Tribunal: TJPA
Processo: 0008554-14.2018.8.14.0070
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-03-10

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. INVIABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. IDONEIDADE. SENTENÇA MANTIDA. APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33, DA LEI 11.343/2006. NÃO CABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO.1. Vislumbra-se, in casu, que as circunstâncias do fato e as evidências retratadas na prova coligida indicam que a droga apreendida se destinava à mercancia, o que desconfigura a conduta descrita no art. 28 da Lei 11.343/2006, restando, portanto incabível o acolhimento do pleito de desclassificação para a conduta tipificado no art. 28 da Lei de Drogas, devendo a sentença permanecer nos termos em que foi prolatada.2. Segundo nossa doutrina e jurisprudência pátria, o testemunho dos policiais que efetuaram a prisão não descaracteriza ou desqualifica a prova produzida nos autos, porquanto tem sido reconhecida a condenação obtida nessas circunstâncias, desde que, durante o processo, não seja apontada qualquer irregularidade no tocante à oitiva das testemunhas, o que se verifica no caso em apreço.3. Vislumbra-se, no caso em apreço, que o apelante não faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, eis que as circunstâncias do caso concreto, bem como o fato de não ter comprovado atividade lícita impossibilita o reconhecimento do tráfico privilegiado.4. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. UNÂNIME.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO N.º
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
PROC. N.º 0008554-14.2018.8.14.0070.
ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PENAL.
COMARCA DE ORIGEM: ABAETETUBA (VARA CRIMINAL).
APELANTE: LAURIMAR JUNIOR VILHENA RODRIGUES.
ADVOGADO: DRA.DENILZA DE SOUZA TEIXEIRA - OAB/PA 8020.
APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA.
PROCURADOR DE JUSTIÇA: HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA.
RELATORA: DESEMBARGADORA VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA.
REVISORA: DESEMBARGADORA MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO.
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. INVIABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. IDONEIDADE. SENTENÇA MANTIDA. APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33, DA LEI 11.343/2006. NÃO CABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO.
1. Vislumbra-se,
in casu,

que as circunstâncias do fato e as evidências retratadas na prova coligida indicam que a droga apreendida se destinava à mercancia, o que desconfigura a conduta descrita no art. 28 da Lei 11.343/2006, restando, portanto incabível o acolhimento do pleito de desclassificação para a conduta tipificado no art. 28 da Lei de Drogas, devendo a sentença permanecer nos termos em que foi prolatada.
2. Segundo nossa doutrina e jurisprudência pátria, o testemunho dos policiais que efetuaram a prisão não descaracteriza ou desqualifica a prova produzida nos autos, porquanto tem sido reconhecida a condenação obtida nessas circunstâncias, desde que, durante o processo, não seja apontada qualquer irregularidade no tocante à oitiva das testemunhas, o que se verifica no caso em apreço.
3. Vislumbra-se, no caso em apreço, que o apelante não faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, eis que as circunstâncias do caso concreto, bem como o fato de não ter comprovado atividade lícita impossibilita o reconhecimento do tráfico privilegiado.
4. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. UNÂNIME.

Acórdão,

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 10 dias do mês de março de 2020.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.

Belém/PA, 10 de março de 2020.

Desa.

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
Recurso de Apelação
interposto em favor de
Laurimar Junior Vilhena Rodrigues
, contra a decisão do Juízo da Vara Criminal da Comarca de Abaetetuba, que julgando procedente a denúncia, condenou o apelante pela prática do crime tipificado no
art. 33 da Lei n.º 11.343/2006
, à pena de
05(cinco) anos de reclusão,
em
regime, inicial, semiaberto
,

e ao pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
.

Consta da exordial,
in litteris
que,
Policiais Civis lotados na Superintendência de Polícia Civil do Baixo Tocantins deflagraram investigação de combate ao crime de Tráfico de Drogas neste Município, denominada de ¿Operação Borqueio.¿ Após intenso trabalho de acompanhamento com filmagens, (fl. 55 IPL) identificou-se atos de mercancia praticados na residência do casal, Marcilene Ribeiro Dias e Laurimar Junior Vilhena Rodrigues, vulgo Nok, motivo que levou a representação pela expedição de mandado de prisão temporária e busca domiciliar no endereço dos acusados (fl. 53 IPL). Por fim, durante o cumprimento da ordem judicial supracitada, ocorrida na manhã de 10 de agosto de 2018, o casal de denunciados se encontravam no imóvel e acompanhou as diligências em seu interior, quando os policiais encontraram 02(duas) pedras grandes da substância entorpecente conhecida por ¿OXI¿, 01 (um) simulacro de arma de fogo, 1/2 (meio) pacote de bicarbonato de sódio, apetrechos usualmente utilizados para embalagem de droga e 02(dois) aparelhos celulares.

Em
razões da apelação
, pugna o sentenciado, inicialmente, pela
Desclassificação do crime para a conduta tipificada no art. 28 da Lei de Drogas
.

Subsidiariamente, requer:

a). Aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006;

b). Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. (fls. 85/93).

Em
contrarrazões
, o representante do
parquet
manifestou-se pelo
conhecimento e desprovimento do recurso
para manutenção da decisão ora atacada. (fls. 94/99).

O
Órgão Ministerial
, em parecer do douto Procurador de Justiça, Hezedequias Mesquita da Costa, opinou pelo
conhecimento e desprovimento.
(fls. 109/113).

É o relatório.

V O T O

Presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, dele conheço.

Insurge-se o denunciado,
Laurimar Junior Vilhena Rodrigues
, contra a decisão do Juízo da Vara Criminal da Comarca de Abaetetuba, que julgando procedente a denúncia, condenou o apelante pela prática do crime tipificado no
art. 33 da Lei n.º 11.343/2006
, à pena de
05(cinco) anos de reclusão,
em
regime, inicial, semiaberto
,

e ao pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
.

Pugna o recorrente, inicialmente pela
desclassificação do delito para a conduta tipificado no art. 28 da Lei 11.343/2006,
sustentando que a droga apreendida se destinava a consumo próprio.

Contudo, entendo que razão não lhe assiste, eis que restou devidamente comprovada a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas, senão vejamos:

A
materialidade
do delito restou consubstanciada no Laudo Toxicológico Definitivo de fl. 24, o qual resultou positivo para a substância Benzoilmetilecgonina, princípio ativo da Cocaína. (Súmula 32 deste ETJ).

A
autoria
se encontra devidamente comprovada pelo depoimento das testemunhas policiais que participaram da diligência que culminou com a prisão do recorrente, conforme abaixo transcrevo:

A condutora, DPC
Marília Leal Marchiori
, narrou em sede policial que:
¿no dia 10.08.2018 foi deflagrada a ¿OPERAÇÃO BORQUEIO¿ para cumprimento de mandado de prisão temporária e busca e apreensão, tendo como alvo o nacional, LAURIMAR JUNIOR VILHENA RODRIGUES, DE ALCUNHA ¿NOK¿. Na residência estavam o referido e sua companheira, onde foi encontrado 02(duas pedras relativamente grandes de substância entorpecente semelhante a ¿OXI¿; Que também foram encontrados 01 simulacro de arma de fogo; 01 canivete suíço; 01 tesoura; 1⁄2 pacote de bicarbonato de sódio; 01 pacote de embalagens plásticas; 02 aparelhos celulares de marca LG; Que os nacionais estavam deitados na cama no quarto do imóvel; Que foi dado voz de prisão a ambos e informado o mandado de busca e apreensão e mandado de prisão de LAURIMAR expedido pela Comarca de Abaetetuba; Que estava acompanhada dos investigadores FELDAS e PAULO CEZAR. (fl. 06 dos autos de I.P. em apenso).

Em
Juízo
, relatou que estava na equipe que fez o cumprimento do mandado de busca a apreensão na residência do acusado; Que no local fora encontrada 02(duas) pedras de OXI no banheiro; Que o casal estava sentado na cozinha; Que na parte esquerda da cozinha tem um banheiro; Que estavam fazendo a revista, olhando o lugar, quando Paulo entrou no banheiro, subiu no sanitário, encontrando as duas porções de droga; Que não sabe dizer o peso; Que eram 02(duas) porções; Que se tratava de OXI; Que não participou da investigação, apenas da diligência; Que os réus negaram a propriedade da droga; Que o alvo da investigação era o denunciado Laurimar; Que o IPC Paulo participou apenas do cumprimento; Que não fora apreendida balança; Que no local havia tesoura, simulacro de arma de brinquedo, bicabornato, saquinhos de embalar, etc; Que não conhecia o réu anteriormente; Que só dá apoio em operações de tráfico; Que não participa das operações. (mídia de fl. 37).

A testemunha, IPC
Pedro Feldas Vasconcelos
, relatou na fase instrutória, que foi convocado para participar da operação Borqueio para dar cumprimento aos mandados de prisão e busca e apreensão na residência do acusado; Que não participou das investigações; Que na residência fora encontrada uma pequena quantidade de entorpecente; Que se tratava se um pacote pequeno; Que foi o IPC Paulo que encontrou a substância no banheiro da residência; Que não conhecia o acusado nem sua companheira anteriormente; Quer o alvo da operação era o réu, Laurimar. (mídia de fl. 37).

Na fase indiciária,

o denunciado,
Laurimar Junior Vilhena Rodrigues,

afirmou

¿que a droga encontrada em sua casa não lhe pertence e não sabe de quem poderia ser; (...); que não usa nenhum tipo de droga.¿ (fl. 14 dos autos em apenso).

Em Juízo,
contrariando as declarações prestadas perante a autoridade policial,

afirmou que a droga estava na sua casa; Que consumia de quatro a seis pedras por dia; Que mandava um rapaz, também usuário, comprar em torno de R$ 130/150,00 de substância entorpecente; Que as duas pedras de oxi encontradas lhe pertenciam; Que começou a usar droga ¿direto¿ há uns quatro meses; Que fora encontrado um brinquedo, tipo arma em sua casa; Que um dia antes comprou bicabornato para tomar, porque tem problema no estomago. (mídia de fl. 37).

Por sua vez, a companheira do acusado, corré,
Marcilene Ribeiro Dias
, contradizendo as declarações do apelante, afirmou por ocasião de seu interrogatório, em Juízo, que estava há seis meses com Laurimar, porém nunca tinha visto droga na casa; Que no dia da operação estava na casa; Que não viu quando encontraram a droga; Que a substância lhe foi apresentada por uma moça;
Que nunca viu Laurimar usando droga
; Que passava o sábado e o domingo na residência de Laurimar. (mídia de fl. 37).

Atenta ao acervo probatório colacionado ao feito, observo que as circunstâncias do caso concreto não se coadunam com a versão sustentada pelo recorrente, considerando as contradições reveladas nas declarações dos denunciados, bem como o depoimento harmônico prestado pelas testemunhas policiais, as quais foram unânimes em afirmar que o apelante era o alvo da operação, eis que já estava sendo investigado como traficante de substância entorpecente. Nesse ponto, cabe destacar que a quantidade de droga apreendida não é critério para desnaturar a traficância, pois é cediço que a circulação a varejo obedece a pequenas aquisições, como forma de evitar a repressão.

Registre-se, também, que o apelante não pleiteou, em momento algum, a realização de exame toxicológico, a fim de comprovar sua condição de usuário, limitando-se em sustentar de forma pouco convincente que a droga se destinava a uso próprio.

Ainda sobre o alegado, importa ressaltar que a condição de usuário não elide a traficância, bem como, que o delito imputado ao denunciado, descrito no art. 33 da Lei 11.343/2006, não exige que o agente seja flagrado comercializando drogas. Ao contrário, o crime demanda apenas o dolo de realizar um dos verbos do núcleo do tipo, visto possuir natureza múltipla, de sorte que a prática de quaisquer das condutas descritas no preceito primário da norma caracteriza o tráfico de drogas.

Ressalte-se que o réu vinha sendo investigado pela polícia por envolvimento no comércio de entorpecentes naquela comarca, sendo esta a razão da expedição do mandado de busca e apreensão no endereço do denunciado, o qual fora devidamente cumprido na ¿Operação Borqueio¿, deflagrada com o objetivo de reprimir o tráfico ilícito de entorpecente no Município de Abaetetuba.

Por fim, observo que o relato apresentado pelo sentenciado ratifica o depoimento prestado pelos policiais que participaram do flagrante, divergindo apenas quanto à finalidade da droga apreendida, que segundo o réu destinava-se a consumo próprio.

Nesse contexto, vale destacar, que segundo nossa doutrina e jurisprudência pátria, o testemunho dos policiais não descaracteriza ou desqualifica a prova produzida nos autos, porquanto tem sido reconhecida a condenação obtida nessas circunstâncias, desde que, durante o processo, não seja apontada qualquer irregularidade no tocante à oitiva das testemunhas, o que se verifica no caso em apreço, eis que não há elementos nos autos capaz de desqualificar o depoimento das testemunhas arroladas pelo Órgão Ministerial.

Dessa forma, constato que as circunstâncias do fato e

as evidências retratadas na prova coligida indicam que a droga apreendida se destinava à mercancia, comprovando a prática do delito tipificado no art. 33 da Lei de Drogas, sob o núcleo ter em depósito, desconfigurando, por sua vez, a conduta descrita no art. 28 da Lei 11.343/2006
.

Por tais razões,
resta incabível o deferimento do pleito de desclassificação do delito para a conduta tipificado no art. 28 da Lei de Drogas
, devendo a sentença permanecer nos termos em que foi prolatada.
Dosimetria da pena.

Subsidiariamente, requer o apelante a aplicação da causa especial de diminuição de pena constante do
§ 4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006
.

Todavia, tenho que mais uma vez razão não lhe assiste.

É cediço que, para aplicação do privilégio pleiteado, faz-se necessário o reconhecimento dos requisitos elencados no dispositivo legal supracitado, que assim dispõe:
¿Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.¿

Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho, ao interpretar o artigo acima citado lecionam que:
¿Exige, ainda, a nova Lei que o agente não se dedique a atividades criminosas. Assim deverá o réu comprovar, para fazer jus ao benefício, que possui atividade lícita e habitual, não demonstrando personalidade e conduta voltadas para o crime. Por fim não terá direito à diminuição, o agente que integrar organização criminosa. Como a Lei não distinguiu, tanto faz-se a organização criminosa é voltada para o tráfico de drogas ou apenas para outros. Ambas impedirão a aplicação da causa de diminuição, pois o intuito da lei é somente beneficiar o ¿pequeno¿ traficante, que não possui conduta voltada para o crime e que não esteja envolvido ¿definitivamente¿ com o tráfico. (...).¿ (Lei de Drogas Comentada, 3ª edição, Ed. Método, fl. 122).

No caso em apreço, entendo que o recorrente não faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no
§ 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006
.

As circunstâncias do caso concreto, bem como o fato de não ter informado ocupação lícita, são causas impeditivas para aplicação da minorante pleiteada, destacando-se nesse ponto, que a própria companheira do sentenciado informou perante a autoridade policial que
¿Laurimar trabalha com seu padrasto na confecção de barcos, mas é um trabalho eventual, no momento o mesmo estava desocupado.¿
. (fl. 09 dos autos de I.P. em apenso),

Por conseguinte, não vislumbro qualquer alteração a ser feita na pena imposta ao apelante, devendo a mesma ser mantida em
05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto e pagamento de 500(quinhentos) dias-multa
, a razão de 1/3 do salário mínimo vigente à época do fato delituoso.
Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, tendo em vista que o recorrente não preenche os requisitos objetivos e subjetivos do art. 44, do CPB.

Diante de tais fundamentos,
conheço do recurso e nego-lhe provimento
, mantendo
in totum
a r. sentença de 1º Grau.

É o voto
.

Belém, 10 de março de 2020.

Desa. VÂNIA LUCIA SILVEIRA

Relatora