Tribunal: TJPA
Processo: 0841489-94.2017.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): NADJA NARA COBRA MEDA
Órgão julgador: NADJA NARA COBRA MEDA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5951 - ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2020-01-27

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO. ALEGAÇÃO DE NÃO ENFRENTAMENTO DE TODOS OS ARGUMENTOS SUSCITADO PELO APELANTE. PLEITO IMPROCEDENTE. O ACÓRDÃO EMBARGADO EXAMINOU TODAS AS QUESTÕES QUE POSSAM SERVIR DE FUNDAMENTO ESSENCIAL À ACOLHIDA OU REJEIÇÃO DO PEDIDO DO AUTOR. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 1022 DO CPC. INCABIVEL A REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EMBARGOS REJEITADOS À UNANIMIDADE. 1 - Ausentes as hipóteses previstas no artigo 1022 do novo CPC, descabidos os presentes embargos de declaração, ainda que para fins de prequestionamento da matéria. 2 – A omissão alegada, é impertinente e decorre do mero inconformismo com a decisão adotada no acórdão embargado 3 – Embargos de Declaração totalmente destituído de fundamentação razoável, já que ao contrário do que alega o embargante, o acórdão embargado, enfrentou as razões do recurso, manifestando-se expressamente sobre as teses recursais levantadas. 4 – Embargos conhecidos e rejeitados. Decisão unânime. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Embargos de Declaração em Apelação, da Comarca de Belém, ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer e rejeitar os embargos de declaração interpostos, nos termos do voto da relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 27 dias do mês de janeiro de 2020. Este julgamento foi presidido pela Exma. Sra. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0841489-94.2017.8.14.0301
APELANTE: UNIMED DE BELEM COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

APELADO: DIRETORA DO DEPARTAMENTO DE TRIBUTOS MOBILIÁRIOS - DIVISÃO DE FISCALIZAÇÃO, SECRETARIA DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE BELÉM, MUNICIPIO DE BELEM

REPRESENTANTE: BELEM SECRETARIA MUNICIPAL DE FINANCAS

RELATOR(A):
Desembargadora NADJA NARA COBRA MEDA

EMENTA

EMENTA:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO
.
ALEGAÇÃO DE NÃO ENFRENTAMENTO DE TODOS OS ARGUMENTOS SUSCITADO PELO APELANTE. PLEITO IMPROCEDENTE. O ACÓRDÃO EMBARGADO EXAMINOU TODAS AS QUESTÕES QUE POSSAM SERVIR DE FUNDAMENTO ESSENCIAL À ACOLHIDA OU REJEIÇÃO DO PEDIDO DO AUTOR. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART.
1022
DO CPC. INCABIVEL A REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EMBARGOS REJEITADOS À UNANIMIDADE.

1 - Ausentes as hipóteses previstas no artigo
1022
do
novo CPC
, descabidos os presentes embargos de declaração, ainda que para fins de prequestionamento da matéria.

2 – A
omissão alegada, é impertinente e decorre do mero inconformismo com a decisão adotada no acórdão embargado

3 –
E
mbargos de Declaração totalmente destituído de fundamentação razoável, já que ao contrário do que alega o embargante, o acórdão embargado,
enfrentou as razões do recurso, manifestando-se expressamente sobre as teses recursais levantadas.

4 – Embargos conhecidos e rejeitados.
Decisão unânime
.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Embargos de Declaração em Apelação, da Comarca de Belém,

ACORDAM
os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
conhecer e rejeitar
os embargos de declaração interpostos, nos termos do voto da relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 27 dias do mês de janeiro de 2020.

Este julgamento foi presidido pela Exma. Sra. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

RELATÓRIO

Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO interposto pelo
MUNICÍPIO DE BELÉM
, em face do acórdão de Id. nº 2082031, que negou provimento ao recurso de apelação interposto pelo ora embargante.

Vejamos a Ementa do acórdão embargado:

“APELAÇÃO CÍVEL.
MANDADO DE SEGURANÇA
. PLANOS DE SAÚDE.
O RECOLHIMENTO DO ISS COM BASE NA DIFERENÇA ENTRE OS VALORES DAS MENSALIDADES PAGAS PELOS CLIENTES E OS VALORES COMPROVADAMENTE REPASSADOS AOS TERCEIROS PRESTADORES DE SERVIÇOS MÉDICOS.
RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. EM REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA MANTIDA.

1.

O ISSQN incide nas atividades realizadas pelas Operadoras de Planos Privados de Assistência à Saúde (Plano de Saúde e Seguro-Saúde). [...] 25.
A base de cálculo do ISSQN incidente tão somente sobre a comissão, vale dizer: a receita auferida sobre a diferença entre o valor recebido pelo contratante e o que é repassado para os terceiros prestadores dos serviços, conforme assentado em sede jurisprudencial.
27. Ex positis, em sede de Repercussão Geral a tese jurídica assentada é: “As operadoras de planos de saúde e de seguro-saúde realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, previsto no art. 156, III, da CRFB/88”.

2.

RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. EM REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA MANTIDA.”

Em suas razões recursais (ID nº 2131641), o embargante, pugna para que seja sanada a omissão do acórdão
de Id.
2082031

no sentido de reconhecer como válido o art. 32-A da Lei Municipal nº 7.056/77 e do art. 8º-A, da LC 116,
não podendo a impetrante, ora embargada, mesmo com as deduções, recolher valor inferior ao valor resultante da aplicação da alíquota mínima de 2%(dois por cento) sobre o preço total do serviço
.

O embargado apresentou contrarrazões ID nº 2482809, onde pugna pelo desprovimento do recurso.

É o sucinto relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço dos presentes embargos de declaração e passo a proferir voto, nos termos do art. 1024, § 1º do CPC, sob os seguintes fundamentos.

Inicialmente, cumpre ressaltar que nos termos do art. 1022, do Novo Código de Processo Civil, os embargos declaratórios cabem contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual o juiz devia se pronunciar de ofício ou a requerimento e corrigir erro material. Assim, a estreita via dos declaratórios não é útil para a reavaliação das questões apreciadas por ocasião do julgamento do recurso, quando não evidenciada presença dos vícios acima mencionados.

Neste sentido, os embargos declaratórios, como se sabe, são cabíveis para o fim de suprir omissão, obscuridade ou contradição porventura verificadas no “decisum”, e nunca para reexaminar questões já decididas, pois, como é sabido, os embargos de declaração tem objetivo próprio e função específica, qual seja, nada mais nada menos, do que esclarecer ou suprir, mas nunca reexaminar as questões já fundamentadamente decididas.

Vejamos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INSUBORDINAÇÃO GRAVE. DEMISSÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS. PRETENSÃO DE REEXAME. NÃO CABIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Os aclaratórios não merecem prosperar, pois o acórdão embargado não padece de vícios de omissão, contradição e obscuridade, na medida que apreciou a demanda de forma clara e precisa, estando bem delineados os motivos e fundamentos que a embasam.

2. Não se prestam os embargos de declaração ao reexame da matéria que se constitui em objeto do decisum, porquanto constitui instrumento processual com o escopo de eliminar do julgamento obscuridade, contradição ou omissão sobre tema cujo pronunciamento se impunha pela decisão ou, ainda, de corrigir evidente erro material, consoante reza o art. 535 do CPC.

3. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no MS 21.060/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/09/2014, DJe 26/09/2014).

No caso em tela, a questão posta nos presentes embargos aclaratórios tem por fim caráter nitidamente, de rediscussão da matéria já posta na decisão recorrida, o que é inviável juridicamente.

Depreende-se da decisão embargada a inexistência de omissão, contradição ou obscuridade, de modo que a pretensão do embargante se traduz em pedido de reanálise do mérito do recurso, o que se mostra defeso em se tratando de embargos declaratórios, pois visa rediscutir o julgado.

O recorrente não se conforma com o desate dado ao caso. Inconformado com o resultado do julgamento, contrário às suas vertentes, se debate no intento de reverter o entendimento.

Assim, repito, os embargos declaratórios, são cabíveis para o fim de suprir omissão, obscuridade ou contradição porventura verificadas no “decisum”, e nunca para reexaminar questões já decididas, pois, como é sabido, os embargos de declaração têm objetivo próprio e função específica, qual seja, nada mais nada menos, do que esclarecer ou suprir, mas nunca reexaminar as questões já fundamentadamente decididas.

Acerca do tema, trago a colação o seguinte aresto de julgado:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CABIMENTO. PREQUESTIONAMENTO. OMISSÃO. SUPRIMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. COMPENSAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS NA AÇÃO PRINCIPAL E NA EXECUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os embargos de declaração pressupõem a presença de omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada, e, na esteira do entendimento pretoriano, são também cabíveis para correção de erro material e para fins de prequestionamento. 2.
A pretensão de reexame de matéria sobre a qual já houve pronunciamento do órgão julgador desafia recurso próprio, não justificando a interposição de embargos de declaração
. 3. e 4 . Omissis. 5. Prequestionam-se os dispositivos legais e constitucionais invocados, nos limites em que a matéria neles veiculada foi enfrentada e necessária ao julgamento do feito, de forma a não obstar o conhecimento de eventuais recursos a serem manejados nas instâncias superiores pela falta de indicação normativa explícita.(TRF-4 - ED: 50305324020124047100 RS 5030532-40.2012.404.7100, Relator: (Auxílio Ricardo) TAÍS SCHILLING FERRAZ, Data de Julgamento: 28/04/2015,

QUINTA TURMA, Data de Publicação: D.E. 30/04/2015). Grifei.

Ademais, ao magistrado compete apreciar os fatos apresentados pelas partes, deduzindo de forma clara e objetiva suas razões de decidir, não estando também obrigado a responder verdadeiro questionário.

Nesse sentido, é o entendimento predominante do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INSUBORDINAÇÃO GRAVE. DEMISSÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS. PRETENSÃO DE REEXAME. NÃO CABIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Os aclaratórios não merecem prosperar, pois o acórdão embargado não padece de vícios de omissão, contradição e obscuridade, na medida que apreciou a demanda de forma clara e precisa, estando bem delineados os motivos e fundamentos que a embasam.

2. Não se prestam os embargos de declaração ao reexame da matéria que se constitui em objeto do decisum, porquanto constitui instrumento processual com o escopo de eliminar do julgamento obscuridade, contradição ou omissão sobre tema cujo pronunciamento se impunha pela decisão ou, ainda, de corrigir evidente erro material, consoante reza o art. 535 do CPC.

3. Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl no AgRg no MS 21.060/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/09/2014, DJe 26/09/2014). Destaquei.

Tais a alegações não prosperam.

No caso concreto, ao contrário do alegado pelo embargante, o acórdão embargado, manifestou-se expressamente sobre as questões suscitadas, conforme se observa, in verbis:

“ (...)

Alega o apelante, em suas razões recursais, que a apelada não pode recolher, mesmo com as deduções, valor inferior ao valor resultante da alíquota mínima de 2% (dois por cento) sob o preço total do serviço, tendo em vista a observância do art. 33 – A da Lei Ordinária 7.056/77 do Código Tributário e de Rendas do Município – CTM, que foi acrescido pela Lei nº 9.330/2017 e do art. 8º - A, da LC 116/03, os quais dispõem, respectivamente:

Art. 33-A. Os serviços referentes ao item 4 do art. 21 desta lei quando prestados por cooperativas,
a base de cálculo do imposto será calculada sobre o valor total dos serviços
,
excluído o valor mensal comprovadamente pago pelos serviços dos médicos devidamente inscritos no Município como profissionais autônomos
.
Grifei.

LC 116/03

Art. 8º -A. A alíquota mínima do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é de 2% (dois por cento).

Dessa forma, é necessário dizer que o caso em tela não se trata de pedido de redução da base de cálculo, mas sim da apuração desta base, que estão relacionados ao critério quantitativo no qual são definidos a base de cálculo do tributo e sua alíquota, para assim calcular o montante devido.

No que se refere ao Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISSQN, a base de cálculo deste é o preço do serviço, conforme dispõe a Lei nº 116/2003. Desta feita, considerando que o serviço tributável no caso das operadoras de planos de saúde as quais recebem valores a título de mensalidade de seus clientes, o ISSQN deve incidir apenas sobre o valor destas mensalidades pagas pelos clientes que contrataram o plano de saúde, ou seja, apenas sobre o valor líquido apurado das mensalidades.

Dito isso, vejamos o que dispõe o art. 7º da Lei Complementar nº 116/2003:

Art. 7º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

Sendo assim, é fundamental que se faça o abatimento dos repasses efetuados a terceiros prestadores de serviços médicos, de outro modo, estaríamos diante de
bis in idem,
ou seja, dupla incidência tributária sobre um mesmo fato gerador já que a operadora de plano de saúde e o prestador de serviço médico pagariam o ISS sobre o mesmo fato gerador, o que não se coaduna com nosso sistema jurídico tributário.

No que concerne as prestadoras de serviço médicos, ao atuarem estão realizando o fato gerador, por conseguinte surgindo a obrigação tributária que é o recolhimento do ISS, tendo por base o valor repassado pela operadora do plano de saúde, de forma que, caso esta seja tributada sobre o valor bruto recebido dos clientes, o Fisco Municipal receberia em duplicidade o ISS sobre o mesmo fato gerador, confirmando a existência do
bis in idem
.

Deste modo, verifica-se que o art. 33 – A do CTM, acrescido pela Lei nº 9.330/2017, se contrapõe ao art. 7º da Lei Complementar 116/03, uma vez que o primeiro dispõe que só poderá ser abatido da base de cálculo o valor mensal comprovadamente pago pelos serviços dos médicos devidamente inscritos no Município como profissionais autônomos e o segundo define que a base de cálculo do ISS como sendo o preço do serviço.

Destarte, a explicação de preço do serviço com objetivo de se obter a base de cálculo permite as deduções dos valores repassados aos terceiros como remuneração dos serviços prestados.

Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
ISS. PLANO DE SAÚDE. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS VALORES REPASSADOS AOS PROFISSIONAIS CREDENCIADOS.
PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO PELOS VALORES REMANESCENTES. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. 1. "
No que se refere à base de cálculo, mostra-se ilegítima a incidência do ISS sobre o total das mensalidades pagas pelo titular do plano de saúde à empresa gestora, pois, em relação aos serviços prestados pelos profissionais credenciados, há a incidência do tributo, de modo que a nova incidência sobre o valor destinado a remunerar tais serviços caracteriza-se como dupla incidência de um mesmo tributo sobre uma mesma base imponível. Por tal razão, o valor repassado aos profissionais credenciados deve ser excluído da base de cálculo do tributo devido pela empresa gestora
" (REsp 783.022/MG, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 16/03/2009). No mesmo sentido: REsp 1.237.312/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/10/2011; REsp 1.137.234/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/09/2011; AgRg no Ag 1.288.850/ES, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 06/12/2010. 2. A tese de que a execução fiscal poderia prosseguir pelo valor remanescente, fundada na alegação de que o decote na base de cálculo depende de meros cálculos aritméticos, não foi apreciada pelo Tribunal de origem, carecendo o recurso especial, nesse particular, do requisito do prequestionamento, nos termos da Súmula 211/STJ. 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 218161 MG 2012/0172113-1, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 15/08/2013, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/08/2013)
Grifei.

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. EMPRESA GESTORA DE PLANO DE SAÚDE. BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. MENSALIDADE PAGA PELOS ASSOCIADOS EXCLUÍDAS AS QUANTIAS REPASSADAS AOS TERCEIROS CREDENCIADOS, PRESTADORES DO ATENDIMENTO MÉDICO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que, nos serviços de plano de saúde, a base de cálculo do ISS é o valor líquido recebido, ou seja, o valor bruto pago pelo associado deduzidos os pagamentos efetuados aos profissionais credenciados, pois, em relação aos serviços prestados por esses profissionais, há a incidência do tributo, de modo que a nova incidência sobre o valor destinado a remunerar tais serviços caracteriza-se como dupla incidência do ISS sobre o preço pago por um mesmo serviço.

Assim, o valor repassado aos profissionais credenciados deve ser excluído da base de cálculo do tributo devido pela empresa gestora.

Precedentes: AgRg no Ag 1.288.850/ES, 1ª Turma Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJe 6.12.2010; REsp 783.022/MG, 1ª Turma, Rel. Ministra Denise Arruda, DJe 16.3.2009; REsp 1.041.127/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 17.12.2008; EDcl no REsp 227.293/RJ, 1ª Turma, Rel. p/ acórdão Ministro Francisco Falcão, DJ de 19.9.2005.

2. Recurso especial não provido. (REsp 1137234/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/06/2011, DJe 13/09/2011)
(grifou-se)

Nessa continuação, é o entendimento do Supremo Tribunal de Federal:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISSQN. ART. 156, III, CRFB/88. CONCEITO CONSTITUCIONAL DE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. ARTIGOS 109 E 110 DO CTN. AS OPERADORAS DE PLANOS PRIVADOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE (PLANO DE SAÚDE E SEGURO-SAÚDE) REALIZAM PRESTAÇÃO DE SERVIÇO SUJEITA AO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA-ISSQN, PREVISTO NO ART. 156, III, DA CRFB/88. 1. O ISSQN incide nas atividades realizadas pelas Operadoras de Planos Privados de Assistência à Saúde (Plano de Saúde e Seguro-Saúde). [...] 25.
A base de cálculo do ISSQN incidente tão somente sobre a comissão, vale dizer: a receita auferida sobre a diferença entre o valor recebido pelo contratante e o que é repassado para os terceiros prestadores dos serviços, conforme assentado em sede jurisprudencial.
27. Ex positis, em sede de Repercussão Geral a tese jurídica assentada é: “As operadoras de planos de saúde e de seguro-saúde realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, previsto no art. 156, III, da CRFB/88”. 28. Recurso extraordinário DESPROVIDO.

(RE 651703, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 29/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-086 DIVULG 25-04-2017 PUBLIC 26-04-2017)

Trata-se de reclamação ajuizada em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo nos autos do Processo 0008840-19.2011.8.26.0291. Alega-se que o ato reclamado, ao confirmar “ a decisão proferida no aresto recorrido, para negar o recurso de apelação e manter o entendimento de não incidência do ISS sobre o plano de saúde, sob o fundamento de preservação da proteção da confiança e da segurança jurídica, o fez em afronta ao julgamento proferido por esta Corte no Recurso Extraordinário 651.703 (eDOC 1, p. 2). Pleiteia-se, por fim, a procedência do pedido veiculado na reclamação, para ser cassada a decisão impugnada. Dispenso o pedido de informações, bem como a remessa à Procuradoria-Geral da República (art. 52, parágrafo único, do RISTF), por entender que o processo está suficientemente instruído e em condições de julgamento. É o relatório. Decido. O cabimento da reclamação, instituto jurídico de natureza constitucional, deve ser aferido nos estritos limites das normas de regência, que somente a concebem para preservação da competência do Tribunal e para garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, l, CF), bem como contra atos que contrariem ou indevidamente apliquem Súmula Vinculante (art. 103-A, § 3º, da CF). [...]cujos produtos fossem serviços sujeitos a remuneração no mercado. 21. Sob este ângulo, o conceito de prestação de serviços não tem por premissa a configuração dada pelo Direito Civil, mas relacionado ao oferecimento de uma utilidade para outrem, a partir de um conjunto de atividades materiais ou imateriais, prestadas com habitualidade e intuito de lucro, podendo estar conjugada ou não com a entrega de bens ao tomador. 22. A LC nº 116/2003 imbricada ao thema decidendum traz consigo lista anexa que estabelece os serviços tributáveis pelo ISSQN, dentre eles, o objeto da presente ação, que se encontra nos itens 4.22 e 4.23, verbis: “ Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. (...) 4.22 – Planos de medicina de grupo ou individual e convênios para prestação de assistência médica, hospitalar, odontológica e congêneres. 4.23 – Outros planos de saúde que se cumpram através de serviços de terceiros contratados, credenciados, cooperados ou apenas pagos pelo operador do plano mediante indicação do beneficiário.” 23. A exegese histórica revela que a legislação pretérita (Decreto-Lei nº 406/68) que estabelecia as normas gerais aplicáveis aos impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre serviços de qualquer natureza já trazia regulamentação sobre o tema, com o escopo de alcançar estas atividades. 24. A LC nº 116/2003 teve por objetivo ampliar o campo de incidência do ISSQN, principalmente no sentido de adaptar a sua anexa lista de serviços à realidade atual, relacionando numerosas atividades que não constavam dos atos legais antecedentes.
25. A base de cálculo do ISSQN incidente tão somente sobre a comissão, vale dizer: a receita auferida sobre a diferença entre o valor recebido pelo contratante e o que é repassado para os terceiros prestadores dos serviços, conforme assentado em sede jurisprudencial.
27. Ex positis, em sede de Repercussão Geral a tese jurídica assentada é: “ As operadoras de planos de saúde e de seguro-saúde realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, previsto no art. 156, III, da CRFB/88” . 28. Recurso extraordinário DESPROVIDO. (RE 651703, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 29/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-086 DIVULG 25-04-2017 PUBLIC 26-04-2017) Consideradas tais premissas, faz-se necessária a reprodução dos seguintes trechos do ato reclamado: A partir dessas considerações, ponderou-se que as operadoras de planos de assistência à saúde não se obrigam a prestar atividade médica em benefício de seus clientes, mas apenas funcionam como intermediárias entre os prestadores de serviços médicos, lato sensu, e os tomadores desses serviços. Assim vinha decidindo esta Corte Estadual [...] No entanto, em 29.09.2016, sobreveio o V. acórdão do plenário do C. Supremo Tribunal Federal que, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 651.703, com repercussão geral reconhecida, fixou a seguinte tese (tema 581): “ As operadoras de planos privados de assistência à saúde (plano de saúde e seguro-saúde) realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza ISSQN, previsto no art. 156, III, da CRFB/88” (STF, RE 651.703/PR, relator o Ministro Luiz Fux, j. 29.09.2016) No entanto, em que pese a superveniência do referido precedente vinculante em 2016, há de se ponderar que os presentes Embargos à Execução Fiscal foram ajuizados em 07.11.2011, época em que vigia o entendimento segundo o qual o ISS não incidia sobre serviços de Planos de Assistência médica, conforme precedente do Órgão Especial. Deste modo, a evolução legislativa e interpretativa não deve atingir atos praticados sob a égide de precedente vigente à época de sua realização, sob pena de violação do princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança. Nesse sentido, é o § 4º do artigo 927 do NCPC [...] Em síntese, a fim de preservar a congruência jurídica e a estabilidade normativa, deve-se reconhecer que até 29.09.2016, data do julgamento do RE 651.703, o ISS não era devido pela parte embargante e, à luz dos precedentes vigentes a esta época, inexistia relação jurídico-tributária entre os litigantes. (eDOC 8, p. 4/10) Com efeito, da análise do conteúdo do Tema 581, tem-se que a questão jurídica lá discutida identifica-se exatamente com a ora posta sub judice. Sob tal perspectiva, a pretensão da reclamante enquadra-se na hipótese prevista no inciso IV do art. 988 do CPC, que cuida precisamente da aplicação de tema decidido em sede de repercussão geral, o que deve ocorrer na instância recursal de origem (arts. 1.030, II, 1.035, § 5º, 1.037, II e 1.039, todos do CPC). Ante o exposto, com base nos arts. 21, § 1º, e 161, parágrafo único, do RISTF, julgo procedente o pedido constante da presente reclamação, cassar a decisão reclamada, determinando que outra seja proferida com observância à decisão proferida no RE 651.703, paradigma do Tema 581 da repercussão geral. Publique-se. Intime-se. Brasília, 6 de setembro de 2018. Ministro Edson Fachin Relator Documento assinado digitalmente (STF - Rcl: 31580 SP - SÃO PAULO, Relator: Min. EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 06/09/2018, Data de Publicação: DJe-189 11/09/2018)
Grifei.

Portanto, deve o ISS incidir apenas sobre o valor líquido apurado, devendo ser abatido os repasses efetuados aos terceiros prestadores de serviço médicos para que não ocorra o
bis in idem
, pelo que a r. sentença proferida pelo juízo primevo não merece reproche, devendo ser mantida em todos os seus termos.

Ante os fundamentos fático-jurídicos acima expendidos, na esteira do parecer ministerial conheço do recurso de apelação e nego-lhe provimento. Em sede de Reexame necessário, mantenho a sentença proferida pelo Juízo de 1º Grau na sua integralidade
.

É como voto.

Belém, 12 de agosto de 2019.

DESA. NADJA NARA COBRA MEDA

RELATORA”

Ora, como se pode observar pela simples leitura do trecho do julgado acima, o acórdão embargado analisou plenamente o teor do dispositivo sob o qual se fundamenta a alegação de omissão, qual seja, o art. 8-A da Lei Complementar 116/2003.

Sendo o conteúdo do art. 8-A da LC 116/2003 o mesmo do art. 32-A do CTM, que apenas o reproduziu na norma municipal, não há como se manter a alegação de omissão no julgado por não apreciação de tais artigos.

Além da menção expressa ao art. 8-A da LC 116/2003, cujo conteúdo é o mesmo do art. 32-A do CTM, o julgado analisou de forma clara o teor do artigo, o que afasta de plano a alegação de omissão.

Logo, a omissão alegada é totalmente impertinente e decorre do mero inconformismo com a decisão adotada no acórdão embargado.

Do exposto, não se encontrando caracterizada nenhuma das hipóteses do art. 1.022 do CPC conheço e NEGO PROVIMENTO aos Embargos de Declaração opostos, inclusive para fins de pré-questionamento.

É como VOTO.

Belém, 27 de janeiro de 2020.

Desa. NADJA NARA COBRA MEDA

Relatora

Belém, 05/02/2020