Tribunal: TJPA
Processo: 0804590-70.2018.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão julgador: JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2021-07-19

Ementa:
APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇÃO DE DESISTÊNCIAS. NÃO COMPROVAÇÃO. VAGAS. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. TEMA 784 STF. NÃO CONFIGURAÇÃO DE PRETERIÇÃO. MERA EXPECTIVA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A recorrente aduz que foram convocados 46 candidatos, mas só 36 tomaram posse, nesse sentido, alega que deveriam ser convocados mais 10 candidato, ou sejam até o 56º (quinquagésimo sexto) classificado, o que lhe alcançaria, já que ficou na 50ª (quinquagésima) posição. 2. Todavia, averiguo que a recorrente comprovou apenas que foram empossados 36 (trinta e seis), alcançando até o 46º (quadragésimo sexto) colocado, mas isso não quer dizer que foram disponibilizadas 46 vagas e que todos esses foram convocados, visto que podem ter existido outros fatores que tenham levado a nomeação até o 46º classificado. 3. Ademais, não resta comprovado nos autos que a contratação de servidores temporários se destinou a ocupação de cargos que deveriam ser destinados aos servidores concursados. 4. Assim, entende-se que não restou demonstrado de forma inequívoca que, no prazo de validade do concurso, houve a disponibilidade de vaga e que fora feita a contratação de servidores temporários injustificadamente. 5. Assim sendo, seguindo o que fora fixado no Tema 784-STF, não está configurado o direito subjetivo da recorrente em ser nomeada para o cargo em que fora aprovada. 6. Recurso conhecido e desprovido. Acordam, os Senhores Desembargadores componentes do Tribunal Pleno, por unanimidade, em CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do relator. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezenove dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e um Esta Sessão foi presidida pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Desembargador(a) Dr(a) Luzia Nadja Guimarães Nascimento .

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0804590-70.2018.8.14.0040

APELANTE: MAYARA ALVES LEITE

APELADO: PREFEITURA MUNICIPAL DE PARAUAPEBAS PA, PREFEITO DE PARAUAPEBAS, MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS

REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

EMENTA

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇÃO DE DESISTÊNCIAS. NÃO COMPROVAÇÃO. VAGAS. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. TEMA 784 STF. NÃO CONFIGURAÇÃO DE PRETERIÇÃO. MERA EXPECTIVA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

A recorrente aduz que foram convocados 46 candidatos, mas só 36 tomaram posse, nesse sentido, alega que deveriam ser convocados mais 10 candidato, ou sejam até o 56º (quinquagésimo sexto) classificado, o que lhe alcançaria, já que ficou na 50ª (quinquagésima) posição.

2.

Todavia, averiguo que a recorrente comprovou apenas que foram empossados 36 (trinta e seis), alcançando até o 46º (quadragésimo sexto) colocado, mas isso não quer dizer que foram disponibilizadas 46 vagas e que todos esses

foram convocados, visto que podem ter existido outros fatores que tenham levado a nomeação até o 46º classificado.

3.

Ademais, não resta comprovado nos autos que a contratação de servidores temporários se destinou a ocupação de cargos que deveriam ser destinados aos servidores concursados.

4.

Assim, entende-se que não restou demonstrado de forma inequívoca que, no prazo de validade do concurso, houve a disponibilidade de vaga e que fora feita a contratação de servidores temporários injustificadamente.

5.

Assim sendo, seguindo o que fora fixado no Tema 784-STF, não está configurado o direito subjetivo da recorrente em ser nomeada para o cargo em que fora aprovada.

6.

Recurso conhecido e desprovido.

Acordam
, os Senhores Desembargadores componentes do Tribunal Pleno, por unanimidade, em
CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO
,
nos termos do voto do relator.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezenove dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e um

Esta Sessão foi presidida pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Desembargador(a) Dr(a) Luzia Nadja Guimarães Nascimento .

RELATÓRIO

Tratam os autos de recurso de Apelação contra decisão proferida pelo juízo da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Parauapebas, que denegou a segurança pleiteada por Mayara Alves Leite.

A Recorrente relata que se submeteu ao concurso público, concorrendo a vaga de professor de história, sendo que ficou classificada na
50º (quinquagésima) posição.

Aduz que foram convocados 46 (quarenta e seis) candidatos, mas 10 não foram empossados, e que a Autoridade coatora, preterindo os candidatos aprovados no concurso, contratou servidores temporários.

Nesse sentido, alega que deveriam ter convocado os candidatos até a 56ª (quinquagésima sexta posição).

Fora apresenta contrarrazões (Id.
2723787
).

O Ministério Público apresentou manifestação pelo desprovimento do recurso de apelação (Id.
2794519
).

É o relatório necessário.

À secretaria para inclusão do feito em pauta de julgamento virtual.

VOTO

Trata-se de recurso de apelação
contra decisão proferida pelo juízo da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Parauapebas, que denegou a segurança pleiteada por Mayara Alves Leite.

Considerando estarem presentes os requisitos, conheço do recurso.

Diante das informações constantes nos autos, verifico que a recorrente submeteu-se ao concurso Público n.º 01/2014, concorrendo ao cargo de Professor Licenciado Pleno em História – Zona Urbana, tendo se classificado na 50ª (quinquagésima) posição (Id.
2723759
).

Ademais, verifico que foram ofertadas 20 vagas e que, de fato, foram empossados 36 (trinta e seis) candidatos, sendo que a convocação alcançou o 46º (quadragésimo sexto candidato).

Ocorre que, o fato de a convocação ter alcançado o 46º candidato não faz presumir existiam 46 vagas disponíveis. O impetrante comprova o ato de posse, mas não demonstra que havia essa disponibilidade de cargos para servidores concursados, além disso, não faz prova que foram convocados os 46 candidatos.

Impende consignar que não se sabe os motivos pelo qual 10 candidatos não tomaram posse. Nesse sentido, é necessário compreender que, dentre os 46 classificados, 10 podem ter manifestado expressamente a ausência de interesse em assumir o cargo, o que ocasiona a imediata convocação dos candidatos até a 46ª colocação.

Ademais, a existência de contratação de servidor temporário não pode trazer a imediata conclusão de que houve a preterição na convocação de concursados.

Cumpre esclarecer que é consolidada a jurisprudência no sentido de que a Administração Pública é obrigada a nomear os aprovados dentro do número de vagas. Veja-se:

“EMENTA: APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS EM CONCURSO PARA PROFESSOR DA REDE MUNICIPAL DE ENSINO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO PELA CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. IRRELEVÂNCIA. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE NO SENTIDO DE QUE O CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS EM EDITAL TEM DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA, PARA DETERMINAR A IMEDIATA NOMEAÇÃO DO APELANTE. 1. Apelação em Mandado de Segurança impetrado por candidato aprovado em concurso público para o cargo de professor, dentro do número de vagas ofertadas em edital. 2. Na origem, a segurança foi denegada ao argumento de que não estaria comprovada a preterição arguida pelo Impetrante, ora Apelante, em razão da contratação de servidores temporários. 3. Na espécie, está comprovado que o Impetrante, ora Apelante, foi aprovado na 15ª colocação, portanto dentro no número de vagas ofertadas no Edital n. 01/2016, que disponibilizou 15 (quinze) vagas para o cargo de Professor de Educação Infantil, Séries/Anos Iniciais do Ensino Fundamental – zona Urbana, do Município de Nova Ipixuna/PA. 4. A

(4844608, 4844608, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-03-22, Publicado em 2021-04-21)”

Ocorre que, o caso em tela não se amolda à citada jurisprudência, pois o impetrante foi aprovado fora do número de vagas.

Ademais, verifico que a recorrente não comprovou: 1. O real número de candidatos que foram convocados; e 2. Que a realização de Processo Seletivo para a contratação de professores temporários foi para atender a demanda que deveria ser suprida por servidores concursados, ou seja, de que não se tratava de uma excepcionalidade.

Considerando tais avaliações, deve-se ressaltar o que discorre o Tema 784 do SFT, veja-se:

“
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)
.”

Desse modo, considerando as informações carreadas aos autos, não é possível presumir que havia vaga disponível para convocação de outros candidatos concursados e que a contratação de temporários para o mesmo cargo teria violado direito líquido e certo.

A aprovação fora do número de vagas representa mera expectativa ao direito de nomeação, para transformar-se em direito subjetivo seria imprescindível a demonstração da preterição em razão da contratação precária para o exercício do cargo de professor de história – zona urbana.

Nesse sentido posiciona-se a jurisprudência:

“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. MUNICIPIO DE ARMAÇÃO DOS BÚZIOS. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE PROFESSOR. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. Sentença denegando a ordem. Apelação da impetrante. Aprovação fora do número de vagas previstas no edital. Expectativa de direito à nomeação. RE 837.311/PI. Preterição não demonstrada. Sentença mantida. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

(TJ-RJ - APL: 00016635120148190078, Relator: Des(a). SÔNIA DE FÁTIMA DIAS, Data de Julgamento: 22/09/2020, VIGÉSIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/09/2020)”

“ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. 1.O mandado de segurança é ação constitucional que se consubstancia em garantia contra atos arbitrários de autoridades que violarem direito líquido e certo do impetrante. É o que dispõe o art. 5º, LXIX, da Constituição da República, e o art. 1º, da Lei 12.016, de 7-8-2009. 2.A nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas é ato vinculado da Administração Pública. Entretanto, a administração possui o poder discricionário para decidir o momento pertinente, vislumbrando-se os critérios da conveniência e oportunidade, bem como não ultrapassar o prazo de validade do concurso e preterição dos primeiros colocados. 3.Extrai-se dos fólios que o autor/recorrente não obtivera classificação dentro das vagas disponibilizadas no certame, portanto, inexiste na espécie relatada nos autos, direito líquido e certo, assim como não há direito subjetivo a nomeação e posse no cargo público disputado, visto ser ato discricionário da autoridade coatora na convocação dos demais classificados fora dos limites das vagas estabelecidas no edital para preenchimento daquelas supostamente existentes. 4.SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0500622-02.2014.8.05.0039, Relator (a): Roberto Maynard Frank, Quarta Câmara Cível, Publicado em: 31/01/2018 )

(TJ-BA - APL: 05006220220148050039, Relator: Roberto Maynard Frank, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: 31/01/2018)”

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO E NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo integralmente a decisão de primeiro grau.

É o voto.

JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

Desembargador Relator

Belém, 10/08/2021