Tribunal: TJPA
Processo: 0015965-61.2013.8.14.0401
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2020-12-11

Ementa:
APELAÇÃO PENAL ? INCIDÊNCIA CRIMINAL DO ARTIGO 157, §2º, INCISO I E II DO CP ? DOSIMETRIA DA PENA ? REFORMA PARCIAL ? PROCEDÊNCIA ? PRIMEIRA FASE ? CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS ? CULPABILIDADE EM SENTIDO ESTRITO NÃO CONDIZ COM A CIRCUNSTÂNCIA DO ARTIGO 59 DO CP, PORÉM, HAVENDO CONCRETAMENTE A REPROVABILIDADE DA CONDUTA DO APELANTE EXTRAPOLANDO O NORMAL DA ESPÉCIE, PELA OUSADIA EM INVANDIR UMA VAN COM TANTOS PASSAGEIROS E O DESRESPEITO AOS BENS JURIDICAMENTE TUTELADOS, MANTÉM-SE DESFAVORÁVEL A CULPABILIDADE, BEM COMO AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUANDO EMPUNHOU UMA ARMA DE FOGO PARA O ÊXITO DA DESDITA ? CONSEQUÊNCIAS DO CRIME AFASTADAS PORQUE INERENTES AO TIPO PENAL ? PENA-BASE FIXADA EM CINCO (05) ANOS DE RECLUSÃO E, PELO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE, A PENA PECUNIÁRIA SERÁ DE DOZE (12) DIAS-MULTA ? MANTIDA A SEGUNDA FASE COM O REDIMENSIONAMENTO DA PENA DE MULTA ? NA TERCEIRA FASE, O EMPREGO DE ARMA DE FOGO JÁ SERVIU PARA MAJORAR A PENA BASE NEGATIVANDO AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, PORTANTO NÃO DEVE MAIS SER CONSIDERADO PARA AUMENTAR NOVAMENTE A SANÇÃO, SOB PENA DE BIS IN IDEM - PELA ÚNICA CAUSA DE AUMENTO DO CONCURSO DE PESSOAS, AUMENTA-SE EM 1/3 A SANÇÃO, FIXANDO-SE EM SEIS (06) ANOS DE RECLUSÃO E TREZE (13) DIAS-MULTA, TORNANDO-SE CONCRETA E DEFINITIVA ? REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA SERÁ O SEMIABERTO ? APELO PARCIALMENTE PROVIDO ? UNÂNIME.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
TJE/PA- TERCEIRA TURMA DE DIREITO PENAL
PROCESSO Nº 0015965-61.2013.8.14.0401
COMARCA DE ORIGEM: BELÉM/PA
APELAÇÃO PENAL
APELANTE: WILLYAN GONÇALVES FONSECA
DEFENSOR PÚBLICO: REINALDO MARTINS JÚNIOR
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: LUIZ CESAR TAVARES BIBAS
RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
EMENTA: APELAÇÃO PENAL - INCIDÊNCIA CRIMINAL DO ARTIGO 157, §2º, INCISO I E II DO CP - DOSIMETRIA DA PENA - REFORMA PARCIAL - PROCEDÊNCIA - PRIMEIRA FASE - CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS - CULPABILIDADE EM SENTIDO ESTRITO NÃO CONDIZ COM A CIRCUNSTÂNCIA DO ARTIGO 59 DO CP, PORÉM, HAVENDO CONCRETAMENTE A REPROVABILIDADE DA CONDUTA DO APELANTE EXTRAPOLANDO O NORMAL DA ESPÉCIE, PELA OUSADIA EM INVANDIR UMA VAN COM TANTOS PASSAGEIROS E O DESRESPEITO AOS BENS JURIDICAMENTE TUTELADOS, MANTÉM-SE DESFAVORÁVEL A CULPABILIDADE, BEM COMO AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUANDO EMPUNHOU UMA ARMA DE FOGO PARA O ÊXITO DA DESDITA - CONSEQUÊNCIAS DO CRIME AFASTADAS PORQUE INERENTES AO TIPO PENAL - PENA-BASE FIXADA EM CINCO (05) ANOS DE RECLUSÃO E, PELO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE, A PENA PECUNIÁRIA SERÁ DE DOZE (12) DIAS-MULTA - MANTIDA A SEGUNDA FASE COM O REDIMENSIONAMENTO DA PENA DE MULTA - NA TERCEIRA FASE, O EMPREGO DE ARMA DE FOGO JÁ SERVIU PARA MAJORAR A PENA BASE NEGATIVANDO AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, PORTANTO NÃO DEVE MAIS SER CONSIDERADO PARA AUMENTAR NOVAMENTE A SANÇÃO, SOB PENA DE
BIS IN IDEM
- PELA ÚNICA CAUSA DE AUMENTO DO CONCURSO DE PESSOAS, AUMENTA-SE EM 1/3 A SANÇÃO, FIXANDO-SE EM SEIS (06) ANOS DE RECLUSÃO E TREZE (13) DIAS-MULTA, TORNANDO-SE CONCRETA E DEFINITIVA - REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA SERÁ O SEMIABERTO - APELO PARCIALMENTE PROVIDO - UNÂNIME.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Terceira Turma de Direito Penal, em conformidade com as notas taquigráficas, por unanimidade, em dar parcial provimento ao apelo, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 30 dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte.

Julgamento presidido pelo Exmo. Sr. Des. Mairton Marques Carneiro.

Belém/PA, 30 de novembro de 2020.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator
TJE/PA- TERCEIRA TURMA DE DIREITO PENAL
PROCESSO Nº 0015965-61.2013.8.14.0401
COMARCA DE ORIGEM: BELÉM/PA
APELAÇÃO PENAL
APELANTE: WILLYAN GONÇALVES FONSECA
DEFENSOR PÚBLICO: REINALDO MARTINS JÚNIOR
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: LUIZ CESAR TAVARES BIBAS
RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR - RELATOR - WILLYAN GONÇALVES FONSECA, qualificado nos autos, interpôs recurso de Apelação Penal contrariado com a sentença do d. Juízo de Direito da 8ª Vara Criminal da Comarca de Belém/PA, que o condenou à pena de seis (06) anos, dois (02) meses e sete (07) dias de reclusão, em regime inicial fechado e pagamento de vinte (20) dias-multa, incurso nas sanções do art. 157, §2º, I e II do CP. (fls. 207-215).

Constam dos fatos descritos na denúncia e relatados na sentença que:

¿... Narra a denúncia que, no dia 12/07/2013, por volta das 22h, na Travessa Honório José dos Santos, no bairro do Jurunas, três rapazes, sendo que um deles estava armado, entraram em uma van que fazia transporte alternativo e anunciaram o assalto, roubando os pertences de todos os passageiros que se encontravam dentro do veículo, bem como a renda de cerca de R$100,00 (cem reais) que havia sido apurada pela cobradora. Segue relatando a denúncia que, após o assalto, apareceu uma viatura da Polícia Militar que, informada sobre o ocorrido, saiu em perseguição aos assaltantes, conseguindo, após reação com troca de tiros, prender apenas o acusado, que havia sido baleado. (...)¿.
Sic - fl. 207.

A materialidade do delito restou demonstrada às fls. 24-26.

A defesa do réu apelou requerendo a gratuidade da justiça e impugnando exclusivamente a dosimetria da pena.

Rechaça a avaliação de cada circunstância judicial tida como desfavorável: a culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime, por serem genéricas ou inerentes ao tipo penal. Discorre sobre cada uma destas circunstâncias à vista da jurisprudência.

Com o afastamento dos três vetores, requer a subtração de 3/8 da pena-base, subtraindo também a agravante da reincidência.

Impugna o regime inicial fechado aplicado ao apelante por violação ao enunciado da Súmula 719 do STF, pois não houve motivação idônea para um regime tão severo, pugnando pelo regime inicial semiaberto.

Por fim, pede o provimento do recurso, na forma do pedido de fls. 226-232.

Contrarrazões às fls. 233-238 pedem a manutenção da sentença
a quo.

A d. Procuradoria de Justiça, entendendo insuficiente a fundamentação para a majoração da pena base fixada, opinou pelo parcial provimento do apelo a fim de que seja redimensionada a pena base e alterado o regime.

É Relatório. À d. Revisão.

Belém/PA, 12 de novembro de 2020

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR - RELATOR - Adequado e tempestivo conheço do recurso de Apelação Criminal interposto por WILLYAN GONÇALVES FONSECA.

Defiro a gratuidade da justiça.

Incontroversas restaram a autoria e materialidade do crime tanto que o apelante impugnou somente a dosimetria da pena, que assim foi avaliada na sentença:

¿(...) Passo a analisar a dosimetria da pena a ser a aplicada ao acusado, atendendo ao disposto nos arts. 59 e 68 do CPB. (§) Em relação à
culpabilidade do réu, entendo ser de gravidade
, pois possuía, ao tempo dos fatos, a potencial consciência da ilicitude de seu ato, o que lhe exigia conduta diversa da que tivera. (§) O réu não apresenta outros antecedentes criminais (certidão de fl. 67), conservando, pois, sua primariedade. (...) Não há elementos para se aferir a conduta social e a personalidade do acusado, razão pela qual são consideradas circunstâncias neutras. (...) O motivo do delito é a busca de lucro fácil, em detrimento da vítima, inerente ao crime, sendo, pois, circunstância neutra. (§)
As circunstâncias e as consequências do crime são graves
, tendo o crime sido cometido mediante grave ameaça, com utilização de arma de fogo, dentro de van que realizava transporte coletivo de passageiros, não tendo os bens sido devolvidos às vítimas. (§) Por fim, o comportamento das vítimas, evidentemente, em nada contribuiu para a conduta do réu, sendo circunstância judicial neutra. (§) Assim, com base nas circunstâncias judiciais supramencionadas,
fixo a pena-base do acusado em 05 (cinco) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa
, sendo o dia multa à razão de 1/30 do salário mínimo nacional, ... (§) O acusado não apresenta circunstâncias agravantes. Por outro lado, apresenta as atenuantes previstas no art. 65, incisos I e III, alínea d , do CP, tendo em vista o denunciado, à época do crime, contava com menos de 21 (vinte e um) anos de idade (certidão de nascimento de fl. 60), bem como por sua confissão espontânea perante a autoridade policial. Assim,
reduzo a pena-base em 06 (seis) meses de reclusão e em 05 (cinco) dias-multa, restando em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e em 15 (quinze) dias-multa
. (§)
Presentes as causas de aumento previstas no art. 157, § 2º, incisos I e II, do CPB,
tendo em vista que o crime foi cometido mediante
concurso de 3 (três) pessoas e com emprego de uma arma de fogo
. (§) Deste modo, confirmadas as causas de aumento e ausentes causas de diminuição de pena
, aumento a pena em 3/8 (três oitavos), FIXANDO-A DEFINITIVAMENTE EM 06 (SEIS) ANOS, 02 (DOIS) MESES E 07 (SETE) DIAS DE RECLUSÃO E 20 (VINTE) DIASMULTA
, sendo o dia multa à razão de 1/30 do salário mínimo nacional, considerando a pena privativa de liberdade aplicada, as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, a gravidade do delito e a situação econômica do denunciado (artigo 49, §1º, do Código Penal). (§) Regime inicial: Fixo o
regime inicial fechado para a pena privativa de liberdade
, nos termos do que determina o artigo 33, § 2º, alínea a , e § 3º do CPB, tendo em vista que os critérios previstos no art. 59 do CPB indicam grave culpabilidade do réu, nos termos retro mencionados, assim como que as circunstâncias e as consequências do delito foram de gravidade considerável, tendo o crime sido cometido dentro de van que realizava transporte coletivo de passageiros. (...)¿. Sic - fls. 213-214.

A pena abstrata cominada ao delito é de reclusão de quatro (04) a dez (10) anos, e multa.

Como visto nas disposições da sentença apelada em relação à dosimetria, antecipo-me em dizer que assiste razão em parte à defesa e ao
Parquet,
porque realmente cabe reforma na dosimetria da pena.

Deveras, na primeira fase, a culpabilidade, avaliada na sentença, não está devidamente fundamentada, porquanto os elementos apresentados integram a estrutura do tipo penal, vez que
a potencial consciência da ilicitude ou a exigibilidade de conduta diversa são pressupostos da culpabilidade em sentido estrito, não fazendo parte do rol das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, logo, não constitui elemento idôneo a justificar a exacerbação da pena-base
(STJ - RHC 41.883/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, DJe 13/4/2016).

Por outro lado, não se discute que, a
prima facie,
a censurabilidade desponta da conduta do apelante, na ocasião do crime, de forma cristalina; pois a ousadia de invadir uma van de passageiros no final da noite (22:00h) de uma sexta-feira do mês de julho, como dizem popularmente, ¿tocando o terror¿, em desrespeito aos bens juridicamente tutelados, não se pode ignorar; por isso configurada permanece a culpabilidade como desfavorável.

Os outros vetores avaliados desfavoráveis foram as circunstâncias e consequências do crime

que seriam graves porque
o crime foi cometido mediante grave ameaça, com utilização de arma de fogo, dentro de van que realizava transporte coletivo de passageiros, não tendo os bens sido devolvidos às vítimas.

Pelo visto, o emprego de arma de fogo serviu para negativar o vetor ¿circunstâncias do crime¿ migrando para a primeira fase e isso é perfeitamente possível, senão vejamos a orientação jurisprudencial:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ART. 157, § 2º, I E II, DO CP. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. VALORAÇÃO NEGATIVA. USO DE MAJORANTE SOBEJANTE COMO FUNDAMENTO PARA EXASPERAR A PENA-BASE. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
Admite-se a valoração de majorantes sobejantes, não utilizadas para aumentar a pena na terceira fase da dosimetria, como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal. 2. Na espécie, foram duas causas de aumento reconhecidas, sendo uma delas o emprego de arma - utilizada para justificar o aumento da pena-base, como circunstâncias do crime, e a outra, o concurso de agentes - para caracterizar a majorante do roubo e aumentar a sanção na terceira fase da dosimetria. 3. Em se tratando de duas circunstâncias distintas, não há falar em bis in idem.
4. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp 1770694/AL, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 14/05/2019). Grifo.

No entanto, o fato de os bens não terem sido devolvidos à vítima, não serve para negativar as consequências do crime e prudente é afastá-la, pois tal circunstância, no caso, não extrapolou o normal da espécie.

Por analogia, o precedente:
Mostra-se ilegítima a exasperação da pena-base pela valoração negativa das consequências do delito, por ter sido recuperada a coisa com avarias, porquanto a não recuperação ou a recuperação parcial da
res furtiva
é decorrência comum dos delitos patrimoniais. Precedentes. (STJ - HC 353685/SP - Sexta Turma - Rel. Min. Nefi Cordeiro - Pub. DJe de 20.09.2016).

Assim, majorando a pena em 2/8 (dois oitavos) pelas duas circunstâncias desfavoráveis da culpabilidade e circunstâncias do crime, a pena-base permanece em cinco (05) anos de reclusão; no entanto, pelo princípio da proporcionalidade, a sanção pecuniária será de doze (12) dias-multa.

No mesmo sentido:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INQUÉRITO POLICIAL. VÍCIOS. MÁCULA NO PROCESSO CRIMINAL. NÃO OCORRÊNCIA. PENA DE MULTA. QUANTIDADE DE DIAS. FIXAÇÃO. CORRELAÇÃO. CONDIÇÃO SÓCIO-ECONÔMICA. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência desta Superior Corte de Justiça já se firmou no sentido de que eventuais irregularidades ocorridas na fase inquisitorial não possuem o condão de macular todo o processo criminal (HC n. 216.201/PR, Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ/PE), Sexta Turma, DJe 13/8/2012). 2. A estipulação da quantidade de dias-multa não leva em consideração a capacidade financeira do condenado, mas, a partir das cominações mínima e máxima abstratamente previstas para a pena pecuniária
, é estabelecida a quantidade de dias que seja proporcional ao quantum da pena privativa de liberdade
, com observância das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. 3. Agravo regimental improvido. (STJ- AgRg no AREsp 584.121/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/12/2014, DJe 18/12/2014). Grifo.

Mantém-se parcialmente a segunda fase que, pelas atenuantes previstas no art. 65, incisos I e III, alínea d, do CP (menoridade e confissão), o julgador

reduziu a pena-base em 06 (seis) meses de reclusão e em 05 (cinco) dias-multa, restando em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, ficando a pena de multa agora redimensionada para o mínimo legal, não podendo reduzi-la abaixo do mínimo - verbete da Súmula 231 do STJ
(
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
).

Prejudicado é o pedido de subtração da agravante da reincidência, pois a sentença em nenhum momento falou de reincidência, principalmente porque o réu é primário e isso foi dito pelo julgador quando avaliou favorável seus antecedentes criminais.

Na terceira fase, o emprego de arma de fogo já serviu para majorar a pena base negativando as circunstâncias do crime, portanto não deve mais ser considerado para aumentar novamente a sanção na terceira.

Situação corrigida na sentença que majorou a pena-base na primeira fase, negativando as circunstâncias do crime, e na terceira, aumentou novamente, causando
bis in idem.
Em relação à causa especial de aumento do concurso de pessoas:
(...) Quanto ao aumento decorrente do roubo circunstanciado pelo concurso de pessoas e pelo emprego de arma branca, por outro lado, observa-se fundamentação inidônea para a aplicada fração de 3/8.
Isso porque a jurisprudência desta Corte rejeita o critério puramente matemático, adotado pela instância de origem, em que a fração de aumento da pena se vê predeterminada pela quantidade de majorantes.
4.
É essa a diretriz que consta da Súmula 443 do STJ: "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes". 5. No caso em tela, o concurso de pessoas justifica apenas o aumento da pena em 1/3 e, conforme defendido na impetração
... 6. No caso destes autos, portanto, e diferentemente do que sustenta a parte agravante,
não se considera legítima a incidência da majorante relativa ao crime de roubo em concurso de pessoas em patamar acima do mínimo legal.
7. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC 558.027/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 18/05/2020). Grifo.

Neste caso, pela única causa de aumento do concurso de pessoas, aumenta-se em 1/3 a sanção, fixando-se
em seis (06) anos de reclusão e treze (13) dias-multa, tornando-se concreta e definitiva.

Não há motivação para impor um regime mais severo que o previsto no art. 33, §2º,
b
do CP, portanto será cumprida a pena em
regime inicialmente semiaberto
.

Pelo exposto, conheço do recurso e, acompanhando o i. parecer ministerial, dou-lhe parcial provimento, nos termos acima expendidos, mantendo-se os demais pontos da sentença
a quo.

É o Voto.

Sessão Ordinária de, 30 de novembro de 2020.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

ApWillyan