Tribunal: TJPA
Processo: 0015874-38.2017.8.14.0010
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 11417 - Estupro de vulnerável
Data de julgamento: 2020-09-15

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ARTIGO 217 ? A C/C ARTIGO 71, AMBOS DO CPB. (ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONTINUIDADE DELITIVA). 1. DA ABSOLVIÇÃO. IMPROVIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO FARTAMENTE COMPROVADAS ATRAVÉS DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELAS TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO, OUVIDAS DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL NA CONDIÇÃO DE TESTEMUNHA COMPROMISSADA NA FORMA DA LEI, QUE NARRARAM O FATO DE FORMA COESA E CONCISA E, PRINCIPALMENTE, PELAS DECLARAÇÕES DAS VÍTIMAS EM ATENDIMENTO PSICOLÓGICO PERANTE O PROPAZ, MOMENTO EM QUE AMBAS AFIRMARAM QUE SOFRERAM ABUSOS POR PARTE DO ORA APELANTE. CONFORME O ENTENDIMENTO DO STJ, A PRÁTICA DE CONJUNÇÃO CARNAL OU QUALQUER ATO LIBIDINOSO COM PESSOA MENOR DE 14 ANOS É SUFICIENTE PARA CARACTERIZAR O CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. 2. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL PARA O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. OCORRÊNCIA, AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME SOBEJAMENTE COMPROVADAS. É PACÍFICO O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL NO SENTIDO DA INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DO ART. 215-A, DO CP, INSERIDO POR MEIO DA LEI N. 13.718, DE 24/09/2018, NAS HIPÓTESES EM QUE AS VÍTIMAS FOREM MENORES DE 14 ANOS (ART. 217-A, ESTUPRO DE VULNERÁVEL).3. RECONHECIMENTO DA FIGURA TENTADA: IMPOSSIBILIDADE. O ATO LIBIDINOSO DIVERSO DA CONJUNÇÃO CARNAL INCLUI TODA A AÇÃO ATENTATÓRIA CONTRA O PUDOR PRATICADA COM O PROPÓSITO LASCIVO, SENDO SUCEDÂNEO DA CONJUNÇÃO CARNAL, OU NÃO, EVIDENCIANDO-SE COM O CONTATO FÍSICO ENTRE O AGENTE E A VÍTIMA DURANTE O ATO VOLUPTUOSO. NA HIPÓTESE, A MATERIALIZAÇÃO DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL CONSTITUIU-SE PELA PRÁTICA DE SEXO ORAL, COM RELAÇÃO A VÍTIMA CARLY E ATRAVÉS DA INTRODUÇÃO DO DEDO DO ACUSADO NA VAGINA DA VÍTIMA SIANG, AMBAS MENORES DE 14 ANOS. 4. AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, ?H?, DO CP: IMPOSSIBILIDADE. É NÍTIDO QUE A PERMISSÃO CONCEDIDA PELA INFANTE PARA QUE O ACUSADO ADENTRASSE EM SUA RESIDÊNCIA ESTÁ DIRETAMENTE RELACIONADA À HOSPITALIDADE CONCEDIDA A ESTE PELOS GENITORES DAS VÍTIMAS, CONFORME EXTRAI-SE DO RELATÓRIO DE ATENDIMENTO PSICOLÓGICO, ÀS FLS. 36/40, MOMENTO EM QUE A VÍTIMA CARLY DECLAROU QUE APESAR DE SABER DE TODOS OS ASSÉDIOS E ABUSOS PRATICADOS PELO ACUSADO CONTRA ELA E A IRMÃ SIANG, SUA GENITORA NUNCA O AFASTOU DO CONVÍVIO COM ESTAS, PELO CONTRÁRIO, ?LÔRO? POSSUÍA LIVRE ACESSO AO LOCAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
1ª TURMA DE DIREITO PENAL
Gabinete Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias

ACÓRDÃO Nº
SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO PENAL
PROCESSO Nº 0015874-38.2017.8.14.0010
COMARCA DE ORIGEM: 1ª VARA DA COMARCA DE BREVES
APELANTE: M. R. R. L
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARÁ
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
PROCURADORIA DE JUSTIÇA: DR. MARCOS ANTÔNIO FERREIRA DAS NEVES
RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
EMENTA
: APELAÇÃO PENAL. ARTIGO 217 - A C/C ARTIGO 71, AMBOS DO CPB. (ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONTINUIDADE DELITIVA).
1.

DA ABSOLVIÇÃO
.

IMPROVIMENTO
. AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO FARTAMENTE COMPROVADAS ATRAVÉS DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELAS TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO, OUVIDAS DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL NA CONDIÇÃO DE TESTEMUNHA COMPROMISSADA NA FORMA DA LEI, QUE NARRARAM O FATO DE FORMA COESA E CONCISA E, PRINCIPALMENTE, PELAS DECLARAÇÕES DAS VÍTIMAS EM ATENDIMENTO PSICOLÓGICO PERANTE O PROPAZ, MOMENTO EM QUE AMBAS AFIRMARAM QUE SOFRERAM ABUSOS POR PARTE DO ORA APELANTE. CONFORME O ENTENDIMENTO DO STJ, A PRÁTICA DE CONJUNÇÃO CARNAL OU
QUALQUER ATO LIBIDINOSO
COM PESSOA MENOR DE 14 ANOS É SUFICIENTE PARA CARACTERIZAR O CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL.
2.

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL PARA O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL.
IMPOSSIBILIDADE.
OCORRÊNCIA, AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME SOBEJAMENTE COMPROVADAS. É PACÍFICO O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL NO SENTIDO DA
INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DO ART. 215-A, DO CP
, INSERIDO POR MEIO
DA LEI N. 13.718, DE 24/09/2018
, NAS HIPÓTESES EM QUE AS VÍTIMAS FOREM MENORES DE 14 ANOS (ART. 217-A, ESTUPRO DE VULNERÁVEL).
3.

RECONHECIMENTO DA FIGURA TENTADA
: IMPOSSIBILIDADE.
O ATO LIBIDINOSO DIVERSO DA CONJUNÇÃO CARNAL INCLUI TODA A AÇÃO ATENTATÓRIA CONTRA O PUDOR PRATICADA COM O PROPÓSITO LASCIVO, SENDO SUCEDÂNEO DA CONJUNÇÃO CARNAL, OU NÃO, EVIDENCIANDO-SE COM O CONTATO FÍSICO ENTRE O AGENTE E A VÍTIMA DURANTE O ATO VOLUPTUOSO. NA HIPÓTESE, A MATERIALIZAÇÃO DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL CONSTITUIU-SE PELA PRÁTICA DE SEXO ORAL, COM RELAÇÃO A VÍTIMA
CARLY
E ATRAVÉS DA INTRODUÇÃO DO DEDO DO ACUSADO NA VAGINA DA VÍTIMA
SIANG
, AMBAS MENORES DE 14 ANOS.
4.

AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, ¿H¿, DO CP
: IMPOSSIBILIDADE.
É NÍTIDO QUE A PERMISSÃO CONCEDIDA PELA INFANTE PARA QUE O ACUSADO ADENTRASSE EM SUA RESIDÊNCIA ESTÁ DIRETAMENTE RELACIONADA À HOSPITALIDADE CONCEDIDA A ESTE PELOS GENITORES DAS VÍTIMAS, CONFORME EXTRAI-SE DO RELATÓRIO DE ATENDIMENTO PSICOLÓGICO, ÀS FLS. 36/40, MOMENTO EM QUE A VÍTIMA CARLY DECLAROU QUE APESAR DE SABER DE TODOS OS ASSÉDIOS E ABUSOS PRATICADOS PELO ACUSADO CONTRA ELA E A IRMÃ SIANG, SUA GENITORA NUNCA O AFASTOU DO CONVÍVIO COM ESTAS, PELO CONTRÁRIO, ¿LÔRO¿ POSSUÍA LIVRE ACESSO AO LOCAL.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos trinta e um dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Vânia Lúcia C. Silveira.

Belém/PA, 31 de agosto de 2020.

Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora
ACÓRDÃO Nº
SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO PENAL
PROCESSO Nº 0015874-38.2017.8.14.0010
COMARCA DE ORIGEM: 1ª VARA DA COMARCA DE BREVES
APELANTE: M. R. R. L
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARÁ
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
PROCURADORIA DE JUSTIÇA: DR. MARCOS ANTÔNIO FERREIRA DAS NEVES
RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto em favor de
MÁRIO RUI RAIOL LEAL (vulgo ¿LORO¿)
, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara da Comarca de Breves,

às fls. 144/155, que o condenou a cumprir pena definitiva de 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito tipificado nos artigos 217-A c/c art. 71, ambos do Código Penal Brasileiro.

Narrou a
denúncia,
às fls. 02/03, que no dia 10/12/2017, por volta das 21 horas, no interior de uma residência localizada no município de Bragança, Mário Rui Raiol Leal, com o intuito de satisfazer sua lascívia, praticou ato diverso de conjunção carnal contra a vítima Carly Yasmim Cardoso Gomes, de apenas 08 (oito) anos de idade.

Conforme o relatório de Atendimento Psicológico constante às fls. 33/37, a vítima relatou que o ora apelante se aproveitou da ausência de seus pais e, utilizando-se de meio persuasivo, lhe pediu que abrisse a porta de sua residência para tomar uma bebida que se encontrava na sala, tendo então, lhe pegado pelo braço e a deitado em um colchão e, retirando sua calcinha, segurou sua barriga e passou a lhe fazer sexo oral.

Após ouvir os gritos de desespero da criança, a testemunha Adriano Duarte dos Santos Bastos adentrou no local dos fatos e, tendo presenciando todo o ocorrido, ficou aterrorizado com a cena, o que lhe fez partir para cima do apelante, interrompendo o ato e passando a agredi-lo fisicamente, em legítima defesa de terceiro.

Urge do almanaque inquisitivo que, em data não identificada, o apelante também praticou ato diverso da conjunção carnal em desfavor da vítima Siang Cardoso Gomes, irmã de Carly, de apenas 11 (onze) anos de idade. De acordo com o relatório de Atendimento Psicológico supra referido, Siang relatou ter sido vítima de abuso sexual perpetrado por ¿LORO¿, que introduziu o dedo em sua vagina.

Em depoimento prestado em Sede Policial, o acusado dissimuladamente negou lembrar-se do ocorrido, apresentando versão diametralmente oposta aos relatos coesos e ricos em detalhes da testemunha ocular do crime e das próprias vítimas.

Em que pese os Laudos Sexológicos (fls. 39 e 41) não atestarem ter ocorrido conjunção carnal, não descartam a prática de atos diversos a esta. O que restou patentemente demonstrado nos termos supra relatados.

Assim, pugnou o representante do
Parquet
pela condenação do ora apelante, como incurso nas sanções punitivas previstas no art. 217-A c/c art.71, ambos do Código Penal Brasileiro.

Às fls. 33/40, Relatório de Atendimento Psicológico Nº 0141/2017;

À fl. 43, Laudo Sexológico da vítima Carly Yasmim Cardoso Gomes;

À fl. 47, Laudo Sexológico da vítima Siang Cardoso Gomes;

À fl. 66, recebida a denúncia em 22/01/2018;

Às fls. 91/94, Termo de Audiência e Mídia Audiovisual;
Às fls. 112/113 e 117, Termo de Audiência e Mídia Audiovisual;

Em Sentença
, às fls. 144/155, o Juízo

julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando MARIO RUI RAIOL LEAL nas penas do art. 217-A c/c art. 71, ambos do CPB.

Em razões recursais,
fls. 166/174-v, requereu a defesa a absolvição por insuficiência de provas, na forma do art. 386 do CPP; subsidiariamente, requereu a desclassificação, ou reconhecimento da figura tentada. Em eventual manutenção da condenação, pugnou pelo afastamento da circunstância agravante considerada na r. sentença.

Em sede de contrarrazões
, às fls. 175/182-v, o Ministério Público manifestou-se pelo
CONHECIMENTO
E
NÃO PROVIMENTO
do recurso interposto, tendo em vista a inexistência de amparo legal para a aludida pretensão, devendo ser confirmada a sentença em todos os seus termos, por medida de justiça.

Nesta instância superior,
a Procuradoria de Justiça, através de parecer da lavra do Dr. Marcos Antônio Ferreira das Neves, se manifestou, às fls. 188/200, pelo
CONHECIMENTO
do Recurso de Apelação, para que, no mérito, lhe seja
NEGADO PROVIMENTO
, mantendo-se incólume a sentença vergastada.

É o relatório.

V O T O

Trata-se, como dito alhures, de recurso de Apelação Penal interposto em favor de
MÁRIO RUI RAIOL LEAL (vulgo ¿LORO¿)
, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara da Comarca de Breves,

às fls. 144/155, que o condenou a cumprir pena definitiva de 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito tipificado nos artigos 217-A c/c art. 71, ambos do Código Penal Brasileiro.

Atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do presente recurso de Apelação e, não havendo questão preliminar, passo à análise do mérito.
1.

ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS:

Neste particular, a pretensão recursal cinge-se à absolvição por insuficiência de provas, tendo a defesa argumentado que a oitiva das vítimas fora colhida apenas em sede extrajudicial, mostrando-se nula diante da ausência de um representante lega
l. Além disso, alegou ter constatado

diversas
entre os depoimentos prestados pelas testemunhas.

Desde já, externo meu entendimento de que
o pedido não merece prosperar,
pelas razões jurídicas a seguir expendidas.

Como é de conhecimento geral, a
Lei nº 12.015/2009
introduziu no
artigo 217-A do Código Penal
o crime de
estupro de vulnerável:
Art. 217-A
: Ter conjunção carnal
ou praticar outro ato libidinoso
com menor de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
GRIFEI.

Infere-se do preceito normativo supramencionado que em nosso sistema jurídico a situação de vulnerabilidade da vítima mereceu especial destaque, refletindo a preocupação do legislador com a proteção da pessoa vulnerável e com a repressão mais rigorosa de quem extravasa sua lascívia contra pessoa menor de 14 anos.

Estará caracterizado o
crime de estupro de vulnerável
com a prática da
conjunção carnal
ou de
outro ato libidinoso
com
pessoa menor de 14 anos
, sendo certo que o núcleo do tipo é o verbo ¿ter¿ conjunção carnal e não simplesmente ¿constranger¿ pessoa vulnerável à prática do supra referido ato sexual; além disso, constitui verbo nuclear ¿praticar¿ outro ato libidinoso, sendo irrelevante, nesse contexto, se o abuso sexual fora concretizado mediante o emprego de violência real, porquanto que a
presunção de violência contida no tipo penal em apreço é absoluta
, consoante leciona o
doutrinador

Guilherme de Souza Nucci
(
Código de Processo Penal Comentado. 11ª Edição. Editora Saraiva: p. 970):
(...). O tipo, nos moldes do estupro previsto no art. 213, é misto alternativo. O agente pode ter conjunção carnal e praticar outro ato libidinoso contra a mesma vítima (...). Note-se que o relacionamento sexual pode ser obtido de forma violenta ou não violenta, pois irrelevante. (...).

Na hipótese destes autos, o conjunto probatório revela de forma convincente que o apelante efetivamente praticou a conduta típica prevista no
art. 217-A do Código Penal.

Após minuciosa análise dos autos, entendo que a
autoria
do delito resta fartamente comprovada através dos depoimentos prestados pelas testemunhas de acusação, ouvidas durante a instrução criminal na condição de testemunha compromissada na forma da lei,

conforme

depreende-se da mídia juntada aos autos, fls. 94 - e que peço vênia para não reproduzir, aonde narraram o fato de forma coesa e concisa e, principalmente, pelas declarações das vítimas em Atendimento Psicológico perante o PROPAZ Integrado DEAM (fls. 33/40), momento em que ambas afirmaram que sofreram abusos por parte do ora apelante.

Ademais, o relato da
vítima Carly
aponta que após entrar na residência e ingerir bebida alcóolica, o acusado a pegou pelo braço, deitou-a no colchão, tirou sua calcinha, segurou sua barriga e lhe fez sexo oral, mostrando total coerência com o depoimento prestado em Juízo pela
testemunha Adriano dos Santos Bastos
, o qual relatou que através da fresta da porta, visualizou que o acusado havia tirado a roupa da vítima e estava praticando sexo oral com ela.

Ressalte-se que as vítimas prestaram depoimentos em momentos diferentes, contudo, apresentaram versões coerentes em relação ao comportamento abusivo do acusado, tendo ambas afirmado, ainda, que seus genitores são conhecedores do comportamento de ¿Lôro¿, porém, nunca o Denunciaram.

Quanto ao argumento de que a oitiva das crianças em sede extrajudicial mostra-se nula diante da ausência de um representante legal, tenho que merece ser rechaçado, pois constato que fora colhida em conformidade com o disposto na Lei nº 13.431/2017, que em seu art. 11 dispõe que o depoimento especial será realizado uma única vez, tendo garantido, inclusive, a privacidade das vítimas, pois, como dito, seus pais eram conhecedores do comportamento do acusado, pelo que a presença destes as intimidaria.

Outrossim, o então PROPAZ, atualmente denominado Pará Paz, possui em seu quadro de pessoal, profissionais especializados na atuação da defesa de crianças e adolescentes em situação de vulnerabilidade no Estado do Pará, e vem desenvolvendo com excelência o trabalho de escuta especializada.

Nos crimes contra a dignidade sexual, cometidos, via de regra, às escondidas ou na clandestinidade, sem a presença de testemunhas,
a palavra da vítima
possui especial relevância para a formação do convencimento do magistrado, desde que em harmonia com as demais provas produzidas nos autos, sendo tal entendimento pacífico em nossos Tribunais, inclusive em nossa Egrégia Corte. Vejamos então alguns julgados:
APELAÇÃO. TENTATIVA DE ESTUPRO. AUTORIA DEMONSTRADA

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEIÇÃO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO PROVIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
1. (...).
2. Encontram-se sobejamente comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, ante todas as provas coligidas nos autos, dando-se especial relevância às declarações da vítima, que, apesar da tenra idade, foi enfática e segura ao relatar o abuso sofrido, inviabilizando a súplica absolutória.
3. Recurso conhecido e desprovido. Decisão unânime. (2019.03496394-20, 207.527, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-08-27, Publicado em 2019-08-28) (
GRIFEI
).
Penal. Apelação. Estupro de vulnerável. Conjunto probatótio harmônico. Declaração extrajudicial da vítima. CONDENAÇÃO. RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO.
Sendo o contexto fático probatório forte, coeso e suficiente para demonstrar a caracterização da autoria e da materialidade do delito de estupro de vulnerável, impõe-se a reforma da sentença com a condenação do réu nos termos da denúncia.
Em crimes sexuais, a palavra da vítima possui relevante valor probante, mormente quando corroborada pela prova testemunhal, confirmadoras da prática do ato sexual.
(TJ-RO - APL: 10014497020178220008 RO 1001449-70.2017.822.0008, Data de Julgamento: 08/08/2019, Data de Publicação: 16/08/2019) (
GRIFEI
).

Acrescente-se que quando conexos, precisos e corroborados por outras provas,
os depoimentos das vítimas infanto-juvenis
podem apresentar ainda maior valor probatório, seja pela ausência de prévia experiência ou informação a possibilitar a fantasia, seja porque, pelas suas tenras idades, via de regra, não possuem manifestações hormonais ligadas à libido, não tendo pois, perspicácia para inventar fatos relacionados à sexualidade, passando a mencioná-los quando realmente são vítimas de estupro. No mesmo sentido, colaciono jurisprudência Pátria, a saber:
APELAÇÃO. DELITOS CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPROS DE VULNERÁVEL PRATICADOS EM CONTINUIDADE DELITIVA.FATOS-CRIMES. (...); PALAVRA DA VÍTIMA. Nos crimes contra a dignidade sexual, em especial, no estupro de vulnerável, o depoimento da vítima assume especial relevo, pois geralmente é a única prova do acontecimento do delito, comumente praticado às escondidas, na clandestinidade do lar.
Os relatos das vítimas infanto-juvenis, quando precisos, coerentes e subsidiados de outras provas, podem apresentar ainda maior valor probatório, seja porque os menores geralmente são desprovidos de prévias experiências ou informações a possibilitar a fantasia, seja porque, pela suas tenras idades, não possuem, via de regra, manifestações hormonais ligadas à libido, não tendo, portanto, razão para inventar fatos relacionados à sexualidade, passando a tratar de tais assuntos quando realmente são vítimas de estupro
. (...); APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA, POR MAIORIA.(Apelação Criminal, Nº 70081413973, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak, Julgado em: 24-10-2019) (TJ-RS - APR: 70081413973 RS, Relator: Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak, Data de Julgamento: 24/10/2019, Sexta Câmara Criminal, Data de Publicação: 05/11/2019) (
GRIFEI
).

Como dito alhures
,
os depoimentos prestados pelas
vítimas
são seguros e consentâneos com as demais provas colhidas durante a instrução processual, não sendo possível retirar a validade de suas palavras, cujo relevo probante na espécie é incontestável, constituindo meio probatório idôneo para a formação do convencimento desta instância
ad quem
no que tange a necessidade de responsabilização criminal do apelante pela prática do crime de estupro de vulnerável irrogado contra si na proemial acusatória.

Assim, em que pese à negativa de autoria por parte do acusado, o conjunto probatório restou claro em atestar a ocorrência do delito imputado na denúncia, apresentando a instrução processual informações coesas acerca do fato típico narrado nos autos.

No que pertine à
materialidade
, em que pese os
Laudos Nº 2017.01.001391-SEX
e
Nº 2017.01.001394-SEX
(fls. 43 e 47) terem concluído pela ausência de sinais de violência sexual, deve-se considerar que a existência de Laudo Pericial é prescindível à caracterização do crime de estupro de vulnerável, visto que este se caracteriza pela prática da conjunção carnal ou atos libidinosos diversos da conjunção carnal, os quais não deixam vestígios.

Não é outro o entendimento jurisprudencial, senão vejamos:
APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 217-A, C/C ART. 226, II, NA FORMA DO ART. 71, TODOS DO CÓDIGO PENAL. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ACUSADO PADRASTO DA VÍTIMA. CRIME CONTINUADO POR APROXIMADAMENTE 03 (TRÊS ANOS) CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1 - PRELIMINAR: DA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. REJEIÇÃO. DESNECESSIDADE. ATOS DIVERSOS QUE NÃO DEIXAM VESTÍGIOS. 2 - MÉRITO. NEGATIVA DE AUTORIA E AUSÊNCIA DE PROVAS CONCRETAS PARA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PALAVRA DA VÍTIMA. 3 - DOSIMETRIA. REANÁLISE. REJEIÇÃO. APLICAÇÃO CORRETA DA PENA. DESPROVIMENTO DO APELO. -
A inexistência do laudo de conjunção carnal não invalida a condenação no crime de estupro de vulnerável. Sobretudo porque a conjunção carnal não é a única modalidade capaz de caracterizar o referido crime, que também pode se concretizar com a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal e que, em sua maioria, sequer deixam vestígios, como no caso vertente. (...)
(TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00289576920168152002, Câmara Especializada Criminal, Relator DES. JOÁS DE BRITO PEREIRA FILHO , j. em 16-04-2019) (TJ-PB 00289576920168152002 PB, Relator: DES. JOÁS DE BRITO PEREIRA FILHO, Data de Julgamento: 16/04/2019, Câmara Especializada Criminal) (
GRIFEI
).
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL, PRATICADO EM CONTINUIDADE DELITIVA (CÓDIGO PENAL, ART. 217-A, CAPUT, POR DUAS VEZES, NA FORMA DO ART. 71, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGIMENTO DA DEFESA. PRELIMINAR. INVOCADA CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE PROCEDEU AO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. IRRELEVÂNCIA. ATO JUDICIAL QUE NÃO SE SOBSOME AO ART. 93, IX, DA LEX MATER. TOGADO QUE AINDA CONSIGNOU MOTIVAÇÃO SUCINTA. PRECEDENTES. MÉRITO.
ALMEJADA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DO ILÍCITO DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL QUE NÃO DEIXAM VESTÍGIOS. PRESCINDIBILIDADE DE LAUDO PERICIAL.

PROVA ORAL QUE LHE SUPRE A FALTA. DICÇÃO DO ART. 167 DO CÓDEX INSTRUMENTAL. DECLARAÇÕES FIRMES E COERENTES DA OFENDIDA QUE SE REVESTEM DE ESPECIAL RELEVÂNCIA PARA A APURAÇÃO DOS FATOS. VERSÃO CORROBORADA PELOS DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO CONSTANTES NO FEITO. NEGATIVA DO RÉU ISOLADA NOS AUTOS. JUÍZO DE MÉRITO IRRETOCÁVEL.
(...) RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-SC - APR: 00065297320138240054 Rio do Sul 0006529-73.2013.8.24.0054, Relator: Luiz Cesar Schweitzer, Data de Julgamento: 01/03/2018, Quinta Câmara Criminal) (
GRIFEI
).

Neste sentido, o doutrinador
Rogério Greco
ensina que
¿(...) há situações em que tal exame se faz completamente desnecessário, permitindo a condenação do agente mesmo diante da sua ausência nos autos
. (...).
Portanto, embora o estupro, se houver conjunção carnal ou sexo anal, se encontre no rol das infrações penais que deixam vestígios, exigindo, como regra, a realização do exame de corpo de delito na vítima, a análise do caso concreto é que determinará essa necessidade, podendo tal regra ser excepcionada
. (...). (
Curso de Direito Penal: parte especial, vol. III. 9ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p. 493/494
).

No caso em tela, a prática dos crimes de estupro deu-se por meio de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, tendo andado bem o Juízo
a quo
ao assentar no édito condenatório que a
materialidade
está comprovada através da prova testemunhal produzida em sede Policial e em Juízo.

Por conseguinte, verifico que a prática criminosa ocorreu conforme relatado em sede de denúncia. Desse modo, o acervo probatório carreado aos autos, hígido e convincente, autoriza o
juízo de subsunção típico dos fatos à norma penal descrita no

artigo 217-A, c/c art. 71, ambos do CPB, motivo pelo qual mantenho a condenação do apelante.
2.

CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL:

Quanto a alegação de que os fatos relatados pela criança se referem ao tipo penal de importunação sexual, criado pela lei 13.718/2018, o qual não existia ao tempo do fato, impossibilitando, portanto, a aplicação de
Novatio Legis
incriminadora, melhor sorte não assiste ao apelante.

O
crime de importunação sexual
está previsto no
art. 215-A, do CPB,
o qual dispõe:
Art. 215-A.
Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro:
Pena- reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave.

Sem delongas, assevero que não merece prosperar a tese defensiva, pois conforme mencionado alhures, a ocorrência do crime, bem como sua autoria e materialidade restam sobejamente comprovadas.

Ademais, é pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido da
inviabilidade de aplicação do art. 215-A, do CP
, inserido por meio
da Lei n. 13.718, de 24/09/2018
, nas hipóteses em que as vítimas forem menores de 14 anos (art. 217-A, Estupro de vulnerável), diante da presunção absoluta de violência. Senão vejamos:
REVISÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL MAJORADO PELA QUALIDADE DO RÉU, AVÔ DA VÍTIMA. (...);
Desadequada, também, a pretensão de desclassificação do crime de estupro, descrito na denúncia, sede da condenação do réu, para o crime de importunação sexual deduzida pelo autor, tendo em vista que a hipótese ora em apreço não se subsume ao novel tipo penal previsto no art. 215-A do CP. Isto porque a vítima, ao tempo do fato, era menor de catorze anos idade, circunstância que constitui elementar do crime previsto no art. 217-A, caput, do CP, estupro de vulnerável, não prosperando, por isso, a pretensão revisional com base no art. 621, III, segunda parte, do CPP, em razão da existência de circunstância que determine ou autorize... diminuição especial da pena.
REVISÃO CRIMINAL JULGADA IMPROCEDENTE. UNÂNIME. (Revisão Criminal Nº 70080788888, Terceiro Grupo de Câmaras Criminais, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Bernadete Coutinho Friedrich, Julgado em 17/05/2019). (TJ-RS - RVCR: 70080788888 RS, Relator: Bernadete Coutinho Friedrich, Data de Julgamento: 17/05/2019, Terceiro Grupo de Câmaras Criminais, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 23/05/2019) (
GRIFEI
).
REVISÃO CRIMINAL - ESTUPRO DE VULNERÁVEL - ART. 217-A DO CP - PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO - MATÉRIA JÁ EXAMINADA EM SEDE DE APELAÇÃO CRIMINAL - CARÊNCIA DA AÇÃO QUANTO A ESTE PEDIDO - ACOLHIMENTO PARCIAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 215-A DO CP - IMPOSSIBILIDADE - AÇÃO CONHECIDA EM PARTE E, NESTA PARTE, JULGADA IMPROCEDENTE. I - (...).
II - Impossível a desclassificação do crime do artigo 217-A do Código Penal para o do artigo 215-A do mesmo Código porque este somente se configura quando a conduta corresponde a ato libidinoso praticado sem violência (física ou moral), efetiva ou presumida, o que não é o caso daquele praticado contra criança de 10 (dez) anos de idade.
III - Ação conhecida em parte e, nesta, julgada improcedente. (TJ-MS - RVCR: 14080445220198120000 MS 1408044-52.2019.8.12.0000, Relator: Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva, Data de Julgamento: 19/09/2019, 1ª Seção Criminal, Data de Publicação: 23/09/2019) (
GRIFEI
).

Não é outro, o entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, a saber:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDUTAS LIBIDINOSAS DIVERSAS DA CONJUNÇÃO CARNAL. CONFIGURAÇÃO DO DELITO DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL DE PERTURBAÇÃO DA TRANQUILIDADE (ART. 65 DO DECRETO-LEI N. 3.688/1941). INADEQUAÇÃO. CONFORMAÇÃO DAS CONDUTAS PRATICADAS AO ART. 215-A DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. (...)
3. Outrossim, vejo que as condutas praticadas pelo agravante não se almodam ao art. 215-A do Código Penal, pois o texto do normativo em referência ("Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro") evidencia que a conduta criminosa deve ser praticada sem violência ou grave ameaça. Todavia, é sedimentada nesta Corte "a presunção absoluta da violência em casos da prática de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com pessoa menor de 14 anos"

(REsp n. 1.320.924/MG, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/8/2016, DJe de 29/8/2016, grifei). 4. A questão, inclusive, já foi objeto de análise por esta Corte Superior de Justiça, que decidiu pela impossibilidade de aplicação do mencionado artigo na hipótese de estupro de vulnerável, porquanto "a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso configura o crime previsto no art. 217-A do Código Penal, independentemente de violência ou grave ameaça, bem como de eventual consentimento da vítima" (AgRg no AREsp n. 1361865/MG, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 7/2/2019, DJe 1º/3/2019). 5. Ademais, também já foi assentado neste Superior Tribunal que é ''[...] inaplicável o art. 215-A do CP para a hipótese fática de ato libidinoso diverso de conjunção carnal praticado com menor de 14 anos, pois tal fato se amolda ao tipo penal do art. 217-A do CP, devendo ser observado o princípio da especialidade" (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1225717/RS, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/2/2019, DJe 6/3/2019, grifei).
6. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no AREsp: 1168566 SP 2017/0241779-4, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 23/04/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/05/2019) (
GRIFEI
).

Destarte, não acolho o pedido de desclassificação do crime previsto do art. 217-A, do CPB, para o previsto do no art. 215-A, do mesmo diploma legal.
3.

RECONHECIMENTO DA FIGURA TENTADA:

Neste particular, requer a defesa a desclassificação do crime de estrupo de vulnerável consumado para a modalidade tentada, sob o argumento de que a conduta a este imputada teria se constituído em mero início de execução, sendo insuficiente, portanto, para a satisfação de sua lascívia.

Como dito anteriormente, o crime de estupro de vulnerável caracteriza-se pela
prática da conjunção carnal
ou de
outro ato libidinoso
com
pessoa menor de 14 anos
, como na hipótese dos autos.

Frise-se que o ato libidinoso diverso da conjunção carnal inclui toda a ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, sendo sucedâneo da conjunção carnal, ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o ato voluptuoso, conforme entendimento pacificado pelo
Superior Tribunal de Justiça
-
STJ
, a saber:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. MODALIDADE TENTADA. IMPOSSIBILIDADE. CONSUMAÇÃO. RECONHECIMENTO. INSURGÊNCIA PROVIDA. 1. (...);
3. "A materialização do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal) se dá com a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal (AgRg no AREsp 530.053/MT, Relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 29/06/2015), em cuja expressão estão contidos todos os atos de natureza sexual, que não a conjunção carnal, que tenham a finalidade de satisfazer a libido do agente (Rogério Greco, in Curso de Direito Penal, Parte Especial, v. 3, p. 467). 4. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, pacificou-se o entendimento de que "o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, que, ao lado desta, caracteriza o crime de estupro, inclui toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso (AgRg REsp n. 1.154.806/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA Turma, DJe 21/3/2012). 5. Na época do fato, a vítima, com 12 anos de idade, foi abraçada por trás pelo agravado, que, por cima do vestido, passou a mão em sua genitália. 6. Devidamente caracterizada a conduta descrita no art. 217-A do Código Penal, impõe-se a condenação pela prática do delito na modalidade consumada, devendo ser estabelecida a pena 8 anos de reclusão, quantum que se torna definitivo, ante a ausência de outras causas modificativas
. 7. Agravo regimental provido. (STJ - AgRg no REsp: 1702157 RS 2017/0254662-0, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 11/12/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/02/2019) (
GRIFEI
).

In casu
, a materialização do crime de estupro de vulnerável constituiu-se pela prática de sexo oral, com relação a vítima
Carly
e através da introdução do dedo do acusado na vagina da vítima
Siang
, ambas menores de 14 anos.

Assim, por estar devidamente caracterizada a prática do delito na modalidade consumada, incabível o pleito de reconhecimento da figura tentada.
4.

AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, ¿H¿, DO CP (HOSPITALIDADE)
:

Finalmente, requereu a defesa o afastamento da circunstância agravante prevista na alínea ¿h¿, do inciso II, do art. 61, do CPB, sob a alegação de que no momento do crime, a relação de hospitalidade decorrente da proximidade entre o acusado e os pais das vítimas não fora determinante, nem permitira maior facilidade para a sua prática.

Melhor sorte não assiste ao apelo, pois é nítido que a permissão concedida pela infante para que o acusado adentrasse em sua residência está diretamente relacionada à hospitalidade concedida a este pelos genitores das vítimas, conforme extrai-se do Relatório de Atendimento Psicológico, às fls. 36/40, momento em que a vítima Carly declarou que apesar de saber de todos os assédios e abusos praticados pelo acusado contra ela e a irmã Siang, sua genitora nunca o afastou do convívio com estas, pelo contrário, ¿Lôro¿ possuía livre acesso ao local.

De mais a mais, se tal hospitalidade inexistisse, após tomar conhecimento da ausência dos pais das meninas, o apelante não teria obtido livre acesso para permanecer no local e consumir bebida alcóolica.

Sobre a admissão da agravante da hospitalidade nas hipóteses em que, em decorrência de algum vínculo, o agressor possui livre acesso ao local do delito, colaciono Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a saber:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. AMEAÇA. AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, F, DO CÓDIGO PENAL - CP. RELAÇÃO DE HOSPITALIDADE. NAMORADO DA MÃE DA VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA VEDADA NA VIA ELEITA. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. (...);
2. As instâncias ordinárias consideram como presente a agravante do crime ter sido cometido com o autor prevalecendo da hospitalidade com a qual era recebido na casa da vítima e de sua mãe. Destacou-se ainda que o crime somente foi possível pois o acusado tinha pleno acesso à residência, possuindo, inclusive, a chave do local. Logo, não há falar em deficiência na fundamentação do acórdão impugnado a apontar a existência de relação de hospitalidade entre o autor e vítima.
3. (...); 4. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 523975 SP 2019/0221391-3, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 22/10/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/10/2019) (
GRIFEI
).

Isto posto, não colho o pedido de afastamento da circunstância agravante prevista na alínea ¿h¿, do inciso II, do art. 61, do CPB.

Ante ao exposto, verificando que o processo tramitou sob o rito processual adequado, bem como que não houve qualquer nulidade decorrente de violação a princípios constitucionais, tais como contraditório e ampla defesa, basilares do devido processo legal,
conheço do recurso e, no mérito, NEGO-LHE

PROVIMENTO,
mantendo todas as disposições da sentença objurgada.

É o meu voto.

Belém/PA, 31 de agosto de 2020.

Desembargadora
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora