Tribunal: TJPA
Processo: 0009819-67.2014.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-06-14

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS E CONSEQUENTE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PREVISTA NO ART. 33 DA LEI 11.343/06 (TRÁFICO DE DROGAS) PARA AQUELA PREVISTA NO ART. 28 DA MESMA LEI (CONSUMO PESSOAL). POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS CONCLUSIVAS QUANTO À TRAFICÂNCIA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS DESACOMPANHADA DE QUALQUER MATERIAL TÍPICO DA MERCANCIA. FRAGILIDADE DO ACERVO PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS NÃO FORAM CONVINCENTES - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA O ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. A materialidade delitiva está devidamente comprovada por meio do Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto, à fl. 11 - apenso, Laudo Toxicológico Definitivo nº 19/2014 (fl. 47), que concluiu que a substância ilícita apreendida em poder do apelante Bruno Maicon Willian Rodrigues – 6,5g (seis gramas e cinco decigramas) de Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por “cocaína”, individualizada em 18 (dezoito) porções confeccionadas em saco plástico transparente. Quanto a autoria, constato que as duas únicas testemunhas Hudson Cassemiro Cezar e Marton Tavares que são policiais militares não demonstraram segurança em seus depoimentos prestados em juízo, para caracterizar o crime de tráfico de drogas. Verifica-se que mesmo que se leve em consideração a experiência dos policiais militares decorrente da diária atividade, não se extrai a certeza necessária que o direito penal exige para uma condenação pela prática de um crime. Não se está a afirmar que os policiais teriam qualquer interesse em prejudicar o réu. De forma alguma sobressai indício nesse sentido. O que se apresenta é ausência de certeza, a partir das próprias declarações dos policiais, únicas testemunhas, quanto ao fato de estar o réu, no local da abordagem, adquirindo ou fazendo a difusão de entorpecentes. Nota-se que o réu não portava outros utensílios geralmente encontrados em situação de traficância, o que leva a crer que a droga seria efetivamente utilizada para consumo pessoal. Considerando que o conjunto probatório constante dos autos não foi suficiente para manter a condenação do réu pelo crime de tráfico de drogas, em razão disso deve ser acolhida a desclassificação para o crime do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006. Para se decretar um sentença condenatória é necessário ter a existência de material probatório suficiente para tanto, seja em relação à autoria, bem como em razão da materialidade, cuja presença autoriza o acolhimento da pretensão punitiva do Estado, havendo a única ressalva de que tal prova seja produzida sob o crivo do contraditório. Diante da fragilidade das provas produzidas em juízo e o fato impeditivo de se condenar uma pessoa apenas com prova exclusivamente inquisitorial – obtida sem a necessária obediência aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa – revelaria medida temerária, pois os elementos coligidos o foram sem a participação dos atores processuais interessados, a exemplo do Ministério Público e, principalmente, da defesa do acusado. Lembro aos meus pares que, em matéria processual penal, o ônus da prova compete, na forma do artigo 156 da legislação, a quem a fizer, o que significa dizer que, como a acusação foi realizada pelo Parquet, a este compete fornecer e produzir elementos suficientes para o Estado-juiz responsabilizar penalmente o réu, de modo a afastar a presunção de inocência que milita em favor desse último. Não se pode duvidar que a quantidade da droga apreendida é diminuta (6,5 gramas), bem como não foi apreendido com o apelante qualquer objeto que demonstre a mercância. Ademais, as circunstâncias em que a droga foi apreendida levam a crer que de fato a substância em deslinde era para consumo próprio, uma vez que não havia nenhum possível comprador por perto do apelante. Diante dos fatos já relatados neste voto e considerando a primariedade do réu, entendo que a conduta praticada pelo réu se subsume a prevista no art. 28 e não a do art. 33, ambos da Lei nº 11.343/06, até porque as provas até então produzidas não foram suficientes para demonstrar estreme de dúvidas uma das hipóteses caracterizadoras do tráfico de drogas. Com a desclassificação do delito para o crime do art. 28 da Lei 11.343/2006, apesar de não haver mais previsão de pena privativa de liberdade, o referido dispositivo prevê medidas diversas da prisão, como advertência, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Esclareço também que o artigo 28, §2º, da Lei de Drogas, ensina que para se caracterizar o consumo pessoal, o juiz deverá observar a natureza e a quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. Assim, como sustentado em linhas volvidas, a pequena quantidade de droga e as condições em que se desenvolveu a apreensão não fomenta o convencimento acerca de sua destinação para o tráfico, merecendo a conduta descrita na denúncia, portanto, ser desclassificada e reenquadrada no tipo penal do art. 28, da Lei 11.343/2006. Diante do exposto, CONHEÇO do presente recurso e LHE PROVIMENTO PARCIAL para desclassificar o crime de Tráfico de Drogas para a infração prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 (uso de drogas), devendo os autos serem encaminhado para algum Juizado Especial Criminal da Comarca de Belém/PA, por ser o competente para o julgamento do presente feito, possibilitando, desta forma, a aplicação dos institutos benéficos previstos no art. 72 da Lei n. 9.099/95 c/c 383, §2º, CPP. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Egrégia 3ª Turma de Direito Penal, à unanimidade de votos, EM CONHECER DO RECURSO E DOU-LHE PROVIMENTO PARCIAL, nos termos do Voto do Desembargador Relator. Sessão de Julgamento presidida pelo Desembargador Raimundo Holanda Reis. Datado e assinado eletronicamente por Mairton Marques Carneiro Desembargador Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0009819-67.2014.8.14.0401

APELANTE: BRUNO MAICON WILLIAN RODRIGUES

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/06. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS E CONSEQUENTE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PREVISTA NO ART. 33 DA LEI 11.343/06 (TRÁFICO DE DROGAS) PARA AQUELA PREVISTA NO ART. 28 DA MESMA LEI (CONSUMO PESSOAL). POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS CONCLUSIVAS QUANTO À TRAFICÂNCIA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS DESACOMPANHADA DE QUALQUER MATERIAL TÍPICO DA MERCANCIA. FRAGILIDADE DO ACERVO PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS NÃO FORAM CONVINCENTES - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.

INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA O ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006.

A materialidade delitiva está devidamente comprovada por meio do Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto, à fl. 11 - apenso, Laudo Toxicológico Definitivo nº 19/2014 (fl. 47), que concluiu que a substância ilícita apreendida em poder do apelante Bruno Maicon Willian Rodrigues – 6,5g (seis gramas e cinco decigramas) de Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por “cocaína”, individualizada em 18 (dezoito) porções confeccionadas em saco plástico transparente.

Quanto a autoria, constato que as duas únicas testemunhas Hudson Cassemiro Cezar e Marton Tavares que são policiais militares não demonstraram segurança em seus depoimentos prestados em juízo, para caracterizar o crime de tráfico de drogas.

Verifica-se que mesmo que se leve em consideração a experiência dos policiais militares decorrente da diária atividade, não se extrai a certeza necessária que o direito penal exige para uma condenação pela prática de um crime.

Não se está a afirmar que os policiais teriam qualquer interesse em prejudicar o réu. De forma alguma sobressai indício nesse sentido.
O que se apresenta é ausência de certeza, a partir das próprias declarações dos policiais, únicas testemunhas, quanto ao fato de estar o réu, no local da abordagem, adquirindo ou fazendo a difusão de entorpecentes
.

Nota-se que o réu não portava outros utensílios geralmente encontrados em situação de traficância, o que leva a crer que a droga seria efetivamente utilizada para consumo pessoal.

Considerando que o conjunto probatório constante dos autos não foi suficiente para manter a condenação do réu pelo crime de tráfico de drogas, em razão disso deve ser acolhida a desclassificação para o crime do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.

Para se decretar um sentença condenatória é necessário ter a existência de material probatório suficiente para tanto, seja em relação à autoria, bem como em razão da materialidade, cuja presença autoriza o acolhimento da pretensão punitiva do Estado, havendo a única ressalva de que tal prova seja produzida sob o crivo do contraditório.

Diante da fragilidade das provas produzidas em juízo e o fato impeditivo de se condenar uma pessoa apenas com prova exclusivamente inquisitorial – obtida sem a necessária obediência aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa – revelaria medida temerária, pois os elementos coligidos o foram sem a participação dos atores processuais interessados, a exemplo do Ministério Público e, principalmente, da defesa do acusado.

Lembro aos meus pares que, em matéria processual penal, o ônus da prova compete, na forma do artigo 156 da legislação, a quem a fizer, o que significa dizer que, como a acusação foi realizada pelo
Parquet
, a este compete fornecer e produzir elementos suficientes para o Estado-juiz responsabilizar penalmente o réu, de modo a afastar a presunção de inocência que milita em favor desse último.

Não se pode duvidar que a quantidade da droga apreendida é diminuta (6,5 gramas), bem como não foi apreendido com o apelante qualquer objeto que demonstre a mercância. Ademais, as circunstâncias em que a droga foi apreendida levam a crer que de fato a substância em deslinde era para consumo próprio, uma vez que não havia nenhum possível comprador por perto do apelante.

Diante dos fatos já relatados neste voto e considerando a primariedade do réu, entendo que a conduta praticada pelo réu se subsume a prevista no art. 28 e não a do art. 33, ambos da Lei nº 11.343/06, até porque as provas até então produzidas não foram suficientes para
demonstrar estreme de dúvidas uma das hipóteses caracterizadoras do tráfico de drogas
.

Com a desclassificação do delito para o crime do art. 28 da Lei 11.343/2006, apesar de não haver mais previsão de pena privativa de liberdade, o referido dispositivo prevê medidas diversas da prisão, como advertência, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Esclareço também que o artigo 28, §2º, da Lei de Drogas, ensina que para se caracterizar o consumo pessoal, o juiz deverá observar a natureza e a quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Assim, como sustentado em linhas volvidas, a pequena quantidade de droga e as condições em que se desenvolveu a apreensão não fomenta o convencimento acerca de sua destinação para o tráfico,
merecendo a conduta descrita na denúncia, portanto, ser desclassificada e reenquadrada no tipo penal do art. 28, da Lei 11.343/2006
.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do presente recurso e
LHE PROVIMENTO PARCIAL
para desclassificar o crime de Tráfico de Drogas para a infração prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 (uso de drogas), devendo os autos serem encaminhado para algum Juizado Especial Criminal da Comarca de Belém/PA, por ser o competente para o julgamento do presente feito, possibilitando, desta forma, a aplicação dos institutos benéficos previstos no art. 72 da Lei n. 9.099/95 c/c 383, §2º, CPP.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Egrégia 3ª Turma de Direito Penal, à unanimidade de votos,
EM CONHECER DO RECURSO E DOU-LHE PROVIMENTO PARCIAL
, nos termos do Voto do Desembargador Relator. Sessão de Julgamento presidida pelo Desembargador Raimundo Holanda Reis.

Datado e assinado eletronicamente por

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto em favor de
Bruno Maicon Willian Rodrigues
,
em face de sentença prolatada pelo Juízo de Direito da Vara de Combate ao Crime Organizado, que o condenou à pena definitiva de
02 (dois) anos de reclusão
, a ser cumprida inicialmente no regime
aberto
e ao
pagamento de 200 (duzentos) dias-multa
, em razão da prática do crime de tráfico de drogas – art. 33, caput, da Le nº 11.343/2006.

Nos termos do art. 44 e seus incisos do CPB e, vislumbrando o preenchimento dos requisitos legais, o juízo
a quo
substituiu a pena privativa de liberdade imposta pela PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE PELO MESMO TEMPO DA PENA FIXADA, na forma da lei, permanecendo a condenação da multa já citada, tudo nos termos da legislação, principalmente o art. 44 e seguintes do Código Penal Pátrio.

Narra a exordial acusatória, in verbis:

“(...) que no dia 24/05/2014, por volta das 22h30min, uma guarnição da Policia Militar realizava a ronda pelo bairro da Campina, mais precisamente à Rua Gaspar Viana, local bastante conhecido como “Shopping das Drogas”. Assim, ao passarem próximo aos bares “Birinayte” e “Zona IV”, visualizaram quando um indivíduo, posteriormente identificado como BRUNO MAICON WILLIAN RODRIGUES, em atitude suspeita, tentou se esconder atrás de duas mulheres ao avistar a aproximação da viatura.

Diante de tal situação, os Policiais resolveram proceder à abordagem do indigitado, ocasião em que, após revista, encontraram em seu poder 18(dezoito) porções de “cocaína” em pó, motivo pelo qual foi o mesmo detido e conduzido à Central de Flagrantes de São Brás, onde à vista das evidências, restou autuado em flagrante delito pelo crime de tráfico de drogas.”

Laudo toxicológico definitivo à fl. 47.

Defesa Preliminar à fl. 31.

Recebimento da denúncia à fl.32.

Decretação da revelia à fl.59.

Audiência de instrução, às fls. 67/70.

Na fase do art. 402, do CPP, MP e defesa nada requereram.

Alegações finais foram apresentadas de forma oral na Audiência de Instrução, às fls. 67-70.

Após a instrução processual o Juízo de Direito da Vara de Combate ao Crime Organizado, condenou o denunciado à pena definitiva de
02 (dois) anos de reclusão
, a ser cumprida inicialmente no regime
aberto
e ao
pagamento de 200 (duzentos) dias-multa
, em razão da prática do crime de tráfico de drogas – art. 33, caput, da Le nº 11.343/2006.

Logo em seguida, nos termos do art. 44 e seus incisos do CPB e, vislumbrando o preenchimento dos requisitos legais, o juízo
a quo
substituiu a pena privativa de liberdade imposta pela PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE PELO MESMO TEMPO DA PENA FIXADA, na forma da lei, permanecendo a condenação da multa já citada, tudo nos termos da legislação, principalmente o art. 44 e seguintes do Código Penal Pátrio.

Inconformado com a sentença condenatória, a defesa interpôs RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL, pugnando pela absolvição por insuficiência de provas e alternativamente a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Caso seja mantida a condenação postulou pela redução da pena-base ante ausência de fundamentação para sua exasperação, bem como a supressão da pena de multa, tendo em vista as condições financeiras do recorrente.

O Ministério Público apresentou contrarrazões pugnando pelo provimento do apelo, com fulcro no art. 386, inciso VII, do CPP.

A Procuradoria de Justiça se manifestou pelo conhecimento e desprovimento. (ID. 5176678).

É o relatório. Ao revisor.

VOTO

PROCESSO Nº 0009819-67.2014.8.14.0401

3ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO PENAL

VARA DE COMBATE AO CRIME ORGANIZADO – BELÉM/PA

APELANTE
:
BRUNO MAICON WILLIAN RODRIGUES

APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORA DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIRA SALAME

RELATOR: DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO

VOTO

I – JUIZO DE ADMISSIBILIDADE

Verificando presentes os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso interposto pela Defesa.

II – MÉRITO

INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA O ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006.

A defesa pugna pela absolvição, com fulcro na ausência de provas da participação da recorrente na prática do crime de tráfico de drogas, com fulcro na tese de inexistência de provas suficientes para a sua condenação (art. 386, VII, CPP).

Assiste razão os argumentos da defesa. Explico:

Inicialmente, verifico que a materialidade delitiva está devidamente comprovada por meio do Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto, à fl. 11 - apenso, Laudo Toxicológico Definitivo nº 19/2014 (fl. 47), que concluiu que a substância ilícita apreendida em poder do apelante Bruno Maicon Willian Rodrigues – 6,5g (seis gramas e cinco decigramas) de Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por “cocaína”, individualizada em 18 (dezoito) porções confeccionadas em saco plástico transparente.

Quanto a autoria, constato que as duas únicas testemunhas Hudson Cassemiro Cezar e Marton Tavares que são policiais militares não demonstraram segurança em seus depoimentos prestados em juízo, para caracterizar o crime de tráfico de drogas. Senão vejamos:

A testemunha
Hudson Cassemiro Cezar
– Policial Militar (fls. 70 -mídia):

“(...) Que lembra dos fatos vagamente;
que não lembra do acusado porque faz tempo
;
que não lembra da revista pessoal
;
que não lembra da droga
; que lembra do local; que foi encontrado droga com ele, que ficou com atitude suspeita quando passaram com a viatura, aí pararam para abordar ele,
mas a quantidade em si não lembra
; Que crê que tenha sido mais de vinte petecas; que crê que era oxi, porque lá só vende mais oxi;
que ele estava sozinho, mas fez aquele susto quando passou a viatura
; que ele não tinha sintoma de ser usuário, mas vendedor mesmo; que a polícia já enxergava ele pela área;
que confirma a integridade do depoimento prestado na polícia
; que depois que ele foi solto não viu mais naquela área;
que já visualizaram ele sempre vendendo droga
(...)”

A testemunha
Marlon Tavares Ferreira
– Policial Militar (fls. 70 – mídia):

“(...)
Que lembra dos fatos vagamente
;
Que lembra que fizeram várias apreensões no local, essa específica não lembra
; que não lembra se o acusado estava sozinho;
que não lembra quanto de droga foi apreendido
(...) que confirma o depoimento prestado na delegacia;
que não recorda se já tinha visto o acusado, talvez se tivesse uma foto recordasse
(...)”

O Ministério Público de 1º grau em contrarrazões ao presente apelo criminal se manifestou pelo provimento, nos seguintes termos:

“(...) Contudo, não se pode afirmar acerca da autoria imputada ao acusado. Assim refiro com base em inteligência das provas testemunhais colhidas durante a instrução processual, nos termos do raciocínio a seguir exposto.

Após analisar detidamente os elementos carreados aos autos, observa-se que há um arcabouço probatório muito falho e indefinido no que diz respeito às provas de autoria, pois as testemunhas ouvidas em juízo, quais sejam os policiais militares Hudson Cassemiro Cezar e Marlon Tavares Ferreira, não conseguiram descrever os fatos ocorridos no dia da diligência.

Portanto, não foi possível ratificar, em juízo, os elementos de informação colhidos no inquérito policial e, por isso, o arcabouço probatório constante dos autos não permite concluir, de forma cabal e inequívoca, sobre a autoria delitiva do acusado (...)”

Diante dos fatos acima transcritos, verifica-se que mesmo que se leve em consideração a experiência dos policiais militares decorrente da diária atividade, não se extrai a certeza necessária que o direito penal exige para uma condenação pela prática de um crime.

Não se está a afirmar que os policiais teriam qualquer interesse em prejudicar o réu. De forma alguma sobressai indício nesse sentido.
O que se apresenta é ausência de certeza, a partir das próprias declarações dos policiais, únicas testemunhas, quanto ao fato de estar o réu, no local da abordagem, adquirindo ou fazendo a difusão de entorpecentes
.

Nota-se que o réu não portava outros utensílios geralmente encontrados em situação de traficância, o que leva a crer que a droga seria efetivamente utilizada para consumo pessoal.

Considerando que o conjunto probatório constante dos autos não foi suficiente para manter a condenação do réu pelo crime de tráfico de drogas, em razão disso deve ser acolhida a desclassificação para o crime do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006. Nesse sentido, a jurisprudência pátria:

“APELAÇÃO CRIMINAL. DENÚNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. PORTE PARA USO PESSOAL. PROVAS. DÚVIDAS RAZOÁVEIS SOBRE A DESTINAÇÃO DO ENTORPECENTE. ADEQUAÇÃO. I - A condenação exige Juízo de certeza. Havendo dúvida quanto à autoria do delito de tráfico, porém constatada a posse do entorpecente para uso próprio, adequada a desclassificação do tipo do art. 33 da LAD, para o art. 28 do mesmo Códex. II - Recurso do MINISTÉRIO PÚBLICO conhecido e desprovido. (Acórdão n.1173489, 20180110151575APR, Relator: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, Revisor: JESUINO RISSATO, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 23/05/2019, Publicado no DJE: 29/05/2019. Pág.: 4594/4614)”

Reforço aqui minha posição que para se decretar um sentença condenatória é necessário ter a existência de material probatório suficiente para tanto, seja em relação à autoria, bem como em razão da materialidade, cuja presença autoriza o acolhimento da pretensão punitiva do Estado, havendo a única ressalva de que tal prova seja produzida sob o crivo do contraditório.

Diante da fragilidade das provas produzidas em juízo e o fato impeditivo de se condenar uma pessoa apenas com prova exclusivamente inquisitorial – obtida sem a necessária obediência aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa – revelaria medida temerária, pois os elementos coligidos o foram sem a participação dos atores processuais interessados, a exemplo do Ministério Público e, principalmente, da defesa do acusado.

Lembro aos meus pares que, em matéria processual penal, o ônus da prova compete, na forma do artigo 156 da legislação, a quem a fizer, o que significa dizer que, como a acusação foi realizada pelo
Parquet
, a este compete fornecer e produzir elementos suficientes para o Estado-juiz responsabilizar penalmente o réu, de modo a afastar a presunção de inocência que milita em favor desse último.

Não se pode duvidar que a quantidade da droga apreendida é diminuta (6,5 gramas), bem como não foi apreendido com o apelante qualquer objeto que demonstre a mercância. Ademais, as circunstâncias em que a droga foi apreendida levam a crer que de fato a substância em deslinde era para consumo próprio, uma vez que não havia nenhum possível comprador por perto do apelante.

Diante dos fatos já relatados neste voto e considerando a primariedade do réu, entendo que a conduta praticada pelo réu se subsume a prevista no art. 28 e não a do art. 33, ambos da Lei nº 11.343/06, até porque as provas até então produzidas não foram suficientes para
demonstrar estreme de dúvidas uma das hipóteses caracterizadoras do tráfico de drogas
.

Com a desclassificação do delito para o crime do art. 28 da Lei 11.343/2006, apesar de não haver mais previsão de pena privativa de liberdade, o referido dispositivo prevê medidas diversas da prisão, como advertência, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Conforme jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, com o advento da Lei 11.343/2006, não houve a descriminalização da posse de droga para uso pessoal, apenas o afastamento da pena de prisão, conforme precedente:

E M E N T A: HABEAS CORPUS POSSE DE DROGA PARA USO PESSOAL (LEI Nº 11.343/2006, ART. 28) INOCORRÊNCIA DE ABOLITIO CRIMINIS SIMPLES MEDIDA DE DESPENALIZAÇÃO DESSA CONDUTA NATUREZA JURÍDICA DE CRIME MANTIDA POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÃO ANTERIOR POR DELITO DESSA NATUREZA COMO CIRCUNSTÂNCIA CAPAZ DE PRODUZIR REINCIDÊNCIA/MAUS ANTECEDENTES PRECEDENTES RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (HC 148484 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 05/04/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 23-04-2019 PUBLIC 24-04-2019)

Esclareço também que o artigo 28, §2º, da Lei de Drogas, ensina que para se caracterizar o consumo pessoal, o juiz deverá observar a natureza e a quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. No mesmo sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL E PROCESSO PENAL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL X JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL ESTADUAL. AÇÃO PENAL. DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA FUNDADA EM DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES PARA O DELITO DE POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO. CONDUTA QUE SE AMOLDA À POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO. DELITO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL. 1. O crime de uso de entorpecente para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, é de menor potencial ofensivo, o que determina a competência do Juizado Especial estadual, já que ele não está previsto em tratado internacional e o art. 70 da Lei n. 11.343/2006 não o inclui dentre os que devem ser julgados pela Justiça Federal. 2. Ao qualificar uma conduta como "porte de drogas para consumo pessoal", o magistrado deve orientar-se pelos parâmetros objetivos e subjetivos definidos no § 2º do art. 28 da Lei 11.343/2006, que determina o exame da quantidade e natureza da droga, seu destino, o local e condições em que se desenvolveu a ação, assim como as circunstâncias sociais e pessoais, além da conduta e dos antecedentes do agente . 3. A mera potencialidade de refinamento de matéria prima da droga não induz, necessariamente, à conclusão de que a intenção daquele que a porta é refiná-la, com vistas à sua comercialização, máxime quando desacompanhada de indícios de que o portador possua apetrechos e/ou conhecimentos que lhe permitam fazê-lo, nem tampouco indícios de conexão com outro (s) traficante (s) ou mesmo de atividades suspeitas que sinalizem a obtenção de renda sem fonte lícita. 4. Situação em que o réu foi surpreendido, no dia 16/08/2014, durante fiscalização de rotina da Receita Federal em Posto de Estra, próximo à fronteira Brasil/Bolívia, trazendo consigo 185 (cento e oitenta e cinco) gramas de cocaína, na forma de pasta base, adquirida na Bolívia. 5. A pequena quantidade de entorpecente apreendida em poder do réu, somada à sua confissão de dependência química e à existência de um único antecedente penal ocorrido há mais de 10 (dez) anos relacionado ao tráfico, sem nenhuma evidência recente de relacionamento com traficantes, ou mesmo de atividades suspeitas que indiquem a obtenção de renda sem fonte lícita, demonstram estar correto o Juízo suscitado (da Justiça Federal) quando afirmou não existirem, nos autos, elementos aptos a sustentar a tipificação do art. 33 c/c 40, I e III, da Lei 11.343/2006, merecendo a conduta descrita na denúncia ser desclassificada e reenquadrada no tipo penal do art. 28 da Lei 11.343/2006 . 6. Conflito conhecido, para declarar competente para o julgamento da ação penal o Juízo de Direito do Juizado Especial Cível e Criminal de Corumbá/MS, o suscitante. (CC 144.910/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/04/2016, DJe. 25/04/2016)”.

Como cediço, no nosso ordenamento jurídico penal, a prova da materialidade e autoria delitiva há de ser hígida. Em caso de dúvida pressupõe-se a inocência do acusado, a culpa não pode jamais ser presumida, conforme ditames do Princípio do in dubio pro reo. No caso em questão, há carência de provas contundentes da prática delitiva, o que impede a condenação pelo crime de tráfico de drogas.

Uma decisão condenatória somente é possível, diante de um juízo de certeza, porquanto, como bem ensina Nelson Hungria,

“a verossimilhança, por maior que seja, não é jamais, a verdade ou a certeza, e somente esta autoriza uma sentença condenatória. Condenar um possível delinquente é condenar um possível inocente.”

Assim, como sustentado em linhas volvidas, a pequena quantidade de droga e as condições em que se desenvolveu a apreensão não fomenta o convencimento acerca de sua destinação para o tráfico,
merecendo a conduta descrita na denúncia, portanto, ser desclassificada e reenquadrada no tipo penal do art. 28, da Lei 11.343/2006
.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do presente recurso e
LHE PROVIMENTO PARCIAL
para desclassificar o crime de Tráfico de Drogas para a infração prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 (uso de drogas), devendo os autos serem encaminhado para algum Juizado Especial Criminal da Comarca de Belém/PA, por ser o competente para o julgamento do presente feito, possibilitando, desta forma, a aplicação dos institutos benéficos previstos no art. 72 da Lei n. 9.099/95 c/c 383, §2º, CPP.

Expeça-se o que for necessário.

Cumpra-se.

É como voto.

Belém, data de assinatura eletrônica.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

Belém, 22/06/2021