Tribunal: TJPA
Processo: 0800252-08.2020.8.14.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2020-06-24

Ementa:
CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO NA CARREIRA DA MAGISTRATURA. EDITAL Nº 1/2029 - TJPA. PRELIMINARES. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR E NÃO CABIMENTO DO MANDAMUS. REJEIÇÃO. ESCOLHA DO SISTEMA CONCORRENCIAL. CANDIDATO QUE NÃO SE AUTODECLAROU NEGRO OU PARDO. ALEGAÇÃO DE ERRO RESULTANTE VÍCIOS EXISTENTES NO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. ORDEM DENEGADA. Não se verifica ausência de interesse de agir porque na hipótese de serem acolhidas as razões do impetrante teoricamente haverá necessidade de refazimento das etapas das quais não pode participar, visto que à ação mandamental deve ser conferida tanto quanto possível máxima efetividade considerando que se destina a tutela de direito líquido e certo, razão pela qual não é caso para extinção prematura desta ação de segurança. Na espécie, apesar do ato de inscrição ter sido realizado pelo próprio impetrante é necessário observar que as alegações tentam evidenciar possíveis desconformidades quanto a vários itens do edital de abertura do concurso público daí porque o exame de legalidade é perfeitamente cabível sobretudo pela inafastabilidade da jurisdição. O impetrante afirma que por ocasião da inscrição preliminar no certame optou pelo sistema de ampla concorrência, inclusive juntou aos autos cópia do respectivo requerimento alusivo ao item 6.3 do edital, entretanto, alegou que só fez essa escolha porque fora induzido a erro pelo próprio edital do concurso, visto que não fora disponibilizado formulário específico para inscrição como candidato postulante ao sistema concorrencial de cota racial. O alegado erro, ao menos no que guarda relação com a ausência de formulário específico para inscrição para candidatos autodeclarados negros ou pardos, conforme quesito de cor e raça utilizado pelo IBGE, não merece prosperar isso porque a autoafirmação deveria ocorrer quando da inscrição preliminar e no formulário eletrônico disponibilizado para essa finalidade, cujo preenchimento incumbia ao próprio candidato/impetrante como disposto nos itens 6.3 e 6.3.1.1 do instrumento convocatório. O item 9.2 do edital indica que nos sistemas concorrenciais específicos - cotas raciais e PCD - os quantitativos indicados pelo item 9.1 não seriam aplicados, visto que a convocação para segunda etapa do concurso (P2 e P3), relativamente aos candidatos autodeclarados negros e pardos ou portadores de deficiência ocorreria em lista específica, desde que tivessem alcançado a nota mínima exigida na prova objetiva (P1). Dessa forma, o procedimento descrito pelo item 9.2 do edital convocatório do concurso público em referência está alinhado com o disposto no art. 44 da Resolução nº 75/2009 do CNJ. É necessário pontuar que a Resolução nº 75/2009 do CNJ não fez alusão expressa sobre a aplicação do mencionado redutor aos candidatos autodeclarados negros ou pardos tal como ocorreu em relação aos candidatos portadores de deficiência. Isto, porém, não é suficiente para impor qualquer mácula ao procedimento realizado na presente hipótese, visto que na ausência de determinação específica por parte do órgão de controle externo este Tribunal de Justiça goza de autonomia administrativa para aplicar aos candidatos autodeclarados negros e pardos o regramento fixado pelo próprio CNJ para situação análoga (PCD), ademais devem ser prestigiados os princípios da vinculação ao instrumento convocatório – com o qual o impetrante anuiu quando da sua inscrição – e da segurança jurídica - (PCA nº 0006053-31.2017.2.00.0000). A Lei Federal nº 12.990/2014, assim como as Resoluções nº 75/2009 e nº 203/2015 do Conselho Nacional de Justiça silenciaram a respeito da forma de deliberação e/ou sistemática decisória para confirmação da autodeclaração racial (fenótipo), isto é, não explicitaram se a comissão avaliadora deveria deliberar pela maioria de seus membros ou se bastava a manifestação isolada de um único integrante. Cabe registrar que no certame em questão a forma de deliberação adotada no procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros – decisão tomada pela maioria dos membros da comissão avaliadora (item 5.2.5 do edital) – se deu, por analogia, observando o disposto na Portaria Normativa nº 4, de abril de 2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão. Ora, se tanto a Lei Federal nº 12.990/2014 como os atos normativos citados não fizeram previsão específica sobre a forma de deliberação no procedimento complementar de heteroidentificação (decisão por maioria ou por apenas um membro da comissão) não há como sustentar que o edital do certame cometeu qualquer ilegalidade. Cumpre informar, entretanto, que consultado a jurisprudência do Colendo Conselho Nacional de Justiça foi possível encontrar um único julgado (PCA nº 0004186-03.2017.2.00.0000) onde há referência expressa sobre a forma de deliberação da comissão de heteroidentificação. A leitura atenta do aresto revela que naquele caso o procedimento administrativo versava sobre a eliminação do concurso público para ingresso na magistratura do Estado do Amazonas de candidato que, embora autodeclarado pardo, assim não foi considerado pela comissão avaliadora, situação completamente diferente do que ocorreu nesta hipótese sob julgamento onde o impetrante não se autodeclarou negro ou pardo. É importante ressaltar que a todo momento a decisão do CNJ (PCA nº 0004186-03.2017.2.00.0000) aponta a necessidade da autodeclaração pelo candidato algo que não ocorreu no caso concreto, pelo contrário o impetrante fez opção pelo sistema de ampla concorrência. Destarte, mais uma vez inexistindo regramento específico acerca da forma de deliberação da comissão de heteroidentificação e não havendo perfeita identidade fática entre o caso concreto e a situação apreciada pelo CNJ devem novamente ser prestigiados os princípios da vinculação ao instrumento convocatório e a autonomia administrativa deste Tribunal de Justiça para definição da metodologia de deliberação dos membros da referida comissão. Não é possível em sede de mandado de segurança, ação constitucional eminentemente documental destinada a tutela de direito líquido e certo comprovável mediante provas pré-constituídas exercer o controle de legalidade sobre atos do poder público que supostamente conferiram uma certa vantagem a determinado grupo de candidatos. Há de se ter claramente demostrado no que a disposições editalícias impugnadas efetivamente favoreceram aos candidatos inscritos no sistema de cotas raciais visto que não se questiona mais sobre a validade da efetivação de ação afirmativa consistente na política de cotas raciais em concursos públicos, notadamente porque sua constitucionalidade foi afirmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF nº 186. Não se ignora que permanece vivo e continua pulsante o debate na sociedade sobre quais seriam as melhores medidas em prol da igualdade étnico-racial, nessa esteira os sistema concorrenciais específicos (cota racial e pessoas portadoras de deficiência) decorrem da necessidade de conferir tratamento isonômico para pessoas e/ou grupos sociais que inquestionavelmente não tiveram as mesmas oportunidades por questões físicas, sociais e culturais. A partir dessa perspectiva eminentemente inclusiva é possível vislumbrar um perfeito alinhamento entre microssistema protetivo anteriormente referido com a disposição editalícia vergastada (item 5.1.6), quando permitiu que os candidatos autodeclarados negros ou pardos pudessem alterar os sistema concorrencial em momento posterior ao encerramento do período de inscrições preliminares no certame, na medida em que proporciona tanto quanto possível maior efetividade para com a referida ação afirmativa. Com efeito, é da essência do princípio da igualdade material a possibilidade de ser instituída certa e pontual desequiparação sobre aqueles que são desiguais (vide ADPF 186, Relator: Ministro Ricardo Lewandowski, Plenário, julgado em 26/04/2012). Por outro lado, permitir que candidato optante pelo sistema de ampla concorrência (regra geral) altere essa opção para concorrer pelo sistema de cota racial depois de divulgada a relação ou quantitativo de candidatos inscritos no certame (demanda candidato/vaga) ou posteriormente a aplicação da prova objetiva e com a divulgação dos gabaritos oficiais preliminares, significa franquear a escolha pelo sistema de concorrência mais conveniente ao interesse particular em detrimento do interesse público e universalista. Finalmente, é bom alvitre assentar que os candidatos negros/pardos de forma alguma estão isentos da aprovação no concurso público, isso porque a exemplo de quaisquer outros candidatos os beneficiário das ações afirmativas devem obter o desempenho necessário para que sejam considerados aptos ao exercício do cargo pretendido, motivo pelo qual não se pode admitir qualquer ilação de favorecimento sem o respectivo e contundente respaldo fático. Segurança denegada. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados, em sessão do Plenário Virtual os autos acima identificados, acordam os Desembargadores do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Desembargador Leonardo de Noronha Tavares, a unanimidade, denegar a segurança nos termos do voto da eminente relatora. Impedimento dos Desembargadores Rômulo Nunes, Vânia da Silveira, Ronaldo Valle e Mairton Carneiro. Belém (PA), 01 de julho de 2020 (data do julgamento). Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0800252-08.2020.8.14.0000
IMPETRANTE: PATRICK JULIO CAXIAS CAVALCANTE

AUTORIDADE: PRESIDENTE DA COMISSÃO DO CONCURSO PARA JUIZ DO TJ/PA

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO NA CARREIRA DA MAGISTRATURA. EDITAL Nº 1/2029 - TJPA. PRELIMINARES. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR E NÃO CABIMENTO DO MANDAMUS. REJEIÇÃO. ESCOLHA DO SISTEMA CONCORRENCIAL. CANDIDATO QUE NÃO SE AUTODECLAROU NEGRO OU PARDO. ALEGAÇÃO DE ERRO RESULTANTE VÍCIOS EXISTENTES NO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. ORDEM DENEGADA.

Não se verifica ausência de interesse de agir porque na hipótese de serem acolhidas as razões do impetrante teoricamente haverá necessidade de refazimento das etapas das quais não pode participar, visto que à ação mandamental deve ser conferida tanto quanto possível máxima efetividade considerando que se destina a tutela de direito líquido e certo, razão pela qual não é caso para extinção prematura desta ação de segurança.

Na espécie, apesar do ato de inscrição ter sido realizado pelo próprio impetrante é necessário observar que as alegações tentam evidenciar possíveis desconformidades quanto a vários itens do edital de abertura do concurso público daí porque o exame de legalidade é perfeitamente cabível sobretudo pela inafastabilidade da jurisdição.

O impetrante afirma que por ocasião da inscrição preliminar no certame optou pelo sistema de ampla concorrência, inclusive juntou aos autos cópia do respectivo requerimento alusivo ao item 6.3 do edital, entretanto, alegou que só fez essa escolha porque fora induzido a erro pelo próprio edital do concurso, visto que não fora disponibilizado formulário específico para inscrição como candidato postulante ao sistema concorrencial de cota racial.

O alegado erro, ao menos no que guarda relação com a ausência de formulário específico para inscrição para candidatos autodeclarados negros ou pardos, conforme quesito de cor e raça utilizado pelo IBGE, não merece prosperar isso porque a autoafirmação deveria ocorrer quando da inscrição preliminar e no formulário eletrônico disponibilizado para essa finalidade, cujo preenchimento incumbia ao próprio candidato/impetrante como disposto nos itens 6.3 e 6.3.1.1 do instrumento convocatório.

O item 9.2 do edital indica que nos sistemas concorrenciais específicos - cotas raciais e PCD - os quantitativos indicados pelo item 9.1 não seriam aplicados, visto que a convocação para segunda etapa do concurso (P
2
e P
3
), relativamente aos candidatos autodeclarados negros e pardos ou portadores de deficiência ocorreria em lista específica, desde que tivessem alcançado a nota mínima exigida na prova objetiva (P
1
). Dessa forma, o procedimento descrito pelo item 9.2 do edital convocatório do concurso público em referência está alinhado com o disposto no art. 44 da Resolução nº 75/2009 do CNJ.

É necessário pontuar que a Resolução nº 75/2009 do CNJ não fez alusão expressa sobre a aplicação do mencionado redutor aos candidatos autodeclarados negros ou pardos tal como ocorreu em relação aos candidatos portadores de deficiência. Isto, porém, não é suficiente para impor qualquer mácula ao procedimento realizado na presente hipótese, visto que na ausência de determinação específica por parte do órgão de controle externo este Tribunal de Justiça goza de autonomia administrativa para aplicar aos candidatos autodeclarados negros e pardos o regramento fixado pelo próprio CNJ para situação análoga (PCD), ademais devem ser prestigiados os princípios da vinculação ao instrumento convocatório – com o qual o impetrante anuiu quando da sua inscrição – e da segurança jurídica - (PCA nº 0006053-31.2017.2.00.0000).

A Lei Federal nº 12.990/2014, assim como as Resoluções nº 75/2009 e nº 203/2015 do Conselho Nacional de Justiça silenciaram a respeito da forma de deliberação e/ou sistemática decisória para confirmação da autodeclaração racial (fenótipo), isto é, não explicitaram se a comissão avaliadora deveria deliberar pela maioria de seus membros ou se bastava a manifestação isolada de um único integrante.

Cabe registrar que no certame em questão a forma de deliberação adotada no procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros – decisão tomada pela maioria dos membros da comissão avaliadora (item 5.2.5 do edital) – se deu, por analogia, observando o disposto na Portaria Normativa nº 4, de abril de 2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.

Ora, se tanto a Lei Federal nº 12.990/2014 como os atos normativos citados não fizeram previsão específica sobre a forma de deliberação no procedimento complementar de heteroidentificação (decisão por maioria ou por apenas um membro da comissão) não há como sustentar que o edital do certame cometeu qualquer ilegalidade.

Cumpre informar, entretanto, que consultado a jurisprudência do Colendo Conselho Nacional de Justiça foi possível encontrar um único julgado (PCA nº 0004186-03.2017.2.00.0000) onde há referência expressa sobre a forma de deliberação da comissão de heteroidentificação. A leitura atenta do aresto revela que naquele caso o procedimento administrativo versava sobre a eliminação do concurso público para ingresso na magistratura do Estado do Amazonas de candidato que, embora autodeclarado pardo, assim não foi considerado pela comissão avaliadora, situação completamente diferente do que ocorreu nesta hipótese sob julgamento onde o impetrante não se autodeclarou negro ou pardo. É importante ressaltar que a todo momento a decisão do CNJ (PCA nº 0004186-03.2017.2.00.0000) aponta a necessidade da autodeclaração pelo candidato algo que não ocorreu no caso concreto, pelo contrário o impetrante fez opção pelo sistema de ampla concorrência.

Destarte, mais uma vez inexistindo regramento específico acerca da forma de deliberação da comissão de heteroidentificação e não havendo perfeita identidade fática entre o caso concreto e a situação apreciada pelo CNJ devem novamente ser prestigiados os princípios da vinculação ao instrumento convocatório e a autonomia administrativa deste Tribunal de Justiça para definição da metodologia de deliberação dos membros da referida comissão.

Não é possível em sede de mandado de segurança, ação constitucional eminentemente documental destinada a tutela de direito líquido e certo comprovável mediante provas pré-constituídas exercer o controle de legalidade sobre atos do poder público que supostamente conferiram uma certa vantagem a determinado grupo de candidatos. Há de se ter claramente demostrado no que a disposições editalícias impugnadas efetivamente favoreceram aos candidatos inscritos no sistema de cotas raciais visto que não se questiona mais sobre a validade da efetivação de ação afirmativa consistente na política de cotas raciais em concursos públicos, notadamente porque sua constitucionalidade foi afirmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF nº 186.

Não se ignora que permanece vivo e continua pulsante o debate na sociedade sobre quais seriam as melhores medidas em prol da igualdade étnico-racial, nessa esteira os sistema concorrenciais específicos (cota racial e pessoas portadoras de deficiência) decorrem da necessidade de conferir tratamento isonômico para pessoas e/ou grupos sociais que inquestionavelmente não tiveram as mesmas oportunidades por questões físicas, sociais e culturais.

A partir dessa perspectiva eminentemente inclusiva é possível vislumbrar um perfeito alinhamento entre microssistema protetivo anteriormente referido com a disposição editalícia vergastada (item 5.1.6), quando permitiu que os candidatos autodeclarados negros ou pardos pudessem alterar os sistema concorrencial em momento posterior ao encerramento do período de inscrições preliminares no certame, na medida em que proporciona tanto quanto possível maior efetividade para com a referida ação afirmativa.

Com efeito, é da essência do princípio da igualdade material a possibilidade de ser instituída certa e pontual desequiparação sobre aqueles que são desiguais (vide ADPF 186, Relator: Ministro Ricardo Lewandowski, Plenário, julgado em 26/04/2012).

Por outro lado, permitir que candidato optante pelo sistema de ampla concorrência (regra geral) altere essa opção para concorrer pelo sistema de cota racial depois de divulgada a relação ou quantitativo de candidatos inscritos no certame (demanda candidato/vaga) ou posteriormente a aplicação da prova objetiva e com a divulgação dos gabaritos oficiais preliminares, significa franquear a escolha pelo sistema de concorrência mais conveniente ao interesse particular em detrimento do interesse público e universalista.

Finalmente, é bom alvitre assentar que os candidatos negros/pardos de forma alguma estão isentos da aprovação no concurso público, isso porque a exemplo de quaisquer outros candidatos os beneficiário das ações afirmativas devem obter o desempenho necessário para que sejam considerados aptos ao exercício do cargo pretendido, motivo pelo qual não se pode admitir qualquer ilação de favorecimento sem o respectivo e contundente respaldo fático.

Segurança denegada.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados, em sessão do Plenário Virtual os autos acima identificados, acordam os Desembargadores do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Desembargador Leonardo de Noronha Tavares, a unanimidade, denegar a segurança nos termos do voto da eminente relatora.

Impedimento dos Desembargadores Rômulo Nunes, Vânia da Silveira, Ronaldo Valle e Mairton Carneiro.

Belém (PA), 01 de julho de 2020 (data do julgamento).

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

TRIBUNAL PLENO - MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0800252-13.2020.8.14.0000

RELATORA: DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

IMPETRANTE: PATRICK JULIO CAXIAS CAVALCANTE

ADVOGADOS: WADIH BRAZÃO E SILVA (OAB/PA 19.913) e OUTROS

IMPETRADO: PRESIDENTE DA COMISSÃO DO CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO NA CARREIRA DA MAGISTRATURA (EDITAL Nº 1/2019) – DESEMBARGADOR RONALDO MARQUES VALLE

LITISCONSÓRCIO PASSIVO: ESTADO DO PARÁ

PROCURADOR DO ESTADO: ARTEMIO MARCOS DAMASCENO FERREIRA (OAB/PA 8.499)

PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA: GILBERTO VALENTE MARTINS

Patrick Júlio Caxias Cavalcante impetrou Mandado de Segurança contra ato do Excelentíssimo Desembargador Presidente da Comissão do concurso público para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva no cargo de Juiz Substituto do Tribunal de Justiça do Estado do Pará (Edital nº 1/2019).

Em sua inicial o impetrante informou que realizou inscrição (nº 10003668) no mencionado certame, ocasião em que optou por concorrer às vagas de ampla concorrência. Aduziu que essa opção decorreu de erro escusável tendo em vista ser pardo e dessa forma devia ter formalizado inscrição como candidato cotista, para os quais houve reserva de 10 vagas (item 1.2) do edital convocatório.

Mencionou que, segundo o item 5.1.2 do edital, bastava preencher o formulário de autodeclaração como candidato negro/pardo, consoante critério do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). No entanto, sustentou que não havia nenhum formulário específico (item 6.3), mas apenas um requerimento de inscrição preliminar igual para todos os candidatos, havendo uma única diferenciação na parte superior do documento onde constava a informação de que o candidato estava concorrendo no sistema de cotas. Consoante a peça de ingresso houve impugnação quanto a esse dispositivo (sequencial 7), tendo a Banca respondido que bastava seguir o procedimento descrito no edital.

O impetrante também alegou que o item 5.2.5 do edital convocatório enunciava que:
“Será considerado negro o candidato que assim for reconhecido como tal pela maioria dos membros da comissão avaliadora”
.

Sustentou, entretanto, que essa previsão afastava a pessoa negra do acesso ao cargo de juiz substituto. Ressaltou que o próprio Conselho Nacional de Justiça considerou que a avaliação favorável de um único membro da comissão avaliadora já seria suficiente para que o candidato fosse considerado negro ou pardo (PCA nº 0003220-74.2016.2.00.0000).

Alegou que no presente concurso a Banca manteve o entendimento de que o candidato somente poderia ser considerado negro ou pardo na hipótese de haver consenso da maioria de seus membros, o que lhe fez laborar em erro ao inscrever-se na opção de ampla concorrência.

O item 9.2 do edital convocatório foi igualmente questionado pelo impetrante por entender que não deixava claro quantos candidatos negros ou pardos estariam classificados para a segunda etapa, cuja impugnação manifestada – embasada na ausência de transparência, isonomia, legalidade e publicidade (sequencial 10) – fora rejeitada pela Banca ao argumento de que o item estava de acordo com a Resolução 75/2009 do CNJ.

A peça inaugural também fez alusão a existência de tratamento desigual, visto que para o candidato inscrito como cotista o edital convocatório previu a possibilidade alterar essa opção após a divulgação das inscrições preliminares (item 5.1.6), todavia, essa mesma oportunidade não foi conferida ao candidato inicialmente inscrito na ampla concorrência, no sentido de viabilizar eventual modificação para condição de cotista, o que entendeu configurar quebra do princípio da igualdade.

O impetrante registrou estar de inteira boa-fé, porquanto veio de uma família de negros e pardos. Outrossim, asseverou que neste mandado de segurança foram anexadas provas pré-constituídas que
“mostram de forma insofismável que o candidato tem condições de participar do sistema de cotas”
, ademais o fato de constar no edital que essa opção deveria ser formalizada no ato de inscrição e não permitir posterior modificação configura excesso de formalismo e de razoabilidade.

Requereu, como tutela de urgência, considerando que o resultado e a convocação para próxima fase estava previsto para o dia 28/01/2020, que fosse determinado que seu nome constasse tanto na lista de candidatos cotistas quando na lista de candidatos da ampla concorrência ou a abertura de prazo para que os candidatos negros/pardos, inscritos na modalidade ampla concorrência, tenham oportunidade de, se assim desejarem, alterarem a opção inicialmente formalizada e, dessa forma, concorrerem nas vagas de candidatos cotistas, alternativamente a suspensão do certame até a correção das irregularidades que apontou.

No mérito, pediu a concessão da segurança para determinar: i) retificação do item 5.2.5, para que a constatação de candidato como negro/pardo se desse quando apenas um membro da comissão de heteroidentificação opinasse nesse sentido (condição), conforme entendimento do CNJ, e não mais pela maioria de seus respectivos membros; ii) retificação do item 9.2 do edital convocatório, no sentido de fazer constar que todos os candidatos que alcancem a nota mínima exigida sejam classificados e habilitados para 2ª fase do concurso público; iii) ordenar que a instituição organizadora (CEBRASPE) corrija a irregularidade existente no item 6.3.1.1, conseguinte disponibilize outro requerimento para declarar a condição de candidato negro oferecendo prazo para juntada deste documento, posto que não foi assinado ou encaminhado nenhum documento pelos candidatos negros/pardos confirmarem que eram negros/pardos segundo os critérios do IBGE, sendo feito apenas o
upload
do requerimento de inscrição preliminar idêntico para todos os candidatos.

O impetrante requereu os benefícios da Justiça Gratuita. Em 24/01/2020 indeferi o pedido liminar (ID 2654945). Houve pedido de reconsideração (ID 2656977) indeferido considerando tratar-se de reiteração de argumentos (ID 2782715).

Sua Excelência, Des. Ronaldo Marques Valle, na condição de Presidente da Comissão do Concurso Público para ingresso no cargo de Juiz Substituto do TJPA prestou informações (ID 2743561) onde aduziu, preliminarmente, ausência de interesse de agir tendo em vista que o impetrante não logrou aprovação para fase seguinte do certame, razão pela qual pugnou pela extinção do processo sem resolução de mérito; outra prefacial arguida foi quanto ao não cabimento da ação de segurança para rever ato de inscrição realizado pelo próprio impetrante.

No mais, a Presidência da Comissão mencionou que o edital do concurso público nº 1/2019 previu de forma minuciosa as regras para inscrição como candidato cotista. Pontuou que o fato do impetrante entender que deveria ter recebido um formulário específico ou que os formulários de cotista e de candidatos de ampla concorrência deveriam ser diferentes não faz surgir qualquer direito líquido e certo, visto que no certame em questão dezenas de outros candidatos fizeram leitura atenta das disposições editalícias e efetuaram inscrições de maneira adequada.

Registrou que, conforme as regras do edital, o candidato devia, quando do ato de inscrição preliminar, formalizar expressa opção pelo sistema de concorrencial desejado, isto é, ampla concorrência - geral -, ou nas modalidades específicas (cota racial).

Defendeu que a clareza do instrumento convocatório não permite acolher a tese de erro escusável, portanto, apenas ocorrido com o impetrante, o qual não pode postular tratamento privilegiado em detrimento dos demais candidatos do concurso público.

Finalizou pugnando pelo denegação da segurança.

O Estado do Pará aderiu as informações prestadas (ID 2743684).

A Procuradoria-Geral de Justiça entendeu pela ausência de interesse de agir, observando que o presente mandado de segurança não poderá mais trazer qualquer benefício ao impetrante, razão pela qual se pronunciou pela denegação da ordem (art. 6º da Lei nº 12.016/2009 c/c art. 485, VI do CPC).

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO - RELATORA:

1ª PRELIMINAR - AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR.

Quanto a isso importa observar que na hipótese de serem acolhidas as razões do impetrante teoricamente haverá necessidade de refazimento das etapas das quais não pode participar, visto que à ação mandamental deve ser conferida tanto quanto possível máxima efetividade considerando que se destina a tutela de direito líquido e certo, razão pela qual entendo que não é caso para extinção prematura desta ação de segurança.

Assim, rejeito esta preliminar.

2ª PRELIMINAR - NÃO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA.

No presente caso apesar do ato de inscrição ter sido realizado pelo próprio impetrante é necessário observar que as alegações tentam evidenciar possíveis desconformidades quanto a vários itens do edital de abertura do concurso público daí porque o exame de legalidade é perfeitamente cabível na espécie sobretudo pela inafastabilidade da jurisdição.

Destarte, igualmente rejeito esta preliminar.

MÉRITO.

No certame em questão (Edital nº 01, de 06 de agosto de 2019) o objetivo era selecionar candidatos para provimento de 50 vagas e formação de cadastro de reserva, relativamente ao cargo de Juiz de Direito Substituto do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

Do quantitativo geral de vagas trinta e sete (37) estavam destinadas para ampla concorrência; outras três (03) vagas reservadas aos candidatos com deficiência conforme Resolução nº 75/2009 do CNJ e Lei Estadual nº 5.810/94; por fim, dez (10) vagas reservadas aos candidatos que se autodeclararam negros nos termos do art. 2º da Resolução 203, de 23 de junho de 2015, do CNJ (item 1.2 do respectivo instrumento convocatório).

O edital convocatório dispondo sobre a reserva de vagas para candidatos negros assim estabelece:

“5 DAS VAGAS DESTINADAS AOS CANDIDATOS NEGROS

(...)

5.1.2 Para concorrer às vagas reservadas, o candidato deverá, no ato da inscrição preliminar, optar por concorrer às vagas reservadas aos negros e preencher a autodeclaração de que é preto ou pardo, conforme quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE)”. Grifei.

O item acima transcrito deixa claro que na inscrição preliminar do concurso o candidato devia formalizar expressa opção pelo sistema de concorrencial desejado, isto é, ampla concorrência (geral) ou nas modalidades específicas destinadas para pessoas portadoras de deficiência ou cotas raciais.

Na sequência o edital disciplinando as inscrições preliminares no certame em questão assim determina:

“6 DAS INSCRIÇÕES PRELIMINARES NO CONCURSO PÚBLICO

6.1 Será admitida a solicitação de inscrição preliminar somente via internet, no endereço eletrônico http://www.cebraspe.org.br/concursos/tj_pa_19_juiz, solicitada no período entre 10 horas do dia 23 de agosto de 2019 e 18 horas do dia 23 de setembro de 2019 (horário oficial de Brasília/DF).

(...)

6.2 Para efetuar a inscrição preliminar, o candidato deverá enviar, no período das 10 horas do dia 23 de agosto de 2019 e 18 horas do dia 25 de setembro de 2019, via upload, por meio de link específico, disponível no endereço eletrônico http://www.cebraspe.org.br/concursos/tj_pa_19_juiz, a imagem da documentação a seguir:

a) formulário de requerimento da inscrição preliminar, disponível no endereço eletrônico http://www.cebraspe.org.br/concursos/tj_pa_19_juiz, na página de acompanhamento do concurso, dirigido ao Presidente da Comissão de Concurso, devidamente preenchido e com a declaração constante do subitem 6.3 deste edital, sob as penas da lei, assinada pelo candidato;

(...)

6.3 No requerimento de inscrição preliminar, sob as penas da lei, o candidato deverá declarar que:

a) conhece, aprova e se sujeita às prescrições deste edital;

b) é brasileiro ou português, na forma da alínea “b” do subitem 3.1 deste edital (art. 12 da Constituição Federal);

c) atenderá, até a data de encerramento da inscrição definitiva, à exigência de ser bacharel em Direito, graduado pelo menos três anos antes de tal data, em instituição de ensino oficial ou reconhecida pelo MEC, assim como à exigência de exercício de atividade jurídica pelo mesmo período, de acordo com o disposto no art. 93, I, da Constituição Federal e na Resolução nº 75/2009 do CNJ, e suas alterações;

d) está ciente de que, por ocasião da inscrição definitiva, a não apresentação dos documentos constantes do subitem 6.2 deste edital acarretará sua exclusão do concurso;

e) autoriza a Comissão de Concurso a realizar investigações reservadas para verificar se foram preenchidos os requisitos indispensáveis ao exercício da magistratura;

f) de que possui ou não grau de parentesco com membro da comissão organizadora do concurso público, em campo próprio no formulário de inscrição.” Grifei.

É importante observar que os candidatos que desejavam se inscrever no certame, antes mesmo de realizar o envio da documentação exigida (upload) deviam declarar que conheciam, aprovavam e se sujeitavam aos termos do edital convocatório.

Prosseguindo com o exame sobre os termos do edital do presente certame percebe-se que os candidatos também deviam declarar no formulário de inscrição preliminar, além das assertivas elencadas nas alíneas “a” até “f” do item 6.3, a opção quanto ao sistema concorrencial pretendido, senão vejamos:

“6.3.1 O candidato que pretenda concorrer às vagas reservadas aos candidatos com deficiência deverá declarar, sob as penas da lei, ser pessoa com deficiência, assinalando o campo reservado para esse fim no requerimento padronizado de que trata o subitem 6.3 deste edital.

6.3.1.1 O candidato que pretenda concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros deverá declarar, sob as penas da lei, que é preto ou pardo, conforme quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ASSINALANDO o campo reservado para esse fim no requerimento padronizado de que trata o subitem 6.3 deste edital.” Grifei.

Pois bem, no presente caso o impetrante afirma que por ocasião da inscrição preliminar no certame optou pelo sistema de ampla concorrência, inclusive juntou aos autos cópia do respectivo requerimento alusivo ao item 6.3 do edital (ID 2649217), entretanto, alegou que só fez essa escolha porque fora induzido a erro pelo próprio edital do concurso, visto que não fora disponibilizado formulário específico para inscrição como candidato postulante ao sistema concorrencial de cota racial.

O alegado erro, ao menos no que guarda relação com a ausência de formulário específico para inscrição para candidatos autodeclarados negros ou pardos, conforme quesito de cor e raça utilizado pelo IBGE, não merece prosperar isso porque a autoafirmação deveria ocorrer quando da inscrição preliminar e no formulário eletrônico disponibilizado para essa finalidade, cujo preenchimento incumbia ao próprio candidato/impetrante como disposto nos retrocitados itens 6.3 e 6.3.1.1 do instrumento convocatório.

Convém registar que o edital convocatório do certame sob análise não demandou dos candidatos subscrição (assinatura) específica em formulário apartado/exclusivo para se autodeclararem negros ou pardos, MAS que no formulário eletrônico, dispensado pela organizadora do concurso público para gerar o requerimento padronizado de inscrição preliminar (item 6.3) fosse assinalado o campo reservado para esse fim (opção pela cota racial), conforme orientações específicas contidas no subitem 6.3.1.1.

O que se vê, dessa forma, são duas ações totalmente distintas: a primeira, assinalar/selecionar a opção pelo sistema de concorrência desejado - ampla concorrência, PCD ou cotas raciais; a segunda, assinar ou subscrever o requerimento de inscrição preliminar no campo específico para este fim “assinatura do candidato”. Ambas incumbiam aos candidatos e estavam perfeitamente claras no regramento editalício não tendo nenhuma influência persuasiva e/ou negativa sobre a opção pelo sistema concorrencial pretendido salvo decorrente de desatenção do próprio candidato.

Cabe observar, ademais, que Impugnação semelhante foi rejeitada pela Banca como é possível verificar nas respostas anexadas - sequencial 7 (ID 2645035) – indicando que no sistema de inscrição havia “orientações específicas que deveriam ser seguidas pelos candidatos que pretendiam concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros”. conclusão que se mostra alinhada com a compreensão que inicialmente manifestei quando da rejeição do pedido liminar e ratificada neste voto.

Outro fator que segundo o impetrante lhe fez laborar em erro foi a alegada ausência de clareza do edital convocatório sobre o quantitativo de candidatos negros e pardos classificados para segunda etapa (Provas escritas P1 e P2).

Sobre isto é necessário observar o que previu a regra editalícia, vejamos:

“9 DA SEGUNDA ETAPA – PROVAS ESCRITAS (P¬2 e P3)

9.1 Serão classificados para a segunda etapa, havendo até 1.500 inscritos, os 200 candidatos que obtiverem as maiores notas após o julgamento dos recursos contra os gabaritos oficiais preliminares e, havendo mais de 1.500 inscritos, os 300 candidatos que obtiverem as maiores notas após o julgamento dos recursos contra os gabaritos oficiais preliminares, respeitados os empates na última posição. Grifei.

9.2 O quantitativo previsto no subitem 9.1 deste edital não se aplica aos candidatos que concorrem às vagas destinadas aos candidatos com deficiência ou aos candidatos negros, QUE SERÃO CONVOCADOS PARA A SEGUNDA ETAPA – provas escritas (P2 e P3) do certame em lista específica, DESDE QUE TENHAM OBTIDO A NOTA MÍNIMA EXIGIDA NA PROVA OBJETIVA SELETIVA (P1), sem prejuízo dos demais 200 ou 300 primeiros classificados nas vagas de ampla concorrência.” Grifei.

As disposições supratranscritas indicam que nos sistemas concorrenciais específicos - cotas raciais e PCD - os quantitativos indicados pelo item 9.1 não seriam aplicados, visto que a convocação para segunda etapa do concurso (P2 e P3), relativamente aos candidatos autodeclarados negros e pardos ou portadores de deficiência ocorreria em lista específica, desde que tivessem alcançado a nota mínima exigida na prova objetiva (P1), isto quer dizer, na forma prevista pelos itens 8.14.5 a 8.14.6 cuja redação é a seguinte:

“8.14.5 Será considerado habilitado na prova objetiva seletiva o candidato que obtiver o mínimo de 30% de acertos das questões em cada bloco e, satisfeita essa condição, alcançar, também, no mínimo, 60% de acertos do total referente à soma algébrica das notas dos três blocos.

8.14.5.1 O cálculo da nota final na prova objetiva seletiva (NFPOS) será feito de acordo com a seguinte fórmula: NFPOS = NB1 + NB2 + NB3, em que:

a) NB1 = soma algébrica dos pontos em cada questão da prova do bloco I;

b) NB2 = soma algébrica dos pontos em cada questão da prova do bloco II;

c) NB3 = soma algébrica dos pontos em cada questão da prova do bloco III.

8.14.6 Os candidatos que não alcançarem o aproveitamento especificado no subitem 8.14.5 serão eliminados do concurso público, e nele não terão qualquer classificação.”

Fica evidente, assim, que a convocação para segunda etapa do concurso (P2 e P3), referente aos sistemas concorrenciais específicos (cota racial e portadores de deficiência), realizada em lista específica, alcançou aos candidatos inseridos nessa condição que alcançaram a nota mínima exigida na prova objetiva e sem prejuízo para os candidatos classificados no sistema de ampla concorrência.

Dessa forma, o procedimento descrito pelo item 9.2 do edital convocatório do concurso público em referência está alinhado com o disposto no art. 44 da Resolução nº 75/2009 do CNJ, verbis:

“Art. 44. Classificar-se-ão para a segunda etapa:

I - nos concursos de até 1.500 (mil e quinhentos) inscritos, os 200 (duzentos) candidatos que obtiverem as maiores notas após o julgamento dos recursos;

II - nos concursos que contarem com mais de 1.500 (mil e quinhentos) inscritos, os 300 (trezentos) candidatos que obtiverem as maiores notas após o julgamento dos recursos.

§ 1º Todos os candidatos empatados na última posição de classificação serão admitidos às provas escritas, mesmo que ultrapassem o limite previsto no "caput".

§ 2º O redutor previsto nos incisos I e II não se aplica aos candidatos que concorram às vagas destinadas às pessoas com deficiência, as quais serão convocadas para a segunda etapa do certame em lista específica, desde que hajam obtido a nota mínima exigida para todos os outros candidatos, sem prejuízo dos demais 200 (duzentos) ou 300 (trezentos) primeiros classificados, conforme o caso.”

É necessário pontuar que a Resolução nº 75/2009 do CNJ não fez alusão expressa sobre a aplicação do mencionado redutor aos candidatos autodeclarados negros ou pardos tal como ocorreu em relação aos candidatos portadores de deficiência.

Isto, porém, não é suficiente para impor qualquer mácula ao procedimento realizado na presente hipótese, visto que na ausência de determinação específica por parte do órgão de controle externo este Tribunal de Justiça goza de autonomia administrativa para aplicar aos candidatos autodeclarados negros e pardos o regramento fixado pelo próprio CNJ para situação análoga (PCD), ademais devem ser prestigiados os princípios da vinculação ao instrumento convocatório – com o qual o impetrante anuiu quando da sua inscrição – e da segurança jurídica.

Neste sentido decidiu o CNJ, confira-se:

“RECURSO EM PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA. CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO NA CARREIRA DA MAGISTRATURA. RESOLUÇÕES CNJ 75/2009 E 203/2015. TOTAL DE INSCRITOS. REDUTOR. NÚMERO DE CANDIDATOS NEGROS HABILITADOS E CONVOCADOS PARA A SEGUNDA ETAPA. PROPORCIONALIDADE. IRREGULARIDADES. INOCORRÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO.

1. Procedimento de Controle Administrativo em que se requer a convocação, para a segunda fase de concurso público para ingresso na carreira da magistratura, de todos os candidatos negros que lograram êxito no certame, independentemente de redutor (art. 44, § 2º, Resolução CNJ 75/2009).

2. As Resoluções CNJ 75/2009 e 203/2015 nada dispuseram ou determinaram aos tribunais sobre a (im)prescindibilidade do redutor, tal como o fizeram com relação aos candidatos que concorrem às vagas destinadas às pessoas com deficiência.

3. Inexistindo norma geral obrigando a adoção de tal providência, não há falar em ilegalidade. Deve-se prestigiar os princípios da vinculação ao instrumento convocatório e da segurança jurídica, bem como a autonomia dos Tribunais em aplicar ou não o redutor.

4. Em situações como estas, a análise do CNJ está adstrita a aferir se o percentual de 20% aplicável ao número de vagas oferecidas no certame guardou proporcionalidade com o número de candidatos habilitados da classificação geral. Sobre aspecto, um simples cálculo permite verificar a adequação do edital aos preceitos da Lei 12.990/2014 e Resolução CNJ 203/2015, que determinam a reserva aos negros de 20% das vagas oferecidas no concurso.

5. In casu, o número de candidatos negros que se classificar-se-ão para a segunda etapa do certame corresponde aos exatos 20% (vinte por cento) do quantitativo de candidatos da ampla concorrência que se classificar-se-ão para a segunda fase, conforme o número de inscritos no concurso.

6. Recurso improvido.” (PCA nº 0006053-31.2017.2.00.0000, Relatora Conselheira Maria Tereza Uille Gomes, julgado em 22/08/2018). Grifei.

Por estas razões é que não há plausibilidade na alegação de que a opção do impetrante pelo sistema de ampla concorrência decorreu da alegada ausência de clareza do edital convocatório sobre o quantitativo de candidatos negros e pardos classificados para segunda etapa (Provas escritas P1 e P2).

O impetrante também atacou a sistemática decisória prevista pelo Edital nº 1/2019 (abertura do certame), pela qual a comissão avaliadora faria o reconhecimento do fenótipo dos candidatos autodeclarados negros ou pardos prevista no item 5.2.5, cuja redação é a seguinte:

“5.2.5 Será considerado negro o candidato que assim for reconhecido como tal PELA MAIORIA dos membros da comissão avaliadora.” Grifei.

No petitório inicial o impetrante defende que a avaliação favorável de um único membro da comissão avaliadora já seria suficiente para considerar os candidatos negros ou pardos, inclusive asseverou que este procedimento é adotado pela maioria dos tribunais pátrios.

Cumpre asseverar, primeiramente, que o candidato devia autodeclarar-se negro ou pardo (item 5.2.1) sendo verificada a posteriori veracidade desta declaração considerando exclusivamente o fenótipo do candidato (itens 5.2.2 a 5.2.4), previsões editalícias que se mostram alinhadas com a Lei Federal nº 12.990/2014, vejamos:

“Art. 2º Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.

Parágrafo único. Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.”

Contudo, a supracitada lei bem como as Resoluções nº 75/2009 e nº 203/2015 do Conselho Nacional de Justiça silenciaram a respeito da forma de deliberação e/ou sistemática decisória para confirmação da autodeclaração racial (fenótipo), isto é, não explicitaram se a comissão avaliadora deveria deliberar pela maioria de seus membros ou se bastava a manifestação isolada de um único integrante.

Cabe registrar que no certame em questão a forma de deliberação adotada no procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros – decisão tomada pela maioria dos membros da comissão avaliadora (item 5.2.5 do edital) – se deu, por analogia, observando o disposto na Portaria Normativa nº 4, de abril de 2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão que assim estabelece:

Art. 12 - A comissão de heteroidentificação deliberará pela maioria dos seus membros, sob forma de parecer motivado.

Ora, se tanto a Lei Federal nº 12.990/2014 como os atos normativos citados NÃO fizeram previsão específica sobre a forma de deliberação no procedimento complementar de heteroidentificação (decisão por maioria ou por apenas um membro da comissão), data vênia, na visão desta julgadora, não há como sustentar que o edital do certame cometeu qualquer ilegalidade.

Anoto, outrossim, que também não vislumbro desrespeito para com o entendimento do Conselho Nacional de Justiça. Explico.

Com relação ao PCA nº 0003220-74.2016.2.00.0000, citado pelo impetrante em sua peça inicial, o CNJ determinou que o TRF4 convocasse para a segunda fase do certame todos os candidatos inscritos nas cotas raciais que obtiveram a nota mínima para habilitação, nos termos do art. 41 da Resolução nº 1, de 2016 daquele Regional, sem a limitação do redutor de 20%, ou seja, não versou especificamente sobre a forma de deliberação da comissão de heteroidentificação, razão pela qual não vislumbro elemento persuasivo quanto ao julgado em questão.

Outro julgado mencionado na peça vestibular foi o PCA nº 0004091-41.2015.2.00.0000, no qual o Plenário do CNJ, a unanimidade, ratificou a decisão do Conselheiro Relator, Fabiano Silveira, no sentido de suspender a eficácia dos seguintes trechos do art. 4º da Resolução n.º 30, de 2015, do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro: (a) da expressão “desde que carentes”, como consta do caput; (b) da íntegra do seu § 3º; e (c) da expressão “carentes”, como reproduzida no § 4º do aludido dispositivo. Posto que o normativo editado pelo Órgão Especial da Corte Fluminense (Resolução nº 30, de 2015) estabeleceu um fator coadjuvante ao critério étnico-racial, na medida em que passou a exigir a condição de carente. Portanto, novamente, o julgado citado não versou sobre a forma de deliberação da comissão de heteroidentificação.

Cumpre informar, entretanto, que consultado a jurisprudência do Colendo Conselho Nacional de Justiça encontrei um único julgado (PCA nº 0004186-03.2017.2.00.0000) onde há referência expressa sobre a forma de deliberação da comissão de heteroidentificação. A ementa do julgado é a seguinte:

“EMENTA: RECURSO ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAZONAS. CONCURSO DE INGRESSO NA MAGISTRATURA. RESERVA DE VAGAS DESTINADAS AOS CANDIDATOS NEGROS. RESOLUÇÃO CNJ Nº 203/2015. AUTODECLARAÇÃO DOS CANDIDATOS. COMISSÃO AVALIADORA. ANÁLISE POR CARACTERÍSTICAS FENOTÍPICAS. POSSIBILIDADE. REVISÃO DA DECISÃO DA COMISSÃO PELO CNJ. IMPOSSIBILIDADE. SALVO FLAGRANTE ILEGALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1) O presente procedimento versa sobre a eliminação do concurso público para a magistratura do Estado do Amazonas de candidato que, embora autodeclarado pardo, não foi considerado pela Comissão Avaliadora, instituída por meio do Edital nº 23 – TJAM, como negro para fins da reserva de vagas destinadas aos negros.

2) O regramento estabelecido no art. 5º da Resolução CNJ nº 203/2015, que institui a política de reserva de vagas aos negros para o ingresso na magistratura nacional, cuja regra reproduz os exatos termos do art. 2º, da Lei 12.990/2014 – Lei de Cotas, determina que “poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos, no ato da inscrição no concurso público [...]”.

3) Nos termos do art. 5º, § 2º, da Resolução CNJ nº 203/2015, os efeitos da autodeclaração para os concursos de ingresso na magistratura pela via da reserva de vagas destinadas aos negros não são absolutos, sendo passível de verificação, respondendo o candidato civil, penal e administrativamente “na hipótese de constatação de declaração falsa”.

4) Possibilidade de instituição de Comissão Avaliadora, para fins de verificação de características fenotípicas dos candidatos, na política de reserva de vagas aos negros no âmbito do Poder Judiciário para ingresso na magistratura, com o fim de dar concretude aos §§ 2º e 3º do art. 5º da Resolução CNJ 203/2015. Ademais, na esteira da ADPF 186/DF e da ADC nº 41/DF, o Supremo Tribunal Federal validou a instituição de comissão para avaliação da autodeclaração com base em características fenotípicas.

5) “A fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão de concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”. Trecho do voto do Ministro Roberto Barroso relator da ADC 41-DF.

6) Assim, está de acordo com os preceitos da Resolução CNJ 203/2015 e com a Lei 12.990/2017, a instituição de Comissão Avaliadora com composição plural, necessariamente formada por, no mínimo três pessoas, integrantes ou não do tribunal, respeitadas a diversidade de gênero e de cor, AINDA MAIS QUANDO SE CONSIDERARÁ NEGRO O CANDIDATO NA HIPÓTESE DE APENAS UM DOS INTEGRANTES ASSIM SE MANIFESTAR. Em outras palavras, apenas não será considerado negro se a unanimidade dos integrantes da comissão se expressar contrário à autodeclaração do candidato.

7) A previsão da comissão avaliadora deve ser preferencialmente prevista no edital de abertura, com o fim de dar maior concretude aos princípios da vinculação ao edital, da legalidade e da isonomia, conforme os termos da Orientação Normativa nº 3/2016 do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão – MPOG.

8) Na presente controvérsia, a regra contida no Edital nº 23 –TJAM/2016, que previu as entrevistas pessoais, com o fim de verificar o fenótipo dos autodeclarantes negros, nos termos do §§ 2º e 3º do art. 5º da Resolução CNJ 203/2015, não trouxe qualquer prejuízo aos candidatos, até porque o Edital (de abertura) nº 01-TJAM/2016 já previa genericamente que os candidatos seriam “convocados para verificação da veracidade de sua declaração”.

9) Tendo em vista que, nos termos do 103-B, §4º, inc. II, da CF/88, a competência do CNJ se limita a controlar os atos administrativos dos tribunais pela ótica da legalidade e não da conveniência e oportunidade, não cabe a esta Corte Administrativa - salvo nos casos de patente ilegalidade e de afronta aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade - rever a decisão meritória de comissão avaliadora que, por unanimidade de seus membros, venha a não reconhecer candidato como negro.

10) Aplica-se a ‘ratio decidendi’ de que não cabe a esta Corte Administrativa substituir as bancas examinadoras de concursos, quando não se constatar qualquer ilegalidade, a fim de desconsiderar a ínsita conveniência e oportunidade dos membros das bancas. (CNJ - RA – Recurso Administrativo em PCA - Procedimento de Controle Administrativo - 0001195-06.2007.2.00.0000 - Rel. JOSÉ ADONIS CALLOU DE ARAÚJO SÁ - 53ª Sessão - j. 04/12/2007)

11) Entendimento diverso (ou seja, a de poder rever toda e qualquer negativa de declaração de negro para fins de reserva de cotas) traria a este Conselho o ônus de formar uma comissão avaliadora, em que o candidato deveria comparecer pessoalmente, oportunidade em que seria avaliada a sua condição. Tal hipótese seria de difícil aplicabilidade, bem como poderia descambar para situações distorcidas, com malversação do princípio da isonomia, em que alguns candidatos tenham sido enquadrados como cotistas pela comissão avaliadora e outros pelo CNJ. Seria o mesmo que criar uma comissão paralela, sem qualquer amparo legal.

12) A verificação pela Comissão Avaliadora é realizada a partir dos traços fenótipos dos candidatos, sendo que os documentos referentes aos seus ancestrais ou parentes podem agregar ao conteúdo probatório para fins do juízo meritório da decisão, mas não desembocam, por si só, em vinculação aos integrantes daquela. Isso porque a avaliação é fenotípica e não ancestral, sendo possível que parentes sejam heteroidentificados de formas diversas.

13) Recurso administrativo conhecido e não provido.” (CNJ - RA – Recurso Administrativo em PCA - Procedimento de Controle Administrativo - 0004186-03.2017.2.00.0000 - Rel. VALTÉRCIO DE OLIVEIRA - 50ª Sessão - j. 11/09/2018).

A leitura atenta do aresto revela que naquele caso o procedimento administrativo versava sobre a eliminação do concurso público para ingresso na magistratura do Estado do Amazonas de candidato que, embora autodeclarado pardo, assim não foi considerado pela comissão avaliadora, situação completamente diferente do que ocorreu na hipótese sob julgamento onde o impetrante não se autodeclarou negro ou pardo.

É importante ressaltar que a todo momento - diria até que de forma intencional - a decisão do CNJ (PCA nº 0004186-03.2017.2.00.0000) aponta a necessidade da autodeclaração pelo candidato algo que não ocorreu no caso concreto, pelo contrário o impetrante fez opção pelo sistema de ampla concorrência.

Nem se alegue que a opção do impetrante pelo sistema de ampla concorrência decorreu da alegada ausência de clareza do edital convocatório, posto que as mesmas disposições foram aplicadas sobre os demais candidatos que efetuaram suas inscrições de maneira adequada como informado pela Presidência da Comissão do Concurso Público em questão.

Destarte, mais uma vez inexistindo regramento específico acerca da forma de deliberação da comissão de heteroidentificação e não havendo perfeita identidade fática entre o caso concreto e a situação apreciada pelo CNJ devem novamente ser prestigiados os princípios da vinculação ao instrumento convocatório e a autonomia administrativa deste Tribunal de Justiça para definição da metodologia de deliberação dos membros da referida comissão.

Forte nestas razões entendo pela higidez da sistemática decisória prevista pelo Edital nº 1/2019 (item 5.2.5) não vislumbrando desrespeito para com o entendimento do Conselho Nacional de Justiça.

Por fim, o impetrante fez alusão a existência de tratamento desigual entre candidatos. Quanto a isto alegou que após o encerramento do período de inscrição não poderia haver alteração nas inscrições efetivadas (item 6.4.1.3), porém, após a divulgação da relação das inscrições deferidas, restou franqueada a possibilidade de alteração somente aos candidatos que se inscreveram no sistema de cotas, ao passo que essa mesma oportunidade não foi dada aos candidato que estavam inscritos no sistema de ampla concorrência e que quisessem migrar para o sistema de cotas.

Não se perca de vista que o impetrante não se autodeclarou negro quando formalizou sua inscrição preliminar no certame. Diante disso e consoante a narrativa veiculada na peça inicial se depreende que neste ponto específico alegada quebra de igualdade teria ocorrido para com os candidatos inscritos na ampla concorrência. Isso porque aos candidatos inscritos no sistema de cota racial o edital permitiu a alteração do sistema concorrencial depois do encerramento do período de inscrições preliminares.

Na hipótese vertente o edital previu a possibilidade de os candidatos inicialmente inscritos no sistema de cota racial desistirem dessa opção a partir da divulgação da relação provisória dos candidatos que se autodeclaram negros. Neste sentido vale transcrever os itens 5.1.5 e 5.1.6 do instrumento convocatório, verbis:

“5.1.5 A relação provisória dos candidatos que se autodeclararam negros, na forma da Resolução nº 203/2015 do CNJ, será divulgada no endereço eletrônico http://www.cebraspe.org.br/concursos/tj_pa_19_juiz, na data provável de 1º de outubro de 2019.

5.1.6 O candidato que desejar desistir de concorrer às vagas reservadas aos negros deverá alterar a opção de concorrência, por meio de link disponível no endereço eletrônico http://www.cebraspe.org.br/concursos/tj_pa_19_juiz, a partir da data de divulgação da relação citada no subitem 5.1.5 deste edital, das 9 horas do primeiro dia às 18 horas do segundo dia (horário oficial de Brasília/DF), ininterruptamente. Após esse período, não serão aceitos pedidos de alteração de opção.” Grifei.

Por outro lado, em relação aos candidatos inicialmente inscritos no sistema de ampla concorrência o edital também permitiu alteração do sistema concorrencial consoante item 6.4.1.2 a 6.4.1.3 confira-se:

“6.4.1.2 Durante o prazo de inscrição preliminar, o candidato poderá realizar alteração de opção de atendimento especial/sistema de concorrência.

6.4.1.2.1 A alteração dos dados de que trata o subitem 6.4.1.2 deste edital será feita mediante uma nova solicitação de inscrição preliminar, que substituirá a última inscrição realizada.

6.4.1.3 Encerrado o período de inscrição preliminar, as inscrições realizadas no sistema de inscrição preliminar que tenham sido efetivamente pagas ou isentas serão automaticamente efetivadas e não poderão ser alteradas em hipótese alguma.” Grifei.

Chegamos naquilo que realmente acredito ser o ponto angular da controvérsia que é o momento em que poderiam ser efetivadas as alterações no sistema concorrencial. Em síntese: o impetrante alega que os candidatos inscritos na ampla concorrência podiam alterar o sistema concorrencial escolhido até o encerramento do prazo para efetivação das inscrições preliminares (23/09/2019) ao passo que os candidatos cotistas essa possibilidade restou diferida, isto é, a partir da divulgação da relação provisória dos candidatos que se autodeclaram negros (Edital nº 2 de 01/10/2019).

No presente caso, todo o inconformismo do impetrante ou boa parte dele repousa sobre uma suposta vantagem conferida aos candidatos inscritos no sistema de cota racial, pois o diferimento do momento para eventualmente realizarem alteração do sistema concorrencial (de cotas para ampla concorrência) teria lhes permitido analisar o percentual de inscritos em cada sistema, assim como o conteúdo das impugnações, o que não foi permitido aos candidatos inscritos no sistema de ampla concorrência.

Com todas as vênias não é possível em sede de mandado de segurança, ação constitucional eminentemente documental destinada a tutela de direito líquido e certo comprovável mediante provas pré-constituídas exercer o controle de legalidade sobre atos do poder público que supostamente conferiram uma certa vantagem a determinado grupo de candidatos.

Há de se ter claramente demostrado no que a disposições editalícias impugnadas efetivamente favoreceram aos candidatos inscritos no sistema de cotas raciais visto que não se questiona mais sobre a validade da efetivação de ação afirmativa consistente na política de cotas raciais em concursos públicos, notadamente porque sua constitucionalidade foi afirmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF nº 186, cuja decisão ficou assim resumida:

“Ementa: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. ATOS QUE INSTITUÍRAM SISTEMA DE RESERVA DE VAGAS COM BASE EM CRITÉRIO ÉTNICO-RACIAL (COTAS) NO PROCESSO DE SELEÇÃO PARA INGRESSO EM INSTITUIÇÃO PÚBLICA DE ENSINO SUPERIOR. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 1º, CAPUT, III, 3º, IV, 4º, VIII, 5º, I, II XXXIII, XLI, LIV, 37, CAPUT, 205, 206, CAPUT, I, 207, CAPUT, E 208, V, TODOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. I – Não contraria - ao contrário, prestigia – o princípio da igualdade material, previsto no caput do art. 5º da Carta da República, a possibilidade de o Estado lançar mão seja de políticas de cunho universalista, que abrangem um número indeterminados de indivíduos, mediante ações de natureza estrutural, seja de ações afirmativas, que atingem grupos sociais determinados, de maneira pontual, atribuindo a estes certas vantagens, por um tempo limitado, de modo a permitir-lhes a superação de desigualdades decorrentes de situações históricas particulares. II – O modelo constitucional brasileiro incorporou diversos mecanismos institucionais para corrigir as distorções resultantes de uma aplicação puramente formal do princípio da igualdade. III – Esta Corte, em diversos precedentes, assentou a constitucionalidade das políticas de ação afirmativa. IV – Medidas que buscam reverter, no âmbito universitário, o quadro histórico de desigualdade que caracteriza as relações étnico-raciais e sociais em nosso País, não podem ser examinadas apenas sob a ótica de sua compatibilidade com determinados preceitos constitucionais, isoladamente considerados, ou a partir da eventual vantagem de certos critérios sobre outros, devendo, ao revés, ser analisadas à luz do arcabouço principiológico sobre o qual se assenta o próprio Estado brasileiro. V - Metodologia de seleção diferenciada pode perfeitamente levar em consideração critérios étnico-raciais ou socioeconômicos, de modo a assegurar que a comunidade acadêmica e a própria sociedade sejam beneficiadas pelo pluralismo de ideias, de resto, um dos fundamentos do Estado brasileiro, conforme dispõe o art. 1º, V, da Constituição. VI - Justiça social, hoje, mais do que simplesmente redistribuir riquezas criadas pelo esforço coletivo, significa distinguir, reconhecer e incorporar à sociedade mais ampla valores culturais diversificados, muitas vezes considerados inferiores àqueles reputados dominantes. VII – No entanto, as políticas de ação afirmativa fundadas na discriminação reversa apenas são legítimas se a sua manutenção estiver condicionada à persistência, no tempo, do quadro de exclusão social que lhes deu origem. Caso contrário, tais políticas poderiam converter-se benesses permanentes, instituídas em prol de determinado grupo social, mas em detrimento da coletividade como um todo, situação – é escusado dizer – incompatível com o espírito de qualquer Constituição que se pretenda democrática, devendo, outrossim, respeitar a proporcionalidade entre os meios empregados e os fins perseguidos. VIII – Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente.” (ADPF 186, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 26/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-205 DIVULG 17-10-2014 PUBLIC 20-10-2014)

Nessa esteira em 09 de junho de 2014 foi sancionada a Lei Federal nº 12.990/2014 determinando a reserva de 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União para pessoas negras.

No seguinte o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução nº 203/2015 diposndo sobre a reserva aos negros, no âmbito do Poder Judiciário, de 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e de ingresso na magistratura.

No ano de 2017 a Suprema Corte revisitou o tema ao declarar a constitucionalidade da Lei Federal nº 12.990/2014. A ementa do aresto é a seguinte:

“Ementa: Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”. (ADC 41, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017)

Na presente hipótese apesar dessas alterações/migrações no sistema concorrencial ocorrerem em momentos distintos do certame estão longe de representar quebra de isonomia dada a peculiaridade de efetivação da respectiva ação afirmativa (reserva de vagas para candidatos negros), manifestada inicialmente pela autodeclaração do candidato sendo relevando lembrar: fato que não ocorreu quanto ao impetrante.

Não se ignora que permanece vivo e continua pulsante o debate na sociedade sobre quais seriam as melhores medidas em prol da igualdade étnico-racial, nessa esteira os sistema concorrenciais específicos (cota racial e pessoas portadoras de deficiência) decorrem da necessidade de conferir tratamento isonômico para pessoas e/ou grupos sociais que inquestionavelmente não tiveram as mesmas oportunidades por questões físicas, sociais e culturais.

A partir dessa perspectiva eminentemente inclusiva é possível vislumbrar um perfeito alinhamento entre microssistema protetivo anteriormente referido com a disposição editalícia vergastada (item 5.1.6), quando permitiu que os candidatos autodeclarados negros ou pardos pudessem alterar os sistema concorrencial em momento posterior ao encerramento do período de inscrições preliminares no certame, na medida em que proporciona tanto quanto possível maior efetividade para com a referida ação afirmativa.

Com efeito, é da essência do princípio da igualdade material a possibilidade de ser instituída certa e pontual desequiparação sobre aqueles que são desiguais (vide ADPF 186, Relator: Ministro Ricardo Lewandowski, Plenário, julgado em 26/04/2012).

Por outro lado, permitir que candidato optante pelo sistema de ampla concorrência (regra geral) altere essa opção para concorrer pelo sistema de cota racial depois de divulgada a relação ou quantitativo de candidatos inscritos no certame (demanda candidato/vaga) ou posteriormente a aplicação da prova objetiva e com a divulgação dos gabaritos oficiais preliminares, significa franquear a escolha pelo sistema de concorrência mais conveniente ao interesse particular em detrimento do interesse público e universalista.

Finalmente, é bom alvitre assentar que os candidatos negros/pardos de forma alguma estão isentos da aprovação no concurso público, isso porque a exemplo de quaisquer outros candidatos os beneficiário das ações afirmativas devem obter o desempenho necessário para que sejam considerados aptos ao exercício do cargo pretendido, motivo pelo qual não se pode admitir qualquer ilação de favorecimento sem o respectivo e contundente respaldo fático.

Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA extinguindo o processo com resolução de mérito. Sem honorários advocatícios conforme art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

É como voto.

Belém/PA, 01 de julho de 2020.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 14/07/2020