Tribunal: TJPA
Processo: 0000821-87.2016.8.14.0095
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): RONALDO MARQUES VALLE
Órgão julgador: RONALDO MARQUES VALLE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-07-31

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1) DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE PROVAS DA MERCÂNCIA DO ENTORPECENTE. IRRELEVÂNCIA. TIPO MISTO ALTERNATIVO. PRESCINDIBILIDADE DA APREENSÃO NO MOMENTO DA VENDA. CONDENAÇÃO MANTIDA; 2) APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. IMPROCEDÊNCIA. RÉU QUE SE NOMINOU USUÁRIO. ATENUANTE INAPLICAVÉL; 3) APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/2006 NO PATAMAR MÁXIMO DE REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS QUE JUSTIFICAM A REDUÇÃO NA FRAÇÃO DE 1/6; 4) SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 04 ANOS. ART. 44, I DO CP.1. O juízo a quo apontou provas concretas da materialidade e autoria delitiva, apoiando-se em todo o conjunto probatório produzido e acostado aos autos, não havendo que se falar em absolvição por insuficiência de provas. Os depoimentos prestados pelos Policiais não foram contraditórios e a defesa não colecionou aos autos qualquer prova da imparcialidade dos depoentes, bem como as provas foram colhidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, sendo corroborada pelo Laudo Pericial, no qual constatou a apreensão de 270,218g de cocaína. A ausência de flagrante da comercialização do entorpecente não afasta a incidência do art. 33 da Lei de Drogas, quando a quantidade de droga apreendida é incompatível com o uso pessoal e seu acondicionamento demonstra a destinação mercantil;2) A aplicação da atenuante da confissão espontânea pressupõe que o réu admita a prática do crime que lhe é imputado, contribuindo, assim, com o deslinde da persecução criminal. Na espécie, o acusado negou a prática delitiva em juízo, alegando que teria comprado o entorpecente apenas para consumo e não para a mercancia, razão pela qual não deve incidir a referida atenuante;3) No caso em comento, a natureza e a quantidade da droga apreendida (270,218g distribuída em 13 porções), bem como o seu elevado poder deletério da cocaína, autorizam a fixação da redução na fração de 1/6.4) Restando a pena final fixada em patamar superior a 04 (quatros) anos, a concessão de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito fere ao disposto no art. 44, I do CP.5) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO

Inteiro teor:
APELAÇÃO PENAL Nº 0000821-87.2016.814.0095
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE SÃO CAETANO DE ODIVELAS (VARA ÚNICA)

APELANTE: ORIVALDO SILVA SANTOS

ADV.: EDIVALDO GRAIM DE MATOS
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA
RELATOR: Des. RONALDO MARQUES VALLE
REVISOR: DES. VANIA VALENTE BITAR
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1) DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE PROVAS DA MERCÂNCIA DO ENTORPECENTE. IRRELEVÂNCIA. TIPO MISTO ALTERNATIVO. PRESCINDIBILIDADE DA APREENSÃO NO MOMENTO DA VENDA. CONDENAÇÃO MANTIDA; 2) APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. IMPROCEDÊNCIA. RÉU QUE SE NOMINOU USUÁRIO. ATENUANTE INAPLICAVÉL; 3) APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/2006 NO PATAMAR MÁXIMO DE REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS QUE JUSTIFICAM A REDUÇÃO NA FRAÇÃO DE 1/6; 4) SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 04 ANOS. ART. 44, I DO CP.
1. O juízo
a quo
apontou provas concretas da materialidade e autoria delitiva, apoiando-se em todo o conjunto probatório produzido e acostado aos autos, não havendo que se falar em absolvição por insuficiência de provas. Os depoimentos prestados pelos Policiais não foram contraditórios e a defesa não colecionou aos autos qualquer prova da imparcialidade dos depoentes, bem como as provas foram colhidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, sendo corroborada pelo Laudo Pericial, no qual constatou a apreensão de 270,218g de cocaína. A ausência de flagrante da comercialização do entorpecente não afasta a incidência do art. 33 da Lei de Drogas, quando a quantidade de droga apreendida é incompatível com o uso pessoal e seu acondicionamento demonstra a destinação mercantil;
2) A aplicação da atenuante da confissão espontânea pressupõe que o réu admita a prática do crime que lhe é imputado, contribuindo, assim, com o deslinde da persecução criminal. Na espécie, o acusado negou a prática delitiva em juízo, alegando que teria comprado o entorpecente apenas para consumo e não para a mercancia, razão pela qual não deve incidir a referida atenuante;
3) No caso em comento, a natureza e a quantidade da droga apreendida (270,218g distribuída em 13 porções), bem como o seu elevado poder deletério da cocaína, autorizam a fixação da redução na fração de 1/6.
4) Restando a pena final fixada em patamar superior a 04 (quatros) anos, a concessão de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito fere ao disposto no art. 44, I do CP.
5) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO;

Vistos etc.

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, EM CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR RELATOR.

Na 13ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, ocorrida entre os dias 13 e 20 de julho de 2020.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Milton Augusto de Brito Nobre.
R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação penal interposto por
ORIVALDO SILVA SANTOS
, contra decisão proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Única de São Caetano de Odivelas, que o condenou à pena de
05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa,
a ser cumprida em regime inicial semiaberto, pela prática das sanções punitivas do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Narra a denúncia que, no dia 28/02/2016, por volta das 18 horas, o denunciado estava guardando 270,218 gramas de cocaína em sua residência, localizada na rua principal, s/n, Comunidade Santa Maria da Barreta, Zona Rural, Município São Caetano de Odivelas.

No dia noticiado, os policiais receberam ligação informando que na casa do denunciado estava ocorrendo comercialização de drogas ilícitas, oportunidade em que se dirigiram ao local e verificaram a veracidade da alegação. O PM Josué das chagas relata que, quando a viatura chegou ao endereço indicado, o denunciado correu para o matagal, nas proximidades da residência, porém, foi detido pelos policiais militares. Os policiais relataram que foram encontradas na residência do denunciado, embaixo de uma cama, 13 porções de cocaína.

O recebimento da denúncia foi no dia 21/07/2016, fls. 115/116 v.

Após regular instrução, em sentença datada de 15/09/2016, o MM. Juízo
a quo
julgou procedente a acusação e condenou o réu nas penas ao norte delineadas.

Inconformada, a defesa interpôs apelação e, em suas razões (fls. 158-165), pleiteou pela desclassificação para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Subsidiariamente, requereu a aplicação da atenuante da confissão ou aplicação da minorante do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006 em seu do patamar máximo de redução, qual seja, de 2/3, com substituição da reprimenda corporal por restritiva de direitos.

Em contrarrazões o membro do Ministério Público afirmou (fls. 172-177) que não assiste razão ao recorrente, requerendo a manutenção da decisão.

Nesta Instância Superior, o Procurador de Justiça
HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA
se manifestou pelo conhecimento e improvimento do apelo (fls. 186-196).
O feito retornou-me, concluso, em 20/02/2017.

É o relatório, o qual submeto à revisão.
V O T O

As condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados, razão pela qual conheço do apelo.
I -
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS:

A defesa pleiteia a desclassificação para o delito de uso
,
vez que sua prisão não se deu no momento da mercância do entorpecente, bem como a quantidade e ausência de apetrechos conduzem a conclusão de sua condição de usuário.

Neste particular, observo que a irresignação do apelante não merece prosperar, senão vejamos:

A materialidade do crime se encontra consubstanciada no laudo de apreensão, bem como Laudos Toxicológico juntados nas fls. 32-36.

Na sentença condenatória o Julgador discorreu sobre todo acervo probatório, conforme a seguir:
A autoria, também, restou evidenciada, conforme se depreende dos depoimentos extremamente uniformes e coerentes tomados tanto em sede judicial, quanto em sede administrativa, dando conta que policiais militares da cidade de São Caetano de Odivelas receberam a informação que o Sr. Orivaldo Silva Santos estava comercializando e mantendo em depósito droga. Os policiais em seus depoimentos afirmam que tinha uma quantidade razoável de drogas (13 petecas em depósito).
Com efeito, embora os policiais não tenham flagrado o momento exato em que o acusado vendia a droga, houve flagrante em relação a outros verbos do tipo penal previsto no art. 33 da Lei 11.343/2011, consistente em guardar e manter em depósito substâncias entorpecentes, que restou devidamente demonstrado no presente caso. Conforme depoimentos, o acusado era conhecido por ¿pelado¿ e já a população informou através do telefone funcional que o Pelado estava traficando.
Assim, diante das provas colhidas sob o crivo do contraditório, restou demonstrado que o réu praticava Tráfico de Entorpecentes e não é mero usuário de droga

A testemunha Ronald Bessa Belém, afirma que: ¿
tinha notícia de comercialização de entorpecente na comunidade, que uma pessoa conhecida como ¿Pelado¿, comercializava drogas, que o vulgo pelado é o acusado, que no dia, recebeu a denúncia, via telefone funcional, que foram na casa do acusado e a droga foi encontrada dentro de uma lancheira de criança, debaixo da cama, que todos os policiais entraram na casa, que chegou ver a droga, que a droga era a pasta base de cocaína, que era meia 25, que estava condensada em sacos plásticos, que era 13 papelotes, que no momento da prisão, estava o acusado fora da casa, que foi o acusado que mostrou a droga¿.

A testemunha Josué Zeferino das Chagas, afirma que através do telefone funcional recebeu ligação informando que, na casa do seu Orivaldo, vulgo pelado, estava comercializando drogas, que os policiais não tinham conhecimento que o acusado comercializava droga, que a droga estava em uma lancheira, que a droga era pasta base de cocaína.

A testemunha Roger Anderson de Souza, afirma que o acusado foi apresentado na DEPOL com a droga dentro da lancheira vermelha, que o acusado estava com sua esposa.
O acusado, por sua vez, em juízo aduziu:
Que a denúncia não é verdadeira; que não tinha pessoas em sua casa quando eles chegaram; Que não tem horário assim que eles chegaram em casa, mas foi mais ou menos umas 05 (cinco) horas ou 04 (quatro) horas, por ai; Que a droga estava guardada na sala, que não tinha papelote, que a droga estava inteira, que era só um pedacinho, que queria a droga para levar pro seu serviço; eu trabalho com caranguejo, (...) que não sabe por quanto vende a pedra, que comprou ela assim, que a pedra não chega a 300, 500, um mil reais, que estão pedindo, mais ou menos, duzentos reais, que tirou esse valor do trabalho; que trabalha todo dia, que tem só sua casa mesmo, que ela é de alvenaria, que tem uma moto do tipo
bis,
que sua esposa não tem nada

Destaco que o ordenamento jurídico pátrio estabelece as normas e princípios que orientam a aplicação da lei penal. Dentre eles, merece destaque o princípio da livre apreciação das provas pelo magistrado, cabendo-lhe fundamentar sua decisão conforme o livre convencimento motivado.

Quanto à autoria, destaco que a negativa do Apelante, em Juízo, acerca do cometimento do crime não é fator que possui o condão de elidir a condenação pelo crime de tráfico, ora objurgada.

Os Policiais que atuaram na diligência de prisão em flagrante do acusado, foram uníssonos em afirmar que após o recebimento de denúncia acerca da comercialização de drogas na residência do acusado, ao se deslocarem ao local, confirmaram as alegações.

Destaco, ainda, que a defesa não demonstrou a incerteza nos depoimentos colhidos, tampouco que os responsáveis pela prisão em flagrante sejam isentos de imparcialidade para depor sobre o ocorrido, uma vez que a defesa não apresentou qualquer argumento capaz de comprovar a imparcialidade supracitada, bem como as provas foram colhidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Sendo assim, as declarações dos policiais em juízo revestem-se de eficácia probatória, pois são dotadas de presunção de veracidade, uma vez que se trata de agentes públicos no exercício de suas funções, entendimento consolidado na jurisprudência pátria, vejamos:
APELAÇÃO - TRAFICO DE ENTORPECENTES - AUTORIA E MATERIALIDADE PROVADAS - PALAVRA DE POLICIAL - SUFICIÊNCIA - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE: Em que pese a negativa do agente, bem demonstradas a autoria e materialidade delitiva, não há falar-se em absolvição por insuficiência de provas, não havendo motivo para desqualificar o depoimento dos policiais. APELAÇÃO - TRAFICO DE DROGAS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA USO PRÓPRIO - DESCABIMENTO - HIPÓTESE: Flagrado o agente, em local conhecido como ponto de venda droga, por policiais que foram ao sítio dos fatos movidos por diversas denúncias que o apontavam como traficante, tendo sido encontrado em seu poder quantidade de drogas incompatível com a de quem porta exclusivamente para consumo pessoal, inviável a desclassificação para o art. 28 da Lei Antidrogas.(TJ-SP - APL: 00143176720118260050 SP 0014317-67.2011.8.26.0050, Relator: J. Martins, Data de Julgamento: 14/03/2013, 15ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 08/04/2013)
APELAÇÃO. TRAFICO DE ENTORPECENTES E CORRUPÇÃO ATIVA. SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE A PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL, DEDUZIDA NA DENÚNCIA, PARA CONDENAR ALEXANDRE POR TER INFRINGIDO OS COMANDOS NORMATIVOS PROIBITIVOS DOS ARTIGOS 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/06 E 333, NA FORMA DO ART. 69, AMBOS DO CP E WALLISON POR TER INFRINGIDO O COMANDO NORMATIVO PROIBITIVO DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. (...)
NO QUE TANGE À AUTORIA, CUMPRE INDICAR QUE NOS PROCESSOS REFERENTES AOS DELITOS DA LEI 11343-06, VIA DE REGRA, A PROVA ORAL SE LIMITA AOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS, SENDO PACÍFICO O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL NO SENTIDO DE QUE TAL TIPO DE TESTEMUNHO É VÁLIDO COMO QUALQUER OUTRO. EXIGE-SE, TODAVIA, QUE AS INFORMAÇÕES PRESTADAS PELOS MILICIANOS SEJAM COERENTES, TUDO COM O ESCOPO DE CONVENCER O MAGISTRADO DA VERACIDADE DA IMPUTAÇÃO, O QUE VISLUMBRO TER OCORRIDO NA HIPÓTESE VERTENTE. EM QUE PESE A NEGATIVA DOS APELANTES, OS POLICIAIS MILITARES APRESENTARAM DEPOIMENTO SEGURO E HARMÔNICO. A QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA, A FORMA DE ACONDICIONAMENTO E A QUANTIDADE DE DINHEIRO ENCONTRADO COM OS RÉUS EVIDENCIAM O CARÁTER COMERCIAL DE DESTINAÇÃO DOS ENTORPECENTES
. (...) (TJ-RJ - APL: 01092792520148190001 RJ 0109279-25.2014.8.19.0001, Relator: DES. SIRO DARLAN DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 07/07/2015, SÉTIMA CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 21/07/2015 13:33)

Quanto a ausência de provas da mercancia da droga para constituir meio idôneo para condenação para o delito do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e necessidade de desclassificação para o delito do art. 28 da referida lei, rechaço o argumento. Isto porque, o delito de tráfico de drogas caracteriza-se com a ocorrência de uma das condutas nela descritas,
in verbis:
Art. 33: Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

O acusado foi condenado por ter incorrido nas modalidades de ¿ter em depósito¿, em que pese a defesa aduzir que a droga não se destinava a comercialização, os fatos, por si sós, estão na contramão do alegado pela defesa, pois apesar da quantidade total apreendida não ser tão excessiva (270,218g), mas a forma de acondicionamento, distribuído em 13 (treze) porções, além do alto poder deletério da cocaína, não deixam dúvidas acerca da destinação da droga ao comércio, objetivando a venda e não o uso.

Ademais, a comprovação da mercancia é prescindível para condenação pelo delito do art. 33 da lei nº 11.343/2006,
in verbis:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. HIPÓTESE DE FLAGRANTE EM CRIMES PERMANENTES. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO OU AUTORIZAÇÃO. (ART. 5º, XI, CF). PRECEDENTES. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A INFRAÇÃO PENAL SUI GENERIS DO ARTIGO 28 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DE PROVAS. MERCANCIA. PRESCINDIBILIDADE. TIPO MISTO ALTERNATIVO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, prescindível o mandado de busca e apreensão, bem como a autorização do respectivo morador, para que policiais adentrem a residência do acusado, não havendo falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida (HC 345.424/SC, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, j. 18/8/2016, DJe 16/9/2016). 3. Inviável a reversão do julgado quanto à condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas, pois, para tanto, seria necessário o revolvimento das provas dos autos, providência não admitida na via estreita do
mandamus.

4. O crime de tráfico de drogas é tipo misto alternativo restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, sendo a venda prescindível ao seu reconhecimento.
5. Habeas Corpus não conhecido. (STJ, HC 382.306/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2017, DJe 10/02/2017)

Dessa forma, não há que se falar em insuficiência probatória, restando improcedente o pleito de desclassificação do delito para o tipo do art. 28 da Lei de Drogas.
II - APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO:

Subsidiariamente, pretende a defesa a aplicação da causa da atenuante da confissão, contudo, conforme transcrito, em seu depoimento judicial, o réu negou a autoria do crime de tráfico de drogas, cingindo-se em aduzir que o entorpecente se destinava para o consumo próprio. A jurisprudência pátria, de forma uníssona, afasta a incidência da atenuante da confissão espontânea nesses casos,
in verbis:
"HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE QUE NEGOU A PRÁTICA DO DELITO, ALEGANDO SER MERO USUÁRIO. PLEITO DE COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PREJUDICIALIDADE. NÃO CONHECIMENTO.
1. A aplicação da atenuante da confissão espontânea pressupõe que o réu admita a prática do crime que lhe é imputado, contribuindo, assim, com o deslinde da persecução criminal. Na espécie, o Tribunal de origem destacou que o paciente negou a prática delitiva em juízo, alegando que teria comprado o entorpecente apenas para consumo e não para a mercancia, razão pela qual não deve incidir, na espécie, a referida atenuante
.
2. Ante o não acolhimento do pleito de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, resta prejudicado o pleito de compensação da agravante da reincidência com a referida atenuante.
3. Habeas corpus não conhecido."
(HC 373.054/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 7/3/2017, DJe 4/5/2017);
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA AFASTADA. TRANSPORTADOR DE DROGAS. MULA. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ART. 65, III, 'D', DO CÓDIGO PENAL - CP. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ATENUANTE QUE NÃO SE APLICA PARA CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS QUE RECONHECE APENAS O USO DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de prova, que a ré, presa enquanto praticava o transporte internacional de drogas, integrava organização criminosa, sendo inviável afastar tal constatação, em razão do vedado revolvimento fático-probatório, conforme Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ.
2. A confissão espontânea pela prática de uso de drogas não enseja a aplicação da referida atenuante se o réu foi condenado por tráfico de drogas, conforme jurisprudência desta Corte.
3. Agravo regimental desprovido." (STJ, AgRg no AgRg no AREsp 1.053.604/AC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 1/6/2017, DJe 9/6/2017).

Considerando que o réu não admitiu a prática do crime que lhe fora imputado, afasto a incidência da atenuante da confissão espontânea.
III)
APLICAÇÃO DO ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/06 EM SEU GRAU MÁXIMO

Quanto ao tema, esclareço que o MM. Juízo
a quo ¿não está obrigado a aplicar o máximo da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas quando presentes os requisitos para concessão desse benefício, tendo plena discricionariedade para fixar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto - (STF, HC 106611 MG, Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 15/02/2011)¿.

In casu,
o julgador aplicou a fração de 1/6, o que, no entender da defesa, deve ser aplicada em 2/3, fração máxima de redução prevista no art. 33, §4º da Lei de Drogas.

De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

Na falta de parâmetros legais para se fixar o
quantum
dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017),
in verbis:
TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. REQUISITOS. PREENCHIMENTO. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO QUE NÃO SE REVELA EXCESSIVA. REDUÇÃO DA SANÇÃO EM 1/3 (UM TERÇO). POSSIBILIDADE DE ESTABELECIMENTO DE MODO MENOS GRAVOSO PARA O RESGATE DA REPRIMENDA RECLUSIVA.
1. O § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 dispõe que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa.
2. Considerando-se que a quantidade de entorpecente apreendido não se revela de elevada monta, a fração do redutor deve ser fixada em 1/3 (um terço), restando a reprimenda definitivamente estabelecida em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, mais pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa.
[...]
3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício a fim de redimensionar a pena para 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, além do pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, alterando-se o regime inicial para o aberto."
(HC 357.864/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2016, DJe 23/11/2016)

No caso em comento, a natureza e a quantidade da droga apreendida, bem como o seu elevado poder deletério, autorizam a fixação da redução do art. 33, §4º da Lei de Drogas em patamar diferente do máximo de redução, entendo que a fração fixada à título de redução também obedece aos ditames da proporcionalidade e razoabilidade.
IV - SUBSTITUIÇÃO DA PENA:

Por fim, o acusado pleiteia a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Contudo, considerando que a pena restou fixada em
05 (cinco) anos de reclusão,
a referida substituição afronta expresso texto legal prelecionado no art. 44, I do CP,
in verbis:
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos
e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo

Ante o exposto, conheço do presente recurso, e nego-lhe
provimento
, nos termos da fundamentação.

É o meu voto.
Belém (PA), 20 de julho de 2020.
Des. Ronaldo Marques Valle
Relator