Tribunal: TJPA
Processo: 0001815-75.2017.8.14.0000
Classe: Agravo de Instrumento
Relator(a): DIRACY NUNES ALVES
Órgão julgador: DIRACY NUNES ALVES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10387 - Habilitação / Registro Cadastral / Julgamento / Homologação
Data de julgamento: 2020-12-15

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. CONCORRÊNCIA. CERTAME FINALIZADO. NECESSIDADE DE APRECIAÇÃO DAS NULIDADES. EXIGÊNCIA DE CAPACITAÇÃO TÉCNICA. NÃO PREENCHIDA. FUMUS BONI JURIS E PERICULUM IN MORA NÃO EVIDENCIADOS. PERICULUM IN MORA INVERSO. PRESENTE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.1. O certame quando eivado de nulidades, estas contaminam a adjudicação e posterior celebração do contrato. Posicionamento adotado pelo STJ.2. Ao compulsar os autos recursais, restou evidenciado que a empresa recorrente não cumpriu com a exigência editalícia, já que a habilitação profissional, assim como a capacitação técnica juntadas aos autos dizem respeito tão comente ao Sr. João Lauro Araújo Tavares, sócio da empresa e engenheiro civil (fls. 44/48). Desse modo, não houve a demonstração do preenchimento das outras duas condições impostas, quais sejam, a necessidade de um engenheiro eletricista e um mecânico, que mantenham vínculo com a empresa licitante.3. O requisito da probabilidade do direito (fumus boni juris) não foi preenchido (parágrafo único do art. 995 do CPC), já que exigência expressa contida no edital, ao que parece, não foi observada, contrariando o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, contido no art. 3º, art. 41 e art. 55, XI, todos da Lei nº. 8.666/93.4. Em relação ao risco de dano grave, percebe-se que é o agravado (BANPARÁ) é quem corre o risco de dano, diante da existência do chamado periculum in mora inverso, uma vez que, ocorrendo a suspensão do certame, será a Sociedade de Economia Mista que arcará com os prejuízos na demora da execução da obra no Complexo SULOG/SUEMA. 5. Não há como ser enfrentado, nesse momento, o argumento de que o sócio da agravante, mesmo sendo engenheiro civil, contaria com a habilitação técnica necessária para participar do processo licitatório, já que a sua graduação foi concluída no ano de 1968, quando, supostamente, ainda não existiria a divisão do ensino das engenharias, o autorizaria o seu reconhecimento como um engenheiro eletricista.6. Conheço e nego provimento ao recurso.ACÓRDÃO.Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público, à unanimidade, conheceram e negaram provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.Plenário da videoconferência do dia 14/12/2020.Belém, 14 de dezembro de 2020. DIRACY NUNES ALVESDESEMBARGADORA-RELATORA

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº.
PROCESSO Nº: 0001815-75.2017.814.0000.
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO.
RECURSO: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
COMARCA: BELÉM.
AGRAVANTE: DECOL- DECORAÇÕES, ENGENHARIA E COMÉRCIO LTDA.
ADVOGADOS: DENIS MACHADO MELO E OUTROS.
AGRAVADO: BANCO DO ESTADO DO PARÁ- BANPARÁ.
AGRAVADA: VERA LÚCIA CHAGAS MORGADO FONTES CRUZ- PRESIDENTE DA COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO DO BANPARÁ.
ADVOGADOS: THIAGO DOS SANTOS ALMEIDA E OUTROS.
PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIZA MACHADO DA SILVA LIMA.
RELATORA: DESA. DIRACY NUNES ALVES.
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. CONCORRÊNCIA. CERTAME FINALIZADO. NECESSIDADE DE APRECIAÇÃO DAS NULIDADES. EXIGÊNCIA DE CAPACITAÇÃO TÉCNICA. NÃO PREENCHIDA.
FUMUS BONI JURIS
E
PERICULUM IN MORA
NÃO EVIDENCIADOS. PERICULUM IN MORA INVERSO. PRESENTE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1.

O certame quando eivado de nulidades, estas contaminam a adjudicação e posterior celebração do contrato. Posicionamento adotado pelo STJ.
2.

Ao compulsar os autos recursais, restou evidenciado que a empresa recorrente não cumpriu com a exigência editalícia, já que a habilitação profissional, assim como a capacitação técnica juntadas aos autos dizem respeito tão comente ao Sr. João Lauro Araújo Tavares, sócio da empresa e engenheiro civil (fls. 44/48). Desse modo, não houve a demonstração do preenchimento das outras duas condições impostas, quais sejam, a necessidade de um engenheiro eletricista e um mecânico, que mantenham vínculo com a empresa licitante.
3.

O requisito da probabilidade do direito (
fumus boni juris)
não foi preenchido (parágrafo único do art. 995 do CPC), já que exigência expressa contida no edital, ao que parece, não foi observada, contrariando o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, contido no art. 3º, art. 41 e art. 55, XI, todos da Lei nº. 8.666/93.
4.

Em relação ao risco de dano grave, percebe-se que é o agravado (BANPARÁ) é quem corre o risco de dano, diante da existência do chamado
periculum in mora
inverso, uma vez que, ocorrendo a suspensão do certame, será a Sociedade de Economia Mista que arcará com os prejuízos na demora da execução da obra no Complexo SULOG/SUEMA.
5.

Não há como ser enfrentado, nesse momento, o argumento de que o sócio da agravante, mesmo sendo engenheiro civil, contaria com a habilitação técnica necessária para participar do processo licitatório, já que a sua graduação foi concluída no ano de 1968, quando, supostamente, ainda não existiria a divisão do ensino das engenharias, o que autorizaria o seu reconhecimento como um engenheiro eletricista.
6.

Conheço e nego provimento ao recurso
.
ACÓRDÃO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público, à unanimidade, conheceram e negaram provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Plenário da videoconferência do dia 14/12/2020.

Belém, 14 de dezembro de 2020.
DIRACY NUNES ALVES
DESEMBARGADORA-RELATORA
RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESA. DIRACY NUNES ALVES (RELATORA):
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por
DECOL - DECORAÇÕES, ENGENHARIA E COMÉRCIO LTDA
em face da
PRESIDENTE DA COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO DO BANPARÁ
, nos autos do Mandado de Segurança nº. 0738700-51.2016.814.0301.

O
mandamus
foi impetrado para atacar a Concorrência para reforma do complexo SULOG/SUEMA, licitação regulada pelo Edital nº. 002/2016 expedido pelo Banco do Estado do Pará.

Formulou o impetrante, aqui agravante, como pedido liminar a suspensão da concorrência nº. 002/2016-BANPARÁ.

Apreciado o pedido urgente, o Juízo de piso o denegou ao afirmar que o
fumus boni juris
e o
periculum in mora
não foram demonstrados, já que a exigência editalícia quanto à habilitação técnica não foi preenchida, já que apresentaram um engenheiro civil no lugar de um engenheiro eletricista, contrariando a previsão do certame (fls. 23/24).

Inconformado, o autor interpôs agravo de instrumento, em que narrou a necessidade de reforma da decisão vergastada, porque apesar de preencher todos os requisitos do Edital, foi inabilitado sem qualquer fundamento fático ou de direito plausível.

Descreveu em seu recurso os itens exigidos pelo edital, referentes à habilitação técnica exigida e que foram motivo de sua inabilitação, quais sejam: instalação de rede elétrica predial, rede elétrica estabilizada (50 pontos, no mínimo), rede estruturada (50 pontos, no mínimo), sistema de CTFV, Sistema de Alarme, Instalação de Central telefônica, Instalação de rack (no mínimo de 24Us) e seus respectivos equipamentos (switch, patch pannel,...).

Aduziu o recorrente que, o sócio da agravante, o Sr. João Lauro Araújo Tavares, é profissional detentor da capacitação técnica delineada no Edital, fato este reconhecido pelo Judiciário em ação própria, mesmo sem apresentar o acervo técnico nas condições exigidas.

Ao final, pediu a suspensão do certame (Concorrência nº. 002/2016-Banpará), a reabertura de prazos, designação para nova data para apresentação das propostas, a declaração de validade dos documentos que demonstram a aptidão do Sr. João Lauro Araújo Tavares e a declaração de nulidade da concorrência.

Após distribuição normal, coube-me a relatoria do feito (fl. 177), mas determinei a sua redistribuição em função da emenda regimental nº. 5 (fl. 179). Redistribuído para a Exma. Sra. Desa. Maria Filomena de Almeida Buarque, entendeu que a matéria é de direito público, em consequência, ordenou o retorno dos autos à minha relatoria (fl. 182). Redistribuídos, o recurso foi recebido em meu gabinete em 19/04/2017.

Intimado, o BANPARÁ apresentou contrarrazões ao recurso (fls. 193/201), em que explicou a exigência do edital para a apresentação de três profissionais dos seus quadros de pessoal, que se responsabilizariam por partes da obra, um para cada área.

Todavia, o agravante não conseguiu cumprir com a exigência, uma vez que só indicou um engenheiro eletricista que não comportava em seu acervo técnico as experiencias profissionais contidas no edital.

Disse o agravado que, a cobrança do acervo técnico lançado no edital não foi impugnada, tornando a discussão de suas cláusulas irrazoável e contrária aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório, isonomia e legalidade.

Informou que, o procedimento já foi finalizado, sendo vencedora a empresa Oliva LTDA- EPP e adjudicado o objeto pelo BANPARÁ, assim como foi iniciada a execução dos trabalhos, tendo recebido licença de operação.

Ressaltou o banco quanto à necessidade da parte em se vincular às normas do edital, observando o princípio da isonomia que deverá reger a concorrência.

Concluiu, ao pedir o não provimento do recurso e consequente manutenção do recurso.

Remetidos os autos ao Ministério Público, a representante Ministerial se posicionou pelo conhecimento e desprovimento do agravo de instrumento (fls.218/219).

É o relatório.
VOTO
.

A EXMA. SRA. DESA. DIRACY NUNES ALVES (RELATORA):
Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade em se suspender a Concorrência nº. 002/2016.

Insta esclarecer quanto à necessidade em se enfrentar o mérito do recurso, mesmo diante da informação prestada pelo banco, de que o objeto da licitação foi adjudicado e iniciada a sua execução.

A explicação é que se o certame está eivado de nulidades, estas contaminam a adjudicação e posterior celebração do contrato. Posicionamento adotado pelo STJ, como se vê de sua jurisprudência:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCORRÊNCIA PÚBLICA. DUPLICAÇÃO E AMPLIAÇÃO DE RODOVIA. JULGAMENTO ULTRA PETITA E PERDA DO OBJETO DA IMPETRAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 492 E 485, VI, DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 3º, 7º, § 2º, II, 8º, 44, § 3º, 41 E 71, § 2º, DA LEI 8.666/93. NORMAS DE CARÁTER GENÉRICO. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE, DIANTE DAS CLÁUSULAS DO EDITAL DO CERTAME E DO ACERVO PROBATÓRIO DOS AUTOS, CONCLUIU PELA ILEGALIDADE DA DESCLASSIFICAÇÃO DA PARTE RECORRIDA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE, EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO POR LOTUFO ENGENHARIA E CONSTRUCÕES LTDA.
PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO. RECURSO ESPECIAL, INTERPOSTO PELO ESTADO DE MATO GROSSO, NÃO CONHECIDO.
(...)
V.
O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que "a superveniente adjudicação não importa na perda de objeto do mandado de segurança, pois se o certame está eivado de nulidades, estas também contaminam a adjudicação e posterior celebração do contrato"
(STJ, AgRg na SS 2.370/PE, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, CORTE ESPECIAL, DJe de 23/09/2011). Nesse sentido: STJ, AgInt no REsp 1.344.327/CE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/05/2019; REsp 1.643.492/AM, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/04/2017; REsp 1.278.809/MS, Rel. BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe DE 10/09/2013; AgInt no RMS 47.454/GO, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 23/06/2016). No caso, o acórdão recorrido, ao rejeitar a preliminar de perda do objeto do writ, registrou que o presente Mandado de Segurança foi impetrado anteriormente à homologação do procedimento licitatório e à adjudicação do objeto do certame.
VIII. Recurso Especial, interposto por LOTUFO ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA., parcialmente conhecido, e, nessa extensão, improvido. Recurso Especial, interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, não conhecido.
(REsp 1774250/MT, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 13/10/2020)

Ao que passo à apreciação do recurso.

Em relação ao mérito, busca o agravante a suspensão do processo licitatório e, consequente, declaração de nulidade do certame.

O item 7 do edital é a exigência discutida no mandado de segurança impetrado e no presente recurso, em que afirmam ter o agravante preenchido, pois o seu sócio é um profissional técnico capacitado para atuação.

Prevê o edital do certame nos itens em discussão (fls. 163 e 172):
7 - DA HABILITAÇÃO:
7.1 - Para fins de habilitação, os licitantes deverão apresentar a documentação da
HABILITAÇÃO
prevista neste item em envelope lacrado, contendo em sua parte externa: nome, endereço e os dizeres ¿
ENVELOPE 1- DOCUMENTAÇÃO PARA A HABILITAÇÃO CONCORRÊNCIA Nº. /2016¿, que deverá conter os seguintes documentos:
(...)
i)

Apresentar toda a documentação de qualificação técnica exigida no item 8 e seus subitens do Projeto Executivo Resumo, anexo I do edital.
(...)
ANEXO I- PROJETO EXECUTIVO- RESUMO.
(...)
7. CONDIÇÕES DE HABILITAÇÃO TÉCNICA:
7.1-
O licitante deverá comprovar no ato da licitação, que possui no seu quadro de pessoal equipe técnica mínima, que executará os serviços de 01 Engenheiro Civil ou Arquiteto, 01 Engenheiro Eletricista e 01 Engenheiro Mecânico, que faz parte do seu quadro funcional,
os quais deverão possuir registro como responsáveis técnicos da licitante no CREA,
detentores de atestado de responsabilidade técnica (acervo técnico) por execução de obra ou serviço de características semelhantes ao objeto da licitação, que deverão ser comprovados mediante apresentação dos seguintes documentos:

Ao compulsar os autos recursais, restou evidenciado que a empresa recorrente não cumpriu com a exigência editalícia, já que a habilitação profissional, assim como a capacitação técnica juntadas aos autos dizem respeito tão comente ao Sr. João Lauro Araújo Tavares, sócio da empresa e engenheiro civil (fls. 44/48). Desse modo, não houve a demonstração do preenchimento das outras duas condições impostas, quais sejam, a necessidade de um engenheiro eletricista e um mecânico, que mantenham vínculo com a empresa licitante.

Destarte, através de uma análise prefacial, o requisito da probabilidade do direito (
fumus boni juris)
não foi preenchido (parágrafo único do art. 995 do CPC), já que exigência expressa contida no edital, ao que parece, não foi observada, contrariando o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, contido no art. 3º, art. 41 e art. 55, XI, todos da Lei nº. 8.666/93.
In verbis:
Art. 3
o
A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa,
da vinculação ao instrumento convocatório
, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
Art. 41.
A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada
.
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
(...)
XI -
a vinculação ao edital de licitação
ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;

Em relação ao risco de dano grave, percebe-se que é o agravado (BANPARÁ) é quem corre o risco de dano, diante da existência do chamado
periculum in mora
inverso, uma vez que, ocorrendo a suspensão do certame, será a Sociedade de Economia Mista que arcará com os prejuízos na demora da execução da obra no Complexo SULOG/SUEMA.

Explico, ainda, que não há como ser enfrentado, nesse momento, o argumento de que o sócio da agravante, mesmo sendo engenheiro civil, contaria com a habilitação técnica necessária para participar do processo licitatório, já que a sua graduação foi concluída no ano de 1968, quando, supostamente, ainda não existiria a divisão do ensino das engenharias, o autorizaria o seu reconhecimento como um engenheiro eletricista.

Ademais, decidir sobre o preenchimento do requisito de habilitação técnica, por considerar válida a formação do agravante como engenheiro eletricista, através do presente agravo de instrumento, esvaziaria o mérito do
mandamus
, já que o seu pedido é preenchimento da exigência do item 7 do Edital nº. 002/2016 e consequente suspensão da licitação, assim como a classificação da empresa recorrente.

Ante ao exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
, mantendo na integra a decisão de primeiro grau, nos termos da fundamentação.

É como voto.

DIRACY NUNES ALVES
DESEMBARGADORA-RELATORA