Tribunal: TJPA
Processo: 0035315-40.2015.8.14.0021
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
Órgão julgador: MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-07-12

Ementa:
EMENTA: APELAÃÃO PENAL. TRÃFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI NÂº 11.343/06). ISENÃÃO DE PAGAMENTO DE CUSTAS DO PROCESSO. DESCABIMENTO. FIXAÃÃO DA PENA-BASE NO MÃNIMO LEGAL. PROCEDÃNCIA. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÃFICO PRIVILEGIADO. CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÃNIME. 1. Ã inÃ3cuo o pedido de concessÃ£o dos benefÃcios da justiÃ§a gratuita, uma vez que a sentenÃ§a recorrida foi omissa em relaÃ§Ã£o Ã s custas do processo, nÃ£o tendo a recorrente sido condenada ao seu pagamento.2. ImpÃμe-se a fixaÃ§Ã£o da pena-base no patamar mÃnimo legal, ante a ausÃªncia de fundamentaÃ§Ã£o adequada na anÃ¡lise desfavorÃ¡vel dos vetores judiciais do art. 59 do CÃ3digo Penal.3. Restando preenchidos os requisitos legais da minorante do Â§4Âº do art. 33 da Lei de Drogas, impÃμe-se o reconhecimento do trÃ¡fico privilegiado em seu grau mÃ¡ximo.3. Deve ser modificado o regime inicial para o aberto, diante da pena definitiva fixada, em conformidade com o disposto no art. 33, Â§2Âº, âcâ, do CÃ3digo Penal Brasileiro.3. Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do CÃ3digo Penal, Ã© cabÃvel a substituiÃ§Ã£o da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo JuÃzo da Vara da ExecuÃ§Ã£o Penal.4. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

ACÓRDÃO Nº:
PROCESSO Nº 0035315-40.2015.8.14.0021
AÇÃO: APELAÇÃO CRIMINAL
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE IGARAPÉ-AÇU/PA (VARA ÚNICA)
APELANTE: VALCIRA DO SOCORRO BARROS DE OLIVEIRA - ADVOGADA SAMARA SOBRINHA DOS SANTOS ALVES (OAB/PA Nº 21.140)
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIRA SALAME
REVISOR: DES. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
RELATOR: DES. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
EMENTA:
APELAÇÃO PENAL.
TRÁFICO DE DROGAS
(ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06). ISENÇÃO DE PAGAMENTO DE CUSTAS DO PROCESSO. DESCABIMENTO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PROCEDÊNCIA. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
1.
É inócuo o pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, uma vez que a sentença recorrida foi omissa em relação às custas do processo, não tendo a recorrente sido condenada ao seu pagamento.
2.
Impõe-se a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, ante a ausência de fundamentação adequada na análise desfavorável dos vetores judiciais do art. 59 do Código Penal.
3. Restando preenchidos os requisitos legais da minorante do §4º do art. 33 da Lei de Drogas, impõe-se o reconhecimento do tráfico privilegiado em seu grau máximo.
3.
Deve ser modificado o regime inicial para o aberto, diante da pena definitiva fixada, em conformidade com o disposto no art. 33, §2º, ¿c¿, do Código Penal Brasileiro.
3.
Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Vara da Execução Penal.
4.
Recurso conhecido e provido.
ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e um dias do mês de junho de dois mil e vinte.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia do Couto Fortes Bitar Cunha.

Belém, 21 de junho de 2021.
Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator
PROCESSO Nº 0035315-40.2015.8.14.0021
AÇÃO: APELAÇÃO CRIMINAL
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE IGARAPÉ-AÇU/PA (VARA ÚNICA)
APELANTE: VALCIRA DO SOCORRO BARROS DE OLIVEIRA ADVOGADA SAMARA SOBRINHA DOS SANTOS ALVES (OAB/PA Nº 21.140)
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIRA SALAME
REVISOR: DES. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
RELATOR: DES. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
RELATÓRIO

Valcira do Socorro Barros de Oliveira,
por intermédio da advogada Samara Sobrinha dos Santos Alves, interpôs apelação, irresignada com a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Igarapé-Açu/PA, que a condenou às penas de 7 (sete) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, pela prática delitiva descrita no artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006.

Em suas razões, a defesa pugna pela reforma da dosimetria da pena, pois teria sido,
¿exacerbada quanto ao crime capitulado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, redimensionando-a ao patamar mínimo, reconhecendo a flagrante ocorrência de bis in idem, aplicando-se o redutor previsto no parágrafo 4º, do art. 33 da sobredita Lei de Drogas, no seu grau máximo, bem como converter a pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, nos termos do art. 44, ss do CP¿.

Pede, ainda, que seja concedido o pedido de Justiça Gratuita.

Nas contrarrazões, o
dominus litis
rechaça a tese recursal, pugnando pela manutenção integral da sentença de origem.

Na condição de
custos legis
, o Procurador de Justiça Hamilton Nogueira Salame manifestou-se, de igual modo, pelo conhecimento e desprovimento do recurso
.

É o relatório.

À revisão do Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Belém, 18 de junho de 2021.
Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator
PROCESSO Nº 0035315-40.2015.8.14.0021
AÇÃO: APELAÇÃO CRIMINAL
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE IGARAPÉ-AÇU/PA (VARA ÚNICA)
APELANTE: VALCIRA DO SOCORRO BARROS DE OLIVEIRA ADVOGADA SAMARA SOBRINHA DOS SANTOS ALVES (OAB/PA Nº 21.140)
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIRA SALAME
REVISOR: DES. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
RELATOR: DES. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Antes de examinar a dosimetria da pena, objeto principal da apelação, destaco, no que tange ao pedido de concessão da justiça gratuita, que tal pleito se mostra inócuo, na medida em que a sentença recorrida foi omissa em relação às custas do processo, ou seja, a recorrente não foi condenada ao seu pagamento.

Pois bem.

Como consignei no relatório, o objeto meritório do apelo é, exclusivamente, a reforma da dosimetria da pena elaborada pelo juízo de primeiro grau. Assim, considerando que não houve questionamentos acerca da autoria e da materialidade delitivas, motivo pelo qual passo a sua imediata análise.

No ponto, entendo imperioso rememorar a análise realizada pelo juízo
a quo,
na fração de interesse (fl. 72/73):
¿Em face do exposto e de tudo o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a denúncia de fls. 2/4, condenando a acusada VALCIRA DO SOCORRO BARROS DE OLIVEIRA inicialmente qualificado, por haverem infringido as normas do art. 33, caput da Lei nº 11.343/06.
Dispõe a Lei nº 11.343/06:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
Passo a analisar as circunstâncias judiciais contidas no art. 59 do CP em relação a acusada VALCIRA DO SOCORRO BARROS DE OLVEIRA
.

A culpabilidade do agente é grave, pois de forma dolosa, perpetrou o crime de tráfico, em sua própria residência.
Sua conduta social consta como desempregado.
As consequências do crime foram em grau alto, visto que apesar de parte da droga ter sido apreendida, vemos que mais de 60g e em diversos tipos, destoando das demais apreensões locais, demonstrando que a acusada não é uma simples `mula¿ mas sim um atravessador de drogas.
Quanto à personalidade, vemos que a acusado, é iniciante no crime, não registrando outros procedimentos criminais.
Os motivos que levaram a denunciada a delinquir já restam provados, quais sejam, a ganância e a possibilidade de lucro fácil.
As circunstâncias em que o delito foi praticado são em tudo desfavoráveis, visto que a quantidade da droga era superior a normalmente encontrada pela polícia local, demonstrando maior grau de reprovação.
A vítima é toda sociedade.
Nesse contexto e observadas às diretrizes do art. 68 do mesmo código, fixo-lhe a pena-base privativa de liberdade e de multa nas seguintes proporções e concretizo-as, conforme abaixo:
1º) Fixo a pena-base privativa de liberdade em 08 (oito) anos de reclusão, que reduzo em 01 (um) ano pela confissão, concretizo-a em 07 (sete) anos de reclusão.
2°) Aplico ainda a pena de multa, que fixo em 800 (oitocentos) dias-multa, que reduzo em 100 (cem) dias-multa em face da confissão, concretizando-a em 700 (setecentos) dias-multa, correspondendo o dia-multa a R$ 30,00 (trinta reais), ou seja, o correspondente a 3% do salário mínimo vigente, atendendo às condições econômicas do acusado relatadas nos autos.
A pena de multa deverá ser corrigida monetariamente atendendo o disposto no art. 49 e recolhida na forma e prazo estabelecidos pelo art. 50, ambos do Código Penal.
A pena privativa de liberdade deverá ser cumprida em REGIME SEMI-ABERTO de prisão em estabelecimento prisional adequado, na forma do art. 33, § 1º, ¿b¿ do Código Penal, tendo em vista, tendo em vista as circunstâncias judiciais analisadas acima¿.
Grifei.

Quanto à redução da pena-base, constato que o pedido se mostra pertinente, pois como se vê da transcrição da sentença condenatória, o magistrado
a quo
laborou em equívoco ao fixar a pena-base acima do mínimo legal, uma vez que justificou de modo inidôneo os vetores judiciais da culpabilidade, das consequências e das circunstâncias do delito, utilizando-se de argumentos genéricos que inclusive, em relação à culpabilidade, não ultrapassou os limites do próprio tipo penal.

Logo, ante a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao recorrente,
reduzo a reprimenda-base, fixando-a no patamar mínimo de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa.

Na etapa intermediária, o magistrado acertadamente reconheceu a incidência da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, ¿d¿, do Código Penal), contudo, considerando que a sanção inicial foi, neste grau de jurisdição, fixada no mínimo legal, deixo de reduzir a pena, nos termos da Súmula nº 231 do STJ.

A propósito, convém ressaltar que, não obstante existir corrente jurisprudencial defendendo a redução da pena abaixo do ínfimo legal, na segunda fase da dosimetria da pena, trata-se de entendimento minoritário, que não merece prevalecer.

Sobre o tema,
Guilherme de Souza Nucci
1
:

"[...] utilizando o raciocínio de que as atenuantes, segundo preceito legal, devem sempre servir para reduzir a pena (art. 65, CP), alguns penalistas têm defendido que seria possível romper o mínimo legal quando se tratar de aplicar alguma atenuante a que faça jus o réu. Imagine-se que o condenado tenha recebido a pena-base no mínimo; quando passar para a segunda fase, reconhecendo a existência de alguma atenuante, o magistrado deveria reduzir, de algum modo, a pena, mesmo que seja levado a fixá-la abaixo do mínimo.
Essa posição é minoritária. Aliás, parece-nos incorreta, pois as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal. Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição.
Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura típica do delito, de modo que o juiz nada mais faz do que seguir orientação do próprio legislador. Ex: um homicídio tentado, cuja pena tenha sido fixada no mínimo legal (6 anos), pode ter uma redução de 1/3 a 2/3 porque a própria lei assim o dita (art. 14, parágrafo único, CP) [...] Na doutrina, menciona-se a lição de Lycurgo de Castro Santos: 'Com efeito, dois são os motivos pelos quais não se pode admitir tal individualização da pena abaixo do mínimo legal: em primeiro lugar contraria o princípio da legalidade, já que a pena mínima estabelecida pelo legislador é o limite mínimo a partir do qual a pena pelo injusto culpável cumpre seus pressupostos de prevenção especial geral. Em segundo lugar, a adoção do critério de rebaixar a pena aquém do marco mínimo traz consigo um perigo, desde o ponto de vista político criminal, à segurança jurídica' (O princípio da legalidade no moderno direito penal, p. 193)".
(grifei).

No mesmo sentido, seguem julgados dos tribunais superiores:
"(...) Atenuante genérica. Confissão. Impossibilidade de redução da pena abaixo do mínimo legal. Precedentes. (...)"
(
STF
, HC 124954, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-065 DIVULG 07-04-2015 PUBLIC 08-04-2015).¿
-------------------------------------------------------------------------------------
¿(...)
3. A jurisprudência desta Corte, inclusive por meio da Súmula n. 231, fixou o entendimento de que a pena, na segunda fase da dosimetria, diante de atenuante, não pode ser reduzida aquém do mínimo legal. A referida restrição decorre do entendimento de que o legislador impôs limite também para essa etapa
. 3.1. `O sistema da fixação da pena privativa de liberdade estabelecido nos arts. 59, 67 e 68 do C.P. é o da relativa indeterminação e não da absoluta indeterminação¿ (REsp 424.925/RS, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 6/6/2002, DJ 1º/7/2002, p. 388). 4. Agravo regimental parcialmente conhecido e desprovido¿.
(AgRg no REsp 1909443/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/05/2021, DJe 17/05/2021- grifei).

Por outro lado, entendo que o pleito de reconhecimento da incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, merece acolhimento.

Isso porque, além da recorrente ser primária e ter bons antecedentes, não existem nos autos elementos concretos capazes de comprovar a dedicação da acusada à atividade criminosa ou mesmo ser ela integrante de organização para esse fim.

Assim, há de incidir a referida causa de diminuição de pena, em sua fração máxima (2/3), em razão da natureza e quantidade de entorpecentes apreendido, qual seja, 62,234 gramas de maconha, distribuídas em 15 ¿embrulhos¿, não justifica, por si só, a adoção de parâmetro mais gravoso, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
¿AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 NO PATAMAR MÁXIMO. QUANTIDADE DE DROGA INEXPRESSIVA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. De acordo com o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2.
Na hipótese dos autos, a Corte a quo manteve a aplicação do benefício em 1/6 (um sexto), com base na quantidade de droga apreendida. Contudo, tal quantidade - "aproximadamente 80g (oitenta gramas) de maconha" (e-STJ fl. 31) - não justifica a aplicação da fração mínima de redução de pena. 3. Agravo regimental a que se nega provimento¿
.
(STJ - AgRg no HC: 621643 PE 2020/0283343-5, Relator: Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Data de Julgamento: 23/02/2021, T6 - Sexta Turma, Data de Publicação: DJe 02/03/2021 - grifei).

Desse modo, reduzo a pena intermediária fixada na sentença (5 anos de reclusão e 500 dias-multa) no grau máximo de 2/3, tornando-a concreta e definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, além do pagamento de 166 dias-multa, à fração de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato delituoso.

Deve o regime inicial de cumprimento da pena se dar no regime aberto, com fulcro no que dispõe o art. 33, §2º, ¿c¿, do Código Penal.

Por último, considerando que a pena privativa de liberdade foi fixada em
quantum
inferior a 04 anos de reclusão, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritiva de direito, a ser fixada pelo juízo da execução.

Ante o exposto, deixo de acompanhar o parecer do Ministério Público, para
conhecer do recurso e dar-lhe provimento,
readequando a reprimenda definitiva
de

07 (sete) anos de reclusão, sob regime inicial semiaberto, e mais o pagamento de 800 dias-multa,
para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, na razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato,
que será substituída por duas penas restritivas de direitos a serem arbitradas pelo juízo da execução
.

É como voto.

Belém (PA), 21 de junho de 2021.
Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator

1
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 12ª. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, pp. 468/469.