Tribunal: TJPA
Processo: 0003545-77.2020.8.14.0013
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-11-23

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06). DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE PARA CONSUMO PESSOAL: IMPOSSIBILIDADE. HÁ NOS AUTOS CONJUNTO PROBATÓRIO APTO PARA A MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO. A MATERIALIDADE DO CRIME ESTÁ CONFIRMADA NO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO ACOSTADO AOS AUTOS, O QUAL ATESTA QUE O ORA APELANTE FORA DETIDO EM POSSE DE 08 PETECAS DE COCAÍNA DEVIDAMENTE PRONTA PARA A MERCANCIA. A AUTORIA DELITIVA RESTOU IGUALMENTE COMPROVADA ATRAVÉS DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETURAM A PRISÃO DO ORA APELANTE. VALIDADE. A ALEGAÇÃO DE SER MERO USUÁRIO DE ENTORPECENTES NÃO TEM O CONDÃO DE AFASTAR A TRAFICÂNCIA E GERAR A DESCLASSIFICAÇÃO PRETENDIDA PARA O TIPO RECLAMADO, POIS, NÃO RARO, AS CONDUTAS SE AGREGAM E A CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO É PREMISSA PARA EXCLUSÃO DA CONDIÇÃO DE TRAFICANTE. PRECEDENTES. CONDENAÇÃO MANTIDA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL: PROCEDENTE. DA ANÁLISE DOS TERMOS DA SENTENÇA OBSERVA-SE QUE O MAGISTRADO A QUO NÃO VALOROU ESCORREITAMENTE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL, EXASPERANDO A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL AO CONSIDERAR 05 CIRCUNSTÃNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS, PORÉM, SEM APRESENTAR DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO A TAIS FATORES, PASSANDO ESTES A SEREM CONSIDERADOS NEUTROS ANTE A NOVA DOSIMETRIA. PENA BASE QUE PASSA A SER DE 05 ANOS DE RECLUSÃO E 500 DIAS MULTA. AUMENTO DA REDUÇÃO EM RAZÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. APELANTE QUE PREENCHE, CUMULATIVAMENTE, OS REQUISITOS DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06, NÃO TENDO O MAGISTRADO SINGULAR FUNDAMENTADO AS RAZÕES PELAS QUAIS REDUZIU A PENA EM APENAS 1/6, APESAR DE SER PEQUENA A QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA, POUCO MAIS DE 06 GRAMAS, SENDO PACÍFICO O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DE QUE A APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO EM FRAÇÃO DIVERSA DA MÁXIMA DEVE SER FUNDAMENTADA. PENA QUE PASSA A SER DE 01 ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO E 166 DIAS MULTA, A SER SUBSTITUÍDA POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, FICANDO A CARGO DO JUIZO DA VARA DE EXECUÇÕES DEFINIR ACERCA DAQUELAS QUE MAIS SE ADEQUAM AO CASO CONCRETO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e três dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e um. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Vânia Silveira. Belém/PA, 23 de novembro de 2021. DESª ROSI GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0003545-77.2020.8.14.0013

APELANTE: WESLON REIS DO NASCIMENTO

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PARA

APELADO: PARA MINISTERIO PUBLICO

REPRESENTANTE: PARA MINISTERIO PUBLICO

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).

DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE PARA CONSUMO PESSOAL:
IMPOSSIBILIDADE
.
HÁ NOS AUTOS CONJUNTO PROBATÓRIO APTO PARA A MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO. A MATERIALIDADE DO CRIME ESTÁ CONFIRMADA NO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO ACOSTADO AOS AUTOS, O QUAL ATESTA QUE O ORA APELANTE FORA DETIDO EM POSSE DE 08 PETECAS DE COCAÍNA DEVIDAMENTE PRONTA PARA A MERCANCIA. A AUTORIA DELITIVA RESTOU IGUALMENTE COMPROVADA ATRAVÉS DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETURAM A PRISÃO DO ORA APELANTE. VALIDADE. A ALEGAÇÃO DE SER MERO USUÁRIO DE ENTORPECENTES NÃO TEM O CONDÃO DE AFASTAR A TRAFICÂNCIA E GERAR A DESCLASSIFICAÇÃO PRETENDIDA PARA O TIPO RECLAMADO, POIS, NÃO RARO, AS CONDUTAS SE AGREGAM E A CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO É PREMISSA PARA EXCLUSÃO DA CONDIÇÃO DE TRAFICANTE. PRECEDENTES.
CONDENAÇÃO MANTIDA.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL:
PROCEDENTE
.
DA ANÁLISE DOS TERMOS DA SENTENÇA OBSERVA-SE QUE O MAGISTRADO A
QUO
NÃO VALOROU ESCORREITAMENTE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL, EXASPERANDO A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL AO CONSIDERAR 05 CIRCUNSTÃNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS, PORÉM, SEM APRESENTAR DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO A TAIS FATORES, PASSANDO ESTES A SEREM CONSIDERADOS NEUTROS ANTE A NOVA DOSIMETRIA.

PENA BASE QUE PASSA A SER DE 05 ANOS DE RECLUSÃO E 500 DIAS MULTA.

AUMENTO DA REDUÇÃO EM RAZÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
POSSIBILIDADE
.
APELANTE QUE PREENCHE, CUMULATIVAMENTE, OS REQUISITOS DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06, NÃO TENDO O MAGISTRADO SINGULAR FUNDAMENTADO AS RAZÕES PELAS QUAIS REDUZIU A PENA EM APENAS 1/6, APESAR DE SER PEQUENA A QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA, POUCO MAIS DE 06 GRAMAS, SENDO PACÍFICO O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DE QUE A APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO EM FRAÇÃO DIVERSA DA MÁXIMA DEVE SER FUNDAMENTADA.

PENA QUE PASSA A SER DE 01 ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO E 166 DIAS MULTA, A SER SUBSTITUÍDA POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, FICANDO A CARGO DO JUIZO DA VARA DE EXECUÇÕES DEFINIR ACERCA DAQUELAS QUE MAIS SE ADEQUAM AO CASO CONCRETO.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e três dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e um.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Vânia Silveira.

Belém/PA, 23 de novembro de 2021.

DESª
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto em favor de
WESLON REIS DO NASCIMENTO
,
por meio de representante da Defensoria Pública do Estado,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal de Capanema, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Relatou a Denúncia, ID 6190386, que no dia 20/06/2020, por volta das 18 horas e 40 minutos, na rua Holanda Rios, às proximidades da Escola Municipal Joaquim Costa Menezes, bairro Oliveira Brito, na cidade de Capanema, o ora apelante foi encontrando portando 10 petecas da substância entorpecente conhecida como oxi, bem como 02 petecas da substância entorpecente popularmente conhecida como maconha, pesando, respectivamente, 3,9 gramas e 3,1 grama, além da quantia de R$ 85,00 (oitenta e cinco reais).

De acordo com os autos, uma guarnição da Polícia Militar realizava ronda pelo bairro São Pedro São Paulo quando se deparou com o ora apelante em atitude suspeita; que o mesmo estava em uma motocicleta e ao perceber que a guarnição policial se aproximava se desfez de um objeto inicialmente não identificado, mas, que ao realizar buscas no local os policiais constataram se tratar o objeto de 10 petecas de oxi, como ao norte referido e ao procederem à busca pessoal no ora apelante, encontraram as petecas de maconha.

Perante à autoridade policial o apelante afirmou ser a maconha encontrada em seu poder para consumo pessoal e negou a ser o proprietário das pedras de oxi, afirmando que o dinheiro encontrado em seu poder era fruto de seu trabalho, apesar de anteriormente ter alegado não trabalhar.

Diante da comprovada materialidade do crime previsto no 33,
caput
, c/c art. 40, III, da Lei 11.343/06, bem como indícios de autoria, o Ministério Público requereu o recebimento da exordial acusatória com o processamento e posterior condenação do então réu.

Em ID 6190387, fls. 03/05, Laudo Pericial confirmando tratar-se das substâncias popularmente conhecidas como
maconha
e
cocaína
aquelas apreendidas em poder do ora apelante;

Em ID 6190388, fls. 01/05, defesa preliminar;

Em ID 6190388, fls. 13/17, recebida a denúncia;

Em ID 6190390, Termo de Audiência, às fls. 01/05, e sentença, fls. 06/22, que entendendo ter restado parcialmente provados os termos da denúncia, condenou o ora apelante nas penalidades do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, restando a pena final e definitiva em 05 anos de reclusão e 417 dias multa.

Em ID 6190391, as razões de Apelação pleiteando a reforma da sentença para que se promova a desclassificação do crime de tráfico para o de porte para uso, com a consequente absolvição do apelante por falta de provas da prática de tráfico, nos termos do art. 28 da Lei 11.343/06 e, subsidiariamente, revisão da dosimetria para que a pena seja reduzida, bem como aumento do
quantum
de redução em razão da causa de diminuição do § 4º do art. 33 e consequente mudança do regime de cumprimento da pena e aplicação da detração, bem como a substituição de eventual pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Em contrarrazões, ID 6190392, o Ministério Público pugnou pelo conhecimento e improvimento do recurso.

Nesta instância superior a Procuradoria de Justiça, em manifestação de ID 6805854, pronunciou-se pelo
Conhecimento
do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, por seu
Improvimento.

VOTO

Trata-se, como dito alhures, de recurso de Apelação Penal interposto em favor de
WESLON REIS DO NASCIMENTO
,
por meio de representante da Defensoria Pública do Estado,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal de Capanema, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Não havendo questão preliminar, e preenchendo o recurso os pressupostos processuais, passo à análise do mérito recursal.

DA DESCLASSIFICAÇÃO
: Postula a defesa a desclassificação do crime de tráfico ilícito de entorpecentes para o delito de porte para consumo próprio, nos moldes do artigo 28, §1º, da Lei nº 11.343/2006, porém, afirmo que, em que pesen as argumentações defensivas,
não merece prosperar
o inconformismo do apelante.

O
crime de tráfico de drogas
, de acordo com o nobre jurista
Guilherme de Souza Nucci
(Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª ed. Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 248), é misto alternativo. Assim, poderá o agente praticar uma ou mais condutas, e ainda assim responderá por um só delito, qual seja, o de tráfico.

No caso concreto, verifica-se que autoria e materialidade do crime de tráfico de entorpecentes restaram devidamente comprovadas, sendo delineada no decorrer da instrução processual a dinâmica dos fatos, não havendo dúvida quanto a ocorrência do ilícito e não sendo possível a desclassificação da conduta pelo simples fato de alegar a defesa ser o réu mero usuário de drogas, tendo como base de tal alegação a pequena quantidade de entorpecentes apreendida, como bem asseverou o magistrado singular no
decisum
objurgado, senão vejamos
:

“... analisando os elementos de convicção carreados aos autos, tenho que a prova de materialidade atestada pelo laudo toxicológico definitivo, em conjunto com a prova de autoria trazida pelo depoimento coerente e uníssono dos policiais, configuram arcabouço probatório farto o suficiente para autorizar decreto condenatório.

(...)

Não merecem prosperar as teses de absolvição ou desclassificação levantadas pela Defesa, haja vista que a conduta praticada pelo denunciado se amolda perfeitamente ao tipo penal capitulado na peça acusatória, estando configurada a intenção de comércio do entorpecente em razão do fracionamento da droga encontrada, modus operandi característico do tráfico de drogas. Ademais, não é passível de acolhimento a versão relatada pelo acusado em seu interrogatório, haja vista sua falta de plausibilidade, sendo desprovida de qualquer lastro capaz de sustentá-la, caracterizando-se como mero subterfúgio para tentar afastar a condenação....”

Observa-se, do trecho ao norte colacionado, que o Juízo
a quo
formou seu convencimento pelas provas existentes nos autos, não havendo como se promover a absolvição uma vez que há depoimentos firmes e concisos acerca da prática, pelo ora apelante, do crime pelo qual fora condenado.

Ao compulsar os autos verifica-se que a
materialidade do crime restou cabalmente demonstrada por meio do Boletim de Ocorrência Policial, Auto de Prisão Em Flagrante Delito, Auto de Apresentação e Apreensão, Laudo Toxicológico
, que atesta a natureza nociva da substância encontrada em posse do ora apelante - tratava-se de 10 petecas de oxi, subproduto da substância popularmente conhecida como ‘
cocaína
’, bem como de 02 petecas de
maconha
, consoante asseverado pelo
Laudo Toxicológico Definitivo
acostado aos autos, sendo ambas as substâncias de uso proscrito no país, consideradas drogas ilícitas, nos moldes da
Portaria nº 344/1998 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, estando estas
acondicionadas em pequenas porções, já prontas para a mercancia.

Por imperativo, ressalto que os policiais militares que procederam à abordagem e prisão do ora apelante confirmaram, de forma uníssona, firme e segura, que viram quando o apelante se desfez de um objeto assim que percebeu a chegada dos policiais, razão pela qual foi abordado e submetido à revista, oportunidade em que foram apreendidas duas porções de maconha, assim como no local onde havia jogado o material que, encontrado, restou comprovado se tratar do entorpecente popularmente conhecido por oxi, restando a autoria delitiva devidamente comprovada, como se denota dos depoimentos prestado em Juízo e que peço vênia para não reproduzir, mídia nos autos.

Com efeito, vislumbro que a prova testemunhal coligida aos autos, sob o crivo das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, é harmônica e convincente, sendo capaz de revelar a prática, pelo ora apelante, do
crime de tráfico de drogas
, não havendo nos autos qualquer motivo que indique a existência de vícios nos depoimentos prestados pelos policiais, sendo cediço que tais meios de prova gozam da mais elevada credibilidade quando coesos e harmônicos, como no presente caso, razão pela qual não só podem como devem ser levados em consideração pelo magistrado como elemento de convencimento, consoante orienta a jurisprudência, vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DA PRÁTICA DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. ELEMENTOS DE PROVA A SUSTENTAR O JUÍZO CONDENATÓRIO. MODIFICAÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS.
CREDIBILIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. VALOR PROBANTE. PRECEDENTES
. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. (...) VII – De mais a mais, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 17/03/2016. Agravo regimental conhecido parcialmente e, nesta extensão, desprovido. (AgRg no HC 684.145/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021)
.
Grifei.

(...).
II. É assente nesta Corte o entendimento de que são válidos os depoimentos de policiais militares em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito.
(...). (TJPR - 4ª C.Criminal - 0006291-27.2017.8.16.0025 - Araucária -

Rel.: Celso Jair Mainardi - J. 21.06.2018).

(...).
O depoimento de testemunha policial responsável pela prisão em flagrante reveste-se de eficácia probatória - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório -, desde que coerente com os demais elementos de prova o que é o caso dos autos. Por isso, não há falar em ofensa ao artigo 155 do Código de Processo Penal, uma vez que respeitado o contraditório na fase judicial. Não é possível rejeitar a validade do depoimento dos policiais ou reduzir o valor de seus testemunhos sem motivo justificado. A alegação de enxerto encontra-se isolada nos autos. Precedentes.
(TJRS - Apelação Crime Nº 70075648733, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rinez da Trindade, Julgado em 20/06/2018).

Ressalto que o fato de o apelante não ter sido surpreendido comercializando o entorpecente não desnatura o crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, o qual se configura com a prática de qualquer das condutas nele previstas, haja vista se tratar de crime de ação múltipla,
não havendo como prosperar o pedido de desclassificação para o delito de porte para consumo próprio
, porquanto restou evidenciada, pela forma de acondicionamento, a destinação comercial da droga, apesar de pouca quantidade ter sido apreendida.

Neste sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO – DESCLASSIFICAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE.

A desclassificação do delito de tráfico de droga para o de “porte para uso próprio” não se impõe pelo simples fato de a defesa alegar ser o réu usuário de drogas, em especial quando a destinação à mercancia se encontra evidenciada na prova produzida
.
(TJMG – APR: 10351180016351001 MG, Relator: Maria Luíza de Marilac, Data de Julgamento: 14/05/2019, Data de Publicação: 24/05/2019).
Grifei

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA. INOCORRÊNCIA. (...).

2)
O juízo a quo apontou provas concretas da materialidade e autoria delitiva, apoiando-se em todo o conjunto probatório produzido e acostado aos autos, especialmente as circunstâncias da apreensão da droga, bem como a forma de armazenamento, além dos objetos encontrados juntamente com o entorpecente (balança digital, uma faca de cozinha de mesa, um carretel de linha de costura, além de 72 sacos plásticos transparentes), não deixam margens para dúvidas de que ela não se destinava ao consumo pessoal, mas à difusão ilícita, inviabilizando a desclassificação para a conduta descrita no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006
. Além disso, a condição de usuário de drogas não tem o condão de afastar a traficância e gerar a desclassificação pretendida para o tipo reclamado, pois, não raro, as condutas se agregam e a condição de usuário não é premissa para exclusão da condição de traficante. 3. Recurso conhecido e improvido.
(TJPA – APL: 00075585320148140006 BELÉM, Relator: RONALDO MARQUES VALLE, Data de Julgamento: 17/04/2018, 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Data de Publicação: 19/04/2018).
Grifei

Por fim, ressalto que os argumentos da defesa, quando servem para descaracterizar um fato alegado pela acusação, devem necessariamente serem provados durante a instrução criminal e nesse caso a defesa não se desincumbiu de provar nada em favor do apelante, não tendo apresentado nenhuma testemunha ou fato que comprovasse o fato ora alegado. Ademais,
o sistema probatório processual penal rege-se pelo princípio do livre convencimento motivado do órgão julgador, no qual o juiz é livre para apreciar a prova, não estando vinculado a critérios fixados por lei, possuindo liberdade em sua valoração, estando, porém, adstrito às provas constantes dos autos e, no presente caso, inexiste qualquer vício na sentença ora recorrida, pois fora exarada em consonância com as provas produzidas na instrução criminal, respeitando-se o contraditório e a ampla defesa, sendo, portanto, incogitável proceder à desclassificação como requereu a defesa.

DA DOSIMETRIA:

Quanto ao apelo para que se proceda a uma nova dosimetria, tenho que este prospera.

Ao
analisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, 1ª fase da dosimetria da pena, tem-se dos autos que o magistrado singular considerou desfavoráveis cinco das 08 circunstâncias judiciais, valorando negativamente a culpabilidade, a personalidade, motivos do crime, as circunstâncias e consequências do crime, assim se manifestando,
verbis
:

“No caso destes autos, o sentenciado podia, nas circunstâncias, deixar de praticar a infração penal, entretanto, livre e conscientemente optou por praticá-la, pois ninguém o obrigou a “trazer consigo” substância entorpecente.

A culpabilidade está presente
, não havendo qualquer causa que exclua os elementos que a integram, sendo máximo o grau de reprovação da conduta do apenado;

ANTECEDENTES: Os autos não noticiam maus antecedentes do sentenciado;

CONDUTA SOCIAL: As informações contidas nos autos não permitem aferir que o réu mantinha vida fora dos padrões de normalidade social;

PERSONALIDADE: No mínimo inadaptado socialmente, com forte tendência ao desrespeito a qualquer regra que normatize a vida em sociedade, além de índole voltada para a prática de delitos
;

MOTIVOS DO CRIME: Nada há que favoreça o sentenciado
;

CIRCUNSTÂNCIAS: Não favorecem de igual forma o réu
;

CONSEQUÊNCIAS EXTRAPENAIS: extremamente graves
, pois o sujeito passivo do delito de tráfico é a coletividade, ficando difícil Estado do Pará Poder Judiciário Comarca de Capanema Vara Criminal mensurá-las, pois, quantas famílias já teriam sido atingidas pela ação do réu?

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: quanto ao tráfico, o sujeito passivo do delito é a coletividade, restando prejudicada esta circunstância judicial.

Não sendo a pena de reclusão a única prevista no tipo do artigo 33 da Lei nº 11.343/
06 fixo a pena-base para o acusado em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, cada dia no valor de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época do fato (atento às condições econômicas do sentenciado – critério mais favorável).

Em segunda fase, merece incidência a atenuante da menoridade relativa, prevista no art. 65, I, do CP, pelo que atenuo a pena em 03 (três) meses, fixando-a em 06 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Em terceira fase, tendo em vista o disposto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, uma vez que os autos não dão conta de antecedentes criminais em desfavor do réu, sendo o sentenciado tecnicamente primário, hei por bem diminuir a pena até então encontrada em 1/6 (um sexto), tornando-a definitiva no patamar de 05 (cinco) anos de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa
.

Deixo de proceder à detração penal prevista no art. 387, §2º, do CPP, haja vista que tal operacionalização não resultará em alteração do regime inicial de cumprimento de pena fixado ao sentenciado. ..”
(
Grifei
).

A toda evidência que o pronunciamento condenatório ora hostilizado não apresenta devida fundamentação aos vetores considerados negativos, verificando-se que o pedido de redução da pena para o mínimo legal merece prosperar, pois de fácil conclusão que o juízo sentenciante não analisou de maneira fundamentada a ponderada a negativação das circunstâncias relativas à culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, sendo imperioso que se proceda à nova dosimetria.

É certo que ao magistrado é dada certa discricionariedade ao proceder à cominação da pena, porém, esta é vinculada e a valoração negativa de qualquer dos 08 vetores previstos no art. 59 do CP há de ser devidamente fundamentada, o que não se denota no caso em análise, pois ao valorar negativamente os 05 vetores supra mencionados, utilizou-se o Juízo de argumentação vaga, genérica e, por vezes, inerente ao próprio tipo penal violado. Assim, tenho que a
culpabilidade há que ser considerada neutra
, apesar de o ora apelante ter, ao tempo do crime, plena consciência dos efeitos maléficos de seus atos, tendo praticado a ação sem nenhum juízo de reprovabilidade, embora tivesse condições de assim não atuar; igualmente entendo que a
personalidade do apelante há que ser considerada neutra
, pois não há nos autos qualquer avaliação promovida por profissional apto e capacitado a afirmar que sua personalidade é voltada à prática de crimes; quanto às
circunstâncias e consequências do crime devem ser consideradas neutras
, pois a primeira não apresenta fundamentação suficiente a tornar a conduta praticada mais reprovável do que já previsto pela norma e, quanto às consequências do crime, tem-se que os nefastos danos para a sociedade e a saúde pública são inerentes ao tipo, não havendo na conduta do ora apelante um desbordo daquilo já previsto pelo legislador, não havendo igualmente como prosperar a negativação do vetor motivos do crime pela total falta de fundamentação a tal proceder, pois, como reiteradamente afirmado, ao valorar negativamente qualquer circunstância deve o julgador demonstrar as razões de seu convencimento, não bastando para tanto afirmar, genericamente, que “
nada há que favoreça o sentenciado
”, pois tal afirmação se mostra totalmente carente de motivação e apartada do caso concreto, sendo conveniente salientar que é pacifico na jurisprudência pátria o entendimento de que os malefícios sociais decorrentes do tráfico de entorpecentes são inerentes ao tipo e que o
Superior Tribunal de Justiça
não considera idônea a fundamentação para valoração negativa do vetor
consequências do crime
aquela que integra o próprio tipo penal, tal como a potencialidade de dano à sociedade no crime de tráfico de entorpecentes.

Acerca do tema, vejamos o entendimento jurisprudencial:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. EXASPERAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CULPABILIDADE, PERSONALIDADE, CONDUTA SOCIAL E CONSEQUÊNCIAS. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. MOTIVOS ÍNSITOS AO TIPO PENAL. QUANTIDADE E VARIEDADE DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. PARCIAL CONCESSÃO DA ORDEM.

(...). 6.
As consequências delitivas, reputadas como “nefastas para a sociedade, posto que facilita a disseminação do ilícito, já que praticado em conluio” são inerentes ao tipo penal em foco, presentes em qualquer associação para o tráfico, de modo que se afiguram genéricas e não possuem aptidão para acréscimo na sanção
. 7. (...).
(STJ - HC 422.413/SE, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/04/2018, DJe 12/04/2018).
Grifei

Seguindo essa ordem de ideias, tem-se como configurada a ofensa ao enunciado constante da
Súmula nº 17/2016
da jurisprudência dominante desta
Eg. Corte de Justiça
, cujo teor reproduzo:

A fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal.

Assim, considerando
globalmente favoráveis
as circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Penal,
não havendo, portanto, circunstância desfavorável na
1ª fase
da dosimetria, em razão da análise alhures, fixo a pena-base em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa,
a
1/30
do salário mínimo vigente à época dos fatos, pelo
crime de tráfico de drogas
, capitulado no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
.

Na
2ª fase
não se observa a presença de circunstâncias agravantes, restando presente a atenuante da menor idade penal relativa, que deixo de aplicar em razão do que disposto na Súmula 231 do STJ, uma vez que a pena base restou, após a revisão da dosimetria, cominada no mínimo legal, razão pela qual mantenho a pena alcançada no patamar anterior.

Na
3ª fase
observo, tal e qual o magistrado singular, que o apelante faz jus à redutora/atenuante prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Neste particular, a defesa pugna pelo abrandamento da pena privativa de liberdade aplicada ao ora apelante, requerendo a aplicação da
causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, com base no que dispõe o §4° do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo, qual seja, 2/3 (dois
terços).

Adianto, desde logo, que
razão assiste à defesa
.

É cediço que para a aplicação da causa de diminuição de pena do
artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006
, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto e, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o
quantum
da redução retromencionada, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do
artigo 59 do Código Penal
, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

Curial destacar que ao julgador é dado o poder de discricionariedade para aferição do patamar que entender necessário para o caso concreto. No entanto, ao preencher os requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado, o réu faz jus a aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo, de modo que qualquer decote na fração do benefício deve ser devidamente fundamentado, de modo que, não havendo fundamentação idônea que justifique a aplicação da causa de diminuição do
artigo 33, §4º da Lei de Drogas
em patamar inferior à fração máxima, a redução deverá ser arbitrada na razão de
2/3
(dois terços). Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ARTIGOS 33 E 40, I, DA LEI 11.343/2006. (...). AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
O grau da redução da pena em virtude da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/20006, quando presentes os requisitos para a concessão do benefício, é regra in procedendo aplicável segundo a discricionariedade judicial, viabilizando que o magistrado fixe, fundamentadamente, o patamar que entenda necessário e suficiente para a reprovação do crime
. Precedentes: HC 99.440/SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa e HC 102.487/MS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski. 2. (...). 6. Agravo regimental desprovido.
(STF - HC 127224 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 02/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-102 DIVULG 16-05-2017 PUBLIC 17-05-2017).
Grifei

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. A APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO EM FRAÇÃO DIVERSA DA MÁXIMA DEVE SER FUNDAMENTADA. (...).

I – No crime de tráfico de drogas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente: (i) seja primário; (ii) tenha bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; (iv) não integre organização criminosa. II – A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de a condição de mula, por si só, não revela a participação em organização criminosa. Precedentes. III -
Ao preencher todos os requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado, o réu faz jus a aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo, de modo que qualquer decote na fração do benefício deve ser devidamente fundamentado. Dessa forma, não havendo fundamentação idônea que justifique a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4°, da Lei de Drogas em patamar inferior à fração máxima, a redução da pena deverá ser arbitrada na razão de 2/3
. IV – (...).
(STF - HC 136736, Relator(a):

Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 28/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-095 DIVULG 05-05-2017 PUBLIC 08-05-2017).
Grifei

No caso em análise, observa-se que o magistrado singular, ao proferir o édito condenatório, afirmou que os autos não dão conta de antecedentes criminais, sendo o apelante primário, reduzindo a pena em 1/6.

Com efeito, observa-se que, embora tenha reconhecido acertadamente a causa de diminuição do
artigo 33, §4º, da Lei de Drogas
, o magistrado
a quo
aplicou a redutora no patamar de
1/6
(um sexto), sem qualquer tipo de fundamentação, violando, de tal forma, o disposto no
artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal
, o que deve ser corrigido por esta Corte, uma vez que a aplicação da benesse do tráfico privilegiado em patamar inferior ao máximo legal requer fundamentação idônea a justificar a redução. Sendo neste sentido a
jurisprudência pátria, a saber
:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO PRIVILEGIADO – PATAMAR DE REDUÇÃO DA PENA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – INFRINGÊNCIA AO ARTIGO 93, IX DA CF – ADEQUAÇÃO NECESSÁRIA. (...). RECURSO PROVIDO.

I –
A ausência de fundamentação acerca da fração de diminuição da pena aplicada em razão do reconhecimento do tráfico privilegiado, em violação ao disposto no artigo 93, inciso IX da Constituição Federal, e sendo favoráveis as circunstâncias judiciais, implica na imposição do patamar máximo previsto pela normal
. (...).
(TJMS – 00021550520158120013 MS, Relator: Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva, Data de Julgamento: 20/04/2017, 3ª Câmara Criminal).
Grifei

REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. NULIDADE. REANÁLISE DA REPRIMENDA. MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231 DO STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PATAMAR MÁXIMO (2/3).

(...). III –
Não tendo sido motivado o percentual eleito em patamar intermediário quanto à causa de diminuição de pena do §4º, do art. 33, da Lei Antidrogas, é de se eleger o patamar máximo de 2/3 (dois terços)
.
REVISÃO CRIMINAL PROCEDENTE. (TJGO – RVCR: 281780620188090000, Relator: DES. JOÃO WALDECK FÉLIX DE SOUSA, Data de Julgamento: 05/09/2018, SEÇÃO CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2710 de 20/03/2019).
Grifei

Ressalto que a quantidade de droga apreendida em poder do apelante foi muito pequena, pouco mais de seis gramas e, diante do que ao norte foi exposto, entendo que faz-se necessária a redução da pena na fração de
2/3
(dois terços), devendo, portanto, a pena ser reduzida para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, e
166
(cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão unitária de
1/30
(um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do
crime de tráfico de entorpecentes
, tipificado no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
e, tendo em vista o
quantum
de pena ao final encontrado, entendo ser cabível a substituição da pena privativa de liberdade alcançada por medidas restritivas de direitos, pois efetivamente encontram-se preenchidos os pressupostos previstos no
artigo 44, do Código Penal
, uma vez que o ora apelante não é reincidente, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a pena aplicada é menor que quatro anos e as circunstâncias judiciais lhe são favoráveis e no que tange à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ao analisar o
HC nº 97.256/RS
, o
Supremo Tribunal Federal
passou a admitir tal possibilidade, nos termos do
artigo 44, do Código Penal
, reconhecendo a
inconstitucionalid
ade
da parte final do
artigo 33, §4º, da Lei de Drogas
, que posteriormente teve a sua execução suspensa pelo
Senado Federal
, por meio da
Resolução nº 5/2012
. Neste sentido:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS. PENA INFERIOR A 4 ANOS. PACIENTE PRIMÁRIA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. (...). SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PRESENTES OS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/06. HEDIONDEZ AFASTADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...). 3. O art.
44 do Código Penal é taxativo quanto aos requisitos necessários para a obtenção do benefício da substituição da medida corporal por restritiva de direitos. Preenchidos os requisitos legais e sendo pequena a quantidade de drogas apreendidas, faz jus o paciente à referida benesse
. 4.
À partir do julgamento do HC n. 118.533, pelo Plenário do STF, em 23/6/2016, esta Corte passou a adotar o entendimento de que o tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06) não possui natureza hedionda, o que motivou, posteriormente, o cancelamento do enunciado n. 512 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça – STJ
. 5. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito a serem especificadas pelo Juízo de Execuções, bem como para afastar a hediondez do delito de tráfico privilegiado de drogas (art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06).
(STJ – HC: 491469 SP 2019/0029788-5, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 21/02/2019, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/03/2019).
Grifei

Deixo, contudo, a cargo do Juízo da Vara de Execuções definir quais medidas são mais convenientes ao caso.

Em razão do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO
, reduzindo a pena base ao mínimo legal e passando esta a 01 ano e 08 meses de reclusão e
166

dias-multa, à razão unitária de
1/30
(um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos em razão da aplicação da redutora do § 4º do art. 33 em seu patamar máximo, 2/3, ante a falta de fundamentação a justificar sua não aplicação pelo sentenciante, devendo tal reprimenda ser substituída por penas restritivas de direitos, tendo em vista que o apelante preenche os requisitos legais do art. 44 do CP, as quais deixo a cargo do Juízo da Execução definir.

É o meu voto.

Belém/PA, 23 de novembro de 2021.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 01/12/2021