Tribunal: TJPA
Processo: 0006464-73.2014.8.14.0005
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): RONALDO MARQUES VALLE
Órgão julgador: RONALDO MARQUES VALLE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-12-18

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. ABSOLVIÇÃO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 11.343/2006. NORMA PENAL EM BRANCO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DA MAJORANTE DA REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO CABIMENTO. RÉU QUE JÁ RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL PELO MESMO DELITO. DOSIMETRIA DA PENA. EXACERBAÇÃO. OCORRÊNCIA.1. A norma penal em branco heterogênea contém a descrição do núcleo essencial da conduta proibida, razão pela qual, uma vez complementada de modo a se tornar exequível, não ofende os princípios da legalidade e da reserva legal, e, por conseguinte, os artigos 1º, 33 e 66, da Lei 11.343/06, não padecem do vício de inconstitucionalidade.2. Inviável a exclusão da majorante da reincidência em face do recorrente, haja vista que este foi condenado pelo crime de tráfico de entorpecente (proc. Nº 0003329-24.2012.8.14.0005, o qual transitou em julgado na data de 18 de março de 2013.3. Mostra-se incabível a incidência da causa de diminuição prevista no §4º do art.33 da Lei nº 11.343/2006, uma vez que a recorrente responde a outras duas ações penais pelo crime da mesma natureza, circunstância que afasta a sua aplicação.4. viável a reforma da dosimetria da pena imposta a apelante, vez que, operada a necessária reforma na fundamentação dos vetores do art. 59 do Código Penal, apenas duas circunstâncias judiciais foram desfavoráveis ao recorrente, devendo a pena base ser redimensionada para seu patamar próximo ao mínimo legal, ou seja, 06 (seis) anos de reclusão. 5. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, DECISÃO UNÂNIME

Inteiro teor:
AUTOS DE APELAÇÃO PENAL
PROCESSO Nº 0006464-73.2014.8.14.0005
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE ALTAMIRA/PA (1ª VARA PENAL)
APELANTE: SEBASTIÃO DIVINO BEZERRA BORGES (DYEGO AZEVEDO MAIA - Defensor público)
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: ANA TEREZA ABUCATER
RELATOR: Des. RONALDO MARQUES VALLE
REVISORA: Desa. VÂNIA FORTES BITAR
EMENTA:
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. ABSOLVIÇÃO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 11.343/2006. NORMA PENAL EM BRANCO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DA MAJORANTE DA REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO CABIMENTO. RÉU QUE JÁ RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL PELO MESMO DELITO. DOSIMETRIA DA PENA. EXACERBAÇÃO. OCORRÊNCIA.
1. A norma penal em branco heterogênea contém a descrição do núcleo essencial da conduta proibida, razão pela qual, uma vez complementada de modo a se tornar exequível, não ofende os princípios da legalidade e da reserva legal, e, por conseguinte, os artigos 1º, 33 e 66, da Lei 11.343/06, não padecem do vício de inconstitucionalidade.
2. Inviável a exclusão da majorante da reincidência em face do recorrente, haja vista que este foi condenado pelo crime de tráfico de entorpecente (proc. Nº 0003329-24.2012.8.14.0005, o qual transitou em julgado na data de 18 de março de 2013.
3. Mostra-se incabível a incidência da causa de diminuição prevista no §4º do art.33 da Lei nº 11.343/2006, uma vez que a recorrente responde a outras duas ações penais pelo crime da mesma natureza, circunstância que afasta a sua aplicação.
4. viável a reforma da dosimetria da pena imposta a apelante, vez que, operada a necessária reforma na fundamentação dos vetores do art. 59 do Código Penal, apenas duas circunstâncias judiciais foram desfavoráveis ao recorrente, devendo a pena base ser redimensionada para seu patamar próximo ao mínimo legal, ou seja, 06 (seis) anos de reclusão.

5.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, DECISÃO UNÂNIME
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes desta Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, POR UNANIMIDADE DE VOTOS EM CONHECER DO RECURSO E LHE DAR PARCIAL PROVIMENTO APENAS PARA REDIMENSIONAR A PENA BASE APLICADA EM FACE DO APELANTE, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Julgado em ambiente virtual em sessão do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 09 a 16 do mês dezembro de 2020.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Milton Augusto de Brito Nobre.
R E L A T Ó R I O

Tratam os autos de apelação penal interposta por
SEBASTIÃO DIVINO BEZERRA BORGES
, inconformado com a sentença proferida pelo MM Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Altamira, que o condenou, à pena de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e pagamento de 820 (oitocentos e vinte) dias-multa.

Narra a denúncia que o acusado
SEBASTIÃO DIVINO BEZERRA BORGES
foi flagrado por policiais militares quando transportava para fins de comercialização 146g (cento e quarenta e seis gramas) de maconha prensada.

Segundo apurado no Inquérito Policial, o acusado transitava em motocicleta em atitude suspeita, quando foi parado pelos policiais e que ao ser revistado, encontraram o entorpecente acima mencionado, informando aos policiais que estava cumprindo pena pelo crime de tráfico de entorpecente no regime semiaberto, bem como ao ser interrogado na delegacia de polícia, confessou a autoria do delito, mas sustentando que era para seu consumo próprio.

Por tais fatos, o representante ministerial denunciou o acusado pelo crime capitulado no art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

Após regular instrução, em sentença datada de 10/02/2015, a magistrada de primeiro grau julgou procedente a acusação e condenou o réu na pena ao norte delineada.

Intimado da sentença condenatória, o apelante
SEBASTIÃO DIVINO BEZERRA BORGES
, manifesta a vontade de recorrer e de ser patrocinado pela Defensoria Pública, uma vez que não tem condições financeiras para constituir advogado particular.

E suas razões (fls. 58/66), a defesa do recorrente requer a absolvição do apelante, por não constituir o fato infração penal, nos termos do art. 386, inciso III do Código Penal, uma vez que tratando-se de norma penal em branco, não cabe à União por ato administrativo, estabelecer o que deve, ou não, ser considerado entorpecente, uma vez que legislar não configura atividade típica daquele Poder.

Subsidiariamente, pede a reforma da dosimetria da pena aplicada em face do recorrente, sob o argumento de que reprimenda corporal fora demasiadamente exacerbada.

A defesa pleiteia, a aplicação de causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006.

O apelante requer a exclusão da aplicação da reincidência, uma vez que não existe qualquer informação de que o recorrente teria praticado outro delito da mesma natureza, até porque o feito acostado à fl. 06v, indica que este sofreu alguma condenação, sem, contudo, atestar que houve trânsito em julgado do processo.

Em contrarrazões (fls. 71/73), o Ministério Público se manifesta pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto pelo recorrente.

Os autos vieram à minha relatoria, ocasião em que na data de 07 de junho de 2017, determinei a remessa dos autos ao c
ustos legis
para exame e parecer.

A Procuradora de Justiça Ana Tereza Abucater manifesta-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso interposto pelo recorrente apenas para ser excluída a agravante da reincidência.

Os autos vieram à minha relatoria no dia 25/05.2018.

É o relatório.

À revisão em 03 de abril de 2020.
V O T O

O recurso preenche os requisitos de admissibilidade pois manejados contra sentença condenatória
1.
DA ABSOLVIÇÃO DO APELANTE POR NÃO CONSTITUIR O FATO INFRAÇÃO PENAL, NOS TERMOS DO ART. 386, INCISO III DO CÓDIGO PENAL

A defesa pleiteia a absolvição do recorrente Sebastião Divino Bezerra Borges, ante a inconstitucionalidade,
incidenter tantum
, da Lei nº 11.343/2006, por violação ao princípio da legalidade, uma vez que a norma penal em branco precisa de um complemento de fonte diversa da lei, o qual é realizado por órgãos do poder executivo e não pelo legislador.

Razão não assiste à defesa, conforme passo a analisar.

É cediço que o art. 33 da Lei de Entorpecente é norma penal em branco, a ser complementada por norma editada pelo Poder Executivo, no caso específico, a Portaria da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde de nº. 344/98.

O artigo 1º, parágrafo único, da Lei nº 11.343/2006 prevê que a lei ou listas atualizadas pelo Poder Executivo da União especifiquem quais substâncias serão consideradas drogas,
in verbis
:
(...)
Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.

É de conhecimento geral que a norma penal em branco heterogênea, como é o caso da Lei nº 11.343/2006, não é destituída de preceito, uma vez que contém a descrição do núcleo essencial da conduta proibida, tornando-se exequível, a partir de sua complementação.

Com efeito, tal norma penal em branco não ofende o princípio da legalidade, pois o complemento embora seja encontrado em outra fonte legislativa, esta é previamente determinada e conhecida.

Ressalte-se que há necessidade de conhecimento específico para apontar quais as substâncias capazes de causar dependência e prejudicar a saúde das pessoas, razão pela qual não há como sustentar a ilegalidade da referida portaria, sabendo-se que a relação é elaborada por peritos com a capacidade técnica, no caso a ANVISA, que é um Órgão técnico-científico relacionado à medicina, química, e farmácia.

Assim, não há ilegalidade nem inconstitucionalidade pelo fato de a Portaria nº 344/1998 relacionar substâncias entorpecentes aptas a gerar dependência.

Sobre o assunto, cito trecho de jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal:
(...)
1. O artigo 1º, parágrafo único, da Lei nº 11.343/2006 autoriza o Poder Executivo da União a especificar quais substâncias serão consideradas drogas, tratando-se de norma penal em branco heterogênea. Ademais, o artigo 66 do mesmo diploma legal dispõe que as substâncias entorpecentes consideradas drogas estarão previstas na Portaria nº 344/1998 do Ministério da Saúde. Nesse contexto, não há que se falar em ilegalidade ou inconstitucionalidade da referida portaria, uma vez que as substâncias ali constantes foram avaliadas e selecionadas por órgão técnico-científico competente.
(...)
(Acórdão n.790156, 20130111755505APR, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, Revisor: SILVÂNIO BARBOSA DOS SANTOS, 2ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 15/05/2014, Publicado no DJE: 21/05/2014. Pág.: 197).

Percebe-se, portanto, que o tipo previsto nesse dispositivo caracteriza norma penal em branco heterogênea, uma vez que o legislador autorizou o Poder Executivo a estipular quais substâncias serão consideradas entorpecentes e capazes de causar dependência.

Logo, observa-se que é perfeitamente legal que uma Portaria do Ministério da Saúde elenque quais são as substâncias capazes de gerar dependência e, portanto, são proibidas.

Portanto, em que pese a lei omitir as substâncias consideradas drogas ilícitas, para fins de caracterização da tipicidade da conduta, a lacuna da lei é suprida pelo comando do ato administrativo, que regulamenta a Lei de Entorpecente.
2.
DA EXCLUSÃO DA MAJORANTE DA REINCIDÊNCIA

Relativamente ao pleito ao norte mencionado, pontuo que razão não assiste ao apelante, conforme passo a analisar.

A defesa do apelante requer a exclusão da majorante da reincidência, sob o argumento de que não existe nenhuma informação de que o recorrente seria reincidente em crime da mesma natureza.

Entretanto, apesar da magistrada na fundamentação da dosimetria ter informado que o apelante era reincidente haja vista que havia sido condenado no processo nº 0003766-02.2011.8.14.0005, o juízo de primeiro grau ao reconhecer a reincidência para majorar o delito na segunda fase, informou o número correto do feito pelo qual foi condenado pelo crime de tráfico de entorpecente, qual seja, 0003329-24.2012.8.14.0005, que transitou em julgado na data de 18/03/2013.

Portanto, inviável a exclusão da majorante da reincidência como pretendido pela defesa do recorrente.
3.
DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA

Quanto ao pleito do recorrente para que seja aplicada a causa de diminuição de pena contida no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, pontuo que não assiste razão ao apelante.

O magistrado de primeiro grau ao indeferir a causa de diminuição de pena pontuou que:
(...)
Deixo de aplicar à causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, tendo em vista de o réu ser reincidente específico. Os requisitos para aplicação da diminuição são subjetivos e cumulativos, isto é, faltando um deles inviável a benesse legal, tornando-a definitiva a pena em 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e ao pagamento de 820 (oitocentos e vinte) dis-multa (...).

Conforme verifico dos autos à fl. 06 e 06v., o recorrente já responde a vários processos, sendo que um deles (0003329-24.2012.8.14.0005), é por tráfico de drogas, já transitado em julgado, pelo que se mostra incabível a aplicação da referida causa de diminuição de pena, tendo em vista que o apelante, como vimos ao norte, já responde por mais uma acusação de tráfico de entorpecente, tendo.

Sobre o assunto, cito trecho de decisão deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará:
(...)
3. Mostra-se incabível a incidência da causa de diminuição prevista no §4º do art.33 da Lei nº 11.343/2006, uma vez que o recorrente responde a outra ação penal pelo crime da mesma natureza, circunstância que afasta a sua aplicação.

(2019.05064687-29, 210.510, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-12-03, Publicado em 2019-12-06) - grifei.
4.
DA EXACERBAÇÃO DA PENA

Verifico da dosimetria da pena aplicada em face do acusado
SEBASTIÃO DIVINO BEZERRA BORGES
, que a magistrada de primeiro grau, das oito circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, valorou negativamente os antecedentes e as circunstâncias do crime, fixando a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Como se vê, assiste razão ao apelante relativamente à aplicação da pena-base, pois, apesar de o magistrado valorar negativamente apenas duas circunstâncias judiciais, fixou a pena-base muito acima do patamar mínimo legal, razão pela qual entendo que esta deve ser fixada próxima de seu patamar mínimo.

Diante de apenas duas circunstâncias valoradas negativamente em desfavor do recorrente, e levando em conta o art. 42 da Lei nº 11.343/2006,
fixo a pena base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo à época dos fatos.

Na segunda fase, não visualizo atenuantes, mas verifico a presença da agravante da reincidência, uma vez que o recorrente foi condenado pelo crime de tráfico de entorpecente, no processo nº 0003329-24.2012.8.14.0005, razão pela qual aumento a pena em 1/6 (um sexto), fixando-a provisoriamente em 07 (sete) anos de prisão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Na terceira fase, ausente causas de aumento e de diminuição de pena, razão pela qual a torno concreta e definitiva em 07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, ante a ausência de outras causas de aumento ou de diminuição de pena.

O recorrente deverá iniciar a reprimenda corporal no regime semiaberto, conforme previsto no art. 33, § 2º, alínea ¿b¿ do Código Penal.

Mantenho as demais determinações aplicadas pela magistrada de primeiro grau na sentença condenatória em face do recorrente.

Por todo o exposto, conheço do recurso e dou PARCIAL PROVIMENTO ao apelo recursal, apenas para redimensionar a pena-base fixada em desfavor do apelante, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém, 09 de dezembro de 2020.
Des.
RONALDO
MARQUES
VALLE
Relator