Tribunal: TJPA
Processo: 0800164-41.2018.8.14.0096
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão julgador: JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6085 - FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço
Data de julgamento: 2020-08-31

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATO DE TRABALHO EM CARÁTER TEMPORÁRIO COM DURAÇÃO DE 11 ANOS. NULIDADE. ART. 37, § 2º, CF/88. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. DIREITO AO FGTS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL (TEMA 608 DO STF). JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA (TEMAS 905 DO STJ E 810 DO STF). NÃO CONFIGURAÇÃO DE DANO MORAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O entendimento pacífico desta Corte de Justiça é pela possibilidade de reconhecimento de ofício da nulidade decorrente da contratação de servidor em caráter contínuo sem aprovação prévia em concurso público (art. 37, II e § 2°, da CF/88), por se tratar de questão de ordem pública. 2. O apelante anexou documentos que comprovam que sua contratação como temporário ocorreu em janeiro de 2005 e que em dezembro de 2016 ainda permanecia do cargo, o que denota a evidente ilegalidade do ato, eis que desconfigurado o requisito de “necessidade temporária de excepcional interesse público” que autoriza a contratação por tempo determinado (art. 37, IX, da CF/88). 3. O reconhecimento da nulidade impõe a aplicação do art. 19-A, caput, da Lei Federal n° 8.036/1990, que dispõe ser devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2°, da Constituição Federal. 4. Considerando a adoção da prescrição quinquenal, conforme a Tese firmada pelo STF (Tema 608), e que a ação foi ajuizada em 20/09/2018, é devido ao apelante o pagamento do FGTS referente ao período de 20/09/2013 à 31/12/2016. 5. Incidência de juros de mora desde a citação (art. 405 do CC), segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, e correção monetária a partir de cada parcela vencida e não paga (Súmula 43 do STJ) com base no IPCA-E (Temas 905 do STJ e 810 do STF). 6. Não ocorrência de ato ilícito a ensejar a responsabilização civil do apelado. Incabível o recebimento de qualquer outra verba além do FGTS (Tema 308 do STF). 7. Ocorrência de sucumbência recíproca. Fixação dos honorários em sede de liquidação, já que ilíquida a condenação, e divisão proporcional das custas. Suspensa a exigibilidade das obrigações em face do Apelante por ser beneficiário da justiça gratuita e isenta a Fazenda Pública do pagamento das custas. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido. ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para condenar o Município de São Francisco do Pará ao pagamento do FGTS ao apelante, relativo ao período de 20/09/2013 à 31/12/2016, com incidência de juros de mora desde a citação, segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, e correção monetária a partir de cada parcela vencida e não paga, com base no IPCA-E, devendo ambas as partes, em razão da sucumbência recíproca, arcarem com honorários advocatícios e a divisão proporcional das custas, observadas a suspensão da exigibilidade das obrigações em face do Apelante por ser beneficiário da justiça gratuita e a isenção das custas a que faz jus a Fazenda Pública. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 31 dias do mês de agosto do ano de 2020. Esta Sessão foi presidida pelo Exma. Sra. Desembargadora Dra. Luzia Nadja Nascimento Guimarães.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0800164-41.2018.8.14.0096
APELANTE: MANOEL MESSIAS SILVA DO NASCIMENTO

APELADO: MUNICIPIO DE SAO FRANCISCO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATO DE TRABALHO EM CARÁTER TEMPORÁRIO COM DURAÇÃO DE 11 ANOS. NULIDADE. ART. 37, § 2º, CF/88. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. DIREITO AO FGTS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL (TEMA 608 DO STF). JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA (TEMAS 905 DO STJ E 810 DO STF). NÃO CONFIGURAÇÃO DE DANO MORAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

O entendimento pacífico desta Corte de Justiça é pela possibilidade de reconhecimento de ofício da nulidade decorrente da contratação de servidor em caráter contínuo sem aprovação prévia em concurso público (art. 37, II e § 2°, da CF/88), por se tratar de questão de ordem pública.

2.

O apelante anexou documentos que comprovam que sua contratação como temporário ocorreu em janeiro de 2005 e que em dezembro de 2016 ainda permanecia do cargo, o que denota a evidente ilegalidade do ato, eis que desconfigurado o requisito de “necessidade temporária de excepcional interesse público” que autoriza a contratação por tempo determinado (art. 37, IX, da CF/88).

3.

O reconhecimento da nulidade impõe a aplicação do art. 19-A, caput, da Lei Federal n° 8.036/1990, que dispõe ser devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2°, da Constituição Federal.

4.

Considerando a adoção da prescrição quinquenal, conforme a Tese firmada pelo STF (Tema 608), e que a ação foi ajuizada em 20/09/2018, é devido ao apelante o pagamento do FGTS referente ao período de 20/09/2013 à 31/12/2016.

5.

Incidência de juros de mora desde a citação (art. 405 do CC), segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, e correção monetária a partir de cada parcela vencida e não paga (Súmula 43 do STJ) com base no IPCA-E (Temas 905 do STJ e 810 do STF).

6.

Não ocorrência de ato ilícito a ensejar a responsabilização civil do apelado. Incabível o recebimento de qualquer outra verba além do FGTS (Tema 308 do STF).

7.

Ocorrência de sucumbência recíproca. Fixação dos honorários em sede de liquidação, já que ilíquida a condenação, e divisão proporcional das custas. Suspensa a exigibilidade das obrigações em face do Apelante por ser beneficiário da justiça gratuita e isenta a Fazenda Pública do pagamento das custas.

8.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACORDAM
os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em
CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para condenar o Município de São Francisco do Pará ao pagamento do FGTS ao apelante, relativo ao período de 20/09/2013 à 31/12/2016, com incidência de juros de mora desde a citação, segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, e correção monetária a partir de cada parcela vencida e não paga, com base no IPCA-E, devendo ambas as partes, em razão da sucumbência recíproca, arcarem com honorários advocatícios e a divisão proporcional das custas, observadas a suspensão da exigibilidade das obrigações em face do Apelante por ser beneficiário da justiça gratuita e a isenção das custas a que faz jus a Fazenda Pública.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 31 dias do mês de agosto do ano de 2020.

Esta Sessão foi presidida pelo Exma. Sra. Desembargadora Dra. Luzia Nadja Nascimento Guimarães.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por Manoel Messias Silva do Nascimento em face de sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de São Francisco do Pará nos autos da Ação Ordinária de Cobrança c/c Indenização por Danos Morais proposta contra o Município de São Francisco do Pará.

O autor relatou na sua exordial que em janeiro de 2005 foi contratado pelo requerido, em caráter temporário, para trabalhar como zelador, tendo permanecido no cargo até dezembro de 2016.

Em decorrência da ilegalidade da contratação, requereu a condenação do Município de São Francisco do Pará ao pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) referente aos últimos cinco anos do pacto laboral, bem como indenização por danos morais pela rescisão abrupta do contrato de trabalho.

Na sentença recorrida o juízo
a quo
julgou extinto o processo sem resolução do mérito, por ter o autor pleiteado apenas a percepção dos depósitos de FGTS, sem ter requerido expressamente a declaração da nulidade do contrato temporário, o que seria um pressuposto para a análise do mérito da lide.

O autor, então, interpôs recurso de Apelação, alegando que a sua contratação ocorreu em descompasso às exigências do art. 37, II, da Constituição Federal, o que importa a nulidade do ato, nos termos do § 2º do mesmo dispositivo.

Aduz que apesar de ter sido oportunizado a ampla defesa e contraditório ao apelado, ele não comprovou a legalidade do contrato.

Ressalta que a declaração da referida nulidade é imprescritível, conforme o art. 169 do Código Civil, tratando-se de questão de ordem pública, a ser reconhecida de ofício pelo julgador.

Com base nesses argumentos, requer o provimento do recurso, com a consequente reforma da sentença de primeiro grau.

Apesar de devidamente intimado, o apelado não apresentou Contrarrazões (ID 2878785).

O Ministério Público emitiu parecer (ID 3315414) se manifestando pelo conhecimento e parcial provimento do recurso.

É o relatório.

À Secretaria para inclusão do feito em pauta para julgamento em plenário virtual.

VOTO

Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

O apelante objetiva a reforma da sentença de primeiro grau para que seja reconhecido o seu direito ao recebimento das parcelas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) referente aos últimos cinco anos do contrato de trabalho temporário firmado com o Município de São Francisco do Pará, e de indenização por danos morais, já que o repentino distrato do pacto laboral pelo apelado configuraria ato ilícito.

Inicialmente, destaco que assiste razão ao apelante quanto à possibilidade de reconhecimento de ofício da nulidade decorrente da contratação de servidor em caráter contínuo sem aprovação prévia em concurso público (art. 37, II e § 2°, da Constituição Federal – CF/88), por se tratar de questão de ordem pública. Esse é o entendimento pacífico desta Corte de Justiça:

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO E REEXAME. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR TEMPORÁRIO. CONTRATO NULO.

1. Alegado julgamento Extra petita em relação a declaração de nulidade da contratação temporária não requerida pela agravada. Descabimento. Possibilidade de conhecimento da matéria de ofício, uma vez que versa sobre questão de ordem pública. Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça. Preliminar Rejeitada.

2. Legalidade dos contratos de servidores temporários e cabimento das parcelas do FGTS. Questão decidida referente ao pagamento de FGTS aos servidores temporários que tiveram declarados nulos os contratos firmados com a Administração por ausência de prévia aprovação em concurso público. Matéria de repercussão geral reconhecida pela Corte Suprema (voto paradigma REsp 598.478/RO, 13/06/2012). Direito à percepção dos valores correspondentes aos depósitos do FGTS. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

3. Possibilidade de produção de efeitos do ato supostamente nulo. Direito do trabalhador aos valores depositados a título de FGTS quando declarada a nulidade do contrato firmado com a Administração Pública por força do artigo 37, §

2º da CR. Supremo Tribunal Federal reconheceu efeitos jurídicos residuais do ato nulo no plano da existência jurídica, mitigando os efeitos da nulidade absoluta e elevando os fundamentos da dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho dispostos no artigo 1º da CR, reconhecendo o direito o FGTS aos servidores contratados pelo Poder Público sem prévio concurso público e que tenham seus contratos reconhecidamente nulos.

4. Recurso conhecido e não provido.

(2018.04884961-33, 198.694, Rel. DIRACY NUNES ALVES, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-11-29, Publicado em 2018-12-03)

Nesse sentido, ainda que não tenha requerido expressamente em sua exordial a declaração de nulidade do contrato de trabalho, o apelante anexou documentos que comprovam que sua contratação como temporário ocorreu em janeiro de 2005 (ID 2878652) e que em dezembro de 2016 ainda permanecia do cargo (ID 2878653), o que denota a evidente ilegalidade do ato, eis que desconfigurado o requisito de “necessidade temporária de excepcional interesse público” que autoriza a contratação por tempo determinado (art. 37, IX, da CF/88).

Portanto, reconheço de ofício a nulidade da contratação do apelante, Manoel Messias Silva do Nascimento, pelo apelado, Município de São Francisco do Pará, eis que não foram observadas as exigências constitucionais de prévia aprovação em concurso público ou temporariedade do vínculo.

Tal reconhecimento impõe a aplicação, ao presente caso, do art. 19-A,
caput
, da Lei Federal n° 8.036/1990 (cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal – STF no julgamento do Tema 191 de Repercussão Geral):

Art. 19-A.

É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2°, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.

Para determinar o valor a que o apelante faz jus, é necessário observar, também, a Tese relativa ao Tema 608 de Repercussão Geral do STF:

“O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal”.

Assim, considerando que a ação foi ajuizada em 20/09/2018, é devido ao apelante o pagamento do FGTS referente ao período de 20/09/2013 à 31/12/2016, com incidência de juros de mora desde a citação (art. 405 do Código Civil), segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, e correção monetária a partir de cada parcela vencida e não paga (Súmula 43 do Superior Tribunal de Justiça – STJ) com base no IPCA-E, na esteira do que preconizam as Teses firmadas pelo STJ e STF nesse tocante (Temas 905 e 810, respectivamente).

Por fim, ressalto que não merece prosperar a pretensão do apelante à indenização por danos morais, eis que a rescisão do contrato, frente a sua nulidade, não se reveste de nenhuma ilicitude a ensejar a responsabilização civil do apelado ou o recebimento de qualquer outra verba indenizatória, consoante a Tese fixada no julgamento do Tema 308 de Repercussão Geral do STF:

“A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS”.

Diante da sucumbência recíproca (art. 86 do Código de Processo Civil – CPC), são devidos honorários advocatícios por ambas as partes, em percentual a ser fixado em sede de liquidação, já que ilíquida a condenação (art. 85, §4º, II, do CPC), e as custas processuais deverão ser proporcionalmente divididas, suspensa a exigibilidade das obrigações em face do Apelante por ser beneficiário da justiça gratuita (art. 98, § 3º, CPC), e isenta a Fazenda Pública do pagamento das custas.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para condenar o Município de São Francisco do Pará ao pagamento do FGTS ao apelante, relativo ao período de 20/09/2013 à 31/12/2016, com incidência de juros de mora desde a citação, segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, e correção monetária a partir de cada parcela vencida e não paga, com base no IPCA-E, devendo ambas as partes, em razão da sucumbência recíproca, arcarem com honorários advocatícios e a divisão proporcional das custas, observadas a suspensão da exigibilidade das obrigações em face do Apelante por ser beneficiário da justiça gratuita e a isenção das custas a que faz jus a Fazenda Pública.

É o voto.

JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

Desembargador Relator

Belém, 10/09/2020