Tribunal: TJPA
Processo: 0023442-38.2013.8.14.0401
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-08-04

Ementa:
APELAÇÃO PENAL ? ART. 33, DA LEI N.º 11.343/2006 ? 1) REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL ? INVIABILIDADE ? existência de circunstâncias desfavoráveis que justificam elevação da pena base ? 2) APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06 ? IMPOSSIBILIDADE ? quantidade e variedade da droga apreendida que indicam dedicação à atividade criminosa, afastando a aplicação da minorante - 3) CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS ? IMPOSSIBILIDADE ? não preenchimento dos requisitos do art. 44, inciso I, do CP ? RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO ? DECISÃO UNÂNIME

Inteiro teor:
PROCESSO Nº 0023442-38.2013.8.14.0401.
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Turma de Direito Penal
RECURSO: Apelação Penal
COMARCA DE ORIGEM: Belém (4ª Vara Criminal da Comarca de Belém)
APELANTE: Marco Antônio Ribeiro da Silva (Defensoria Pública)
APELADA: A Justiça Pública
PROCURADOR DE JUSTIÇA: Sérgio Tibúrcio dos Santos Silva
RELATORA:
Desa
.
VANIA FORTES BITAR
APELAÇÃO PENAL - ART. 33, DA LEI N.º 11.343/2006 -

1)
REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL - INVIABILIDADE - existência de circunstâncias desfavoráveis que justificam elevação da pena base -

2)
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE - quantidade e variedade da droga apreendida que indicam dedicação à atividade criminosa, afastando a aplicação da minorante -
3)
CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS - IMPOSSIBILIDADE - não preenchimento dos requisitos do art. 44, inciso I, do CP - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO - DECISÃO UNÂNIME

Vistos, etc.,

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
conhecer o recurso e lhe negar provimento
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

10ª Sessão em Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 29 dias do mês de junho de 2020.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Milton Augusto de Brito Nobre.

Belém/PA, 29 de junho de 2020.
Desa.
VANIA FORTES BITAR
Relatora

RELATÓRIO

Tratam os autos de apelação interposta por MARCO ANTÔNIO RIBEIRO DA SILVA, inconformado com a sentença do MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Penal da Comarca de Belém que o condenou à pena de 06 (seis) anos de reclusão em regime semiaberto e 690 (seiscentos e noventa) dias-multa, por infração ao art. 33, da Lei n.º 11.343/06.

Em razões recursais (fl.136/140), o apelante postulou a redução de sua sanção base ao mínimo legal, alegando que o juízo sentenciante incorreu em equivoco ao examinar as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, bem como a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 em seu patamar máximo. No mais, requer a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por serem favoráveis em sua maioria as circunstâncias judiciais.

Em contrarrazões (fl.141/147), o Ministério Público se manifestou pelo conhecimento e parcial provimento do apelo, para que seja reconhecida a causa especial de redução de pena prevista no art. 33, §4° da Lei n.° 11.343/2006 em seu grau mínimo, mantendo-se o regime de pena mais gravoso diante da quantidade de drogas apreendida em poder do recorrente.

Nesta Superior Instância (fl.154/159), o Promotor de Justiça Convocado Sérgio Tibúrcio dos Santos Silva, opinou pelo conhecimento e o não provimento do recurso interposto.

É o relatório
.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade conheço do recurso.

Narra a denúncia que no dia 23/10/2013, uma equipe de policiais civis, em diligências determinadas pelo Delegado de Polícia Eder Mauro Barra, procedeu operação a fim de identificar o traficante, ora denunciado, que atende pela alcunha de ¿aranha¿, o qual seria contumaz na prática de furtos e fornecimento de drogas na área compreendida entre os bairros do Comércio e da Campina. Neste dia, por volta de 11h00 da manhã, os policiais foram informados que o referido elemento se encontrava às proximidades do Supermercado Nazaré, localizado na Tv. São Francisco, com uma mochila nas costas, da qual retirava drogas e repassava a viciados da área.

Acrescenta a exordial acusatória que, diante da informação recebida, a equipe de policiais se deslocou ao local, onde deparou-se com o nacional que se identificou como Marco Antônio Ribeiro da Silva, vulgo ¿aranha¿, em via pública, com uma mochila nas costas. Abordado e revistado, foi encontrado um embrulho que trazia consigo contendo
44g (quarenta e quatro) gramas de ¿maconha
¿ e outras
16,80g (dezesseis gramas e oitenta centigramas)
de
¿cocaína¿
.

Por tais fatos o acusado foi denunciado e posteriormente condenado pelo de tráfico de entorpecentes, sendo-lhe imposta à pena de 06 (seis) anos de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto e, mais 690 (seiscentos e noventa) dias multa a razão de 1/30 (um trinta-avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Na hipótese em julgamento, o apelante não questiona a materialidade delitiva e nem a sua autoria, mas tão somente a dosimetria da pena a si estabelecida, postulando a
redução
de sua
sanção base ao mínimo legal
, diante do que considera equivocada a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP,

bem como o reconhecimento e a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 e ainda a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, o que passo a analisar:

Inicialmente, postulou o apelante a fixação de sua pena base no mínimo legal, no que não lhe assiste razão, senão vejamos:

Na fixação da pena base cumpre ressaltar que, apesar da existência de alguns equívocos praticados pelo juízo
a quo
no exame e valoração das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP,
encontra-se plenamente justificado o
quantum
de pena-base
fixado

apenas um pouco acima do patamar mínimo, arbitrado em
06 (seis) anos de reclusão e 690 (seiscentos e noventa) dias-multa
, sendo desfavoráveis ao apelante as
circunstâncias
do
crime
, uma vez que o delito em questão estava sendo executado em plena via pública de intensa movimentação de pedestres, próximo a estabelecimento comercial conhecido da população e dos moradores do bairro, em plena luz dia, aos olhos de várias testemunhas, assumindo o recorrente o risco da atividade criminosa, em razão da venda de drogas em pleno centro da cidade, não temendo de forma alguma a ação das autoridades policiais que o prenderam em flagrante delito.

Com efeito, a reprimenda arbitrada está devidamente justificada face a existência de circunstância judicial desfavorável, o que autoriza a sua fixação acima do mínimo legal, nos termos do entendimento sumulado por esse E. Tribunal,
verbis
:
SÚMULA Nº 23 -
¿A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.¿

Na
segunda fase de fixação da pena
, verifica-se que inexistem circunstâncias atenuantes e agravantes a serem consideradas.

Na terceira etapa da dosimetria, postulou o apelante o reconhecimento da causa especial de dimunição de pena, prevista no art. 33, §4° da Lei n.° 11.343/2006, acerca da qual o magistrado sentenciante deixou de manifestar-se, mas que
não se aplica à hipótese dos autos
, senão vejamos:

No caso vertente, o apelante não faz
jus
a referida causa de diminuição de pena, diante da
quantidade
de
sustâncias entorpecentes
apreendidas pela Polícia Civil na mochila do apelante,
60,80g (sessenta gramas e oitenta centigramas) de drogas
, distribuídas em pequenos papelotes revestidos de papel alumínio, bem como sua variedade, tratando-se de
44g (quarenta e quatro) gramas de ¿maconha
¿ e
16g (dezesseis) gramas de ¿cocaína
, e que eram comercializadas pelo recorrente aos viciados em bairros centrais da cidade, Comércio e Campina, o que indica sua habitualidade e dedicação à atividade criminosa, afastando a aplicação da referida causa de diminuição de pena pleiteada pelo recorrente.

Neste sentido,
verbis
:
STJ:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA UTILIZADA PARA AFASTAR A REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, ALIADA A OUTROS ELEMENTOS
. REEXAME MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. READEQUAÇÃO DO REGIME INICIAL. A PACIENTE INTEGRAVA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
[...]
III. In casu, houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o paciente dedicava-se a atividades criminosas (traficância) e associação criminosa reiterada, em razão não somente da quantidade e diversidade de droga apreendida (maconha, cocaína e crack), mas também das circunstâncias em que se deu a apreensão dos entorpecentes ("a divisão de tarefas, a quantidade de material encontrado no local como balança digital, rolos de plástico tipo filme, rolo de papel alumínio e as diversas anotações discriminando nomes e valores" (fl. 39)). Tudo isso, são elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.
IV. No que tange ao estabelecimento do regime inicial de fechado, não obstante o equívoco fundamento da hediondez do delito como justificadora de tal regime, verifica-se que o regime mais gravoso foi fixado com base na participação da paciente em associação criminosa, considerada na terceira fase da dosimetria da pena para afastar a incidência da redutora do tráfico privilegiado. Desse modo, sendo tal circunstância desfavorável, impede a fixação do regime diverso do fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, do art. 42 da Lei n. 11.343/06, apesar de ser a paciente primária e as penas-base terem sido fixadas no mínimo legal. Habeas Corpus não conhecido. (HC 410.645/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/11/2017, DJE 01/12/2017).
STJ:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTOS VÁLIDOS PARA A MODULAÇÃO DO ÍNDICE DE REDUÇÃO
. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO (FECHADO). NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. CRITÉRIO IDÔNEO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. FALTA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.
2. Segundo reiterada jurisprudência dos Tribunais Superiores, a quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser sopesadas na definição do índice de redução da pena pela incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 ou, até mesmo, no impedimento da aplicação da referida minorante quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
Precedentes. 3. No caso, o Juiz sentenciante, dentro do critério de discricionariedade vinculada do julgador na individualização da pena, reduziu a pena em 1/6, com fundamento na variedade e natureza das drogas apreendidas - 22 pinos de cocaína (15g) e 26 papelotes de maconha (51,8g) -, o que não se mostra desproporcional. 4. Na definição do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, o julgador deve observar os critérios dos arts. 33 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006. 5. Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido fixada em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, mais o pagamento de 410 (quatrocentos e dez) dias-multa, o regime fechado mostra-se adequado para a prevenção e reparação do delito, tendo em vista a natureza e variedade da droga apreendida. 6. É inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante do quantum de pena aplicada, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 7. Habeas corpus não conhecido. (HC 296.067/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2016, DJE 10/05/2016).

Assim, inexistindo causas de diminuição e aumento de pena a serem consideradas, mantem-se a pena do apelante definitiva em

06 (seis) anos de reclusão e 690 (seiscentos e noventa) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso
, mantendo ainda o
regime semiaberto
para o cumprimento da pena corporal.

Por fim, em razão do
quantum
estabelecido da pena em patamar superior a 04 (quatro) anos de reclusão, mostra-se inadmissível o pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ante a falta de preenchimento de requisito objetivo,
ex vi
do art. 44, inciso I do Código Penal Brasileiro.

Por todo o exposto, conheço do recurso e lhe nego provimento, mantendo integralmente a sentença hostilizada, nos termos supraexpendidos.

É como voto
.

Belém,

29 de junho

de 2020.

Desa. VANIA FORTES BITAR

Relatora