Tribunal: TJPA
Processo: 0023656-72.2012.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10225 - Acumulação de Cargos
Data de julgamento: 2020-09-21

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO C-133. Secretaria de Estado de Pesca e Aquicultura (SEPAq). CARGO DE ASSISTENTE administrativo – regional lago de tucuruí. CANDIDATo APROVADo FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTA EM EDITAL. APROVAÇÃO EM CADASTRO RESERVA. COMPROVADA A desistência DOS CANDIDATOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS. AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DE VAGAS OFERTADAS NO EDITAL. NOMEAÇÃO DO PRÓXIMO CANDIDATO NA ORDEM CLASSIFICATÓRIA. EXPIRADO O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO SEM A NOMEAÇÃO Do CANDIDATo NA ORDEM CLASSIFICATÓRIA. ILEGALIDADE. CONVALIDAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO À NOMEAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. À UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público deste E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, EM CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO. Em Remessa Necessária, sentença mantida, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (PA), 21 de setembro de 2020. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN, Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0023656-72.2012.8.14.0301
APELANTE: ESTADO DO PARA

REPRESENTANTE: PARA MINISTERIO PUBLICO

APELADO: EVERALDO NASCIMENTO CUNHA

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO C-133.

Secretaria de Estado de Pesca e Aquicultura (SEPAq).
CARGO DE ASSISTENTE administrativo – regional lago de tucuruí. CANDIDATo APROVADo FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTA EM EDITAL. APROVAÇÃO EM CADASTRO RESERVA. COMPROVADA A desistência DOS CANDIDATOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS.
AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DE VAGAS OFERTADAS NO EDITAL. NOMEAÇÃO DO PRÓXIMO CANDIDATO NA ORDEM CLASSIFICATÓRIA. EXPIRADO O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO SEM A NOMEAÇÃO Do CANDIDATo NA ORDEM CLASSIFICATÓRIA. ILEGALIDADE. CONVALIDAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA EM
DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.
CONSTITUCIONALIDADE.
DIREITO À NOMEAÇÃO.
SENTENÇA MANTIDA.
RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. À UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público deste E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade,
EM CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO
.
Em Remessa Necessária, sentença mantida
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (PA), 21 de setembro de 2020.

Desembargadora
EZILDA PASTANA MUTRAN,

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
Remessa Necessária
e de recurso de
APELAÇÃO
interposto pelo
ESTADO DO PARÁ
contra Sentença proferida pelo MM. Juízo 1ª Vara de Fazenda da Capital, que, nos autos da
AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
(proc.

n° 0023656-72.2012.814.0301)
proposta por
EVERALDO NASCIMENTO CUNHA,
julgou procedente o pedido, determinando que o requerido, no prazo de 10 (dez) dias, adotasse as providencias necessárias à nomeação e posse do autor no cargo de Assistente Administrativo - Regional Lago de Tucuruí.

Em síntese da inicial, o requerente relata ter sido aprovado fora do número de vagas ofertadas no Concurso Público C-133, Edital n° 10/2008 da Secretaria de Estado de Pesca e Aquicultura (SEPAQ), para o cargo de Assistente Administrativo, considerando que o certame público ofertou 02 (duas) vagas, sendo que o requerente foi classificado na 5ª (quinta) posição em cadastro de reserva.

Destaca que, apesar de ser aprovado em cadastro de reserva, em razão da desistência dos 04 primeiros colocados, passou a possuir direito subjetivo de nomeação para o cargo, tendo em vista que alcançou o número de vagas ofertadas no certame público, contudo o prazo de validade do concurso expirou, sem ter sido convocado e nomeado (Id 2952227).

O Juízo da
1ª Vara de Fazenda Pública da Capital prolatou Sentença julgando procedente o pedido, determinando ao requerido que procedesse a nomeação e posse do autor de Assistente Administrativo (Id 2952240).

Inconformado, o
ESTADO DO PARÁ
interpôs recurso de
APELAÇÃO
, pugnando pela reforma da sentença. Em suas
razões recursais
, após breve exposição dos fatos, o apelante argumenta, em síntese, que o candidato foi aprovado fora do número de vagas prevista em Edital, possuindo mera expectativa de direito.

Argumenta sobre o poder discricionário da Administração Pública de nomear os candidatos de acordo com a sua conveniência e oportunidade, destacando, ainda, a impossibilidade de ingerência do Judiciário no mérito do ato administrativo.

Ao final, requer o conhecimento e o provimento do recurso para reformar integralmente a sentença (Id 2952241).

A parte apelada apresentou
contrarrazões
à Apelação (Id 2952242).

Coube-me a relatoria do feito por distribuição. Em juízo de admissibilidade, proferi decisão, recebendo o recurso de apelação no duplo efeito (Id 2968335).

A Procuradoria de Justiça Cível do Ministério Público opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso de apelação cível, mantendo-se a sentença recorrida em todos os seus termos (Id 3126858).

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da Remessa Necessária e do recurso de Apelação e passo a apreciá-los.

No caso vertente, o cerne recursal consiste em analisar a alegação do Estado do Pará acerca da inexistência de direito subjetivo do apelado Everaldo Nascimento Cunha em ser nomeado para o cargo de
Assistente Administrativo.

Na hipótese dos autos, o apelado se submeteu ao concurso público, realizado pelo Estado do Pará, através da
Secretaria de Estado de Pesca e Aquicultura (SEPAQ),
concorrendo para o cargo de
Assistente Administrativo - Regional Lago de Tucuruí
, conforme os termos
do Edital n° 10/2008
, tendo a Administração Pública Municipal ofertado 02 (duas) vagas para o referido cargo.

Ademais, o recorrido obteve aprovação no citado certame na 5ª (quinta) classificação final, figurando o cadastro de reserva, tendo em vista que ficou fora das vagas ofertadas no concurso.

No recurso apresentado pelo Estado do Pará, o apelante argumenta, em síntese, que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de direito e sobre o poder discricionário da Administração de realizar as nomeações dos candidatos.

Sobre o tema, relativo a existência de direito subjetivo à nomeação em cargo público por candidato aprovado fora das vagas previstas no edital, confira-se a decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida em sede de Recurso Extraordinário n° 837311/PI, submetido à sistemática da repercussão geral, a Suprema Corte fixou a seguinte tese a ser aplicada em todos os processos que versam sobre a matéria, senão vejamos:

“Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, fixou tese nos seguintes termos:

"O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. (STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 - repercussão geral)

Destarte, de acordo com a tese fixada pelo STF em sede de repercussão geral,
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses
:

“
1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.

Também é assente na jurisprudência pátria que o candidato aprovado para formação de cadastro de reserva ou além do número de vagas ofertadas no certame é detentor de mera expectativa de direito à nomeação, estando, então, a sua nomeação submetida à discricionariedade da Administração Pública.

Entretanto, como sabemos
a mera expectativa se convalida em direito subjetivo
, caso seja demonstrada, de forma segura e objetiva,
a preterição da ordem classificatória na convocação
ou
caso haja contratação irregular de servidor para o exercício da mesma função pela Administração Pública
.

Analisando os autos, constata-se que o apelado demonstrou a convalidação de sua mera expectativa no direito subjetivo de ser nomeado para o cargo de Assistente Administrativo, conforme as provas dos autos, no caso, o Edital do Certame (Id 2952227), as cópias de publicações no diário oficial (Id 2952228), o termo de renúncia acostado no Id 2952229 - Pág. 30), que comprovam que as vagas não foram preenchidas no prazo de validade de 04 anos, a qual foi submetido o concurso.

Ademais, constato que a apelante, em nenhum momento, trouxe aos autos qualquer comprovação de que os cargos oferecidos no certame tenham sido efetivamente ocupados, tendo se limitado a alegar que o apelado foi aprovado fora do número de vagas ofertados.

Ressalta-se ainda, que o referido concurso público foi prorrogado por 02 anos, tendo expirando em 22/06/2012, conforme documento acostado no Id 2952228 - Pág. 4.

Nesse contexto, verifico que o apelado demonstrou a inequívoca ausência de nomeações no cargo, diante do desinteresse dos 04 primeiros colocados, logo a sua classificação na 5ª (quinta) posição foi alcançada, passando a figurar dentro das duas vagas ofertadas no certame público.

Assim, de acordo com a orientação consolidada pelo Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral, a mera expectativa de direito do apelado, em razão de ser aprovado fora do número de vagas ofertadas no concurso, se convalidou em direito subjetivo de ser nomeado para o cargo de assistente administrativo.

Nesse contexto, resta configurado a ilicitude do ato administrativo estadual, consubstanciado na omissão do dever de nomeação do candidato, ora apelado, violando os princípios constitucionais que regem o concurso público, em especial, a observância às regras do edital, bem como à legalidade e à moralidade.

Acerca do tema, registro que é
entendimento pacífico dos tribunais superiores que a desistência de candidatos melhores classificados, em número suficiente para alcançar a classificação do candidato que ingressa em juízo para assegurar sua nomeação, assim como quando a Administração realiza a convocação de candidatos além do número de vagas ofertadas no certame, demonstrando a necessidade da nomeação de servidores para o cargo, ensejando para este direito subjetivo à nomeação.

Assim, nesse contexto, o recorrido tem direito subjetivo de ser nomeado no cargo de
Assistente Administrativo - Regional Lago de Tucuruí
, conforme os termos
do Edital n° 10/2008,
pelo que deve ser mantida a sentença atacada.

Nesse sentido, é firme o entendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores, senão vejamos:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO.
CONVOCAÇÃO DOS APROVADOS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO HABILITADO. AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DE VAGA OFERTADA NO EDITAL. NOMEAÇÃO DO PRÓXIMO CANDIDATO NA ORDEM CLASSIFICATÓRIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADO.

1. Dado o desinteresse de determinado candidato em tomar posse, restando em aberto vaga prevista no edital do concurso público, faz nascer para o próximo candidato na ordem convocatória o direito líquido e certo à nomeação, uma vez que passa a se considerar dentro do número de vagas previstas no edital.

2.
Com o ato de desistência de candidata anteriormente convocada para vaga prevista no edital, nasceu para a ora recorrente o direito líquido e certo a ser convocada para comprovação da habilitação para o cargo e demais etapas seguintes, com vistas à nomeação e à posse no concurso público em questão
.

3. Recurso ordinário provido para determinar que a recorrente seja novamente convocada para comprovação da habilitação, preenchimento da ficha de declaração de acúmulo de cargos e escolha de vagas e, no caso de preenchimento dos requisitos necessários, seja nomeada para o cargo ao qual logrou aprovação.

(RMS 23.305/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2015, DJe 18/06/2015)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS QUE SE ENCONTRAVAM MELHOR CLASSIFICADOS. SURGIMENTO DO DIREITO À NOMEAÇÃO. SÚMULA 83⁄STJ. 1. O Tribunal a quo decidiu de acordo com jurisprudência desta Corte, no sentido de que a desistência ou desclassificação de candidato gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação.

Incidência da Súmula 83⁄STJ.

Precedentes: MS 19218⁄DF, Relator Ministro Mauro Campbell Marques,

Relator p⁄ Acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 21⁄06⁄2013; AgRg no REsp 1417528⁄SE, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14⁄04⁄2014; AgRg no RMS 30.776⁄RO, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Sexta Turma, DJe 11⁄10⁄2013.

2. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 564.329⁄SC, Rel.
Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJe 30.3.2015).

Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. ART. 169, IV E §1º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DA AMPLA DEFESA. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA MERAMENTE REFLEXA À CONSTITUIÇÃO. CONVOCAÇÃO DE TODOS OS CANDIDATOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. REABERTURA POR DESISTÊNCIA E FALECIMENTO DE CANDIDATO CONVOCADO.
RECONHECIMENTO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO DO CANDIDATO SUBSEQUENTE.
CONSTITUCIONALIDADE. COMPATIBILIDADE COM O PRECEDENTE. RE 598.099 (REL. MIN. GILMAR MENDES, DJE DE 03.10.2011) - TEMA 161. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(ARE 734049 AgR, Relator(a):

Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 29/10/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 13-11-2013 PUBLIC 14-11-2013)

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Concurso público. Candidata aprovada, inicialmente, fora das vagas do edital. Desistência dos candidatos mais bem classificados. Direito a ser nomeada para ocupar a única vaga prevista no edital de convocação. Precedentes. 1.
O Tribunal de origem assentou que, com a desistência dos dois candidatos mais bem classificados para o preenchimento da única vaga prevista no instrumento convocatório, a ora agravada, classificada inicialmente em 3º lugar, tornava-se a primeira, na ordem classificatória, tendo, assim, assegurado o seu direito de ser convocada para assumir a referida vaga.
2. Não se tratando de surgimento de vaga, seja por lei nova ou vacância, mas de vaga já prevista no edital do certame, aplica-se ao caso o que decidido pelo Plenário da Corte, o qual, ao apreciar o mérito do RE nº 598.099/MS-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, concluiu que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação. 3. Agravo regimental não provido.

(ARE 661760 AgR, Relator(a):

Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 03/09/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-214 DIVULG 28-10-2013 PUBLIC 29-10-2013)

Ante o exposto,
na esteira do parecer ministerial, CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO E NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo a Sentença em sua integralidade, tudo nos termos da fundamentação lançada. Em Remessa Necessária, sentença confirmada em todos os seus termos.

É o voto.

P. R. I.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria n° 3.731/2015 - GP.

Belém (PA), 21 de setembro de 2020.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 30/09/2020