Tribunal: TJPA
Processo: 0802354-03.2020.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RICARDO FERREIRA NUNES
Órgão julgador: RICARDO FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 9587 - Compra e Venda
Data de julgamento: 2021-11-30

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA OBRA. PAGAMENTO DE LUCROS CESSANTES EM SEDE DE TUTELA ANTECIPADA. POSSIBILIDADE. DANOS PRESUMIDOS. INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO CABÍVEL RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO À UNANIMIDADE. 1. Rejeitada a preliminar de cerceamento de defesa, pois a decisão agravada se trata de tutela provisória de urgência, afastando, assim, a aplicabilidade do caput do 9º do CPC. 2. Estando incontroverso nos autos o atraso na entrega do imóvel objeto do contrato de compra e venda, é cabível a condenação por lucros cessantes, inclusive em sede de liminar, visto que há presunção de prejuízo dos compradores. Precedentes do STJ e do TJPA. 3. Afastada a tese de impossibilidade de inversão do ônus probatório, devido haver verossimilhança nas alegações dos adquirentes e porque a hipossuficiência do consumidor se refere à questão técnica, não podendo ser confundida com a hipossuficiência financeira. 4.Recurso conhecido e desprovido à unanimidade.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0802354-03.2020.8.14.0000

AGRAVANTE: CONSTRUTORA LEAL MOREIRA LTDA, BERLIM INCORPORADORA LTDA

AGRAVADO: INOCENCIO DE SOUSA GORAYEB, MARIA DE FATIMA LEITE GORAYEB

RELATOR(A):
Desembargador RICARDO FERREIRA NUNES

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA OBRA. PAGAMENTO DE LUCROS CESSANTES EM SEDE DE TUTELA ANTECIPADA. POSSIBILIDADE. DANOS PRESUMIDOS. INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO CABÍVEL RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO À UNANIMIDADE.

1. Rejeitada a preliminar de cerceamento de defesa, pois a decisão agravada se trata de tutela provisória de urgência, afastando, assim, a aplicabilidade do
caput
do 9º do CPC.

2. Estando incontroverso nos autos o atraso na entrega do imóvel objeto do contrato de compra e venda, é cabível a condenação por lucros cessantes, inclusive em sede de liminar, visto que há presunção de prejuízo dos compradores. Precedentes do STJ e do TJPA.

3. Afastada a tese de impossibilidade de inversão do ônus probatório, devido haver verossimilhança nas alegações dos adquirentes e porque a hipossuficiência do consumidor se refere à questão técnica, não podendo ser confundida com a hipossuficiência financeira.

4.Recurso conhecido e desprovido à unanimidade.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por CONSTRUTORA LEAL MOREIRA LTDA e BERLIM INCORPORADORA LTDA contra decisão proferida pelo Juízo da 7ª vara cível da capital, na Ação de Indenização por Danos Materiais e Morais (Proc. nº 0024765-48.2017.814.0301), movida por INOCENCIO DE SOUSA GORAYEB e MARIA DE FÁTIMA LEITE GORAYEB.

Em síntese, a ação tem por objeto o contrato de compra e venda de apartamento em construção. A parte autora alega atraso na entrega da obra, pleiteando indenização e concessão de tutela de urgência para o pagamento mensal, a título de lucros cessantes, de R$ 2.636,89 (dois mil seiscentos e trinta e seis reais e oitenta e nove centavos), correspondente a 0,5% sobre o valor do imóvel.

O juízo singular deferiu o pedido liminar nos seguintes termos (ID 2865438):

Ante o exposto, DEFIRO o pedido de tutela de urgência antecipada, para determinar às rés que promovam, no prazo de 10 (dez) dias, o pagamento correspondente a 0,5% do valor pago pelos autores, que deverá ser corrigido nos termos da cláusula 7.4.2 do contrato, desde o fim do prazo previsto para entrega do imóvel até a data da presente decisão, bem como os meses subsequentes até a efetiva entrega do imóvel, a serem depositados todo dia 05 (cinco) de cada mês, sob pena de bloqueio online via BACENJUD.

Determino a intimação dos autores para que, no prazo de 10 (dez) dias, indiquem o valor pretendido a título de danos morais, devendo proceder à retificação do valor causa com o recolhimento de eventuais custas complementares, sob pena de revogação da tutela antecipada e extinção do processo.

Defiro o pedido de inversão da prova, nos termos do art. 373, § 1º do CPC c/c art. 6º, inciso VIII do CDC.

Defiro o pedido de tramitação prioritária, na forma do art. 1.048, inciso I do CPC.

Insurgindo-se contra o
decisum
, as Recorrentes interpuseram o presente Agravo, aduzindo preliminarmente a nulidade do ato judicial que teria sido proferido sem o prévio contraditório. No mérito, arguem a impossibilidade da concessão liminar por perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, bem como questionam a inversão do ônus probatório alegando a ausência de vulnerabilidade do consumidor. Ao final, as empresas pleiteiam que sejam desobrigadas de pagar os lucros cessantes (ID 2865432).

Coube-me o feito por distribuição.

Em decisão inicial (ID 2918912), indeferi o pedido de efeito suspensivo ao recurso.

Os Recorrentes ainda interpuseram Agravo Interno (ID 3048276).

Os Agravados apresentaram contrarrazões ao recurso principal (ID 3275867), defendendo a ausência do perigo de irreversibilidade do
decisum
e sua hipossuficiência como consumidores.

É o relatório.

Inclua-se o processo na próxima sessão de julgamento do plenário virtual.

Belém, 16 de novembro de 2021.

DES. RICARDO FERREIRA NUNES

Relator

VOTO

1. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE:

A parte Recorrente satisfaz os pressupostos de cabimento do recurso relativos à legitimidade, regularidade de representação, tempestividade, interesse recursal e preparo, inexistindo fato impeditivo ou extintivo ao direito de recorrer, razão pela qual passo a examinar o Agravo de Instrumento.

Considerando que o recurso principal se encontra instruído e pronto para julgamento, resta prejudicada a análise do Agravo Interno interposto nos autos.

2. RAZÕES RECURSAIS:

Cinge-se a lide ao acerto ou desacerto da decisão de primeiro grau que deferiu pedido de tutela antecipada para determinar que as Rés, ora Agravantes, promovam o pagamento de lucros cessantes (correspondentes a 0,5% do valor pago) aos Autores, ora Agravados, até a efetiva entrega do imóvel, cuja construção se encontra em atraso.

Insurgindo-se, as empresas Recorrentes aduzem preliminarmente a nulidade da decisão. No mérito, a impossibilidade da concessão de tutela satisfativa e de inversão do ônus da prova.

Entretanto, as razões recursais não merecem acolhimento. Passo a explicar

2.1. Preliminar de nulidade do
decisum
por cerceamento do direito de defesa:

As Agravantes alegam a nulidade do ato decisório sob o argumento de que teria violado o artigo 9° do Código de Processo Civil – CPC que dispõe: “Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida”. Logo, afirmam a ofensa ao princípio do contraditório.

Contudo, rejeito a preliminar.

Isso porque a decisão agravada se trata de tutela provisória de urgência, afastando, assim, a aplicabilidade do
caput
do artigo supracitado e fazendo incidir a exceção prevista no seu parágrafo único:

Art. 9º Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.

Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica:

I - à tutela provisória de urgência;

II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III;

III - à decisão prevista no art. 701.

Portanto, tratando-se de decisão liminar, impõe-se a rejeição da tese de nulidade por cerceamento do direito de defesa.

2.2. Lucros cessantes. Ausência dos pressupostos para concessão de tutela de urgência:

No mérito, os Recorrentes arguem a impossibilidade de concessão da liminar que determinou o pagamento de lucros cessantes diante do perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão caso o processo seja julgado improcedente.

Entretanto, denego o referido argumento.

Quanto aos lucros cessantes, é uníssono na jurisprudência da Corte Superior que o prejuízo dos compradores em decorrência do atraso na obra é presumido:

COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DA UNIDADE IMOBILIÁRIA. LUCROS CESSANTES PRESUMIDOS
. TERMO FINAL. ENTREGA DO IMÓVEL AO ADQUIRENTE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ. CORRETORA. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. ARTS. 722 E 723 DO CÓDIGO CIVIL. INEXISTÊNCIA DE FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE CORRETAGEM AFASTAMENTO DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.

1. A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que "no caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma" (REsp 1.729.593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Segunda Seção, DJe de 27.9.2019).

2. Em vista da natureza do serviço de corretagem, não há, em princípio, liame jurídico do corretor com as obrigações assumidas pelas partes celebrantes do contrato, a ensejar sua responsabilização por descumprimento de obrigação da incorporadora no contrato de compra e venda de unidade imobiliária. Incidência dos arts. 722 e 723 do Código Civil.

3. Não sendo imputada falha alguma na prestação do serviço de corretagem e nem se cogitando do envolvimento da intermediadora na cadeia de fornecimento do produto, vale dizer, nas atividades de incorporação e construção do imóvel ou mesmo se tratar a corretora de empresa do mesmo grupo econômico das responsáveis pela obra, hipótese em que se poderia cogitar de confusão patrimonial, não é possível seu enquadramento como integrante da cadeia de fornecimento a justificar sua condenação, de forma solidária, pelos danos causados ao autor adquirente.

4. Agravo interno parcialmente provido para dar parcial provimento ao recurso especial.

(AgInt no REsp 1779271/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 25/06/2021)

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL.
PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA.
AÇÃO DE RESCISÃO CUMULADA COM INDENIZATÓRIA. 1. RESPONSABILIDADE DA PROMITENTE VENDEDORA RECONHECIDA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. NECESSIDADE DE RESTITUIÇÃO DA INTEGRALIDADE DOS VALORES PAGOS. SÚMULA 543/STJ. 2. LUCROS CESSANTES PRESUMIDOS. SÚMULA 83/STJ. 3. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. O Tribunal de origem consignou ser devida a restituição integral do montante pago pelos agravados, haja vista que a rescisão contratual por estes requerida é proveniente de culpa da construtora, que atrasou a entrega do imóvel objeto de compra e venda, nos termos da Súmula 543 desta Corte.

2.
No tocante aos lucros cessantes, pertinente registrar que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, no caso de inadimplemento contratual por atraso na entrega de imóvel, estes são presumidos.

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt nos EDcl no REsp 1863232/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 01/09/2020)

Sob este raciocínio foi consolidada a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça Estadual:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - LUCROS CESSANTES C/C PEDIDO DE LIMINAR –
PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA – MÉRITO - AGRAVO INTERNO PREJUDICADO – FEITO DEVIDAMENTE INSTRUÍDO PARA APRECIAÇÃO DO MÉRITO -
ATRASO DE OBRA - DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU QUE DEFERIU O PAGAMENTO DE LUCROS CESSANTES EM SEDE DE TUTELA ANTECIPADA - POSSIBILIDADE – LUCROS CESSANTES PRESUMIDOS –
PEDIDO DE MINORAÇÃO DO VALOR ARBITRADO – IMPOSSIBILIDADE – VALOR QUE SE MOSTRA DENTRO DOS PARÂMETROS DE MERCADO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. À UNANIMIDADE.

1. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA 1.1. Em sede de preliminar, arguiu a nulidade da decisão ora recorrida, sob o fundamento de que o Juízo ad quo proferiu a decisão ora recorrida, sem antes lhe oportunizar o prévio contraditório, salientando que nenhuma decisão pode ser proferida contra uma das partes sem que esta seja previamente ouvida, no entanto, a decisão que determinou a abstenção de alienação do imóvel, objeto de litígio, trata de tutela provisória de urgência, afastando assim, a aplicabilidade do caput do 9º do CPC, como quer fazer crer o ora recorrente, assim, não assiste razão as agravantes quanto a alegação de cerceamento de defesa, impondo-se assim a rejeição da preliminar em exame.

2. MÉRITO 2.1. Prima facie, têm-se que a análise do Agravo Interno resta prejudicado, considerando que o feito se encontra devidamente instruído, e, portanto, em perfeitas condições de análise do mérito, razão pela qual passo a sua apreciação. 2.3.
A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que, descumprido o prazo para entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é cabível a condenação por lucros cessantes. 2.4. Nesse caso, há presunção de prejuízo do promitente-comprador, cabendo ao vendedor, para se eximir do dever de indenizar, fazer prova de que a mora contratual não lhe é imputável, o que não foi demonstrado nos presentes autos. 2.5. Possibilidade de condenação de pagamento de lucros cessantes em sede de liminar.
2.6. Pedido de minoração do valor arbitrado de 0,6% (zero vírgula seis por cento) para 0,5% (zero vírgula cinco por cento). Impossibilidade, valor que se mostra dentro parâmetros de mercado. 2.7. Recurso conhecido e DESPROVIDO, mantendo a decisão ora vergastada em integralidade. À unanimidade. Vistos, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO tendo como ora agravantes CONSTRUTORA LEAL MOREIRA e BERLIM INCORPORADORA LTDA e ora agravados SUELI FILGUEIRA LOPES BORGES e LEODIX BARNEBE DOS SANTOS JÚNIOR. Acordam os Exmos. Senhores Desembargadores membros da 2ª Turma de Direito Privado deste E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em turma, à unanimidade, em CONHECER DO RECURSO E NEGA-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da Exma. Desembargadora – Relatora Maria de Nazaré Saavedra Guimarães. Belém/PA, 29 de outubro de 2019.

(TJ-PA - AI: 08055678520188140000 BELÉM, Relator: MARIA DE NAZARE SAAVEDRA GUIMARAES, Data de Julgamento: 29/10/2019, 2ª Turma de Direito Privado, Data de Publicação: 31/10/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS E PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. LUCROS CESSANTES. PRESUNÇÃO DE PREJUÍZO
. PERCENTUAL SOBRE O VALOR DO IMÓVEL CONSTANTE NO CONTRATO. ATUALIZAÇÃO PELO IPCA, SALVO SE O INCC FOR MENOR. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Lucros cessantes. A fixação de lucros cessantes nessas hipóteses de inadimplemento no atraso na entrega de imóvel encontra respaldo na jurisprudência pátria, que vem acolhendo diversas medidas de reequilíbrio econômico-financeiro de contrato de compra e venda de imóvel adquirido na planta, quando fica demasiadamente oneroso para uma das partes, por força da mora na entrega do imóvel pela outra, consoante precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

Desse modo, cabível o arbitramento de lucros cessantes a título de alugueis, pois é pratica comum do mercado imobiliário a fixação do aluguel com base em percentual sobre o valor do imóvel, porque propicia a comparação da rentabilidade obtida com a aplicação do valor gasto na aquisição do imóvel alugado em relação à aplicação do mesmo valor em outros investimentos de mercado.
2. Correção Monetária O atraso na entrega do imóvel, ainda que não justifique a suspensão da cláusula de correção monetária do saldo devedor, deve servir de parâmetro para a substituição da aplicação do Índice Nacional de Custo de Construção (INCC, que afere os custos dos insumos empregados em construções habitacionais, sendo certo que sua variação em geral supera a variação do custo de vida médio da população) para o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA, indexador oficial calculado pelo IBGE e que reflete a variação do custo de vida de famílias com renda mensal entre 01 e 40 salários mínimos), salvo se o INCC for menor. Essa substituição se dará com o transcurso da data limite estipulada no contrato para a entrega da obra, incluindo-se, a priori, eventual prazo de tolerância previsto no instrumento. 3. À unanimidade, nos termos do voto do Relator, recurso parcialmente provido.

(TJ-PA - AI: 00102628620168140000 BELÉM, Relator: LEONARDO DE NORONHA TAVARES, Data de Julgamento: 05/02/2018, 1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO, Data de Publicação: 09/02/2018)

Assim, estando incontroverso nos autos o atraso na entrega do imóvel, o prejuízo material pela impossibilidade de uso do bem é presumido, logo presentes os requisitos do artigo 300 do CPC, justificadores da tutela de urgência concedida pelo juízo
a quo
.

No que diz respeito à alegação de irreversibilidade dos efeitos do
decisum
, decido rechaçá-la uma vez que, em caso de improcedência da ação, os valores pagos a título de lucros cessantes podem, sim, ser reavidos da parte beneficiada, até mesmo porque a compra e venda do imóvel se consolidará em nome dos compradores após o pagamento de todas as obrigações contratuais.

Ante o exposto, presentes os pressupostos do artigo 300 do CPC autorizadores da medida liminar, mantenho a decisão agravada também neste ponto.

2.3. Inversão do ônus probatório:

Por fim, as Agravantes questionam o deferimento da inversão do ônus da prova pelo magistrado de piso, alegando meramente a ausência de vulnerabilidade do consumidor uma vez que, no caso concreto, não haveria comprovação do dano sofrido.

Sobre o tema, o Código de Defesa do Consumidor ensina:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[...]

VIII -
a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.

Como dito anteriormente, é presumível o prejuízo sofrido pelos Agravados em decorrência do atraso na entrega do imóvel por eles adquirido, o que, por si só, demonstra a verossimilhança nas alegações.

Ademais, vale ressaltar que a hipossuficiência do consumidor, existente na hipótese sob exame, refere-se à questão técnica (dificuldade de acesso às informações e meios necessários para a produção de prova), não podendo ser confundida com a hipossuficiência financeira.

Em razão disso, rejeito a tese de impossibilidade de inversão do ônus probatório, mantendo, desse modo, o
decisum
recorrido em todos os seus termos.

3. PARTE DISPOSITIVA:

Ante o exposto, conheço o Agravo de Instrumento, porém NEGO-LHE PROVIMENTO a fim de manter a decisão agravada em seus próprios termos.

É o voto.

Belém, 07 de dezembro de 2021.

DES. RICARDO FERREIRA NUNES

Relator

Belém, 07/12/2021