Tribunal: TJPA
Processo: 0015752-35.2011.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10338 - Gratificações e Adicionais
Data de julgamento: 2020-09-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. DIFERENÇAS DE ADICIONAL PELO EXERCÍCIO DO CARGO EM COMISSÃO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. REJEITADA. MÉRITO. ALEGADA AUSÊNCIA DE DIREITO À INCORPORAÇÃO. NÃO CABIMENTO. DIREITO QUE JÁ FOI RECONHECIDO ADMINISTRATIVAMENTE E NÃO FOI IMPUGNADO EM CONTESTAÇÃO. PAGAMENTO JÁ REALIZADO COM REGULARIDADE A PARTIR DO ANO DE 2008. DIREITO AO RECEBIMENTO DE DIFERENÇAS EM RAZÃO DO RECEBIMENTO A MENOR NO ANO DE 2007. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO À UNANIMIDADE. 1. Preliminar de não conhecimento do recurso por violação ao princípio da dialeticidade recursal. Embora o Apelante tenha se utilizado de argumentos insuficientes para infirmar os fundamentos constantes na sentença, o recurso apresenta pedido e causa de pedir que combatem a conclusão utilizada pelo magistrado de origem na sentença que julgou procedente o pedido inicial e determinou o pagamento de diferenças do adicional incorporado e não pago em sua integralidade. Ademais, o Recorrente impugna não apenas o direito à incorporação, como também o direito ao recebimento da diferença calculada sobre o valor total da remuneração. Preliminar rejeitada. 2. Mérito. A sentença prolatada pelo Juízo de origem concedeu o direito a Autora para que o Réu efetuasse o pagamento da diferença do adicional incorporado pelo exercício de cargo em comissão nos anos de 1999 a 2003, uma vez que o Apelante ao realizar o cálculo do adicional, deixou de considerar parte da remuneração recebida pela Recorrida. 3. Não prospera o argumento do Recorrente de impossibilidade de incorporação, pois referido direito já havia sido reconhecido administrativamente, o que a propósito, não é questionado pelo Recorrente na contestação. 4. Os servidores que adquiriram o direito a perceber o adicional de representação até a data da publicação da Lei Complementar 044/2003 tem direito a incorporar a referida vantagem. 5. O adicional incorporado pelo exercício de cargo em comissão ou função gratificada incide sobre a totalidade da remuneração percebida no exercício do cargo comissionado. 6. Administrativamente, a Apelada já teve reconhecido o direito à incorporação do adicional decorrente do exercício de cargo em comissão, bem como já foi retificado o cálculo da referida parcela a partir de janeiro 2008, incidindo o adicional sobre a totalidade da remuneração do cargo comissionado, devendo ser paga a diferença referente ao ano de 2007, em razão do pagamento a menor realizado pela administração pública. 7. Recurso conhecido e desprovido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 27ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, ocorrida no período de 14 a 21 de setembro de 2020. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0015752-77.2011.8.14.0301
APELANTE: ESTADO DO PARA

REPRESENTANTE: INSTITUTO DE ASSISTENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO PARA

APELADO: SONIA MARA ALBUQUERQUE DE CRISTO ADERNEIRA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
. AÇÃO DE COBRANÇA. DIFERENÇAS DE ADICIONAL PELO EXERCÍCIO DO CARGO EM COMISSÃO.
PRELIMINAR
DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA D
IALETICIDADE RECURSAL.
REJEITADA.

MÉRITO.
ALEGADA AUSÊNCIA DE DIREITO À INCORPORAÇÃO. NÃO CABIMENTO. DIREITO QUE JÁ FOI RECONHECIDO ADMINISTRATIVAMENTE E NÃO FOI IMPUGNADO EM CONTESTAÇÃO. PAGAMENTO JÁ REALIZADO COM REGULARIDADE A PARTIR DO ANO DE 2008. DIREITO AO RECEBIMENTO DE DIFERENÇAS EM RAZÃO DO RECEBIMENTO A MENOR NO ANO DE 2007.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO À UNANIMIDADE.

1.
Preliminar de não conhecimento do recurso por violação ao princípio da dialeticidade recursal.
Embora o Apelante tenha se utilizado de argumentos insuficientes para infirmar os fundamentos constantes na sentença, o recurso apresenta pedido e causa de pedir que combatem a conclusão utilizada pelo magistrado de origem na sentença que julgou procedente o pedido inicial e determinou o pagamento de diferenças do adicional incorporado e não pago em sua integralidade. Ademais, o Recorrente impugna não apenas o direito à incorporação, como também o direito ao recebimento da diferença calculada sobre o valor total da remuneração.
Preliminar rejeitada.

2.
Mérito
. A sentença prolatada pelo Juízo de origem concedeu o direito a Autora para que o Réu efetuasse o pagamento da diferença do adicional incorporado pelo exercício de cargo em comissão nos anos de 1999 a 2003, uma vez que o Apelante ao realizar o cálculo do adicional, deixou de considerar parte da remuneração recebida pela Recorrida.

3.

N
ão prospera o argumento do Recorrente de impossibilidade de incorporação, pois referido direito já havia sido reconhecido administrativamente, o que a propósito, não é questionado pelo Recorrente na contestação.

4. Os servidores que adquiriram o direito a perceber o adicional de representação até a data da publicação da Lei Complementar 044/2003 tem direito a incorporar a referida vantagem.

5. O adicional incorporado pelo exercício de cargo em comissão ou função gratificada incide sobre a totalidade da remuneração percebida no exercício do cargo comissionado.

6. Administrativamente, a Apelada já teve reconhecido o direito à incorporação do adicional decorrente do exercício de cargo em comissão, bem como já foi retificado o cálculo da referida parcela a partir de janeiro 2008, incidindo o adicional sobre a totalidade da remuneração do cargo comissionado, devendo ser paga a diferença referente ao ano de 2007, em razão do pagamento a menor realizado pela administração pública.

7.
Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da
1ª Turma de Direito Público
, à unanimidade, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 27ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, ocorrida no período de 14 a 21 de setembro de 2020.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível (Processo 0015752-77.2011.8.14.0301 - PJE) interposta por ESTADO DO PARÁ contra SÔNIA MARA ALBUQUERQUE DE CRISTO ADERNEIRA, diante da sentença proferida pelo M.M. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Belém, nos autos da Ação de Cobrança ajuizada pela Apelada.

Na petição inicial (Num. 2434174 - Pág. 3/12) a Autora aduziu, em síntese, que é servidora efetiva do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, desempenhando a função de Analista Judiciário.

Afirmou que, em setembro de 1999, foi nomeada para o cargo comissionado de Assessor de Câmara – DAS.6, lotada no Gabinete da Desembargadora Yvonne Santiago Marinho, tendo requerido incorporação do percentual do cargo em comissão de 30% (trinta por cento), em razão do período em tal função, o que lhe foi deferido, começando a perceber a incorporação, por força do art. 130, da Lei nº 5.810/94, a partir de janeiro de 2007.

Aduziu que o percentual viria sendo pago de forma equivocada, a menor, eis que incidia apenas sobre o valor do vencimento-base do cargo remunerado e não sobre o valor da remuneração do cargo (vencimento + representação + gratificação de escolaridade), nos termos do art. 15, §2º, da Lei estadual nº 6.850/2006, ensejando a propositura da ação em que pretende o pagamento das diferenças do adicional incorporado.

Após regular trâmite processual, a sentença recorrida (Num. 2434214 - Pág. 1/19) foi proferida com a parte dispositiva nos seguintes termos:

(...) Diante das razões expostas, JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PLEITO INICIAL para determinar ao ESTADO DO PARÁ que pague à AUTORA, a título de diferença de incorporação paga a menor, corrigida de janeiro a dezembro de 2007, com os devidos reflexos (13º salário de 2007, férias acrescidas do terço constitucional e triênio, tudo calculado sobre a remuneração do cargo – vencimento + representação + gratificação de escolaridade), o montante de R$30.105,94, julgando IMPROCEDENTE o pedido de indenização por danos materiais (honorários advocatícios contratuais). Sobre tal valor, deverão incidir retroativamente correção monetária e juros de mora, estes a partir da citação (art. 405, CC), nos termos do art. 1°-F, da Lei n° 9.494/97 (STF - Rcl 19240 AgR/RS), a contar do “momento em que as parcelas deveriam ter sido pagas” (STJ - AgRg no REsp. nº 469.623 - MS); e, a partir de 20.09.2017, correção monetária pelo IPCA-E (STF - RE nº 870.947/SE).

Havendo sucumbência recíproca na ação, porém tendo a parte autora decaído em parte mínima, condeno o ESTADO DO PARÁ ao pagamento de honorários advocatícios, os quais arbitro em 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa apontado na exordial, nos termos do inciso I do §3º do art. 85, c/c art. 86, parágrafo único, ambos do CPC.

Custas pelo ESTADO DO PARÁ.

Sem reexame necessário (art. 496, §3º, II, do CPC) (...)

Em razões recursais (Num. 2434217 - Pág. 1/4) o Estado do Pará sustenta que o direito a incorporação deixou de existir por força da alteração legislativa promovida pelo art. 94, § 1º da Lei Complementar Estadual nº 039/2002.

Sustenta ainda, a impossibilidade de incorporação da gratificação pretendida pela autora ante o caráter temporário da referida verba.

A Apelada apresentou contrarrazões aduzindo, preliminarmente, o não conhecimento do recurso diante da violação ao princípio da dialeticidade recursal, ante a ausência de impugnação aos termos da sentença. No mérito, refuta a pretensão do Apelante e requer o desprovimento do recurso (Num. 2434220 - Pág. 1/10).

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

A apelação foi recebida no duplo efeito (Num. 2608088 - Pág. 1).

Em manifestação, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público se pronuncia pelo conhecimento e desprovimento do recurso (Num. 2714207 - Pág. 1/6).

É o relato do essencial.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação, passando a apreciá-lo.

Havendo preliminares, passo a analisa-la.

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DA SENTENÇA.

A apelada suscita em contrarrazões, preliminar de não conhecimento do apelo, aduzindo que o recurso não combate os fundamentos da sentença.

A preliminar não merece acolhimento. É que embora o Apelante tenha se utilizado de argumentos insuficientes para infirmar os fundamentos constantes na sentença, o recurso apresenta pedido e causa de pedir que combatem a conclusão utilizada pelo magistrado de origem na sentença que julgou procedente o pedido inicial e determinou o pagamento de diferenças do adicional incorporado e não pago em sua integralidade.

Ademais, o Apelante impugna não apenas o direito à incorporação, como também o direito ao recebimento da diferença calculada sobre o valor total da remuneração.

Assim, o Apelante expôs de forma satisfatória as razões pelas quais entende que a decisão deve ser reformada, estando atendido os requisitos estabelecidos no art. 1.010, II, III e IV do CPC/15.

Dessa forma, rejeito a preliminar.

MÉRITO

A autora pleiteou na exordial, o pagamento de diferenças do adicional incorporado pelo efetivo exercício de cargo em comissão previsto na Lei 5.810/94 (Regime Jurídico Único - RJU).

Da análise dos autos, verifica-se que a sentença prolatada pelo juiz de piso concedeu o direito a Autora para que o réu efetuasse o pagamento da diferença do adicional pelo exercício de cargo em comissão nos anos de 1999 a 2003, uma vez que o Apelado ao realizar o cálculo do adicional, deixou de considerar parte da remuneração recebida pela Recorrida.

Constata-se ainda, que o pleito da Apelada que foi deferido na sentença é o pagamento de diferenças do adicional e não a incorporação em si, haja vista que o direito à incorporação já fora reconhecido administrativamente no percentual pretendido pela Recorrida.

Assim, não prospera o argumento do Recorrente de impossibilidade de incorporação, pois referido direito já havia sido reconhecido administrativamente, o que a propósito, não é questionado pelo Recorrente na contestação.

Acerca do tema, destaca-se os artigos 130, § 1º da Lei 5.810/94 e 94, §§ 1
º e 2º da
Lei Complementar 039/2002 (alterada pela Lei Complementar 44/2003) pertinentes à matéria:

Art. 130. Ao servidor será devido o adicional pelo exercício de cargo em comissão ou função gratificada.

§1º.
O adicional corresponderá a 10% da gratificação pelo exercício do cargo ou função em cada ano de efetivo exercício até o limite de 100%.

Art. 94. Ficam revogadas quaisquer disposições que impliquem incorporação aos proventos de aposentadoria de verbas de caráter temporário, incluindo gratificação por desempenho de função ou cargo comissionado, preservados os direitos daqueles que se acharam investidos em tais cargos ou funções até a data de publicação desta lei complementar, sem necessidade de exoneração, cessando, no entanto, o direito à incorporação quanto ao tempo de exercício posterior à publicação da presente lei. (Artigo acrescido pela Lei Complementar nº 44, de 23 de janeiro de 2003.)

§1º. A revogação de que trata o “caput” deste artigo estende-se às disposições legais que impliquem incorporação de verbas de caráter temporário, decorrentes do exercício de representação, cargos em comissão ou funções gratificadas, á remuneração, soldo subsídio ou qualquer outra espécie remuneratória dos servidores e militares do Estado. (Artigo acrescido pela Lei Complementar nº 44, de 23 de janeiro de 2003.)

§2º.
Fica assegurado o direito adquirido à incorporação pelo exercício de representação, cargo em comissão ou função gratificada aos servidores e militares estaduais que, até a data da publicação desta Lei, completaram período mínimo exigido em lei para a aquisição da vantagem
. (Artigo acrescido pela Lei Complementar nº 44, de 23 de janeiro de 2003.) (grifos nossos)

Dos artigos acima transcritos conclui-se que: 1) o adicional pelo exercício de cargo em comissão ou função gratificada incide sobre a totalidade da remuneração percebida no exercício do cargo comissionado, sendo devido na razão de 10% (dez por certo) por ano de efetivo exercício até o limite de 100% (cem por cento); 2) os servidores que adquiriram o direito a perceber o adicional de representação até a data da publicação da Lei Complementar 044/2003 tem direito a incorporar a referida vantagem.

Assim, com o exercício do cargo em comissão pelo período de 03 anos, a Requerente teve incorporada à sua remuneração o adicional no percentual de 30%, sobre a integralidade da remuneração, devendo ser paga a diferença devida em razão do pagamento a menor realizado pela administração pública.

A questão colocada em debate já é alvo de entendimento pacificado nesta Corte de justiça, conforme precedentes abaixo:

EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS DO ADICIONAL INCORPORADO EM DECORRÊNCIA DO EXERCÍCIO DE CARGO COMISSIONADO. SERVIDORAS DO TJE/PA.

1. Prejudicial de mérito: prescrição bienal e trienal. O atual e consolidado entendimento do Tribunal Superior sobre o tema é no sentido da aplicação do prazo prescricional quinquenal

previsto no Decreto n.º 20.910/32

nas ações indenizatórias contra a Fazenda Pública.

2. Mérito:
incontroverso o direito das apeladas em receber as diferenças do adicional incorporado em virtude do exercício de cargo em comissão ainda na vigência do art. 130 do RJU, dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação até dezembro de 2007. O cálculo do adicional deve incidir sobre a totalidade da remuneração do cargo comissionado
. 3. Juros e correção monetária. Juros com base na redação do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97 dada pela Medida Provisória n.º 2.180-35/2001 até a data de 29/06/2009 e correção monetária pelo IPCA. 4. Honorários advocatícios mantidos em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação atualizado. 5. Apelo conhecido e parcialmente provido. À unanimidade.

(2014.04535791-42, 133.485, Rel. DIRACY NUNES ALVES, Órgão Julgador 5ª CAMARA CIVEL ISOLADA, Julgado em 2014-05-08, Publicado em 2014-05-16)

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS DO ADICIONAL DE REPRESENTAÇÃO DE INCORPORADA. SERVIDOR PÚBLICO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

I. Desacolhida a preliminar de prescrição ex vi art. 1° do Decreto n° 20.910/32 e Súmula 85 do STJ.

II. Extrai-se da legislação pertinente à matéria e da melhor jurisprudência emanada do STJ que resta patente e incontroverso o direito da autora em receber a diferença referente à representação de incorporada em função de exercício de cargo comissionado
, bem como o recebimento das parcelas retroativas não atingidas pela prescrição, conforme decisão administrativa da Presidência deste e. Tribunal.

III. À unanimidade de votos, Recurso de Apelação conhecido e PROVIDO PARCIALMENTE, para isentar o Município Demandado das custas processuais. Art. 15, alíneas g da lei estadual n 5.738/93 Regimento de Custas do Estado do Pará. Mantidos os demais termos da r. sentença monocrática.

(201230105921, 130982, Rel. LEONARDO DE NORONHA TAVARES, Órgão

Julgador 1ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 17/03/2014, Publicado em 25/03/2014).

No caso em análise, veja-se que a Apelada já teve reconhecido o direito à incorporação do adicional decorrente do exercício de cargo em comissão, bem como já foi retificado o cálculo da referida parcela a partir de janeiro 2008, incidindo o adicional sobre a totalidade da remuneração do cargo comissionado.

Destarte, constata-se que a Recorrida possui direito ao recebimento da diferença dos valores pagos a título do adicional incorporado referente ao ano de 2007, tal como requerido na peça vestibular.

Ante o exposto, na esteira do parecer ministerial, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação, nos termos da fundamentação.

É o voto

P.R.I.

Belém (PA), 14 de setembro de 2020.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 25/09/2020