Tribunal: TJPA
Processo: 0102060-98.2016.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 10671 - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2021-07-20

Ementa:
PROCESSO Nº 0102060-98.2016.8.14.0301 2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO APELAÇÃO CÍVEL APELANTE/APELADO: CONSTRUTORA LEAL MOREIRA LTDA ADVOGADO: EDUARDO TADEU FRANCEZ BRASIL – OAB/PA 13.179 APELANTE/APELADO: GUNDEL INCORPORADORA LTDA ADVOGADO: PAULO AUGUSTO DE AZEVEDO MEIRA – OAB 5.586 APELANTES/APELADOS: JULIO PEREIRA BARROS E SILVANIA CRISTINA SILVA DE SOUSA BARROS ADVOGADO: DENNIS VERBICARO SOARES OAB/PA 9.685 RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. PRELIMINARMENTE JULGAMENTO ULTRA PETITA – NÃO OCORRÊNCIA. LUCROS CESSANTES - VALOR MENSAL DE REFERÊNCIA QUE DEVE SER O PARÂMETRO USUAL DE 0,5% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DO CONTRATO. IMÓVEL DADO EM GARANTIA DE HIPOTECA PELA CONSTRUTORA AO BANCO FINANCIADOR DA OBRA – PROVA DA QUITAÇÃO DO PREÇO – SÚMULA 308 DO STJ. RESPONSABILIDADE PELO ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. CONFIGURADA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CONFIGURADO. VEDAÇÃO DA CUMULAÇÃO ENTRE A CLÁUSULA PENAL E OS LUCROS CESSANTES. TEMA 970 DO STJ. EXCLUSÃO DA MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. ADEQUAÇÃO. INVERSÃO. DECAIMENTO MÍNIMO. RECURSOS CONHECIDOS. RECURSOS DA CONSTRUTORA E INCORPORADORA NÃO PROVIDOS E PROVIDO PARCIALMENTE DOS AUTORES. 1. PRELIMINARMENTE – JULGAMENTO ULTRA PETITA: os autores pediram na inicial, o pagamento de R$ 3.000,00 (três mil reais) mensais à título de lucros cessantes à contar de junho/2011, tendo o Juízo de 1ª instância concedido, em sentença, os lucros cessantes, porém calculando o valor de outra forma, utilizando o equivalente à 0,5% (meio por cento) do valor atualizado do contrato, por mês de atraso, de 31/12/2012 (esgotamento do prazo previsto no aditivo assinado pelas partes) até 03/2015 (conclusão do empreendimento com a expedição do habite-se), não se tratando, nesse caso, de decisão ultra petita. INOCORRÊNCIA. 2. MÉRITO. 2.1. LUCROS CESSANTES PRESUMIDOS. INCIDÊNCIA DO PERCENTUAL DE 0,5%. O prejuízo suportado pelo comprador com o atraso na entrega do imóvel é presumido, não havendo necessidade de comprovar que haviam possíveis locatários interessados no imóvel, tampouco eventual valor acordado a título de aluguel. Entendimento Jurisprudencial tem sido o de reconhecer como adequado os 0,5% (meio por cento) incidir sobre o valor total pago pelo imóvel. 2.2. BAIXA DA HIPOTECA. Tendo os adquirentes cumprido na íntegra sua obrigação qual seja, arcar com a devida contraprestação pecuniária no tempo e modo contratados, pagando integralmente o preço do bem, não podem agora ser prejudicados por relação jurídica distinta estabelecida entre a construtora e o banco, cuja dívida deve ser discutida por outros meios. PROVIMENTO PARA DESCONSTITUIR A HIPOTECA DECORRENTE DO CONTRATO DE MÚTUO FIRMADO ENTRE A CONSTRUTORA E A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. 2.3. DANOS MORAIS. Notório que a prolongada espera produziu nos adquirentes sentimentos de preocupação, aflição, angústia e nervosismo, afetando a sua esfera imaterial. Com efeito, os sentimentos experimentados pelos compradores autorizam o reconhecimento do dever de indenizar por dano moral. Provimento para condenar os Recorridos ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada autor. 2.4. DA MULTA DE 2%. TEMA 970. Vedação da cumulação entre a cláusula penal moratória e os lucros cessantes, nos casos de atraso na entrega de obra. Improvimento. 2.5. DA MULTA POR EMBARGOS PROTELATÓRIOS. A inadequação da via recursal ou o não provimento dos aclaratórios, não equivalem ao caráter manifestamente protelatório, o qual é verificado quando a parte intenciona atrasar a marcha processual injustificadamente. Provimento para reformar a sentença excluindo a condenação dos Autores/Apelantes ao pagamento de 1% (um por cento) sobre o valor da causa. 2.6. DA SUCUMBÊNCIA. Tendo em vista o decaimento mínimo dos Autores/Apelantes, merece reforma a sentença, para que haja a inversão do ônus sucumbencial, a fim de que os requeridos arquem com as despesas e honorários de sucumbência, conforme estabelece o art. 86, parágrafo único do CPC. 3. CONHEÇO DOS RECURSOS E NEGO PROVIMENTO AOS DA CONSTRUTORA E INCORPORADORA E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DOS AUTORES. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos. ACORDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Privado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer dos recursos e NEGAR PROVIMENTO aos Recursos de Apelação da Construtora e da Incorporadora e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso dos Autores, para reformar a sentença de 1º grau determinando: que seja desconstituída a hipoteca decorrente do contrato de mútuo firmado entre a construtora e a instituição financeira; condenação das Apeladas ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$10.000,00 (dez mil reais) para cada autor, a contar desta decisão, com juros de mora de 1%, a partir da citação; a exclusão da multa de 1% (um por cento) por embargos protelatórios e a inversão do ônus sucumbencial, a fim de que os requeridos arquem com as despesas e honorários de sucumbência, conforme estabelece o art. 86, parágrafo único do CPC, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ____ dias do mês de ________ de 2021. Este Julgamento foi Presidido pela Exma. Sra. Desembargadora MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0102060-98.2016.8.14.0301

APELANTE: CONSTRUTORA LEAL MOREIRA LTDA, GUNDEL INCORPORADORA LTDA., JULIO PEREIRA BARROS, SILVANIA CRISTINA SILVA DE SOUSA BARROS

APELADO: JULIO PEREIRA BARROS, SILVANIA CRISTINA SILVA DE SOUSA BARROS, CONSTRUTORA LEAL MOREIRA LTDA, GUNDEL INCORPORADORA LTDA.

RELATOR(A):
Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA

PROCESSO Nº 0102060-98.2016.8.14.0301

2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL

APELANTE/APELADO: CONSTRUTORA LEAL MOREIRA LTDA

ADVOGADO: EDUARDO TADEU FRANCEZ BRASIL – OAB/PA 13.179

APELANTE/APELADO: GUNDEL INCORPORADORA LTDA

ADVOGADO: PAULO AUGUSTO DE AZEVEDO MEIRA – OAB 5.586

APELANTES/APELADOS: JULIO PEREIRA BARROS E SILVANIA CRISTINA SILVA DE SOUSA BARROS

ADVOGADO: DENNIS VERBICARO SOARES OAB/PA 9.685

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS.

AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. PRELIMINARMENTE JULGAMENTO ULTRA PETITA – NÃO OCORRÊNCIA. LUCROS CESSANTES - VALOR MENSAL DE REFERÊNCIA QUE DEVE SER O PARÂMETRO USUAL DE 0,5% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DO CONTRATO. IMÓVEL DADO EM GARANTIA DE HIPOTECA PELA CONSTRUTORA AO BANCO FINANCIADOR DA OBRA – PROVA DA QUITAÇÃO DO PREÇO – SÚMULA 308 DO STJ. RESPONSABILIDADE PELO ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. CONFIGURADA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CONFIGURADO. VEDAÇÃO DA CUMULAÇÃO ENTRE A CLÁUSULA PENAL E OS LUCROS CESSANTES. TEMA 970 DO STJ. EXCLUSÃO DA MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. ADEQUAÇÃO. INVERSÃO. DECAIMENTO MÍNIMO. RECURSOS CONHECIDOS. RECURSOS DA CONSTRUTORA E INCORPORADORA NÃO PROVIDOS E PROVIDO PARCIALMENTE DOS AUTORES.

1.

PRELIMINARMENTE – JULGAMENTO ULTRA PETITA:
os autores pediram na inicial, o pagamento de R$ 3.000,00 (três mil reais) mensais à título de lucros cessantes à contar de junho/2011, tendo o Juízo de 1ª instância concedido, em sentença, os lucros cessantes, porém calculando o valor de outra forma, utilizando o equivalente à 0,5% (meio por cento) do valor atualizado do contrato, por mês de atraso, de 31/12/2012 (esgotamento do prazo previsto no aditivo assinado pelas partes) até 03/2015 (conclusão do empreendimento com a expedição do habite-se), não se tratando, nesse caso, de decisão ultra petita.
INOCORRÊNCIA.

2.

MÉRITO.

2.1. LUCROS CESSANTES PRESUMIDOS. INCIDÊNCIA DO PERCENTUAL DE 0,5%.
O prejuízo suportado pelo comprador com o atraso na entrega do imóvel é presumido, não havendo necessidade de comprovar que haviam possíveis locatários interessados no imóvel, tampouco eventual valor acordado a título de aluguel. Entendimento Jurisprudencial tem sido o de reconhecer como adequado os 0,5% (meio por cento) incidir sobre o valor total pago pelo imóvel.

2.2. BAIXA DA HIPOTECA.
Tendo os adquirentes cumprido na íntegra sua obrigação qual seja, arcar com a devida contraprestação pecuniária no tempo e modo contratados, pagando integralmente o preço do bem, não podem agora ser prejudicados por relação jurídica distinta estabelecida entre a construtora e o banco, cuja dívida deve ser discutida por outros meios. PROVIMENTO PARA DESCONSTITUIR A HIPOTECA DECORRENTE DO CONTRATO DE MÚTUO FIRMADO ENTRE A CONSTRUTORA E A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

2.3. DANOS MORAIS.
Notório que a prolongada espera produziu nos adquirentes sentimentos de preocupação, aflição, angústia e nervosismo, afetando a sua esfera imaterial. Com efeito, os sentimentos experimentados pelos compradores autorizam o reconhecimento do dever de indenizar por dano moral. Provimento para condenar os Recorridos ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada autor.

2.4. DA MULTA DE 2%.
TEMA 970. Vedação da cumulação entre a cláusula penal moratória e os lucros cessantes, nos casos de atraso na entrega de obra. Improvimento.

2.5. DA MULTA POR EMBARGOS PROTELATÓRIOS.
A inadequação da via recursal ou o não provimento dos aclaratórios, não equivalem ao caráter manifestamente protelatório, o qual é verificado quando a parte intenciona atrasar a marcha processual injustificadamente. Provimento para reformar a sentença excluindo a condenação dos Autores/Apelantes ao pagamento de 1% (um por cento) sobre o valor da causa.

2.6. DA SUCUMBÊNCIA.
Tendo em vista o decaimento mínimo dos Autores/Apelantes, merece reforma a sentença, para que haja a inversão do ônus sucumbencial, a fim de que os requeridos arquem com as despesas e honorários de sucumbência, conforme estabelece o art. 86, parágrafo único do CPC.

3.

CONHEÇO DOS RECURSOS E NEGO PROVIMENTO AOS DA CONSTRUTORA E INCORPORADORA E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DOS AUTORES.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Privado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer dos recursos e
NEGAR PROVIMENTO
aos Recursos de Apelação da Construtora e da Incorporadora e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso dos Autores, para reformar a sentença de 1º grau determinando: que seja desconstituída a hipoteca decorrente do contrato de mútuo firmado entre a construtora e a instituição financeira; condenação das Apeladas ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$10.000,00 (dez mil reais) para cada autor, a contar desta decisão, com juros de mora de 1%, a partir da citação; a exclusão da multa de 1% (um por cento) por embargos protelatórios e a inversão do ônus sucumbencial, a fim de que os requeridos arquem com as despesas e honorários de sucumbência, conforme estabelece o art. 86, parágrafo único do CPC, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ____ dias do mês de ________ de 2021.

Este Julgamento foi Presidido pela Exma. Sra. Desembargadora MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES.

RELATÓRIO

PROCESSO Nº 0102060-98.2016.8.14.0301

2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL

APELANTE/APELADO: CONSTRUTORA LEAL MOREIRA LTDA

ADVOGADO: EDUARDO TADEU FRANCEZ BRASIL – OAB/PA 13.179

APELANTE/APELADO: GUNDEL INCORPORADORA LTDA

ADVOGADO: PAULO AUGUSTO DE AZEVEDO MEIRA – OAB 5.586

APELANTES/APELADOS: JULIO PEREIRA BARROS E SILVANIA CRISTINA SILVA DE SOUSA BARROS

ADVOGADO: DENNIS VERBICARO SOARES OAB/PA 9.685

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

RELATÓRIO

Tratam-se de recursos de
APELAÇÕES CÍVEIS
interpostos por
GUNDEL INCORPORADORA LTDA; CONSTRUTORA LEAL MOREIRA LTDA e JULIO PEREIRA BARROS E SILVANIA CRISTINA SILVA DE SOUSA BARROS
, contra sentença (ID nº 1848444 - Pág. 2-10) do Juízo da 10ª Vara Cível e Empresarial de Belém/PA, que julgou parcialmente procedente a
AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS
(processo nº 0102060-98.2016.814.0301), proposta por
JULIO PEREIRA BARROS E SILVANIA CRISTINA SILVA DE SOUSA BARROS
, cujo dispositivo se transcreve abaixo:

“Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido dos autores apenas para condenar os réus a pagarem aos autores, em virtude do atraso na entrega do empreendimento, lucros cessantes, no valor equivalente a 0,5% ao mês do valor contratual dos imóveis devidamente atualizado, a partir da mora (esgotamento do prazo previsto no aditivo, ou seja, 31 de dezembro de 2012) até a data da entrega do imóvel, com a expedição do habite-se, consequentemente, julgo extinto o presente processo com resolução do mérito, na forma do art. 487, inciso I do Código de Processo Civil.

Condeno, ainda, as partes a pagarem as custas e despesas processuais na proporção de 75% (setenta e cinco por cento) os autores e 25% (vinte e cinco por cento) os réus, assim como , os honorários de sucumbência que arbitro em 10% (dez por cento) do valor da condenação, nos termos do art. 86 caput do Código de Processo Civil, em virtude da sucumbência recíproca. ”

A Construtora Apelante em suas razões recursais (ID nº 1848450 – p. 2- 13) insurge-se contra a condenação em lucros cessantes, alegando acerca da inexistência de provas necessárias à sua fixação, afirmando que não há configuração de atividade lucrativa.

Outrossim na eventualidade de manutenção da condenação, entende que merece reforma com relação ao valor em que incidirá o percentual fixado em sentença de 0,5% (meio por cento), pois deverá ser sobre a quantia efetivamente e paga e não sobre o estipulado no contrato.

Pleiteia também a reforma quanto a não fixação de honorários sucumbenciais à parte Autora/Apelada, considerando a sucumbência mínima do Apelante.

A Incorporadora pleiteia em seu Recurso (ID nº 1848447 – p. 2-9) a nulidade da sentença, por entender que a mesma foi
ultra petita
quando determinou o pagamento dos lucros cessantes no percentual de 0,5% (meio por cento) sobre o valor contratual atualizado do imóvel de R$ 3.603,73 (três mil, seiscentos e três reais e setenta e três centavos), quando os autores pugnaram

pela condenação no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), ou seja, além do pleiteado.

Por fim, pretende a reforma da sentença quanto ao valor em que incidirá o percentual fixado em sentença de 0,5% (meio por cento), pois deverá ser sobre o proveito econômico obtido e não sobre o estipulado no contrato, considerando o êxito dos patronos da Apelante, conforme o art. 85, §2º do CPC.

Os compradores Apelantes (ID nº 1848449 p. 2-31) se insurgem contra sentença com relação: a) a baixa da hipoteca; b) ao termo inicial para pagamento dos lucros cessantes; c) aos danos morais; d) a multa de 2% (dois por cento) do valor atualizado do imóvel; e) a multa aplicada por recurso protelatório e, f) inversão da sucumbência.

Contrarrazões apresentadas pelos requerentes (ID nº 1848452, p. 1-10) em que refutam a pretensão das requeridas/apelantes, requerendo o desprovimento do recurso.

Ausência de contrarrazões pelas requeridas, conforme certidão ID nº 1848452, p. 11).

Os autos vieram a este Tribunal e inicialmente foram distribuídos à Desa. Maria do Céo Maciel Coutinho, que em decisão ID nº 1881786 declarou-se suspeita para atuar no presente feito.

Após redistribuição os autos vieram conclusos à minha relatoria.

É o relatório.

VOTO

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade recebo em ambos os efeitos, nos termos do art. 1.012, CPC/2015.

PRELIMINAR – NULIDADE DE SENTENÇA – JULGAMENTO ULTRA PETITA – LUCROS CESSSANTES

A apelante Gundel Incorporadora Ltda preliminarmente pleiteia a nulidade da sentença com relação à condenação aos lucros cessantes, uma vez que os autores reqiereram o pagamento de R$ 3.000,00 (três mil reais) mensais desde junho/2011, e a sentença recorrida concedeu indenização no valor equivalente a 0,5% (meio por cento) do valor atualizado do contrato por mês de atraso, de 31/12/2012 (esgotamento do prazo previsto no aditivo assinado pelas partes) até 03/2015 (conclusão do empreendimento com a expedição do habite-se).

Cediço que, por conta do princípio da congruência, ao peticionar o autor fixa os limites da lide, devendo existir uma correlação entre o pedido e a sentença, sendo defeso ao Juiz decidir aquém (citra petita); fora (extra petita) ou além (ultra petita) do que foi pedido, conforme estabelece o art. 492 do CPC/15.

Na hipótese dos autos, a Ré/Apelante confunde a adstrição que deve haver entre o pedido e a sentença, com a utilização de fundamento diverso pelo Juiz sentenciante, daquele indicado pela inicial, para corroborar a alegação de lucros cessantes (causa de pedir remota), o que, em absoluto, não configura julgamento extra ou ultra petita, mesmo porque o Juiz não proferiu sentença de natureza diversa do pedido inicial.

O fundamento utilizado pela sentença, assim entendido como a circunstância de fato qualificada pelo direito, em que se baseia a pretensão, e que pode ter influência no julgamento, não se confunde com os limites de adstrição impostos pelo pedido.

Na espécie, os autores pediram na inicial, o pagamento de R$ 3.000,00 (três mil reais) mensais à título de lucros cessantes à contar de junho/2011, tendo o Juízo de 1ª instância concedido, em sentença, os lucros cessantes, porém calculando o valor de outra forma, utilizando o equivalente à 0,5% (meio por cento) do valor atualizado do contrato, por mês de atraso, de 31/12/2012 (esgotamento do prazo previsto no aditivo assinado pelas partes) até 03/2015 (conclusão do empreendimento com a expedição do habite-se), não se tratando , nesse caso, de decisão ultra petita.

Segue entendimento do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATRASO NA ENTREGA DE OBRA. TUTELA ANTECIPADA. LUCROS CESSANTES. ÓBICE DA SÚMULA N. 735/STF. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA N. 283/STF. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INEXISTÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. 1. A jurisprudência desta Corte Superior, em regra, não admite a interposição de recurso especial que tenha por objetivo discutir a correção de acórdão que nega ou defere medida liminar ou antecipação de tutela, por não se tratar de decisão em única ou última instância. Incide, analogicamente, o enunciado n. 735 da Súmula do STF. Precedentes. 2. O recurso especial que não impugna fundamento do acórdão recorrido suficiente para mantê-lo não deve ser admitido, a teor da Súmula n. 283/STF. 3.
Segundo a jurisprudência do STJ, "não há que falar em julgamento extra petita quando o órgão julgador não afronta os limites objetivos da pretensão inicial, tampouco concede providência jurisdicional diversa da requerida, respeitando o princípio da congruência" (REsp n. 1.550.255/RJ, Relator para o Acórdão Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 13/11/2015).
4. Além disso, "não ocorre julgamento extra petita quando o Tribunal de origem adota solução intermediária entre o que foi determinado pelo juiz do 1º grau de jurisdição e os pedidos formulados no agravo de instrumento" (REsp n. 1.327.001/MG, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/9/2016, DJe 30/9/2016). 5. No caso, a Justiça local, atenta aos fatos descritos na exordial, assim como aos limites da causa de pedir e do pedido, adotou uma solução intermediária para o deslinde da controvérsia em relação à indenização material postulada liminarmente pelos agravados, a partir de uma interpretação lógico-sistemática do pedido, o que não configura julgamento extra petita. 6. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ - AgInt no AREsp: 1338351 PA 2018/0193070-5, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Julgamento: 09/03/2020, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/03/2020)

Entendo que o Juízo originário não concedeu nada mais do que foi pedido pelos autores, tendo apenas utilizado outro fundamento para conceder os pleiteados lucros cessantes.

Assim, não há que se falar em decisão ultra petita, razão pela qual mantenho a sentença.

MÉRITO

LUCROS CESSANTES

A Construtora Apelante (LEAL MOREIRA) em suas razões recursais (ID nº 1848450 – p. 2- 13) insurge-se contra a condenação em lucros cessantes, alegando acerca da inexistência de provas necessárias à sua fixação, afirmando que não há configuração de atividade lucrativa.

Outrossim, na eventualidade de manutenção da condenação, entende que merece reforma com relação ao valor em que incidirá o percentual fixado em sentença de 0,5% (meio por cento), pois deverá ser sobre a quantia efetivamente paga e não sobre o estipulado no contrato.

A Apelante Gundel Incorporadora pretende a reforma da sentença quanto ao valor em que incidirá o percentual fixado em sentença de 0,5% (meio por cento), pois argumenta que deverá incidir sobre o proveito econômico obtido e não sobre o estipulado no contrato, considerando o êxito dos patronos da Apelante, conforme o art. 85, §2º do CPC.

Ocorre que o prejuízo suportado pelo comprador com o atraso na entrega do imóvel é presumido, não havendo necessidade de comprovar que haviam possíveis locatários interessados no imóvel, tampouco eventual valor acordado a título de aluguel.

Os lucros cessantes têm previsão legal na parte final do art. 402 do Código Civil:
salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar
.

A Jurisprudência tem reconhecido que é presumido o dano suportado pelo comprador, nas hipóteses em que há atraso na entrega de imóvel, isto porque surge, como consequência lógica, a necessidade do comprador pagar pelo uso de imóvel diverso ou fica impossibilitado de usufruir o bem adquirido para fins de locação. Em quaisquer das duas hipóteses há prejuízo para o comprador/credor.

Sobre a presunção de lucros, colaciono precedente:

APELAÇÕES CÍVEIS. PROCESSUAL CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. INOVAÇÃO RECURSAL. CONHECIMENTO PARCIAL. PRELIMINARES. ILEGITIMIDADE PASSIVA. JULGAMENTO ULTRA PETITA. INÉPCIA DA INICIAL. REJEIÇÃO. MÉRITO. RELAÇÃO DE CONSUMO. ALIENANTE PERMUTANTE. ATUAÇÃO COMO VENDEDORA. RECEBIMENTO DE TODOS OS PAGAMENTOS. CADEIA DE FORNECIMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR. NÃO OCORRÊNCIA. MORA. TERMO FINAL. ENTREGA EFETIVA DO IMÓVEL.
LUCROS CESSANTES. EXISTÊNCIA. DANO PRESUMIDO
. QUANTUM FIXADO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. INVERSÃO. POSSIBILIDADE. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. CASO CONCRETO. CABIMENTO. TEMAS 970 E 971 DO STJ. MONTANTE SUPOSTAMENTE DEVIDO A TÍTULO DE IMPOSTO DE RENDA. RETENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TAXAS CONDOMINIAIS E TRIBUTOS INCIDENTES SOBRE O IMÓVEL. RESPONSABILID DE DAS RÉS ATÉ A ENTREGA DO IMÓVEL. IRDR 6. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. ÚLTIMA CITAÇÃO. (...) 6. A mera alegação da ocorrência de situações de força maior e/ou caso fortuito, como chuvas e greve no sistema de transporte público, não justifica o atraso na entrega das unidades imobiliárias prometidas à venda, uma vez que tais justificativas consistem em risco do próprio empreendimento imobiliário, além do que são totalmente previsíveis. 7. Nos contratos de compra e venda de imóvel, a efetiva entrega do bem consubstancia o adimplemento da obrigação, sendo este, portanto, o termo final do atraso. 8. Embora seja necessária a comprovação do prejuízo para acolhimento do pedido de lucros cessantes,
tem-se reconhecido a existência de dano ao comprador nas hipóteses em que a entrega de imóvel adquirido na planta não ocorre dentro do prazo contratualmente estipulado, incluindo a tolerância de 180 dias, uma vez que, seja pela necessidade de alugar imóvel diverso, seja pela impossibilidade de usufruir do bem para fins de locação, o comprador encontra-se em prejuízo presumido.
(...) (Acórdão 1242396, 00280308520148070001, Relator: SIMONE LUCINDO, 1ª Turma Cível, data de julgamento: 1/4/2020, publicado no DJE: 4/5/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Com relação ao valor em que deve incidir o percentual de 0,5% (meio por cento), o entendimento Jurisprudencial deste E. Tribunal e de outros Tribunais Pátrios, tem sido o de reconhecer como adequado ser sobre o valor total pago pelo imóvel, atualizado:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIVIL E PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. LUCROS CESSANTES. MAJORAÇÃO. POSSIBILIDADE. PERCENTUAL QUE DEVE CORRESPONDER A 0,5% DO VALOR DO IMÓVEL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. 1. Os Agravantes se encontram privados do uso do bem, sendo justo que sejam indenizados a título de lucros cessantes pelo valor total do imóvel, pois dele estariam fazendo uso se o mesmo tivesse sido entregue no prazo estipulado. 2.
O entendimento jurisprudencial deste E. Tribunal e dos Tribunais Pátrios, tem sido o de reconhecer como adequado o valor correspondente a 0,5% (meio por cento) sobre o valor atualizado do imóvel previsto no contrato
. 3. Recurso conhecido e provido parcialmente. (2019.00268382-61, Não Informado, Rel. EDINEA OLIVEIRA TAVARES, Órgão Julgador 3ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 2019-02-05, Publicado em 2019-02-05)

Assim, também não merece provimento o alegado tanto pela Construtora quanto pela Incorporadora com relação ao valor que incide os 0,5% (meio por cento), pelo que mantenho os termos da sentença.

Os autores/apelantes se insurgem também contra a decisão no tocante ao termo inicial fixado para fins de pagamento dos lucros cessantes.

Afirmam que inicialmente o prazo avençado no contrato para a conclusão da obra era junho/2011, contudo, em julho/2011 após escoado o referido prazo eles sustentam que foram coagidos a assinarem um termo aditivo constando novo prazo para entrega do empreendimento, qual seja, dezembro/2012 e, que neste somente havia benefício à Construtora.

E, tendo, mais uma vez descumprido o prazo de entrega, entende que deve prevalecer a data inicial avençada (junho/2011) para pagamento dos lucros cessantes.

Não obstante a alegação das recorrentes no sentido que lhe foram impostos assinarem o aditivo, tenho que tal manifesto não se mostra verossímil, na medida em que não restou comprovado que os autores tenham sido forçados ou coagidos a assinarem o referido adendo contratual. Ademais, o termo aditivo favorece a ambas as partes, portanto, não há elementos para invalidar o ajuste.

Deste modo, denota-se a concordância dos autores/apelantes em promover a novação do contrato, alterando a data de entrega do imóvel, pelo que não há que se falar em reforma da sentença com relação ao termo inicial fixado para pagamento dos lucros cessantes.

Desta forma, mantenho os termos da sentença referentes aos lucros cessantes.

DA BAIXA DA HIPOTECA

Cinge-se a discussão quanto à eficácia ou não da hipoteca firmada entre a Construtora e o Banco Itaú frente aos terceiros adquirentes do imóvel.

Tal matéria já está pacificada, sendo patente que a garantia hipotecária de financiamento para a construção de imóveis, constituída pela construtora em favor da instituição financeira, não tem eficácia perante o adquirente de boa-fé, que quitou integralmente o preço do bem, conforme Súmula 308 do STJ.

Em análise dos autos, verifico que o contrato de compra e venda foi assinado em 18/06/2008 (1848430 – p 22) enquanto a garantia de hipoteca foi lavrada ao registro em 02/06/2015, conforme certidão (ID nº 1848445 – p.14), ou seja, em momento posterior à aquisição do bem.

Assim, embora a hipoteca constitua direito real de garantia, impõe-se a sua desconstituição, uma vez que os adquirentes quitaram o preço, circunstância que, aliás, restou incontroversa e demonstrada conforme termo de quitação (ID nº 1848429 – p. 55) e pela efetiva entrega das chaves em 21/07/2015 (ID nº 1848429 – p. 56).

Frisa-se que em 24/01/2017 a construtora por e-mail (ID nº 1848439 – p. 3) confirmou a existência de entraves burocráticos com o agente financiador da obra para proceder com a baixa da hipoteca, porém o prazo requerido excedeu sem a esperada resolução da pendência.

Portanto, tendo os adquirentes cumprido na íntegra sua obrigação qual seja, arcar com a devida contraprestação pecuniária no tempo e modo contratados, pagando integralmente o preço do bem, não podem agora ser prejudicados por relação jurídica distinta estabelecida entre a construtora e o banco, cuja dívida deve ser discutida por outros meios.

Diante do exposto, dou provimento à Apelação dos autores para determinar que seja desconstituída a hipoteca decorrente do contrato de mútuo firmado entre a construtora e a instituição financeira.

DANOS MORAIS

Cinge-se o recurso ao pedido de indenização por danos morais, em decorrência do atraso na entrega do bem, justificado no longo período de mora da recorrida no que tange à entrega do empreendimento. Dos elementos de prova dos autos, resta pacífico o inadimplemento da vendedora no período de cerca de vinte e sete

meses (dezembro/2012 a março/2015).

Com efeito, o atraso na entrega da unidade frustrou a expectativa dos autores, provocando danos em sua esfera extrapatrimonial, ao suportarem incomodações, aflições, angústias e desgostos, as quais sem dúvida, interferem no seu comportamento psicológico.

Na dicção do art. 186 do CC/2002, “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”, cuja consequência é a reparação, nos termos do artigo 927, do mesmo diploma legal.

É relevante assinalar que o dano moral é albergado na Constituição Federal, ex vi dos incisos V e X do artigo 5º, os quais assim rezam:

Art. 5º

(...)

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

(...)

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem da pessoa, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação

(...)

Conclui-se dos dispositivos legais em comento, que a lesão em exame acarreta a sensação de desconforto, de dor e de frustração daqueles que adquirem um imóvel e tem sua entrega atrasada em prazo significativo além do razoável.

De outra banda, desnecessário provar o prejuízo para a caracterização do abalo moral, bastando a consciência de que determinado procedimento ofende a moralidade e a tranquilidade psíquica do indivíduo para que reste configurado o dano. Neste passo, consigno que no caso dos autos, trata-se de dano moral
in re ipsa
, que por presumido, dispensa a demonstração.

Notório que a prolongada espera produziu nos adquirentes sentimentos de preocupação, aflição, angústia e nervosismo, afetando a sua esfera imaterial.

Com efeito, os sentimentos experimentados pelos compradores autorizam o reconhecimento do dever de indenizar por dano moral.

Nesse sentido, trago Jurisprudência:

EMENTA: APELAÇÃO - INDENIZAÇÃO - ATRASO NA ENTREGA DA OBRA - DANOS MORAIS. O atraso substancial e injustificado na entrega do imóvel enseja danos morais indenizáveis, por repercutir na esfera íntima do comprador.

(TJ-MG - AC: 10000204817019001 MG, Relator: Evangelina Castilho Duarte, Data de Julgamento: 12/11/2020, Câmaras Cíveis / 14ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/11/2020)

No caso, considerando que o atraso na entrega do imóvel restou demonstrado, tal situação ensejou a rescisão do contrato celebrado pelas partes.

Desse modo, restou evidenciado o dano moral indenizável.

A fixação do quantum indenizatório a título de danos morais é tarefa cometida ao Juiz, devendo o seu arbitramento operar-se com razoabilidade, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível socioeconômico da parte ofendida, o porte do ofensor e, ainda, levando-se em conta as circunstâncias do caso.

Tal importância deve ser suficiente para reparar a vítima, sem configurar seu enriquecimento ilícito, e punir o ofensor, a fim de que não cometa novamente a infração.

Considera-se a importância de R$10.000,00 (dez mil reais), suficiente para amenizar os transtornos suportados pelos apelantes, sem, contudo, provocar seu enriquecimento ilícito, além de punir as Apeladas pelo ato ilícito cometido.

Logo, deve ser reformada a r. sentença recorrida, condenando as Apeladas ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$10.000,00 (dez mil reais) para cada autor, a contar desta decisão, com juros de mora de 1% (um por cento), a partir da citação.

DA MULTA DE 2% DO VALOR ATUALIZADO DO IMÓVEL OU DAS PARCELAS PREVISTAS NO CAPÍTULO X DO CONTRATO CELEBRADO

Tendo em vista que o juízo de 1ª instância, diante da ausência de previsão contratual de multa moratória, julgou improcedente o pedido, os Autores/Apelantes pleiteiam sua reforma para que haja a inversão da cláusula penal estipulada apenas em favor de uma das partes de forma a retificar o desiquilíbrio contratual.

O termo do contrato celebrado pelos envolvidoss (

Num. 1848430 - Pág. 13)
estipula na cláusula 10.1, alíneas “b” e “c” que, o atraso do
comprador
no cumprimento das obrigações pecuniárias assumidas, acarretará a este a responsabilidade pelo pagamento das penalidades previstas no referido instrumento contratual.

É cediço o pos
icionamento do STJ acerca do assunto no julgamento do REsp 1.614.721/DF (TEMA. 971):

"
no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor
".

Todavia, o Superior Tribunal de Justiça em rito de recurso repetitivo, julgou o TEMA 970, firmando a tese de vedação da cumulação entre a cláusula penal moratória e os lucros cessantes, nos casos de atraso na entrega de obra:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS. PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE.

1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.

2.
No caso concreto, recurso especial não provido.

(REsp 1635428/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019) – grifo nosso.

Assim, em obediência ao precedente supracitado, nego provimento ao pedido de reforma da sentença considerando a impossibilidade de cumulação da cláusula penal com a indenização por lucros cessantes.

DA MULTA APLICADA AOS RECORRENTES EM SEDE DE EMBARGOS. SUPOSTAMENTE PROTELATÓRIOS

Ante a condenação dos Autores/Apelantes ao pagamento de 1% (um por cento) sobre o valor da causa por considerar os Embargos de Declaração opostos meramente protelatórios, entendo que merece reforma conforme pleiteado em sede de Apelação.

Analisando os Declaratórios verifica-se que continham fundamentação os supostos vícios apontados.

Ressalta-se ainda que a inadequação da via recursal ou o não provimento dos aclaratórios, não equivalem ao caráter manifestamente protelatório, o qual é verificado quando a parte intenciona atrasar a marcha processual injustificadamente.

Desta feita, dou provimento para reformar a sentença excluindo a condenação dos Autores/Apelantes ao pagamento de 1% (um por cento) sobre o valor da causa.

DA SUCUMBÊNCIA

Considerando o parcial provimento da Apelação dos Autores e, tendo em vista que decaíram minimamente dos pedidos formulados, merece reforma portanto, a sentença, para que haja a inversão do ônus sucumbencial, a fim de que os requeridos arquem com as despesas e honorários de sucumbência, conforme estabelece o art. 86, parágrafo único do CPC.

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO
aos Recursos da Construtora e da Incorporadora e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso dos Autores, para reformar a sentença de 1º grau determinando: que seja desconstituída a hipoteca decorrente do contrato de mútuo firmado entre a construtora e a instituição financeira; a condenação das Apeladas ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$10.000,00 (dez mil reais) para cada autor, a contar desta decisão, com juros de mora de 1%, a partir da citação; a exclusão da multa de 1% (um por cento) por embargos protelatórios e a inversão do ônus sucumbencial, a fim de que os requeridos arquem com as despesas e honorários de sucumbência, conforme estabelece o art. 86, parágrafo único do CPC.

É como voto

Belém/Pa, ____ de ______ de 2021.

DESA. EVA
DO AMARAL
COELHO

RELATORA

Belém, 28/07/2021