Tribunal: TJPA
Processo: 0810511-28.2021.8.14.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: Seção de Direito Penal
Assuntos: 10891 - Habeas Corpus - Cabimento
Data de julgamento: 2021-11-22

Ementa:
EMENTA: HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO COM PEDIDO DE LIMINAR. ART. 157, § 2º, INCISO II E V, ART. 180 CAPUT; ART. 180, PARÁGRAFO ÚNICO C/C ART. 69 DO CÓDIGO PENAL. NOMEAÇÃO DE ADVOGADO DATIVO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA OCORRÊNCIA E DO EVENTUAL PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE A SER REPARADA PELO REMÉDIO CONSTITUCIONAL.ORDEM DENEGADA. UNANIMIDADE. 1. Não se denota violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório na hipótese em que houve nomeação do defensor dativo para atuar na defesa do paciente, mormente quando não evidenciado qualquer tipo de prejuízo concreto à sua defesa nos autos da ação penal originária, em aplicação ao princípio do pas de nullite sans grief; 2. A ofensa à regra fundamental da plenitude da defesa, em razão da sua ausência ou da sua deficiência, quando não observado ou comprovado o prejuízo para o paciente, deve ser afastada, conforme o art. 563, do Código de Processo Penal "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa" e Súmula nº 523, do Supremo Tribunal Federal; 3. Ordem conhecida e denegada. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Seção de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade de votos, em conhecer da ordem impetrada e denegá-la, nos termos do voto do e. Des. relator. Sessão por Videoconferência do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada aos vinte e dois dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e um. Julgamento presidido pelo Exmo. Sr. Des. Mairton Marques Carneiro.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) - 0810511-28.2021.8.14.0000

PACIENTE: ADAIRES BARBOSA DE ARAUJO

AUTORIDADE COATORA: VARA UNICA DA COMARCA DE SANTA MARIA DO PARA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

EMENTA:
HABEAS CORPUS
LIBERATÓRIO COM PEDIDO DE LIMINAR.
ART. 157, § 2º, INCISO II E V, ART. 180
CAPUT
; ART. 180, PARÁGRAFO ÚNICO C/C ART. 69 DO CÓDIGO PENAL.
NOMEAÇÃO DE ADVOGADO DATIVO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA OCORRÊNCIA E DO EVENTUAL PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE A SER REPARADA PELO REMÉDIO CONSTITUCIONAL.ORDEM DENEGADA. UNANIMIDADE.

1. Não se denota violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório na hipótese em que houve nomeação do defensor dativo para atuar na defesa do paciente, mormente quando não evidenciado qualquer tipo de prejuízo concreto à sua defesa nos autos da ação penal originária, em aplicação ao princípio do
pas de nullite sans grief
;

2. A ofensa à regra fundamental da plenitude da defesa, em razão da sua ausência ou da sua deficiência, quando não observado ou comprovado o prejuízo para o paciente, deve ser afastada, conforme o art. 563, do Código de Processo Penal
"nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa"
e Súmula nº 523, do Supremo Tribunal Federal;

3. Ordem conhecida e denegada.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Seção de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade de votos, em conhecer da ordem impetrada e denegá-la, nos termos do voto do e. Des. relator.

Sessão por Videoconferência do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada aos vinte e dois dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e um.

Julgamento presidido pelo Exmo. Sr. Des. Mairton Marques Carneiro.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR (Relator): Trata-se de
habeas corpus
liberatório, com pedido de liminar, impetrado pelas ilustres advogadas, Dras.
Edivane Aparecida Siega Tosta e Aparecida Siéga Tosta Barbosa
, em favor do nacional
Adaires Barbosa de Araújo
, por ato atribuído ao douto Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Santa Maria do Pará/PA, indicado tecnicamente como autoridade coatora.

Alegam as impetrantes, em síntese, que:

“Conforme consta dos autos, o paciente fora denunciado (ID 27025481) pelo Ministério Público pela suposta prática do delito previsto no art. 157, § 2º, inciso II e V, art. 180
caput
; art. 180, parágrafo único c/c art. 69 do Código Penal - A, praticado no dia 21 de abril de 2021 e 24 de abril de 2021, contra as vítimas Sr. Tauanar da Silva Cardoso, José Clairton e Vando Trindade do Rosário.

Citado o réu (ID 28670333) em 25 de junho de 2021 e oferecida resposta à acusação (ID 27114728) em 21 de maio de 2021, por seu procurador devidamente constituído no (ID 26897267) em 18 de maio de 2021.

Fato é que no (ID 28713399), consta a renúncia do patrono, sem justificativa e sem prévia comunicação ao paciente; no (ID 29067780) houve despacho determinado à intimação do paciente para constituir novo patrono ou informar a impossibilidade, e ainda em relação ao (ID 28713402), vista ao Ministério Público para manifestação.

Entretanto sobreveio a audiência de instrução e julgamento no dia 07 de julho de 2021, sem que as determinações contidas no (ID 28713399) FOSSEM CUMPRIDAS, entretanto, não cumpridas, ocasionou nulidade processual absoluta, pois houve cerceamento de defesa do paciente, haja vista que não houve intimação prévia do paciente para que pudesse nomear advogado de sua escolha, ou seja, de sua confiança, deixando por parte da autoridade coatora transcorrer o processo sem observar o devido processo legal.

Vale ressaltar ainda, que o paciente somente tomou ciência da renúncia do Advogado no momento da audiência de instrução, sendo que o próprio advogado que ora havia renunciado manifestou que poderia estar atuando na presente audiência, porém, como dativo, o que a entidade coatora, prontamente o nomeou para o ato.

Fato, é que o paciente fora condenado na pena de 08 anos e 04 meses de prisão em regime inicialmente fechado, entretanto, o paciente deseja recorrer da decisão, porém, até o presente momento não foi intimado para constituir novo advogado, uma vez que o advogado dativo foi nomeado exclusivamente para o ato da audiência de instrução, como já mencionado anteriormente, o que ocorreu, de forma arbitrária pela autoridade coatora.

De acordo com a jurisprudência das turmas de direito penal do STJ o entendimento de que, ante a inércia do advogado constituído configura cerceamento de defesa a nomeação direta de defensor dativo sem que seja dada ao réu a oportunidade prévia de nomear um profissional de sua confiança. (...).

Dessa forma, os autos processuais deverão ser renovados mediante prévia intimação do paciente para constituição de novo advogado.” <sic>

Por fim, pleiteiam,
ipsis litteris
:

“Ante o exposto, pelas circunstâncias do caso concreto, é a impetração desta ordem de
Habeas Corpus
, em favor do paciente ADAIRES BARBOSA DE ARAUJO, o remédio que pode sanar as ilegalidades acima apontadas, razão porque, com espeque no artigo 5º, incisos LXVI e LXVIII, da Constituição Federal; artigos 647 e 648, inciso VI, ambos do CPP, requer a concessão da ORDEM,
liminarmente
, para determinar a nulidade do processo desde
AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO
, ou,
subsidiariamente
, determinar o sobrestamento do feito até que se ultime o julgamento do mérito do presente
habeas corpus
, suspendendo-se inclusive os prazos para interposição de recursos perante as instâncias extraordinárias (STJ e STF);

e
NO MÉRITO
, para confirmar a liminar pleiteada, julgando nulo o feito do momento da
REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO,
em diante, e determinando, por corolário, que o TJ/PA proceda à intimação do paciente para indicar novo causídico para realização da audiência de instrução e julgamento ou ainda dizer do interesse de ser assistido pela Defensoria Pública para tal desiderato.” <sic>

Juntam documentos (Id. 6531625 a 6531638).

O pedido de liminar foi indeferido, Id. 6537545, sendo prestadas as informações pela autoridade impetrada, Id. 6567805, tendo o Ministério Público se manifestado pelo conhecimento e denegação da ordem, Id. 6775940.

É o relatório.

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR (Relator): Pela análise e dentro dos limites da estreita via do
habeas corpus
, estou encaminhando meu voto no sentido de denegar a ordem.

In casu
, não vislumbro a ilegalidade
aventada pelas impetrantes, pois a quando da realização da audiência de instrução e julgamento, o ora paciente e o corréu Warlly tinham como patrono
o mesmo advogado particular, que informou haver renunciado aos poderes que lhe foram outorgados.

Naquela mesma oportunidade, a magistrada
a quo
informou aos réus a possibilidade de contratação de outro causídico, no prazo de 05 (cinco) dias, ou não havendo condições financeiras para tanto seria nomeado defensor dativo.

Ocorre que, o advogado renunciante, no momento da audiência se prontificou a ser nomeado como defensor dativo, e considerando ser ele conhecedor dos fatos, a i. magistrada
a quo
entendeu por nomeá-lo
para atuar na defesa do paciente e do corréu, tendo sido aquiescido por eles, conforme se depreende do termo de audiência, Id. 6531636,
verbis:

“Aos sete dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e um (07/07/2021), às 10h, nesta cidade e comarca de Santa Maria do Pará, Estado do Pará, por meio de plataforma de videoconferência Microsoft Teams, gravada por recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, nos termos da Portaria Conjunta nº. 7, alterada pela Portaria Conjunta nº. 8/2020, da Presidência, Vice-Presidência e Corregedorias de Justiça do TJPA, presente a Juíza de Direito,
ANA LOUISE RAMOS DOS SANTOS
, promotor
ACENILDO BOTELHO PONTES.

Aberta a audiência, constatou-se a presença do denunciado
EZEQUIEL PEREIRA DE MATOS,
assistido pelo advogado
MAXWELL HONORATO SILVA SOUZA, OAB 25.406/PA
. Os denunciados
ADAIRES BARBOSA DE ARAUJO e WARLLY SOUSA PEREIRA
aceitaram expressamente a designação do advogado renunciante para atendê-los como advogado dativo
. Em seguida passou-se à oitiva das testemunhas e informantes arrolados na inicial e duas testemunhas de defesa.
Garantida a entrevista prévias reservada com o advogado, passou-se à oitiva dos denunciados separadamente
. Em alegações finais, o Ministério Público manifestou pela procedência e a defesa pugnou pela concessão de prazo para alegações finais escritas e reiterou pedido de revogação de preventiva. DESPACHO: Defiro prazo de 5 dias para alegações finais escritas. Intimo nesta data o advogado quanto ao prazo já indicado e que a apreciação da preventiva será feito em sentença. Enquanto defensor dativo deverá apresentar alegações finais em favor de todos os réus. Arbitro honorários de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a ser custeado pelo Estado do Pará. Nada mais. Audiência encerrada.” <sic>

Para corroborar, colhe-se, ainda, das esclarecedoras informações, Id.
6567805, o seguinte,
verbis:

(...).

Inicialmente informo a Vossa Excelência que não houve cerceamento de defesa e nem qualquer vício a macular a instrução processual. Conforme formalizado por mídia id 29691430 e 29691434 no início da audiência comuniquei ao paciente e corréu Warlly da renúncia do advogado e formalmente informei que poderiam contratar advogado de confiança em cinco dias ou, não havendo condições, seria nomeado defensor dativo.

Alertei que a defesa é complexa e que a audiência seria reagendada para garantir ao novo defensor, constituído ou dativo, ter familiaridade com os fatos e realizar uma boa defesa.

O advogado renunciante se prontificou a ser nomeado como dativo. Conforme consta nas mídias questionei ao advogado se haveria conflito de teses de defesa respondendo negativamente e questionei diretamente ao paciente o aceite da nomeação.

Considerei que o advogado estava bem ciente dos fatos, pois, formalizou a defesa e se preparou para a audiência de instrução e, portanto, ao observar o direito de contraditório e ampla defesa antes de iniciar a audiência, dei prosseguimento ao ato.

Consoante consta em ata e formalizado pelas mídias indicadas os denunciados foram bem esclarecidos e oportunizada decisão informada quanto o aceite do dativo. Não existe o vício processual alegado.

O custodiado está preso desde 27/04/2021 sendo decretada a prisão preventiva por representação da autoridade policial e Ministério Público. Audiência de custódia realizada em 28/04/2021. Audiência de instrução em 07/07/2021 e sentença proferida em 10/08/2021 mantendo a preventiva.

(...).” <sic>

É cediço que, no processo penal, somente a falta da defesa constitui nulidade absoluta (Súmula nº 523, STF), o que não é o caso dos autos, ressaltando-se que as impetrantes não lograram êxito em demonstrar que a nomeação de defensor dativo causou algum gravame ao paciente, motivo pelo qual, em atenção à sedimentada intelecção da Suprema Corte no sentido de que toda e qualquer nulidade prescinde de demonstração de prejuízo para ser conhecida, não há que se cogitar na invalidação da designação judicial ao paciente de advogado dativo.

Nesse sentido, é a jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO
HABEAS CORPUS
. CRIME TIPIFICADO NO ART. 213, § 1º, C/C O ART. 226, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. RÉU NÃO ENCONTRADO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL. COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO NA SECRETARIA DO JUÍZO. NULIDADE SANADA. AUSÊNCIA DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ATUAÇÃO DA DEFESA NOMEADA, COM CIÊNCIA DO RÉU. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, com base no princípio do
pas de nullité sans grief
, previsto no art. 563 do Código de Processo Penal, é no sentido de que eventual nulidade decorrente da falta de citação pessoal do réu é sanada quando ocorre o comparecimento do réu aos autos.

(...).

3. Não resta caracterizada nulidade por deficiência e tampouco por inexistência de defesa quando a impetração não logrou demonstrar prejuízo concreto ao paciente, o qual foi assistido por defensor nomeado, com a sua anuência, sendo apresentadas tempestivamente as peças de resposta à acusação e de alegações finais, garantindo o direito ao contraditório e à ampla defesa.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 565.856/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 30/06/2020)

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL EM
HABEAS CORPUS
. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. DEFICIÊNCIA NA DEFESA TÉCNICA. RÉU DEVIDAMENTE ASSISTIDO POR ADVOGADO DATIVO. APRESENTAÇÃO DAS RAZÕES DE APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. SÚMULA 523/STF. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO.
PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF
. PRECEDENTE. PROVA DA AUTORIA DELITIVA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO NA FASE INQUISITORIAL RATIFICADO EM JUÍZO. INEXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS. INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CPP. AUSÊNCIA DE PROVAS PARA PRONÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE INCURSÃO NO ACERVO PROBATÓRIO. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no AgRg no HC 588.366/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 27/09/2021)

À vista do exposto, conheço da ordem e a denego.

É como voto.

Belém, 24/11/2021