Tribunal: TJPA
Processo: 0086452-14.2015.8.14.0069
Classe: Apelação Cível
Relator(a): DIRACY NUNES ALVES
Órgão julgador: DIRACY NUNES ALVES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10011 - Improbidade Administrativa
Data de julgamento: 2020-07-30

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FPM- FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS E FUNDEB- FUNDO DE MANUTENÇÃO E DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO BÁSICA E DE VALORIZAÇÃO DOS PROFISSIONAIS DA EDUCAÇÃO E SUS. ATRASO NO PAGAMENTO DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO. PRELIMINAR DE PREJUDICIALIDADE DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. REJEITADA. SEGUNDA PRELIMINAR DE NECESSIDADE DA PRODUÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL. INDEFERIDA. DO MÉRITO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA DEMONSTRADA. DESRESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (ART. 11 DA LEI Nº. 8.429/92). GARANTIA CONSTITUCIONAL À REMUNERAÇÃO. MÁ-FÉ. DEMONSTRADA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.1. Preliminar de error in procedendo, documentos não juntados o que prejudicaria a ampla defesa e o contraditório, não ocorreu, pois ao ser determinada a busca e apreensão dos documentos, os mesmos, ficaram à disposição das partes na secretaria do Juízo, conforme certificado à fl. 846. Preliminar rejeitada.2. Como segunda preliminar, alegou a ocorrência do error in procedendo, em razão do indeferimento da produção de prova testemunhal. A matéria aqui discutida é unicamente de direito, não comportando a dilação probatória requerida, sem que isso comprometa a razoável duração do processo, garantia prevista pela Constituição em seu art. 5º, LXXVIII.3. O julgamento antecipado da lide, por si só, não é fundamento apto que provoque a nulidade da sentença, diante da ausência de prejuízo comprovado da decisão que foi antecipada. Além do que, o Magistrado tem ampla liberdade para analisar a conveniência e a necessidade para a realização de qualquer prova, o que lhe dá a possibilidade de indeferi-la, se estiver convencido que os autos contam o acervo probatório suficiente para firmar o seu convencimento, sem que isso implique qualquer desrespeito às normas constitucionais. Negada a preliminar suscitada.4. Do mérito. Das provas colacionadas aos autos, mais as consultas feitas à publicação do orçamento destinando ao citado ente federativo, não há como deixar de responsabilizar o gestor, uma vez que os valores arrecadados poderiam ser devidamente utilizados ao pagamento do seu funcionalismo em dia, não existindo justificativa, por parte do Município acerca dos atrasos. 5. As remunerações, proventos e pensões devidas pela administração pública são prioritários dado o seu caráter alimentar. Existindo a possibilidade do Município, quando estiver passando por grave crise financeira, desde que devidamente comprovada a necessidade, poderá celebrar acordos de parcelamento com a entidade representativa da classe, o que não ocorreu no caso.6. Resta incontroverso que o gestor à época, atentou contra os princípios da administração pública (art. 11 da Lei nº. 8.429/92), como também não observou a um princípio constitucional sensível, descrito no art. 34, VII, ?e? da CF.7. O direito ao trabalho e em consequência o recebimento de remuneração por ele desenvolvido, é um direito fundamental social, contemplado no art. 6º da CF, sendo ele a efetivação do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III da CF).8. É evidente que o não pagamento das remunerações do funcionalismo público do Município de Pacajá, viola um direito fundamental constituído através de uma norma de ordem pública indisponível e inviolável, já que a sua finalidade é garantir direitos mínimos dentro de um Estado Democrático de Direito.9. Trata-se de normas de eficácia plena e aplicabilidade imediata, constituindo-se crime, dar fim diverso ao definido por lei às verbas públicas (art. 315 do CP), bem como o desvio ou aplicação indevida das verbas públicas pelos Prefeitos Municipais (art. 1º, III do Decreto-Lei nº. 201/1967). Logo, se chega à conclusão, de que tais atos também se configuram em improbidade administrativa.10. Demonstrado que o apelante quando ainda gestor do município, recebeu os repasses da União e Estado, assim como arrecadou os tributos municipais, os quais somaram um montante suficiente para arcar com as despesas com pessoal, que estava abaixo do limite previsto em lei.11. Com efeito, o atraso do pagamento dos salários dos servidores sem qualquer justificativa plausível, demonstra a má-fé do ex-gestor, assim como afronta os princípios da Lei de Improbidade Administrativa em seu art. 11.12. Recurso conhecido e não provido.ACÓRDÃO.Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público, à unanimidade, conheceram e negaram provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.Plenário da 2ª Turma de Direito Público, através de videoconferência, realizado no dia 27/07/2020.Belém, 27 de julho de 2020. DIRACY NUNES ALVESDESEMBARGADORA-RELATORA

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº.

PROCESSO Nº. 0086452-14.2015.814.0069.

RECURSO: APELAÇÃO CÍVEL.

COMARCA: PACAJÁ.

APELANTE: ANTONIO MARES PEREIRA.
ADVOGADOS: RENATO CARNEIRO HEITOR E OUTROS.
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ.
PROMOTOR DE JUSTIÇA: CARLOS ALBERTO FONSECA LOPES.
PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIA TÉRCIA ÁVILA BASTOS DOS SANTOS.

RELATORA: DESA. DIRACY NUNES ALVES.
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FPM- FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS E FUNDEB- FUNDO DE MANUTENÇÃO E DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO BÁSICA E DE VALORIZAÇÃO DOS PROFISSIONAIS

DA EDUCAÇÃO E SUS. ATRASO NO PAGAMENTO DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO. PRELIMINAR DE PREJUDICIALIDADE

DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. REJEITADA. SEGUNDA PRELIMINAR DE NECESSIDADE DA PRODUÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL. INDEFERIDA. DO MÉRITO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA DEMONSTRADA. DESRESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (ART. 11 DA LEI Nº. 8.429/92). GARANTIA CONSTITUCIONAL À REMUNERAÇÃO. MÁ-FÉ. DEMONSTRADA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1.

Preliminar de
error in procedendo,
documentos não juntados o que prejudicaria a ampla defesa e o contraditório, não ocorreu, pois ao ser determinada a busca e apreensão dos documentos, os mesmos, ficaram à disposição das partes na secretaria do Juízo, conforme certificado à fl. 846. Preliminar rejeitada.
2.

Como segunda preliminar, alegou a ocorrência do
error in procedendo,
em razão do indeferimento da produção de prova testemunhal. A matéria aqui discutida é unicamente de direito, não comportando a dilação probatória requerida, sem que isso comprometa a razoável duração do processo, garantia prevista pela Constituição em seu art. 5º, LXXVIII.
3.

O julgamento antecipado da lide, por si só, não é fundamento apto que provoque a nulidade da sentença, diante da
ausência de prejuízo comprovado da decisão que foi antecipada
. Além do que, o Magistrado tem ampla liberdade para analisar a conveniência e a necessidade para a realização de qualquer prova, o que lhe dá a possibilidade de indeferi-la, se estiver convencido que os autos contam o acervo probatório suficiente para firmar o seu convencimento, sem que isso implique qualquer desrespeito às normas constitucionais. Negada a preliminar suscitada.
4.

Do mérito. Das provas colacionadas aos autos, mais as consultas feitas à publicação do orçamento destinando ao citado ente federativo, não há como deixar de responsabilizar o gestor, uma vez que os valores arrecadados poderiam ser devidamente utilizados ao pagamento do seu funcionalismo em dia, não existindo justificativa, por parte do Município acerca dos atrasos.
5.

As remunerações, proventos e pensões devidas pela administração pública são prioritários dado o seu caráter alimentar. Existindo a possibilidade do Município, quando estiver passando por grave crise financeira, desde que devidamente comprovada a necessidade, poderá celebrar acordos de parcelamento com a entidade representativa da classe, o que não ocorreu no caso.
6.

Resta incontroverso que o gestor à época, atentou contra os princípios da administração pública (art. 11 da Lei nº. 8.429/92), como também não observou a um princípio constitucional sensível, descrito no art. 34, VII, ¿e¿ da CF.
7.

O direito ao trabalho e em consequência o recebimento de remuneração por ele desenvolvido, é um direito fundamental social, contemplado no art. 6º da CF, sendo ele a efetivação do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III da CF).
8.

É evidente que o não pagamento das remunerações do funcionalismo público do Município de Pacajá, viola um direito fundamental constituído através de uma norma de ordem pública indisponível e inviolável, já que a sua finalidade é garantir direitos mínimos dentro de um Estado Democrático de Direito.
9.

Trata-se de normas de eficácia plena e aplicabilidade imediata, constituindo-se crime, dar fim diverso ao definido por lei às verbas públicas (art. 315 do CP), bem como o desvio ou aplicação indevida das verbas públicas pelos Prefeitos Municipais (art. 1º, III do Decreto-Lei nº. 201/1967). Logo, se chega à conclusão, de que tais atos também se configuram em improbidade administrativa.
10.

Demonstrado que o apelante quando ainda gestor do município, recebeu os repasses da União e Estado, assim como arrecadou os tributos municipais, os quais somaram um montante suficiente para arcar com as despesas com pessoal, que estava abaixo do limite previsto em lei.
11.

Com efeito, o atraso do pagamento dos salários dos servidores sem qualquer justificativa plausível, demonstra a má-fé do ex-gestor, assim como afronta os princípios da Lei de Improbidade Administrativa em seu art. 11.
12.

Recurso conhecido e não provido.
ACÓRDÃO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público, à unanimidade, conheceram e negaram provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Plenário da 2ª Turma de Direito Público, através de videoconferência, realizado no dia 27/07/2020.

Belém, 27 de julho de 2020.
DIRACY NUNES ALVES
DESEMBARGADORA-RELATORA
RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESA. DIRACY NUNES ALVES (RELATORA):
Trata-se de Apelação Cível nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, tendo como recorrente
ANTONIO MARES PEREIRA
e recorrido o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ
.

Em resumo, a Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa versa sobre os constantes atrasos do pagamento do funcionalismo público do Município de Pacajá, mesmo que os recursos do FPM- Fundo de Participação dos Municípios, FUNDEB- Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais

da Educação e SUS tenham sido devidamente repassados.

Em razão da conduta adotada pelo Prefeito Municipal, requereu o MP a condenação do Prefeito Municipal nos termos do art. 11,
caput,
II c/c art. 12, III, ambos da Lei nº. 8.429/92

Apreciado os autos, o Juízo julgou parcialmente procedentes os pedidos, nos seguintes termos:
Quanto aos autos de nº 0086452.14-2015.8.14.0069, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO e extingo o processo, com resolução do mérito nos termos do art. 487, I, do CPC, para condenar o requerido Antônio Mares nas sanções previstas no art. 12, III, da Lei 8.429/92, tendo em vista a prática de ato de improbidade administrativa tipificado no art. 11, caput e inciso II da Lei 8.429/92, especificando as punições a seguir:
a) Multa civil no valor de 20 (vinte) vezes o valor da última remuneração percebida pelo requerido como prefeito do município de Pacajá/PA, devidamente corrigida;
b) Suspensão de seus direitos políticos pelo período de 05 (cinco) anos.
Condeno o réu ao pagamento das custas e despesas processuais, deixando, todavia, de condenar em honorários advocatícios, tendo em vista que a ação foi proposta pelo Ministério Público. Condeno em custas processuais o requerido, conforme precedente do STJ (REsp n. 845339), segundo o qual, vencida a parte ré, aplica-se
in totum
o art. 20 do CPC, na medida em que, à míngua de regra especial, emprega-se a lei geral
, in casu
, o Código de Processo Civil, bem como ao pagamento de honorários advocatícios na ordem de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação referente à multa civil aplicada.

Inconformado, o réu apelou da decisão às fls. 677/700, em que arguiu como primeira preliminar, a ocorrência do
error in procedendo
por lesão ao devido processo legal, afastamento do contraditório e da ampla defesa, por não terem sido juntados aos autos, os documentos apreendidos na Prefeitura, porém serviram de embasamento à sentença.

Como segunda preliminar, alegou que o indeferimento do pedido de produção de provas lesou à garantia do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, já que diante da disparidade de alegações, seria necessária a instrução probatória, através do depoimento da equipe de contabilidade do Município de Pacajá, que esclareceriam a situação do passivo contábil descoberto, ocasionado através do rompimento do equilíbrio das contas públicas.

Em relação ao mérito, afirmou que não restou configurado o ato de improbidade administrativa pelo mero atraso do pagamento dos servidores, o que não gerou qualquer inobservância da Lei de Responsabilidade Fiscal, devendo ser atribuída a responsabilidade ao gestor anterior, que promoveu a desordem orçamentário no Município.

Diz que o caso sob análise não poderá ser classificado como uma hipótese de mau planejamento orçamentário ou má gestão orçamentária, mais sim de ausência de receita suficiente para adimplir todas as despesas oriundas dos serviços públicos mantidos pelo Município, sendo o desequilíbrio causado pela gestão anterior através da aprovação da Lei Municipal nº. 347/2011, que dispôs sobre a reestruturação do plano de cargos, carreiras e remuneração dos profissionais da educação pública.

Argumentou que a situação econômico-financeira calamitosa do Município de Pacajá, afastou a configuração do ato de improbidade administrativa, bem como o fato do gestor público estar tomando providências para a adoção de medidas de cumprimento da lei de diretrizes orçamentárias.

Ainda asseverou, que o ato apontado como ímprobo não teve comprovação do elemento subjetivo, o que desqualifica a ação do agente, pois o art. 11, II da Lei 8.429/92 exige a configuração do dolo.

Em relação às penalidades aplicadas, afirmou que não foi aplicada a proporcionalidade e nem a razoabilidade, bem como foi penalizado com a fixação de uma multa exorbitante, no montante de 20 (vinte) vezes o valor da última remuneração percebida como prefeito municipal, e a suspensão de seus direitos políticos por cinco anos.

Finalizou os seus argumentos, ao creditar ao Ministério Público a responsabilidade em provar o desiquilíbrio orçamentário causado pelo recorrente às contas públicas, deste modo deverá ser conhecida e provida a apelação para que a sentença seja modificada em sua totalidade.

Intimado, o Ministério Público apresentou contrarrazões ao recurso às fls. 808/823, em que refutou a todos os argumentos apresentados na apelação, ao afirmar que não houve cerceamento ao direito de defesa do recorrente, uma vez que que as provas documentais juntadas aos autos foram suficientes para a comprovação dos fatos alegados.

Reafirmou o apelado, o cometimento de ato de improbidade administrativa previsto no art. 11, II da Lei nº. 8.429/92, assim como o recorrente não conseguiu comprovar que o gestor anterior foi quem rompeu com o equilíbrio da gestão fiscal.

Garantiu em suas razões, ser incabível a análise de eventual elemento subjetivo, sabido que o art. 11 da LIA exige apenas a demonstração da simples ilicitude ou imoralidade expressamente admitida na Sentença.

Em relação às penalidades aplicadas, disse que as penas por improbidade administrativa poderão ser aplicadas de forma cumulativa, ou seja, as inúmeras sanções previstas no art. 12 podem ser aplicadas conjuntamente.

Concluiu, ao pugnar pelo não provimento do apelo e consequente manutenção da sentença.

Remetidos os autos à Procuradoria de Justiça, o membro do
Parquet
se posicionou pelo conhecimento e improvimento do recurso (fls. 831/840).

À fl. 841, o julgamento foi transformado em diligência, em razão do deferimento da busca e apreensão de documentos deferida nos autos, o que foi realizado na sede da Prefeitura, conforme certidão lavrada à fl. 169, todavia, os documentos listados durante a diligência não foram juntados ao caderno processual. Em razão do fato, os autos foram remetidos ao Juízo de origem para que lavrasse uma certidão de inteiro teor para que explicasse o destino dos documentos apreendidos.

Devolvidos os autos em 13/08/2019 (fl.847-verso), o Juízo de origem remeteu os documentos faltantes, situação devidamente certificada à fl. 846.

Em observação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5º, LV da CF e declaração contida na certidão de fl. 847, foi determinada a intimação das partes para que se manifestassem sobre os documentos juntados no prazo de 10 (dez) dias (fl. 848).

Em resposta, o membro do
Parquet
observou que os documentos juntados pelo Juízo de origem corroboraram com os fatos narrados pelo Ministério Público de 1º Grau, ratificando a ocorrência de atraso reiterado e doloso do pagamento da remuneração dos servidores públicos municipais, motivo pelo qual renovou o pedido de não provimento da apelação interposta (fls. 850/852).

É o relatório.
VOTO.

A EXMA. SRA. DESA. DIRACY NUNES ALVES (RELATORA):
Cinge-se a controvérsia acerca da condenação do apelante como incurso no art. 11, II da Lei de Improbidade Administrativa, por não ter efetuado o pagamento do funcionalismo municipal mesmo com a disponibilidade de recursos.
1.

DAS PRELIMINARES.
1.1.

DO
ERROR IN PROCEDENDO
- DOCUMENTOS APREENDIDOS NÃO JUNTADOS AOS AUTOS- AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO PREJUDICADOS.

Aponta o recorrente que o seu direito de defesa foi cerceado, uma vez que a certidão de fl. 169, descreve a ação do oficial de justiça, que apreendeu documentos na sede da prefeitura de Pacajá, porém, eles não foram juntados aos autos.

De fato, aos litigantes é assegurada a ampla defesa e o contraditório, nos termos do art. 5º, LV da CF, isso inclui o livre acesso aos documentos juntados aos autos, para análise e contradita-los.

Obrigação que foi devidamente observada nos autos, pois ao ser determinada a busca e apreensão de documentos, através da decisão interlocutória de fl. 102 e devidamente apreendidos pelo oficial de justiça na sede da Prefeitura Municipal, como certificado à fl. 169, os envelopes com as folhas do consignado e as folhas de pagamento dos servidores ficaram à disposição das partes no Juízo, como devidamente certificado à fl. 846.

Diante dos fatos não há que se falar em cerceamento ao direito de defesa da parte ré, ou qualquer infringência às suas garantias constitucionais. Em consequência indeferido a preliminar arguida.
1.2.

DO
ERROR IN PROCEDENDO-
INDEFERIMENTO DA PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL.

Como segunda preliminar, apontou o réu, aqui apelante, que teoricamente, o seu direito à defesa, mais uma vez, foi violado, já que o pedido de produção de prova testemunhal foi indeferido.

À toda evidência, a matéria aqui discutida é unicamente de direito, não comportando a dilação probatória requerida, sem que isso comprometa a razoável duração do processo, garantia prevista pela Constituição em seu art. 5º, LXXVIII.

Logo, o julgamento antecipado da lide, por si só, não é fundamento apto que provoque a nulidade da sentença, diante da ausência de prejuízo comprovado da decisão que foi antecipada. No mesmo sentido a jurisprudência do STJ:
PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. SISTEMA REMUNERATÓRIO E BENEFÍCIOS. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LEI. PREJUÍZO ÀS PARTES. NÃO OCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ.
(...)
II - No que se refere ao suposto cerceamento de defesa em virtude do julgamento antecipado da lei, o Tribunal a quo assim se manifestou (fls. 96-97): "[...] A meu ver, o simples fato de o magistrado não anunciar o julgamento antecipado, por si só não se apresenta como fundamento apto a ensejar a nulidade da sentença de mérito prolatada. Necessário se faz que a parte interessada em desconstituir referido julgamento apresente o prejuízo decorrente daquele julgamento antecipado. [...] O presente caso, a despeito do entendimento apresentado pelo recorrente, certamente prescinde de maior dilação probatória, notadamente em razão de que os documentos referidos pela edilidade podiam perfeitamente ser apresentados por ocasião da contestação, não havendo que se aguardar a abertura de uma instrução para tal mister. É sabido, inclusive, que a contestação serve para defender-se dos fatos articulados pelo autor na inicial, de forma a desconstituí-los. [...]"
III -
Esta Corte Superior entende que só se declara a nulidade de atos processuais quando for verificado no caso em comento a ocorrência do efetivo prejuízo a uma das partes, o que não se observa na hipótese em tela, como expressamente consignado da leitura do trecho acima mencionado.
IV - Conclui-se, portanto, que a análise da existência de cerceamento de defesa, em virtude do julgamento antecipado da lide, demanda a análise do conjunto do complexo fático-probatório, o que é vedado em via de recurso especial, em virtude do óbice da Súmula n. 7/STJ. Quanto à alegação de insuficiência de provas capazes de demonstrar o direito alegado, verifica-se que a questão demanda a análise de matéria probatória, inviável na via especial em virtude do disposto na já mencionada Súmula n. 7/STJ. No mesmo sentido, é o entendimento do Parquet federal (fls. 207-214).
V - Agravo interno improvido.
(AgInt no AREsp 1383747/CE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 23/08/2019)

Além do que, o Magistrado tem ampla liberdade para analisar a conveniência e a necessidade para a realização de qualquer prova, o que lhe dá a possibilidade de indeferi-la, se estiver convencido que os autos com o acervo probatório suficiente para firmar o seu convencimento, sem que isso implique qualquer desrespeito às normas constitucionais.

Não sendo outro o caso apresentado nos autos, uma vez que busca o apelante, tão somente, protelar o final da lide, já que todo o arcabouço probatório resta suficiente materializado através das provas documentais juntadas aos autos, já que a questão debatida diz respeito ao cometimento de ato ímprobo em razão do não pagamento das verbas salariais dos servidores municipais.

Entendimento que comungo com o Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. DATA NA QUAL A ADMINISTRAÇÃO TEVE CIÊNCIA DO SUPOSTO ATO ÍMPROBO. PRECEDENTES. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. CONDUTA PREVISTA NO ART. 10 DA LEI 8.429/1992. DANO E ELEMENTO SUBJETIVO RECONHECIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REEXAME DOS FATOS E DAS PROVAS. INCIDÊNCIA. SÚMULA 7/STJ. REVISÃO DA DOSIMETRIA DAS PENAS. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. HISTÓRICO DA DEMANDA
(...)
4. Segundo jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o magistrado tem ampla liberdade para analisar a conveniência e a necessidade da produção de provas
,
podendo perfeitamente indeferir provas
periciais, documentais,
testemunhais
e/ou proceder ao julgamento antecipado da lide,
se considerar que há elementos nos autos suficientes para a formação da sua convicção quanto às questões de fato ou de direito vertidas no processo
, sem que isso implique qualquer ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
CONCLUSÃO 12. Agravo de Neide Aparecida da Silva conhecido para conhecer em parte do Recurso Especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. Agravo da empresa Worldshow Promoções e Eventos conhecido para não conhecer do Recurso Especial.
(AREsp 1546193/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 27/02/2020)
Diante dos fatos, nego a preliminar suscitada.
2.

DO MÉRITO.

Se defende o apelante ao afirmar que não restam presentes aos autos os pressupostos necessários à configuração da prática de ato de improbidade administrativa, quais sejam, dolo e culpa, já que a tipificação lançada na sentença é a descrita no art.11 da Lei de Improbidade Administrativa e exige o critério subjetivo.

É certo que a presença do elemento subjetivo deflagrará o encadeamento lógico entre vontade, conduta e resultado, com a consequente demonstração da culpabilidade do agente, através da culpa e do dolo
1
.

Portanto, é uníssono o entendimento que deverá ser demonstrado o elemento subjetivo do agente através da presença do dolo, nos casos enumerados no art. 9º e art. 11 da Lei nº. 8.429/92.
In verbis
a jurisprudência do STJ:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. RAZÕES DO AGRAVO QUE NÃO IMPUGNAM, ESPECIFICAMENTE, A DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. ART. 11, II, DA LEI 8.429/92. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL. ACÓRDÃO QUE, EM FACE DOS ELEMENTOS DE PROVA DOS AUTOS, CONCLUIU PELA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ATO ÍMPROBO E DO ELEMENTO SUBJETIVO. FINCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015.
II. No acórdão objeto do Recurso Especial, o Tribunal de origem julgou improcedente o pedido, em Ação Civil Pública ajuizada pelo agravante, na qual postula a condenação dos ora agravados, então Prefeito e Secretário de Saúde do Município de Uberaba/MG, pela prática de ato de improbidade administrativa, consubstanciado no não cumprimento de ordens judiciais que determinaram o fornecimento de medicamentos a determinada usuária do SUS.
III. Interposto Agravo interno com razões que não impugnam, especificamente, os fundamentos da decisão agravada - quanto à ausência de negativa de prestação jurisdicional -, não prospera o inconformismo, quanto ao ponto, em face da Súmula 182 desta Corte.
IV.
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10"
(STJ, AIA 30/AM, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, DJe de 28/09/2011). Nesse sentido: STJ, REsp 1.420.979/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/10/2014; REsp 1.237.583/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/09/2014.
(...)
(AgInt no AREsp 1438671/MG, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2019, DJe 07/06/2019)

No caso sob análise, é exigida a presença do dolo, que se configurará através da vontade livre e consciente dirigida ao resultado ilícito, ou a mera aceitação do risco de produzi-lo.

Porém, é assente pela Jurisprudência do STJ, que o elemento subjetivo exigido para a tipificação do art. 11 da Lei nº. 8.429/92 será o
DOLO GENÉRICO
,
que se constitui na vontade de realizar o ato sem um fim especial, sem qualquer finalidade específica.

Assim, a exigência do elemento poderá se configurar através da inobservância do dever de Eficiência, constante no art. 37,
caput
da CF:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência
e, também, ao seguinte:

Se traduz o referido princípio, no poder de produzir um efeito da melhor maneira possível, não podendo ser invocada a escusa da inabilidade do agente para a prática do
múnus
público, pois se parte do princípio de que todos conhecem a lei (art. 3º do Decereto-Lei nº. 4.675/1942
2
), logo ninguém poderá invocar o seu desconhecimento, principalmente os agentes públicos, que além do dever genérico, possuem o dever específico de observar as normas que regem a Administração Pública.

Portanto, se um indivíduo se habilita, voluntariamente, a desempenhar a função de agente público, não há como invocar o argumento de incompetência. Assim, quanto mais relevante forem os interesses tutelados, mais intenso será o dever do agente público em conhecê-los, devendo ser aplicada a doutrina norte-americana da ¿cegueira deliberada¿ (
willful blindeness doctrine
).

Diante do entendimento esposado é necessária a devida parcimônia na aplicação da escusa de incompetência, já que ela caminha em sentido contrário ao princípio da eficiência, ainda mais quando se trata da inaplicação das verbas destinas à manutenção e desenvolvimento da educação básica e de valorização dos profissionais da educação
-
FUNDEB e SUS
.

Valores distribuídos graças à repartição da arrecadação tributária, que se constitui em uma garantia da autonomia política dos entes da Federação, dentre eles os Municípios, já que aqueles que melhor arrecadarem promoverão a redistribuição àqueles que são economicamente subdesenvolvidos.

A repartição tributária de receitas tem como objetivo regular o endereçamento da receita tributária arrecadada e a sua transferência, através do cooperativismo e alteridade entre os entes da Federação que apresentam discrepância socioeconômica.

Sendo compostas as transferências diretas realizadas pela União aos Municípios, através do Federalismo cooperativo, das seguintes verbas:
a)

100% do produto da arrecadação do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos, a qualquer título, pelo município, autarquias e fundações
.
b)

50% do produto da arrecadação do imposto da União sobre a propriedade territorial rural (ITR);
c)

70% do produto da arrecadação do IOF-OURO;
d)

50% do produto da arrecadação do imposto do estado sobre a propriedade de veículos automotores (IPVA), licenciados em seu território;
e)

25% do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas ao ICMS.
e.1) 3⁄4 à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas em seus territórios;
e.2) até 1⁄4, de acordo com o que dispuser a lei estadual;
f) 25% do IPI.
g) 25% da CIDE-Combustível.

Quando o referido montante for apurado e distribuído a cada administração municipal, os gatos com pessoal não poderão exceder 60% da receita corrente líquida, dos quais serão destinados 54% ao Poder Executivo (art. 169 da CF c/c art. 19 e art. 20, ambos da Lei de Responsabilidade Fiscal- Lei Complementar 101/2000).

No caso, o Município de Pacajá teve as verbas que lhe cabiam repassadas, conforme documentos juntados pelo Ministério Público às fls. 45, 65/80.

Em relação aos referidos documentos,
só em relação ao FUNDEB repassado
ao Município no ano de 2015, chegou ao montante de
R$ 21.074.751,21 (vinte e um milhões, setenta e quatro mil, setecentos e cinquenta e um reais e vinte um centavo).

Valores confirmados através do demonstrativo de distribuição da arrecadação do FUNDEB emitido pelo Banco do Brasil S/A, em que fez prova do dinheiro recebido na seguinte escala:
a)

Janeiro/2015:
R$ 2.366.199,39 (fl. 65/66)
.
b)

Fevereiro/2015:
R$ 4.123.065,82 (fl. 67/68).
c)

Março/2015:
R$ 1.993.293,04 (fl. 69/70).
d)

Abril/2015:
R$ 4.100.128,62 (fls. 71/72).
e)

Maio/2015:
R$ 1.415.069,43 (fls. 73/74).
f)

Junho/2015:
R$ 2. 965.507,01 (75/76).
g)

Julho/2015:
R$ 1.214.898,10 (fl. 77/78).
h)

Agosto/2015:
R$ 2.896.592,80 (fl. 79/80).
TOTAL:

R$ 21.074.751,21

Além das outras verbas repassadas pela União no valor de
R$ 44.239.647,25
(quarenta e quatro milhões, duzentos e trinta e nove mil, seiscentos e quarenta e sete reais e vinte e cinco centavos)
3
, conforme consulta ao
site
do Governo Federal
-
Tesouro Transparente, possibilidade dada através da Lei 12.527/2011 (Lei da Transparência)
.

Desse valor total,
R$ 14.391.920,91
(quatorze milhões, trezentos e noventa e um mil, novecentos e vinte reais e noventa e um centavos)
4
, são originários do Fundo de Participação dos Municípios, previsto no art. 159, I da CF, que destina:
Art. 159. A União entregará:
I - do produto da arrecadação dos impostos sobre renda e proventos de qualquer natureza e sobre produtos industrializados, 49% (quarenta e nove por cento), na seguinte forma: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 84, de 2014)
b) vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento ao Fundo de Participação dos Municípios; (Vide Lei Complementar nº 62, de 1989) (Regulamento)

O Município, no ano de 2015, também recebeu do FUNDEB- Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação, fundo composto de parcela de 22,5% do FPM e outras parcelas (art. 160 da CF c/c a Lei nº. 11.494/2007), nos oito meses do ano de 2015, segundo os demonstrativos do Banco do Brasil (fls. 65/80), a unidade federativa recebeu
R$ 21.074.751,21 (vinte e um milhões, setenta e quatro mil, setecentos e cinquenta e um reais e vinte um centavo)
,
que no ano todo segundo o Tesouro Transparente rendeu em transferência
R$ 29.347.734,87
(vinte e nove milhões, trezentos e quarenta e sete mil, setecentos e trinta e quatro reais e oitenta e sete centavos)
5
.

Valor que poderá ter, no mínimo
,
60% (sessenta por cento) destinado anualmente à remuneração dos profissionais do magistério, não existindo impedimento para a utilização dos 100% ao mesmo fim (art. 60, XII do ADCT).

Assim como foram transferidos
R$ 8.132.880,43
(oito milhões, cento e trinta e dois mil, oitocentos e oitenta reais e quarenta e três centavos)
6
, do
Fundo Nacional de Saúde ao Município de Pacajá
,
recursos que advieram do financiamento do Sistema Único de Saúde (SUS) que é tripartite, cabendo a cada esfera de governo o financiamento da saúde, recaindo aos Municípios a obrigação de investirem no mínimo
,
em saúde
,
12% de suas receitas (Lei Complementar nº. 141/2012).

Sendo importante esclarecer que, o financiamento com a saúde arca com as despesas correntes e de custeio, as quais incluem o pagamento de pessoal na área, portanto o repasse feito pela União ao Município de Pacajá poderia ter sido utilizado para quitar a folha de pagamento dos servidores da Saúde Pública Municipal.

Explico
,
que de fato, as verbas repassadas aos Municípios não têm a sua disposição vinculada, pelo contrário, a sua vinculação é vedada,
a exceção se refere aos recursos para ações e serviços públicos de saúde, assim como a manutenção e desenvolvimento do ensino, em que os seus montantes só poderão ser destinados à saúde e educação.
Conforme determinado pelo art. 167, IV, §4º da CF:
Art. 167. São vedados:
(...)
IV - a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a
destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º
, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
(...)
§ 4.º É permitida a vinculação de receitas próprias geradas pelos impostos a que se referem os arts. 155 e 156, e dos recursos de que tratam os arts. 157, 158 e 159, I, a e b, e II, para a prestação de garantia ou contragarantia à União e para pagamento de débitos para com esta. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

Até esse ponto, se falou de repasse da arrecadação federal,
ao passo que o Município também conta com a transferência feitas pelo Estado do Pará
, as quais passo a analisá-las:

No ano de 2015, a administração municipal recebeu dos cofres estaduais o montante de
R$ 7.399.869,97
(sete milhões, trezentos e noventa e nove mil, oitocentos e sessenta e nove reais e noventa e sete centavos) de repasse de ICMS
7
.
Quanto ao IPVA, recebeu
R$ 397.815,98
(trezentos e noventa e sete mil, oitocentos e sessenta e nove reais e noventa e sete centavos)
8
.

Como se trata de impostos, é sabida a proibição da sua vinculação, mas não deixa de se constituir em uma fonte de arrecadação, assim como de custeio das despesas públicas, portanto podendo ser utilizada para o pagamento das despesas com pessoal
.

Outra fonte de arrecadação foram os impostos municipais
, compreendidos entre Imposto de Transmissão de Bens Inter Vivos (ITBI), Imposto Sobre Serviços (ISS) e Imposto sobre Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU)
,
que totalizaram o valor de R$ 1.438.941,80 (um milhão, quatrocentos e trinta e oito mil, novecentos e quarenta e um reais e oitenta centavos),
referente ao quadrimestre de Abril e Agosto de 2015
, como se depreende do documento de fl. 420.

Diante de tais informações é importante traçar o panorama do Município de Pacajá, que no último censo realizado pelo IBGE a sua população era de
39.979
habitantes
9
,
com uma arrecadação, cuja origem foram repasses da União e do Estado no total de
R$ 60.170.231,63
(sessenta milhões, cento e setenta mil e duzentos e trinta e um reais e sessenta e três reais), sem contar com a arrecadação total dos tributos municipais no ano de 2015, pois não tive acesso ao valor anual, apenas de um quadrimestre
.

Com uma folha mensal de pagamento no ano de 2015 no montante de R$
2.312.112,12
(dois milhões, trezentos e doze mil, cento e doze reais e doze centavos), conforme documentos de fls. 429/660, o que dentro de uma estimativa se chegaria a um total anual de
R$ 27.745.343,44
(vinte e sete milhões, setecentos e quarenta e cinco mil, trezentos e quarenta e cinco reais e quarenta e quatro centavos) de folha de pagamento, valor abaixo do limite previsto da Lei de Responsabilidade Fiscal, em seu art. 19, III. Vejamos:
Art. 19.

Para os fins do disposto no
caput
do art. 169 da Constituição
, a despesa total com pessoal, em cada período de apuração e em cada ente da Federação, não poderá exceder os percentuais da receita corrente líquida, a seguir discriminados:
(...)
III -
Municípios: 60% (sessenta por cento).

Portanto, das provas colacionadas aos autos, mais as consultas feitas à publicação do orçamento destinando ao citado ente federativo, não há como deixar de responsabilizar o gestor, uma vez que os valores arrecadados poderiam ser devidamente utilizados ao pagamento em dia do seu funcionalismo, não existindo justificativa, por parte do Município acerca dos atrasos.

Logo, não existe nos autos fato modificativo, extintivo ou impeditivo dos fatos alegados pelo Ministério Público do Estado do Pará, o que contraria o art. 373, II do CPC, como bem explorado pelo Juízo de Piso na sentença de fls. 677/700.

As remunerações, proventos e pensões devidas pela administração pública são prioritários dado o seu caráter alimentar. Existindo a possibilidade do Município
,
quando estiver passando por grave crise financeira, desde que devidamente comprovada a necessidade, de celebrar acordos de parcelamento com a entidade representativa da classe, o que não ocorreu no caso
.

Diante do explanado, resta incontroverso que o gestor à época, atentou contra os princípios da administração pública (art. 11 da Lei nº. 8.429/92), como também não observou a um princípio constitucional sensível, descrito no art. 34, VII, ¿e¿ da CF:
Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:
VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:
e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências
, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)

Ademais, o direito ao trabalho e em consequência o recebimento da remuneração por ele desenvolvido, é um direito fundamental social, contemplado no art. 6º da CF, sendo a efetivação do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III da CF). Como se depreende:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana;
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 90, de 2015)

Como bem ensina Alexandre de Moraes, citado na Constituição Federal Comentada
10
:
¿os direitos sociais são liberdades positivas e direitos fundamentais do homem, em que o Estado Social de Direito deve observá-los obrigatoriamente e a principal finalidade de tais direitos é a melhor condição de vida do cidadão, em especial os hipossuficientes, objetivando assim a igualdade social
¿.

Portanto, resta evidente que o não pagamento das remunerações do funcionalismo público do Município de Pacajá, viola um direito fundamental constituído através de uma norma de ordem pública indisponível e inviolável, já que a sua finalidade é garantir direitos mínimos dentro de um Estado Democrático de Direito.

Trata-se de normas de eficácia plena e aplicabilidade imediata, constituindo-se crime, dar fim diverso ao definido por lei às verbas públicas (art. 315 do CP), bem como o desvio ou aplicação indevida das verbas públicas pelos Prefeitos Municipais (art. 1º, III do Decreto-Lei nº. 201/1967). Logo, se chega à conclusão, de que tais atos também se configuram em improbidade administrativa. Na mesma linha a doutrina
11
:
(...) Esta conduta, a um só tempo, viola a Constituição da República e a lei orçamentária; possibilita a intervenção do Estado no Município; e configura crime de responsabilidade do Chefe do Executivo.

Questão bem explanada por Maria Sylvia Zanela Di Pietro
12
ao dizer:
"A rigor, qualquer violação aos princípios da legalidade, da razoabilidade da moralidade, do interesse público, da eficiência, da motivação, da publicidade, da impessoalidade e de qualquer outro imposto à Administração Pública pode constituir ato de improbidade administrativa.

Devendo ser ponderada a intenção do agente, quanto à existência de dolo ou culpa, como previsto na Lei de Improbidade. Percepção necessária para se verificar um mínimo de má-fé que revele a prática de um comportamento desonesto.

Como dito alhures, restou devidamente demonstrado que o apelante quando ainda gestor do município, recebeu os repasses da União e Estado, assim como arrecadou os tributos municipais, os quais somaram um montante suficiente para arcar com as despesas com pessoal, que estava abaixo do limite previsto em lei.

Destarte, os argumentos do recorrente não são suficientes para descaracterizar o ato ímprobo, especialmente ao se considerar o atraso reiterado no pagamento dos salários de seus servidores, admitidos por si nos autos, limitando-se a justificar os atrasos em razão da falta de recursos para arcar com a folha de pagamento
.

Com efeito, o atraso do pagamento dos salários dos servidores sem qualquer justificativa plausível, demonstra a má-fé do ex-gestor, assim como afronta os princípios da Lei de Improbidade Administrativa em seu art. 11,
in verbis:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

Ante ao exposto, diante da ausência de rompimento do equilíbrio da gestão fiscal, presente o elemento subjetivo assim como as provas do cometimento do ato ímprobo, ao que
CONHEÇO DO RECURSO, PORÉM, LHE NEGO PROVIMENTO
, mantendo a sentença atacada às fls. 677/700
.

É como voto.
DIRACY NUNES ALVES
DESEMBARGADORA-RELATORA.

1
GARCIA, Emerson. ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 9 ed. Saraiva: São Paulo. 2017. p. 429.

2
Art. 3
o
Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.

3
https://www.tesourotransparente.gov.br/temas/estados-e-municipios/transferencias-a-estados-e-municipios

4

Op. Cit.

5
https://www.tesourotransparente.gov.br/temas/estados-e-municipios/transferencias-a-estados-e-municipios.

6
https://consultafns.saude.gov.br/#/detalhada/acao.

7
http://www.sefa.pa.gov.br/index.php/receitas-despesas/tesouro/icms/534-repasse-icms.

8
http://www.sefa.pa.gov.br/index.php/receitas-despesas/tesouro/ipva/9811-ipva-2015.

9
https://cidades.ibge.gov.br/brasil/pa/pacaja/panorama.

10
Ed. Forense: Rio de Janeiro. 2018. p. 355.

11

GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 9 ed. Saraiva: São Paulo. 2017. p. 495.

12