Tribunal: TJPA
Processo: 0011208-19.2016.8.14.0401
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2020-09-02

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 157, §2º, INCISO I (REDAÇÃO ANTERIOR À LEI Nº 13.654/2018), DO CÓDIGO PENAL. REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA E DIMINUIÇÃO DESTA. PROCEDÊNCIA EM PARTE. MUDANÇA PARA REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PUNIÇÃO MENOS GRAVOSO. NÃO ACOLHIMENTO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO, EM PARTE, DO RECURSO. VOTAÇÃO UNÂNIME.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 0011208-19.8.14.0401
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: BELÉM
APELANTE: JOSÉ EDUARDO TAVARES CARDIAS
DEFENSOR PÚBLICO: REINALDO MARTINS JÚNIOR
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: FRANCISCO BARBOSA DE OLIVERIA
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
EMENTA
: APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 157, §2º, INCISO I (REDAÇÃO ANTERIOR À
LEI Nº 13.654/2018)
, DO CÓDIGO PENAL. REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA E DIMINUIÇÃO DESTA. PROCEDÊNCIA EM PARTE. MUDANÇA PARA REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PUNIÇÃO MENOS GRAVOSO. NÃO ACOLHIMENTO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO, EM PARTE, DO RECURSO. VOTAÇÃO UNÂNIME.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 19ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual, à unanimidade, conhecer da apelação e lhe conceder provimento, em parte, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Mairton Marques Carneiro.

Belém, 24 de agosto de 2020.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator
PROCESSO Nº 0011208-19.8.14.0401
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: BELÉM
APELANTE: JOSÉ EDUARDO TAVARES CARDIAS
DEFENSOR PÚBLICO: REINALDO MARTINS JÚNIOR
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: FRANCISCO BARBOSA DE OLIVERIA
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por José Eduardo Tavares Cardias, em irresignação diante da sentença condenatória proferida pelo Juízo da 8ª Vara Criminal da Comarca de Belém, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputava àquele a prática do crime disposto no artigo 157, §2º, inciso I (redação anterior à
Lei nº 13.654/2018)
, do Código Penal.

Na exordial, (fls. 02 a 03), há,
ipsis litteris
:
Narra o Inquérito Policial, base da presente denúncia, que no dia 12.05.2016, por volta de 20:30, a vítima Thiago da Silva Marques estava lanchando em um carro de lanches, localizado na Praça Amazonas, ao lado do Polo Joalheiro, quando foi surpreendido por JOSÉ EDUARDO TAVARES CARDIAS que empunhando uma arma de fogo e com grave ameaça, subtraiu-lhe o aparelho celular.
Ato contínuo, o denunciado empreendeu fuga, no entanto, foi perseguido por populares que o alcançaram e conseguiram detê-lo.
Neste momento, uma guarnição composta por dois policiais militares passava pelo local e conduziu o ora denunciado até a Seccional de Polícia.

Houve o recebimento correlato (fl. 78).

Em resposta escrita, a defesa do apelante reservou para se manifestar em sede de alegações finais.

Sobreveio audiência, na qual se ouviram a vítima e 03 (três) testemunhas da acusação e se interrogou o apelante (fls. 103 a 104 e 109 a 111).

As partes ofereceram memoriais (fls. 117 a 119 e 120 a 124).

Ao sentenciar, o magistrado de primeiro grau julgou procedente a pretensão punitiva do Estado exposta pelo
dominus litis
, no sentido de condenar o apelante pela prática do artigo 157, §2º, inciso I (redação anterior à
Lei nº 13.654/2018)
, do Código Penal, impondo-lhe a sanção de 07 (sete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mais 40 (quarenta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato (fls. 125 a 130).

As razões recursais culminaram no seguinte pleito

(fls. 150 a 158):
Requer-se sejam
decotados
5/8 da pena base referente às circunstâncias judiciais da (a) culpabilidade (b) personalidade; (c) conduta social; (d) circunstâncias do crime; (e) consequências do crime, com readequação da pena. Isso posto, solicita-se a alteração de regime de pena, ainda que o Tribunal entenda por manter indene a dosimetria, alterando-se do fechado para semiaberto, pelos motivos expostos no corpo da presente apelação.

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção,
in totum
, do ato judicial ora recorrido (fls. 160 a 162).

Em segunda instância, por distribuição, coube a mim a relatoria do feito (fl. 165).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer a favor de ser o apelo conhecido e improvido, recomendando, contudo, a revalorização das circunstâncias judiciais do artigo 59 Código Penal (fls. 170 a 175).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Belém, 10 de agosto de 2020.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator

VOTO

O recurso encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-o, por conseguinte.

Pois bem.

A individualização da pena do apelante é uma atividade discricionária do julgador, que se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia - porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Além disso, enfatizo que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, mesmo que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. REFORMA PARA PIOR NO JULGAMENTO DE RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
1. A proibição de reforma para pior, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, possui o objetivo de obstar que, em inconformismo exclusivo da defesa, o acusado tenha agravada a sua situação. Pode a Corte estadual, sem piorar a situação do recorrente, em recurso exclusivo da defesa, de fundamentação livre e efeito devolutivo amplo, observados os limites horizontais do tema suscitado, manifestar sua própria e cuidadosa fundamentação sobre as matérias debatidas na origem. Desse modo, ao Tribunal de Justiça, provocado a apreciar o cálculo da reprimenda, compete examinar as circunstâncias judiciais e apreciar os pormenores da individualização da sanção deliberados na sentença, mantendo ou diminuindo a sanção imposta. Precedentes.
2. Na espécie, o Tribunal de Justiça, ao corrigir erro material no cálculo da pena operado na origem, exasperou a sanção definitiva aplicada ao réu, situação de manifesto constrangimento ilegal.
Precedentes.
3. Ordem concedida para restabelecer a sentença condenatória quanto à dosimetria das penas, tornando a sanção do paciente definitiva em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 3 (três) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, mais pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo. (Destaquei)
(HC 448.276/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 07/11/2018)

Transcrevo, fielmente, porque oportuno, o trecho, a seguir, da sentença (fls. 128 a 130):
Passo a analisar a dosimetria da pena a ser a aplicada ao acusado, atendendo ao disposto nos arts. 59 e 68 do CPB.
Em relação à culpabilidade do réu, entendo ser de gravidade, pois possuía, ao tempo dos fatos, a potencial consciência da ilicitude de seu ato, o que lhe exigia conduta diversa da que tivera.
O réu apresenta outros antecedentes criminais (fl. 58), havendo condenação, com trânsito em julgado, referente ao processo nº 00149944720118140401. Todavia, nos termos da Súmula nº 241 do STJ, ostentando o agente apenas uma condenação criminal definitiva, imprópria se revela a sua consideração negativa para os antecedentes, tendo em vista que será utilizada para fins de circunstância agravante.
No que se refere à conduta social e à personalidade do denunciado, refletem as provas dos autos periculosidade.
O motivo do delito é a busca de lucro fácil, em detrimento da vítima, sendo, pois, circunstância neutra.
As circunstâncias e as consequências do crime são graves, tendo o crime sido cometido mediante uso de arma de fogo, tendo havido disparo, vindo a ocorrer a restituição do bem à vítima.
Por fim, o comportamento da vítima, evidentemente, em nada contribuiu para a conduta do réu, sendo circunstância judicial desfavorável ao mesmo.
Assim, com base nas circunstâncias judiciais supramencionadas, fixo a pena-base do acusado em 05 (cinco) anos de reclusão e 24 (vinte e quatro) dias-multa, sendo o dia multa à razão de 1/30 do salário mínimo nacional vigente à época dos fatos, considerando a pena privativa de liberdade aplicada, as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, a gravidade do delito e a situação econômica do denunciado (artigo 49, § 1º, do Código Penal).
O réu apresenta contra si circunstância agravante, prevista no artigo 61, inciso I, do CP, consistente na reincidência, havendo condenação nos autos do processo nº 00149944720118140401 pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, II, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal Brasileiro, a pena de 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e dez dias-multa, em regime inicial de cumprimento aberto, com trânsito em julgado em 07/10/2014. Em seu favor, apresenta a atenuante da confissão espontânea, contida no artigo 65, inciso III, letra ¿d¿, do CP, sendo que a reincidência prepondera obre a confissão espontânea, pelo que agravo a pena em 06 (seis) meses de reclusão e a multa em 06 (seis) dias multa, ficando temporariamente, em 05(cinco) anos e seis (06) meses de reclusão e 30 (trinta) dias multa.
(...)
Ausente causa de diminuição da pena.
Confirma-se a majorante do emprego de arma, pelo que elevo a pena em 1/3, restando, ante a ausência de causa de diminuição, DEFINITIVAMENTE, em SETE (07) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO E 40 (QUARENTA) DIAS-MULTA, sendo o dia multa à razão de 1/30 do salário mínimo nacional vigente à época dos fatos, considerando a pena privativa de liberdade aplicada, as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, a gravidade do delito e a situação econômica do denunciado (artigo 49, §1º, do Código Penal).
Regime inicial: Fixo o regime inicial FECHADO para a pena privativa de liberdade, em função da reincidência e do resultado da análise das circunstâncias judiciais, nos termos do artigo 33, parágrafo 1º, letra "a" e parágrafo 2º, letra "b", combinado com o artigo 34, parágrafos 1º e 2º, todos do Código Penal.
Recomendo-o à Penitenciária Estadual.
Porque não preenche os requisitos do artigo 44, do Código Penal deixo de proceder à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Na primeira fase da dosimetria da reprimenda do apelante, depreendo que o magistrado
a quo
, dentre os vetores previstos no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente, a culpabilidade, a conduta social, a personalidade do agente, as circunstâncias e as consequências do delito; sendo que, com exceção do penúltimo, os demais se encontram equivocados,
data maxima venia,
o que permite a devida correção.

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, ¿a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal¿.

Ora, a culpabilidade do agente
- que diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA) -,

in casu
, é
neutra
; pois sua reprovação social não ultrapassa à própria do tipo.

A conduta social do agente
- que compreende o comportamento perante a sociedade (no trabalho, na família, na localidade onde reside) -
não há como valorar, ante a ausência de elementos nos autos para tanto.

Por igual razão,
deixo de avaliar a sua personalidade
- a qual diz respeito à índole, ao caráter do indivíduo.

As circunstâncias
- atinentes a elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo (fatores de tempo, lugar, modo de execução) -
revelam-se, de fato, de modo a serem negativadas, pois a efetivação de disparos de tiros diante da reação da vítima mostra-se anormal à espécie prevista na lei.

As consequências
do delito - alusivas à extensão do dano decorrente da conduta do agente -
valoro como neutras, porquanto inerentes ao tipo penal.

Diante disso, porque remanescente uma circunstância judicial negativada, fixo a proporcional e justa
pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão, mais 68 (sessenta e oito) dias-multa,
sendo válido mencionar o teor da Súmula 23 desta Egrégia Corte: ¿a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal¿.

Na segunda fase, identificadas a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência - respectivamente, artigos 65, inciso III, alínea d, e 61, inciso I, ambos do Código Penal - a compensação destas é possível, já que,
in casu,
elas se mostram igualmente preponderantes.

Esse é o entendimento da Terceira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, esboçado no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.341.370/MT, em 10/04/2013, Tema 585.
Ilustrativamente:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUALIFICADA. TRIBUNAL DO JÚRI. CONFISSÃO DEBATIDA EM PLENÁRIO. ATENUANTE RECONHECIDA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.
Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.
3. No que tange à confissão espontânea, nos moldes da Súmula 545/STJ, a atenuante deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação.
4. Tratando-se de julgamento realizado pelo Tribunal do Júri, todavia, considerando a dificuldade em se concluir pela utilização pelos jurados da confissão espontânea para justificar a condenação, este Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é suficiente que a tese defensiva tenha sido debatida em plenário, seja ventilada pela defesa técnica ou alegada pelo réu em seu depoimento.
5. No caso, verifica-se que a confissão qualificada do réu em outro processo foi utilizada pelo Ministério Público ao sustentar a condenação, impondo-se, assim, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.
6. No julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/2013, a Terceira Seção firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência".
7. Se o paciente registra apenas uma condenação transitada em julgado anterior, não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, ainda que esta seja específica.
8. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda a 8 anos de reclusão, ficando mantido, no mais, o teor do decreto condenatório.
(HC 581.967/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 26/06/2020)

A reprimenda intermediária, destarte, deve permanecer em
05 (cinco) anos de reclusão, mais 68 (sessenta e oito) dias-multa.

Na terceira fase, remanesceu identificada, unicamente, a causa de aumento concernente ao uso de arma, em fato anterior à vigência
Lei nº 13.654/2018
, o que leva ao acréscimo mínimo de 1/3 (um terço) à punição e ao
resultado de 06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão, mais 90 (noventa) dias-multa, os quais reduzo para 40 (quarenta) a fim de não incorrer em
reformatio in pejus
.

Pela quantia da reprimenda privativa de liberdade do apelante, por sua reincidência e pela existência de circunstância judicial negativa - com fulcro no artigo 33, §2º, alínea a, e §3º, do Código Penal - mantenho o seu cumprimento inicial no
regime fechado.

Preservo, derradeiramente, o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do delito.

Inaplicáveis ao caso os artigos 44 e 77 do Código Penal.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço do recurso de apelação e lhe concedo, em parte, provimento.

É o voto.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator