Tribunal: TJPA
Processo: 0000500-57.2015.8.14.0040
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-09-17

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO ? ART. 33 DA LEI 11.343/2006 ? PLEITO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA ? IMPROCEDÊNCIA ? CONDENAÇÃO ANTERIOR COM TRANSITO EM JULGADO - PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS - IMPROCEDENTE ? EXISTÊNCIA DE AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO ? DEMONSTRADA HABITUALIDADE NA PRÁTICA DE CRIMES ? PRECEDENTE DO STJ - PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO ? IMPROCEDÊNCIA ? RÉU NÃO PREENCHE OS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP ? PENA SUPERIOR A 04 ANOS ? RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.1. PLEITO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA ? IMPROCEDÊNCIA ? CONDENAÇÃO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO - Ao realizar pesquisa junto ao Sistema de acompanhamento processual - LIBRA, verifica-se certidão datada de 20.11.2017, a qual informa que o trânsito em julgado da sentença condenatória, ocorreu em 26.05.20092. Em sendo assim, considerando que no processo anterior, o réu foi condenado a pena superior a 20 anos de reclusão e que a decisão condenatória transitou em julgado em 26.05.2009, resta perfeitamente aplicada a reincidência. 3. O crime, em questão, ocorreu em 22.11.2015, portanto, antes do cumprimento ou extinção da pena da condenação anterior, conforme entendimento do STJ.4. O pleito não merece prosperar, uma vez que resta plenamente comprovado nos autos que o réu possui sentença penal condenatória transitada em julgado, anterior ao crime em questão. 5. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº. 11.343/2006 ? O pleito de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da lei nº. 11.343/2006, não merece prosperar, posto que é inaplicável ao réu, uma vez que o mesmo não preenche os requisitos necessários para o benefício, uma vez que a certidão de antecedentes criminais, constante à fl. 193/194 demonstra que o réu responde vários outros processos criminais, inclusive com sentença condenatória transitada em julgado.6. Portanto, o apelante não se enquadra dos requisitos necessários para a aplicação do benefício do §4º do art. 33 da lei de drogas. 7. É importante esclarecer que apesar de não ser possível utilizar ações penais em curso para majorar a pena-base, o STJ já firmou entendimento de que a existência de processos criminais e inquéritos policiais em andamento afastam a incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, §4º da lei de Drogas. 8. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO ? IMPROCEDÊNCIA ? RÉU NÃO PREENCHE OS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP - O pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, não merece prosperar, posto que o réu não preenche os requisitos do art. 44 do CPB, uma vez que foi condenado a pena superior a 04 anos. Além de possuir antecedentes criminais. 9. Ressalte-se que os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal são cumulativos, portanto, se o agente não possui um deles, não faz jus ao benefício. O regime inicial de cumprimento de pena deve ser mantido em fechado.10. Recurso conhecido e desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do estado do Pará, à unanimidade de votos, em conheço do recurso e nego-lhe provimento, nos termos da fundamentação do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador - Relator Mairton Marques Carneiro. O julgamento do presente feito foi presido pelo Exmo. Des. Raimundo Holanda Reis.

Inteiro teor:
Tribunal de Justiça do Estado do Pará
Gabinete do Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

ACÓRDÃO nº.:
APELAÇÃO CRIMINAL: 0000500-57.2015.814.0040.
APELANTE: RAIMUNDO MARQUES LOIOLA.
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: Dr. ADELIO MENDES DOS SANTOS.
RELATOR: Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO.
EMENTA: APELAÇÃO - ART. 33 DA LEI 11.343/2006 - PLEITO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA - IMPROCEDÊNCIA - CONDENAÇÃO ANTERIOR COM TRANSITO EM JULGADO - PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS - IMPROCEDENTE - EXISTÊNCIA DE AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO - DEMONSTRADA HABITUALIDADE NA PRÁTICA DE CRIMES - PRECEDENTE DO STJ - PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO - IMPROCEDÊNCIA - RÉU NÃO PREENCHE OS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP - PENA SUPERIOR A 04 ANOS - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1.

PLEITO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA - IMPROCEDÊNCIA - CONDENAÇÃO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO
-
Ao realizar pesquisa junto ao Sistema de acompanhamento processual - LIBRA, verifica-se certidão datada de 20.11.2017, a qual informa que o trânsito em julgado da sentença condenatória, ocorreu em 26.05.2009
2.

Em sendo assim, considerando que no processo anterior, o réu foi condenado a pena superior a 20 anos de reclusão e que a decisão condenatória transitou em julgado em 26.05.2009, resta perfeitamente aplicada a reincidência.
3.

O crime, em questão, ocorreu em 22.11.2015, portanto, antes do cumprimento ou extinção da pena da condenação anterior, conforme entendimento do STJ.
4.

O pleito não merece prosperar, uma vez que resta plenamente comprovado nos autos que o réu possui sentença penal condenatória transitada em julgado, anterior ao crime em questão.
5.

PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº. 11.343/2006
- O pleito de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da lei nº. 11.343/2006, não merece prosperar, posto que é inaplicável ao réu, uma vez que o mesmo não preenche os requisitos necessários para o benefício, uma vez que a certidão de antecedentes criminais, constante à fl. 193/194 demonstra que o réu responde vários outros processos criminais, inclusive com sentença condenatória transitada em julgado.
6.

Portanto, o apelante não se enquadra dos requisitos necessários para a aplicação do benefício do §4º do art. 33 da lei de drogas.
7.

É importante esclarecer que apesar de não ser possível utilizar ações penais em curso para majorar a pena-base, o STJ já firmou entendimento de que a existência de processos criminais e inquéritos policiais em andamento afastam a incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, §4º da lei de Drogas.
8.

PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO - IMPROCEDÊNCIA - RÉU NÃO PREENCHE OS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP
-
O pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, não merece prosperar, posto que o réu não preenche os requisitos do art. 44 do CPB, uma vez que foi condenado a pena superior a 04 anos. Além de possuir antecedentes criminais.
9.

Ressalte-se que os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal são cumulativos, portanto, se o agente não possui um deles, não faz
jus
ao benefício. O regime inicial de cumprimento de pena deve ser mantido em fechado.
10.

Recurso conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do estado do Pará, à unanimidade de votos, em
conheço do recurso e nego-lhe provimento,
nos termos da fundamentação do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador - Relator Mairton Marques Carneiro. O julgamento do presente feito foi presido pelo Exmo. Des. Raimundo Holanda Reis.

Belém, 16 de setembro de 2020.

Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO

Relator
APELAÇÃO CRIMINAL: 0000500-57.2015.814.0040.
APELANTE: RAIMUNDO MARQUES LOIOLA.
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: Dr. ADELIO MENDES DOS SANTOS.
RELATOR: Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO.
R e l a t ó r i o

RAIMUNDO MARQUES LOIOLA
, interpôs recurso de apelação contra a sentença do MM. Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Parauapebas, que a condenou a 08 anos e 02 meses de reclusão e 816 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado, pela prática dos crimes descritos no art. 33,
caput
da lei 11.343/2006.

Narra a peça acusatória que no dia 22.01.2015, por volta das 11 horas, uma guarnição da polícia Militar, que realizava o policiamento ostensivo no bairro Nova Vida II, avistou o denunciado RAIMUNDO MARQUES LOIOLA em atitude suspeita, tendo só policiais decidido realizar a abordagem do mesmo.

Relata que os policiais deslocaram-se até o local onde se encontrava Raimundo, ocasião em que abordaram e realizaram revista pessoal do mesmo, logrando êxito em encontrar, em sua posse, 01 embalagem plástica (peteca) de substância petrificada, de cor branco-amarelada e com cheiro ativo, semelhante à vulgarmente conhecida como ¿CRACK¿, pronta para comercialização.

Segundo a acusação, a equipe também percebeu que a acompanhante de Raimundo durante a abordagem, sua companheira a denunciada FRANCISCA CLEUBIA PEREIRA DOS SANTOS, ficou muito nervosa, distanciou-se dos policiais e tentou se desfazer de outras 02 petecas de ¿CRACK¿ que estavam em seu poder, também prontas para comercialização, pesando tudo 11,6g, ocasião em que as mesmas foram apreendidas e a guarnição, observando que ambos viviam em união estável, decidiu verificar se não haveria mais entorpecente na casa do casal.

Segue narrando que, ao chegar na casa do casal, foi realizada uma minuciosa busca, logrando êxito em encontrar mais 01 embalagem plástica de substância em pó, de cor branca e com cheiro ativo, semelhante à vulgarmente conhecida como ¿Cocaína¿, igualmente pronta para comercialização, pesando 4,5g e 01 embalagem plástica (tijolo) de substância esverdeada, formada por galhos e folhas secas, semelhantes à vulgarmente conhecida como ¿Maconha¿, pesando 750g, além de 01 balança de precisão, sendo dado voz de prisão em flagrante, na ocasião, apenas à Raimundo, sendo Francisca, inicialmente, tratada como suspeita, tendo ambos sido conduzidos à Delegacia de Polícia para providências.

Perante autoridade policial, os denunciados negaram a autoria do crime de tráfico.

O Ministério Público, verificando indícios de autoria e materialidade, ofereceu denúncia contra o apelante RAIMUNDO MARQUES LOIOLA e FRANCISCA CLEUBIA PEREIRA DOS SANTOS pela suposta prática dos crimes descritos nos art. 33,
caput
c/c art. 35, ambos da lei nº. 11.343/06.

A denúncia foi recebida em 11.022016, conforme se observa à fl.86.

Instruído e tramitado o processo, fora proferida sentença, às fls. 206/214-v, a qual julgou parcialmente procedente a acusação, para condenar o apelante e FRANCISCA CLEUBIA PEREIRA DOS SANTOS pelo crime descrito no art. 33 da lei nº. 11.343/2006 e absolver ambos com relação ao crime descrito no art. 35 da mesma lei.

Inconformado com a sentença, o apelante RAIMUNDO MARQUES LOIOLA interpôs recurso de apelação e apresentou as razões recursais às fls. 216/221, pugnando pela redução em 1/6 da pena, por não ser o réu reincidente. Bem como, a aplicação da minorante do §4º do art. 33 da lei antidrogas, em 2/3 para reduzir a pena e consequentemente substituir a pena corpórea, nos termos do art. 44 do CP.

Em contrarrazões, às fls. 236/242v, o Ministério Público manifesta-se pelo conhecimento e no mérito pelo desprovimento do recurso, para manutenção da sentença combatida.

A decisão transitou em julgado com relação a denunciada FRANCISCA CLEUBIA DOS SANTOS, conforme certidão de fl. 243.

A Procuradoria de Justiça, às fls. 255/257, manifesta-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo desprovimento do recurso de apelação.

É o relatório que submeto à revisão, sugerindo a inclusão em pauta virtual.

Belém, 16 de setembro de 2020.

Des.
MAIRTON MARQUES CARNEIRO

Desembargador Relator
APELAÇÃO CRIMINAL: 0000500-57.2015.814.0040.
APELANTE: RAIMUNDO MARQUES LOIOLA.
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: Dr. ADELIO MENDES DOS SANTOS.
RELATOR: Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

VOTO
:

A presente apelação foi interposta em consonância com os pressupostos e condições para sua admissibilidade. Assim, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Pleito de exclusão da agravante de reincidência e redução da pena em 1/6
.

A defesa pleiteia a exclusão da agravante de reincidência, e a consequente redução da pena em 1/6.

Ao analisar detidamente os autos, observo que a certidão de fl. 197, referente ao processo
nº. 000159-16.2006.814.0040 (considerado para fins de aplicação da reincidência), não informa a data em que ocorreu o trânsito em julgado.

Ao realizar pesquisa junto ao Sistema de acompanhamento processual - LIBRA, verifica-se certidão datada de 20.11.2017, a qual informa que o trânsito em julgado da sentença condenatória, ocorreu em 26.05.2009, conforme se observa:
¿Certifico, para os fins e efeitos necessários e em face das atribuições a mim conferidas, que compulsando os autos verifico que a Sentença de fls. 249/269 transitou em julgado na data de 26.05.2009 para o denunciado, para o Ministério Público Estadual em 20.05.2009 e para a Defensoria Pública em 26.05.2009.
O referido é verdade e dou fé.
Parauapebas-PA, 20 de novembro de 2017.
LUIS CARLOS COELHO DE OLIVEIRA
Diretor de Secretaria, da 2ª Vara Criminal de Parauapebas-PA¿

Em sendo assim, considerando que no processo anterior, o réu foi condenado a pena superior a 20 anos de reclusão e que a decisão condenatória transitou em julgado em 26.05.2009, resta perfeitamente aplicada a reincidência.

O crime, em questão, ocorreu em 22.11.2015, portanto, antes do cumprimento ou extinção da pena da condenação anterior, conforme entendimento do STJ. Vejamos:
¿STJ. O RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA EXIGE A EXISTÊNCIA DE ALGUNS PRESSUPOSTOS, DENTRE ELES, O PRAZO DE ATÉ CINCO ANOS ENTRE O CUMPRIMENTO DA PENA E O COMETIMENTO DE NOVO DELITO.
¿A reincidência, portanto, é a prática de um novo delito após o agente já ter sido condenado definitivamente, no Brasil ou no exterior, por crime anterior.
No entanto, para o seu reconhecimento, alguns pré-requisitos se fazem necessários: a) a condenação, por crime, com trânsito em julgado anterior à prática do novo delito; b)
não superação do prazo de cinco anos entre a data do cumprimento da pena relativa ao crime anterior, ou a declaração de extinção de sua punibilidade
; e c) prática do novo delito.¿ (...) (
AgRg no REsp 1.567.351/RS
) (negritei)

Desta forma,
o pleito não merece prosperar, uma vez que resta plenamente comprovado nos autos que o réu possui sentença penal condenatória transitada em julgado, anterior ao crime em questão.

Pleito de aplicação do §4º do art. 33 da lei nº. 11.343/2006.

O pleito de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da lei nº. 11.343/2006, não merece prosperar, posto que é inaplicável ao réu, uma vez que o mesmo não preenche os requisitos necessários para o benefício, uma vez que a certidão de antecedentes criminais, constante à fl. 193/194 demonstra que o réu responde vários outros processos criminais, inclusive com sentença condenatória transitada em julgado.

Portanto, o apelante não se enquadra dos requisitos necessários para a aplicação do benefício do §4º do art. 33 da lei de drogas.

É importante esclarecer que apesar de não ser possível utilizar ações penais em curso para majorar a pena-base, o STJ já firmou entendimento de que a existência de processos criminais e inquéritos policiais em andamento afastam a incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, §4º da lei de Drogas.

Segue jurisprudência no assunto:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA NÃO CONFIGURADA. PACIENTE PRIMÁRIO. ART. 63 DO CÓDIGO PENAL - CP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA AFASTADA. MANTIDA ATENUANTE DE MENORIDADE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06). VEDAÇÃO. PROCESSOS EM ANDAMENTO.
DEMONSTRADA HABITUALIDADE NA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS
. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
2. O art. 63 do Código Penal - CP dispõe que a reincidência está configurada somente quando o agente comete novo delito depois do trânsito em julgado de sentença anterior, o que não ocorreu no caso em análise. Precedentes. Na hipótese, verifica-se na folha de antecedentes criminais do paciente que até a data da prática do delito ele era primário. Dessa forma, a condenação que o paciente possui em outro processo não pode configurar para reincidência, devendo a pena ser redimensionada.
3. A causa redutora de pena prevista no § 4º do art. 33, da Lei n. 11.343/06 poderá ser aplicada quando cumpridos os seguintes requisitos: ser primário, possuir bons antecedentes, não dedicar-se a atividades criminosa e não integrar organização criminosa. De acordo com a jurisprudência desta Quinta Turma,
é possível utilizar processos em andamento para justificar o afastamento da benesse em questão quando comprovem que o agente se dedicava ao tráfico ilícito de entorpecentes
, como no caso dos autos. Dessa forma, não resta evidenciado o constrangimento ilegal, haja vista que o processo anterior que o paciente possui é pela prática do delito de tráfico de drogas, e, assim sendo, mesmo que na época dos fatos não houvesse o trânsito em julgado, resta demonstrada a habitualidade na prática do delito pelo paciente. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena total do paciente para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial fechado, mantidos os demais termos da condenação.
(STJ, Quinta Turma, HC 365.103/RJ, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 02/10/2018).

Em sendo assim, não é possível a aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no art.33, §4º da Lei de Drogas.

Pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito
.

O pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, não merece prosperar, posto que o réu não preenche os requisitos do art. 44 do CPB, uma vez que foi condenado a pena superior a 04 anos. Além de possuir antecedentes criminais.

O art. 44 do CP dispõe:
Art. 44.
As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I
- aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II
- o réu não for reincidente em crime doloso;
III
- a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Ressalte-se que os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal são cumulativos, portanto, se o agente não possui um deles, não faz
jus
ao benefício.

O regime inicial de cumprimento de pena deve ser mantido em fechado.

Ante o exposto, pelos fundamentos constantes no presente voto,
conheço do recurso e nego-lhe provimento, para manter a sentença guerreada.

É como voto.

Belém, 16 de setembro de 2020.

Des.
MAIRTON MARQUES CARNEIRO

Desembargador Relator