Tribunal: TJPA
Processo: 0802453-30.2017.8.14.0015
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10671 - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2020-11-23

Ementa:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CIVEL. DIREITO A SAÚDE PROTEGIDO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE TODOS OS ENTES FEDERATIVOS. SUPERADA TESE DE RESERVA DO POSSÍVEL. AUSENCIA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA NÃO É MOTIVO PARA RECURSAR EXAME MÉDICO NECESSÁRIO A MANUTENÇÃO DA VIDA HUMANA. PACIENTE PORTADOR DE HIDROCEFALIA. RECURSO E REEXAME CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO, A UNANIMIDADE. 1. Reconhecimento da responsabilidade solidária entre os entes federativos em prestar atendimento à saúde da população. 2. Prescrição médica para realização de exame para diagnostico de doença, risco à saúde do cidadão. Paciente portador de hidrocefalia com crises epiléticas necessita realizar ressonância magnética com sedação. A ausência de dotação orçamentária não é justificativa plausível para a recusa a realização de exame médico. Teoria da “reserva do possível” superada. 3. Sentença de primeiro grau mantida. ACÓRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 1.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação e reexame necessário, e NEGAR PROVIMENTO, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (Pa), 23 de novembro de 2020. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0802453-30.2017.8.14.0015
APELANTE: ESTADO DO PARA

REPRESENTANTE: PARA MINISTERIO PUBLICO

APELADO: LUAN GABRIEL CARDOSO ALMEIDA, CRISTIANE CARDOSO ALMEIDA

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CIVEL. DIREITO A SAÚDE PROTEGIDO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE TODOS OS ENTES FEDERATIVOS. SUPERADA TESE DE RESERVA DO POSSÍVEL. AUSENCIA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA NÃO É MOTIVO PARA RECURSAR EXAME MÉDICO NECESSÁRIO A MANUTENÇÃO DA VIDA HUMANA. PACIENTE PORTADOR DE HIDROCEFALIA. RECURSO E REEXAME CONHECIDO E

NEGADO PROVIMENTO, A UNANIMIDADE.

1.

Reconhecimento da responsabilidade solidária entre os entes federativos em prestar atendimento à saúde da população.

2.

Prescrição médica para realização de exame para diagnostico de doença, risco à saúde do cidadão. Paciente portador de hidrocefalia com crises epiléticas necessita realizar ressonância magnética com sedação. A ausência de dotação orçamentária não é justificativa plausível para a recusa a realização de exame médico. Teoria da “reserva do possível” superada.

3.

Sentença de primeiro grau mantida.

ACÓRDO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 1.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER do recurso de apelação e reexame necessário, e NEGAR PROVIMENTO
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (Pa), 23 de novembro de 2020.

Desembargadora

EZILDA PASTANA MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Cível
interposto pelo Estado do Pará com sentença proferida pela 1ª Vara Cível e Empresarial de Castanhal, na Ação de Obrigação de Fazer nº 0802453-30.2017.8.14.0015
, movida pelo Ministério Público em favor de
LUAN GABRIEL CARDOSO ALMEIDA
.

Na inicial o Ministério Público relata que o menor
LUAN GABRIEL CARDOSO ALMEIDA, representado por sua genitora
Cristiane
Cardoso Almeida
faz acompanhamento médico por ser portador de hidrocefalia com constantes crises epiléticas, fazendo necessário a realização do exame de ressonância magnética com sedação, para diagnostico de sua doença e direcionamento do melhor tratamento.

Informa que o infante não possui condições financeiras de arcar com o exame na rede particular de saúde, por isso recorre ao pedido de deferimento pelo SUS.

Foi concedida a liminar para realização do exame requerido.

A sentença de mérito foi proferida entendendo pela solidariedade da responsabilidade no oferecimento de saúde pública. Julgou pela procedência da ação e a confirmação da tutela antecipada.

O Estado do Pará interpôs recurso de Apelação alegando: responsabilidade do Município em prestar o apoio no caso de exames; falta de dotação orçamentaria e perda do objeto da ação, uma vez que a parte já teria realizado o exame sob os efeitos da liminar concedida.

O Ministério Público apresentou contrarrazões requerendo a manutenção da decisão primeva.

O Ministério Público de 2º grau, pugnou pelo conhecimento do recurso e manutenção da sentença de primeiro grau parcialmente, devendo ser modificado apenas a multa fixada em R$ 1.000,00 (mil reais) diárias até o limite de R$ 50.000,00 (cinquenta mil) para a possibilidade de sequestro de verbas públicas.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do presente recurso pelo que passo a apreciar suas razões.

1.

PRELIMINARES

O Estado do Pará alega
ilegitimidade passiva,
sendo responsabilidade do Município o fornecimento de exames.

A firme e atual orientação do Supremo Tribunal Federal ventila que o direito à saúde é dever do Estado
lato sensu
considerado, a ser garantido de modo indistinto por todos os entes da federação, com esteio nos artigos 6º, 23, II e 196, da Constituição Federal, independentemente de previsão do fornecimento do insumo pleiteado junto ao SUS ou mesmo qualquer acordo firmado entre os entes federativos.

Nesse sentido: RE nº 557.548/MG, CELSO DE MELLO; RE nº 195.192-RS, MARCO AURÉLIO; RE nº 242.859-RS, ILMAR GALVÃO; RE nº 255.627 AgR-RS, NELSON JOBIM; e a STA 175-CE, GILMAR MENDES. E destaco:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE FRALDAS DESCARTÁVEIS. IMPRESCINDIBILIDADE. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. ART. 323 DO RISTF C.C. ART. 102, III, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INVIABILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (...) 4. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “APELAÇÃO CÍVEL. SAÚDE PÚBLICA. FORNECI-MENTO DE FRALDAS GERIÁTRICAS. DIREITO DE TODOS E DEVER DO ESTADO – ART. 196, CF. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO.
OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA ENTRE A UNIÃO, ESTADOS E MUNICÍPIOS.
1) O Estado do Rio Grande do Sul é parte legítima para figurar no polo passivo de demanda em que alguém pleiteia o fornecimento de fraldas geriátricas, uma vez que há obrigação solidária entre a União, Estados e Municípios. 2) Os serviços de saúde são de relevância pública e de responsabilidade do Poder Público. Necessidade de preservar-se o bem jurídico maior que está em jogo: a própria vida. Aplicação dos arts. 5º, § 1º; 6º e 196 da Constituição Federal. É direito do cidadão exigir e dever do Estado (lato sensu) fornecer medicamentos e tratamentos indispensáveis à sobrevivência, quando o cidadão não puder prover o sustento próprio sem privações. Presença do interesse de agir pela urgência do tratamento pleiteado. 3) Redução da verba honorária, em atenção à complexidade da causa e à qualidade do ente sucumbente. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME.” (fl. 139). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 724292 AgR, Relator(a):

Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 09/04/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-078 DIVULG 25-04-2013 PUBLIC 26-04-2013)

É cediço que não cabe ao ente político interferir no tipo de tratamento que o profissional de saúde responsável reputou adequado para alcançar a cura, muito menos fazer juízo acerca dos métodos e medicamentos receitados, pois incumbe ao médico determinar o que é necessário para fornecer o melhor tratamento para o paciente.

Sem titubeações, a degeneração, irreversível ou de difícil reversão, da saúde das pessoas, como no caso, justifica comandos judiciais que intimem o município à sua responsabilidade quanto ao dever fundamental e efetivação do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

A atuação do Poder Judiciário, neste caso, tem por escopo evitar que os direitos fundamentais sejam meras promessas constitucionais, caracterizando o que o Supremo Tribunal Federal já chamou de fenômeno da
erosão da consciência constitucional.

De fato, é intolerável sonegar o direito à saúde e chancelar o lamentável drama da omissão estatal em responder por dever que toca a algo tão básico: direito à saúde. O que se constata, no cotidiano, é a submissão das pessoas despojadas de condições econômico-financeiras a uma realidade que todos nós sabemos: a das filas no atendimento médico-hospitalar e a um jogo de empurra-empurra de responsabilidade quanto aos que têm o dever de atender à saúde pública, razão pela qual se realça o direito constitucional à saúde (artigos 6º, 23, II e 196, CF/88), ainda que implicando em dever de o ente público submeter-se a obrigações prestacionais.

Diante da ponderação de valores em choque, não se pode conceber que a partilha de responsabilidades, como forma de operacionalizar sistema único de saúde, sobreponha-se à
solidariedade constitucional
.

Não se tolera a remessa de responsabilidade de um ente federativo para o outro, de onde brota, de maneira cristalina, a responsabilidade do apelante ao fornecimento do tratamento pleiteado e deferido em primeiro grau de jurisdição.

Esse entendimento (obrigação solidária dos entes da Federação dever tornar efetivo o direito à saúde em favor de qualquer pessoa, notadamente de pessoas carentes) vem sendo aplicado pelo Supremo Tribunal Federal: AI 822.882-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6/8/2014; ARE 803.274-AgR, Rel. Min. Teroi Zavascki, Segunda Turma, DJe 28/5/2014; ARE 738.729-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 15/8/2013; ARE 744.170-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 3/2/2014; RE 716.777-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 16/5/2013; RE 586.995-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJ 16.8.2011; RE 607.381-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 17.6.2011; RE 756.149-AgR, Rel. Min. Dias Toffol; Primeira Turma, DJ 18.2.2014; AI 808.059-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 2.12.2010.

E recentemente
, publicado em 16.03.2015, RE nº 855178/SE, Rel. Min. Luiz Fux.

O artigo 196, da Constituição Federal dispõe que
“A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação".

Já o artigo 198, também da Constituição, prescreve que:

Art. 198 - As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;

(...)

§ 1º. O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.

Sem dúvida alguma, o SUS está alicerçado no princípio da cogestão, pela participação simultânea dos entes estatais dos três níveis, devendo os serviços públicos de saúde integrarem rede regionalizada e hierarquizada, com direção única em cada esfera de governo, cabendo ao estado e município, em seu âmbito de atuação, garantir a todos o direito à saúde.

Nesse diapasão, a Lei nº 8.080/90, que regulamenta o funcionamento do SUS, prevê em seu artigo 7º que:

Art. 7º. As ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados contratados ou conveniados que integram o Sistema Único de Saúde (SUS), são desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no art. 198 da Constituição Federal, obedecendo ainda aos seguintes princípios:

(...) XI - conjugação dos recursos financeiros, tecnológicos, materiais e humanos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios na prestação de serviços de assistência à saúde da população;

E continua esta lei, em seu art. 24, prevendo a possibilidade, ainda, de uso de recursos da iniciativa privada:

Art. 24. Quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área, o Sistema Único de Saúde (SUS) poderá recorrer aos serviços ofertados pela iniciativa privada.

II- MÉRITO.

II.1- Reserva do Possível.

Dentro desse espectro de solidariedade dos entes políticos, não pode um ente responsabilizar o outro no fornecimento de medicamentos, exames e tratamentos, na medida em que a responsabilidade é de todos, tão pouco alegar
limitações orçamentárias
, haja vista os vários recursos que têm para obter tal orçamento, seja por meio de repasses de verbas públicas, seja por meio da iniciativa privada, todos legalmente possíveis, conforme exposto.

Lado outro, o
decisum
hostilizado, ao implementar o cumprimento de norma constitucional elevada à categoria de direito fundamental, ante a omissão do Poder Público, não revela, em hipótese alguma, sob qualquer ângulo de enfoque,
violação ao princípio da separação dos poderes e ao pacto federativo

(art. 2.º, CF/88). Ora, o princípio da inafastabilidade da jurisdição reforça essa tese (art. 5.º, XXXV, CF/88). Não se trata de violação ao princípio de independência e harmonia dos Poderes já que,
no campo de obrigação contraposta ao interesse individual indisponível, inexiste discricionariedade administrativa.

Outrossim, não se pode nem cogitar
insuficiência de verba orçamentária,
pois não restou comprovada nos autos.

Como se sabe, a CF/88 veda o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual (art. 167, inc. I), a realização de despesas que excedam os créditos orçamentários (art. 167, inc. II), bem como a transposição, o remanejamento ou a transferência de recursos de uma categoria de programação para outra ou de um órgão para outro, sem prévia autorização legislativa (art. 167, inc. VI).

Tais imposições constitucionais não impedem o juiz de ordenar que o Poder Público realize determinada despesa para fazer valer o direito fundamental à vida, até porque as normas em colisão (previsão orçamentária x direito fundamental a ser concretizado) estariam no mesmo plano hierárquico, cabendo ao juiz dar prevalência ao direito fundamental dada a sua superioridade axiológica em relação à regra orçamentária.

Nesse sentido, bem ponderou o Min. Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a Pet. 1.246-SC:

(...) entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado a todos pela própria Constituição da República (art. 5º, caput e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo - uma vez configurado esse dilema - que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humana.

De outro lado,
não se está a tratar de normas constitucionais de caráter programático, mas de cuja aplicação direta e imediata, em efetivação de garantia fundamental, qual seja, a tutela da saúde.
O direito à saúde é um superdireito de matriz constitucional e é dever do Estado (união, estados e municípios) como corolário do direito à vida e do princípio da dignidade da pessoa humana. Direito fundamental que é, tem eficácia plena e aplicabilidade imediata, como se infere do §1º do art. 5º da Constituição Federal.

Não é demais lembrar que as normas protetivas da Fazenda Pública não podem prevalecer no cotejo com norma e garantia fundamental prevista constitucionalmente; ao contrário, o direito à vida e a qualidade de vida, sobrepõe-se ante qualquer outro valor, o que afasta quaisquer teses relativas à
falta de previsão orçamentária.

Portanto, não há que se falar, em
limitação orçamentária
ao atendimento da postulação, haja vista que eventuais limitações ou dificuldades orçamentárias não podem servir de pretexto para negar o direito à saúde e à vida garantidos no referido dispositivo constitucional, não havendo que se cogitar, desse modo, da incidência do
princípio da reserva do possível e do princípio da legalidade da despesa pública
, dada a prevalência do direito em questão.

Destaco:

DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE FRALDAS DESCARTÁVEIS. IMPRESCINDIBILIDADE. DECISÃO EM SENTIDO DIVERSO DEPENDENTE DA REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA DELINEADA NO ACÓRDÃO REGIONAL. AS RAZÕES DO AGRAVO REGIMENTAL NÃO SÃO APTAS A INFIRMAR OS FUNDAMENTOS QUE LASTREARAM A DECISÃO AGRAVADA. PRECEDENTES. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 21.01.2010. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido da responsabilidade solidária dos entes federativos quanto ao fornecimento de medicamentos pelo Estado,
podendo o requerente pleiteá-los de qualquer um deles – União, Estados, Distrito Federal ou Municípios.
As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à reelaboração da moldura fática constante do acórdão recorrido, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido. (RE 626382 AgR, Relator(a):

Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 27/08/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-178 DIVULG 10-09-2013 PUBLIC 11-09-2013)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVÍL PÚBLICA. TRATAMENTO MÉDICO. SOLIDARIEDADE ENTRE OS ENTES DA FEDERAÇÃO.

PRELIMINAR ACATADA. 1.
Os entes estatais são solidariamente responsáveis pelo atendimento do direito fundamental à saúde. Logo o Estado, o Município e a União são legitimados passivos solidários, conforme determina o texto constitucional.
Constitui dever do Poder Público a garantia à saúde pública, possuindo o cidadão a faculdade de postular seu direito fundamental contra qualquer dos entes públicos. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (201330170973, 139795, Rel. DIRACY NUNES ALVES, Órgão Julgador 5ª CAMARA CIVEL ISOLADA, Julgado em 30/10/2014, Publicado em 04/11/2014)

PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SOLIDARIEDADE NA OBRIGAÇÃO DE ASSEGURAR O DIREITO DE TODOS À SAÚDE - DIREITO PROTEGIDO PELA CARTA MAGNA - AGRAVO IMPROVIDO. I

A Tutela Antecipada deve ser concedida em casos especiais, principalmente quando se discute direito à vida e à dignidade da pessoa humana, preceitos constitucionais fundamentais, art. 196 e 198 CF, constatando-se a verossimilhança das razões da postulação e verificando-se a possível ocorrência de dano iminente e irreparável ao cidadão, em virtude do retardamento da prestação jurisdicional, torna-se dever do Município autorizá-lo tendo em vista o inalienável direito protegido pela Carta Magna. Desse modo a discussão em relação à competência para a execução de programas de saúde e de distribuição de medicamentos não pode sobrepor ao direito à saúde, assegurado pelo art. 196 da Constituição da República, que obriga todas as esferas de Governo a atuarem de forma solidária. II- À unanimidade, nos termos do voto do Desembargador Relator, recurso de agravo de instrumento improvido. (201330131016, 122676, Rel. LEONARDO DE NORONHA TAVARES, Órgão Julgador 1ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 29/07/2013, Publicado em 05/08/2013)

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação e reexame necessário, e nego-lhes provimento
, mantendo a sentença

recorrida, tudo nos moldes e limites da fundamentação lançada, que passa a integrar o presente dispositivo como se nele estivesse totalmente transcrita.

É como voto.P.R.I.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria n°3731/2015-GP.

Certificado o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, dando-se baixa na distribuição. Sem custas.

Belém (PA),

23 de novembro de 2020.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

RELATORA

Belém, 01/12/2020