Tribunal: TJPA
Processo: 0000945-25.2017.8.14.0034
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO
Órgão julgador: MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3372 - Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2021-05-28

Ementa:
TENTATIVA DE HOMICIDIO QUALIFICADO. NULIDADE DA DECISÃO DO JÃRI POR INVERSÃO DOS QUESITOS. O TRIBUNAL DO JÃRI DEVE SER ANALISADO SOB A ÃTICA DE PROTEÃÃO E COMO INSTRUMENTO DE LIBERDADE DO CIDADÃO E NÃO DOS JURADOS. NESSE PASSO, SENDO SUSTENTADAS TESES ABSOLUTÃRIA E DESCLASSIFICATÃRIA, O JUIZ PRESIDENTE, PARA EVITAR DESEQUILÃBRIO NA PARIDADE DE ARMAS E PREJUÃZO Ã GARANTIA FUNDAMENTAL DA PLENITUDE DE DEFESA, DEVE INVERTER A ORDEM DE VOTAÃÃO, QUESITANDO PRIMEIRO O QUESITO GENÃRICO DA ABSOLVIÃÃO E, CASO ESSA NÃO SEJA ACOLHIDA, A TESE DE DESCLASSIFICAÃÃO. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÃRIA ÃS PROVAS DOS AUTOS. CONFIGURADA. DEMONSTRADO O ANIMUS NECANDI. NULIDADE DO JÃRI QUE ABSOLVEU O APELADO. NOVO JULGAMENTO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL. UNANIMIDADE

Inteiro teor:
ACÓRDÃO__________
1ª TURMA DE DIREITO PENAL
PROCESSO nº 0000945-25.2017.8.14.0034
COMARCA DE BELÉM
APELANTE:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

APELADO:
JOÃO MARIA DE SOUSA
RELATORA: DESA. MARIA EDWIGES DE MIRANDA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER
EMENTA

TENTATIVA DE HOMICIDIO QUALIFICADO. NULIDADE DA DECISÃO DO JÚRI POR INVERSÃO DOS QUESITOS. O TRIBUNAL DO JÚRI DEVE SER ANALISADO SOB A ÓTICA DE PROTEÇÃO E COMO INSTRUMENTO DE LIBERDADE DO CIDADÃO E NÃO DOS JURADOS. NESSE PASSO, SENDO SUSTENTADAS TESES ABSOLUTÓRIA E DESCLASSIFICATÓRIA, O JUIZ PRESIDENTE, PARA EVITAR DESEQUILÍBRIO NA PARIDADE DE ARMAS E PREJUÍZO À GARANTIA FUNDAMENTAL DA PLENITUDE DE DEFESA, DEVE INVERTER A ORDEM DE VOTAÇÃO, QUESITANDO PRIMEIRO O QUESITO GENÉRICO DA ABSOLVIÇÃO E, CASO ESSA NÃO SEJA ACOLHIDA, A TESE DE DESCLASSIFICAÇÃO. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS. CONFIGURADA. DEMONSTRADO O ANIMUS NECANDI. NULIDADE DO JÚRI QUE ABSOLVEU O APELADO. NOVO JULGAMENTO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL. UNANIMIDADE

Vistos, relatados e discutidos os autos, acordam o Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 12ª Seção Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal do E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e dar provimento parcial para que seja anulada a decisão atacada e o réu submetido a novo julgamento, nos termos no voto da relatora.
RELATÓRIO

Tratam os autos de recurso de apelação interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ, com fulcro no art. 593, III, alínea D, do CPP (decisão manifestamente contrária às provas dos autos) contra a r. decisão do Tribunal do Júri que absolveu JOÃO MARIA DE SOUSA, da prática do crime tipificado no art. 121, §2º, inciso II c/c art. 14, inciso II, todos do CP (tentativa de homicídio qualificado).

Noticia a peça acusatória que no dia 26 de fevereiro do ano de 2017, por volta de 16h, na vila São Raimundo, no Bar do Bastião, Zona Rural, neste Município, o denunciado JOÃO MARIA DE SOUSA, alcunha JOÃO SABINO, usando uma arma de fogo, tipo revolver, tentou ceifar a vida da vítima ELISANDRO LIMA DOS SANTOS, deferindo-lhe dois tiros, que acertaram sua mão direta e a altura do abdômen, conforme laudo médico à fl. 13, não consumando a prática criminosa, por motivo alheio a sua vontade, visto que a vítima travou luta corporal com o denunciado e tomou-lhe a arma de fogo.

A instrução transcorreu normalmente e o apelado denunciado e pronunciado por tentativa de homicídio qualificado.

Submetido a julgamento perante a Corte Popular o mesmo foi absolvido.

Inconformado com a decisão do Conselho de Sentença o representante do Ministério Público apelou alegando que a decisão dos jurados foi manifestamente contrária às provas dos autos e erro na elaboração dos quesitos.

Em contrarrazões o apelado manifestou-se pelo conhecimento e improvimento da via recursal.

O Custos Legis opinou pelo provimento da apelação para que seja o apelado submetida a novo julgamento.

Os autos foram revisados. É o relatório.
VOTO

Conheço do apelo e passo a analisa-lo.

Primeiramente analiso a tese de nulidade da decisão do Júri por inversão dos quesitos, segundo o Dominus Litis, o quesito referente à tentativa de homicídio devia ter sido elaborado antes do quesito referente à absolvição.

Apesar do Custos Legis opinar favoravelmente, venho a discordar, como passo a demonstrar.

Primeiro, porque o próprio Código de Processo Penal, no § 4º do seu art. 483 permite a formulação do quesito sobre a desclassificação antes ou depois do quesito genérico da absolvição.

Nesse sentido, decidiu o STJ, no julgamento do REsp. 1509504/SP.

Além do que, a tese absolutória sustentada pela defesa em plenário deve ser apreciada antes do quesito desclassificatório, sob pena de ser malferida a garantia fundamental da plenitude de defesa, por impedir o réu de obter uma situação juridicamente mais favorável do que aquela resultante da desclassificação delitiva.

Para que não seja esvaziada a garantia (de eficácia plena) prevista na alínea ¿a¿ do inciso III do art. 5º da Carta Magna, a quesitação de teses aos jurados deve observar diretriz que implique menor prejuízo ao jus libertatis do acusado, ou seja, deve seguir a ordem decrescente de interesse da defesa, partindo-se da mais benéfica para a menos favorável ao réu.

Por consequência, o quesito relativo à inocência do acusado (O jurado absolve o acusado?) deve ser apreciado antes do quesito desclassificatório.

Ipso facto, sendo sustentada causa de diminuição de pena, que reduz significativamente a sanção do crime doloso contra a vida e, ainda, tese de desclassificação, ¿a tese que será questionada por primeiro, dentre essas duas, será necessariamente aquela cuja aceitação comportar pena menor, em abstrato¿.( CAMPOS, Walfredo Cunha. Nos Tribunais do Júri. São Paulo: Primeira Impressão, 2006, p. 172.)

Temos, ainda, que submeter à votação tese absolutória antes da desclassificatória atende o princípio exegético constitucional da harmonização ou concordância prática entre a competência do Júri para julgar os crimes dolosos contra a vida e a plenitude de defesa, pois evita o sacrifício de uma garantia em relação à outra. (BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 363.)

Explica-se: invertendo-se a ordem de quesitação, como proposto, concede-se aos juízes soberanos mais liberdade para decidir sobre a imputação penal, oportunizando-lhes apreciar tanto o quesito genérico - e sendo esse afastado -, quanto o quesito de desclassificação.

Assim, os juízes leigos, após debates exaustivos da acusação e defesa, devidamente esclarecidos para votar, se entenderem que o caso não comporta absolvição, mas desclassificação, poderão, conforme suas consciências, rechaçar o quesito absolutório e, no quesito seguinte, transferir ao juízo singular a competência para julgar o caso penal.

De outro modo, se não houver a inversão na ordem de quesitação, sendo acatada a tese desclassificatória, por maioria de votos, torna-se impossível aos jurados analisar se o acusado deve ou não ser absolvido.

A falta de inversão na formulação dos quesitos ainda implica desequilíbrio de forças entre as partes, pois enquanto o Ministério Público pode sustentar a tese acusatória na integralidade, a defesa, se quiser obter um veredicto absolutório, terá que abdicar da tese desclassificatória, orientando (a contragosto) os jurados a responderem não no terceiro quesito.

Quesitar a tese sucessiva (de desclassificação) antes da principal (absolvição), como observa Adriano Bretas, obriga ¿a defesa a ter que concordar, goela abaixo, com o enquadramento típico de tentativa de homicídio, para que a votação consiga atingir a etapa do quesito da absolvição. Ora, não se pode impor à defesa o ônus de ter que abrir mão de uma tese sucessiva, para tentar emplacar a tese principal¿.( Quando a ordem dos fatores altera o produto ou da inconstitucionalidade do art. 483, §5º, do CPP. Disponível em: <http://www.salacriminal.com/home/quando-a-ordem-dos-fatores-altera-o-produto-ou-da-inconstitucionalidade-do-art-483-5-do-cpp>. Acesso em: 26/06/2017.)

Por outro lado, a defesa, para prevenir um gravame maior à liberdade do acusado, a contragosto, terá o encargo de postular aos jurados a condenação do réu por um crime menos grave.

Tal situação deixa a defesa entre a cruz e a espada: pedir aos jurados que condenem o réu por um crime menos grave, que implica menor prejuízo à liberdade do acusado, inviabilizando, porém, a análise do quesito absolutório, muito mais favorável ao réu; ou, rogar aos jurados que rechacem a tese desclassificatória, para pelo menos permitir a análise da tese absolutória, que, entretanto, caso não seja acolhida, implicará punição muito mais drástica do acusado do que decorrente de um veredicto de desclassificação.

Por fim, toda essa controvérsia poderia ser solucionada analisando-se o Tribunal do Júri dentro de um contexto hermenêutico protetivo do réu e não dos jurados.

O legislador constituinte, ao inserir o Júri no Capítulo I do Título II da Constituição Federal, expressamente declarou o Júri como garantia fundamental individual e instrumento de liberdade do cidadão.

Se o Tribunal do Júri for examinado nesse contexto de proteção do acusado, sob a ótica de garantia fundamental da pessoa humana, sequer haveria discussão quanto à possibilidade de inversão dos quesitos no momento da votação em plenário.

Nesse sentido, preleciona José Frederico Marques que ¿foi para garantir o direito de liberdade que o Júri acabou mantido pela Constituição vigente. Sendo assim, o que marca de maneira específica e própria, como órgão judicante, a atividade jurisdicional, é a sua qualificação de instituto destinado a tornar mais sólido e inquebrantável o direito individual de liberdade¿.( A instituição do júri. Campinas: Bookseller, 1997, p. 110)

No mesmo diapasão, Galvão Rabelo pondera que, ¿de fato, a Constituição estabelece o instituto do Tribunal do Júri no âmbito dos direitos fundamentais da pessoa, sendo certo que o Tribunal do Júri sempre foi entendido como o direito fundamental que possui o acusado de crime doloso contra a vida de ser julgado por seus próprios pares (por juízes leigos).É preciso, assim, analisar o Tribunal do Júri e os princípios a ele inerentes sob essa perspectiva de garantia, pois, quisesse o constituinte ter criado apenas uma norma de competência, teria instituído o Júri e estabelecido os seus princípios no capítulo que dispõe sobre o Poder Judiciário. Mas não o fez. Colocou o Júri entre os direitos fundamentais da pessoa humana¿.( A influência da pronúncia sobre a decisão dos jurados. Boletim do IBCCrim. n. 203, out/2009.)

Visto nessa perspectiva, não há qualquer empecilho para o juiz presidente inverter a ordem de votação dos quesitos.

O que é defeso é utilizar a garantia fundamental prevista na alínea ¿d¿ do inciso XXXVIII do art. 5º da Constituição Federal em detrimento da pessoa acusada de um crime doloso contra a vida.

Em conclusão: o Tribunal do Júri deve ser analisado sob a ótica de proteção e como instrumento de liberdade do cidadão e não dos jurados. Nesse passo, sendo sustentadas teses absolutória e desclassificatória, o juiz presidente, para evitar desequilíbrio na paridade de armas e prejuízo à garantia fundamental da plenitude de defesa, deve inverter a ordem de votação, quesitando primeiro o quesito genérico da absolvição e, caso essa não seja acolhida, a tese de desclassificação.

De nada adianta a Constituição Federal assegurar a plenitude de defesa se no momento da votação dos quesitos, que constitui o ápice do julgamento, essa garantia fundamental for limitada. (
https://wp.ibccrim.org.br/artigos/301-dezembro-2017/inversao-na-ordem-de-quesitacao-no-tribunal-do-juri-a-ordem-dos-quesitos-altera-o-resultado-do-veredicto/
).

Quanto ao pedido de nulidade da decisão do Conselho de Sentença por decisão manifestamente contrária às provas dos autos entendo que assiste razão ao Órgão Ministerial.

A anulação da decisão do Conselho de Sentença por contrariedade às provas dos autos somente é possível, quando não há no processo nenhum elemento para embasá-la, ou seja, quando se divorcia integralmente do conjunto probatório gizado no painel probante, o que não se harmoniza com a matéria sub-judice.

Pelos depoimentos colhidos em plenário observo que a testemunha Maria de Nazaré Alves, afirmou que o apelado chegou já embriagado no bar e que a vítima ofereceu uma cerveja para o réu; que o acusado depois foi até o carro e pegou uma arma que estava enrolada em um pano e voltou para dentro do bar com a arma na mão.

A Vítima em seu depoimento afirmou que o apelado chegou no bar e logo falou que iria começar a atirar na perna dele; que o apelado foi ate o carro e pegou uma arma; que neste momento quando estava saindo do bar o apelado efetuou um disparo que pegou na sua mão e depois foi alvejado na altura do abdômen, que travou luta corporal, conseguiu tirar a arma; que jogou a arma para longe e foi embora do local.

O acusado afirmou que foi até o bar e que a vítima perguntou porque estava olhando para ele, chamando-o de velho, que não gostou e que quando ia tirar a amara da cintura a vítima viu e partiu para cima dele sendo neste momento alvejado na mão; que não lembrava como foi embora do bar; que lembrava que a vítima tirou a arma da sua mão, tentou dispara, mas como estava alvejado na mão não conseguiu; que lembra que a vítima até trocou de mão para efetuar o disparo mas um popular deu uma paulada no seu braço fazendo a vitima soltar a arma.

A absolvição do réu pelos jurados, ainda que por clemência, não constitui decisão absoluta e irrevogável, podendo o tribunal cassar tal decisão quando ficar demonstrada a total dissociação da conclusão dos jurados com as provas apresentadas em plenário. Assim, resta plenamente possível o controle excepcional da decisão absolutória do júri, com o fim de evitar arbitrariedades e em observância ao duplo grau de jurisdição. Entender em sentido contrário exigiria a aceitação de que o conselho de sentença disporia de poder absoluto e peremptório quanto à absolvição do acusado, o que, a meu ver, não foi o objetivo do legislador ao introduzir a obrigatoriedade do quesito absolutório genérico previsto no art. 483, III, do CPP.

Acerca da matéria, trago à colação importante aresto do TJSP,
verbis:

¿A soberania do júri permite que seus componentes optem pela versão que lhes parecer mais correta e consentânea com a realidade estampada no processo. Porém, a decisão do Colegiado não pode ser arbitrária ou dissociada da evidência probatória, sob pena de nulidade por ser considerada manifestamente contrária à prova dos autos¿ (RT 754/597).

Como se observa nos depoimentos colhidos em plenário o apelado ao se retirar do local que estava, ir até o carro, pegar uma arma de fogo e voltar para dentro do bar, além de que ele mesmo afirma que sacou a arma da cintura sendo contido pela vítima que travou luta corporal e conseguiu tirar a arma de sua mão, mas que antes tinha efetuado um disparo que acertou a vítima, demonstra o
animus necandi
.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial, conheço do recurso e lhe dou parcial provimento para que seja anulada a decisão atacada e o réu submetido a novo julgamento. É como voto.
Belém, 27de maio de 2021
Desa. Maria Edwiges de Miranda Lobato - Relatora