Tribunal: TJPA
Processo: 0003774-65.2017.8.14.0070
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): RAIMUNDO HOLANDA REIS
Órgão julgador: RAIMUNDO HOLANDA REIS
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-03-05

Ementa:
EMENTA: CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06 C/C ART. 288 DO CP. RECORRER EM LIBERDADE. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO.1. O pleito acerca do direito de recorrer em deveria ter sido impugnado no âmbito próprio, qual seja, através de habeas corpus, e não em sede de recurso de apelação. Outrossim, os réus já foram beneficiados com concessão de writ pelo STJ.2. O delito de que trata o art. 33 da Lei n.º 11.343/06 é considerado como crime de mera conduta, assim, existindo provas incriminadoras, legitimada está a condenação, razão pela qual não cabe a absolvição.3. O crime de associação criminosa exige a união permanente e duradoura para a prática de vários crimes e não somente um, assim, não se conseguindo provar a estabilidade como associação criminosa, a absolvição se impõe.4. A fixação da pena-base acima do mínimo legal advém de critérios subjetivos e discricionários do magistrado, justificados pela existência de circunstâncias desfavoráveis, das quais pelo caso concreto não pode se afastar o juiz. In casu, as penas foram fixadas abaixo do grau médio, razão pela qual não há como falar em excesso.4. Recursos conhecidos e parcialmente providos. Decisão unânime.

Inteiro teor:
PROCESSO N.º 0003774-65.2017.8.14.0070
ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

RECURSO: APELAÇÃO PENAL

COMARCA: ABAETETUBA
APELANTE: ANDERSON CARLOS CAMPELO CUNHA
DRA. LYGIA BARRETO DO AMARAL CYPRIANO E OUTRA
APELANTE: ELIELSON DO CARMO DOS SANTOS
ADVOGADO: DR. ARTHUR DIAS DE ARRUDA
APELANTE: CARLOS SÉRGIO DE OLIVEIRA NUNES
ADVOGADO: DR. FLÁVIO CÉSAR CANCELA FERREIRA - DEFENSOR PÚBLICO
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA
RELATOR: DES. RAIMUNDO HOLANDA REIS
REVISORA: DESA. MARIA DE NAZARÉ SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
EMENTA
:
CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06 C/C ART. 288 DO CP. RECORRER EM LIBERDADE. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO.
1. O pleito acerca do direito de recorrer em deveria ter sido impugnado no âmbito próprio, qual seja, através de
habeas corpus
, e não em sede de recurso de apelação. Outrossim, os réus já foram beneficiados com concessão de writ pelo STJ.
2. O delito de que trata o art. 33 da Lei n.º 11.343/06 é considerado como crime de mera conduta, assim, existindo provas incriminadoras, legitimada está a condenação, razão pela qual não cabe a absolvição.
3. O crime de associação criminosa exige a união permanente e duradoura para a prática de vários crimes e não somente um, assim, não se conseguindo provar a estabilidade como associação criminosa, a absolvição se impõe.
4. A fixação da pena-base acima do mínimo legal advém de critérios subjetivos e discricionários do magistrado, justificados pela existência de circunstâncias desfavoráveis, das quais pelo caso concreto não pode se afastar o juiz. In casu, as penas foram fixadas abaixo do grau médio, razão pela qual não há como falar em excesso.
4. Recursos conhecidos e parcialmente providos. Decisão unânime.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação Penal
, da Comarca de Abaetetuba, acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em

CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto do Exmo. Sr. Des. Relator.

Trata-se de
Apelação Penal
interposta por
ANDERSON CARLOS CAMPELO CUNHA, ELIELSON DO CARMO DOS SANTOS e CARLOS SÉRGIO DE OLIVEIRA NUNES
contra a sentença prolatada pelo MM. Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Abaetetuba, que os condenou às penas de: Anderson - 7 (sete) anos de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, e 1 (um) ano e 9 (nove) meses de reclusão, pela prática do crime previsto no art. 288 do CP, cuja soma redundou na pena de 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa; Elielson - 6 (seis) anos de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, e 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão, pela prática do crime previsto no art. 288 do CP, cuja soma redundou na pena de 7 (sete) anos e 3 (três) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa; e Carlos - 7 (sete) anos de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, e 1 (um) ano e 9 (nove) meses de reclusão, pela prática do crime previsto no art. 288 do CP, cuja soma redundou na pena de 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Consta na inicial, em resumo, que no dia 29.03.2017, por volta de 5:00h, uma guarnição da Polícia Rodoviária Estadual realizava patrulhamento pela PA-151 quando avistaram um veículo saindo de um Ramal (do Cupuaçu), pelo que realizou a abordagem do veículo onde em seu interior estavam os denunciados; na revista pessoal realizada foi encontrado com o acusado Anderson 26 (vinte e seis) trouxinhas de erva conhecida como maconha, 1 (uma) peteca de cocaína e R$-562,00 em dinheiro, assim como um aparelho celular com cada meliante. Foi constatado a existência de mandado de prisão expedido pela Comarca de Tomé-Açu contra o acusado Carlos, e ele e Anderson disseram na delegacia de polícia que estavam na cidade de Mojú levantado um local que supostamente fariam um assalto. Os denunciados foram incursos nos arts. 33 da Lei n.º 11.343/06 e art. 288 do CP.

O feito tramitou regularmente e, às fls. 81/93, sobreveio sentença condenatória, da qual os Réus recorreram, e onde requerem basicamente a reforma da sentença e sua conseqüente absolvição, por insuficiência de provas (Elielson, Carlos e Anderson); a redução da pena para o mínimo legal e seu direito de recorrer em liberdade (Anderson) (fls. 98/106, 133/140 e 176/187).

Constam contrarrazões às fls. 153/156 e 190/196.

E parecer da Procuradoria de Justiça, às fls. 201/213, pelo conhecimento e desprovimento dos recursos de Elielson e Carlos, e parcial provimento do recurso de apelação de Anderson, no que tange à dosimetria da pena.

Feito revisado, nos termos regimentais.

É o relatório.

VOTO

Os Apelantes protestam pela reforma da sentença e

sua conseqüente absolvição, por insuficiência de provas (Elielson, Carlos e Anderson); a redução da pena para o mínimo legal e seu direito de recorrer em liberdade (Anderson).
a)

Negativa de recorrer em liberdade:

Argumenta o Recorrente Anderson da possibilidade de concessão de liberdade provisória, para que aguardasse o julgamento do recurso em liberdade, considerando estarem ausentes os requisitos da custódia cautelar.

Contudo, a impugnação exige âmbito próprio, qual seja, através de
habeas corpus
, o que foi manejado pelo Apelante e não agora, em sede de recurso de apelação, daí porque
não conheço do pedido
.

Outrossim, todos os Réus foram beneficiados com a concessão da ordem de habeas corpus pelo STJ, pelo que de qualquer modo perderia o objeto o pleito.
b)

Mérito:

No que tange ao
mérito da acusação
, o art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios; também é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada.

In casu
, a materialidade delituosa está comprovada pela apreensão dentro do veículo onde os acusados estavam, mais precisamente com o Réu Anderson substâncias entorpecentes, comprovadas pelo Auto de Apresentação e Apreensão (fls. 35), Laudo de Constatação (fls. 34), e Laudo Toxicológico Definitivo (fls. 06).

Em relação à autoria, entendo também comprovada nos autos diante do contexto fático-probatório, pois, além do Réu Anderson ter sido revistado e com ele encontrada a droga, eles estavam juntos no veículo com o fito de sondar o local de suposto crime que seria cometido em bando, frutrado, segundo versão contada por eles mesmos de que não era seguro em razão da existência de câmeras.

Veja-se que a quantidade de droga apreendida com eles é expressiva (26 trouxas de maconha e 1 peteca de cocaína), e os policiais militares ouvidos em Juízo, ao contrário do afirmado pela defesa, prestaram depoimentos seguros a respeito da droga apreendida.

Vale ressaltar que está pacificado na jurisprudência que o depoimento de policiais a respeito da prática delituosa, uma vez convergentes e harmônicos, podem sim basear a sentença condenatória, devendo-se manter o respeito à polícia judiciária e civil até que haja prova de que esses testemunhos estejam contaminados, razão pela qual valem como prova testemunhal.

Ora, a contraprova cabe à defesa, que não se desimcumbiu de seu papel, e durante o processamento da ação penal foram garantidos aos Réus todos os meios de prova possíveis dentro do processo penal, sendo que se ela não conseguiu seu intento, não haveria outra alternativa a não ser condená-los, diante das provas contundentes produzidas pela acusação.

Assim, por ser o crime imputado aos Réus de mera conduta, uma vez encontrada droga suficiente para caracterizar o tráfico ilícito de entorpecentes, a base para a condenação se consolida, pois aliados a outros elementos probatórios.

No que diz respeito ao crime do art. 288 do CP, temos que
¿Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes: Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.¿.

Tal conceito pressupõe a existência de no mínimo três pessoas em caráter permanente ou duradouro para o cometimento de crimes, ou seja, mais de um crime indeterminadamente, o que não restou configurado nestes autos.

Isso, porque pelo que foi apurado, a polícia abordou o veículo em que os Réus estavam antes que eles cometessem o crime de roubo que estavam em planejamento ainda, e ao que tudo indicou, a associação não possuía caráter permanente, pois alguns dos Réus só se conheceram naqueles dias e o único crime em vista foi o roubo frustrado.

Em sendo assim, faltando ao fato a estabilidade da quadrilha e a existência de crimes indeterminados a serem praticados em caráter permanente não se pode imputar aos acusados tal conduta penal, não passando o fato de mero concurso de agentes. Nesse sentido:

¿Não se desconhece que esta Corte, de há muito, já firmou o entendimento de que "para a caracterização do delito de formação de quadrilha são necessários o concurso de pelo menos quatro pessoas, a finalidade dos agentes voltada ao cometimento de delitos, bem como exige-se a estabilidade e permanência da associação criminosa, o que não se verifica no caso vertente" (REsp 1054460/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 08/09/2009).¿

STJ - RHC 65992/PA, Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJ 21/05/2019).

Em sendo assim, impõe-se a absolvição dos Apelantes em relação ao crime de associação criminosa.

No que tange à
redução da pena,
o Réu Anderson requereu a fixação no mínimo legal. Ocorre que ele recebeu a pena-base para o crime de tráfico de 6 (seis) anos de reclusão, sendo que a média da pena desse crime é 10 (dez) anos. Não vejo justificativa plausível para o argumento defensivo de excesso, posto que a existência de circunstâncias negativas, como personalidade, conduta social, e circunstâncias do crime, as quais são valoradas por discricionariedade do magistrado, já que o legislador não fixou critérios objetivos para tal dosagem, não permitem a fixação no mínimo.

Em sendo assim, como a pena média do crime de tráfico é de 10 (dez) anos, tenho como razoável uma pena fixada em 6 (seis) anos, quase no mínimo legal - 5 anos, sendo que ele teve sua pena agravada pelo fato de ser reincidente.

Destaco, também, que a valoração para cada vetor do art. 59 do CP não é igualitária, podendo-se valorar mais negativamente determinada circunstância em detrimento de outra, bastando um para a fixação acima do mínimo legal - Súmula 23/TJPA.

Desta forma, sob todos esses aspectos, devem ser mantidos os termos da sentença, pela prática do crime capitulado no art. 33 da Lei n.º 11.343/06, e reformada em relação ao crime previsto no art. 288 do CP, em face da necessidade de absolvição.

Pelo exposto,
CONHEÇO DOS RECURSOS DE APELAÇÃO INTERPOSTOS E DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO,
para ABSOLVER os Réus ANDERSON CARLOS CAMPELO CUNHA, ELIELSON DO CARMO DOS SANTOS e CARLOS SÉRGIO DE OLIVEIRA NUNES da prática do crime de associação criminosa, previsto no art. 288 do Código Penal, mantendo a condenação em relação ao crime do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, restando as penas da seguinte forma:
a)

Anderson Cunha
- 7 (sete) anos de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, em face de sua reincidência.
b)

Elielson Santos
- 6 (seis) anos de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto;
c)

e
Carlos Nunes
- 7 (sete) anos de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, em face de sua reincidência.

No mais, mantenho a sentença impugnada, por seus próprios fundamentos.

Este julgamento foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

Belém/PA, 5 de MARÇO de 2020.

Desembargador RAIMUNDO HOLANDA REIS

Relator