Tribunal: TJPA
Processo: 0005054-14.2018.8.14.0401
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3416 - Furto
Data de julgamento: 2021-10-06

Ementa:
APELAÃÃO CRIMINAL. ARTIGO 155, CAPUT, DO CÃDIGO PENAL. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INADEQUAÃÃO DA VIA ELEITA. DESCLASSIFICAÃÃO DE FURTO CONSUMADO PARA TENTADO. IMPOSSIBILIDDAE. DESNECESSIDADE DA POSSE TRANQUILA DA RES FURTIVA. REFORMA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. COMPENSAÃÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÃNCIA. PROCEDÃNCIA. ALTERAÃÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA DO FECHADO PARA ABERTO. NÃO ACOLHIMENTO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAIS DO RECURSO. REFORMA, DE OFÃCIO, DA DOSIMETRIA NA PRIMEIRA FASE. DECISÃO UNÃNIME.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 0005054-14.2018.8.14.0401
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO PENAL
COMARCA DE ORIGEM: BELÉM
APELANTE: ADILSON BARBOSA DA SILVA
DEFENSOR PÚBLICO: ALEXANDRE MARTINS BASTOS
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: DULCELINDA LOBATO PANTOJA
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 155,
CAPUT
, DO CÓDIGO PENAL. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DESCLASSIFICAÇÃO DE FURTO CONSUMADO PARA TENTADO. IMPOSSIBILIDDAE. DESNECESSIDADE DA POSSE TRANQUILA DA
RES FURTIVA
. REFORMA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. PROCEDÊNCIA. ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA DO FECHADO PARA ABERTO. NÃO ACOLHIMENTO.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAIS DO RECURSO. REFORMA, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA NA PRIMEIRA FASE. DECISÃO UNÂNIME.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 29ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual, à unanimidade, conhecer, parcialmente, da apelação e lhe dar provimento de igual modo, corrigindo, de ofício, a dosimetria da pena na primeira fase, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 27 dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e um.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Belém, 27 de setembro de 2021.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator
PROCESSO Nº 0005054-14.2018.8.14.0401
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO PENAL
COMARCA DE ORIGEM: BELÉM
APELANTE: ADILSON BARBOSA DA SILVA
DEFENSOR PÚBLICO: ALEXANDRE MARTINS BASTOS
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: DULCELINDA LOBATO PANTOJA
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação penal interposta por Adilson Barbosa da Silva, em irresignação à resp. sentença condenatória proferida pelo Juízo de Direito da 7ª Vara Criminal de Belém, nos autos da ação ajuizada pelo Ministério Público, que imputava àquele a conduta delitiva disposta no artigo 155, caput, do Código Penal.
Na peça acusatória (fl. 02), consta,
ipsis litteris
:
(...) no dia 02/03/2018, por volta de 10:30 horas, a vítima FLÁVIO DA SILVA PEREIRA se encontrava labutando com seu veículo automotor da empresa Rede Conecta, de placa JUM 5863, o qual estava estacionado na Avenida Guilhon, S/N, nesta Capital, momento em que adentrou na empresa por alguns instantes, para lavar as mãos.
Ato contínuo, ao retornar para o veículo deparou-se com o denunciado ADILSON BARBOSA DA SILVA, com o PNEU RESERVA do seu veículo e 01 (uma) bolsa de uso pessoal, neste exato momento a vítima gritou para que o denunciado deixasse seus objetos, foi quando o mesmo deixou o pneu reserva e empreendeu fuga com a bolsa da vítima.
Por conseguinte, a vítima e outro funcionário da empresa, ainda não identificado, entraram no veículo e saíram em perseguição ao denunciado, conseguindo detê-lo logo em seguida, recuperando a
res furtiva
e, pôde observar que dentro da bolsa furtada havia o som do veículo, não obstante, uma guarnição da guarda municipal que estava realizando a abordagem do denunciado, encontrando com o mesmo uma arma branca, tipo canivete e uma chave, ocasião em que procederam a condução do denunciado até a seccional urbana para as devidas providências.
(...)

Recebida a denúncia (fl. 04), e, devidamente, citado o apelante (fl. 14), este apresentou resposta escrita, por intermédio da Defensoria Pública (fls. 15 a 16).

Sobreveio a audiência de instrução e julgamento (fls. 31 a 32), na qual foram ouvidas 02 (duas) testemunhas de acusação, a vítima e procedido o interrogatório do acusado.

As partes apresentaram memoriais finais (fls. 35 a 38 e 40 a 43).

Ao sentenciar (fls. 45 a 57), o juiz
a quo,
impôs ao apelante a pena definitiva de 01 (um) ano, 06 (seis) meses de reclusão, em regime fechado, mais 68 (sessenta e oito) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do maior salário mínimo mensal.

O condenado apresentou recurso de apelação (fl. 62).

Nas razões recursais (fls. 65 a 73), a defesa pugnou pela desclassificação do crime para furto tentado, pela compensação da atenuante da confissão com a reincidência e, ainda, pela concessão do direito de recorrer em liberdade.

As contrarrazões (fls. 75 a 82) foram pelo parcial provimento do apelo, no intuito de alterar a sentença quanto ao regime inicial de cumprimento de pena e manutenção da custódia preventiva.

Distribuídos os autos, coube a mim a relatoria do feito (fl.84).

Instada a se pronunciar, como
custos legis,
a Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e, parcial, procedência do recurso para que seja refeita a dosimetria da pena, devendo ser realizada a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, ainda, para que seja fixado regime de cumprimento de pena diverso do fechado, por se mostrar demasiadamente severo e carente de fundamento (fls. 88 a 94).

É o relatório do necessário.

À douta revisão.

Belém, 30 de agosto de 2021.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator

VOTO

01 - DA ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do apelo, conheço-o, pois - exceto, no que atine ao pedido de recorrer em liberdade, ante a inadequação da via eleita.

Nesses termos:
APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33, DA LEI Nº 11.343/06. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. 1) PEDIDO PARA APELAR EM LIBERDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONHECIMENTO. 2) PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS NOS AUTOS PELO AUTO DE APREENSÃO À FL.22, LAUDO TOXICOLÓGICO À FL.79 E PROVA ORAL COLIGADA COM OITIVA DOS POLICIAIS MILITARES RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE - 3) DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA CAPITULADA NO ART. 28, DA LEI DE DROGAS. IMPROCEDÊNCIA. QUANTIDADE E MANEIRA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA, FRACIONADA EM 180 (CENTO E OITENTA). PETECAS DE MACONHA, EVIDENCIAM SUA DESTINAÇÃO COMERCIAL - 4) INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06, NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). IMPROCEDÊNCIA. FRAÇÃO MÍNIMA DE REDUÇÃO JUSTIFICADA PELA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. 5) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP, SENDO A PENA APLICADA SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS. 6) REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSÁRIA PROPORCIONALIDADE ENTRE A PENA CORPORAL E PECUNIÁRIA HAVENDO MOTIVAÇÃO PARA FIXAÇÃO DE AMBAS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
Inadequação da via eleita para apreciação do pedido do apelante, para que apele em liberdade, na medida em que tal pleito deveria ter sido trazido ao exame desta instância superior por meio de habeas corpus. Equívoco procedimental que prejudicou a análise da questão, visto que o almejado direito de recorrer tem por termo final justamente o julgamento do apelo defensivo nesta instância recursal. Não conhecimento.
(...) Decisão unânime. (Sem destaque no original)
(2018.03332666-45, 194.464, Rel. VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-14, Publicado em 2018-08-21)

02- DA DESCLASSIFICAÇÃO DO FURTO CONSUMADO PARA TENTADO

Relativo ao pedido de reconhecimento do furto na modalidade tentada, destaco que resta assentado perante o Superior tribunal de Justiça o entendimento de que tal crime consuma-se quando o agente se torna possuidor da
res furtiva
,

pouco importando que a posse seja mansa, pacífica e desvigiada. Basta, portanto, que ocorra a inversão da posse, mesmo que por breve espaço de tempo e com perseguição ao agente. Senão vejamos:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. TENTATIVA. INVERSÃO DA POSSE. INCOMPATIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1.
No Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.524.450/RJ, esta Corte Superior firmou: "Consuma-se o crime de furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada".
2. Na hipótese dos autos, é irrelevante que o agente haja sido detido pela polícia antes de deixar o prédio do estabelecimento vítima, pois o furto se consumou ao tomar posse dos televisores e preparar-se para a fuga.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 1797561/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 14/05/2021) (grifei)

In casu
, as provas dos autos demonstram claramente que houve a inversão da posse dos bens subtraídos, vez que o apelante retirou a bolsa da vítima de dentro do veículo desta e se evadiu com o bem, não havendo que se falar em tentativa de furto, mas sim em crime consumado, dado que, como visto, a perseguição posterior do sujeito ativo é irrelevante para a consumação dos delitos patrimoniais.

Logo, não merece prosperar as alegações recursais.

03- DA COMPENSAÇÃO ENTRE A ATENUANTE DE CONFISSÃO E REINCIDÊNCIA E ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia - porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É importante ressalvar que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. REFORMA PARA PIOR NO JULGAMENTO DE RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
1. A proibição de reforma para pior, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, possui o objetivo de obstar que, em inconformismo exclusivo da defesa, o acusado tenha agravada a sua situação. Pode a Corte estadual, sem piorar a situação do recorrente, em recurso exclusivo da defesa, de fundamentação livre e efeito devolutivo amplo, observados os limites horizontais do tema suscitado, manifestar sua própria e cuidadosa fundamentação sobre as matérias debatidas na origem. Desse modo, ao Tribunal de Justiça, provocado a apreciar o cálculo da reprimenda, compete examinar as circunstâncias judiciais e apreciar os pormenores da individualização da sanção deliberados na sentença, mantendo ou diminuindo a sanção imposta. Precedentes.
2. Na espécie, o Tribunal de Justiça, ao corrigir erro material no cálculo da pena operado na origem, exasperou a sanção definitiva aplicada ao réu, situação de manifesto constrangimento ilegal.
Precedentes.
3. Ordem concedida para restabelecer a sentença condenatória quanto à dosimetria das penas, tornando a sanção do paciente definitiva em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 3 (três) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, mais pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo. (Destaquei)
(HC 448.276/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 07/11/2018)

Eis transcrição, pertinente, da sentença recorrida (fls. 51 a 56):
DA DOSIMETRIA DA PENA:
Atento as diretrizes estabelecidas nos artigos 59 e 60 da legislação penal, passo a individualização da pena dos réu:
O réu agiu com culpabilidade normal porquanto se aproveitou de ter encontrado fortuitamente um molho de chaves que o permitiu acessar a garagem da empresa e entrar no veículo lá estacionado, o qual estava destravado; registra antecedentes criminais com sentença penal condenatória transitada em julgado, cuja execução encontra-se em trâmite nos autos do processo nº. 0006733-88.2014.8.14.0401 (12ª Vara Criminal de Belém), em execução no proc. 0017695-73.2014.8.14.0401 (Vara de Execução Penal da Região Metropolitana de Belém) o que, ao mesmo tempo, revela a reincidência, razão pela qual será valorada na segunda fase de aplicação da pena, para não incorrer em bis in idem; conduta social e personalidade sem possibilidade de avaliação; o motivo do delito se constitui pelo desejo de obtenção do lucro fácil, o qual já é punido pela própria tipicidade e previsão do delito, de acordo com a própria objetividade jurídica dos crimes contra o patrimônio; circunstâncias normais ao tipo penal, nada tendo a se valorar; consequências normais ao delito, nada tendo a valorar, portanto; a vítima em nada influenciou a prática do delito. Presume-se não ser boa a condição econômica do réu.
Assim sendo, diante da ausência de circunstâncias desfavoráveis no presente caso, hei por bem fixar a pena base no mínimo legal, ou seja, em 01 (um) ano de reclusão.
Incide a atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, d, do CPB, bem como, a agravante da reincidência, prevista no art. 61, I, do CPB, uma vez que possuía uma sentença penal condenatória transitada em julgado ao tempo do crime, prolatada nos autos do processo nº.0006733-88.2014.8140401 (12 Vara Criminal de Belém), em execução no proc. 001769573.2014.8140401 (Vara de Execução Penal da Região Metropolitana de Belém), motivo pelo qual, sendo a reincidência preponderante sobre a confissão, nos termos do art. 67 do CPB, aumento a pena anteriormente dosada em 06 (seis) meses, fixando-a em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão, a qual torno concreta e definitiva, em razão da inexistência de causas de diminuição e aumento da pena.
Como dito alhures, friso que a agravante da reincidência foi preponderante sobre a atenuante da confissão na presente hipótese, nos termos do art. 67 do Código Penal.
Cumpre destacar que existe discussão acerca desta preponderância. Há quem afirme que a confissão é fato posterior ao crime, o qual, portanto, não se enquadraria na personalidade do agente, raciocínio pelo qual este magistrado não exclui no todo. Deve-se, contudo, ao meu entender, avaliar-se o caso concreto.
Naquela hipótese em que a confissão é feita com efetivo arrependimento do delito, penso ser cabível a compensação entre as duas circunstâncias, pelo fato de que, no caso, a confissão não ficou limitada a ato posterior ao crime, mas demonstrou, também, a personalidade do agente, de ser capaz de reconhecer seus próprios erros e demonstrar interesse em não mais cometê-los. Situação hipotética diferente daquela em que existe a confissão, contudo sem demonstração de arrependimento, não havendo, portanto, menção na confissão à personalidade do agente, podendo, inclusive, demonstrar uma personalidade negativa. Nesta hipótese, penso que a agravante da reincidência deve ser preponderante sobre a confissão, pois, como dito, não há resquício de boa personalidade nela.
O caso dos autos se enquadra na segunda hipótese, tendo em vista que o denunciado não demonstrou arrependimento, o que impede concluir por qualquer personalidade positiva na sua confissão. Cumulativamente, de forma proporcional a pena privativa de liberdade aplicada e a condição econômica do réu, comino a pena de multa, a qual estabeleço em 68 (sessenta e oito) dias-multa, correspondendo cada diamulta a 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato, atualizada por ocasião do pagamento, na forma do art. 49, §2º do C.P.B.
Atendendo ao disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do CPB, o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade deverá ser no regime fechado, tendo em vista especialmente que o réu já possuía condenação transitada em julgado ao tempo do crime, sendo, portanto, reincidente. Em razão do acusado possuir outra condenação ainda em andamento, entendo ser mais prático que o juízo das execuções penais, após a somatória das penas, faça a análise da progressão de regime, motivo pelo qual deixo de fazer a análise do disposto no art. 387, § 2º, do CPP. Considerando principalmente o fato do acusado reincidente, entendo, nos termos do art. 44, II, do CPB, que a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito não seria suficiente para almejar o objetivo da pena, qual seja, a retribuição dos prejuízos impostos à vítima pelo acusado, bem como a prevenção de que não se cometa outros delitos da mesma natureza. Portanto, hei por bem não substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (...) II - o réu não for reincidente em crime doloso. DA PRISÃO PREVENTIVA:
Não permito ao réu apelar em liberdade, posto que cometeu novo delito enquanto cumpria pena em regime aberto por condenação da prática de roubo. Verifico também que o acusado cometeu novo delito contra o patrimônio, o que demostra a sua contumácia delitiva em crimes dessa natureza. Tal contumácia delitiva faz presumir que voltará a cometer novos delitos se solto, o que fundamenta a prisão cautela em garantia à ordem pública, nos termos do art. 312 do CPP. O STF entende que a necessidade de se prevenir a reprodução de novos crimes é motivação bastante para se prender o acusado ou indiciado, em sede de prisão preventiva pautada na garantia da ordem pública. Com efeito, em decisão no HC 110.888/TO, cujo relator era o Ministro Ricardo Lewandowski, o Supremo decidiu que: A prisão cautelar se mostra suficientemente motivada para a garantia da ordem pública, ante a periculosidade do paciente, e, ainda, para se evitar reiteração criminosa (HC nº 110.888/TO, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 23.02.2012). O certo é que o Supremo Tribunal Federal, intérprete máximo da Constituição, continua, em decisões recentes, considerando, para manutenção da prisão, a ordem pública como fundamento que não agride a Constituição Federal. Vejamos jurisprudência:
(...)

Na primeira fase o magistrado sentenciante manteve a pena basilar no mínimo legal não valorando nenhuma das circunstâncias judiciais de modo negativo.

No entanto, verifico da certidão de antecedentes criminais, de fl. 44, o processo de nº 0012935-18.2013.8.14.0401, no qual consta sentença condenatória em desfavor do apelante, com trânsito em julgado em 25/01/2019, conforme sistema Libra,
no que valoro, negativamente, vetor dos antecedentes.

Desse modo,
retifico
a pena base
para 01 (um) ano, 05 (cinco) meses e 04 (quatro) dias de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa.

Na segunda fase, corretamente, foi identificada a presença da atenuante da confissão espontânea (art. 61, inciso III, alínea ¿d¿ do CPB) e da agravante da reincidência (art. 61, inciso I do CP), relativa ao processo nº 0006733-88.2014.8.14.0401, constante na certidão de fl. 44. Entretanto, o juízo
a quo
deixou de realizar a compensação entre elas sob fundamento de que a agravante da reincidência é preponderante sobre a atenuante da confissão na presente hipótese.

Todavia, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacificado de que a reincidência e a confissão são circunstâncias igualmente preponderantes, podendo haver a compensação integral de ambas, senão vejamos:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. SEGUNDA FASE. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. APENADO QUE OSTENTA VÁRIAS CONDENAÇÕES, PORÉM, APENAS UMA DELAS FOI VALORADA COMO REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
- A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.
- Em relação à segunda fase, o Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou diminuição da pena em razão de circunstâncias agravantes ou atenuantes, cabendo ao Magistrado fixar o patamar necessário dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais.
Nesse contexto, predomina nesta Corte o entendimento de que o aumento da pena em patamar superior a 1/6, em virtude da incidência de circunstância agravante, demanda fundamentação concreta e específica para justificar o incremento em maior extensão.
- A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Recurso Especial n. 1.341.370/MT, examinado sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 585), pacificou o entendimento de que a reincidência e a confissão são circunstâncias igualmente preponderantes, não havendo óbice à compensação integral entre ambas.
-
No caso dos autos, embora o réu agravado ostentasse várias condenações, apenas uma foi considerada para efeitos de reincidência, de maneira que correta a compensação integral dessa circunstância com a atenuante da confissão espontânea. Precedentes.
- Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 626.480/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020) (grifei)

No caso dos autos, há apenas uma condenação transitada em julgada com efeito de reincidência (processo nº 0006733-88.2014.8.14.0401), não havendo óbice à compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, conforme exposto acima, dou procedência ao pleito recursal.

Para mais fundamentar:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. DOSIMETRIA DA PENA. SEGUNDA FASE. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
- A legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, tampouco em razão de circunstância agravante ou atenuante, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. precedentes.
- Ao redimensionar as sanções do paciente, a Corte estadual asseverou expressamente que foi avaliado negativamente os antecedentes criminais, porquanto possui quatro condenações transitadas em julgado, uma delas considerada na segunda fase (e-STJ, fl. 15). Assim, afastadas as demais circunstâncias judiciais negativadas, restou como desfavorável apenas, os seus antecedentes criminais, o qual se infere que foram maculados em virtude das três condenações remanescentes, haja vista que, na segunda etapa, a sanção foi exasperada em 6 meses pela reincidência, tendo em vista que o réu apresenta condenação anterior por porte ilegal de arma de fogo (e-STJ, fl. 16).
- Desse modo, considerando-se que no julgamento do HC n. 365.963/SP (Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 23/11/2017), a Terceira Seção desta Corte pacificou entendimento no sentido de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito; verifiquei o patente constrangimento ilegal apontado pela impetrante, de modo que, na segunda fase do cálculo dosimétrico, operei a compensação integral entre a confissão e a reincidência, ficando a pena privativa de liberdade do paciente definitivamente estabilizada em 3 anos e 2 meses de reclusão.
[...]
- Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 620.952/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 27/10/2020, REPDJe 12/11/2020, DJe 3/11/2020)

Assim e diante da retificação realizada na pena basilar, fixo a pena intermediária em
1 (um) ano, 05 (cinco) meses e 04 (quatro) dias de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa.

Na terceira fase, não subsistindo causa de aumento da pena e nem de diminuição, remanesce a pena definitiva em
1 (um) ano, 05 (cinco) meses e 04 (quatro) dias de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa.

Preservo o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do delito.

Em que pese os argumentos apresentados pela defesa para que o apelante cumpra a pena em regime aberto, diante da valoração desfavorável de seus antecedentes, além do fato daquele ser reincidente, não se mostra possível a aplicação do regime aberto ou mesmo semiaberto.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. RÉU REINCIDENTE COM A PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N. 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. MAUS ANTECEDENTES UTILIZADOS PELA ELEVAR A PENA-BASE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. Não se observa a existência de constrangimento ilegal na manutenção do regime fechado para o início do cumprimento da sanção aplicada, pois, embora a pena definitiva seja inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, a condição de reincidente do réu, somada à análise desfavorável das circunstâncias judiciais, impede a aplicação do disposto na Súmula n. 269 desta Casa. Precedentes.
2. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 590.169/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO (ART. 155, § 4º, I, DO CÓDIGO PENAL) POR DUAS VEZES. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. RÉU REINCIDENTE COM A PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N. 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. MAUS ANTECEDENTES UTILIZADOS PELA ELEVAR A REPRIMENDA BÁSICA E JUSTIFICAR O REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, bem como a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Ademais, na esteira da jurisprudência desta Corte Superior, admite-se a imposição de regime prisional mais severo do que aquele que permite a pena aplicada quando apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito.
2. Na hipótese, não se observa a existência de constrangimento ilegal na manutenção do regime fechado para o início do cumprimento da sanção aplicada, pois, embora a pena definitiva seja inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, a condição de reincidente do réu, somada à análise desfavorável das circunstâncias judiciais, impede a aplicação do disposto na Súmula n. 269 desta Casa. Precedentes.
3. Não configura ofensa ao princípio do non bis in idem a consideração dos maus antecedentes para elevar a reprimenda básica e fixar o regime mais gravoso para início de cumprimento da reprimenda por serem institutos diversos e decorrerem de expressa previsão legal constante dos arts. 59 e 68, bem como do art. 33, respectivamente, todos do Código Penal.
4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 497.220/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 22/10/2019)

Destarte e com fulcro no art. 33, §§2º e 3º do Código Penal, mantenho o seu cumprimento inicial no
regime semiaberto.

Inaplicáveis ao caso os artigos 44 e 77 do Código Penal.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, voto pelo conhecimento e provimento parciais do recurso de apelação e pela reforma de ofício da dosimetria da pena do apelante na primeira fase.

É o voto.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator