Tribunal: TJPA
Processo: 0800919-91.2020.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2021-11-22

Ementa:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECOLHIMENTO ANTECIPADO DE ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. MEIOS COERCITIVOS DE COBRANÇA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DE AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO. POR UNANIMIDADE. 1. Insurgência contra decisão que indeferiu o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário consubstanciado nos Autos de Infração nº 352016510013556-7 e 352016510006284-5. 2. Em que pese a possibilidade de cobrança antecipada do contribuinte que estivesse enquadrado na situação de ativo não regular (Lei nº 5.530/89, art. 2º, § 3º e art. 55, § único, bem como no Decreto nº 4.676/2001, arts. 107 e 115), o entendimento jurisprudencial que tem prevalecido no Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a obrigação de recolhimento antecipado do ICMS, como meio coercitivo para pagamento do débito fiscal, constitui forma oblíqua de cobrança de tributo, em afronta aos princípios da livre concorrência e da liberdade de trabalho e comércio. 3. Necessidade de modificar a decisão recorrida para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário consubstanciado pelos Autos de Infração nº 352016510013556-7 e 352016510006284-5, possibilitando a obtenção de Certidão Positiva com Efeitos Negativos. 4. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e DAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 38ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público – no período de 22 a 29/11/2021. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0800919-91.2020.8.14.0000

AGRAVANTE: SOUZA CRUZ LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECOLHIMENTO ANTECIPADO DE ICMS
. AUTO DE INFRAÇÃO. MEIOS COERCITIVOS DE COBRANÇA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DE AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO.

POR UNANIMIDADE.

1. Insurgência contra decisão que indeferiu o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário consubstanciado nos Autos de Infração nº 352016510013556-7 e 352016510006284-5.

2.

Em que pese a possibilidade de cobrança antecipada do contribuinte que estivesse enquadrado na situação de ativo não regular (Lei nº 5.530/89, art. 2º, § 3º e art. 55, § único, bem como no Decreto nº 4.676/2001, arts. 107 e 115), o entendimento jurisprudencial que tem prevalecido no Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a obrigação de recolhimento antecipado do ICMS, como meio coercitivo para pagamento do débito fiscal, constitui forma oblíqua de cobrança de tributo, em afronta aos princípios da livre concorrência e da liberdade de trabalho e comércio.

3. Necessidade de modificar a decisão recorrida para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário consubstanciado pelos Autos de Infração nº 352016510013556-7 e 352016510006284-5, possibilitando a obtenção de Certidão Positiva com Efeitos Negativos.

4.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e DAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 38ª Sessão Ordinária do
Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público – no período de 22 a 29/11/2021.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento (processo
0800919-91.2020.8.14.0000
) interposto pelo SOUZA CRUZ LTDA
contra ESTADO DO PARÁ, diante de decisão prolatada pelo MM Juízo da 2ª Vara de Execução Fiscal da Capital, que indeferiu o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário cobrado na Execução Fiscal (proc. º 0864675-78.2019.8.14.0301).

A decisão recorrida foi prolatada nos seguintes termos:

(...) Ante o exposto, fundamentada nos artigos 294 e 300 do Código de Processo Civil e art. 151 do CTN, não reconhecendo a ocorrência dos requisitos necessários à concessão da tutela provisória de urgência para suspensão da exigibilidade do crédito, obtenção junto à Administração Pública Estadual da Certidão Positiva com efeito de Negativa INDEFIRO a tutela de urgência requerida.

Em suas razões, aduz a agravante que é pessoa jurídica de direito privado, atuante no comércio atacadista de cigarros, e em que pese tenha observado todas as regras contidas na legislação tributária, no ato de entrada em território paraense, foi surpreendida pela Secretaria de Fazenda do Estado do Pará com a lavratura de 02 (dois) autos de infração, sob a alegação de que não teria efetuado o recolhimento da antecipação especial do ICMS diante da sua suposta situação de ativo não regular.

Afirma que não estava enquadrada em nenhuma das situações que a obrigaria ao recolhimento de antecipação especial de ICMS relativo a operações interestaduais, pois as mercadorias envolvidas nas operações, no caso cigarros e outros produtos do fumo eram submetidas ao regime da Substituição Tributária; e a sua situação cadastral de ativo não regular se deu em virtude de AINF’s integralmente garantidos por medida judicial, em que há decisão determinando a regularização do cadastro da autora junto aos registros da Secretaria da Fazenda do estado do Pará.

Requereu a concessão de tutela antecipada recursal para suspender a exigibilidade do crédito tributário consubstanciado pelos autos de infração nº 352016510013556-7 e 352016510006284-5, possibilitando a obtenção de Certidão Positiva com Efeitos Negativos.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição. Todavia, em razão do afastamento desta magistrada por licença saúde e considerando o pedido de apreciação do pedido de liminar, nos termos do Regimento Interno deste TJEPA, os autos conclusos à Exma Desa. Ezilda Pastana Mutran, que deferiu a liminar (Id. 2742911).

Em contrarrazões (ID 2932606), o Estado do Pará requereu o desprovimento do recurso e manutenção na íntegra da decisão agravada e, em seguida interpôs Agravo Interno (Id. 2932604). Contrarrazões apresentadas à Id. 3120762.

O Ministério Público deixou de se manifestar, por entender se tratar de matéria que dispensa a sua atuação.

Retornaram os autos à minha Relatoria.

A Turma Julgadora negou provimento ao Agravo Interno, mantendo a decisão agravada.

É o relato do necessário.

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade recursal CONHEÇO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO, pelo que passo a apreciá-lo.

A questão em análise
reside em
verificar
a possibilidade de modificar o entendimento exarado pelo Juízo de origem, que indeferiu a suspensão da exigibilidade do crédito tributário consubstanciado pelos Autos de Infração nº 352016510013556-7 e 352016510006284-5.

Em que pese a possibilidade de cobrança antecipada do contribuinte que estivesse enquadrado na situação de ativo não regular (Lei nº 5.530/89, art. 2º, § 3º e art. 55, § único, bem como no Decreto nº 4.676/2001, arts. 107 e 115),
o entendimento jurisprudencial que tem prevalecido no Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a obrigação de recolhimento antecipado do ICMS, como meio coercitivo para pagamento do débito fiscal, constitui forma oblíqua de cobrança de tributo, em afronta aos princípios da livre concorrência e da liberdade de trabalho e comércio.

Neste sentido, destaco jurisprudência:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS.
IMPOSSIBILIDADE DE IMPOR AO CONTRIBUINTE INADIMPLENTE A OBRIGAÇÃO DO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO TRIBUTO. FORMA OBLÍQUA DE COBRANÇA. VIOLAÇÃO AOS PRÍNCIPIOS DA LIVRE CONCORRÊNCIA E DA LIBERDADE DE TRABALHO E COMÉRCIO. AGRAVO IMPROVIDO
. I –
Impor ao contribuinte inadimplente a obrigação de recolhimento antecipado do ICMS, como meio coercitivo para pagamento do débito fiscal, importa em forma oblíqua de cobrança de tributo e em contrariedade aos princípios da livre concorrência e da liberdade de trabalho e comércio. Precedentes
. II – Agravo regimental improvido. (STF - RE: 525802 SE, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 07/05/2013, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-096 DIVULG 21-05-2013 PUBLIC 22-05-2013).”

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.
IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. IMPOSSIBILIDADE DE IMPOR AO CONTRIBUINTE EM DÉBITO COM A FAZENDA A OBRIGAÇÃO DE RECOLHER O TRIBUTO ANTECIPADAMENTE
. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (AI 784651, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 01/08/2012, publicado em DJe-155 DIVULG 07/08/2012 PUBLIC 08/08/2012)”

TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA. ENQUADRAMENTO DA CONTRIBUINTE COMO INAPTA. SANÇÃO POLÍTICA EVIDENCIADA. 1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 565.048/RS, submetido ao rito da repercussão geral, firmou o entendimento de o Estado não poder adotar sanções políticas, que se caracterizam pela utilização de meios de coerção indireta que impeçam ou dificultem o exercício da atividade econômica, para constranger o contribuinte ao pagamento de tributos em atraso, estando o ente público vinculado ao procedimento de execução fiscal para a cobrança de seus créditos, no qual é assegurado ao devedor o devido processo legal. 2. A jurisprudência desta Corte Superior orienta que é legítimo o regime de antecipação tributária de ICMS, sem substituição tributária, em relação a mercadorias provenientes de outras unidades da Federação, regulado no Estado de Sergipe pela Lei n. 3.796/1996. 3. Hipótese em que não se discute simplesmente o regime de antecipação, pois a inscrição da empresa no rol de contribuintes considerados inaptos pelo fisco sergipano configura sanção política que inibe a sua atividade, inclusive por meio do aumento da carga tributária, pois impõe o dever de: (a) recolher o tributo na primeira repartição tributária por onde as mercadorias passarem, sob pena de retenção, sendo que essa imposição apenas pode ser dispensada se o frete for realizado por transportador habilitado, o qual, todavia, somente poderá entregar as mercadorias diante da comprovação de pagamento da exação antecipada, e (b) pagar o tributo com percentual de margem de valor agregado (MVA) estipulado em dobro do estabelecido para o contribuinte em situação regular. 4. Rejulgamento do feito em razão do que dispunha o art. 543-B do CPC/1973. 5. Agravo regimental provido, para dar provimento ao recurso ordinário. (AgRg no RMS 23.578/SE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 29/09/2016)

Em situações análogas a dos autos, este E.TJPA assim se decidiu:

(...)
A imposição ao contribuinte inadimplente da obrigação de recolhimento antecipado do ICMS, como meio coercitivo para pagamento do débito fiscal, importa em forma oblíqua de cobrança de tributo em contrariedade aos princípios da livre concorrência e da liberdade de trabalho e comércio. Precedentes do STF;
3. É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. Súmula nº 323 do STF. 4. Presentes a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo em favor da agravada, deve ser mantida a decisão agravada; 5. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.

(2019.00609669-35, 201.127, Rel. CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2019-02-18, Publicado em 2019-02-26)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DÉBITO TRIBUTÁRIO GARANTIDO. SEGURO GARANTIA. PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DA DEMORA. ARTIGOS 300 E 919, § 1º DO CPC. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO E NÃO CABIMENTO DE PROSTESTO DAS CDA’S. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA E DA CONTINUIDADE DA ATIVIDADE EMPRESARIAL. 1. Em caráter de excepcionalidade o § 1º do citado dispositivo legal possibilita ao Juiz conferir efeito suspensivo aos embargos, quando preenchidos os requisitos da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes. 2. Presente a probabilidade do direito à medida que não obstante a previsão legal contidas na Lei nº 5.530/89, art. 2º, § 3º e do teor da Instrução Normativa 13/2005, que fundamentaria a possibilidade de cobrança antecipada do contribuinte que estivesse enquadrado na situação de ATIVO NÃO REGULAR, destaco que tem prevalecido o entendimento no sentido que a obrigação de recolhimento antecipado do ICMS, como meio coercitivo para pagamento do débito fiscal, importa em forma oblíqua de cobrança de tributo e em afronta aos princípios da livre concorrência e da liberdade de trabalho e comércio, o que não tem sido admissível pelo ordenamento jurídico pátrio. (...) (TJ-PA - AI: 08073796520188140000 BELÉM, Relator: EZILDA PASTANA MUTRAN, Data de Julgamento: 02/12/2019, 1ª Turma de Direito Público, Data de Publicação: 09/12/2019)

Portanto, não pode o Fisco Estadual se prevalecer de sua condição de agente fiscalizador para impedir que a empresa agravada exerça sua atividade empresarial de forma plena, com o intuito de impor o pagamento de tributos, impedindo a obtenção da certidão positiva com efeitos de negativa em relação ao crédito tributário em questão, por decorrência da respectiva inscrição em dívida ativa.

Ademais, a Fazenda Pública Estadual dispõe de meios legais necessários para processamento de eventual cobrança do que entender ser de direito (como protestos e ação de execução fiscal).

Ante o exposto, nos termos da fundamentação,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO,
para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário consubstanciado pelos Autos de Infração nº 352016510013556-7 e 352016510006284-5, possibilitando a obtenção de Certidão Positiva com Efeitos Negativos.

É o voto.

P.R.I.

Belém,

22 de novembro de 2021.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 30/11/2021