Tribunal: TJPA
Processo: 0005552-63.2017.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10671 - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2020-11-23

Ementa:
APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PRELIMINARES. INCOMPETÊNCIA MATERIAL. PERDA DO OBJETO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADAS. MEDICAMENTO. RIVAROXABANA. NÃO CONSTANTE DO RENAME. FORNECIMENTO. CRITÉRIOS DO TEMA 106/STJ. NÃO APLICÁVEIS. EFEITOS EX NUNC. DISTRIBUIÇÃO DA AÇÃO ANTECEDENTE. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO ADMINISTRATIVA. COMPROVAÇÃO. SATISFEITO CRITÉRIO. TEMA 793/STF. DIRECIONAMENTO DA OBRIGAÇÃO E RESSARCIMENTO. PREJUDICADOS. DISTINÇÃO DO TEMA 793/STF. ASTREINTES REINCLUÍDAS DE OFÍCIO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSOS DESPROVIDOS. 1. Não há incidência do Tema 500 do STF na espécie a justificar a necessidade de proposição da lide em face da União Federal, com deslocamento de competência para a Justiça Federal. O Tema 500 cuida de medicamentos não registrados na ANVISA, matéria estranha à discussão dos autos. Ao apreciar a controvérsia referente ao Tema 793, o STF fixou o entendimento de que, diante da responsabilidade solidária entre os entes federados em demandas sobre direito à saúde no âmbito do SUS, o polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, de forma isolada ou conjunta. Preliminar de incompetência rejeitada; 3. O mero cumprimento da medida deferida antecipadamente não tem o condão de dispensar o exame de mérito da lide, sob pena de se conferir à execução da decisão o caráter exauriente da discussão de fundo, com a dispensa da prestação jurisdicional definitiva. Preliminar de perda do objeto rejeitada; 4. A tese firmada pelo STF na discussão contida no Tema 793, reafirma os precedentes remansosos da Corte Suprema em reconhecer tanto a solidariedade em matéria de saúde pública, quanto a legitimidade passiva de todos os entes da federação, cabendo ao autor a livre escolha do polo passivo, já que não se pode exigir dele o conhecimento técnico acerca da repartição de atribuições na esfera integrada de atuação do SUS. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada; 5. Trata-se de recursos de apelação interpostos pelo Estado do Pará e pelo Município de Parauapebas, contra sentença, que, nos autos da ação civil pública c/c obrigação de fazer, proposta pelo Ministério Público do Estado do Pará, julgou procedente o pedido exordial, confirmando parcialmente a tutela de urgência, deferida para determinar a transferência da substituída para realização de serviço de diálise peritoneal ambulatorial contínua, com implante de cateter de duplo lúmen em hospital de referência, como também o fornecimento de treze caixas do medicamento rivaroxabana (xarelto 15mg); excluídas as astreintes então fixadas; 6. A satisfação dos critérios fixados pelo STJ, ao firmar a tese repercutida no Tema 106, não se aproveita à espécie. Observada a modulação dos efeitos do julgado a partir de 21/09/2018, tendo a exordial sido distribuída em 27/4/2017, sequer se pode exigir a concomitância de tais critérios na espécie; 7. O caso em espécie reclama ponderação, no sentido de levar em conta, para além do espectro financeiro, a urgência e gravidade do quadro clínico em questão, já que a paciente corria risco de morte e já vinha aguardando transferência para o procedimento e correspondente tratamento há mais de dois meses, sem resposta efetiva do poder público. Neste ponto, assenta-se comprovada a ausência da prestação administrativa, como ainda a necessidade do tratamento, em atenção aos requisitos assentados pelo STF no julgamento originário do Tema 793; 8. Desta feita, considerando que os réus/apelantes nada aduziram, no plano normativo do SUS, tocante à responsabilidade por custeio de medicamentos registrados na ANVISA e não incorporados à RENAME, mas excepcionalmente custeados pelo SUS, entendo prejudicado o direcionamento da obrigação ao principal responsável. No mesmo sentido, a deliberação acerca de ressarcimento, tanto por este motivo, como também porquanto não incidente, na espécie, a hipótese contemplada no precedente do STF (Tema 793), qual seja o descumprimento e redirecionamento da obrigação; 9. Não há retoques a se fazerem na sentença, exceto acerca da exclusão da multa cominatória, que deve ser reincluída de ofício, porquanto relevante ao cumprimento das decisões judiciais. Sentença que deve ser reformada tão somente neste ponto e mantida nos demais termos; 10. Apelações conhecidas e desprovidas. Sentença parcialmente reformada de ofício. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer e negar provimento aos apelos, para manter a sentença no ponto em que julgou procedente a pretensão e determinar o fornecimento do medicamento à assistida; de ofício, reformar parcialmente a sentença, para reincluir a multa cominatória fixada com o deferimento da liminar. Tudo nos termos da fundamentação. 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 34ª Sessão do seu Plenário Virtual, no período de 23/11/2020 a 30/11/2020. Relatora Exma. Sra. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. Julgamento presidido pela Exma. Desa. Ezilda Pastana Mutran, tendo como segundo julgador o Exmo. Des. Roberto Gonçalves de Moura e como terceira julgadora, a Desa. Ezilda Pastana Mutran. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0005552-63.2017.8.14.0040
APELANTE: ESTADO DO PARA, MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS

REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS

APELADO: PARA MINISTERIO PUBLICO

REPRESENTANTE: PARA MINISTERIO PUBLICO

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PRELIMINARES. INCOMPETÊNCIA MATERIAL. PERDA DO OBJETO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADAS. MEDICAMENTO. RIVAROXABANA. NÃO CONSTANTE DO RENAME. FORNECIMENTO. CRITÉRIOS DO TEMA 106/STJ. NÃO APLICÁVEIS. EFEITOS
EX NUNC.
DISTRIBUIÇÃO DA AÇÃO ANTECEDENTE. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO ADMINISTRATIVA. COMPROVAÇÃO. SATISFEITO CRITÉRIO. TEMA 793/STF. DIRECIONAMENTO DA OBRIGAÇÃO E RESSARCIMENTO. PREJUDICADOS. DISTINÇÃO DO TEMA 793/STF. ASTREINTES REINCLUÍDAS DE OFÍCIO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSOS DESPROVIDOS.

1.
Não há incidência do Tema 500 do STF na espécie a justificar a necessidade de proposição da lide em face da União Federal, com deslocamento de competência para a Justiça Federal. O Tema 500 cuida de medicamentos não registrados na ANVISA, matéria estranha à discussão dos autos. Ao
apreciar a controvérsia referente ao Tema 793, o STF fixou o entendimento de que, diante da responsabilidade solidária entre os entes federados em demandas sobre direito à saúde no âmbito do SUS, o polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, de forma isolada ou conjunta.
Preliminar de incompetência rejeitada;

3. O mero cumprimento da medida deferida antecipadamente não tem o condão de dispensar o exame de mérito da lide, sob pena de se conferir à execução da decisão o caráter exauriente da discussão de fundo, com a dispensa da prestação jurisdicional definitiva. Preliminar de perda do objeto rejeitada;

4. A tese firmada pelo STF na discussão contida no Tema 793, reafirma os precedentes remansosos da Corte Suprema em reconhecer tanto a solidariedade em matéria de saúde pública, quanto a legitimidade passiva de todos os entes da federação, cabendo ao autor a livre escolha do polo passivo, já que não se pode exigir dele o conhecimento técnico acerca da repartição de atribuições na esfera integrada de atuação do SUS. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada;

5. Trata-se de recursos de apelação interpostos pelo Estado do Pará e pelo Município de Parauapebas, contra sentença, que, nos autos da ação civil pública c/c obrigação de fazer,

proposta pelo Ministério Público do Estado do Pará, julgou procedente o pedido exordial, confirmando parcialmente a tutela de urgência, deferida para determinar a transferência da substituída para realização de serviço de diálise peritoneal ambulatorial contínua, com implante de cateter de duplo lúmen em hospital de referência, como também o fornecimento de treze caixas do medicamento
rivaroxabana
(xarelto 15mg); excluídas as
astreintes
então fixadas;

6. A satisfação dos
critérios fixados pelo STJ, ao firmar a tese repercutida no Tema 106, não se aproveita à espécie. Observada a
modulação dos efeitos do julgado a partir de 21/09/2018, tendo a exordial sido distribuída em 27/4/2017, sequer se pode exigir a concomitância de tais critérios na espécie;

7. O caso em espécie reclama ponderação,

no sentido de levar em conta, para além do espectro financeiro, a urgência e gravidade
do quadro clínico em questão, já que a paciente corria risco de morte e já vinha aguardando transferência para o procedimento e correspondente tratamento há mais de dois meses, sem resposta efetiva do poder público. Neste ponto, assenta-se comprovada a ausência da prestação administrativa, como ainda a necessidade do tratamento, em atenção aos requisitos assentados pelo STF no julgamento originário do Tema 793;

8. Desta feita, considerando que os réus/apelantes nada aduziram, no plano normativo do SUS, tocante à responsabilidade por custeio de medicamentos registrados na ANVISA e não incorporados à RENAME, mas excepcionalmente custeados pelo SUS, entendo prejudicado o direcionamento da obrigação ao principal responsável. No mesmo sentido, a deliberação acerca de ressarcimento, tanto por este motivo, como também porquanto não incidente, na espécie, a hipótese contemplada no precedente do STF (Tema 793), qual seja o descumprimento e redirecionamento da obrigação;

9.

Não há retoques a se fazerem na sentença, exceto acerca da exclusão da multa cominatória, que deve ser reincluída de ofício, porquanto relevante ao cumprimento das decisões judiciais. Sentença que deve ser reformada tão somente neste ponto e mantida nos demais termos;

10. Apelações conhecidas e desprovidas. Sentença parcialmente reformada de ofício.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer
e negar provimento
aos apelos, para manter a sentença no ponto em que julgou procedente a pretensão e determinar o fornecimento do medicamento à assistida; de ofício, reformar parcialmente a sentença, para reincluir a multa cominatória fixada com o deferimento da liminar. Tudo nos termos da fundamentação.

1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 34ª Sessão do seu Plenário Virtual, no período de 23/11/2020 a 30/11/2020. Relatora Exma. Sra. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. Julgamento presidido pela Exma. Desa. Ezilda Pastana Mutran, tendo como segundo julgador o Exmo. Des. Roberto Gonçalves de Moura e como terceira julgadora, a Desa. Ezilda Pastana Mutran.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de
recursos de apelação
interpostos pelo
Estado do Pará
(Id. 3320981) e pelo
Município de Parauapebas
(Id. 3320990) contra sentença (Id. 33209783), proferida pelo juízo da Vara da Fazenda e Execução Fiscal da Comarca de Parauapebas, que, nos autos da
ação civil pública c/c obrigação de fazer,
proposta pelo
Ministério Público do Estado do Pará em face dos ora apelantes,
julgou procedente o pedido exordial, confirmando parcialmente a tutela de urgência, deferida para determinar a transferência da substituída para realização de serviço de diálise peritoneal ambulatorial contínua, com implante de cateter de duplo lúmen em hospital de referência, como também o fornecimento de treze caixas do medicamento
rivaroxaban
(xarelto 15mg); excluídas as
astreintes
então fixadas.

Em suas razões, o Estado do Pará
suscita preliminares de incompetência do juízo estadual e
de perda superveniente do objeto.
No mérito, deduz que o medicamento
rivadoxabana
não foi incorporado aos programas do SUS pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias – CONITEC, e que a sentença não observou o preceito colhido do julgamento do REsp 1657156/RJ, na medida em que não satisfeitos os requisitos da demonstração da ineficiência de outros fármacos para o tratamento e da hipossuficiência financeira da paciente.

Requer o conhecimento e provimento do apelo, com a nulidade da sentença e remessa dos autos à Justiça Federal, ou a extinção do feito sem resolução do mérito; ou ainda, a reforma da sentença para julgar improcedente a pretensão deduzida, ou para condenar o município a ressarci-lo pelas despesas com o tratamento.

Em seu apelo, o
Município de Parauapebas suscita preliminar de ilegitimidade passiva.
No mérito,
sustenta que a sentença viola o princípio da reserva do possível, impondo aquisição de medicamento inviável ao orçamento municipal; deduz que deu cumprimento a decisão liminar no exercício de atribuição do Estado, e que a confirmação da liminar na sentença a inquina de invasão de mérito administrativo, em violação ao Tema 793 do STF.

Requer o conhecimento e provimento do apelo, com a reforma da sentença para julgar improcedente a pretensão e inverter o ônus de sucumbência, ou direcionar o cumprimento da obrigação ao ente estatal, com o ressarcimento das despesas a quem suportou o ônus financeiro.

Comprovação do cumprimento da medida liminar deferida no Id. 3320891.

Contrarrazões (Id. 3320996), contrapondo os termos recursais e pugnando pelo desprovimento dos apelos com a manutenção da sentença.

Redistribuição do feito à minha relatoria por prevenção (Id. 3329549).

Parecer ministerial (Id. 3689719), aderindo ao teor das contrarrazões e opinando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO:

Conheço
do recurso já que preenchidos seus requisitos de admissibilidade, a teor do disposto no artigo 1017 do CPC.

Trata-se de
recursos de apelação
interpostos pelo Estado do Pará e pelo Município de Parauapebas, contra sentença, proferida pelo juízo da Vara da Fazenda e de Execução Fiscal da Comarca de Parauapebas, que, nos autos da
ação civil pública c/c obrigação de fazer,
proposta pelo Ministério Público do Estado do Pará,
julgou procedente o pedido exordial,
confirmando parcialmente a tutela de urgência, deferida para determinar a transferência da substituída para realização de serviço de diálise peritoneal ambulatorial contínua, com implante de cateter de duplo lúmen em hospital de referência, como também o fornecimento de treze caixas do medicamento
rivaroxaban
(xarelto 15mg); excluídas as
astreintes
então fixadas.

São os termos:

Diante do exposto, com base no inciso I, artigo 487 do CPC/15, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado e CONDENO os réus a executarem os pedidos formulados, dentro da estrutura e particularidades traçadas na decisão liminar.

Torno sem efeito a
astreintes
fixada. De fato, existindo outros mecanismos de coação processual, a manutenção da multa em tela só agravaria o déficit orçamentário dos entes públicos.

Preliminares

Incompetência material

O Estado do Pará suscita preliminar de incompetência da Justiça Estadual, ao fundamento de que pretensões voltadas ao fornecimento de medicamentos não inseridos na lista do RENAME, tais quais a presente, devem ser, necessariamente, propostas em face da União, porquanto seja ela o ente responsável pela normatização do RENAME; com isto, sustenta a necessidade de remessa dos autos à Justiça Federal, com a nulidade da sentença em cumprimento da Súmula 150 do STF.

Consigno que a pretensão recursal foi contemplada na tese firmada pelo STF sob o Tema 500, que teve o RE 657718/MG como
leading case,
consolidando o entendimento de que o estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos não registrados na ANVISA, com a fixação de critérios para o fornecimento excepcionalmente cabível via decisão judicial.
In verbis:

Tema 500 STF

1. O Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais. 2. A ausência de registro na ANVISA impede, como regra geral, o fornecimento de medicamento por decisão judicial. 3. É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento sem registro sanitário, em caso de mora irrazoável da ANVISA em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei nº 13.411/2016), quando preenchidos três requisitos: (i) a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras);(ii) a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior; e (iii) a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil. 4. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União.

Como se vê, o Tema 500 não é aplicável à espécie, porquanto examinou caso paradigmático de medicamento não registrado na ANVISA; o que não pode se confundir com o caso dos autos, que não possui previsão na lista de medicamentos fornecidos pelo SUS: o RENAME. Logo, o julgado não serve à espécie, como também não lhe pode emprestar o trato da competência jurisdicional definida na
Súmula 150 do STF, tampouco da incompetência material do juízo prolator da sentença.

Na contramão disso, ao apreciar a controvérsia referente ao Tema 793, cujo
leading case
foi o
RE 855178 RG/SE
, o STF fixou o entendimento de que, embora exista responsabilidade solidária entre os entes federados em demandas sobre direito à saúde no âmbito do SUS, o polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, de forma isolada ou conjunta.

Vide a ementa do acórdão que
reconheceu a repercussão geral e julgou o mérito do recurso extraordinário
:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente ou conjuntamente.
(RE 855178 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015 (grifei).

Assim, não há precedente vinculante dos Tribunais Superiores que exija a inclusão da União no polo passivo de litígios envolvendo fármacos não incorporados pelo SUS ao RENAME, senão de que todos os entes federados sejam solidariamente responsáveis por tal obrigação, devendo ser cumprida na medida das atribuições administrativamente distribuídas a cada um deles.

Por fim, acentuo que a pretensão deduzida não se verte a discutir a inclusão do fármaco na lista do RENAME, mas sim o seu fornecimento ao paciente, não obstante a omissão administrativa neste sentido; tudo em privilégio ao preceito da CF/88, que escalona a dignidade da pessoa humana e o direito à saúde ao topo das garantias individuais. Logo, resta afastada a tese de inviabilidade de cumprimento da obrigação proposta pelo apelante.

Dito isto,
rejeito a preliminar.

Preliminar de perda do objeto

O Estado do Pará suscita preliminar de perda superveniente do objeto ante o cumprimento integral da medida liminar pela Secretaria Estadual de Saúde, o que deduz ocasionar a perda do interesse processual do autor.

Importa assentar que a tutela antecipada consiste em instrumento processual de caráter interlocutório, meramente satisfativo do bem da vida perquirido na demanda, razão pela qual reclama confirmação a ser assentada em decisão definitiva de mérito, dado que a decisão precária pode ser revista a qualquer momento e sequer transita em julgado.

Assim, ressoa lógico que
o mero cumprimento da medida deferida antecipadamente não tem o condão de dispensar o exame de mérito da lide, sob pena de se conferir à execução da decisão o caráter exauriente da discussão de fundo, com a dispensa da prestação jurisdicional definitiva, que vem a ser o primado de qualquer demanda judicial, a acarretar, inclusive, os ônus de sucumbência, máxime no campo das obrigações de fazer.

Vide jurisprudência:

APELAÇÕES SIMULTÂNEAS CÍVEIS. REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO LIMINAR. PROCEDIMENTO MÉDICO-HOSPITALAR. IMPRESCINDIBILIDADE PARA A MANUTENÇÃO DA SAÚDE DO PACIENTE. COMPROVADA. PREVALÊNCIA DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. LIMINAR DEFERIDA. PERDA DO OBJETO NÃO CONFIGURADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. A responsabilidade da União, Estados e Municípios para cuidar da saúde e da assistência pública que é integral e conjunta, vale dizer compartilhada decorre do disposto no art. 198 da Constituição Federal. 2. Incumbe ao magistrado privilegiar o direito à saúde, compelindo o Poder Público a providenciar a regulação, bem como o procedimento cirúrgico pleiteados pela parte desprovida de recursos financeiros, afinal, se o Poder Executivo não se mostra capaz de prover os direitos fundamentais assegurados ao cidadão pelo Poder Legislativo, cabe ao Poder Judiciário fazê-lo. O que não se admite é que os entes estatais falhem na efetivação das promessas da Constituição Cidadã de 1988. 3. Reputa-se ofensiva ao preceito constitucional a escusa do ente público, sem qualquer amparo objetivo, apenas, utilizando-se de argumentos orçamentários, eximir-se de suas obrigações, especialmente, no tocante ao direito à saúde, por sua íntima ligação com o direito à vida e a dignidade da pessoa humana.
4. O cumprimento de liminar satisfativa deferida não implica em perda do objeto, impondo-se a confirmação da tutela por sentença.
5. Apelações improvidas. Sentença mantida, inclusive, em reexame necessário. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0500635-10.2016.8.05.0078, Relator (a): Rosita Falcão de Almeida Maia, Terceira Câmara Cível, Publicado em: 20/09/2017 ) (TJ-BA - APL: 05006351020168050078, Relator: Rosita Falcão de Almeida Maia, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 20/09/2017)

APELAÇÃO. Compra e venda de imóvel. Ação de obrigação de fazer. Sentença de procedência. Inconformismo da ré. Cumprimento da liminar que não implica em perda do objeto da ação. Princípio da causalidade. Pleito de redução dos honorários sucumbenciais. Inteligência do disposto no art. 85, § 8º, do CPC. A fixação por apreciação equitativa não se restringe às hipóteses de causas de inestimável ou irrisório proveito econômico ou de valor da causa muito baixo. Apreciação equitativa para que não haja ofensa ao princípio que veda o enriquecimento sem causa. Verba sucumbencial reduzida. Recurso a que se dá parcial provimento. (TJ-SP - APL: 10314304320168260114 SP 1031430-43.2016.8.26.0114, Relator: José Rubens Queiroz Gomes, Data de Julgamento: 21/02/2019, 7ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 21/02/2019)

Posto isto,
rejeito a preliminar.

Ilegitimidade passiva

O Município de Parauapebas suscita preliminar de ilegitimidade passiva, ao fundamento de que o medicamento requerido se caracteriza como componente especializado de assistência farmacêutica (CEAF) na relação nacional de medicamentos essenciais (RENAME), cuja aquisição compete ao Ministério da Saúde, com dispensação pelo ente estadual, de sorte que não é de sua atribuição administrativa o cumprimento da obrigação imposta pela sentença.

Na esteira da explanação tocante à preliminar de incompetência, supraposta, cumpre firmar que a solidariedade dos entes federados no trato da política de saúde pública, assegurada pelo legislador constitucional, não pode ser confundida com obrigatoriedade de composição do polo passivo da relação processual, tampouco com a ilegitimidade passiva de quaisquer deles.

Neste sentido, reitero
a tese firmada pelo STF na discussão contida no Tema 793 (supratranscirta), que reafirma os precedentes remansosos da Corte Suprema em reconhecer tanto a solidariedade em matéria de saúde pública, quanto a legitimidade passiva de todos os entes da Federação, cabendo ao autor a livre escolha do polo passivo, já que não se pode exigir dele o conhecimento técnico acerca da repartição de atribuições na esfera integrada de atuação do SUS.

Desta forma, não há se falar em ilegitimidade passiva do município, ante o que
rejeito a preliminar.

Mérito

A pretensão deduzida veicula a obrigação dos ora apelantes de subsidiar o tratamento de Maria Dalva Lima Almeida, portadora de insuficiência renal crônica, em recuperação de trombose venosa em membro inferior, necessitando de diálise peritoneal contínua, implante de cateter e administração de anticoagulante sistêmico (
rivadoxabana – xarelto 15 mg.).
São os termos da exordial, corroborados pelos laudos de Ids. 3320882/3320883.

Não obstante o pedido contemple procedimentos médicos e fornecimento de medicamento, apenas o último item foi controvertido pelo polo passivo nas respectivas defesas (Ids. 3320894 e 3320891), com reiteração nos recursos sob lume, malgrado a condenação integral encartada na sentença.

Nesta senda, cinge-se o exame recursal à perquirição da obrigação da dispensação medicamentosa pleiteada.

Deduz o Estado do Pará que o medicamento
rivadoxabana

não foi incorporado aos programas do SUS pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias – CONITEC e que a sentença não observou o preceito colhido do julgamento do
REsp 1657156/RJ
(Tema 106), na medida em que não satisfeitos, dentre os requisitos fixados pelo STJ para autorizar a intervenção do Judiciário no fornecimento de fármacos não incorporados à RENAME, o de demonstração da ineficiência de outros fármacos para o tratamento, e da hipossuficiência financeira da paciente.

O Município de Parauapebas sustenta que a sentença viola o princípio da reserva do possível, impondo aquisição de medicamento inviável ao orçamento municipal; deduz que deu cumprimento a decisão liminar no exercício de atribuição do Estado, e que a confirmação da liminar na sentença a inquina de invasão de mérito administrativo, em violação ao Tema 793 do STF.

Pois bem.

É certo que o Estado,
latu sensu,
não dispõe de meios para assegurar de maneira ampla e ilimitada todos os direitos garantidos pela Constituição da República aos cidadãos, razão pela qual surgiu a teoria da “cláusula da reserva do possível" em sede de atendimento a direitos constitucionalmente consagrados.

Trata-se de um princípio (implícito) decorrente da atividade financeira do Estado alusivo à impossibilidade de um magistrado, no exercício da função jurisdicional, ou, até mesmo, ao próprio Poder Público, de efetivar ou desenvolver direitos, sem que existam meios materiais para tanto, o que consequentemente resultaria despesa orçamentária oficial” (A concretização judicial dos direitos sociais, seus abismos gnoseológicos e a reserva do possível: por uma dinâmica teórico-dogmática do constitucionalismo social, Gustavo Rabay Guerra, in www.jus.com.br).

O princípio da reserva do possível orienta a possibilidade e a abrangência da atuação do ente estatal nas políticas públicas voltadas, essencialmente, a garantia de direitos sociais, subordinando recursos públicos à atuação do Estado. Sob este preceito, a efetivação dos direitos sociais está vinculada às possibilidades financeiras do ente público.

A reserva do possível, portanto, está relacionada à existência de prestações limitadas à coerência, e não à falta de recursos. Nesse contexto, ao indivíduo, cabe requerer do Estado a prestação dentro de um limite razoável.

O mínimo existencial refere-se ao básico da vida humana, consagrando-se, por opção do legislador constitucional, como direito fundamental, sem o qual não é possível o gozo de uma vida digna, de modo que deva o Estado garantir condições mínimas à garantia da dignidade humana.

Ressalto que, mesmo na escassez, ou até na inexistência de recursos, o Estado não pode nem deve se escusar do dever de garantir os direitos fundamentais previstos na Constituição Federal, que alberga, dentre seus fundamentos, a garantia da dignidade da pessoa humana, a teor do inciso III do art. 1º da CF.

Desta forma, àquele que se vir prejudicado em seu direito ao mínimo existencial, é assegurado recorrer ao Judiciário na perquirição do bem da vida necessário, a despeito do princípio da reserva do possível.

Neste quadro, o caso em espécie reclama ponderação, no sentido de levar em conta, para além do espectro financeiro, a urgência e gravidade do quadro clínico em questão, já que a paciente corria risco de morte e já vinha aguardando transferência para o procedimento e correspondente tratamento há mais de dois meses, sem resposta efetiva do poder público, segundo comprova o Ministério Público no Id. 3320883. Neste ponto, assenta-se comprovada a
ausência da prestação administrativa, como ainda a necessidade do tratamento,
em atenção aos requisitos assentados pelo STF no julgamento originário do Tema 793,
cujo trecho de interesse transcreverei mais adiante.

A peculiaridade da espécie reside no fato de o medicamento não constar da RENAME, não sendo, portanto, de fornecimento ordinário pelo SUS.

A matéria foi enfrentada pela Primeira Seção do STJ, no julgamento dos embargos de declaração opostos no do RESP 1657156/RJ – Tema 106/STJ, datado de 25/04/2018, cujo enunciado foi o seguinte:

Tese Firmada

A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:

i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;

ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;

iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.

Com modulação dos efeitos nos termos a saber:

Modula-se os efeitos do presente repetitivo de forma que os requisitos acima elencados sejam exigidos de forma cumulativa somente quanto aos processos distribuídos a partir da data da publicação do acórdão embargado, ou seja, 4/5/2018." (trecho do acórdão dos embargos de declaração publicado no DJe de 21/9/2018).

Cumpre, portanto, cotejar os critérios fixados pelo STJ, ao firmar a tese repercutida no Tema 106, com a prova dos autos, para definir acerca da pertinência da sentença. Mas antes disso, há que se observar a
modulação dos efeitos

do julgado, com termo inicial (4/5/2018) incidente no caso concreto, referenciado na data de distribuição do processo.

Nesta esteira, tendo o feito sido distribuído em 27/04/2017, sequer se pode exigir a concomitância de tais critérios na espécie, na medida em que os efeitos do julgado são prospectivos a 4/5/2018. Isto afasta a tese recursal de descumprimento do precedente obrigatório encartado no Tema 106/STJ -
REsp 1657156/RJ.

Assim, ainda que o medicamento prescrito no laudo médico, que sustenta o pedido, possa ser substituído por outro dispensado pelo SUS, a espera pela confirmação desta premissa pode comprometer gravemente a saúde e até a vida da substituída; diante do que afirma-se salutar priorizar a vida humana em relação às formalidades administrativas, que merecem atenção, mas que também não podem ser tomadas como absolutas, cabendo mitigá-las, a depender dos valores em questão e da conjuntura que os envolva.

Quanto à arguição do município, no sentido de haver suportado obrigação do estado, ao cumprir a liminar alusiva a medicamento de alto custo segundo a RENAME, em que pese o argumento tenha sido lançado com a preliminar de ilegitimidade, e ter sido fulminado pela incidência do Tema 793/STF, que afasta, de pronto, a ilegitimidade passiva de qualquer dos três entes federativos; examino a matéria, dado que a lógica estrutural se aproveita como
obter dictum,
servindo, assim, a outras demandas similares, inclusive em resposta ao pedido alternativo dos recorrentes, de ressarcimento pelo custeio do medicamento.

À guisa disto, parto da construção lógica seguinte para esclarecer ponto nevrálgico no trato da distribuição de competências pelo Judiciário, acerca do cumprimento de ações de saúde, ante o qual o município suscita o Tema 793/STF; atenta, ainda, à mútua alegação de cumprimento da liminar pelos recorrentes, que pugnam, reciprocamente, pelo direcionamento da obrigação, com determinação de ressarcimento da despesa.

Vejamos:

Friso, de início, que, nos termos do
Registro de Deliberação nº 157/2015
, de teor da Portaria nº 11/2016/CONTEC - que torna pública a não incorporação dos medicamentos
apixabana,
rivaroxabana
e dabigatrana
para prevenção de acidente vascular, no âmbito do SUS (Id. 3320988) - afigura-se comprovada ausência de
rivaroxabana
na RENAME. Logo, não há classificação do medicamento pelo Ministério da Saúde, a pretexto qualquer, tampouco a indicação da atribuição de financiamento e distribuição do remédio.

Nesta conjuntura, não prospera a tese do Município de Parauapebas, que o desobrigaria do cumprimento da obrigação solidária imposta na sentença.

Sobre o cumprimento da liminar, sustentado por ambos os recorrentes, consigno que não se pode confundir as fases processuais de conhecimento e de execução de decisões judiciais. O âmbito de apreciação da sentença importa no conhecimento da causa de pedir e do pedido, de igual gênero daquele conhecimento perfunctório que embasou a decisão liminar; de modo que o cumprimento desta não pode servir de vetor à decisão definitiva de mérito. Isto porque a sentença investiga a fundo a tese discutida, precariamente perfilhada na decisão liminar, de modo que ambas se debruçam sobre o mesmo espectro estrutural, que serviu de norte ao cumprimento da decisão liminar, assim como ao cumprimento da sentença, se for o caso, e não o contrário.

Sendo assim, assenta-se nítido que, nem o juízo
a quo,
tampouco o
ad quem,
deve observar, em fase de conhecimento, quaisquer fatos tangentes ao cumprimento das decisões judiciais, porquanto afetos ao plano da execução; sendo de salutar importância discernir tais institutos, sob pena de subverter-se a ordem processual e fazer do título judicial definitivo o corolário do cumprimento do título interlocutório, quando toda a lógica sistêmica processual conduz ao sentido oposto.

Com isto, resta claro que o exame alusivo ao cumprimento da liminar, deferida na origem, não será objeto deste julgado, cujo cerne consiste unicamente na revisão da sentença de conhecimento do processo.

Quanto à observância do Tema 793 do STF, no tocante à distribuição de competências administrativas e definição de ressarcimento a quem de direito, impõe-se examinar o acórdão proferido nos embargos de declaração, opostos em face do julgamento de mérito do
RE 855178 RG/SE
- Tema 793/STF (supracitado), que firmou a seguinte tese de repercussão geral:

Tema 793

Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.

Na assentada do julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal em face do acórdão que, a um só tempo, reconheceu a repercussão geral da matéria e julgou o mérito do RE 855178 RG/SE, em sessão plenária datada de 22/5/2019, o Tribunal Pleno decidiu conhecer dos aclaratórios e rejeitá-los, nos termos do voto-vista do Ministro Edson Fachin; entretanto, no ensejo, o órgão decidiu aprimorar a jurisprudência consolidada da Corte no tocante à solidariedade no cumprimento das ações de saúde e à legitimidade dos entes federativos para compor as demandas que objetivam políticas de saúde. Assim, na sessão plenária de 23/5/2019, o órgão pleno fixou a tese de repercussão geral epigrafada, em adição ao precedente do julgamento de mérito do extraordinário.

Desta feita, segundo os precedentes vinculantes do STF, qualquer um ou todos os entes da federação podem ser demandados em ações prestacionais de saúde, devendo o juízo verificar a qual litisconsorte compete o cumprimento da obrigação e determinar a correção do polo passivo, caso não incluído o ente primariamente responsável, sem excluir da lide aquele já demandado. Isto para que, em caso de descumprimento pelo responsável, reste garantida a efetividade da prestação jurisdicional, cabendo ao juízo redirecionar o cumprimento ao litisconsorte não obrigado diretamente (mas responsável solidário), mas garantir-lhe o ressarcimento pelo ônus suportado.

Vide, respectivamente, a ementa do acórdão, assim como excertos de interesse do voto condutor, proferido pelo Ministro Edson Fachin, redator do acórdão e da tese firmada:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente ou conjuntamente;

2. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro;

3. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes.

4. Embargos de declaração desprovidos.

(....)

Ainda que se admita possa o cidadão
, hipossuficiente,
direcionar a pretensão contra a pessoa jurídica de direito público a quem a norma não atribui a responsabilidade primária para aquela prestação
, é certo que o juiz deve determinar a correção do polo passivo da demanda, ainda que isso determine o deslocamento da competência para processá-la e julgá-la a outro juízo (arts. 284, par. unico c/c 47, par. único, do CPC). Dar racionalidade, previsibilidade e eficiência ao sistema é o que impõe o respeito ao direito dos usuários.

Nessas circunstâncias, a melhor solução parece ser o magistrado não excluir de plano o ente político a quem se dirigiu a pretensão, sobretudo se houve pedido de ampliação da garantia, isto é: de que um ente federativo seja “garante” de outro(s), no caso de falha no cumprimento da obrigação.

Nesses casos: em que há um responsável previamente determinado (por lei ou pactuação entre os gestores), mas se impõe a responsabilidade a outro ente federado, que acaba cumprindo a obrigação no lugar do primeiro, é obrigação do magistrado, em face do dever de ressarcimento, reconhecer tal fato (desde, claro, que da relação jurídico-processual tenham participado todos os devedores), para direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro, sem prejuízo do redirecionamento em caso de descumprimento. É nessa linha, aliás, o Enunciado n. 60 das Jornadas de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça:

“A responsabilidade solidária dos entes da Federação não impede que o Juízo, ao deferir medida liminar ou definitiva, direcione inicialmente o seu cumprimento a um determinado ente, conforme as regras administrativas de repartição de competências, sem prejuízo do redirecionamento em caso de descumprimento.”

(.....)

VI) DIANTE DE TODO O EXPOSTO:

1) Conheço dos embargos opostos pela União para o seguinte fim dúplice:

a) atribuir ao conhecimento do recurso, sem repercussão no juízo de mérito da pretensão recursal, efeito de desenvolvimento do tema da solidariedade e de detalhamento do sentido e do alcance de precedentes, especialmente quanto aos termos enunciados na STA n. 175;

b) desprover, no mérito, o recurso examinado.

2)
Em decorrência do conhecimento dos embargos sem acolhimento do mérito
,
a título de detalhamento,
esta Corte reconhece que a tese da responsabilidade solidária como reconhecida na STA 175 se mantém hígida e que é inerente à natureza do Supremo Tribunal Federal, na condição de Corte de Vértice do sistema constitucional, dispor de instrumentos aptos a efetivar seu “poder-dever” de aprimoramento ou desenvolvimento do direito constitucional, por meio de seus precedentes, para fim de esclarecimento, sem efeito modificativo.

3)
Quanto ao desenvolvimento da tese da solidariedade enuncia-se o seguinte:

i)
A obrigação a que se relaciona a reconhecida responsabilidade solidária é a
decorrente da competência material comum prevista no artigo 23, II, CF, de prestar saúde, em sentido
lato
, ou seja:
de promover, em seu âmbito de atuação, as ações sanitárias que lhe forem destinadas, por meio de critérios de hierarquização e descentralização
(arts. 196 e ss. CF);

ii)
Afirmar que “o polo passivo pode ser composto por qualquer um deles (entes), isoladamente ou conjuntamente” significa que o usuário,
nos termos da Constituição (arts. 196 e ss.) e da legislação pertinente (sobretudo a lei orgânica do SUS n. 8.080/90)
tem direito a uma prestação solidária, nada obstante cada ente tenha o dever de responder por prestações específicas
;

iii) Ainda que as normas de regência
(Lei 8.080/90 e alterações, Decreto 7.508/11, e as pactuações realizadas na Comissão Intergestores Tripartite)
imputem expressamente a determinado ente a responsabilidade principal (de financiar a aquisição) pela prestação pleiteada, é lícito à parte incluir outro ente no polo passivo, como responsável pela obrigação, para ampliar sua garantia, como decorrência da adoção da tese da solidariedade pelo dever geral de prestar saúde;

iv) Se o ente legalmente responsável pelo financiamento da obrigação principal não compuser o polo passivo da relação jurídicoprocessual, compete a autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro, sem prejuízo do redirecionamento em caso de descumprimento
;

v) Se a pretensão veicular pedido de tratamento, procedimento, material ou medicamento não incluído nas políticas públicas
(em todas as suas hipóteses),
a União necessariamente comporá o polo passivo,
considerando que o Ministério da Saúde detém competência para a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos, procedimentos, bem como constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica (art. 19-Q, Lei 8.080/90), de modo que recai sobre ela o dever de indicar o motivo da não padronização e eventualmente iniciar o procedimento de análise de inclusão, nos termos da fundamentação;

vi) A dispensa judicial de medicamentos, materiais, procedimentos e tratamentos pressupõe ausência ou ineficácia da prestação administrativa e a comprovada necessidade, observando, para tanto, os parâmetros definidos no artigo 28 do Decreto federal n. 7.508/11.

E, por derradeiro, em face do interesse público relevante, proponho que o Conselho Nacional de Justiça, por meio de seu Fórum Nacional de Saúde, acompanhe os efeitos da deliberação deste Tribunal, por entender necessária, inclusive no âmbito do STF, a manutenção e ampliação do debate com pessoas e entidades com expertise e autoridade nesta matéria.

Dessume-se, das premissas fixadas no julgado, que:

1.

Não há se falar em ilegitimidade passiva em lides prestacionais de saúde pública;

2.

O juízo deve direcionar a obrigação ao litisconsorte primariamente responsável, dentro da repartição de atribuições próprias do SUS, sem excluir por ilegitimidade os demais litisconsortes, a fim de garantir o efetivo cumprimento da decisão, ainda que de forma subsidiária;

3.

O redirecionamento ao ente subsidiariamente (indiretamente) responsável só ocorre em fase de cumprimento da decisão, onde só então será consignado o direito a ressarcimento por quem tenha arcado com o ônus em lugar do responsável direto pela obrigação.

Na espécie, considerando a ausência de regramento referente ao medicamento não incorporado à RENAME, não remanescem balizas que conduzam à identificação do principal responsável pela dispensação pretendida.

Ainda que o Registro de Deliberação nº 157/2015 (supracitado) e a Nota Técnica nº 2719/2018-CGJUD/SE/GAB/SE/MS noticiem que os medicamentos
varfarina, heparina sódica e o ácido acetilsalicílico,
dispensados pelo SUS, similares à
rivaroxaban
a,
dão-se por meio do Componente Básico da Assistência Farmacêutica – CBAF, de competência do ente municipal, reputo temerário atribuir a obrigação unicamente ao município, por analogia a outros fármacos diferentemente tratados pelo SUS, máxime à mingua de disposição normativa neste sentido. Demais disso, a transferência de verbas de custeio atende às referências da RENAME, que não contempla a
rivaroxabana.

Desta feita, considerando que os réus/apelantes nada aduziram, no plano normativo do SUS, tocante à responsabilidade por custeio de medicamentos registrados na ANVISA e não incorporados à RENAME, mas excepcionalmente custeados pelo SUS, entendo prejudicado o direcionamento da obrigação ao principal responsável. No mesmo sentido, resta prejudicada a deliberação acerca de ressarcimento, tanto por este motivo, como também porquanto não incidente, na espécie, a hipótese contemplada no precedente do STF (Tema 973), qual seja o descumprimento e redirecionamento da obrigação, claramente delineados no acórdão de relevo.

Presente, portanto, a distinção do caso concreto em relação ao precedente obrigatório, neste particular.

Por fim, sendo as
astreintes
matéria de ordem pública, e por considerá-las de salutar relevância à efetividade das decisões judiciais, reputo imprópria a sentença no ponto em que as extraiu quando confirmou o deferimento da liminar.

Ainda que a questão se mostre irrelevante sob o ponto de vista prático, já que a liminar restou inteiramente cumprida, considero a alusão significativa sob o enfoque jurisprudencial, de modo a evitar precedentes indesejáveis à integridade dos julgados e à higidez do sistema jurisdicional.

Desta sorte, não há retoques a se fazerem na sentença que julgou procedentes os pedidos formulados, em confirmação à decisão que concedeu a liminar, exceto acerca da exclusão da multa cominatória, que deve ser reformada neste particular, para confirmar a liminar nos exatos termos fixados no julgamento do agravo de instrumento
– processo nº 0007496-26.2017.814.0000 (Id. 3320913), em que funcionei como relatora - multa
diária reduzida para a ordem de R$ 2.000,00 (dois mil reais), limitada a R$50.000,00 (cinquenta mil reais).

Ante o exposto,
conheço e nego provimento
aos apelos, para manter a sentença no ponto em que julgou procedente a pretensão e determinou o fornecimento do medicamento à assistida; de ofício, reformo parcialmente a sentença, para reincluir a multa cominatória fixada com o deferimento da liminar. Tudo nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém, 23 de novembro de 2020.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 01/12/2020