Tribunal: TJPA
Processo: 0805454-97.2019.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 11847 - Assistência Social
Data de julgamento: 2020-06-01

Ementa:
PROCESSO PJE Nº 0805454-97.2019.8.14.0000 ÓRGÃO JULGADOR: 2.ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO RECURSO: AGRAVO DE INSTRUMENTO COMARCA: CONCEIÇÃO DO ARAGUAIA (1.ª VARA CÍVEL) AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE CONCEIÇÃO DO ARAGUAIA/PARÁ ADVOGADO: DIOGO RODRIGO DE SOUSA AGRAVADO: FEDERAÇÃO BRASILEIRA DE BANCOS ADVOGADO: FABRICIO PARZANESE DOS REIS – OAB/PA 203.899 E MARCUS VINÍCIUS CAMPOS LAGE – OAB/PA 357.658 PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIA DA CONCEIÇÃO D MATTOS SOUSA RELATOR: DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARGUIÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA APONTADA NA AÇÃO MANDAMENTAL. REJEITADA. O MUNICÍPIO OCUPA O POLO PASSIVO DA AÇÃO MANDAMENTAL DIANTE DO RECURSO INTERPOSTO. MÉRITO DECISÃO AGRAVADA. MANTIDA. EVIDENCIADO DIFICULDADE NO CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. PROBABILIDADE DO DIREITO EVIDENCIADO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1.Não se acolhe a preliminar argüida, de vez que a discussão do mandamus é sobre obrigação acessória relativa ISSQN (Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza), atividade atrelada ao âmbito de atuação da Secretaria de Finanças, possibilitando ao seu titular, em nome do ente municipal, estabelecer o cumprimento das obrigações alusivas ao imposto e, ainda, o Município já ocupou o pólo passivo quando da interposição de recuso contra a decisão liminar, encampando a defesa dos interesses discutidos no writ. 2.Mantida a decisão agravada levando em conta que o Município torna impossível o cumprimento de obrigações acessórias sem que haja a contratação de serviços eletrônicos fornecidos por empresa determinada, pelo que a ordem judicial que suspende essa medida e determina, por cautela, que o recolhimento do imposto seja entregue sem a vinculação de empresa até a viabilização de alternativa da autoridade coatora, torna-se escorreita. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentissimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER e DAR PROVIMENTO AO RECURSO,nos termos do voto do Desembargador Relator. Julgamento presidido pela Excelentíssima Desembargadora Luzia Nagja Guimarães Nascimento. Sessão Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, do dia 06 de junho de 2020. DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0805454-97.2019.8.14.0000
AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE CONCEIÇÃO DO ARAGUAIA

AGRAVADO: FEDERACAO BRASILEIRA DE BANCOS

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

PROCESSO PJE Nº 0805454-97.2019.8.14.0000

ÓRGÃO JULGADOR: 2.ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

RECURSO: AGRAVO DE INSTRUMENTO

COMARCA: CONCEIÇÃO DO ARAGUAIA (1.ª VARA CÍVEL)

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE CONCEIÇÃO DO ARAGUAIA/PARÁ

ADVOGADO:

DIOGO RODRIGO DE SOUSA

AGRAVADO: FEDERAÇÃO BRASILEIRA DE BANCOS

ADVOGADO: FABRICIO PARZANESE DOS REIS – OAB/PA 203.899 E MARCUS VINÍCIUS CAMPOS LAGE – OAB/PA 357.658

PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIA DA CONCEIÇÃO D MATTOS SOUSA

RELATOR: DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARGUIÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA APONTADA NA AÇÃO MANDAMENTAL. REJEITADA. O MUNICÍPIO OCUPA O POLO PASSIVO DA AÇÃO MANDAMENTAL DIANTE DO RECURSO INTERPOSTO.

MÉRITO DECISÃO AGRAVADA. MANTIDA. EVIDENCIADO DIFICULDADE NO CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. PROBABILIDADE DO DIREITO EVIDENCIADO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.Não se acolhe a preliminar argüida, de vez que a discussão do mandamus é sobre obrigação acessória relativa ISSQN (Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza), atividade atrelada ao âmbito de atuação da Secretaria de Finanças, possibilitando ao seu titular, em nome do ente municipal, estabelecer o cumprimento das obrigações alusivas ao imposto e, ainda, o Município já ocupou o pólo passivo quando da interposição de recuso contra a decisão liminar, encampando a defesa dos interesses discutidos no
writ.

2.Mantida a decisão agravada levando em conta que o Município torna impossível o cumprimento de obrigações acessórias sem que haja a contratação de serviços eletrônicos fornecidos por empresa determinada, pelo que a ordem judicial que suspende essa medida e determina, por cautela, que o recolhimento do imposto seja entregue sem a vinculação de empresa até a viabilização de alternativa da autoridade coatora, torna-se escorreita.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentissimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER
e
DAR PROVIMENTO AO RECURSO
,nos termos do voto do Desembargador Relator.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Desembargadora Luzia Nagja Guimarães Nascimento.

Sessão Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, do dia 06 de junho de 2020.

DES. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

RELATÓRIO

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
PROCESSO PJE Nº 0805454-97.2019.8.14.0000
ÓRGÃO JULGADOR: 2.ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO
RECURSO: AGRAVO DE INSTRUMENTO
COMARCA: CONCEIÇÃO DO ARAGUAIA (1.ª VARA CÍVEL)
AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE CONCEIÇÃO DO ARAGUAIA/PARÁ
ADVOGADO: DIOGO RODRIGO DE SOUSA
AGRAVADO: FEDERAÇÃO BRASILEIRA DE BANCOS
ADVOGADO: FABRICIO PARZANESE DOS REIS – OAB/PA 203.899 E MARCUS VINÍCIUS CAMPOS LAGE – OAB/PA 357.658
PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIA DA CONCEIÇÃO D MATTOS SOUSA
RELATOR: DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
RELATÓRIO

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO, interposto por MUNICÍPIO DE CONCEIÇÃO DO ARAGUAIA em desfavor de FEDERAÇÃO BRASILEIRA DE BANCOS, nos autos de Mandado de Segurança (n. º 0004810-39.2019.8.14.0017).
O agravante informa que agravada ajuizou Mandado de Segurança Coletivo alegando suposta violação ao princípio da legalidade em decorrência de imposição de procedimento dispendioso para cumprimento de obrigação acessória, para que instituições bancárias efetuassem a contratação de softwares específicos no intuito de promover o recolhimento do ISSQN no âmbito do Município de Conceição do Araguaia e emitir DEMIF – Declaração Mensal de Instituição Financeira.
O magistrado de 1.º grau deferiu liminar em parte.
O Ente Municipal suscita a ilegitimidade da autoridade coatora indicada na ação mandamental, sob argumento de que esta apenas tem competência para prestar informações, impossibilitando de apresentar defesa sobre as imputações feitas no mandamus.
Ressalta que, em se tratando de ação é obrigatório a formação de litisconsórcio passivo necessário, visto que eventual concessão da segurança atingirá a esfera jurídica de terceiros, no caso a fiscalização e arrecadação do Município de Conceição do Araguaia.
Além disso, alega a necessidade da presença do Prefeito Municipal ingressar à lide, haja vista que, nos termos da decisão combatida, a necessidade da exigência do DAM se deu através dos Decretos Municipais 063/2018 e 120/2018, ambos editados pelo Prefeito Municipal, razão pela qual é mais que evidente a necessidade do Chefe do Executivo ingressar a lide de maneira obrigatória e diante do descumprimento dessa exigência deve ser extinto o feito, sem o julgamento do mérito, bem como a imediata revogação da liminar deferida.
O agravante alude, ainda, a violação do princípio do contraditório e devido processo legal, em razão da ausência de oitiva do Município sobre o conteúdo da ação.
Acrescenta que a medida agravada não se encontra fundamentada sobre a eventual ilegalidade na criação de obrigação acessória por decreto e o pagamento de dados que os bancos possam utilizar o software de gestão tributária do Município.
Salienta que a criação de obrigação acessória por decreto é lícita, porém, o Município de Conceição do Araguaia foi mais cauteloso e previu as obrigações acessória em sua legislação municipal (Código Tributário Municipal – CTM, Lei Complementar 141/2017), vindo a regulamentá-la pelos decretos 63 e 120 de 2018.
Assim, requer a concessão de efeito suspensivo ativo à decisão agravada, a teor dos artigos 1.019, inciso I, do NCPC e, ao final, o provimento do recurso para reformar a decisão atacada e confirmar a tutela recursal de urgência.
Por seu turno, o agravado apresentou contrarrazões (ID 2048808 – Pag. 1/19) aduzindo que o recurso interposto pelo Município não faz impugnação específica a decisão agravada, apontando supostas nulidades e ausência de condições da ação, motivo pelo qual entende que o recurso não deve ser conhecido.
Assertoa que a preliminar apontada de ausência de indicação do Prefeito e da Procuradoria do Município no polo passivo da ação mandamental é dispensável, sob argumento de o disposto no art. 7.º, II, da Lei n.º 12.016/2006 impõe ao juiz o dever de despachar a inicial ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, providência que foi devidamente atendida pelo juiz de origem na parte final da decisão agravada.
Pontua a necessidade de manutenção da decisão agravada, ressaltando que a ausência de oitiva do representante da pessoa jurídica de direito público antes da concessão da liminar não pode, por si só, gerar a nulidade da decisão, se o Agravante não comprovou a efetiva existência de prejuízos.
A agravada salienta que a decisão combatida se encontra fundamentada, demonstrando a inaplicabilidade do art. 489, § 1º, III e V, do CPC ao caso, já que a decisão agravada não foi genérica.
Alude que há recurso tentativa de supressão de instância, na medida em que o agravante carreia todos os argumentos de mérito da ação, quando em verdade a decisão combatida apenas verificou a probabilidade do direito.
Ressaltando que a Agravada não impugna a exigência de obrigação acessória pela municipalidade para controlar o pagamento do ISS, mas sim se insurge contra a exigência de contratação de empresa imposta pela Municipalidade, já que o contribuinte acaba sendo levado à escolha inevitável dessa única empresa parceira da prefeitura, em direta afronta ao princípio da livre iniciativa.
Assim, pugna pela negativa de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, o não provimento do agravo de instrumento.
Em decisão interlocutória indeferi o pedido de efeito suspensivo (ID 2239538).
O agravado juntou decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de Goiás, aduzindo ser caso análogo (ID 2330443).
A Procuradora de Justiça Maria da Conceição de Mattos pelo não provimento do recurso (ID 2504491).
É o essencial relatório. À Secretaria para inclusão do feito na pauta de julgamento da próxima sessão desimpedida.
Belém, 20 de abril de 2020.

DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
RELATOR

VOTO

VOTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente, quanto a alegação de ilegitimidade da coatora indicada na ação mandamental, no caso o Secretário de Finanças, o que verifico que essa assertiva não merece prosperar, haja vista que discussão do
mandamus
sobre obrigação acessória relativa ISSQN (Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza), atividade atrelada ao âmbito de atuação da Secretaria de Finanças, possibilitando ao seu titular, em nome do ente municipal, estabelecer o cumprimento das obrigações alusivas ao imposto, o que, pelo menos em tese, não se evidencia a ilegitimidade alegada.

Vale nesse passo acrescentar que o Município de Conceição do Araguaia já ocupou o pólo passivo quando da interposição de recuso contra a decisão liminar, encampando a defesa dos interesses discutidos no
writ.

A respeito da teoria da encampação, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CONCURSO PÚBLICO. LEGITIMIDADE PASSIVA NA AÇÃO MANDAMENTAL. AUTORIDADE DE QUEM EMANA O ATO IMPUGNADO. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS PARA APLICAÇÃO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO FUNDAMENTADA NAS SÚMULAS 83 E 568/STJ (PRECEDENTE JULGADO SOB O REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL, SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS OU QUANDO HÁ JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA SOBRE O TEMA). MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. CABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - O tribunal de origem adotou entendimento pacífico nesta Corte, segundo o qual possui legitimidade para figurar no polo passivo de ação mandamental, a autoridade de quem emana o ato impugnado.

III - Este Tribunal Superior orienta-se no sentido de que a aplicação da teoria da encampação, a qual mitiga a indicação errônea da autoridade coatora em mandado de segurança, tem lugar quando presentes os seguintes requisitos: (i) vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e aquela que determinou a prática do ato; (ii) manifestação sobre o mérito nas informações prestadas, e; (iii) ausência de modificação na competência constitucionalmente estabelecida.

IV - In casu, não cabe a aplicação da teoria da encampação, porquanto a ilegitimidade passiva do Sr. Prefeito Municipal de São Paulo afasta a competência originária do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo para o processar e julgar o feito, nos termos do art. 74, III, da Constituição do Estado de São Paulo.

V - Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

VI - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação.

VII - Considera-se manifestamente improcedente e enseja a aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 nos casos em que o Agravo Interno foi interposto contra decisão fundamentada em precedente julgado sob o regime da Repercussão Geral, sob o rito dos Recursos Repetitivos ou quando há jurisprudência pacífica da 1ª Seção e de ambas as Turmas da 1ª Seção acerca do tema (Súmulas ns. 83 e 568/STJ).

VIII - Agravo Interno improvido, com aplicação de multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa.

(AgInt no RMS 54.264/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 25/04/2018)

No mérito, constato que a argumentação exposta pela parte agravante não foi suficiente para desconstituir a diretiva combatida, encontrando-se escorreita para sua manutenção nessa fase processual.

Isso porque restou evidenciado na diretiva combatida que deferiu parcialmente a liminar ao fundamento de que o Município expediu Decreto Municipal nº 063/2018 para que as declarações fiscais fossem geradas por programa disponibilizado gratuitamente e, posteriormente, em três meses, estabeleceu no Decreto Municipal nº 120/2018 que tais obrigações deveriam ser geradas por programa específico a ser contratado pelo contribuinte.

Nesse cenário, vislumbro que a medida combatida não se ressente de fundamentação, nessa fase processual, tendo mira que a vinculação de pagamento a determinada empresa parceira do Município não se mostra acertada, levando em conta que o Município torna impossível o cumprimento de obrigações acessórias sem que haja a contratação de serviços eletrônicos fornecidos por empresa determinada, evidenciado.

Ressalte-se que há elementos que evidenciam o risco de dano á parte agravada diante da onerosa obrigação acessória imposta e a cominação de multa em caso de descumprimento e, ainda, a impossibilidade de fazer o devido recolhimento de outra forma que não seja a estabelecida pelo agravante.

Nesse sentido, há repercussão geral do Supremo Tribunal Federal já decidiu sobre o afastamento de taxa de emissão de guia de recolhimento de tributo:

EMENTA TRIBUTÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. TAXA DE EXPEDIENTE. FATO GERADOR. EMISSÃO DE GUIA PARA PAGAMENTO DE TRIBUTO. AUSÊNCIA DOS CRITÉRIOS EXIGIDOS PELO ART. 145, II, CF/88. INCONSTITUCIONALIDADE. 1
. A emissão de guia de recolhimento de tributos é de interesse exclusivo da Administração, sendo mero instrumento de arrecadação, não envolvendo a prestação de um serviço público ao contribuinte.

2. Possui repercussão geral a questão constitucional suscitada no apelo extremo. Ratifica-se, no caso, a jurisprudência da Corte consolidada no sentido de ser inconstitucional a instituição e a cobrança de taxas por emissão ou remessa de carnês/guias de recolhimento de tributos.
Precedente do Plenário da Corte: Rp nº 903, Rel. Min. Thompson Flores, DJ de 28/6/74. 3. Recurso extraordinário do qual se conhece, mas ao qual, no mérito, se nega provimento.

(RE 789218 RG, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-148 DIVULG 31-07-2014 PUBLIC 01-08-2014)

É curial assinalar, importância da oitiva das partes na ação mandamental para se aferir a probabilidade do direito invocado após o deferimento parcial da liminar, pelo que a medida judicial guerreada não se ressente de fundamentação, tendo em mira a cautela do magistrado em determinar que as instituições financeiras entreguem as declarações de recolhimento do imposto sem a necessidade de contração do sistema fornecida pela empresa parceira e, ainda, até que seja viabilizada uma alternativa pela autoridade coatora, ficou autorizado o depósito judicial do ISS em contas individualizadas, a serem abertas em nome das associadas da impetrante.

Presente essa moldura, tenho que a decisão combatida não se ressente de fundamentação e restou alicerçada no poder geral de cautela do magistrado que dever mantida.

A respeito da prudência do juízo na condução do processo, já decidiu este Tribunal:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIVIL E PROCESSO CIVIL. MANUTENÇÃO DA DECISÃO ATACADA QUE FOI FUNDAMENTADA DENTRO DOS PARAMETROS LEGAIS
. 1- A decisão interlocutória não merece reparos, pois apenas convolou o bloqueio on line em penhora, não determinando levantamento dos referidos valores. Poder geral de cautela (art. 798, do CPC). Recurso conhecido e não provido à unanimidade.

(2014.04631953-34, 139.248, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN - JUIZA CONVOCADA, Órgão Julgador 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 2014-10-20, Publicado em 2014-10-22)

Pelas razões ao norte explicitadas,
conheço do presente Agravo de Instrumento e nego provimento, mantendo a decisão agravada
.

Servirá a presente decisão, por cópia digitalizada, como MANDADO DE CITAÇÃO/INTIMAÇÃO/NOTIFICAÇÃO.

Belém (PA), 06 de junho de 2020.

DES.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

Belém, 08/06/2020