Tribunal: TJPA
Processo: 0004224-64.2019.8.14.0061
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3633 - Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2020-12-09

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV, DA LEI Nº 10.826/2003. POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. DOSIMETRIA. PENA EXACERBADA. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO QUANTUM. PRESENÇA DE 01 (UMA) CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO JUÍZO. ARMA QUE PERTENCE A FACÇÃO CRIMINOSA ?COMANDO VERMELHO?. PERICULOSIDADE CONCRETA DO AGENTE. PENA-BASE APLICADA NO TERMO MÉDIO DE FORMA ESCORREITA PELO MAGISTRADO. PENA LEGALMENTE FIXADA. EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PROVA NOS AUTOS DE QUE O APELANTE POSSUI CONDENAÇÃO ANTERIOR COM O TRÂNSITO EM JULGADO DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA, CONFORME CERTIDÃO JUDICIAL CRIMINAL POSITIVA E RELATÓRIO ANALÍTICO DE CERTIDÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABLIDADE. ACUSADO REINCIDENTE QUE CUMPRE OUTRA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. NECESSIDADE DE UNIFICAÇÃO DAS PENAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.1. O juízo sentenciante só está autorizado a estabelecer a pena-base no mínimo legal, caso todas as circunstâncias judiciais fossem favoráveis ao apelante, o que não ocorreu no presente caso, uma vez que ele obteve 01 (uma) circunstância judicial desfavorável, razão pela qual não há motivo plausível para qualquer alegação de excesso. É irretocável a dosimetria da pena feita pelo magistrado se, apreciando a fundamentação da decisão condenatória, bem como o processo de dosimetria da pena, verifica-se que o mesmo agiu dentro dos critérios legais definidos no art. 68 do CPB, aplicando a pena de acordo com o sistema trifásico, pois ao apreciar as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB e as demais fases, agiu com bom senso, razoabilidade e de acordo com os critérios previstos no CPB.2. A culpabilidade do acusado restou demonstrada e acentuada, tendo em vista o vínculo da arma apreendida com a facção criminosa do Comando Vermelho, conforme se depreende da gravação em dourado das letras CVRL, indicando a periculosidade concreta do agente. O juiz justificou, de forma escorreita, que o acusado deveria ter a sua pena estabelecida acima do mínimo legal, devido ao elevado grau de reprovabilidade de sua conduta, o que, de fato, extrapola o considerado normal ao delito, nos termos do Enunciado nº 23 da Súmula do TJE/PA: ?A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena-base acima do mínimo legal?. É cediço que o magistrado sentenciante só está autorizado a estabelecer a pena no mínimo legal, caso todas as circunstâncias judiciais sejam favoráveis ao réu. Quando todos os critérios do caput do art. 59 do Códex Penal forem favoráveis ao agente, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a sanção não mais possa ficar no patamar mínimo. E sendo esta a hipótese dos autos, onde persiste 01 (uma) circunstância desfavorável, não há motivo plausível para qualquer alegação de excesso, estando o quantum fixado em total consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.3. Conforme a leitura da Certidão Judicial Criminal Positiva e do Relatório Analítico de Certidão (fls. 31/32-v do IPL em apenso), atesta-se a existência de condenação em desfavor do apelante, cujo feito encontra-se na fase de execução penal, o que demonstra e configura a ocorrência de trânsito em julgado de sentença penal condenatória anterior, justificando o reconhecimento da agravante da reincidência. Vale registrar que, o fato de a referida condenação não ter sido por crime da mesma natureza não possui o condão de afastar a caracterização da reincidência, pois tal exigência não consta do art. 63 do CPB: ?Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no país ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior?. Ocorre a reincidência quando o agente, após ter sido condenado definitivamente por outro crime, comete novo delito, desde que não tenha transcorrido o prazo de 05 (cinco) anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a prática da nova infração. É uma agravante que visa punir com mais severidade aquele que, uma vez condenado, volta a delinquir, demonstrando que a sanção aplicada não foi suficiente para intimidá-lo ou recuperá-lo. Dessa forma, o cometimento de novo delito acarreta o reconhecimento da agravante da reincidência em virtude do anteriormente praticado, inexistindo qualquer distinção acerca do tipo de crime perpetrado ou de pena aplicada, nos termos do art. 63 do CPB.4. In casu, não assiste razão à defesa quanto ao pelito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois, conforme bem salientado pelo magistrado sentenciante, o apelante está em cumprimento de outra pena privativa de liberdade, havendo, portanto, incompatibilidade e impossibilidade do cumprimento simultâneo da referida pena com a restritiva de direitos, revelando-se imperiosa a unificação das penas, nos termos do art. 111 da LEP (Lei de Execução Penal), tendo o magistrado assim se manifestado na sentença: ?Considerando que o acusado estás em cumprimento de outra pena, resta incabível a substituição por pena restritiva de direitos, sendo imperiosa a unificação das penas? (fls. 16 dos autos). Ademais, nos termos do art. 44, inciso II, do CPB, não se aplica a substituição pretendida no presente caso, tendo em vista a reincidência do acusado, o que impede a aplicação do referido benefício.5. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO N°:
PROCESSO Nº: 0004224-64.2019.8.14.0061
ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: TUCURUÍ/PA (VARA CRIMINAL)
APELANTE:
MARCIEL BRANDÃO DE SOUZA
ADVOGADO: DEFENSOR PÚBLICO SAMUEL OLIVEIRA RIBEIRO
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA (PROMOTORA DE JUSTIÇA ALINE JANUSA TELES MARTINS)
PROCURADOR DE JUSTIÇA: FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA
RELATORA:
DESEMBARGADORA
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA
REVISORA:
DESEMBARGADORA
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV, DA LEI Nº 10.826/2003. POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. DOSIMETRIA. PENA EXACERBADA. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO
QUANTUM
. PRESENÇA DE 01 (UMA) CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO JUÍZO. ARMA QUE PERTENCE A FACÇÃO CRIMINOSA ¿COMANDO VERMELHO¿. PERICULOSIDADE CONCRETA DO AGENTE. PENA-BASE APLICADA NO TERMO MÉDIO DE FORMA ESCORREITA PELO MAGISTRADO. PENA LEGALMENTE FIXADA. EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PROVA NOS AUTOS DE QUE O APELANTE POSSUI CONDENAÇÃO ANTERIOR COM O TRÂNSITO EM JULGADO DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA, CONFORME CERTIDÃO JUDICIAL CRIMINAL POSITIVA E RELATÓRIO ANALÍTICO DE CERTIDÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABLIDADE. ACUSADO REINCIDENTE QUE CUMPRE OUTRA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. NECESSIDADE DE UNIFICAÇÃO DAS PENAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
1. O juízo sentenciante só está autorizado a estabelecer a pena-base no mínimo legal, caso todas as circunstâncias judiciais fossem favoráveis ao apelante, o que não ocorreu no presente caso, uma vez que ele obteve 01 (uma) circunstância judicial desfavorável, razão pela qual não há motivo plausível para qualquer alegação de excesso. É irretocável a dosimetria da pena feita pelo magistrado se, apreciando a fundamentação da decisão condenatória, bem como o processo de dosimetria da pena, verifica-se que o mesmo agiu dentro dos critérios legais definidos no art. 68 do CPB, aplicando a pena de acordo com o sistema trifásico, pois ao apreciar as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB e as demais fases, agiu com bom senso, razoabilidade e de acordo com os critérios previstos no CPB.
2. A culpabilidade do acusado restou demonstrada e acentuada, tendo em vista o vínculo da arma apreendida com a facção criminosa do Comando Vermelho, conforme se depreende da gravação em dourado das letras CVRL, indicando a periculosidade concreta do agente. O juiz justificou, de forma escorreita, que o acusado deveria ter a sua pena estabelecida acima do mínimo legal, devido ao elevado grau de reprovabilidade de sua conduta, o que, de fato, extrapola o considerado normal ao delito, nos termos do Enunciado nº 23 da Súmula do TJE/PA:
¿A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena-base acima do mínimo legal¿
. É cediço que o magistrado sentenciante só está autorizado a estabelecer a pena no mínimo legal, caso todas as circunstâncias judiciais sejam favoráveis ao réu. Quando todos os critérios do
caput
do art. 59 do Códex Penal forem favoráveis ao agente, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a sanção não mais possa ficar no patamar mínimo. E sendo esta a hipótese dos autos, onde persiste 01 (uma) circunstância desfavorável, não há motivo plausível para qualquer alegação de excesso, estando o
quantum
fixado em total consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
3. Conforme a leitura da
Certidão Judicial Criminal Positiva
e do
Relatório Analítico de Certidão
(fls. 31/32-v do IPL em apenso), atesta-se a existência de condenação em desfavor do apelante, cujo feito encontra-se na fase de execução penal, o que demonstra e configura a ocorrência de trânsito em julgado de sentença penal condenatória anterior, justificando o reconhecimento da agravante da reincidência. Vale registrar que, o fato de a referida condenação não ter sido por crime da mesma natureza não possui o condão de afastar a caracterização da reincidência, pois tal exigência não consta do art. 63 do CPB:
¿Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no país ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior¿
. Ocorre a reincidência quando o agente, após ter sido condenado definitivamente por outro crime, comete novo delito, desde que não tenha transcorrido o prazo de 05 (cinco) anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a prática da nova infração. É uma
agravante
que visa punir com mais severidade aquele que, uma vez condenado, volta a delinquir, demonstrando que a sanção aplicada não foi suficiente para intimidá-lo ou recuperá-lo. Dessa forma, o cometimento de novo delito acarreta o reconhecimento da agravante da reincidência em virtude do anteriormente praticado, inexistindo qualquer distinção acerca do tipo de crime perpetrado ou de pena aplicada, nos termos do art. 63 do CPB.
4.
In casu
, não assiste razão à defesa quanto ao pelito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois, conforme bem salientado pelo magistrado sentenciante, o apelante está em cumprimento de outra pena privativa de liberdade, havendo, portanto, incompatibilidade e impossibilidade do cumprimento simultâneo da referida pena com a restritiva de direitos, revelando-se imperiosa a unificação das penas, nos termos do art. 111 da LEP (Lei de Execução Penal), tendo o magistrado assim se manifestado na sentença:
¿Considerando que o acusado estás em cumprimento de outra pena, resta incabível a substituição por pena restritiva de direitos, sendo imperiosa a unificação das penas¿
(fls. 16 dos autos). Ademais, nos termos do art. 44, inciso II, do CPB, não se aplica a substituição pretendida no presente caso, tendo em vista a reincidência do acusado, o que impede a aplicação do referido benefício.
5. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte e três dias e finalizada aos trinta dias do mês de novembro de 2020.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.
Belém/PA, 23 de novembro de 2020.
Desembargadora
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA
Relatora
PROCESSO Nº: 0004224-64.2019.8.14.0061
ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: TUCURUÍ/PA (VARA CRIMINAL)
APELANTE:
MARCIEL BRANDÃO DE SOUZA
ADVOGADO: DEFENSOR PÚBLICO SAMUEL OLIVEIRA RIBEIRO
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA (PROMOTORA DE JUSTIÇA ALINE JANUSA TELES MARTINS)
PROCURADOR DE JUSTIÇA: FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA
RELATORA:
DESEMBARGADORA
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA
RELATÓRIO

Marciel Brandão de Souza
interpôs
Recurso de Apelação Criminal
, inconformado com a sentença prolatada em
12/09/2019
, às fls. 14/16, pelo MM. Juiz de Direito Titular da 1ª Vara Cível e Empresarial, respondendo cumulativamente pela Vara Criminal da Comarca de Tucuruí/PA,
Dr. Thiago Cendes Escórcio
, que o
condenou
a uma pena de
03 (três) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, a ser cumprida em
regime inicial semiaberto
, mais
112 (cento e doze) dias-multa
, calculados no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, como incurso na sanção punitiva do crime previsto no art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei nº 10.826/2003 (
posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito
).

Narra a
prefacial acusatória
(fls. 02/04) que, na data de
11/05/2019
, por volta das 03h01min, na
Rua Lauro Sodré
, bairro Centro, nas proximidades da Loja ¿Morenta¿, no município de Tucuruí/PA, o denunciado
Marciel Brandão de Souza
foi preso pela Polícia Militar, por ter sido encontrado consigo, em uma abordagem,
01 (uma) arma de fogo
, modelo revólver, marca
Taurus
, calibre 38,
com numeração de série raspada
e
04 (quatro) munições intactas do mesmo calibre
, com pintura de cor dourada das letras CVRL.

No dia e na hora supracitados, os policiais militares estavam de ronda pelo município, quando, na
Rua Lauro Sodré
, avistaram
03 (três) indivíduos em uma motocicleta Honda POP 100
, de cor branca, sendo 01 (uma) mulher e 02 (dois) homens, em
atitude suspeita
, quando decidiram abordá-los. Ao darem sinal de parada, os policiais informaram que
o acusado desceu do veículo e saiu correndo, querendo fugir
, momento em que foi realizado o cerco e
o denunciado foi capturado
.

Em
revista pessoal
no acusado, foi encontrado consigo
01 (uma) arma de fogo
, tipo revólver, marca
Taurus
, calibre 38, com numeração de série raspada, contendo
04 (quatro) munições do mesmo calibre
. Quanto aos 02 (dois) outros elementos que estavam na companhia do denunciado, a Polícia Militar afirmou que conseguiram fugir quando era feita a captura do acusado Maciel.

Em
razões recursais
(fls. 21/24-v), a defesa, por meio da Defensoria Pública do Estado do Pará, requer a
redução da pena-base ao mínimo legal
, ante a
favorabilidade das circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB
, mostrando-se desproporcional e elevado o
quantum
fixado na sentença condenatória, vez que,
o juízo, sem justificativa alguma, imputou a pena-base acima do mínimo legal
, no caso, em 04 (quatro) anos de reclusão e 116 (cento e dezesseis) dias-multa.

A defesa clama também pela
exclusão da agravante da reincidência
, com o redimensionamento da pena imposta, já que
não consta dos autos nenhuma informação de que o recorrente seria reincidente em crime da mesma natureza
e o registro feito apenas indica que o
apelante sofreu alguma condenação, sem, contudo, atestar que houve trânsito em julgado
.

Pugna pela
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
,
não tendo sido o crime em questão praticado com violência ou grave ameaça
, até mesmo porque se trata de
crime de perigo abstrato
, seguindo a regra do art. 44, inciso I, do CPB.

Assim, requer o
conhecimento
e
total provimento
do apelo, além do
prequestionamento
das matérias tratadas no presente apelo, para fim de interposição de eventuais recursos na esfera superior.

Em
contrarrazões
(fls. 27/30), o Ministério Público de 1º Grau rebate as teses defensivas, aduzindo que
foram observados todos os requisitos do art. 59 do CPB, havendo a indicação de apenas 01 (uma) circunstância judicial desfavorável
, qual seja, a
culpabilidade
.

Quanto ao
pedido da reincidência
, a Promotora de Justiça afirma que
a defesa se equivocou, uma vez que a reincidência, tipificada no art. 63 do CPB, não é necessariamente configurada pela prática de crimes de mesma natureza
, bastando condenação transitada em julgado anterior, independente do crime, o que foi comprovado conforme o
Relatório Analítico de Certidão
, o qual se encontra na
fase de execução penal
, portanto, com trânsito em julgado.

Além disso,
sustenta o não cabimento da pena restritiva de direitos
, uma vez que
não seria compatível com o cumprimento simultâneo da outra pena privativa de liberdade
.

Requer que o recurso seja julgado
improvido
.

Nesta Superior Instância, o Procurador de Justiça
Francisco Barbosa de Oliveira
, na condição de
Custos Iuris
, manifesta-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso, para que seja mantida
in totum
a sentença de 1º Grau (parecer de fls. 40/43).

É o relatório. À douta revisão da Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.
VOTO
Atendidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço do recurso
.
MÉRITO
:

1. Da exacerbação da pena imposta ao apelante. Ausência de fundamentação adequada. Redução da pena-base ao patamar mínimo legal.

A irresignação da defesa cinge-se na
retificação da pena aplicada ao apelante
, especificamente, no que pertine à
redução da pena-base ao seu mínimo legal
, tendo em vista
a favorabilidade das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CPB
.

Impende, nesse momento, explicitar que a
dosimetria da pena
se baseia em um
critério trifásico:
primeiro, é fixada a
pena-base
, examinando-se as
circunstâncias judiciais
previstas no artigo 59 do CPB. Em seguida, passa-se à análise sobre a existência de
circunstâncias agravantes e atenuantes genéricas
e, por fim, verifica-se a presença das
causas de

aumento e diminuição de pena.

No que pertine à almejada
fixação da reprimenda-base no seu patamar mínimo
,
verifica-se não prosperar o pleito

defensivo.

O juízo
a quo
fixou a
pena-base em 04 (quatro) anos de reclusão e 116 (cento e dezesseis) dias-multa, isto é, no termo médio legal previsto no tipo
,

quando teria a faculdade de firmar a reprimenda no limite compreendido entre 03 (três) a 06 (seis) anos, e multa, haja vista que militam contra o apelante
circunstâncias favoráveis e 01 (uma) circunstância desfavorável
, só estando autorizado a estabelecer a pena no mínimo legal, caso todas as circunstâncias judiciais fossem favoráveis ao apelante, o que não ocorreu
in casu
, uma vez que ele obteve 01 (uma) circunstância desfavorável dentre as 08 (oito) avaliadas, qual seja, a
culpabilidade
.

Pode-se dizer que a suposta irregularidade esbarra na razoável análise, feita pelo magistrado, das circunstâncias judiciais do caso, a qual se mostrou em parte desfavorável ao apenado,
acabando por tornar justificável o afastamento do mínimo legal
, sendo que
o valor atribuído não ultrapassou as raias da desproporcionalidade e razoabilidade
.

Segundo o magistrado do feito,
a culpabilidade do acusado restou demonstrada e acentuada
, tendo em vista
o vínculo da arma apreendida com a facção criminosa do Comando Vermelho
, conforme se depreende da
gravação em dourado das letras CVRL
, indicando a
periculosidade concreta do agente
. Por tal motivo, o juiz justificou, de forma escorreita, que o acusado deveria ter a sua pena estabelecida acima do mínimo legal, devido ao
elevado grau de reprovabilidade de sua conduta
, o que, de fato, extrapola o considerado normal ao delito, nos termos do
Enunciado nº 23 da Súmula do TJE/PA
:
¿A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena-base acima do mínimo legal¿
.

Nesse sentido é a jurisprudência de nosso E. Tribunal, veja-se:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO.
REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE 02 (DUAS) CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. SÚMULA Nº 23 DO TJPA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.
A magistrada
a quo
, ao proceder à individualização das penas e aplicar a quantidade referente às reprimendas base, valorou negativamente duas circunstâncias judiciais (culpabilidade e motivos do crime). Com efeito, a culpabilidade e motivos do crime do apelante foram considerados, corretamente, como desfavoráveis pelo juízo de 1º grau quando justificou a necessidade da exasperação da pena-base. Nesse sentido, destaco a Súmula nº 23 do TJPA: ¿A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal¿. Diante da existência de uma moduladora negativa, culpabilidade e motivos do crime, tenho como proporcional e adequada a pena-base fixada na diretiva guerreada, qual seja 03 anos de reclusão
. 2ª Fase da Dosimetria: Em relação ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, entendo que a magistrada reduziu proporcionalmente a pena-base em 06 (seis) meses, passando a pena intermediária para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão. A mencionada confissão foi considerada como fundamento na sentença para a condenação, o que enseja incidência da Súmula nº 545 do Superior Tribunal de Justiça, a qual orienta que, quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal. Por essas razões, MANTENHO a presença da atenuante da confissão espontânea. 3ª Fase da Dosimetria: Na última etapa, ausentes causa de aumento e de diminuição da pena, razão pela qual MANTENHO a pena definitiva no patamar de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão. Pena de Multa: A magistrada
a quo
fixou a pena de multa um pouco acima do mínimo legal, fixando-a em 12 (doze) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo (1/30) do salário mínimo vigente à época do fato (art. 49 § 1º do CP). Por fim, MANTENHO o regime prisional aberto, com fulcro no art. 33, §2º, ¿c¿, do CP) e, pela mesma razão mantenho os termos da substituição da pena privativa de liberdade por duas restritiva de direitos de prestação de serviço à comunidade ou entidades públicas, com fulcro no art. 43, inciso V do CPB à razão de 01 (uma) hora de tarefa por dia de condenação, (art. 46 CPB), em local a ser definido pelo juízo da execução penal. Por todo o exposto, conheço do recurso e lhe nego provimento para manter
in totum
a sentença de 1º grau. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Tuma de Direito Penal deste Tribunal, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso e, de ofício, substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, nos termos do voto do Desembargador Relator. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Raimundo Holanda Reis. (2020.02119349-70, 214.666, Rel. MAIRTON MARQUES CARNEIRO, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-09-30, Publicado em 2020-09-30).

Em percuciente análise do
decisum

a quo
, cotejando-se com os elementos que insurgem dos autos,
não vislumbro qualquer deficiência no estabelecimento da reprimenda inicial
a ser sanada por esta Corte de Justiça, pois, o juízo sentenciante, após analisar as circunstâncias pertinentes, aplicou a sanção de forma comedida.

Ressalte-se ser lícito ao magistrado, no exercício de sua função jurisdicional, estabelecer de modo conciso os parâmetros determinados pelo citado artigo 59 do Código Penal, pois, a análise das circunstâncias judiciais permite uma margem de discricionariedade e envolve questões de cunho subjetivo, ficando seu reconhecimento a cargo do prudente arbítrio do juiz, movimentando-se a pena-base nos limites mínimo e máximo de acordo com a consciência do julgador (
Princípio da Persuasão Racional ou Livre Convicção Motivada
).

É cediço que o magistrado sentenciante só está autorizado a estabelecer a pena no mínimo legal, caso todas as circunstâncias judiciais sejam favoráveis ao réu. Quando todos os critérios do
caput
do art. 59 do Códex Penal forem favoráveis ao agente, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto,
basta que um deles não seja favorável para que a sanção não mais possa ficar no patamar mínimo.

E sendo esta a hipótese dos autos, onde persiste 01 (uma) circunstância desfavorável,

não

há motivo plausível para qualquer alegação de excesso, estando o
quantum
fixado em total consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade
.

2. Da exclusão da agravante da reincidência.

Na segunda fase da dosimetria da pena, em decorrência da
agravante da reincidência
, a pena foi
aumentada em 1/6 (um sexto)
, passando ao patamar de
04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 135 (cento e trinta e cinco) dias-multa
. No entanto, presente a
circunstância atenuante da confissão
, prevista no art. 65, inciso III, alínea ¿d¿, do CPB, a pena foi
reduzida em 1/6 (um sexto)
, passando ao patamar de
03 (três) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 112 (cento e doze) dias-multa
, a qual restou
definitiva
, ante a
inexistência de causas de aumento e diminuição de pena
.

Sendo assim, a defesa clama pela
exclusão da agravante da reincidência
, já que
não consta dos autos nenhuma informação de que o recorrente seria reincidente em crime de mesma natureza
, havendo apenas a indicação de que o apelante sofreu alguma condenação, sem, contudo, atestar que houve trânsito em julgado.

Tal pleito não merece prosperar
.

Conforme a leitura da
Certidão Judicial Criminal Positiva
e do
Relatório Analítico de Certidão
(fls. 31/32-v do IPL em apenso),
atesta-se a existência de condenação em desfavor do apelante
, cujo feito encontra-se na
fase de execução penal
, o que demonstra e configura a ocorrência de
trânsito em julgado de sentença penal condenatória anterior
, justificando o reconhecimento da agravante da reincidência.

Além disso, vale registrar que,
o fato de a referida condenação não ter sido por crime da mesma natureza não possui o condão de afastar a caracterização da reincidência
, pois tal exigência não consta do
art. 63 do CPB
:
¿Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no país ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior¿
.

Ocorre a reincidência quando o agente, após ter sido condenado definitivamente por outro crime, comete novo delito, desde que não tenha transcorrido o prazo de 05 (cinco) anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a prática da nova infração. É uma
agravante
que visa punir com mais severidade aquele que, uma vez condenado, volta a delinquir, demonstrando que a sanção aplicada não foi suficiente para intimidá-lo ou recuperá-lo.

Existem três espécies de reincidência: a
real
, que é computada apenas quando o agente já cumpriu integralmente a pena pelo crime anterior; a
ficta
, adotada pela legislação brasileira, que existe apenas com a ocorrência da condenação anterior; e a
específica
, quando o delito anterior e posterior integra os crimes citados no art. 83, inciso V, do CP, quais sejam,
crime hediondo
, prática de
tortura
,
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
, e
terrorismo
.

Dessa forma, o cometimento de novo delito acarreta o reconhecimento da agravante da reincidência em virtude do anteriormente praticado,
inexistindo qualquer distinção acerca do tipo de crime perpetrado ou de pena aplicada
, nos termos do art. 63 do CPB.

Nesse sentido:
APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 213, §1ª, DO CPB. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPROVIMENTO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE EM SEU MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA.
EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. DESPROVIMENTO
. 1. Absolvição ante a insuficiência probatória: vislumbro que ao contrário dos argumentos da defesa, a decisão do juízo sentenciante está segura com as provas colhidas durante a instrução processual, uma vez que os depoimentos ouvidos tanto na fase inquisitorial quanto na fase judicial trouxeram grande colaboração para a elucidação dos fatos. 2. Redimensionamento da pena-base em seu mínimo legal: A fixação da pena-base ocorreu nos limites do princípio da proporcionalidade, tendo em vista que, o mínimo previsto pela norma deve ser reservado apenas para as hipóteses em que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis.
3. Exclusão da agravante da reincidência: Tal pleito não merece prosperar, visto que nos autos do processo nº 00025595020058140401 da 1ª Vara De Crimes Contra Criança e Adolescente, transitou livremente em julgado para acusação, em 08/03/2010, e para a defesa, em 28/05/2012, evidenciando desse modo, a reincidência do apelante
. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. UNANIMIDADE. (2020.01986842-85, 214.381, Rel. MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-09-17, Publicado em 2020-09-17)

Portanto, não merece guarida o mencionado pedido.

3. Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Por fim, a defesa clama pela
substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos
.

Não assiste razão à defesa
, pois, conforme bem salientado pelo magistrado sentenciante,
o apelante está em cumprimento de outra pena privativa de liberdade, havendo, portanto, incompatibilidade e impossibilidade do cumprimento simultâneo da referida pena com a restritiva de direitos
, revelando-se
imperiosa a unificação das penas
, nos termos do art. 111 da LEP (Lei de Execução Penal), tendo o magistrado assim se manifestado na sentença:
¿Considerando que o acusado estás em cumprimento de outra pena, resta incabível a substituição por pena restritiva de direitos, sendo imperiosa a unificação das penas¿
(fls. 16 dos autos).

Ademais, nos termos do art. 44, inciso II, do CPB, não se aplica a substituição pretendida no presente caso, tendo em vista a
reincidência do acusado
, o que impede a aplicação do referido benefício.
Art. 44.
As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
II -
o réu não for reincidente em crime doloso
.

Após a análise de todas as teses levantadas pela defesa,
dou por prequestionada as matérias discutidas no presente recurso
.

Ante o exposto e, acompanhando o parecer ministerial,
conheço do recurso
e
lhe nego provimento
,

mantendo-se a decisão vergastada em todos os seus termos.

É o voto.

Belém/PA, 23 de novembro de 2020.
Desembargadora
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA
Relatora