Tribunal: TJPA
Processo: 0812372-49.2021.8.14.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: Seção de Direito Penal
Assuntos: 10891 - Habeas Corpus - Cabimento
Data de julgamento: 2021-12-06

Ementa:
HABEAS CORPUS. SENTENÇA JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. PLEITO DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA SEMIABERTO POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. EXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE A SER SANADA DE OFÍCIO NA FORMA DO ART. 644, §2º, DO CPP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. - A presente ação mandamental não pode ser conhecida, pois manejada como sucedâneo de revisão criminal, já que se volta a desconstituir sentença judicial transitada livremente em julgado, o que é vedado pelo c. STJ e STF, de tal sorte a prestigiar o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, permitindo a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. - In casu, constato a existência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício nos termos do art. 654, §2º, do CPP. - É certo que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, a imposição ao condenado de regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do §2º do art. 33 do Código Penal deve ser adequadamente fundamentada. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719/STF: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”. Complementa a Súmula nº 718/STF que “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.”. - Ao apreciar o édito condenatório datado de 06/12/2010, observo que o paciente fora condenado como incurso nas sanções punitivas do art. 12, caput, da Lei nº 6.368/76 à pena de 6 anos de reclusão em regime inicial fechado e ao pagamento de 127 dias-multa, ao ser encontrado com 6,69 gramas de substância entorpecente conhecida como maconha, tendo a sentença transitado livremente em julgado em 28/09/2012. - Resta claro, ao se analisar a dosimetria, a inexistência de fundamentação concreta a respaldar a fixação do regime inicial de cumprimento de pena mais severo (fechado) do que a pena corporal comporta (semiaberto), em clara violação ao que estatui a Súmula nº 719/STF e art. 33 do CP. Ademais, registro que o paciente é primário e a quantidade de droga apreendia fora pequena ínfima: 6,69 gramas de maconha. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA, PARA SE FIXAR O REGIME SEMIABERTO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DE PENA. UNANIMIDADE. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a Seção de Direito Penal deste egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em não conhecer da impetração, porém, de ofício, conceder a ordem nos termos do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora Relatora. A Sessão foi presidida pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Mairton Marques Carneiro.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) - 0812372-49.2021.8.14.0000

PACIENTE: REGINALDO DA PAZ

AUTORIDADE COATORA: JUÍZO DA 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE MARABÁ

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

HABEAS CORPUS. SENTENÇA JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. PLEITO DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA SEMIABERTO POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
WRIT
UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. EXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE A SER SANADA DE OFÍCIO NA FORMA DO ART. 644, §2º, DO CPP.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.

- A presente ação mandamental não pode ser conhecida, pois manejada como sucedâneo de revisão criminal, já que se volta a desconstituir sentença judicial transitada livremente em julgado,
o que é vedado pelo c. STJ e STF, de tal sorte a
prestigiar o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do
habeas corpus
, permitindo a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

- I
n casu
, constato a existência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício nos termos do art. 654, §2º, do CPP.

-
É certo que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao
quantum
da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, a imposição ao condenado de regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do §2º do art. 33 do Código Penal deve ser adequadamente fundamentada. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719/STF:
“A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”
. Complementa a Súmula nº 718/STF que
“A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.”.

-
Ao apreciar o édito condenatório datado de 06/12/2010, observo que o paciente fora condenado como incurso nas sanções punitivas do art. 12,
caput
, da Lei nº 6.368/76 à pena de 6 anos de reclusão em regime inicial fechado e ao pagamento de 127 dias-multa, ao ser encontrado com 6,69 gramas de substância entorpecente conhecida como maconha, tendo a sentença transitado livremente em julgado em 28/09/2012.

-
Resta claro, ao se analisar a dosimetria, a inexistência de fundamentação concreta a respaldar a fixação do regime inicial de cumprimento de pena mais severo (fechado) do que a pena corporal comporta (semiaberto), em clara violação ao que estatui a Súmula nº 719/STF e art. 33 do CP. Ademais, registro que o paciente é primário e a quantidade de droga apreendia fora pequena ínfima: 6,69 gramas de maconha.

IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA, PARA SE FIXAR O REGIME SEMIABERTO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DE PENA. UNANIMIDADE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a Seção de Direito Penal deste egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
em não conhecer da impetração
,
porém, de ofício, conceder a ordem
nos termos do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora Relatora.

A Sessão foi presidida pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Mairton Marques Carneiro.

RELATÓRIO

Trata-se de

habeas corpus
sem pedido de liminar
impetrado por advogado em favor de
REGINALDO DA PAZ
, com fulcro no art. 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal c/c os arts. 647 e ss., do Código de Processo Penal, apontando como autoridade coatora o
Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Marabá/PA nos autos do processo nº 0001574-26.2001.8.14.0028.

O impetrante afirma que o paciente fora condenado como incurso nas sanções punitivas do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, à pena de 6 anos de reclusão e ao pagamento de 127 dias-multa, em regime inicial fechado, ao ser encontrado com 6,69 gramas de substância entorpecente conhecida como maconha, tendo a sentença transitado livremente em julgado em 28/09/2012.

Suscita
constrangimento ilegal
, pois os
argumentos
utilizados pelo juízo coator para fixar o regime inicial de pena mais gravoso (fechado) do que a pena corporal comportava foram
genéricos e desprovidos de fundamentação, violando-se o art. 33, §2º, “b”, do CP e as súmulas nº 718 e 719, ambas do STF.

Por tais razões, requer que seja fixado o regime semiaberto de cumprimento inicial de pena, destacando que deseja ser intimado da sessão de julgamento definitivo de mérito para realizar
sustentação oral.

Junta a estes autos eletrônicos documentos de fls. 13-190.

C
onsiderando
meu afastamento funcional das atividades judicantes, em face de gozo de folgas de plantão no período de 03 a 22/11/2021 (
ex vi
do expediente PA-MEM-2021/37848
) e a existência de pedido de liminar,
determinou-se a redistribuição dos autos, na forma do art. 112, do Regimento Interno desta Corte
(fl. 191 ID nº 6984749).

O juízo
a quo
prestou as
informações de estilo
(fl. 201 ID nº 7069040) e colacionou documentos de fls. 202-218.

A Procuradoria de Justiça
emitiu parecer pelo não conhecimento da impetração, “por ser sucedâneo de remédio jurídico adequado.”. Contudo, pela
concessão da ordem de ofício,
“
tendo em vista a ilegalidade flagrante na dosimetria da pena do paciente e fixação do regime inicial de cumprimento da reprimenda.”
(fls. 221-226 ID nº 7338204).

É o relatório.

VOTO

A presente ação mandamental não pode ser conhecida
, pois manejada como sucedâneo de revisão criminal, já que se volta a desconstituir sentença judicial transitada livremente em julgado,
o que é vedado pelo c. STJ e STF, de tal sorte a
prestigiar o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do
habeas corpus
, permitindo a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

De fato, tanto o STF como o STJ sedimentaram orientação no sentido de não admitir
habeas corpus
substitutivo de ação ou recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. Tal posicionamento tem por objetivo preservar a utilidade e eficácia do
habeas corpus
como instrumento constitucional de relevante valor para a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, de forma a garantir a necessária celeridade no seu julgamento.

Nesse diapasão,
in casu
, analiso a existência ou não de
flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício
nos termos do art. 654, §2º, do CPP.

O impetrante alegou

constrangimento ilegal, pois os argumentos utilizados pelo juízo coator para fixar o regime inicial de pena mais gravoso (fechado) do que a pena corporal de 6 anos de reclusão comportava foram, a seu ver, genéricos e desprovidos de fundamentação, violando-se o art. 33, §2º, “b”, do CP e as súmulas nº 718 e 719, ambas do STF. Por isso, requereu que fosse fixado o regime semiaberto de cumprimento inicial de pena.

É certo que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao
quantum
da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, a imposição ao condenado de regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do §2º do art. 33 do Código Penal deve ser adequadamente fundamentada. Esse entendimento se amolda à jurisprudência sedimentada na Súmula 719/STF:
“A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”
. Complementa a Súmula nº 718/STF que
“A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.”.

Ao apreciar o édito condenatório datado de 06/12/2010, observo que o paciente fora condenado como incurso nas sanções punitivas do art. 12,
caput
, da Lei nº 6.368/76 à pena de 6 anos de reclusão em regime inicial fechado e ao pagamento de 127 dias-multa, ao ser encontrado com 6,69 gramas de substância entorpecente conhecida como maconha, tendo a sentença transitado livremente em julgado em 28/09/2012. Ao realizar a dosimetria da pena e fixar o regime fechado, o juízo sentenciante averbou (fl. 154 ID nº 6974337):

e)

Regime de cumprimento de pena

Deve o acusado iniciar o cumprimento da pena no regime fechado, por ser este o regime necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, diante da culpabilidade exacerbada e das circunstâncias do crime, com fundamento no artigo 33, §3º, e 59, inciso III, ambos do Código Penal.”

Ao se apreciar a análise dos vetores do art. 59 do CP, o juízo a quo assentou (fl. 153 ID nº 6974337):

“a)

Circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal)

a.1) culpabilidade: o réu agiu com atitude consciente e premeditada, demonstrando um índice elevado de reprovabilidade em sua conduta.

a.2) antecedentes: no há nos autos provas de que o réu registre antecedentes criminais.

a.3) conduta social: no há nos autos provas de fatos que a desabonem.

a.4) personalidade: sua análise é inviável por conta da falta de elementos para tanto.

a.5) motivos do crime: so relacionados com o intuito de obter vantagem patrimonial fácil em detrimento saúde de terceiros, o que é próprio do crime de tráfico de entorpecentes, no podendo ser considerado para majoraço da pena base.

a.6) circunstâncias do crime: o fato do acusado ter vendido drogas para um menor, lhe desfavorece – apesar de no incidir na majorante do inciso III, segunda parte, do artigo 18, da Lei 6.368/76, eis que para que seja aplicada este causa de aumento de pena é necessário se provar que o crime visava a menores de 21 anos de forma genérica e no como nos autos onde se provou apenas uma venda a um menor.

a.7) conseqüências do crime: no desborda do tipo.

a.8) comportamento da vítima: no há que se falar em comportamento da vítima.

O delito de tráfico, quando tipificado no artigo 12, da Lei 6.368/76, tinha pena mínima de três e máxima de quinze anos de recluso, ou seja, o intervalo de variaço da pena é de doze anos ou cento e quarenta e quatro meses. Dividindo essa variaço por oito, que é o número de circunstâncias judiciais, tem-se que cada circunstância judicial desfavorável deve corresponder a um aumento de 01 (um) ano e 06 (seis) meses de recluso.

Considerando que uma circunstância judicial pesa contra o acusado (culpabilidade e circunstâncias do crime), fixo a pena base acima do mínimo legal, a saber, em 06 (seis) anos de recluso e 127 (cento e vinte e sete) dias-multa.”

Resta claro, assim, ao se analisar a dosimetria, a inexistência de fundamentação concreta a respaldar a fixação do regime inicial de cumprimento de pena mais severo (fechado) do que a pena corporal comporta (semiaberto), em clara violação ao que estatui a Súmula nº 719/STF e art. 33 do CP. Ademais, registro que o paciente é primário e a quantidade de droga apreendia fora pequena ínfima: 6,69 gramas de maconha.

Não destoando, destaco precedente do STJ no mesmo sentido:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO CRIME DE TRÁFICO QUE INDICAM A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FIXAÇÃO DO REGIME. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO.

1. Embora o recente entendimento de ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal, seguido por esta Corte, seja pela impossibilidade de utilização, por si só, da existência de ações penais em curso para o afastamento da causa de diminuição da pena do tráfico, é possível a utilização de atos infracionais como parâmetro para o seu afastamento a depender do caso concreto, notadamente quando o número de atos infracionais, a gravidade e o tempo decorrido desde o cometimento indiquem dedicação a atividades criminosas. Presentes tais requisitos, inviável a aplicação da minorante.

2. Em que pese o tráfico de drogas ser crime hediondo, não é suficiente o fundamento de que a natureza do delito exige, por si só, maior reprimenda. É necessária a fundamentação concreta para a fixação do regime inicial mais gravoso.

3. Tendo em vista o quantum da pena fixado, a quantidade de droga apreendida (22,47g de cocaína) e a primariedade técnica do réu, cabível a fixação do regime inicial semiaberto.

4. Habeas corpus parcialmente concedido para fixar o regime inicial semiaberto.

(HC 674.746/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS PARA A IMPOSIÇÃO DO REGIME FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).

2. O regime prisional mais gravoso do que aquele que o patamar de pena aplicada permite pode ser estabelecido, desde que haja fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, conforme o teor das Súmulas n. 440/STJ e 718 e 719/STF.

3. Na espécie, além da quantidade não expressiva de droga encontrada em poder do acusado, não houve fundamentação idônea para a fixação do regime prisional fechado, mormente se considerado que a pena-base foi fixada no mínimo legal.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 550.766/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 25/06/2020)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INADMISSIBILIDADE. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. FRAÇÃO DE AUMENTO DE PENA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. SÚMULA 443/STJ. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO ABSTRATA. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 440/STJ E 718 E 719/STF. PARECER ACOLHIDO EM PARTE.

1. O atual entendimento adotado no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que não se tem mais admitido o habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado, seja o recurso, seja a revisão criminal, salvo em situações excepcionais.

2. Na terceira fase da dosimetria, tratando-se de crime de roubo circunstanciado, a fixação da fração de aumento em patamar acima do mínimo legal (1/3) sem fundamentação concreta e objetiva para tanto caracteriza manifesto constrangimento ilegal, porquanto o critério de elevação da reprimenda possui caráter subjetivo, por ser mais favorável ao réu e por obedecer ao princípio constitucional da individualização da pena, e não meramente matemático, a depender, pois, das circunstâncias do caso concreto. Incide, no caso, a Súmula 443/STJ.

3. Haja vista a ausência de fundamentação concreta para se manter o paciente em regime inicial mais gravoso do que a sanção imposta permite, vê-se, na decisão impugnada, a presença de manifesto constrangimento ilegal.

4. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício, para aplicar a fração de 1/3 na terceira fase da dosimetria da pena, redimensionando a pena do paciente, referente ao crime de roubo, para 5 anos e 4 meses de reclusão, e 13 dias-multa, e estabelecer o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena.

(HC 350.988/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 09/06/2016)

Ante o exposto
,
pelas razões declinadas no presente voto e em consonância com o parecer da Procuradoria de Justiça,
não

conheço da impetração. Porém, concedo a ordem de ofício, na forma do art. 654, §2º, do CPP, para que o regime inicial de cumprimento de pena seja o semiaberto.

É como voto.

Belém/PA, 06 de dezembro de 2021.

Desembargadora

Maria de
Nazaré
Silva
Gouveia
dos Santos

Relatora

Belém, 06/12/2021