Tribunal: TJPA
Processo: 0021086-31.2017.8.14.0401
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2021-04-29

Ementa:
APELAÃÃO CRIMINAL. TRÃFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÃÃO POR NÃO EXISTIREM INDÃCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. IMPROCEDÃNCIA. DESCLASSIFICAÃÃO DO CRIME DE PORTE PARA USO PESSOAL (ARTIGO 28). NÃO ACOLHIMENTO. APLICAÃÃO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO. IMPROCEDÃNCIA. SÃMULA 231 DO STJ. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. DECISÃO UNÃNIME.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 0021086-31.2017.8.14.0401
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: BELÉM
APELANTE: JOZE SANTOS DA SILVA
DEFENSORA PÚBLICA: LARISSA MACHADO SILVA
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIA CÉLIA FILOCREÃO GONÇALVES
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR NÃO EXISTIREM INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. IMPROCEDÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE PORTE PARA USO PESSOAL (ARTIGO 28). NÃO ACOLHIMENTO. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO. IMPROCEDÊNCIA. SÚMULA 231 DO STJ. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer da apelação e lhe negar provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 19 dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e um.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Belém, 19 de abril de 2021.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 0021086-31.2017.8.14.0401
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: BELÉM
APELANTE: JOZE SANTOS DA SILVA
DEFENSORA PÚBLICA: LARISSA MACHADO SILVA
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIA CÉLIA FILOCREÃO GONÇALVES
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta, sob o patrocínio da Defensoria Pública, por
Joze Santos da Silva
, irresignada com os termos da sentença condenatória, proferida pelo Juízo de Direito da 10 ª Vara Criminal da Comarca de Belém, pelo crime do art.33,
caput,
da Lei 11.343/06.

Na peça acusatória (fls. 02 a 03), há,
ipsis litteris
:
Descrevem as peças de informação constantes no Inquérito Policial n° 00002/2017.100937-2, juntado aos autos, que no dia 23/08/2017, por volta das 02h30min (BOP à fl. 02) os policiais militares
AURELIO MENDONÇA TAVARES, WEVERTON ROGERIO MONTEIRO
e
ALBERTO MARTINS DA SOUZA,
relataram que estavam realizando policiamento ostensivo na VTR 2021. Quando ao trafegar na passagem Ligação, próximo a passagem Moraes, no bairro Terra Firma, perceberam uma pessoa em comportamento considerado suspeito, pois ao avistar a viatura policial, jogou um pequeno embrulho e tentou se evadir do local. Diante dos fatos, os agentes da lei resolveram realizar a abordagem.
Ao retornar onde a ¿denunciada¿ havia jogado um pequeno embrulho, constataram que se tratava de um estojo plástico contendo em seu interior 11 (onze) ¿petecas¿ de substancia semelhante a droga popularmente conhecida como ¿pasta de cocaína¿ e, R$15,00 (quinze reais) em dinheiro miúdo. Quando indagada, JOZE SANTOS DA SILVA assumiu a propriedade do material ilícito apreendido e, traficava os entorpecentes para
¿se sustentar¿ (textuais)
.
Diante dos fatos narrados, toda a substância foi apreendida e os denunciados conduzidos para a Seccional de São Brás.
Em seu depoimento policial à fl.10, JOSE SANTOS DA SILVA assumiu que no dia em que foi presa, estava comercializando entorpecentes. Assumindo a propriedade dos materiais ilícitos apreendidos e, os comercializa,
¿para se sustentar e sustentar seu vício¿ (textuais).
Considerando estar presente a prova da materialidade e os indícios de autoria do crime de tráfico de drogas, a autoridade policial indiciou a denunciada, com espeque no art.33, caput da lei 11.343/2006, consoante fl.29/30.

Foi apresentada a defesa prévia, com pedido de revogação da prisão preventiva (fls. 11/23), e recebida a denúncia (fl. 24), sobreveio audiência, na qual se ouviram 03 (duas) testemunhas da acusação (policiais militares) e 02 (duas) testemunhas da defesa, bem como se interrogou a apelante (fl.33-34).

As partes ofereceram memoriais. O Ministério Público argumentou pela condenação da apelante nas penas descritas no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006 (fls. 59-64). A apelante, por sua vez, arguiu por sua absolvição, ante ausência de provas legais, ou pela desclassificação para o crime de uso de entorpecentes (fls. 65-77).

Ao sentenciar (fls. 81-93), a juíza
a quo
julgou procedente a pretensão punitiva do Estado, exposta pelo
dominus litis
, de modo que, pela prática do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, condenou a apelante à sanção de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor mínimo previsto em lei, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito (prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária).

As razões recursais culminaram no seguinte pleito (fls. 106-120):
¿Por tais razões, o apelante requer dessa egrégia Corte o conhecimento e provimento do presente recurso de apelação, no intuito de absolver a acusada por insuficiência de provas de autoria. Subsidiariamente, roga a defesa pela desclassificação do crime de tráfico para uso de drogas, conforme argumentos expostos alhures, bem como a reforma da sentença para a consideração da atenuante de confissão da recorrente, tudo conforme exposto acima, expedindo-se incontinenti comunicação ao juízo das execuções penais para ciência da reforma da condenação imposta em sentença.

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção, na íntegra, da sentença (fls. 121-131).

Em segunda instância, por distribuição, a relatoria do feito coube a mim (fl. 133).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do apelo (fls. 138-145).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Belém, 09 de março de 2021.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator

VOTO

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do recurso, conheço-o, portanto.

Pois bem.

O conjunto probatório presente nos autos é válido e suficiente para o convencimento de que a apelante praticou a conduta descrita no artigo 33 da Lei 11.343/2006.

No ato judicial recorrido, a magistrada de primeira instância bem motivou seu posicionamento, tanto que se ateve, quanto à materialidade delitiva, ao teor do auto de exibição e apreensão da droga (fls. 37 do apenso), do laudo técnico de constatação (fl. 08 do apenso) e do definitivo (fl. 07), para concluir como sendo a substância Benzoilmetilecgonina (cocaína), o material analisado.

De igual forme atine à autoria. Dentre os policiais que efetuaram o flagrante do delito em questão e foram ouvidos sob o manto do contraditório e da ampla defesa, todos foram uníssonos em apontar a recorrente como a pessoa que ao avistar a viatura policial, jogou alguma coisa no chão, que em ato contínuo retornaram ao local e tal objeto se tratava de uma estojo de plástico, contendo o entorpecente apreendido.

Assim, os relatos dos policiais, se deram de maneira imparcial, segura e coerente ao narrado na denúncia e confessado, pela apelante. Além disso, a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade daquelas provas testemunhais, as quais remanescem, por conseguinte, idôneas.

Para melhor fundamentar:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PROVAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA PRODUZIDOS EM JUÍZO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. NECESSIDADE.
1. Devidamente fundamentada pelas instâncias de origem a prolação do édito condenatório em desfavor do agravante, com o reconhecimento da materialidade e a autoria do delito de tráfico de entorpecentes, a pretensão de absolvição na via especial é providência vedada, ante o óbice da Súmula n. 7/STJ.
2.
O depoimento dos policiais constitui elemento hábil à comprovação delitiva, mormente na espécie dos autos, em que, como assentado no aresto a quo, inexiste suspeita de imparcialidade dos agentes.
(...)
(AgRg no AREsp 1514541/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 30/09/2019) (Destaquei).

A natureza deletéria, a quantidade e a forma de embalagem dos entorpecentes apreendidos (10,10g de ¿cocaína¿, em 06 petecas confeccionadas em pedaços de saco plástico transparente), bem como as circunstâncias narradas nos mencionados testemunhos, não autorizam a desclassificação para o tipo penal requerido pela apelante.

Nesse contexto, não há como acolher os argumentos recursais voltados a afastar a condenação pelo crime do artigo 33 da Lei 11.343/2006 e a desclassificar esta conduta para a do artigo 28 do mesmo regramento.

Tudo leva à verificação da materialidade e da autoria do delito e respeitado está o teor do artigo 155,
caput
, do Código de Processo Penal,
in verbis:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado - 13. ed. rev. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2014):
Produção da prova sob o contraditório judicial:
a nova disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois continua a permitir ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Nesse sentido:
STJ: HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. VEDAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ART. 155 DO CPP. DOSIMETRIA. MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO COM A CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. No processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em razão do qual pode o julgador livremente absolver ou condenar, desde que sua decisão seja suficientemente motivada e apoiada sobre as provas produzidas sob o contraditório judicial, conforme verificado nos autos.
2. Constatada a regularidade das decisões proferidas pela Corte de origem, não é cabível a apreciação do pedido de absolvição, pois a alteração da convicção motivada da instância ordinária demandaria reexame aprofundado do quadro fático-probatório, inviável no rito de cognição sumária da ação constitucional.
3. Não há que se falar em inobservância ao disposto no art. 155 do Código de Processo Penal, visto que o Juiz sentenciante confrontou elementos informativos obtidos na fase extrajudicial (como o depoimento de testemunhas) com as provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório.
4. Não se permite a compensação integral entre a confissão e a reincidência, quando a recidiva do réu for específica e numerosa, por evidenciar maior reprovabilidade da conduta.
5. Habeas corpus não conhecido. (Sem destaque no original)
(HC 337.809/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 03/12/2015)

No que se refere a dosimetria da pena, a apelante postula pelo reconhecimento da atenuante de confissão espontânea, prevista no art.65, III, alínea ¿d¿, do Código Penal. A esse respeito, a juíza sentenciante, fundamentou:
Deixo de aplicar a atenuante de confissão espontânea prevista no art.65, III, alínea ¿d¿, do Código Penal, por ter sido a pena aplicada no mínimo legal.
(Destaquei)

O juízo
a quo
acertadamente deixou de aplicar a atenuante de confissão, visto que a pena-base em sentença, fora fixada no mínimo legal. Nessa esteira, a defesa pleiteia que a

atenuante de confissão conduza a pena abaixo do mínimo legal, pelito que não merece prosperar.

Nesse sentido, ressalto que a Súmula 231, do STJ, estabelece que:
¿A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.¿.
Dessa forma, a dosimetria da pena na segunda fase, não pode levar a pena abaixo do mínimo legal.

Com efeito, o cálculo da pena base, está em estrito respeito ao disposto no art. 5º, inciso XLVI da Constituição Federal, tomando por baliza as diretrizes do art. 59 do Código Penal Brasileiro. Verificando-se criteriosamente as circunstâncias judiciais, estas se mostraram favoráveis a ré, portanto, a pena-base restou fixada em seu patamar mínimo.

Dessa forma, não há como ser reduzida a pena,
in casu
, em virtude da atenuante da confissão espontânea. Porquanto, não obstante ter sido reconhecida a atenuante, nessa fase, em estando a pena-base fixada no mínimo legal, a reprimenda não pode ser diminuída além disso. Nesse sentido é o entendimento adotado pelos Tribunais pátrios. Vejamos, in verbis:
APELAÇÃO CRIMINAL- ROUBODESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE FURTO -INVIABILIDADE - AMEAÇA IMPLÍCITA - APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO - IMPOSSIBILIDADE -SÚMULA 231 DO STJ - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. No caso focado, a prova oral produzida durante a instrução processual foi clara em demonstrar que o réu embora não tenha efetivamente utilizado arma de fogo, procedeu mediante intimidação implícita, o que a fez incutir o medo a pessoa, afastando-se a possibilidade de desclassificação da conduta para fumo.2.
'Deixo' de aplicar a atenuante da confissão espontânea, eis que a pena-base já fora estabelecida em seu patamar mínimo, sendo vedado expressamente sua aplicação consoante disposto na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. 3. Recurso conhecido e improvido.
(TJ-ES - APL: 00061467520178080030, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Data de Julgamento: 14/03/2018, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação:20/03/2018).

Outrossim, a jurisprudência do STJ se consolidou nesse sentido, culminando na edição do enunciado de Súmula nº 231, supratranscrita. Destarte, com fito na referida súmula, não se vê possibilidade de acolhimento da tese recursal.

Desnecessária, é válido enfatizar, por fim, correção relativa à dosimetria da punição imposta à apelante; porquanto inexistir qualquer equívoco prejudicial a ela.

Desse modo, a sentença deve manter-se inalterada.

À vista do exposto, acompanhando o parecer da Procuradoria de Justiça, conheço do recurso de apelação e lhe nego provimento.

É o voto.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator