Tribunal: TJPA
Processo: 0000669-86.2008.8.14.0073
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3370 - Homicídio Simples
Data de julgamento: 2020-08-18

Ementa:
APELAÇÃO PENAL ? HOMICÍDIO SIMPLES ? ART. 121, CAPUT, DO CPB ? TRIBUNAL DO JÚRI ? 1) PRELIMINAR DE NULIDADE POSTERIOR À PRONÚNCIA. OFENSA AO ART. 479 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. LEITURA DE ATA NOTARIAL EM PLENÁRIO. DOCUMENTO JUNTADO NO PRAZO TRÍDIO LEGAL. REJEIÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. APLICAÇÃO DO ART. 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRECEDENTES DO STJ. 2) MÉRITO. RECONHECIMENTO NA SENTENÇA DA UTILIZAÇÃO DE RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA COMO CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME NEGATIVA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA BASE, BEM COMO DO MOTIVO TORPE COMO AGRAVANTE NA SEGUNDA ETAPA DA DOSIMETRIA ? VEDAÇÃO ? ELEMENTOS QUE SE ENQUADRAM COMO QUALIFICADORAS DO CRIME DE HOMICÍDIO ? COMPETÊNCIA DO CONSELHO DE SENTENÇA PARA RECONHECÊ-LAS ? EXCLUSÃO NA SENTENÇA ? 2.1. Não cabe ao magistrado presidente do Tribunal do Júri reconhecer as qualificadoras do crime de homicídio descritas no art. 121, §2º, incisos I e IV, incluídas na denúncia, ainda que mascaradas de circunstâncias negativas do crime e agravante genérica, pois elas foram afastadas na pronúncia, e não foram, portanto, submetidas à apreciação do Conselho de Sentença, sob pena de usurpação da sua competência, em ofensa ao disposto no art. 483, inc. V, e §3º, inc. II, do CPP. 3) INJUSTIÇA NA APLICAÇÃO DA PENA ? PROCEDÊNCIA ? ANTE A IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS QUALIFICADORAS DO CRIME DE HOMICÍDIO PARA ELEVAR A PENA BASE BEM COMO DA AGRAVANTE GENÉRICA, NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA, NECESSÁRIA A REAVALIAÇÃO DA PENA BASE, A QUAL SE MANTÉM EM 16 ANOS DE RECLUSÃO ANTE A VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CONSEQUENCIAS DO DELITO, EXCLUINDO-SE A COMPENSAÇÃO REALIZADA NA SENTENÇA ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO E A AGRAVANTE PELO MOTIVO TORPE ? MANUTENÇÃO DO RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO PARA ATENUAR A PENA BASE EM 1/6 (UM SEXTO) ? PENA DEFINITIVA REDIMENSIONADA PARA 13 (TREZE) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO. 4) RECURSO CONHECIDO E, PARCIALMENTE, PROVIDO PARA EXCLUIR A AGRAVANTE DO ART. 61. II, a, DO CPB, BEM COMO A COMPENSAÇÃO DESTA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO, REDIMENSIONANDO-SE A PENA PARA 13 (ANOS) E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO.

Inteiro teor:
APELAÇÃO PENAL.
PROCESSO Nº: 0000669-86.2008.814.0073.
COMARCA DE ORIGEM: Rurópolis (Vara Única).
APELANTE: Pedro Medeiros dos Santos (Def. Pub. Plínio Tsuji Barros)
APELADA: A Justiça Pública.

PROCURADOR DE JUSTIÇA: Geraldo de Mendonça Rocha.

RELATORA: DESA. VANIA FORTES BITAR.
APELAÇÃO PENAL - HOMICÍDIO SIMPLES - ART. 121, CAPUT, DO CPB - TRIBUNAL DO JÚRI -
1)
PRELIMINAR DE NULIDADE POSTERIOR À PRONÚNCIA. OFENSA AO ART. 479 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. LEITURA DE ATA NOTARIAL EM PLENÁRIO. DOCUMENTO JUNTADO NO PRAZO TRÍDIO LEGAL. REJEIÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. APLICAÇÃO DO ART. 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRECEDENTES DO STJ.
2)
MÉRITO. RECONHECIMENTO NA SENTENÇA DA UTILIZAÇÃO DE RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA COMO CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME NEGATIVA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA BASE, BEM COMO DO MOTIVO TORPE COMO AGRAVANTE NA SEGUNDA ETAPA DA DOSIMETRIA - VEDAÇÃO - ELEMENTOS QUE SE ENQUADRAM COMO QUALIFICADORAS DO CRIME DE HOMICÍDIO - COMPETÊNCIA DO CONSELHO DE SENTENÇA PARA RECONHECÊ-LAS - EXCLUSÃO NA SENTENÇA -
2.1
. Não cabe ao magistrado presidente do Tribunal do Júri reconhecer as qualificadoras do crime de homicídio descritas no art. 121, §2º, incisos I e IV, incluídas na denúncia, ainda que mascaradas de circunstâncias negativas do crime e agravante genérica, pois elas foram afastadas na pronúncia, e não foram, portanto, submetidas à apreciação do Conselho de Sentença, sob pena de usurpação da sua competência, em ofensa ao disposto no art. 483, inc. V, e §3º, inc. II, do CPP.
3)
INJUSTIÇA NA APLICAÇÃO DA PENA - PROCEDÊNCIA - ANTE A IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS QUALIFICADORAS DO CRIME DE HOMICÍDIO PARA ELEVAR A PENA BASE BEM COMO DA AGRAVANTE GENÉRICA, NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA, NECESSÁRIA A REAVALIAÇÃO DA PENA BASE, A QUAL SE MANTÉM EM 16 ANOS DE RECLUSÃO ANTE A VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CONSEQUENCIAS DO DELITO, EXCLUINDO-SE A COMPENSAÇÃO REALIZADA NA SENTENÇA ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO E A AGRAVANTE PELO MOTIVO TORPE - MANUTENÇÃO DO RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO PARA ATENUAR A PENA BASE EM 1/6 (UM SEXTO) - PENA DEFINITIVA REDIMENSIONADA PARA 13 (TREZE) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO.
4)
RECURSO CONHECIDO E, PARCIALMENTE, PROVIDO PARA EXCLUIR A AGRAVANTE DO ART. 61. II, a, DO CPB, BEM COMO A COMPENSAÇÃO DESTA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO, REDIMENSIONANDO-SE A PENA PARA 13 (ANOS) E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

14ª Sessão Ordinária da 2ª Turma de Direito Penal, realizada em Plenário Virtual, encerrada em 27 de julho de 2020.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Milton Augusto de Brito Nobre.
Desa.
VANIA FORTES BITAR
Relatora
R E L A T Ó R I O

Tratam os autos de apelação interposta por PEDRO MEDEIROS DOS SANTOS, inconformado com a sentença (
fls. 205/209
) proferida pelo MMº Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Rurópolis que, após deliberação soberana do Conselho de Sentença, condenou o apelante pela prática do crime de homicídio, previsto no art. 121,
caput
, do CPB, cominando-lhe a pena de 17 (dezessete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado.

Em suas razões recursais (
fls. 232/244
), o apelante pugnou em sede preliminar, pela decretação de nulidade posterior a pronúncia consistente na violação à regra do art. 479, Parágrafo Único do CPP, em razão da leitura em plenário da ata notarial constante à fl. 193/194 dos autos, aduzindo que se trata de relato de testemunha que a defesa não poderia contraditar, comprometendo e influenciando a decisão dos jurados.

No mérito, requer o redimensionamento da reprimenda imposta, sob o argumento de que o magistrado não observou atentamente o sistema trifásico previsto no art. 59 do CPB, reduzindo-se a pena base a ele imposta para o mínimo legal, além do reconhecimento, na segunda fase de dosimetria, da atenuante da confissão espontânea.

Em sede de contrarrazões (
fls. 245/252
), o Ministério Público se manifestou pelo conhecimento e improvimento do apelo, no que foi seguido pelo Douta Procuradoria de Justiça em sua manifestação (
fls. 258/265
).

É o relatório.

V O T O

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a proferir o voto.

Narra a exordial acusatória, que após anos de relacionamento conjugal baseado em agressões físicas e psicológicas, Neli Aparecida Leoblein dos Santos seprou-se de Pedro Medeiros dos Santos. O estopim da separação do casal foi uma briga ocorrida em 06 (seis) de janeiro de 2009, quando Pedro tentou enforcar Fernanda, filha do casal, chegando a lesioná-la na perna, o que levou Neli e suas filhas a saírem de casa e buscar abrigo na residência de familiares, munidas apenas de peças de vestuário.

Informa ainda que, no dia do crime, Neli dirigiu-se à sua residência, acompanhada de sua amiga Irma Watermann, em busca de seus pertences que haviam ficado no local, conforme combinado previamente com Pedro, tendo sido ambas recebidas no quintal da casa por Pedro que, após breve discussão, entregou as chaves do imóvel à vítima.

Ao entrar na casa, Neli constatou que as janelas e portas estavam pregadas, instante em que Irma Watermann pediu a ofendida que fossem embora do local. Neli e Pedro iniciaram uma discussão e, enquando Irmã se afastava, Pedro agarrou a vítima pelo pescoço e passou a esfaqueá-la.

A testemunha Irma Watermann fugiu do local em busca de socorro e, ao retornar, deparou-se com Neli caída ao solo, toda ensanguentada, mas ainda com vida, tendo sido Pedro imobilizado por Carmelito Carvalho Neres, Ednilson Brandão Bezerra e pelo Adolescente Fagner Mendes dos Santos. A vítima chegou a ser levada ao Hospital Municipal, porém não resistiu aos ferimentos.

Segue descrevendo que quando os policiais militares chegaram ao local constatarem que o quintal da casa havia grande quantidade de sangue e cabelos da vítima espalhados pelo chão, demonstrando a brutalidade do ataque praticado pelo acusado.

Em sua defesa, o acusado alegou ter agido em legitima defesa, afirmando que a vítima era violenta, contudo, sua tese foi desmentida pela filha do casal, a adolescente Franciele Leobleindos Santos, a qual descreveu perante a autoridade policial o comportamento agressivo do réu.

Por fim, aponta que as declarações da filha do casal e o fato de que as janelas e portas da residência estavam pregadas demonstram que Pedro premeditou o crime, haja vista ter conhecimento prévio de que a vítima iria ao local buscar seus pertences, tendo previamente ajustado o encontro com Neli.

Em razão dos fatos, o acusado foi denunciado (fls. 03/07) pela prática delitiva descrita nos art. 121, §2º, incisos II, III e IV do CPB, contudo, foi pronunciado (fls. 129/131) como incurso no crime de Homicídio Simples, descrito no
caput
do aludido artigo, tendo sido a capitulação acatada pelo Conselho de Sentença que assim o condenou (fls. 210/220), sendo-lhe cominada a pena de 17 (dezessete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado (fls. 205/209).

Antes de adentrar no mérito do recurso, atinente apenas a dosimetria da pena, passo a apreciar a preliminar de nulidade posterior a pronúncia suscitada pelo recorrente em função da alegada violação ao disposto no art. 479, Parágrafo Único do CPP, por ter sido lida em plenário o conteúdo da ata notarial constante às fls. 193/194 dos autos, constando as declarações do Sr. Werner Watermann.

Desde logo, importa destacar que a nulidade apontada não merece guarida
.

É que da leitura do mencionado artigo do Código de Processo Penal, evidencia-se que somente é vedada a litura de documentos em plenário que não tenham sido juntados com antecedência mínima de 03 (três) dias úteis anteriores a sessão de julgamento, senão vejamos:
¿Art. 479.
Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte.
Parágrafo único. Compreende-se na proibição deste artigo a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a exibição de vídeos, gravações, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e julgamento dos jurados.¿

Ocorre que a aludida ata notarial foi juntada aos autos pelo
Parquet
em 14.06.2016, tendo sido a sessão de julgamento realizada em 21.06.2016, portanto, 04 (quatro) dias úteis anteriores a realização do Júri, não havendo que se falar na nulidade suscitada pelo recorrente.

Ressalta-se por oportuno, que o mencionado artigo não estabelece nenhuma limitação quanto a tipo de documento a ser juntado aos autos, desde que cumprido o trídio prévio para a apresentação do documento, oportunizando-se a parte adversa o exercício do contraditório e da ampla defesa.

De outra banda, não se verifica de plano a ocorrência de qualquer prejuízo direto a defesa do réu, haja vista que o farto acervo probatório colacionado aos autos são suficientes a demonstração da autoria, materialidade e circunstâncias do crime cometido pelo réu, especialmente, o laudo cadavérico de fl. 32, laudo pericial de arma branca de fl. 57/58, e dos depoimentos das testemunhas de acusação ouvidas no curso do processo, destacando-se o da testemunha ocular do crime, Sra. Irma Watemann.

Destaca-se ainda, que o relato constante na ata notarial nada mais é que depoimento do marido da testemunha Irma Waterman, apontando tão somente a forma como encontrou a arma branca utilizada pelo acusado no cometimento do ilícito e encaminhou a autoridade policial, em nada acrescentando aos autos que já não tivesse sido comprovado pelas demais provas, não havendo, portanto, a demonstração do efetivo prejuízo suportado pelo recorrente, de modo que é imperioso destacar, de acordo entendimento pacificado pela jurisprudência, que as alegações genéricas de nulidade, desacompanhadas de demonstração do prejuízo concreto, não ensejam à invalidação dos atos processuais, o que torna impositiva a aplicação do
princípio
pas de nullité sans grief
, insculpido no art. 563 do Código de Processo Penal.

No mesmo sentido, vejamos os seguintes precedentes jurisprudenciais,
verbis:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO.
NULIDADE POSTERIOR À PRONÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO
.REVERSÃO DO JULGADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.REVISÃO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ.
1. De início, anota-se que "esta Corte Superior, em inúmeros julgados, já reconheceu que a mera leitura da pronúncia, ou de outros documentos em plenário, não implica, obrigatoriamente, a nulidade do julgamento, notadamente porque os jurados possuem amplo acesso aos autos. Assim, somente fica configurada a ofensa ao art.478, I, do Código de Processo Penal, se as referências forem feitas como argumento de autoridade que beneficie ou prejudique o réu" (HC n. 149.007/MT, relator Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 5/5/2015, DJe 21/5/2015).
2.
A jurisprudência desta Corte Superior é firmada no sentido de que "todas as nulidades, sejam elas relativas ou absolutas, demandam a demonstração do efetivo prejuízo para que possam ser declaradas" (AgRg no AREsp n. 713.197/MG, rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2016, DJe 28/4/2016), o que não se verificou no presente caso.
3. Ademais, "o édito condenatório, de per si, não é apto à demonstração do prejuízo sofrido pela parte, quando a condenação baseou-se no contexto probatório existente nos autos" (AgRg no AREsp n. 1.077.743/RS, relator Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/3/2019, DJe 27/3/2019).
(...)
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 1304341/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/09/2019, DJe 10/09/2019)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. TRIBUNAL DO JÚRI. ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. NULIDADE DE QUESITAÇÃO DE QUALIFICADORA. PREJUDICIALIDADE. MATÉRIA JÁ DECIDIDA EM SEDE DE HABEAS CORPUS POR ESTA CORTE SUPERIOR. VOTAÇÃO DOS QUESITOS. PERTURBAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ.
OFENSA AO ART. 479 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE QUE ATO DE DEMISSÃO SUPOSTAMENTE LIDO EM PLENÁRIO FOI REVERTIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. ART. 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
ALÍNEA "C". AUSÊNCIA DE COTEJO E SIMILITUDES FÁTICA E JURÍDICA. PEDIDO DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
(...)
5. A ofensa ao art. 479 do CPP não se caracterizou, pois, in casu, o acórdão consignou que não houve leitura de documento estranho aos autos, mas apenas esclarecimento acerca do motivo de desligamento do réu da Polícia Civil de Minas Gerais. 6. No caso, verifica-se que o agravante trouxe matéria que não foi tratada na decisão impugnada, configurando-se hipótese de inovação recursal, o que impede a análise em sede de agravo regimental. 7. Ademais, em relação aos arts. 479 e 485, § 2º, do CPP, segundo a legislação penal em vigor, é imprescindível, quando se trata de alegação de nulidade de ato processual, a demonstração do prejuízo sofrido, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado pelo legislador no artigo 563 do Código de Processo Penal, verbis: "Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa".
(...)
10. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1706035/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018)

Isto posto, não sendo o caso de decretação de nulidade,
rejeita-se a preliminar suscitada

pelo apelante.

Superadas a questão preliminar, passo a análise do mérito recursal.

No mérito, pugna o recorrente pelo redimensionamento da pena base aplicada para o mínimo legal, argumentando que houve erro e injustiça na sua fixação, bem como o reconhecimento da atenuante da confissão na segunda fase de dosimetria.

Compulsando a sentença de fls. 205/209, constata-se que, na primeira fase de dosimetria, a pena do acusado foi exasperada, por ter sido considerada em seu desfavor, além de outros vetores, o uso de recurso que impossibilitou a defesa da vítima como circunstância negativa, além de ter o juízo sentenciante, na segunda etapa do procedimento de individualização da sanção, reconhecido a agravante genérica do motivo torpe, prevista no art. 61, II, a, do CPB.

Ocorre que, a supramencionada circunstância do crime e a agravante, no caso do crime de homicídio, confundem-se com as qualificadoras dispostas nos incisos I e IV, §2º, art. 121, do CPB, pelas quais o acusado foi denunciado (fls. 03/07), contudo, restaram afastadas na sentença de pronúncia (fls. 129/131), não tendo sido submetidas à apreciação pelo Conselho de Sentença, juiz natural para apreciar os crimes dolosos contra a vida, não cabendo ao magistrado presidente do Tribunal do Júri reconhece-las, ainda que mascaradas de circunstâncias negativas do crime e agravante genérica, sob pena de usurpação da competência do Júri popular, com ofensa ao disposto no art. 483, inc. V, e §3º, inc. II, do CPP.

Neste sentido,
verbis:
STJ:
PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. HOMICÍDIO. DOSIMETRIA. DISCRICIONARIEDADE RELATIVA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL ENQUADRADA COMO QUALIFICADORA DE HOMICÍDIO. IMPOSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO PELO JUIZ PRESIDENTE. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA FUNCIONAL DO CONSELHO DE SENTENÇA E VIOLAÇÃO AO PROCEDIMENTO DO TRIBUNAL DO JÚRI. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MORTE DE PROVEDOR DE ENTIDADE FAMILIAR. EXTRAPOLAÇÃO DOS EFEITOS ORDINÁRIOS DO CRIME DE HOMICÍDIO. VALORAÇÃO DEVIDA. REDIMENCIONAMENTO DA PENA-BASE. ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUALIFICADA. EFETIVA UTILIZAÇÃO COMO FUNDAMENTO PARA CONDENAÇÃO. APLICAÇÃO DE RIGOR. INCIDÊNCIA SOBRE O INTERVALO DE PENA EM ABSTRATO DO CRIME DE HOMICÍDIO. ADEQUAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Constata-se que o capítulo do quantum da diminuição do homicídio privilegiado não foi impugnado pelo réu por ocasião da apelação, não tendo o Tribunal a quo exercido cognição sobre a matéria. Como não há decisão de Tribunal sobre esse capítulo, inviável a apreciação do tema por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância e alargamento inconstitucional da hipótese de competência do Superior Tribunal de Justiça para julgamento de habeas corpus, constante no art. 105, I, 'c', da Constituição da República, que exige decisão de Tribunal. 3. O Código Penal não estabelece critérios objetivos para a fixação da pena; confere ao juiz relativa discricionariedade. Não demonstrado o abuso no seu exercício, impor-se-á a denegação de habeas corpus se nele a parte objetivar a "mera substituição do juízo subjetivo externado em decisão fundamentada, dentro dos parâmetros cominados pela lei" (STJ, AgRg no HC 267.159/ES, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2013). Precedentes. 4
. A alteração procedimental decorrente da Lei 11.689/2008 expurgou da cognitio dos jurados os quesitos relativos à agravantes e atenuantes, cabendo ao juiz presidente decidi-las por ocasião da fixação da pena, bastando que sejam alegados os fatos ensejadores das agravantes e atenuantes nos debates,
salvo quando de forma concomitante configurarem qualificadoras (CP, art. 121, § 2º), caso em que deve constar desde o início na imputação e, posteriormente, na pronúncia e para então ser quesitada.
É, pois, vedado ao órgão acusador suscitar na sessão de julgamento agravante correspondente à figura de qualificadora, como se constituísse fato diverso, sob pena de violação ao art. 483, V, e § 3º, II, do Código de Processo Penal.

Nesse diapasão, o mesmo raciocínio, relativo às agravantes similares às qualificadoras de homicídio, aplica-se às circunstâncias judiciais, porquanto haveria verdadeira usurpação da competência funcional do conselho de sentença de decidir acerca das qualificadoras, escamoteadas de agravantes ou circunstâncias judiciais, bem como flagrante violação ao procedimento especial do Tribunal do Júri.
5. O fato valorado negativamente consiste no disparo de arma de fogo contra a vítima, em via pública, na presença de outras pessoas. Trata-se, inequivocamente, de circunstância qualificadora do crime de homicídio, porquanto se caracteriza o perigo comum a exposição, além da própria vítima, de número indeterminado de pessoas à situação de probabilidade de dano.
Por conseguinte, o fato é qualificadora do crime de homicídio, o que impõe a sua presença na pronúncia e nos quesitos a serem votados, sendo inviável a apreciação direta pelo juiz presidente na dosimetria da pena-base.
6. Nos termos da jurisprudência consolidada desta Corte, não é possível considerar a condenação transitada em julgado, correspondente a fato posterior ao narrado na denúncia, para valorar negativamente antecedentes, conduta social ou personalidade do agente. Entrementes, plenamente viável que a condenação por fato anterior à infração penal em processo de dosimetria, mas com trânsito em julgado superveniente a ela, seja utilizada como circunstância judicial negativa. No caso, as instâncias ordinárias expressamente justificaram a valoração negativa da personalidade por conta de crimes cometidos posteriormente ao fato em análise, o que torna inviável sua utilização como fator de incrementação da pena-base. 7. No que tange às consequências do crime, não há reparos na sentença condenatória a realizar. Os efeitos da morte de um dos provedores da entidade familiar extrapolam as consequências ordinárias do homicídio, configurando motivação idônea a aumentar a pena-base. 8. Há, portanto, uma circunstância judicial a ser valorada na primeira fase da dosimetria. Estabelecido o consagrado parâmetro de aumento de 1/8 (um oitavo), fazendo-a incidir sobre o intervalo de pena em abstrato do preceito secundário do crime de homicídio (14 anos), resultaria no acréscimo de 1 (um) ano e 9 (nove) meses à pena mínima cominada pelo tipo penal, fixando-se, pois, a pena-base em 7 (anos) anos 9 (nove) meses de reclusão. 9. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a confissão do acusado, conquanto parcial, qualificada, meramente voluntária, condicionada, extrajudicial ou posteriormente retratada, enseja a incidência da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, desde que efetivamente utilizada para o convencimento e convicção do julgador quanto ao acerto da sentença, sendo, pois, expresso fundamento para a condenação. 10. In casu, conforme excerto colacionado, o juiz expressamente confirma a versão do réu de ter atirado em direção à vítima, confessando, pois, o homicídio, entrementes, assim o fez para ver reconhecida a justificante da legítima defesa, o que configura confissão qualificada. Portanto, de rigor a incidência da atenuante da confissão espontânea, conquanto seja qualificada. 11. Como cediço, a aplicação de circunstâncias atenuantes ou agravantes, isoladamente, enseja a incidência da fração paradigma de 1/6 (um sexto) para o devido ajuste da pena na segunda fase. Ressalte-se que as agravantes ou atenuantes não necessariamente incidirão sobre a pena-base, somente ocorrendo se esta for maior ou igual ao intervalo de pena em abstrato do preceito secundário, caso contrário, malgrado haja pena concreta dosada, sob pena de as agravantes tornarem-se menos gravosas e as atuantes menos benéficas do que as meras circunstâncias judiciais da primeira etapa, o que subverteria o sistema hierárquico da dosimetria trifásica. 12. A fração de 1/6 (um sexto), relativa à atenuante de confissão espontânea, incidirá sobre o intervalo de pena em abstrato do crime de homicídio (14 anos), pois superior à pena-base fixada de 7 (sete) anos e 9 (nove) meses. Contudo, diante do óbice da Súmula/STJ 231, deve a pena ser fixada em 6 (seis) anos, mínimo estabelecido pelo preceito secundário do tipo penal incriminador, que torno definitiva, dada a inexistência de circunstâncias a serem valoradas na terceira fase do critério dosimétrico. 13. Conclui-se ser acertado o arbitramento do regime inicial fechado ao paciente, nos termos do art. 33, § 2º e § 3º do Código Penal, porquanto, tendo a pena definitiva sido fixada em 6 (seis) anos de reclusão, o réu possui circunstância judicial desfavorável. 14. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar a fixação da pena intermediária em 6 (seis) anos de reclusão, ficando mantido o regime inicial fechado.
(HC 182.258/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 08/11/2016)
(
Grifos nossos
)

Assim, impõe-se excluir da dosimetria da sanção, tanto a circunstância crime referente ao recurso que impossibilitou a defesa da vítima, quanto a agravante genérica disposta no art. 61, inc. II, alínea
a,
do CPB, afastando a sua incidência na hipótese, uma vez que, no caso específico do crime de homicídio, as mesmas se confundem com as qualificadoras previstas no art. 121, §2º, incisos I e IV, do CPB, cuja incidência deveria ter sido submetida ao conselho de sentença mediante quesitação, a qual somente estaria autorizada no caso da mesma ter sido prevista desde a decisão de pronúncia do réu, o que não ocorreu
in casu
.

Quanto ao pleito para redimensionar a reprimenda imposta ao apelante, constata-se o mesmo merece deferimento, uma vez que realizada, na segunda etapa da dosimetria, a compensação entre a atenuante da confissão do agente e a agravante do motivo torpe, preponderando esta sobre aquela, contudo, conforme se viu, a aludida agravante deve ser excluída da sentença, pelo que deve prevalecer a diminuição da reprimenda decorrente da confissão do agente.

Contudo, antes de valorar o quantum de pena intermediária decorrente da exclusão da compensação operada na sentença, necessário ressaltar que a pena base arbitrada pelo magistrado presidente do Tribunal do Júri entre os patamares mínimo e médio,
fixada em 16 (dezesseis) anos de reclusão
, ainda que afastado o vetor da circunstância do crime, referente ao uso de recurso que dificultou a defesa da vítima,
encontra-se plenamente justificada
por figurar extremamente
desfavorável
ao apelante sua
culpabilidade
, haja vista que o acusado ceifou a vida de sua ex-mulher, pessoa com quem manteve convívio próximo, premeditando o cometimento do crime ao marcar com a vítima um horário certo para que ela pudesse retirar seus pertences da casa que já havia sido a morada de ambos, local onde o acusado vedou todas as portas e janelas com pregos para evitar a fuga da ofendida, além de utilizar de sua superioridade física para subjuga-la, segurando-a pelo pescoço e aplicando seus conhecimentos como açougueiro para desferir diversos golpes de faca que terminaram por ceifar a vida da ofendida. São desfavoráveis ainda as
consequências do delito
, uma vez que a vítima deixou filhos menores órfãos.

Assim, vê-se que a pena base arbitrada está devidamente justificada, face à existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao recorrente, fato que autoriza a sua fixação acima do mínimo legal, nos termos do entendimento sumulado por esse E. Tribunal,
verbis
:
SÚMULA Nº 23 -
¿A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.¿

Na segunda etapa da dosimetria da pena, aplicada a atenuante da confissão do agente, e excluída a compensação desta com a agravante do motivo torpe, atenua-se a sanção em 1/6 (um sexto), culminando na pena intermediária de
13 (treze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a qual, inexistindo minorantes ou majorantes a serem reconhecidas, torna-se concreta e definitiva, mantendo-se o regime inicial fechado, à luz do art.33, §2º, a, do CPB
.

Ante o exposto,
conheço o apelo e lhe dou parcial provimento, para excluir, na primeira fase de dosimetria da pena, o uso de recurso que dificultou a defesa da vítima como circunstância negativa do delito apta a recrudescer a pena base, bem como a agravante do art. 65. II, a, do CP, redimensionando a pena do apelante para 13 (treze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado.

É como voto.

Belém/Pa, 27 de julho de 2020.
Desa. Vania Fortes Bitar
Relatora