Tribunal: TJPA
Processo: 0800065-36.2020.8.14.0085
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LEONARDO DE NORONHA TAVARES
Órgão julgador: LEONARDO DE NORONHA TAVARES
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 10433 - Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2021-05-03

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO E PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO - ALEGAÇÃO DE FALSIFICAÇÃO DE ASSINATURA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – NÃO REQUERIMENTO DE PERÍCIA PELO RÉU – NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO - FRAUDE - CONTRATO NULO - RESTITUIÇÃO EM DOBRO DAS PARCELAS COBRADAS INDEVIDAMENTE – TESE FIXADA PELO STJ - DANO MORAL CARACTERIZADO - VALOR FIXADO NA CONDENAÇÃO EM DANO MORAL EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA E OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE - DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Com a inversão do ônus da prova, caberia ao banco réu/apelante demonstrar a legitimidade do contrato de empréstimo consignado impugnado. No entanto, a ratificação de alegação de autenticidade das assinaturas, sem, contudo, haver o requerimento de perícia para confirmar sua tese, quando, ainda, dada oportunidade para tanto, não é suficiente para desoneração do ônus que lhe cabia, restando caracterizada a fraude. A ocorrência de fraude na assinatura do autor utilizada para contratação do empréstimo consignado e para retirada do valor por ordem de pagamento implica em nulidade do negócio jurídico. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à restituição dobrada do que pagou, acrescido de correção monetária e juros legais, ressalvados os casos de engano justificável, conforme disposto no art. 42, parágrafo único, do CDC, independentemente da análise de má-fé por parte da instituição financeira, conforme tese fixado pelo Superior Tribunal de Justiça. Desconto indevido realizado no benefício de aposentado, por empréstimo consignado não contratado, atinge verba de natureza alimentar, comprometendo, portanto, o sustento do consumidor, o que, por si só, ultrapassa o mero aborrecimento decorrente dos embates da vida cotidiana, configurando os danos morais reclamados. Não existindo um critério objetivo e matemático para o arbitramento de dano moral, cabe ao magistrado a tarefa de decidir qual a justa e razoável recompensa pelo dano sofrido, atento aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Valor fixado em consonância com o praticado pela jurisprudência pátria e com os referidos princípios. À unanimidade, nos termos do voto do Desembargador Relator, recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0800065-36.2020.8.14.0085
APELANTE: BANCO ITAU BMG CONSIGNADO S.A.

REPRESENTANTE: ITAU UNIBANCO S.A.

APELADO: OLIMPIO SANTANA DA SILVA

RELATOR(A):
Desembargador LEONARDO DE NORONHA TAVARES

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO E PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO - ALEGAÇÃO DE FALSIFICAÇÃO DE ASSINATURA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – NÃO REQUERIMENTO DE PERÍCIA PELO RÉU – NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO - FRAUDE - CONTRATO NULO - RESTITUIÇÃO EM DOBRO DAS PARCELAS COBRADAS INDEVIDAMENTE – TESE FIXADA PELO STJ - DANO MORAL CARACTERIZADO - VALOR FIXADO NA CONDENAÇÃO EM DANO MORAL EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA E OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE - DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Com a inversão do ônus da prova, caberia ao banco réu/apelante demonstrar a legitimidade do contrato de empréstimo consignado impugnado. No entanto, a ratificação de alegação de autenticidade das assinaturas, sem, contudo, haver o requerimento de perícia para confirmar sua tese, quando, ainda, dada oportunidade para tanto, não é suficiente para desoneração do ônus que lhe cabia, restando caracterizada a fraude.

A ocorrência de fraude na assinatura do autor utilizada para contratação do empréstimo consignado e para retirada do valor por ordem de pagamento implica em nulidade do negócio jurídico.

O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à restituição dobrada do que pagou, acrescido de correção monetária e juros legais, ressalvados os casos de engano justificável, conforme disposto no art.
42
,
parágrafo único
, do
CDC
, independentemente da análise de má-fé por parte da instituição financeira, conforme tese fixado pelo Superior Tribunal de Justiça.

Desconto indevido realizado no benefício de aposentado, por empréstimo consignado não contratado, atinge verba de natureza alimentar, comprometendo, portanto, o sustento do consumidor, o que, por si só, ultrapassa o mero aborrecimento decorrente dos embates da vida cotidiana, configurando os danos morais reclamados.

Não existindo um critério objetivo e matemático para o arbitramento de dano moral, cabe ao magistrado a tarefa de decidir qual a justa e razoável recompensa pelo dano sofrido, atento aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Valor fixado em consonância com o praticado pela jurisprudência pátria e com os referidos princípios.

À unanimidade, nos termos do voto do Desembargador Relator, recurso conhecido e desprovido.

RELATÓRIO

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO

1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO

COMARCA DE INHANGAPI/PA

APELAÇÃO CÍVEL N° 0800065-36.2020.8.14.0085

APELANTE: BANCO ITAÚ BMG CONSIGNADO S.A.

APELADO: OLÍMPIO SANTANA DA SILVA

RELATOR: DES. LEONARDO DE NORONHA TAVARES

RELATÓRIO

O EXMO SR. DESEMBARGADOR LEONARDO DE NORONHA TAVARES (RELATOR):

Trata-se de
RECURSO DE APELAÇÃO
interposto por BANCO ITAÚ BMG CONSIGNADO S.A., em face da r. sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Inhangapi (Id. 4546362), nos autos da ação declaratória de inexistência de débito c/c indenização e pedido de tutela de urgência movida por OLÍMPIO SANTANA DA SILVA.

Na origem, o apelado propôs ação alegando que fora feito empréstimo no seu benefício de aposentadoria, no valor de R$ 2.531,38 (dois mil, quinhentos e trinta e um reais e trinta e oito centavos), que resultou em redução mensal de R$ 72,60 (setenta e dois reais e sessenta centavos) de 72 (setenta e duas) parcelas.

Sustentou que se trata de relação de consumo, motivo pelo qual deveria incidir a inversão do ônus da prova, em razão de sua hipossuficiência e da verossimilhança de suas alegações.

Asseverou que deveria haver o reconhecimento de indenização pelos danos morais sofridos, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) em face da conduta negligente do réu em firmar contrato não assinado pelo requerente e sem obediência às regras específicas do INSS.

Ao final, requereu a concessão de tutela de urgência para cessar os descontos supostamente indevidos.

Após regular trâmite processual, o magistrado de primeiro grau proferiu a sentença, pela qual julgou procedentes os pedidos formulados na exordial, todavia condenando o requerido/apelante ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) pelos danos morais reconhecidos; devolução em dobro do valor indevidamente cobrado, e declarou nulo o contrato que deu azo às cobranças indevidas. Impôs as atualizações devidas e condenou ao pagamento de custas e honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento).

O réu interpôs embargos de declaração (Id. 4546359), os quais não foram acolhidos pelo juízo de origem (Id. 4546362).

Inconformada, a instituição bancária apresentou o presente recurso de apelação (Id. 4546365).

Invocou como prejudicial de mérito a ocorrência da prescrição trienal, uma vez que a ação só fora ajuizada em 07/03/2020, quase 5 (cinco) anos após o desconto da primeira parcela, que se deu em 2015. Subsidiariamente, sustentou que considerando a prescrição continuada, que os descontos realizados em período anterior a 3 (três) anos do ajuizamento da ação estão abarcados pelo instituto da prescrição.

Sustentou a nulidade da sentença com a devolução dos autos ao juízo
a quo
para a produção de prova pericial, pois não caberia a fundamentação do magistrado de ausência de requerimento de perícia pelo réu, tendo em vista que o magistrado deveria ter determinado de ofício, caso houvesse dúvida ou controvérsia na autenticidade da assinatura.

Asseverou ser legítima a contratação e a origem dos débitos reclamados, pois o termo juntado aos autos estaria devidamente assinado pelo ora apelado, bem como que o valor do crédito foi retirado por ordem de pagamento em agência bancária, também assinada para recebimento, o que demonstraria que o autor se beneficiou dos valores do empréstimo.

Requereu, de forma subsidiária, a compensação ou abatimento do valor creditado sobre o montante condenatório total, em respeito ao princípio da vedação ao enriquecimento sem causa.

Defendeu que, considerando a demora no ajuizamento da ação e que o autor não teria procurado o Banco para solucionar a questão administrativamente, não restariam configurados os danos morais, visto que o valor mensal descontado não teria sido suficiente para causar transtorno ao autor, que levou 4 (quatro) anos para percebê-lo.

Afirmou que não houve danos materiais, uma vez que os descontos seriam relativos às despesas regularmente contraídas pelo autor, ora apelado, apenas ocorrendo o exercício regular de direito do Banco, inexistindo qualquer conduta abusiva ou negligente.

Aduziu a inaplicabilidade da repetição de indébito, uma vez que só seria cabível em caso de cobrança de má-fé, que exponha o devedor à situação vexatória e ofensiva, hipótese que não estaria configurada no caso, ainda mais por não ter o autor tentado a resolução e levado os fatos para conhecimento do Banco na esfera administrativa.

Ao final, pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso.

Apesar de devidamente intimado, o apelado não apresentou contrarrazões, conforme certidão de Id. 4546371.

Encaminhados os autos a esta Corte, coube-me a relatoria por distribuição.

É o relatório.

Incluído o feito em pauta de julgamento.

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR LEONARDO DE NORONHA TAVARES: (RELATOR).

Conheço do recurso de apelação, eis que atendidos os requisitos de admissibilidade exigidos pela lei processual civil.

Ab initio
, atenho-me à análise da prejudicial de mérito de prescrição da ação originária. Antecipo que não assiste razão ao apelante.

Cinge-se a controvérsia recursal acerca da anulação do contrato de empréstimo consignado, que foi realizado com o banco réu, sob a alegação de fraude; a devolução em dobro de todos os valores descontados supostamente de forma indevida e a reparação por danos morais.

Sabe-se que a jurisprudência é uníssona acerca da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos contratos celebrados perante as instituições financeiras, consoante dispõe a Súmula nº 297, do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

Súmula 297 - O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.

Portanto, não há se falar em aplicação do art. 206, § 3º, IV e V, do Código Civil, como alega o apelante. Deve ser aplicado o art. 27, do CDC, uma vez que a pretensão de reparação de danos baseada na ausência de contratação de empréstimo com instituição financeira, especialmente em caso de fraude, caracteriza-se como defeito do serviço bancário, ou seja, fato do serviço, aplicando-se, por conseguinte, o prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto no referido dispositivo, a saber:

Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

Nesse sentido, colaciono jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.
1. Agravo interno contra decisão da Presidência que não conheceu do agravo em recurso especial, em razão da falta de impugnação específica de fundamento decisório. Reconsideração.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, em se tratando de pretensão de repetição de indébito decorrente de descontos indevidos, por falta de contratação de empréstimo com a instituição financeira, ou seja, em decorrência de defeito do serviço bancário, aplica-se o prazo prescricional do art. 27 do CDC
.
3. O termo inicial do prazo prescricional da pretensão de repetição do indébito relativo a desconto de benefício previdenciário é a data do último desconto indevido. Precedentes.
4. O entendimento adotado pelo acórdão recorrido coincide com a jurisprudência assente desta Corte Superior, circunstância que atrai a incidência da Súmula 83/STJ.
5. Agravo interno provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial.”
(AgInt no AREsp 1658793/MS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 25/05/2020, DJe 04/06/2020)

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
PRAZO PRESCRICIONAL. TERMO INICIAL. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. De acordo com o entendimento desta Corte, em se tratando de pretensão de repetição de indébito decorrente de descontos indevidos, por falta de contratação de empréstimo com a instituição financeira, ou seja, em decorrência de defeito do serviço bancário, aplica-se o prazo prescricional do art. 27 do CDC.

2. No tocante ao termo inicial do prazo prescricional, o Tribunal de origem entendeu sendo a data do último desconto realizado no benefício previdenciário da agravante, o que está em harmonia com o posicionamento do STJ sobre o tema: nas hipóteses de ação de repetição de indébito, "o termo inicial para o cômputo do prazo prescricional corresponde à data em que ocorreu a lesão, ou seja, a data do pagamento" (AgInt no AREsp n. 1056534/MS, Relator o Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 20/4/2017, DJe 3/5/2017).
Incidência, no ponto, da Súmula 83/STJ.
3. Ademais, para alterar a conclusão do acórdão hostilizado acerca da ocorrência da prescrição seria imprescindível o reexame do acervo fático-probatório, vedado nesta instância, nos termos da Súmula 7/STJ.
4. Agravo interno não provido.”
(AgInt no AREsp 1372834/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 29/03/2019)

Logo, considerando o prazo quinquenal da prescrição e que o termo inicial seria o último desconto realizado no benefício previdenciário do apelado, não restou configurada a prescrição. Dessa forma, sem razão o apelante.

Nesse contexto, sendo a relação bancária uma relação de consumo, é possível a inversão do ônus da prova, o que foi corretamente determinado pelo juízo
a quo
(Id. 4546329), com fulcro no art. 6°, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor.

Ocorre que, analisando os autos, verifica-se que o réu não logrou êxito em desconstituir os fatos alegados pelo autor, não apresentando provas cabais de suas alegações ou comprovando a legitimidade da cobrança de empréstimo consignado que vinha sendo descontado da aposentadoria do autor, sendo assim, impõe-lhe suportar as consequências de um julgamento desfavorável.

Explico.

Com a inversão do ônus da prova, caberia ao réu, ora apelante, demonstrar a legitimidade do contrato impugnado. No entanto, ao ser alegada, pelo autor, a falsidade da assinatura no contrato, o banco, devidamente intimado para se manifestar especificamente sobre tal alegação, apenas ratificou a alegação de autenticidade das assinaturas, sem, contudo, requerer a perícia para confirmar sua tese, não se desincumbindo, portanto, do ônus que lhe cabia.

Ademais, sem que o banco tenha se desincumbido do seu ônus probatório e tendo o juiz se convencido da verossimilhança das alegações da parte autora, como bem fundamentado na sentença, não há se falar em anulação da sentença pelo dever do juiz de requerer de ofício a realização da perícia, quando, ainda, foi dada a parte a oportunidade para tanto e não o fez.

Na mesma direção entende a jurisprudência dos Tribunais pátrios:

“APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇAO POR DANOS MORAIS.
DESCONTO EM APOSENTADORIA COM BASE EM CONTRATO DE EMPRÉSTIMO BANCÁRIO. PERÍCIA GRAFOTÉCNICA NÃO REALIZADA EM RAZÃO DA INÉRCIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS FATOS QUE POR MEIO DELA SERIAM PROVADOS. ÔNUS DE DEMONSTRAR A AUTENTICIDADE DA ASSINATURA QUE RECAI SOBRE QUEM PRODUZIU O DOCUMENTO. INTELIGÊNCIA DA NORMA CONTIDA NO ART. 420, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
. REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO EVIDENCIADA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RISCO DO EMPREENDIMENTO. DANOS MATERIAIS E MORAIS RECONHECIDOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA AFASTADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 326 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA E CONSEQUENTE DESCABIMENTO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. RECURSO PROVIDO.” (TJ-PR - APL: 00308726220158160030 PR 0030872-62.2015.8.16.0030 (Acórdão), Relator: Desembargadora Vilma Régia Ramos de Rezende, Data de Julgamento: 04/10/2018, 9ª Câmara Cível, Data de Publicação: 09/10/2018).

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C DANOS MATERIAIS E MORAIS. DE FATO FORAM DESCONTADOS OS VALORES REFERENTES A EMPRÉSTIMO SUPOSTAMENTE CONTRAÍDO.
O BANCO APELANTE NÃO CONSEGUIU SE DESINCUMBIR DO ÔNUS PROCESSUAL QUE LHE CABIA, QUAL SEJA O DE DEMONSTRAR QUE EFETIVAMENTE OS EMPRÉSTIMOS FORAM CONTRAÍDOS POR QUEM DE DIREITO. A DOCUMENTAÇÃO ACOSTADA PELO BANCO APELANTE, ALÉM DE ESTAREM QUASE ILEGÍVEIS, CONFORME SALIENTADO EM SENTENÇA, POSSUI UMA ASSINATURA QUE DEVERIA TER PASSADO PELO EXAME TÉCNICO, O QUAL DEVERIA TER SIDO REQUERIDO PELO BANCO, O QUAL SE MANTEVE SILENTE. O MAGISTRADO DE PISO E NEM MESMO ESTA RELATORA POSSUEM CAPACIDADE TÉCNICA PARA VERIFICAR A AUTENTICIDADE DA ASSINATURA, MOTIVO PELO QUAL ERA ÔNUS DO APELANTE PROCEDER TAL PERÍCIA, A FIM DE ATESTAR A VERACIDADE E AUTENTICIDADE DE SUA PROVA. PORTANTO, NÃO HÁ COMPROVAÇÃO EFETIVA DA CONTRATAÇÃO.
DEVERIA O BANCO TER COMPROVADO, AINDA, O EFETIVO DEPÓSITO DO VALOR POR MEIO DE EXTRATO DA CONTA BANCÁRIA DA APELADA E NÃO ATRAVÉS DE MERO TED, QUE NÃO COMPROVA A EFETIVA DISPONIBILIZAÇÃO DO VALOR. ASSIM, A TESE TRAZIDA PELO APELANTE DE VALIDADE DO CONTRATO DE EMPRÉSTIMO RESTA MACULADA, POR NÃO ESTAR DEMONSTRADA, SEQUER, A EXISTÊNCIA DE UM SUPOSTO PACTO CELEBRADO. RESSALTE-SE QUE A CONFIGURAÇÃO DE FRAUDE DE TERCEIRO, FATO ESTE, QUE PARECE SER O QUE OCORREU NO PRESENTE CASO, NÃO ISENTA A RÉ DE RESPONSABILIDADE, EIS QUE TAL FRAUDE É BASTANTE COMUM, SENDO QUE ESTA CIRCUNSTÂNCIA APENAS INFLUENCIA NA FIXAÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO, JÁ QUE O FORNECEDOR NÃO PODE ATRIBUIR A FALHA DA SEGURANÇA DO SERVIÇO QUE PRESTA AO CONSUMIDOR. O RISCO DE FRAUDE DE TERCEIROS É DA APELANTE, TRATANDO-SE DE FORTUITO INTERNO, CONFORME ENTENDIMENTO DO STJ. PORTANTO, DEVIDA A RESTITUIÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS, NA FORMA SIMPLES, COMO ENTENDEU O JUÍZO DE PISO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.” (3234623, 3234623, Rel. GLEIDE PEREIRA DE MOURA, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Privado, Julgado em 09/06/2020, Publicado em 23/06/2020).

“EMENTA: APELAÇÃO CIVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO RECONHECIDO PELO CONSUMIDOR. SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTES OS PEDIDOS. CORRETA. APLICAÇÃO DO CDC. IVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. NECESSIDADE. BANCO RÉU QUE NÃO REQUEREU PERÍCIA TÉCNICA E SEQUER COMPROVOU COM DOCUMENTOS HÁBEIS A VALIDADE DO SUPOSTO CONTRATO CELEBRADO ENTRE AS PARTES. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAIS. DEVIDA. QUANTUM FIXADO EM SENTENÇA. CORRETO. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
. I – Caberia ao banco comprovar a legitimidade do empréstimo., na medida em que, o artigo 6º, VIII, do CDC concede ao consumidor, parte hipossuficiente, o benefício da inversão do ônus da prova, em virtude de ser o lado mais fraco da relação consumerista, II – Com efeito, a simples cópia do contrato de empréstimo, onde se verifica a assinatura da autora, mesmo que similar com a assinatura do autor constante no seu documento de identidade não se mostra suficiente para validar o negócio que supostamente foi celebrado, pois uma vez que a autora/apelada alega não ter contraído o empréstimo, deveria o banco apelado ter solicitado a devida perícia, justificando dessa forma a legalidade do empréstimo e ausência de fraude.
De igual forma, poderia ter comprovado que o dinheiro oriundo do contrato foi depositado na conta da autora, o que também não fez. III- Dessa forma, nenhum dos documentos trazidos pela parte ré/apelante está apto a comprovar a regularidade da transação, o que se nota é que a apelante sofreu com um empréstimo fraudulento, fato que deve ser de responsabilidade banco que não tomou procedimentos adequados no momento da contratação. IV – Mostra-se devida a indenização por danos materiais com devolução em dobro dos valores indevidamente pagos pela autora, considerando que referida devolução só é devida quando a cobrança realizada é indevida, e que ocorre no caso presente. V – Indiscutível e notório o prejuízo moral que tal fato ocasionou a autora/apelada, não se enquadrando os transtornos por ela suportados como meros aborrecimentos, mas sim como graves contrariedades e sofrimento emocional. Também, mostra-se razoável e condizente a fixação do
quantum
com o dano sofrido, considerando os transtornos causados e todos os demais aspectos do caso concreto. VI – Por todo o exposto, CONHEÇO DO RECURSO E NEGO-LHE PROVIMENTO.” (3197508, 3197508, Rel. GLEIDE PEREIRA DE MOURA, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Privado, Julgado em 10/03/2020, Publicado em 15/06/2020).

“RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL – RMC - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA - DIVERGÊNCIA ENTRE AS PARTES – AUTORA QUE ALEGA FALSIDADE IDEOLÓGICA – PERÍCIA GRAFOTÉCNICA NÃO REALIZADA – CULPA DO RÉU – APELAÇÃO DO RÉU -
Diante da verossimilhança das alegações constantes da petição inicial, caberia à parte ré demonstrar a legitimidade do contrato impugnado, ônus do qual não se desincumbiu - No caso dos autos, a responsabilidade da parte ré decorre do risco da própria atividade, risco consagrado também pela doutrina para assegurar a reparação de prejuízos que possa causar aos usuários dos serviços dela
- Dano moral – Falha na prestação de serviço pela parte ré e que em decorrência houve lesão à honra subjetiva da parte autora - Indenização devida – Sentença mantida - Dano moral - Pretensão do réu de redução do valor de R$ 15.000,00 fixado a título de indenização por dano moral – Quantum indenizatório fixado que se mostra excessivo, exorbitando o bom senso e a razoabilidade - Redução do valor da indenização para R$ 10.000,00 – Sentença reformada - Juros moratórios – Juros de mora da indenização por danos morais que devem incidir a partir do evento danoso, por se tratar de ilícito extracontratual, nos termos do artigo 398 do Código Civil e da Súmula 54 do STJ - Alteração de ofício. – Correção monetária – Sentença que determinou a restituição dos valores com correção monetária desde a data do ajuizamento da ação – Correção que deve incidir a partir de cada desconto indevido na conta corrente da autora – Sentença alterada de ofício nessa parte. Recurso parcialmente provido, com observação.” (TJ-SP - AC: 10024732320198260568 SP 1002473-23.2019.8.26.0568, Relator: Marino Neto, Data de Julgamento: 20/04/2020, 11ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 20/04/2020).

Assinalo que a prova é produzida pela parte e direcionada para formar o convencimento do juiz, que tem liberdade para decidir a causa, desde que fundamente sua decisão, em observância ao princípio do livre convencimento motivado, disposto no artigo 371 do
CPC
, como devidamente feito pelo juízo de origem no ato sentencial. Desta feita, como se pode observar a r. sentença impugnada deu correta solução à lide e deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razão de decidir.

Registro, ainda, que, conforme contrato de empréstimo consignado trazido aos autos pelo próprio banco, consta que a liberação do valor seria realizada por meio de ordem de pagamento e assim o foi devidamente feito. No entanto, tanto a ordem de pagamento, também acostada pelo banco, como o contrato, de fato, como afirmado pelo juízo
a quo
, trazem assinaturas visivelmente diferentes das assinaturas constante na carteira de identidade do autor e na procuração mencionada pelo apelante.

Dessa forma, pelo contexto fático de que o documento que comprova a retirada do valor para ser utilizado é a ordem de pagamento, que teve sua autenticidade impugnada pelo autor e não comprovada pelo banco, leva-se a crer que o autor não se locupletou da quantia, tendo havido fraude de terceiros, cuja responsabilidade se atribui à instituição financeira.

Portanto, infere-se que houve fraude na assinatura do autor, utilizada para contratação do empréstimo consignado e para retirada do valor por ordem de pagamento, o que ocasiona a nulidade do negócio jurídico e a responsabilização do banco apelante, uma vez que houve negligência na conferência da autenticidade dos documentos apresentados por quem contratou o empréstimo, passando-se pelo apelado, gerando prejuízos, inclusive, à sua sobrevivência e manutenção.

Assim, estando o banco réu, na condição de fornecedor de serviços, deve responder, segundo disposição do art.
14
, do
Código de Defesa do Consumidor
, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, já que lhe cabe zelar pela integridade do serviço prestado ao consumidor, não sendo crível que o sistema organizacional de uma instituição bancária, que exerce atividade profissional altamente especializada, não tome precauções no momento de celebrar um contrato de empréstimo de dinheiro. Na mesma esteira, a jurisprudência se mostra pacífica, com fulcro na Súmula 479 do STJ, que dispõe:

"SÚMULA n. 479 - As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias."

Outrossim, deve ser observada a "teoria do risco profissional", segundo a qual deve a instituição financeira arcar com os ônus de seu exercício profissional, de modo a responder pelos danos causados a clientes e a terceiros, pois são decorrentes da sua prática comercial lucrativa. Dessa forma, se o banco obtém lucros com a atividade que desenvolve, deve, de outra parte, assumir os riscos a ela inerentes, como assim já entende há bastante tempo a Corte de Cidadania (STJ, REsp 1093617/PE, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 17/03/2009, DJe 23/03/2009).

Ainda, quando ocorre o pagamento indevido, dá-se o enriquecimento sem causa, pois quem recebe pagamento a que não tinha direito está, evidentemente, a locupletar-se de forma injusta, porque está a cobrar dívida de quem não lhe deve e aquele que recebeu quantia imerecida enriqueceu às custas de outrem.

Dispõe o Código Civil que “
todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir
" (artigo 876). Ou seja, na eventualidade de ser efetuado um pagamento indevido, quem tiver recebido fica obrigado a devolver a quantia, devidamente corrigida, sob pena de configurar enriquecimento sem causa (artigos 884 e 885, do CC).

Porém, por se tratar de relação de consumo, deve ser observado o Código do Consumidor, em seu art. 42. parágrafo único, que prevê, a possibilidade da incidência da sanção civil, nele definida como repetição de indébito, em havendo cobrança indevida por parte do fornecedor ao consumidor que compõe a relação de consumo, não sendo necessária a análise quanto à má-fé por parte da empresa prestadora do serviço.

Nessa linha de entendimento, cito a tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos recursos EAREsp 676.608 (paradigma), EAREsp 664.888, EAREsp 600.663, EREsp 1.413.542, EAREsp 676.608, EAREsp 622.697:

“A restituição em dobro do indébito (
parágrafo único
do artigo
42
do
CDC
) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva”

Dessa forma, correta a sentença que determinou a restituição em dobro do valor referente às cobranças indevidamente realizadas em prejuízo do benefício do apelado, ante a falha na prestação do serviço por instituição financeira que tinha o dever de zelar e tomar as providências necessárias à segurança tanto de seus sistemas quanto de seus procedimentos bancários.

Em relação ao dano moral, também entendo que restou configurado, uma vez que é latente que o apelado teve a perda de sua tranquilidade em razão do desfalque no seu orçamento gerado por um problema que não deu causa e nem sequer sabia da existência, o que enseja a sua reparação.

Nessa linha, transcrevo a ementa do julgado abaixo:

“DIREITO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. COBRANÇA INDEVIDA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. FALSIFICAÇÃO DE ASSINATURA. CONTRATO NULO. DANO MORAL CARACTERIZADO. RESTITUIÇÃO EM DOBRO DAS PARCELAS COBRADAS INDEVIDAMENTE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO A QUE NEGA PROVIMENTO. 1. É nulo o contrato avençado quando a assinatura aposta não é da parte contratante, verificado através de simples análise ocular. 2. Caracteriza-se o dano moral diante da cobrança indevida de valores referente a contrato de empréstimo consignado não firmado. 3. Devolução dos valores cobrados indevidamente em dobro, nos termos do art. 42, parágrafo único do CDC que trata da repetição de indébito, em virtude da ausência de comprovação por parte do fornecedor de engano justificável. 4. Decisão mantida. Recurso a que se nega provimento.”

(TJ-PE - AGV: 3451609 PE , Relator: José Fernandes, Data de Julgamento: 25/02/2015, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 10/03/2015).

Nesse contexto, a indenização por dano moral deve observar o caráter punitivo- pedagógico do Direito, ressaltando que as práticas adotadas para punição, visam fortalecer pontos como a prudência, o respeito e o zelo, por parte do ofensor, uma vez que se baseia nos princípios da dignidade humana e na garantia dos direitos fundamentais. Além disso, ela objetiva combater impunidade, uma vez que expõe ao corpo social todo o fato ocorrido e as medidas tomadas. Também cabe assinalar que a indenização deve observar aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, e arbitrada com moderação, a fim de evitar o enriquecimento sem causa.

Dos autos, é possível vislumbrar que a negligência em que incorreu a ré, quando autorizou o desconto no benefício do apelado de 72 parcelas decorrentes de contrato contraído mediante fraude, das quais já tinham sido descontadas 37 (trinta e sete) no momento do ajuizamento da ação, certamente acarretou-lhe considerável prejuízo emocional e desconforto.

Portanto, não se pode alçar à categoria de mero aborrecimento o fato de uma pessoa idosa deixar de receber, por meses seguidos, os valores integrais de sua aposentadoria, situação que, por si só, traduz-se em prática atentatória aos atributos de sua personalidade, capaz de ensejar-lhe alterações psíquicas ou prejuízos às esferas social e afetiva de seu patrimônio moral.

Desta forma, considerando-se as peculiaridades do caso concreto, a condição econômica da parte, a repercussão dos fatos, a natureza do direito subjetivo violado, e o caráter punitivo-pedagógico da condenação, entendo que o quantum arbitrado está em consonância com os valores que vêm sendo praticados pela jurisprudência, que inclusive alcançam valores até maiores.

Destaco, também, que no Direito Brasileiro predomina o critério do arbitramento pelo juiz, pelo qual este se vale de um juízo discricionário a fim de estabelecer o valor indenizatório. Em outras palavras, não existindo um critério objetivo e matemático para tanto, cabe, então, ao magistrado a peculiar tarefa de, a depender das circunstâncias de cada caso, decidir qual a justa e razoável recompensa pelo dano moral sofrido.

Apenas para ilustração cito os julgados abaixo:

"CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. FRAUDE PRATICADA POR TERCEIROS. INCLUSÃO DA CONSUMIDORA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. CONFIGURADO O DANO MORAL. REVISÃO DO VALOR DA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTUM RAZOÁVEL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 83/STJ. PRECEDENTES 1. Mostra-se razoável a fixação em R$ 13.500,00 (treze mil e quinhentos reais) para reparação do dano moral pelo ato ilícito de conceder crédito financeiro a terceiros que se utilizaram dos dados pessoais da consumidora e pela sua inscrição em cadastro de inadimplentes reconhecida, consideradas as circunstâncias do caso e as condições econômicas das partes. 2. Este sodalício Superior altera o valor indenizatório por dano moral apenas nos casos em que o valor arbitrado pelo acórdão recorrido se mostrar irrisório ou exorbitante, situação que não se faz presente no caso em tela. 3. A instituição bancária não apresentou argumento novo capaz de modificar a conclusão alvitrada, que se apoiou em entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça. Incidência da Súmula n.º 83 do STJ. 4. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no AREsp: 558552 MG 2014/0192475-5, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 14/10/2014, T3 -TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/10/2014)"

"CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. FRAUDE PRATICADA POR TERCEIROS. INCLUSÃO DA CONSUMIDORA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. CONFIGURADO O DANO MORAL. REVISÃO DO VALOR DA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTUM RAZOÁVEL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. PRECEDENTES 1. Mostra-se razoável a fixação em R$ 10.000,00 (dez mil reais) para reparação do dano moral pelo ato ilícito de conceder crédito financeiro a terceiros que se utilizaram dos dados pessoais da consumidora e pela inscrição dela em cadastro de inadimplentes reconhecida, consideradas as circunstâncias do caso e as condições econômicas das partes. 2. Este Sodalício Superior altera o valor indenizatório por dano moral apenas nos casos em que o valor arbitrado pelo acórdão recorrido se mostrar irrisório ou exorbitante, situação que não se faz presente. 3. A instituição bancária não apresentou argumento novo capaz de modificar a conclusão alvitrada, que se apoiou em entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça. Incidência da Súmula 83 do STJ. 4. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no AREsp: 571886 SP 2014/0196622-0, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 07/10/2014, T3 -TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/10/2014)"

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/CINDENIZAÇÃO POR DANOS MORAISE MATERIAIS. FRAUDE BANCÁRIA.RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 479, STJ.REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO. VIOLAÇÃO À BOA-FÉ OBJETIVA.INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DEVIDA.DANOS MORAIS ARBITRADOS EM R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). RAZOABILIDADE.SENTENÇA MANTIDA.RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, À UNANIMIDADE. 1. Existe dever de indenizar quando resta comprovada falha na prestação do serviço em função de operações bancárias realizadas mediante fraude. Aplicação da Súmula 479, STJ. Apelante que não conseguiu demonstrar que inexiste defeito no serviço prestado ou a existência de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros. Negligência na averiguação da documentação apresentada; 2. A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. Tese fixada pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça que se aplica ao caso concreto;

3. A cobrança indevida decorrente de fraude acarreta dano moral indenizável. A quantia fixada na sentença recorrida, qual seja, R$ 10.000,00 (dez mil reais) deve ser mantida por obedecer aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, e não ser capaz de representar fonte de enriquecimento indevido de quem recebe, nem impunidade e reincidência de quem paga, se afigurando adequada ao dano causado, à vista da jurisprudência sobre o tema.

4.Recurso conhecido e desprovido, à unanimidade.” (4457720, 4457720, Rel. RICARDO FERREIRA NUNES, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Privado, Julgado em 26/01/2021, Publicado em 03/02/2021)

Assim, nenhuma alteração deve ser feita em relação ao valor fixado como indenização por dano moral, por estar em consonância com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, assim como com a jurisprudência pátria, conforme demonstrado linhas acima.

Portanto, entendo correta a sentença
a quo
ao decidir pela anulação do contrato, devolução em dobro dos valores pagos e condenação em dano moral, por estar em consonância com entendimento dominante.

Ante o exposto, conheço do recurso, mas nego-lhe provimento, com base nos fundamentos fáticos e jurídicos acima expostos, mantendo incólume a sentença combatida.

É o meu voto.

Belém, 10 de maio de 2021.

LEONARDO DE NORONHA TAVARES

RELATOR

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Belém, 11/05/2021