Tribunal: TJPA
Processo: 0811356-94.2020.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2021-04-05

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. INSCRIÇÃO DE CANDIDATO NAS COTAS RACIAIS. NÃO HOMOLOGAÇÃO PELA COMISSÃO. NEGATIVA DE PROVIMENTO AO RECURSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE APARENTE ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. PEDIDO DE CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO REQUISITO DO FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA. PEDIDO LIMINAR DE CARÁTER SATISFATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de agravo de instrumento e lhe negar provimento, tudo de acordo com o voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de cinco a doze dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e um. Turma Julgadora: Desembargadores Ezilda Pastana Mutran (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Maria Elvina Gemaque Taveira (Membro). Belém/PA, 12 de abril de 2021. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0811356-94.2020.8.14.0000
AGRAVANTE: VICTOR LEAL PIMENTEL

AGRAVADO: CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE, ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO.

INSCRIÇÃO DE CANDIDATO NAS COTAS RACIAIS. NÃO HOMOLOGAÇÃO PELA COMISSÃO. NEGATIVA DE PROVIMENTO AO RECURSO ADMINISTRATIVO.
AUSÊNCIA DE APARENTE ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. PEDIDO DE CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO REQUISITO DO
FUMUS BONI IURIS
E
PERICULUM IN MORA.
PEDIDO LIMINAR DE CARÁTER SATISFATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.,

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de agravo de instrumento e lhe negar provimento, tudo de acordo com o voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de cinco a doze dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e um.

Turma Julgadora: Desembargadores Ezilda Pastana Mutran (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Maria Elvina Gemaque Taveira (Membro).

Belém/PA, 12 de abril de 2021.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por
VICTOR LEAL PIMENTEL
visando à reforma da decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda da Comarca da Capital que, nos autos da
AÇÃO ORDINÁRIA
, proc. nº 0861171-30.2020.8.14.0301, ajuizada em desfavor do
CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACÃO E SELECÃO E DE PROMOCÃO DE EVENTOS – CEBRASPE
e do
ESTADO DO PARÁ
,
indeferiu o pedido de tutela antecipada formulado na peça de ingresso, nos seguintes termos (id nº 4011676):

“No caso dos autos, em cognição sumária, observo que o autor não trouxe elementos suficientes à verossimilhança de suas alegações, posto que apenas se restringiu a expor suas razões na exordial sem um mínimo de lastro probatório que pudesse corroborá-las, razão pela qual o indeferimento do pedido é medida imperiosa.

ISTO POSTO, ausentes os requisitos exigidos pelo art. 300, do Código de Processo Civil, INDEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela formulado na inicial.”.

Em suas razões (id. nº 4011672
), historia o agravante que
prestou concurso público para os cargos de Oficial de Justiça Avaliador – 11ª Região – Marabá e de Auxiliar Judiciário –11ª Região –Marabá do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, concorrendo, por ser pardo, às vagas destinadas a pardos/pretos previstas no Edital do certame.

Afirma o recorrente que ao chegar na etapa de verificação de cotas, a banca examinadora entendera, de forma equivocada, que não se enquadrava na condição de pardo/preto, razão pela qual foi então colocado para concorrer às vagas destinadas à ampla concorrência.

Explica que contra essa decisão da banca, interpôs recurso administrativo, que, contudo, foi negado, motivo pelo qual ajuizou a presente demanda apontando as irregularidades presentes na avaliação da banca examinadora, como a fundamentação genérica e igual para todos os casos de verificação de cotas; posicionamentos contraditórios, por entender que alguns candidatos de fenótipo idêntico ao do recorrente são pardos e outros não; ausência de critérios objetivos na avaliação realizada.

Afirma que, contudo, o juízo de 1º grau, ao apreciar o pedido liminar, o indeferiu sob a alegação de que o candidato não trouxe documentos aos autos que confirmasse as suas alegações, mas simplesmente fez alegações que não teriam o condão de dar plausibilidade ao direito invocado.

Diz que, irresignado com tal decisão, interpôs o presente recurso, com o intuito de reformar a decisão de 1º grau que não teria levado em consideração o arsenal de documentos juntados.

Destaca que, na análise do pedido liminar, o juízo não teria enfrentado e nem analisado as provas carreadas, pois se limitou a afirmar que o recorrente nada fez além de expor suas razões.

Alega que, sobre esse ponto, teve o cuidado de valer-se de uma gama de documentos que entendeu necessários e importantes para o julgamento do pleito e o juízo de piso os ignorou, pelo que entende que houve inequivocamente negação à prestação jurisdicional buscada no momento em que demandado, o Judiciário, movimenta-se de forma incompleta, parcial.

Explica que o que se busca no presente recurso é que sejam analisadas as provas juntadas para que seja reformada a decisão recorrida e seja deferido o direito de concorrer dentro das vagas destinadas aos candidatos autodeclarados pardos/pretos, para ambos os cargos a que se inscreveu na condição de candidato cotista da raça negra, por ser da cor pardo e nas vagas reservadas às cotas raciais, preenchendo e ratificando “Auto declaração de que é Preto ou Pardo” (item 6.1.4. do Edital).

Assevera que foi aprovado em todas as etapas da primeira e da segunda fase do concurso em tela e que, posteriormente, foi convocado para a entrevista pessoal, referente ao procedimento administrativo de hetero identificação dos candidatos que optaram por concorrer às vagas destinadas aos negros.

Acrescenta que nos termos do item 6.2 do Edital nº 1 –TJ/PA, o procedimento administrativo para verificação da autodeclaração consistiria em se apresentar à comissão avaliadora, composta por três integrantes, distribuídos por gênero, cor e, preferencialmente, naturalidade e que, mesmo sendo visivelmente pardo, a comissão avaliadora entendeu que não se enquadrava nesta condição e indeferiu seu pleito para concorrer como cotista.

Segue argumentando no sentido de concorrer às vagas de acordo com a sua inscrição.

Ao final, requer a concessão da antecipação da tutela recursal para que seja afastada a decisão da banca examinadora (CEBRASPE) do Concurso Público do TJPA –Cargo de Oficial de Justiça Avaliador e o cargo de Auxiliar judiciário, bem como atribuído efeito suspensivo à decisão agravada, para que concorra nas vagas destinadas aos candidatos negros, permitindo, assim, ser o 1º colocado na classificação geral dos cotistas da sub-região Marabá para o cargo de Oficial de Justiça Avaliador, com sua imediata classificação e inclusão na lista de candidatos negros (pretos/pardos) correspondente às vagas reservadas às cotas raciais, nos termos do edital regulador do certame e da Lei n° 12.990/2014, atribuindo-lhe condição sub judice e possibilitando a sua permanência no certame na cota de candidato negro e eventual nomeação ao cargo público, sob pena de multa diária.

No mérito, pleiteia o conhecimento e provimento do recurso para que lhe seja concedido o direito de concorrer aos cargos do concurso para os quais foi aprovado dentro das vagas destinadas aos candidatos pardos/negros.

Requereu a gratuidade de justiça.

Juntou documentos.

Os autos vieram distribuídos à minha relatoria.

Ao receber o recurso indeferi o pedido de antecipação da tutela recursal (id nº 4187067).

O CEBRASPE, na qualidade de agravado, apresentou as contrarrazões (id nº 4509927) refutando os argumentos apresentados pelo agravante e defendendo a impossibilidade de o Poder Judiciário substituir a banca examinadora.

Destacou o entendimento jurisprudencial sobre a matéria.

Ao final, requer o não provimento do recurso, para manter incólume a decisão agravada.

A Procuradoria de Justiça, na qualidade de
custos legis
, manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso (id nº 4646422).

É o relato do necessário.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Ratifico o deferimento da gratuidade de justiça neste grau de jurisdição, considerando os documentos juntados aos autos e passo ao julgamento do presente recurso.

Conforme relatado, o presente recurso foi interposto visando à reforma da decisão do juízo
a quo
que indeferiu o pedido
de tutela de urgência consistente no reconhecimento do direito do recorrente de concorrer às vagas de cotas raciais destinadas a candidatos negros/pardos do concurso público realizado por esse Egrégio Tribunal de Justiça para os cargos de Oficial de Justiça Avaliador e Auxiliar Judiciário.

Inicialmente, cumpre esclarecer que,
tratando-se de recurso de agravo de instrumento, a abordagem deve ser restrita ao acerto ou não da decisão que indeferiu a tutela de urgência, levando-se em consideração as provas carreadas aos autos e o cuidado para não se enfrentar matéria ainda pendente de análise acurada pela instância de origem.

Estabelecido, pois, os limites de atuação de juízo “ad quem” em sede de recurso de agravo de instrumento, cabe analisar se houve o não o preenchimento dos requisitos necessários ao deferimento da tutela de urgência pleiteada pelo autor, ora agravante.

Pois bem, conforme sabemos, de acordo com o art. 300 do novo Código de Processo Civil, dois são os requisitos cumulativos para a concessão da tutela de urgência: quando houver elementos nos autos que evidenciem a probabilidade do direito reclamado (
fumus boni iuris
) e houver perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (
periculum in mora
).

O dispositivo referido encontra-se lavrado nestes termos:

“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
.

§ 1
o
Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2
o

A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente
ou após justificação prévia.

§ 3
o
A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.” (grifei)

Como se vê, o legislador alterou os requisitos exigidos no Código de Processo Civil de 1973, que condicionava a concessão de antecipação de tutela à existência de prova inequívoca capaz de convencer o juiz a respeito da verossimilhança das alegações.

Pois bem. No que pertine à probabilidade do direito,
Luiz Guilherme

Marinoni
assevera que a probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela provisória.”
[1]
.

Quanto ao perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, leciona
Araken de Assis
que o perigo hábil à concessão da liminar reside na circunstância de que a manutenção do status quo poderá tornar inútil a garantia (segurança para a execução) ou a posterior realização do direito (execução para segurança)”
[2]
.

Importante lembrar aqui da lição de
Fredie Didier Jr.
, que ao discorrer sobre a tutela de urgência entende que “... a sua concessão pressupõe, genericamente, a demonstração da probabilidade do direito (tradicionalmente conhecida como “fumus bonis juris”) e, junto a isso, a demonstração do perigo de dano ou de ilícito, ou ainda do comprometimento da utilidade do resultado final que a demora do processo representa (tradicionalmente conhecido como “periculum in mora”)
[3]
.

No caso, não obstante as considerações do agravante, após uma análise acurada da questão, diviso não merecer reforma a decisão agravada proferida pelo juízo de 1º grau, tendo em vista que não diviso presente o requisito da relevância da fundamentação, como exigido pelo art. 300, “caput”, do CPC/2015.

De fato, na questão sob análise, a configuração do requisito do
fumus boni iuris
não surge inconteste, pois
observa-se que, em se tratando de concurso público, a
atividade jurisdicional restringe-se à aferição da observância das regras inerentes ao concurso público, em sentido genérico, ao efeito de ver preservada a isonomia e a regularidade do procedimento administrativo, devendo ser imperiosa a demonstração do agir ilegal da Administração Pública, apto a autorizar, em sede de cognição sumária, a intervenção judicial.

Sobre o assunto, como esclareci na decisão anterior, a autodeclaração do candidato não se reveste de presunção absoluta, sendo legítima a verificação levada a efeito pela Comissão de Avaliação quanto a essa característica, sendo que, na presente hipótese, como exposto pela banca examinadora na resposta ao recurso do agravante (id nº 4011693), a avaliação da banca não é feita pura e simplesmente pela cor da pele, se é parda ou negra, sendo analisadas outras características para se chegar a conclusão se o fenótipo do candidato se enquadra no direito à cota.

Nesse passo, analisando as provas carreadas aos autos, própria da tutela de urgência, entendo que não resta caracterizada a fumaça do bom direito em favor do recorrente, na medida em que busca ele provar o seu direito através de fotos e laudo médico produzido unilateralmente, que entendo não serem capazes de se sobrepor ao entendimento adotado pela banca examinadora.

Cabe reportar o precedente do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul nesse sentido
:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SUSEPE. INSCRIÇÃO DE CANDIDATO NAS COTAS RACIAIS. NÃO HOMOLOGAÇÃO PELA COMISSÃO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A MEDIDA LIMINAR.

1. A concessão de medida liminar em mandado de segurança pressupõe a ocorrência
de dois requisitos previstos no art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009: a relevância dos motivos em que se assenta o pedido do impetrante e o perigo de dano ou de lesão irreparável ao direito alegado na inicial.

2. O controle judicial do ato administrativo é limitado a sua legalidade e legitimidade, sendo vedada a apreciação do mérito pelo Poder Judiciário.
O Segundo Grupo Cível deste Tribunal de Justiça já firmou entendimento acerca da legitimidade da Comissão de Verificação de Pertencimento Racial para aferir os requisitos para inscrição de pessoas nas reservas destinadas às cotas raciais. E, não apresentado elemento a indicar ilegalidade no procedimento adotado pela administração, descabe a concessão de liminar.
AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO. (TJRS - Agravo de Instrumento Nº

70076071505
, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francesco Conti, Julgado em 31/01/2018) (grifei).

Assim, embora o agravante sustente a carência de fundamentação da decisão da banca examinadora, não vislumbro a irregularidade no ato da Comissão do Concurso que, após a aferição física do candidato, concluiu que este deveria concorrer à vaga de ampla concorrência.

Igualmente não constato a presença do requisito do
periculum in mora
, notadamente se considerado que não houve a sua exclusão do concurso e sim a determinação de que prosseguisse concorrendo à vaga de ampla concorrência, importando dizer que eventual reconhecimento do direito do recorrente posteriormente poderá rever o seu enquadramento, pelo que não vejo, no caso, direito demonstrado de forma a permitir o deferimento da tutela de imediato, sem a produção e confrontação de provas perante o juízo de 1º grau dentro do processo principal.

Dessa forma, partindo da premissa de que somente nas situações em que se constate estampada a ocorrência de vício de ilegalidade seria admissível a intervenção judicial, inclusive em sede liminar, entendo que não há como ser deferida a tutela de urgência.

Ademais,

nos termos do art. 1º, § 3º, da Lei n° 8.437/1992 é vedada a concessão de provimento liminar contra o Poder Público que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação e, p
ela leitura dos fundamentos tecidos na exordial, observo que a tutela de urgência requerida pelo agravante se confunde com o próprio mérito da ação.

Corroborando os argumentos antes firmados, o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. REQUISITOS. PROCESSUAL CIVIL. COGNIÇÃO SUMÁRIA. AUSÊNCIA DO PERICULUM IN MORA. CARÁTER SATISFATIVO. PEDIDO LIMINAR INDEFERIDO.
1. O agravante não trouxe argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa de provimento ao agravo regimental.
2. Não se encontram satisfeitos, em juízo de cognição sumária, os requisitos autorizadores da medida liminar.
3. Ademais, o pleito liminar, no caso sub examine, confunde-se com o próprio mérito do mandamus, razão pela qual, diante da sua natureza satisfativa, torna inviável o acolhimento do pedido (v.g.: AgRg no MS 14.090/DF, Relator Ministro Og Fernandes, DJe de 01.07.2010) 4. Agravo regimental não provido.
(RCD no MS 20.976/DF, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/6/2014, DJe 17/6/2014).

Dessa forma, entendo que o deferimento de liminar para classificação do agravante como cotista no cargo público pleiteado esgotará
in totum

o objeto do presente recurso, mostrando-se inequívoco o caráter satisfativo da medida, vedado pelo normativo acima.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de agravo de instrumento interposto pelo autor.

É o voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2005-GP.

Belém/PA, 12 de abril de 2021.

Desembargador
ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

[1]
MARINONI, Luiz Guilherme
et al
. Novo Código de Processo Civil Comentado. 1ª edição. Editora Revista dos Tribunais.

p. 312

[2]
ASSIS, Araken de. Processo civil brasileiro, volume II: parte geral: institutos fundamentais: tomo 2. 1ª edição. Editora Revista dos Tribunais.

p. 417

[3]
(Didier Jr., Fredie. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela / Fredie Didier Jr., Paulo Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira – 10 ed. – Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015. v2).

Belém, 20/04/2021