Tribunal: TJPA
Processo: 0006073-64.2018.8.14.0010
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
Órgão julgador: MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-09-17

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. EXCLUDENTE DA ILICITUDE. ESTADO DE NECESSIDADE. IMPROCEDÊNCIA. PEDIDO DE REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. DECISÃO UNÂNIME.1 ? Uma vez que não foram atendidos os requisitos do estado de necessidade, não há que se falar em excluir a ilicitude da conduta do agente.1.1 - As dificuldades financeiras experimentadas pelo indivíduo não têm o condão de retirar a ilicitude ou culpabilidade de sua conduta.2 ? Considerando que o réu era, ao tempo do crime, comprovadamente, menor de 21 anos de idade, a aplicação da atenuante é impositiva.3 ? Faz-se necessária a reforma da sentença para modificar o regime inicial de cumprimento de pena do fechado para o semiaberto, em consonância com o art. 33, §2º, b do Código Penal.4 ? Apelação parcialmente provida. Decisão unânime.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

ACÓRDÃO N.º
PROCESSO Nº 0006073-64.2018.8.14.0010
ÓRGÃO JULGADOR: 2.ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE BREVES (1ª VARA)
APELANTE: FAGNER MENDES FARIAS (DEFENSOR PÚBLICO: GUILHERME ISRAEL KOCHI SILVA)
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA
RELATOR: Des. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
REVISOR: Des. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. EXCLUDENTE DA ILICITUDE. ESTADO DE NECESSIDADE. IMPROCEDÊNCIA. PEDIDO DE REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. DECISÃO UNÂNIME
.
1 - Uma vez que não foram atendidos os requisitos do estado de necessidade, não há que se falar em excluir a ilicitude da conduta do agente.
1.1 - As dificuldades financeiras experimentadas pelo indivíduo não têm o condão de retirar a ilicitude ou culpabilidade de sua conduta.
2 - Considerando que o réu era, ao tempo do crime, comprovadamente, menor de 21 anos de idade, a aplicação da atenuante é impositiva.
3 - Faz-se necessária a reforma da sentença para modificar o regime inicial de cumprimento de pena do fechado para o semiaberto, em consonância com o art. 33, §2º,
b
do Código Penal.
4 - Apelação parcialmente provida. Decisão unânime.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos quinze dia do mês de setembro de 2020.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Belém (PA), 15 de setembro de 2020.
Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator
PROCESSO Nº 0006073-64.2018.8.14.0010
ÓRGÃO JULGADOR: 2.ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE BREVES (1ª VARA)
APELANTE: FAGNER MENDES FARIAS (DEFENSOR PÚBLICO: GUILHERME ISRAEL KOCHI SILVA)
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA
RELATOR: Des. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
REVISOR: Des. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
RELATÓRIO

Versam os presentes autos sobre recurso de apelação interposto por
Fagner Mendes Farias,
por intermédio do Defensor Público Guilherme Israel Kochi Silva, contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara de Breves, que o condenou às penas de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 700 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes (art. 33 da Lei nº 11.343/2006).

A defesa pugna pela absolvição do apelante sob o argumento de que este praticou o crime de tráfico sob a excludente de ilicitude do estado de necessidade,
¿por sua família estar enfrentando
necessidades financeiras
, sendo
sua mãe doente
e ser ele o
responsável pela subsistência da família
¿.

Pede, ainda, a reforma da dosimetria para que a pena-base seja fixada no mínimo legal; sejam aplicadas as atenuantes pela confissão espontânea e a pela idade inferior a 21 anos à época do fato - ainda que a pena final seja inferior ao mínimo legal e, por fim, o regime inicial de cumprimento de pena seja o semiaberto.

Em contrarrazões, a Promotoria de Justiça manifestou-se pelo parcial provimento do apelo, para que seja aplicada a atenuante da menoridade relativa, destacando, no entanto, que deve ser observado o limite imposto pela súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Os autos foram distribuídos à minha relatoria, oportunidade em que encaminhei para manifestação do Ministério Público, na condição de
custos legis.

Em parecer, o Procurador de Justiça Hezedequias Mesquita da Costa, opinou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu parcial provimento, para
¿que seja reconhecida a atenuante da menoridade ao Apelante, redimensionando-se sua pena definitiva, assim como seja alterado o regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto¿
.

É o relatório.

À revisão do Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Belém (PA), 15 de setembro de 2020.
Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator

PROCESSO Nº 0006073-64.2018.8.14.0010
ÓRGÃO JULGADOR: 2.ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE BREVES (1ª VARA)
APELANTE: FAGNER MENDES FARIAS (DEFENSOR PÚBLICO: GUILHERME ISRAEL KOCHI SILVA)
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA
RELATOR: Des. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
REVISOR: Des. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
V O T O

O recurso é adequado, tempestivo e está subscrito por Defensor Público. Conheço.

A materialidade do delito se encontra perfeitamente comprovada pelo Laudo Toxicológico Definitivo (fl. 52), o qual atestou resultado
¿POSITIVO para a substância química Benzoilmetilecgoina, vulgarmente conhecida por COCAÍNA¿
em 25 petecas encontradas, totalizando 52.100g; e
¿POSITIVO para a substância THC (Tetrahidrocannabinol) princípio ativo do vegetal
Cannabis sativa L.,
vulgarmente conhecido por
MACONHA
¿
, em 1 tablete de erva seca prensada pesando 448,800g, 1 sacola plástica contendo 89,500g de erva seca, 77 embalagens contendo erva seca, no total de 21,700g e 1 tablete de erva seca prensada, pesando 16,200g.

O pedido de absolvição fundamentado na excludente de ilicitude do estado de necessidade, não tem como prosperar.

O art. 24 do Código Penal define como em estado de necessidade aquele que pratica o fato com o objetivo de salvar direito próprio ou alheio de perigo atual, que não provocou por sua vontade e nem podia evitar e cujo sacrifício não era razoável exigir-se nas circunstâncias.

Nesse contexto, para que o réu seja beneficiado com a referida excludente de ilicitude, faz-se necessário que comprove o atendimento de determinados requisitos que, nas palavras de Rogério Sanches Cunha
1
, correspondem a:
¿a) perigo atual;
b) a situação de perigo não foi causada voluntariamente pelo agente;
c) para salvar direito próprio ou alheio;
d) inexistência de dever legal de enfrentar o perigo;
e) inevitabilidade do comportamento lesivo;
f) inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado;
g) conhecimento da situação de fato justificante¿

No caso em exame, não foram comprovados os requisitos necessários à configuração do estado de necessidade. A defesa não foi capaz de demonstrar o perigo a que o acusado estava sendo submetido e nem qual o direito que pretendia proteger ao praticar a traficância, pois limitou-se a sustentar que as dificuldades financeiras a que - alegadamente - estava sendo submetido o acusado e seus familiares o impeliram a praticar o ilícito em questão.

No entanto, vê-se dos documentos acostados aos autos - vide certidão de antecedentes criminais à fl. 69 - que
o apelante é renitente na prática do crime de tráfico, já possuindo
, inclusive,
uma condenação criminal pela mesma prática delitiva no processo nº 0004304-55.2017.8.14.0010
- por crime praticado antes do delito apurado nos presentes autos.

Assim, afigura-se que o acusado tem o tráfico como meio de vida há algum tempo, de forma que não há que se falar que o delito foi praticado de forma excepcional, como medida extrema para garantir a subsistência do apelante e de sua família.

Ademais, as dificuldades financeiras experimentadas pelo indivíduo não têm o condão de retirar a ilicitude ou culpabilidade de sua conduta. Se assim o fosse, havemos de nos permitir imaginar o caos em que viveríamos no Brasil, país que, segundo os dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ainda no primeiro semestre deste ano de 2020 somava 12,9 milhões de desempregados.

A defesa pugna, ainda, pela reforma da dosimetria da pena, para que a pena-base seja reduzida e aplicadas as atenuantes pela confissão espontânea e a idade do recorrente inferior a 21 anos à época dos fatos - a despeito da súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, e pela fixação do regime semiaberto de cumprimento de pena.

Para melhor análise dos pedidos, vejamos o excerto da sentença que demonstra o cálculo da pena feito pelo Juízo
a quo
:
¿
A natureza da droga denota elevado potencial lesivo face a outras substâncias ilícitas. Além da maconha, fora encontrado em poder do sentenciado a substância vulgarmente conhecida como cocaína, sendo de notório conhecimento seu poder viciante e destrutivo. A quantidade da droga é considerada elevada, posto que o peso total, de acordo com o Laudo Pericial Definitivo, corresponde a mais de 600 gramas.
A personalidade do agente não pode ser valorada por esse juízo, pois para tanto não possui esse juiz conhecimento técnico.
Quanto à conduta social, entendida como a forma que o réu se porta em suas relações com pessoas no dia a dia, deve ser observado que não há elementos nos autos para que possa ser aferida.
Quanto a culpabilidade, entendida esta como a reprovação social do fato criminoso, constata-se ser aquela ínsita ao tipo.
O sentenciado não é portador de maus antecedentes, pois não possui condenações com trânsito em julgado anteriores ao cometimento do delito. Pelo menos não há nos autos nada que comprove aludido dado. Ressalte-se que inquéritos ou ações penais em curso não podem ser utilizados como maus antecedentes, segundo a Súmula 444, do STJ.
Os motivos do delito, entendidos como a causa psíquica que leva ao cometimento do crime, no caso em análise são inerentes ao tipo.
As circunstâncias - elementos acidentais que cercam o delito, mas não compõem o tipo penal - não destoam do que regularmente ocorre em crimes desta espécie.
As consequências não se projetam para além do tipo.
Desse modo, fixo a pena base para o crime de tráfico de drogas em 8 anos e 4 meses de reclusão e 900 dias-multa.
Presente a atenuante da confissão espontânea. Ausentes agravantes. Fixo a pena intermediária para o crime de tráfico de drogas em 6 anos e oito meses de reclusão e 700 dias-multa.
Ausente causa de aumento e de diminuição, fixo a pena definitiva em 6 anos e oito meses de reclusão e 700 dias-multa.
Como não há elementos nos autos para aferir a condição econômica do réu, fixo o valor do dia-multa em um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente na data do fato, com fulcro no art. 43, da Lei 11.343/06.
O sentenciado já cumpriu 203 dias de reclusão no regime fechado. Sendo assim, tendo em vista o artigo 387, §º 2 º, do CPP, deve o acusado cumprir apenas mais 6 (seis) anos, 2 meses e 23 dias dia de reclusão.
Fixo como regime inicial de cumprimento de pena o regime fechado nos termos do art. 33, §2 º, c/c §3º, do CP.
¿
(grifei)

Como visto, a autoridade sentenciante, acertadamente, considerou, para fins de elevação da pena-base, a quantidade total da droga apreendida em poder do apelante, 628,300g, bem como a natureza do entorpecente, uma vez que parte dele se trata de cocaína, de alto poder viciante e efeito extremamente nocivo.

Tal consideração é suficiente para justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, razão pela qual entendo que é adequado o
quantum
estabelecido em sentença em 8 anos e 4 meses de reclusão e 900 dias-multa.

Após, o magistrado de primeiro grau aplicou a atenuante pela confissão espontânea, diminuindo a pena para 6 anos e 8 meses de reclusão e 700 dias-multa.

No entanto, neste ponto, entendo que assiste razão à defesa que, apoiada pelo Ministério Público - tanto manifestando-se na condição de
dominus litis
como de
custos legis
- aduz que é devida a diminuição da pena também pela atenuante da idade inferior a 21 anos à época do fato, uma vez que o apelante, quando da prática do ilícito, possuía, comprovadamente, 19 anos de idade.

Assim, considerando que o magistrado
a quo
aplicou a diminuição na razão de 1/5, mantenho o mesmo patamar para aplicar a segunda atenuante, tornando a pena em
5 anos e 4 meses de reclusão, além do pagamento de 560 dias-multa
.

A pena deve ser tomada por definitiva, ante a inexistência de causas de aumento ou de diminuição.

Quanto ao regime de cumprimento de pena, observo que, ainda que a pena privativa de liberdade tenha sido fixada abaixo de 8 anos de reclusão, o Juízo
a quo
entendeu pelo cabimento do regime fechado, sem apresentar fundamentos para tanto.

Nesse sentido, considerando que o magistrado de primeiro grau deixou de apresentar fundamentação idônea capaz de justificar a imposição de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso, impõe-se a
modificação do regime imputado fechado, para o semiaberto
, em consonância com o art. 33, §2º,
b
do Código Penal.

Pelo exposto, conheço do recurso e, no mérito,
dou-lhe parcial provimento
, para reformar a sentença recorrida, tornando a pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 700 dias-multa, definitivamente, em
5 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 560 dias-multa
.

É como voto.

Belém (PA), 15 de setembro de 2020.
Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator

1
CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal, parte geral. Ed. JusPodivm. 6ª ed. 2018. p. 296/301.