Tribunal: TJPA
Processo: 0004566-98.2014.8.14.0401
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-11-18

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR NEGATIVA DE AUTORIA E POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. REFORMA, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DA PENA, DIMINUINDO A PROPORÇÃO APLICADA NO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DECISÃO UNÂNIME.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 0004566-98.2014.8.14.0401
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: BELÉM
APELANTE: JOCIEL DA COSTA SILVA
DEFENSOR PÚBLICO: EDGAR MOREIRA ALAMAR
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIRA SALAME
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
EMENTA
: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR NEGATIVA DE AUTORIA E POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. REFORMA, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DA PENA, DIMINUINDO A PROPORÇÃO APLICADA NO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DECISÃO UNÂNIME
.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 29ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual, à unanimidade, conhecer da apelação e lhe negar provimento, reformando, de ofício, a dosimetria da pena quanto à proporção aplicada no reconhecimento do tráfico privilegiado, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Raimundo Holanda Reis.

Belém, 09 de novembro de 2020.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator
PROCESSO Nº 0004566-98.2014.8.14.0401
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: BELÉM
APELANTE: JOCIEL DA COSTA SILVA
DEFENSOR PÚBLICO: EDGAR MOREIRA ALAMAR
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIRA SALAME
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta, sob o patrocínio da Defensoria Pública, por Jociel da Costa Silva, irresignado com os termos da sentença condenatória proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Belém, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputava àquele a prática do crime disposto no artigo 33 da Lei 11.343/2006.

Na exordial (fls. 02 a 04), há,
ipsis litteris
:
(...) no dia 14 de Março de 2014, às 4h40, o TEM/PM MAXWELL MATOS SOUSA [condutor], em companhia de mais dois policiais militares FRANCISCO CANINDÉ DA PAIXÃO RIBEIRO e JEFFERSON LUIZ DA SILVA, estavam em serviço de ronda na VTR 9942 pelo bairro do Tapanã, quando avistaram o denunciado em atitude que consideram ¿SUSPEITA¿ pelo simples fato de que ele ao perceber a aproximação da viatura policial, empreendeu fuga.
Apurou-se no procedimento investigatório que ao tentar pular um muro, o denunciado foi alcançado e detido pelos militares. Após revista pessoal, foram encontrados com ele 65 [sessenta e cinco] ¿petecas¿ de uma substância com características semelhantes a ¿pasta base de cocaína¿.
O laudo de nº 203/2013, da folha 17, constatou que o material apreendido tombado às folhas 15, teve como
resultado positivo
para a substância química Benzoilmetilecgonina...

Na defesa prévia, houve reservas de defesa para ocasião das alegações finais (fl. 96).

Recebida a denúncia (fl. 97), sobreveio audiência, na qual se ouviram 03 (três) testemunhas da acusação (policiais militares) e se interrogou o apelante (fls. 130 a 131, 139 a 140, 146 a 147 e 152).

As partes ofereceram memoriais (fls. 153 a 154 e 155 a 161).

Ao sentenciar, a juíza
a quo
julgou procedente a pretensão punitiva do Estado exposta pelo
dominus litis
, de modo que, pela prática do artigo 33 da Lei 11.343/2006, condenou o apelante à sanção de 03 (três) anos de reclusão, em regime inicial aberto, mais 300 dias-multa, no valor mínimo previsto em lei, substituindo a reprimenda privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direito: prestação de serviço à comunidade e limitação de frequência a determinados lugares (fls. 162 a 166).

As razões recursais voltaram-se à reforma da sentença com alegações em torno do princípio da
non reformatio in pejus,
da negativa de autoria do crime de tráfico, das circunstâncias da prisão do apelante, da inexistência de outras provas quanto ao delito em questão, da insuficiência probatória para a condenação
(fls. 172 a 176).

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção,
in totum
, da decisão recorrida (fls. 179 a 185).

Em segunda instância, por distribuição, coube a mim a relatoria do feito (fl. 186).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do apelo (fls. 190 a 191).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Belém, 14 de outubro de 2020.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-a, por conseguinte.

Pois bem.

As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33 da Lei 11.343/2006.

Do laudo toxicológico definitivo extraio integralmente (fl. 151):
1-

PRELIMINARES
: Ao perito foi apresentada Requisição supracitada, referente ao BOP nº8/2014.002858-0, solicitando Exame Toxicológico no material abaixo descrito, que segundo a solicitação, foi encontrado em poder do nacional
Jociel da Costa Silva.
2 -
DO MATERIAL E DOS EXAMES
: Trata-se de um saco transparente acondicionando 65 (sessenta e cinco embalagens), do tipo ¿petecas¿, sendo 64 (sessenta e quatro) menores e 01 (uma) maior, feitas e amarradas com plástico transparentes, todas contendo
substância pastosa de cor branca
, pesando no total 175,50g (sento e setenta e cinco gramas e cinquenta centigramas). A referida substância de cor branca foi submetida aos exames macroscópicos, reações químicas com reagente Tiocianato de Cobalto (Teste de Scott e Scott Modificado) e análise através do método de Cromatografia em Camada Delgada (CCD).
4 -
DO RESULTADO
:
POSITIVO para a substância benzoilmetilecgonina, popularmente conhecida como COCAÍNA.

Os testemunhos dos policiais que efetuaram o flagrante do delito mostram-se coerentes ao narrado na denúncia, não sendo possível identificar qualquer parcialidade. Além disso, a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, por conseguinte, idôneos.

Conquanto negue o apelante a autoria delitiva, sua versão dos fatos encontra-se desassociada das demais expostas nos autos; pois prova qualquer ele deixou de apresentar para sustenta-la, mesmo lhe sendo oportunizado pela magistrada de primeira instância, após seu interrogatório (fls. 146 e 152); indo, assim, de encontro com o disposto no artigo 156, primeira parte, do Código de Processo Penal: ¿A prova da alegação incumbirá a quem a fizer¿.

A partir da análise do conjunto probatório mencionado, não remanesce dúvida de que o apelante cometera o crime a que fora condenado.

Portanto, a quantidade do entorpecente apreendido, o modo que se encontrava acondicionado, assim como as circunstâncias da prisão narradas nos mencionados depoimentos testemunhoais não autorizam o acolhimento dos argumentos recursais de ausência de provas suficientes para a condenação pelo crime do artigo 33 da Lei 11.343/2006.

Para ratificar:
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. ALEGAÇÃO DE FALTA DE PROVAS DA TRAFICÂNCIA. INSUBSISTÊNCIA. CONTEÚDO PROBATÓRIO COESO E HARMÔNICO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. 1. Evidenciado que a sentença condenatória explicitou as razões que levaram à condenação do recorrente, não há falar em nulidade por ausência de fundamentação.
2. Devidamente apurada a autoria e materialidade do crime de tráfico, notadamente pelas provas orais advindas das testemunhas presenciais e dos laudos acostados aos autos, incabível se mostra o acolhimento do pedido de absolvição por insuficiência de provas
. 3. Não há que se falar em desclassificação para o art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, quando o conjunto probatório demonstra de forma firme que a droga apreendida era destinada à difusão ilícita. 4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (Sem destaque no original)
(2018.02982427-58, 193.740, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-07-24, Publicado em 2018-07-26)

Tudo está de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado - 13. ed. rev. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2014):
Produção da prova sob o contraditório judicial:
a nova disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois continua a permitir ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Da jurisprudência desta Egrégia Corte, é válido extrair:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita
. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(Destaquei)
(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, Publicado em 2018-08-10)
APELAÇÃO PENAL. TRAFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INSUBISISTÊNCIA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. 1. Inviável a absolvição quando a quantidade de droga apreendida e as demais provas do processo demonstram a traficância. 2. O tráfico de drogas é tipo misto alternativo, ou de ação múltipla. A prática de qualquer das condutas nele previstas configura o crime. 3.
Não há como desconstituir os testemunhos policias sobre fatos observados no cumprimento da função pública, vez que estão revestidas de presunção de legitimidade e credibilidade, principalmente quando firmes e coerentes entre si, ainda mais por terem sido confirmadas em Juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes.
4. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.
(2018.03215959-93, 194.052, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-07, Publicado em 2018-08-10)

No mais, a individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia - porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Além disso, é importante ressaltar, que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. REFORMA PARA PIOR NO JULGAMENTO DE RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
1. A proibição de reforma para pior, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, possui o objetivo de obstar que, em inconformismo exclusivo da defesa, o acusado tenha agravada a sua situação. Pode a Corte estadual, sem piorar a situação do recorrente, em recurso exclusivo da defesa, de fundamentação livre e efeito devolutivo amplo, observados os limites horizontais do tema suscitado, manifestar sua própria e cuidadosa fundamentação sobre as matérias debatidas na origem. Desse modo, ao Tribunal de Justiça, provocado a apreciar o cálculo da reprimenda, compete examinar as circunstâncias judiciais e apreciar os pormenores da individualização da sanção deliberados na sentença, mantendo ou diminuindo a sanção imposta. Precedentes.
2. Na espécie, o Tribunal de Justiça, ao corrigir erro material no cálculo da pena operado na origem, exasperou a sanção definitiva aplicada ao réu, situação de manifesto constrangimento ilegal.
Precedentes.
3. Ordem concedida para restabelecer a sentença condenatória quanto à dosimetria das penas, tornando a sanção do paciente definitiva em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 3 (três) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, mais pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo. (Destaquei)
(HC 448.276/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 07/11/2018)

Na sentença, não há nada a ser corrigido, salvo a proporção fixada, na terceira fase da dosimetria da pena, para a diminuição com fulcro no §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/2006. Afinal,
data maxima venia
, sem apresentar qualquer fundamentação a respeito, a magistrada sentenciante, aplicou tal benesse em 1⁄2 (metade) (fl. 165, verso).

Ora,
em respeito ao artigo 93, inciso IX, da Magna Carta, mesmo diante do silencio do legislador quanto a balizas para a aplicação da fração concernente à causa de diminuição denominada de ¿tráfico privilegiado¿, é preciso apontar elementos concretos para justificá-la.

In casu
, na fixação da pena-base, as únicas circunstâncias negativadas foram as concernentes à quantidade e à natureza da droga, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006. Elas até justificariam o
quantum
da diminuição aplicada na última fase; entretanto, não podem tornar a ser consideradas nessa ocasião, pois configuraria
bis in idem.

Por isso, destarte, passo a considerar o patamar de 2/3 (dois terços) da aludida benesse, redimensionando a pena definitiva para 02 (dois) anos de reclusão, mais 200 (duzentos) dias-multa.

Para melhor fundamentar:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
AGRAVO DESPROVIDO.
I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.
II - Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
III - In casu, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na grande quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, bem como no seu histórico criminal, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas.
IV - A jurisprudência da Quinta Turma deste Tribunal Superior se firmou no sentido de que o efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial.
V - Na hipótese, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, como na espécie, em que a reprimenda imposta ao paciente se restou inalterada.
VI - É entendimento desta Corte que a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para a elevação da pena-base, na primeira fase da dosimetria, e para o afastamento da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na terceira fase, não configura bis in idem. Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual
o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE n. 666.334/RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 6/5/2014).
VII - No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal.
VIII - In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, lastreada nas circunstâncias judiciais desfavoráveis, ante a grande quantidade de entorpecentes apreendidos, em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, b, e parágrafo 3º, do Código Penal, e art.
42 da Lei n. 11.343/06.
Agravo regimental desprovido. (Destaquei)
(AgRg no HC 564.108/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 19/05/2020)

Mantenho, no mais, o sentenciado pela julgadora
a quo.

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e lhe nego provimento, reformando, de ofício, a dosimetria da pena, especialmente, na 3ª fase.

É o voto.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator