Tribunal: TJPA
Processo: 0802273-20.2021.8.14.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: Seção de Direito Penal
Assuntos: 10606 - Cerceamento de Defesa
Data de julgamento: 2021-05-24

Ementa:
HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO COM PEDIDO LIMINAR – crime de tráfico ilícito de entorpecentes. – 1) ILEGALIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM RAZÃO DE NÃO REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – NÃO CONHECIDA – Resta superada referida alegação com a conversão da prisão em flagrante em custódia preventiva – Ademais, a não realização da audiência de custódia, por si só, não é suficiente para anular o decreto preventivo, desde que observadas as garantias processuais e constitucionais do acusado. Precedentes do STJ - 2) ILEGALIDADE DA CUSTÓDIA EM RAZÃO DE AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DA DEFESA ANTES DA DELIBERAÇÃO QUANTO A DECRETAÇÃO DA PREVENTIVA – DENEGADO – a ausência de manifestação da defesa antes da decisão que homologou o flagrante e decretou a prisão preventiva constitui mera irregularidade, insuficiente para anular o decreto, sendo patente que, no caso dos autos, em razão da ausência de patrono constituído, o juízo plantonista determinou a abertura de vista a Defensoria Pública, a qual deixou de ocorrer antes do decreto prisional em razão desta não possuir serviço de plantão de finais de semana na comarca, conforme certificado nos autos, uma vez que a prisão em flagrante do acusado, bem sua conversão em preventiva, ocorreram em um domingo – 3) SUBSTITUIÇÃO DA CUSTÓDIA PREVENTIVA POR PRISÃO DOMICILIAR, ACOMPANHADA, SE FOR O CASO DE OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES – DENEGADO – estando fundamentada a necessidade da prisão preventiva, mostra-se incabível sua substituição pela custódia domiciliar, não obstante eventuais bons predicados pessoais do agente – WRIT PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, DENEGADO ACÓRDÃO: Vistos relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Seção de Direito Penal, à unanimidade, em conhecer parcialmente o writ e, nesta parte, denegar a ordem impetrada, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. 18 ª Sessão Ordinária de 2021 da Seção de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada por videoconferência em 24 de maio de 2021. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Mairton Marques Carneiro. Belém/PA, 24 de maio de 2021. Desa. VANIA FORTES BITAR Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) - 0802273-20.2021.8.14.0000

IMPETRANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PARÁ

PACIENTE: CLAUDIVAN CRUZ MENDES

AUTORIDADE COATORA: JUÍZO DA 2ª VARA CRIMINAL DE PARAUAPEBAS

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

HABEAS CORPUS
LIBERATÓRIO COM PEDIDO LIMINAR – crime de tráfico ilícito de entorpecentes. –
1)
ILEGALIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE

EM RAZÃO DE NÃO REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA
– NÃO CONHECIDA –
Resta superada referida alegação com a conversão da prisão em flagrante em custódia preventiva – Ademais, a

não realização da audiência de custódia, por si só, não é suficiente para anular o decreto preventivo, desde que observadas as garantias processuais e constitucionais do acusado. Precedentes do STJ -
2)
ILEGALIDADE DA CUSTÓDIA EM RAZÃO DE AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DA DEFESA ANTES DA DELIBERAÇÃO QUANTO A DECRETAÇÃO DA PREVENTIVA – DENEGADO – a ausência de manifestação da defesa antes da decisão que homologou o flagrante e decretou a prisão preventiva constitui mera irregularidade, insuficiente para anular o decreto, sendo patente que, no caso dos autos, em razão da ausência de patrono constituído, o juízo plantonista determinou a abertura de vista a Defensoria Pública, a qual deixou de ocorrer antes do decreto prisional em razão desta não possuir serviço de plantão de finais de semana na comarca, conforme certificado nos autos, uma vez que a prisão em flagrante do acusado, bem sua conversão em preventiva, ocorreram em um domingo –
3)
SUBSTITUIÇÃO DA CUSTÓDIA PREVENTIVA POR PRISÃO DOMICILIAR, ACOMPANHADA, SE FOR O CASO DE OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES – DENEGADO – estando fundamentada a necessidade da prisão preventiva, mostra-se incabível sua substituição pela custódia domiciliar, não obstante eventuais bons predicados pessoais do agente –
WRIT
PARCIALMENTE

CONHECIDO E, NESTA PARTE, DENEGADO

ACÓRDÃO:

Vistos relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Seção de Direito Penal, à unanimidade,
em conhecer parcialmente o writ e, nesta parte, denegar a ordem impetrada,
nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

18 ª Sessão Ordinária de 2021 da Seção de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada por videoconferência em 24 de maio de 2021.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Mairton Marques Carneiro.

Belém/PA, 24 de maio de 2021.

Desa. VANIA FORTES BITAR

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
Habeas corpus
liberatório com pedido de liminar impetrado pela Defensoria Pública do Estado do Pará a

em favor de
CLAUDIVAN CRUZ MENDES
, com fundamento no art. 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal, c/c arts. 647 e 648, inc. I, ambos do CPP, indicando como autoridade coatora o MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Parauapebas.

Narra o impetrante, em síntese, que o paciente se encontra preso desde 21 de março de 2021, pela suposta prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes.

Aduz que o paciente sofre constrangimento ilegal em razão da não realização de audiência de custódia a quando de sua prisão em flagrante, bem como em razão da ausência de manifestação prévia da defesa antes da deliberação do juízo quanto à homologação do flagrante e decretação da prisão preventiva, motivo pelo qual requer que seja relaxada sua prisão ou revogada sua custódia. Alternativamente, pleiteia a substituição da prisão preventiva pela domiciliar,
acompanhada, se for o caso de outras medidas cautelares.

Pugna pela concessão de liminar para liberação do paciente, com confirmação desta por ocasião do julgamento do mérito do
mandamus
.

Após indeferida a liminar e prestadas informações pela autoridade coatora, o Procurador de Justiça
Geraldo de Mendonça Rocha manifestou-se pelo conhecimento do writ e denegação da ordem.

É o relatório.
Com pedido de inclusão em pauta de julgamento em plenário presencial por videoconferência, em razão do pedido de sustentação oral feito pelo representante da Defensoria Pública.

VOTO

Alega o impetrante estar o paciente sofrendo constrangimento ilegal em virtude de se encontrar preso preventivamente, sem, contudo, ter sido designada audiência de custódia quando de sua prisão em flagrante, bem como em razão da ausência de manifestação da Defesa previamente à deliberação do juízo quanto à decretação da prisão preventiva,
no que não lhe assiste razão
, senão vejamos:

De plano, cabe asseverar, inicialmente,
encontrar-se superada a alegação de eventual ilegalidade da custódia flagrancial do paciente em razão da não realização de audiência de custódia
, uma vez que o mesmo não está mais segregado por força do aludido flagrante, e sim em virtude de decreto prisional preventivo, devidamente fundamentado.

Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
verbis
:

STJ:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. NULIDADE DO FLAGRANTE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. POSTERIOR DECRETAÇÃO DA PREVENTIVA. ALEGAÇÃO SUPERADA.
FUNDAMENTO DA CUSTÓDIA VÁLIDO. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE ESPECIFICAÇÃO QUANTO À QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO. PROPORCIONALIDADE, SUFICIÊNCIA E ADEQUAÇÃO. 1. Não se faz possível a análise inaugural nesta Corte Superior de matérias não analisadas pelas instâncias ordinárias - no caso, nulidade por violação de domicílio -, sob pena de indevida supressão de instância
. 2. A ausência de realização de audiência de custódia, por si só, não enseja a nulidade da prisão preventiva. A posterior conversão do flagrante em prisão preventiva torna superada a referida alegação nulidade.
3. O Magistrado de primeiro grau apontou a reincidência como fundamento para decretação da prisão preventiva. Conquanto o argumento adotado demonstre a possibilidade de que, solto, volte o acusado a delinquir, há outras medidas, com igual eficácia e adequação, aptas a afastar o periculum libertatis. 4. O delito supostamente praticado não envolveu violência ou grave ameaça à pessoa, e a ausência de especificação quanto à quantidade de substância entorpecente apreendida, que aparentemente não se revela excessiva, torna desproporcional a imposição da medida extrema. 5. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, ordem concedida, confirmando-se a liminar, para substituir a prisão preventiva imposta ao paciente por medidas cautelares a serem fixadas pelo Juízo de origem, sem prejuízo de nova decretação de prisão preventiva em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força das cautelares ou de superveniência de motivos concretos para tanto.

(STJ - HC: 585811 GO 2020/0129390-4, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 22/09/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/09/2020)

STJ:
PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
NULIDADE. AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. QUESTÃO SUPERADA. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA
. CUSTÓDIA CAUTELAR. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. RECURSO PROVIDO 1
. A conversão do flagrante em prisão preventiva torna superada a alegação de nulidade relativamente à falta de audiência de custódia
. 2. A prisão preventiva, nos termos do art. 312 do CPP, poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria. 3. Hipótese em que é manifesta a ilegalidade imposta ao recorrente, pois o decreto preventivo está fundamentado apenas na gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas. Ademais, nem mesmo a quantidade de droga apreendida - 3 pinos de cocaína, 2 porções de maconha e 22 pedras de crack - isoladamente, autorizaria o encarceramento cautelar a pretexto de acautelamento do meio social, sobretudo porque certificada a primariedade do agente. 4. Recurso provido para revogar a prisão preventiva imposta ao recorrente mediante a aplicação de medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, a critério do Juízo de primeiro grau.

(STJ - RHC: 117991 RS 2019/0278275-3, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 17/12/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2019)

Ademias, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça firme ao asseverar que a não realização da aludida audiência não é suficiente, por si só, para ensejar a nulidade da prisão preventiva, quando observadas as garantias processuais e constitucionais do réu
, ressaltando-se que a
autoridade inquinada coatora realizou o controle da prisão do paciente por meio da análise do auto de prisão em flagrante,
inexistindo, portanto, qualquer ilegalidade quanto a não oitiva do coacto em juízo.

Nesse sentido,
verbis:

STJ:
RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLÊNCIA POLICIAL. DESCLASSIFICAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
NULIDADE.

AUSÊNCIA DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. NÃO CONFIGURAÇÃO.
PRISÃO PREVENTIVA. ARTS. 312 E 315 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. MEDIDA DESPROPORCIONAL. ADEQUAÇÃO E SUFICIÊNCIA DE CAUTELARES DIVERSAS. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO PARCIALMENTE.

1. As questões atinentes à suposta violência dos policiais durante a abordagem do investigado e à configuração do delito de posse de drogas para consumo próprio não foram apreciadas no aresto combatido, circunstância que impossibilita seu exame nesta oportunidade, por configurar supressão de instância.

2. A jurisprudência desta Corte Superior é firme ao asseverar que a não realização da audiência de custódia, por si só, não é circunstância suficiente para anular o decreto preventivo, desde que essa ausência não implique desrespeito às garantias processuais e constitucionais do acusado.

3. A leitura da decisão que convolou o flagrante em prisão cautelar permite verificar que houve prévia manifestação do Ministério Público e da defesa do acusado, o que afasta a nulidade suscitada.

4. A prisão preventiva é compatível com a presunção de não culpabilidade do acusado desde que não assuma natureza de antecipação da pena e não decorra, automaticamente, do caráter abstrato do crime ou do ato processual praticado (art. 313, § 2º, CPP). Além disso, a decisão judicial deve apoiar-se em motivos e fundamentos concretos, relativos a fatos novos ou contemporâneos, dos quais se possa extrair o perigo que a liberdade plena do investigado ou réu representa para os meios ou os fins do processo penal (arts. 312 e 315 do CPP).

5. Deve, ainda, ficar concretamente evidenciado, na forma do art.

282, § 6º, do CPP, que, presentes os motivos que autorizam a segregação provisória, não é suficiente e adequada a sua substituição por outras medidas cautelares menos invasivas à liberdade.

6. Embora as circunstâncias mencionadas pelo Juízo singular - em especial a apreensão de duas espécies de entorpecentes e o risco de reiteração delitiva - revelem a necessidade de algum acautelamento da ordem pública, não se mostram tais razões bastantes, em juízo de proporcionalidade, para manter o acusado sob o rigor da cautela pessoal mais extremada, sobretudo porque a quantidade de entorpecentes apreendidos não é muito elevada (cerca de 45 g de maconha e seis trouxinhas de cocaína) e a conduta em tese perpetrada não se deu mediante violência ou grave ameaça.

7. Recurso conhecido em parte e provido parcialmente para substituir a custódia provisória do acusado por medidas cautelares alternativas, nos termos do voto.

(RHC 134.534/CE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 19/03/2021)

Da mesma forma, não merece prosperar a alegação de nulidade da custódia em razão da
ausência de manifestação da Defesa previamente à deliberação do juízo quanto à decretação da prisão preventiva, por tratar-se de
mera irregularidade, insuficiente para, por si só, ensejar a nulidade do decreto prisiona
l.

Nesse sentido:

TJGO:
HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CERCEAMENTO DE DEFESA.
AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO PRÉVIA DA DEFESA
. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. PREDICADOS PESSOAIS.
A ausência de manifestação prévia da defesa, antes de o juiz deliberar acerca do pedido de conversão da prisão em flagrante em preventiva, constitui mera irregularidade que não acarreta a nulidade do ato constritivo
. Cediço que a presença de predicados pessoais, isoladamente, não garante a liberdade, quando outros elementos nos autos convergem para a imperiosidade da custódia, justificada na gravidade concreta da conduta imputada. ORDEM CONHECIDA E DENEGADA.

(TJ-GO - HC: 04598760620208090000 GOIÂNIA, Relator: Des(a). Aureliano Albuquerque Amorim, Data de Julgamento: 23/10/2020, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: DJ de 23/10/2020)

In casu,
deve-se ponderar que
, em razão da ausência de patrono constituído, o juízo plantonista determinou a abertura de vista a Defensoria Pública, a qual deixou de ocorrer antes do decreto prisional em razão da Defensoria não possuir serviço de plantão de finais de semana na comarca, conforme certificado nos autos, uma vez que a prisão em flagrante do acusado, bem sua conversão em preventiva, ocorreram em um domingo.

Por fim, também não merece ser provido o pleito de substituição da prisão preventiva pela domiciliar, ainda que com aplicação de outras medidas cautelares, uma que eventuais condições pessoais favoráveis do paciente são incapazes de, por si sós, possibilitar sua substituição quando presentes os requisitos ensejadores da custódia preventiva.

Por todo o exposto,
conheço em parte a ordem impetrada, e nesta, a denego.

É como voto

Belém/PA, 24 de maio de 2021.

Desa. VANIA FORTES BITAR

Relatora

Belém, 25/05/2021