Tribunal: TJPA
Processo: 0032761-68.2015.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2020-02-03

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. OMISSÃO DA AUTORIDADE. CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. VALIDADE DO EDITAL EXPIRADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. TEMA 161/STF. LEI POSTERIOR. EXTINÇÃO DO CARGO. DIREITO ADQUIRIDO. GARANTIA CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE VERBA. NÃO OPONÍVEL. DISCRICIONARIEDADE DO ATO. NÃO INCIDÊNCIA. FIM DA VIGÊNCIA DO EDITAL. ATO VINCULADO. SEGURANÇA CONCEDIDA. SENTENÇA CONFIRMADA 1. Deve o feito ser recebido como remessa necessária, em que pese a sentença e a formação dos autos não fazerem tal referência. Inteligência do art. 14 da Lei nº 12.016/2009, que dispõe expressamente a obrigatoriedade do reexame da sentença proferida em mandado de segurança; 2. Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto contra sentença que, nos autos do mandado de segurança, impetrado contra ato do Secretário Municipal de Educação, concedeu a ordem para nomeação e posse da impetrante no cargo de agente de serviços gerais da Secretaria Municipal de Educação – SEMEC; 3. Os fatos são incontroversos no apelo, na medida em que o apelante reconhece que a apelada foi aprovada dentro do número de vagas do certame e que não foi nomeada para o cargo durante a vigência do edital do concurso; 4. Tendo a impetrante sido aprovada dentro do número de vagas, e comprovada a expiração do prazo de vigência do certame, emerge a liquidez e certeza de seu direito à nomeação para o cargo, nos termos do Tema 161 do STF; 5. Lei municipal que extingue cargos vagos ao tempo de sua publicação não retroage ao termo de vigência do edital de concurso, não podendo ser tomados como vagos os cargos para os quais foram aprovados candidatos equivalentes ao número de vagas. Configurado o direito adquirido, incide a proteção do inciso XXXVI do art. 5º da CF/88; 6. Os princípios da segurança jurídica, da confiança, da boa-fé objetiva e da efetividade dos concursos públicos, não podem ceder lugar à malversação das verbas públicas, já que a abertura do certame depende da correspondente destinação orçamentária prévia. Logo, o argumento de ausência de recursos e violação à lei de responsabilidade fiscal não é oponível ao direito subjetivo à nomeação para cargo público. Precedentes do STJ; 7. No que concerne à discricionariedade do ato de nomeação, assento que não se amolda à espécie, em que restou configurado o direito subjetivo do particular. O caráter discricionário da nomeação encontra limite temporal na expiração do prazo de vigência do edital, de modo que a superação deste lapso impõe vinculação da Administração ao dever de conceder o direito a quem satisfez seus critérios de admissão. 8. Reexame necessário e apelo conhecidos. Recurso desprovido. Sentença confirmada em reexame necessário. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer do reexame necessário e da apelação à qual negar provimento, para confirmar a sentença que concedeu a ordem na ação mandamental. Tudo nos termos da fundamentação. 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 02ª Sessão do seu Plenário Virtual, no período de 03/02/2020 a 10/02/2020. Relatora Exma. Sra. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. Julgamento presidido pela Exma. Desa. Maria Elvina Gemaque Taveira, tendo como segundo julgador o Exmo. Des. Roberto Gonçalves de Moura e como terceiro julgador, a Exma. Desa. Maria Elvina Gemaque Taveira. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0032761-68.2015.8.14.0301

APELANTE: MUNICÍPIO DE BELÉM

APELADO: AIDA MARIA CORDEIRO AMADOR
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. OMISSÃO DA AUTORIDADE. CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. VALIDADE DO EDITAL EXPIRADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. TEMA 161/STF. LEI POSTERIOR. EXTINÇÃO DO CARGO. DIREITO ADQUIRIDO. GARANTIA CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE VERBA. NÃO OPONÍVEL. DISCRICIONARIEDADE DO ATO. NÃO INCIDÊNCIA. FIM DA VIGÊNCIA DO EDITAL. ATO VINCULADO. SEGURANÇA CONCEDIDA. SENTENÇA CONFIRMADA

1. Deve o feito ser recebido como remessa necessária, em que pese a sentença e a formação dos autos não fazerem tal referência. Inteligência do art. 14 da Lei nº 12.016/2009, que dispõe expressamente a obrigatoriedade do

reexame da sentença proferida em mandado de segurança;

2. Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto contra sentença que, nos autos do mandado de segurança,
impetrado contra ato do Secretário Municipal de Educação
, concedeu a ordem para nomeação e posse da impetrante no cargo de agente de serviços gerais da Secretaria Municipal de Educação – SEMEC;

3. Os fatos são incontroversos no apelo, na medida em que o apelante reconhece que a apelada foi aprovada dentro do número de vagas do certame e que não foi nomeada para o cargo durante a vigência do edital do concurso;

4. Tendo a impetrante sido aprovada dentro do número de vagas, e comprovada a expiração do prazo de vigência do certame, emerge a liquidez e certeza de seu direito à nomeação para o cargo, nos termos do Tema 161 do STF;

5. Lei municipal que extingue cargos vagos ao tempo de sua publicação não retroage ao termo de vigência do edital de concurso, não podendo ser tomados como vagos os cargos para os quais foram aprovados candidatos equivalentes ao número de vagas. Configurado o direito adquirido, incide a proteção do inciso XXXVI do art. 5º da CF/88;

6. Os princípios da segurança jurídica, da confiança, da boa-fé objetiva e da efetividade dos concursos públicos, não podem ceder lugar à malversação das verbas públicas, já que a abertura do certame depende da correspondente destinação orçamentária prévia. Logo, o argumento de ausência de recursos e violação à lei de responsabilidade fiscal não é oponível ao direito subjetivo à nomeação para cargo público. Precedentes do STJ;

7. No que concerne à discricionariedade do ato de nomeação, assento que não se amolda à espécie, em que restou configurado o direito subjetivo do particular. O caráter discricionário da nomeação encontra limite temporal na expiração do prazo de vigência do edital, de modo que a superação deste lapso impõe vinculação da Administração ao dever de conceder o direito a quem satisfez seus critérios de admissão.

8. Reexame necessário e apelo conhecidos. Recurso desprovido. Sentença confirmada em reexame necessário.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer
do reexame necessário e da apelação à qual
negar provimento,
para confirmar a sentença que concedeu a ordem na ação mandamental.
Tudo nos termos da fundamentação.

1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará,
na 02ª Sessão do seu Plenário Virtual, no período de 03/02/2020 a 10/02/2020
. Relatora Exma. Sra. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. Julgamento presidido pela Exma. Desa. Maria Elvina Gemaque Taveira, tendo como segundo julgador o Exmo. Des. Roberto Gonçalves de Moura e como terceiro julgador, a Exma. Desa. Maria Elvina Gemaque Taveira.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de recurso de apelação (Id. 2228532) interposto pelo
MUNICÍPIO DE BELÉM
contra sentença (Id. 2228528), proferida pelo juízo da 2ª Vara de Fazenda da Capital, que, nos autos do
mandado de segurança,
impetrado por AIDA MARIA CORDEIRO AMADOR,

contra ato do Secretário Municipal de Educação

concedeu a ordem para nomeação e posse da impetrante no cargo de agente de serviços gerais na Secretaria Municipal de Educação – SEMEC.

Em suas razões, o apelante suscita preliminar de juntada de documento novo; no mérito, sustenta que o ente público não possui o quantitativo de vagas disponibilizado no edital para o cargo de pedreiro; defende que os cargos públicos dependem de criação por lei específica; aduz que a lei que criou o cargo não fixou o número de vagas correspondente e que lei posterior (
Lei nº 9203/2016
) o extinguiu em virtude da crise econômica atual; defende o caráter discricionário do provimento de vagas.

Contrarrazões sob o Id. 2228535, infirmando os termos recursais e pugnando pelo desprovimento do recurso com manutenção da sentença.

Parecer do Ministério Público (Id. 2472471) opinando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

A EXMA SRA. DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Reexame necessário

Em que pese a sentença e a formação do feito no juízo
ad quem
não fazerem referência à remessa necessária, acentuo que o art. 14 da Lei nº 12.016/2009 dispõe expressamente a obrigatoriedade do reexame da sentença proferida em mandado de segurança.

Posto isto, recebo o feito como remessa necessária e apelação, devendo o setor competente providenciar o correspondente ajuste na identificação do feito no sistema PJe 2G.

Preliminar de juntada de documento novo

O recorrente carreia aos autos cópia da Lei nº 9203/2016 (Id. 2228533), com fundamento no art. 493 do CPC, sustentando sua superveniência à contestação e pugnando pelo seu recebimento na qualidade de documento novo.

Considero a natureza meramente procedimental do pedido, por aferir que a lei foi publicada em 15/04/2016, portanto, após o prazo
da contestação, apresentada em 09/10/2015 (Id. 2228522)
.

Assim,
defiro
o pedido preliminar, firmando que reservo o exame da efetiva aplicação da norma ao caso concreto para a apreciação do mérito recursal.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheço
do reexame necessário e do recurso voluntário, e passo a analisar a matéria devolvida.

Mérito

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE BELÉM contra sentença que, nos autos do mandado de segurança, impetrado por AIDA MARIA CORDEIRO AMADOR, contra ato do Secretário Municipal de Educação concedeu a ordem para nomeação e posse da impetrante no cargo de agente de serviços gerais na Secretaria Municipal de Educação – SEMEC.

Os fatos são incontroversos no apelo, na medida em que o apelante reconhece que a apelada foi aprovada dentro do número de vagas do certame e que não foi nomeada para o cargo durante a vigência do edital do concurso. É o que confirmam os documentos de Id. 2228518 (Edital 01/2012/SEMEC – abertura e resultado final), que espelham a aprovação da candidata em 566º lugar, para o cargo de serviços gerais, num contingente de 600 vagas ofertadas.

Sobre a vigência do edital, cuja abertura foi publicada em 16/10/2012:

16.11. O concurso público terá validade de 02 (dois) anos, a contar da data de homologação do resultado final, podendo ser prorrogado por igual período.

Com as informações (Id. 2228522), o apelante não trouxe qualquer notícia ou prova de prorrogação do certame, o que permite concluir que sua vigência se estendeu até 16/10/2014 sem que houvesse a nomeação da candidata.

Acerca do direito à convocação, evoco o Tema 161 do STF, que anuncia que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas tem ensejo a partir do prazo de validade do concurso. Foi a tese firmada no julgamento do RE 598.009, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, em sede de repercussão geral, na data de 10/08/2011; a seguir transcrita:

Tema 161/STF

O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação.

Destarte, tendo o
mandamus
sido impetrado em 09/10/2015, e com base no precedente citado, conclui-se que a pretensão é posterior ao prazo do edital, pelo que é de se reconhecer o direito da impetrante à nomeação e posse deduzidas.

Passo às teses do apelo, ecoadas com vista a excepcionar a norma jurídica aplicável. São elas: a) extinção do cargo por superveniência de lei; b) falta de recursos orçamentários; e c) discricionariedade do ato de nomeação a cargo público.

Pois bem.

Quanto à superveniência da lei que extingue o cargo, entendo pertinente cotejar a literalidade das disposições contidas no art. 493 do CPC e nos incisos I e II do art. 1º da Lei Municipal nº 9203/2016. Transcrevo:

Art. 493. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.

A lei em relevo foi publicada em 15/04/2016 e as informações foram prestadas em 09/10/
2015 (Id. 2228522); portanto
, de fato, a lei lhe é posterior. Todavia, há que se observar se a nova lei pode retroagir ao tempo dos fatos, para compor o comando legal, que exige que o fato novo seja constitutivo, modificativo ou extintivo do direito discutido.

O Brasil adotou a teoria da retroatividade mais benéfica da lei penal e da irretroatividade da lei civil, e o fez na forma de garantia constitucional, com inserção desta última no inciso XXXVI do art. 5º da CF/88, em garantia à intangibilidade do ato jurídico perfeito, do direito adquirido e da coisa julgada. Logo, à luz do Tema 161/STJ, que reconhece o direito subjetivo do candidato classificado nos limites das vagas, a partir do prazo de validade do concurso, ressoa o direito adquirido da apelada, assim como sua blindagem diante de qualquer novação legislativa.

Em todo caso, vejamos a expressão da nova lei municipal:

Art. 1º Os cargos integrantes do quadro de cargos de provimento efetivo da estrutura da Administração Pública Municipal direta, autárquica e fundacional relacionados no anexo I desta lei:

I – Ficam imediatamente extintos se, na data da publicação desta lei, encontrarem-se vagos;

II – Extinguir-se-ão, à medida que se tornarem vagos, caso estejam providos na data da publicação desta lei, nos termos do art. 43 da Lei nº 7502, de 20 de dezembro de 1990, passando a integrar Quadro do Cargo em Extinção, assegurando-se a seus ocupantes todos os direitos e vantagens estabelecidos.

A lei nova extingue os cargos que se encontravam vagos na data de sua publicação; ao que se deve excetuar o direito adquirido daqueles aprovados no concurso antecedente. Logo, não se pode considerar vagos os cargos cujas vagas foram ofertadas no edital e completadas pelos aprovados no concurso, pelo que não há se falar em sua extinção pela lei superveniente.

No tocante à carência orçamentária e alegado desrespeito à Lei de Responsabilidade Fiscal, o STJ já firmou entendimento no sentido de afastar este argumento, quando confrontado com o direito subjetivo à nomeação para o cargo público.
In verbis:

Administrativo. Processual civil. Concurso público. Aprovação fora das vagas. Ministro do trabalho e emprego. Ministra do planejamento, orçamento e gestão. Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam. Rejeitada. Preliminar de decadência. Rejeitada. Mérito. Demonstração de vaga não realizada. Cargos de níveis diversos. Necessidade de pessoal da administração pública. Justificativa de falta de previsão orçamentária e de suspensão geral na nomeação. Não convolação de expectativa em liquidez e certeza. Denegação da ordem.

1. Mandado de segurança impetrado por candidata aprovada fora das vagas previstas no Edital 1/2008 para o cargo de agente administrativo no quadro do Ministério do Trabalho e Emprego, que não foi nomeada em razão da omissão daquele órgão e do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão em autorizar o provimento por força do Decreto 6.499/2009, art. 10. 2. O Ministro do Trabalho e Emprego e a Ministra do Planejamento, Orçamento e Gestão ostentam legitimidade passiva ad causam, em conjunto para figurar no presente feito, já que o ato de nomeação do primeiro somente pode ser praticado depois que houvesse a autorização da segunda autoridade. Preliminar rejeitada. 3. É tempestivo o mandamus, uma vez que impetrado em 22.7.2013, tendo o prazo de 120 (cento e vinte) dias do Lei 12.016/2009, art. 23 começado a fluir em 26.3.2013 (terça-feira), pois o prazo dilatado do concurso público findou em 24.3.2013 (domingo), sendo postergado para 25.3.2013 (segunda-feira); tanto os prazos administrativos federais, quanto os prazos processuais são contados com a exclusão do primeiro dia e com a inclusão do último nos termos do Lei 9.784/1999, art. 66 e do CPC/1973, art. 184. 4. A vaga que se alega disponível, por aposentadoria da anterior ocupante, para o provimento da impetrante não é de nível médio, como o cargo ao qual foi aprovada (fl. 3; fl. 41) e, portanto, não há falar na demonstração de direito líquido e certo por tal argumento.
5. Ainda que demonstradas as efetivas tentativas do Ministério do Trabalho e Emprego (fls. 42-46; e fls. 56-61) em nomear mais candidatos do Edital 1/2008, além dos 1.500 cargos inicialmente previstos e dos 853 (oitocentos e cinquenta e três) excedentes, havia uma suspensão geral de nomeações com base na Portaria 39/2011, de 25.3.2011, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (fl. 62); em suma, resta evidenciado que não havia previsão orçamentária específica para nomeação e, assim, não há falar em liquidez e certeza na pretensão por tal argumento de necessidade do órgão. 6. Mesmo que houvesse sido demonstrada a criação ou a existência de vaga específica - o que não foi o caso concreto - a obrigação em nomear da administração poderia ser mitigada em razão da inequívoca demonstração da incursão em algumas das hipóteses previstas no RE 598.099/MS, julgado em Repercussão Geral pelo STF
(Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, publicado no DJe em 3.10.2011). Segurança denegada. (STJ (1ª Seção) - Mand. Seg. 20.353 - RS - Rel.: Humberto Martins - J. em 27/05/2015 - DJ 02/06/2015- Doc. LEGJUR 155.4151.9000.2600).

Nesta senda, os princípios da segurança jurídica, da confiança, da boa-fé objetiva e da efetividade dos concursos públicos, não podem ceder lugar à malversação das verbas públicas, já que a abertura do certame depende da correspondente destinação orçamentária prévia.

No que concerne à discricionariedade do ato de nomeação, assento que não se amolda à espécie, em que restou configurado o direito subjetivo do particular. O caráter discricionário da nomeação encontra limite temporal na expiração do prazo de vigência do edital, de modo que a superação deste lapso impõe vinculação da Administração ao dever de conceder o direito a quem satisfez seus critérios de admissão.

Deve, portanto, ser confirmada a sentença que concedeu a segurança, porquanto fundada no tratamento jurídico aplicável à lide.

Ante o exposto,
conheço
do reexame necessário e da apelação à qual
nego provimento,
para confirmar a sentença que concedeu a ordem na ação mandamental.
Tudo nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém, 03 de fevereiro de 2020.

Desa.
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 11/02/2020