Tribunal: TJPA
Processo: 0002623-41.2017.8.14.0013
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3633 - Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2021-09-27

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL — CRIME DO ART. 14 DA LEI 10.826/03 – NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DEFENSOR NATURAL – IMPOSSIBILIDADE - nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal e no enunciado n. 523 dO STF – DOSIMETRIA – RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA ATENUANTE DO ART. 65, III “D” DO CP, COM AFERIÇÃO DA PENA BASE ABAIXO DO MÍNIMO COM AFASTAMENTO DA SÚMULA 231 DO STJ – INVIABILIDADE – ÓBICE DA SÚMULA 231 DO STJ QUE ENCONTRA-SE EM PLENO VIGOR – PRECEDENTES DO STJ/STF – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – DECISÃO UNÂNIME. I - Por mais que o Supremo Tribunal Federal tenha reconhecido preferência de nomeação da Defensoria Pública para representação do réu incapaz de custear seu próprio patrono (se a Defensoria está devidamente estruturada no local), tal interpretação é passível de uma série de exceções e mitigações e não impede a substituição pontual do Defensor Público por defensor dativo. Precedentes do STJ; II - A declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal e no enunciado n. 523 da Súmula desta Corte: "No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu; III - No caso, não foi comprovado prejuízo em razão da alegada nulidade, pois não foi mencionada eventual deficiência de defesa na atuação do defensor dativo; IV - Com efeito, o decisum objurgado aferiu a pena-base no mínimo legal e a sua diminuição a conduziria para abaixo da sanção mínima abstratamente cominada ao crime, o que é sabidamente vedado pela Súmula 231 do STJ, a qual menciona que a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. V - Diante das provas dos autos incontroversos a responsabilidade penal do recorrente que segue condenado a pena de 02 ANOS DE RECLUSÃO EM REGIME ABERTO E 10 DIAS MULTA, POR INFRAÇÃO AO ART. 14 DA LEI 10.826/03, REPRIMENDA convertida em restritiva de direito nos termos doS artIGOS 43, I E 44, I,II e III do CPB. VI - Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2a Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, na conformidade do voto do relator. Julgamento presidido pela Desa. Vânia Bitar. Belém, 27 de setembro de 2021. Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0002623-41.2017.8.14.0013

APELANTE: ANTONIO EMERSON CAVALCANTE DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO PENAL — CRIME DO ART. 14 DA LEI 10.826/03 – N
ULIDADE POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DEFENSOR NATURAL – IMPOSSIBILIDADE -
nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio
pas de nullité sans grief
, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal e no enunciado n. 523 dO STF – DOSIMETRIA – RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA ATENUANTE DO ART. 65, III “D” DO CP, COM AFERIÇÃO DA PENA BASE ABAIXO DO MÍNIMO COM AFASTAMENTO DA SÚMULA 231 DO STJ – INVIABILIDADE – ÓBICE DA SÚMULA 231 DO STJ QUE ENCONTRA-SE EM PLENO VIGOR – PRECEDENTES DO STJ/STF – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – DECISÃO UNÂNIME.

I -
Por mais que o Supremo Tribunal Federal tenha reconhecido preferência de nomeação da Defensoria Pública para representação do réu incapaz de custear seu próprio patrono (se a Defensoria está devidamente estruturada no local), tal interpretação é passível de uma série de exceções e mitigações e não impede a substituição pontual do Defensor Público por defensor dativo. Precedentes do STJ;

II - A declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio
pas de nullité sans grief
, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal e no enunciado n. 523 da Súmula desta Corte: "No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu;

III - No caso, não foi comprovado prejuízo em razão da alegada nulidade, pois não foi mencionada eventual deficiência de defesa na atuação do defensor dativo;

IV - Com efeito, o
decisum
objurgado aferiu a pena-base no mínimo legal e a sua diminuição a conduziria para abaixo da sanção mínima abstratamente cominada ao crime, o que é sabidamente vedado pela Súmula 231 do STJ, a qual menciona que a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

V - Diante das provas dos autos incontroversos a responsabilidade penal do recorrente que segue condenado a pena de
02 ANOS DE RECLUSÃO EM REGIME ABERTO E 10 DIAS MULTA, POR INFRAÇÃO AO ART. 14 DA LEI 10.826/03, REPRIMENDA convertida em restritiva de direito nos termos doS artIGOS 43, I E 44, I,II e III do CPB.

VI - Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2
a
Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, na conformidade do voto do relator. Julgamento presidido pela Desa. Vânia Bitar.

Belém, 27 de setembro de 2021.

Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

ANTONIO EMERSON CAVALCANTE DA SILVA,
irresignado com a r. sentença que o condenou nos termos do art.
14 da Lei n. 10.826/03, sendo fixando a pena de 02 ANOS DE RECLUSÃO EM REGIME ABERTO E 10 DIAS MULTA, em relação ao porte de arma de fogo de uso permitido, substituída por restritiva de direito, decisão prolatada pelo juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Capanema.

Em suas razões recursais, a
Defesa asseverou (fls. 176/185), pelo reconhecimento da nulidade desde a audiência de instrução, por violação ao princípio do defensor natural, sendo necessário o retorno dos autos a origem, para o processamento do feito com atuação da defensoria. Por fim, pugnou pela reforma da sentença com a readequação da pena base ao patamar inferior ao mínimo legal, afastando-se o teor da súmula 231 do STJ, por violação aos princípios da legalidade e da individualização da pena.

O Ministério Público, em contrarrazões pugnou pelo improvimento do recurso interposto.

Nesta superior instância o
custo legis,
opinou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo improvimento.

À revisão.

É o relatório.

VOTO

VOTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço dos apelos e faço um breve resumo dos fatos constantes do processo.

Narra a Denúncia apresentada pelo Ministério Público do Estado o Pará às fls. 94/98 que no dia 28.03.2017, por volta das 15H 10min, no município de Capanema (PA), o nacional Antônio Emerson Cavalcante da Silva foi preso em flagrante delito, portando uma arma de fogo tipo espingarda, calibre 28, com 05 (cinco) munições recarregadas. Narra a peça informativa que na data e horário antes mencionados, Militares estavam fazendo policiamento rodoviário, momento em que avistaram o veículo Renault Clio, cor preta, Placa JUW-6003, conduzindo pelo indiciado, e fizeram abordagem de rotina, ocasião na qual encontraram a arma de fogo acima referida no interior da porta mala do automóvel Em depoimento prestado na Delegacia de Polícia, o indiciado confessou que estava portando uma arma de fogo dentro do seu veículo, ressaltando que jamais a utilizou e que nunca foi preso por qualquer outro crime.

Após ser regularmente processado, o recorrente
ANTONIO EMERSON CAVALCANTE DA SILVA, foi ao final condenado a pena de
02 ANOS DE RECLUSÃO EM REGIME ABERTO E 10 DIAS MULTA, em relação ao porte de arma de fogo de uso permitido, i
nconformado, interpôs o presente recurso de apelação com o fim de reformar a decisão de primeiro grau.

É a síntese dos fatos, passo a análise das razões do apelo.

NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DEFENSOR NATURAL.

As nulidades previstas no Código de Processo Penal e amparadas pelas garantias constitucionais não impõem efeitos automáticos à mera existência do vício processual, porquanto a razoabilidade do sistema se harmoniza pela conjugação de vários fatores, dentre os quais a apresentação oportuna da mácula e a demonstração efetiva de dano ao contraditório e ao devido processo lega
.

No presente caso, a controvérsia operou-se em face da decisão do juízo por ocasião da instrução processual, nos seguintes termos:

(...) Ao 19° dia do mês de junho do ano de dois mil e dezoito às 12 h 13 min, na sala de audiência da Vara Criminal, no prédio do Fórum dessa Comarca de Capanema, onde presente se encontrava o MM. Juiz de Direito, Dr. JÚLIO CESAR FORTALEZA DE LIMA, Juiz Titular da Vara Penal da Comarca de Capanema. Feito o pregão de praxe, responderam presentes o representante do Ministério Público Dr. NADILSON PORTILHO GOMES e restou ausente representante da Defensoria Pública, razão pela qual foi nomeada advogada dativa para o ato Dra. OZINEIRE RAMOS DE ARAÚJO, inscrita na OAB-PA sob o n° 19052, foi declarada aberta a audiência. (Num. 5448789 - Pág. 18).

Cediço observar, por oportuno, que prevalece no STJ, o respeito às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, e caso seja verificada a inércia do profissional constituído, configura cerceamento de defesa a nomeação direta de defensor dativo sem que antes seja dada oportunidade ao acusado constituir novo advogado de sua confiança" (HC n.º 291.118⁄RR, Rei. Min. JORGE MUSSI, Quinta Turma, Dje 14⁄8⁄2014). Logo, no âmbito da garantia à ampla defesa, é assegurado o acusado o direito de nomear um defensor de sua confiança, nos termos do artigo 263 do Código de Processo Penal, que preconiza que "se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz, ressalvado o seu direito de. a todo o tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação." (...). Contudo, eventual inobservância dessa regra deve ser analisada à luz das peculiaridades do caso concreto.

Desta forma, a compreensão do rito procedimental penal, qualquer que seja ele, orbita em torno de um sistema legal e constitucional que regula os vícios e seus efeitos no processo em andamento, sendo que a jurisdição, por esse comando, não atua livre, mas se cerca das fases do procedimento e dos atos processuais praticados pelas partes visando a prestação jurisdicional. Nesse sentido, o Estado-Juiz constrói a tutela jurisdicional obedecendo às fases e formas do procedimento e, também, atua em cooperação com os sujeitos processuais, que devem agir com a finalidade de atingir a justa e adequada jurisdição.

Oportuno mencionar, que aliado aos regramentos ordinários, existem os princípios, onde se destaca o princípios do prejuízo e do interesse, que podem ser identificados pelas seguintes disposições: Nenhum ato será declarado nulo, se dá nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa . (Art. 563 do CPP) Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse. (Art. 565 do CPP). Portando, extraem-se a lição, acerca da temeridade em considerar de que a mera apuração da existência do vício por meio da qual se possa ensejar a aplicação de efeitos automáticos de exclusão do ato apontado como nulo do mundo dos autos. Embora reconhecendo algumas evidentes exceções, o entendimento jurisprudencial na atualidade tem realizado importante consolidação de parâmetros de razoabilidade que dão logicidade ao sistema de anulação dos atos processuais. Utilizando uma posição de instrumentalidade, qualquer que seja a hipótese e a espécie do vício processual, é preciso ter absoluta clareza que nada tem um sentido em si mesmo e que os atos praticados pelas partes e pelo juiz tiveram, a seu tempo e modo, uma razão de ser, a qual está ancorada em interesses e proposições muitas vezes contrários ao objetivo da jurisdição e do processo justo. Como no caso em análise, onde a decisão tomada visou, dentre outros, a celeridade processual cujo feito perdura desde 2017.

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. NULIDADE PROCESSUAL. ADVOGADO AD HOC. PRINCÍPIO DO DEFENSOR NATURAL. AUSÊNCIA DE PREJUDICIALIDADE. 1- A regra do art. 4º-A da Lei Complementar nº 80/1994 não é absoluta, sob pena de confronto direto e desrespeito ao regramento previsto no artigo 265, § 2º, do CPP, razão pela qual a nulidade processual advinda de possível descumprimento ao princípio do defensor natural (Defensoria Pública) requer a comprovação cabal de prejuízo na defesa do acusado. 2- Apelo conhecido e desprovido. (TJ-GO - APR: 02869989620158090175, Relator: DES. J. PAGANUCCI JR., Data de Julgamento: 26/04/2018, 1A CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2512 de 25/05/2018)

Nesse ponto que a lógica do sistema de nulidades deve atuar, evitando eliminar vícios ocorridos pela falha deliberada dos sujeitos com interesse na causa e fruto da quebra da cooperação. Trazendo as considerações para o contexto da causa, e segundo o relato acima delineado, não há dúvida que a magistrada condutora do feito tomou a medida adequada em face da ausência da
representante da Defensoria Pública, razão pela qual foi nomeada advogada dativa para o ato.

Sendo assim, inobstante o
Supremo Tribunal Federal tenha reconhecido preferência de nomeação da Defensoria Pública para representação do réu incapaz de custear seu próprio patrono (se a Defensoria está devidamente estruturada no local), tal interpretação é passível de uma série de exceções e mitigações e não impede a substituição pontual do Defensor Público por defensor dativo." (RMS n. 49.902/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 26/05/2017). Nesse sentido, a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio
pas de nullité sans grief
, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal e no enunciado n. 523 da Súmula desta Corte: "No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

Prudente anotar, que a tese defensiva claudicou em comprovar, inexoravelmente, em que medida teria ocorrido a prejudicialidade com atuação da advogada dativa, circunstância que reforça a impossibilidade de reconhecimento da eiva suscitada, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal.

DOSIMETRIA

No tocante a dosimetria implementada, conveniente anotar que o apelante transgrediu as regras estipuladas no art. 14 da lei 10.826/03, nos seguintes termos:

A
rt. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

No
decisum
guerreado, na porte controvertida, a defesa suscitou pela inaplicabilidade da Sumula 231 do STJ, devendo a pena aferida figurar abaixo no patamar mínimo legal. Todavia,
não merece prosperar a tese do recorrente, por ser incabível cogitar-se em declaração de inconstitucionalidade de Súmula de Tribunal Superior, visto que estas não são leis, não tem força de lei e, consequentemente, não podem ser objeto de controle de constitucionalidade. Desta forma, não há como reduzir a pena aquém do mínimo legal nessa fase.
Além do mais, segundo a pedagogia de Júlio Fabbrini Mirabete, o qual preconiza que

"Uma característica fundamental das circunstâncias atenuantes e agravantes, segundo a jurisprudência dominante, é a de não poderem elas servir para transposição dos limites mínimo e máximo da pena abstratamente cominada. Assim, a presença de atenuantes não pode levar à aplicação abaixo do mínimo, nem a de agravantes a acima do máximo" (in "Manual de Direito Penal", PG, vol. I, 19º ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 311).

Com efeito, o
decisum
objurgado aferiu a pena-base no mínimo legal e a sua diminuição a conduziria para abaixo da sanção mínima abstratamente cominada ao crime, o que é sabidamente vedado pela Súmula 231 do STJ, a qual menciona que a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Ademais a controvérsia constitucional do referido enunciado sumular foi enfrentada pelo Egrégio STF durante o julgamento do RE 597.270-QO- -RG/RS e do
ARE 1081925ED
-
ED
-AgR, de relatoria dos Ministros Cezar Peluso e Celso de Mello, respectivamente
, que seguiram o entretimento entabulado pelo STJ. Vejamos:

EMENTA: AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (RE 597270 QO-RG, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445 - 458)”

E ainda:

E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO - MATÉRIA PENAL - FIXAÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL NA HIPÓTESE DE EXISTÊNCIA DE ATENUANTE GENÉRICA - IMPOSSIBILIDADE - REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA QUE O PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RECONHECEU NO JULGAMENTO DO RE 597.270-QO- -RG/RS - REAFIRMAÇÃO, QUANDO DA APRECIAÇÃO DE MENCIONADO RECURSO, DA JURISPRUDÊNCIA QUE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL FIRMOU NO EXAME DESSA CONTROVÉRSIA - ALEGADA TRANSGRESSÃO AOS PRECEITOS INSCRITOS NO ART. 5º, II E XXXIX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO - REEXAME DE FATOS E PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 279/STF - AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (ARE 1081925 ED-ED-AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 17/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-198 DIVULG 19-09-2018 PUBLIC 20-09-2018)”

Diante dos argumentos, inobstante o reconhecimento da
atenuante prevista no artigo 65, III, alínea d, do Código Penal, com a pena base aferida no patamar mínimo, não há como aplicar a atenuante, pois a reprimenda ficaria abaixo do patamar mínimo, o que violaria o Enunciado da Súmula nº 231 do STJ, que impede a redução da pena abaixo do mínimo legal.

Ex positis
, tudo bem visto e examinado, diante do que o direito dispõe, pelo livre convencimento formado dos elementos de fato provados e com fulcro no amplo poder de apreciação das provas, restou
incontroversa a responsabilidade penal de
ANTONIO EMERSON CAVALCANTE DA SILVA, condenado a pena de
02 ANOS DE RECLUSÃO EM REGIME ABERTO E 10 DIAS MULTA, POR INFRAÇÃO AO ART. 14 DA LEI 10.826/03, REPRIMENDA QUE FOI convertida em restritiva de direito nos termos doS artIGOS 43, I E 44, I,II e III do CPB, nos termos do
decisum
guerreado.

Ante o exposto, conheço do recurso e na mesma linha do douto parecer ministerial, nego-lhe provimento, nos exatos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém, 27 de setembro de 2021

Des. Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

Belém, 04/10/2021