Tribunal: TJPA
Processo: 0807724-94.2019.8.14.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 10894 - Abuso de Poder
Data de julgamento: 2020-10-14

Ementa:
EMENTA: EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR. PRELIMINAR. DA INEXISTÊNCIA DE PROVA DE VIOLAÇÃO A DIREITO SUBJETIVO DO IMPETRANTE. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. REJEITADA. MÉRITO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS (CADASTRO DE RESERVA). CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O MESMO CARGO. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO E ILEGALIDADE. PEDIDO DE RECLASSIFICAÇÃO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CONVOCADO E MELHOR COLOCADO. CIRCUNSTÂNCIA QUE PROPORCIONA O IMPETRANTE FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADO. SEGURANÇA CONCEDIDA. DECISÃO UNÂNIME. 1. PRELIMINAR – DA INEXISTÊNCIA DE PROVA DE VIOLAÇÃO A DIREITO SUBJETIVO DO IMPETRANTE. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. 1.1. A preliminar não merece acolhimento, pois o impetrante pretende a comprovação do direito líquido e certo com os documentos que instruem a petição inicial, cabendo a este Juízo ad quem valorar se tais provas são suficientes ao embasamento da pretensão autoral. MÉRITO. 2. O Supremo Tribunal Federal (STF) assentou, em repercussão geral, o entendimento de que os candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas em concurso público somente possuiriam direito subjetivo à nomeação quando houvesse preterição à ordem de classificação ou quando surgissem novas vagas e fosse aberto novo certame na validade do anterior e que ainda houvesse preterição arbitrária. 3. Encontra-se sedimentado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento de que "a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/02/2017). 4. No caso em tela, o impetrante sustenta possuir direito líquido e certo de ser nomeado e empossado no cargo de Professor classe I, nível “A”, na disciplina de Matemática para a Unidade Regional de Educação (URE) 6 – Monte Alegre, pois, apesar de ter sido aprovado no cadastro de reserva no concurso nº 01/2018/SEAD C-173, há diversos docentes que ministram a referida matéria e que são contratados temporariamente, importando, com isso em preterição arbitrária. 5. Cumpre ressaltar, porém, que a contratação de servidores temporários não importa em preterição de candidato aprovado em concurso público, porquanto nesta modalidade de especial de investidura, o agente exerce apenas função pública. É dizer que não há ocupação de cargo na estrutura administrativa, dada a precariedade do vínculo e o permissivo constitucional previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República. 6. Contudo, por outro viés, em se tratando de concurso público, restou assentado pelo Supremo Tribunal Federal na ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário submetido ao rito da Repercussão Geral (RE 837311/PI), que o candidato aprovado em cadastro de reserva possui direito subjetivo à nomeação quando houver desistência de candidatos melhores classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas. 7. No caso em análise, o impetrante, conquanto aprovado fora do número de vagas previstas no edital, logrou demonstrar que 01 (uma) candidata, apesar de convocada, solicitou sua reclassificação, não tomando posse, abrindo-se para ele, vaga dentro do número previsto, que alcança a sua classificação, imediatamente subsequente ao último colocado dentro do número de vagas. 8. Assim, a reclassificação da candidata aprovada na 4ª colocação para o concurso destinado ao preenchimento de 06 (seis) vagas do cargo de Professor Classe I, Nível A – Matemática - URE 6 – Monte Alegre faz surgir para o impetrante, que ficou na 7ª (sétima) colocação, o direito líquido e certo de ser nomeado ao cargo. 9. Segurança concedida. À unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes do Órgão Pleno do TJ/PA, deste Egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, conhecer o mandamus e conceder a segurança pleiteada, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de quatorze a vinte e um do mês de outubro do ano de dois mil e vinte. Sessão presidida pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Leonardo de Noronha Tavares. Belém/PA, 21 de outubro de 2020. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0807724-94.2019.8.14.0000
PARTE AUTORA: ADRIANO MARINHO DE JESUS

IMPETRADO: HELDER ZAHLUTH BARBALHO, GOVERNADOR DO ESTADO DO PARÁ, LEILA CARVALHO FREIRE, SECRETÁRIA DE ESTADO DE EDUCAÇÃO, HANA SAMPAIO GHASSAN, SECRETARIA DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA: EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR.
PRELIMINAR. DA INEXISTÊNCIA DE PROVA DE VIOLAÇÃO A DIREITO SUBJETIVO DO IMPETRANTE. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. REJEITADA. MÉRITO.
CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS (CADASTRO DE RESERVA). CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O MESMO CARGO. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO E ILEGALIDADE. PEDIDO DE RECLASSIFICAÇÃO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CONVOCADO E MELHOR COLOCADO. CIRCUNSTÂNCIA QUE PROPORCIONA O
IMPETRANTE FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.
DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADO. SEGURANÇA CONCEDIDA. DECISÃO UNÂNIME.

1. PRELIMINAR – DA INEXISTÊNCIA DE PROVA DE VIOLAÇÃO A DIREITO SUBJETIVO DO IMPETRANTE. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA.

1.1. A preliminar não merece acolhimento, pois o impetrante pretende a comprovação do direito líquido e certo com os documentos que instruem a petição inicial, cabendo a este Juízo
ad quem
valorar se tais provas são suficientes ao embasamento da pretensão autoral.

MÉRITO.

2. O Supremo Tribunal Federal (STF) assentou, em repercussão geral, o entendimento de que os candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas em concurso público somente possuiriam direito subjetivo à nomeação quando houvesse preterição à ordem de classificação ou quando surgissem novas vagas e fosse aberto novo certame na validade do anterior e que ainda houvesse preterição arbitrária.

3. Encontra-se sedimentado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento de que "a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/02/2017).

4. No caso em tela, o impetrante sustenta possuir direito líquido e certo de ser nomeado e empossado no cargo de Professor classe I, nível “A”, na disciplina de Matemática para a Unidade Regional de Educação (URE) 6 – Monte Alegre, pois, apesar de ter sido aprovado no cadastro de reserva no concurso nº 01/2018/SEAD C-173, há diversos docentes que ministram a referida matéria e que são contratados temporariamente, importando, com isso em preterição arbitrária.

5. Cumpre ressaltar, porém, que a contratação de servidores temporários não importa em preterição de candidato aprovado em concurso público, porquanto nesta modalidade de especial de investidura, o agente exerce apenas função pública. É dizer que não há ocupação de cargo na estrutura administrativa, dada a precariedade do vínculo e o permissivo constitucional previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República.

6.
Contudo, por outro viés, e
m se tratando de concurso público, restou assentado pelo Supremo Tribunal Federal na ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário submetido ao rito da Repercussão Geral (RE 837311/PI), que o candidato aprovado em cadastro de reserva possui direito subjetivo à nomeação quando houver desistência de candidatos melhores classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas.

7. No caso em análise, o impetrante, conquanto aprovado fora do número de vagas previstas no edital, logrou demonstrar que 01 (uma) candidata, apesar de convocada, solicitou sua reclassificação, não tomando posse, abrindo-se para ele, vaga dentro do número previsto, que alcança a sua classificação, imediatamente subsequente ao último colocado dentro do número de vagas.

8. Assim, a reclassificação da candidata aprovada na 4ª colocação para o concurso destinado ao preenchimento de 06 (seis) vagas do
cargo de
Professor Classe I, Nível A – Matemática - URE 6 – Monte Alegre faz surgir para o impetrante, que ficou na 7ª (sétima) colocação, o direito líquido e certo de ser nomeado ao cargo.

9. Segurança concedida. À unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os
Excelentíssimos
Senhores Desembargadores componentes do Órgão Pleno do TJ/PA, deste Egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, conhecer o
mandamus
e conceder a segurança pleiteada, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de quatorze a vinte e um do mês de outubro do ano de dois mil e vinte.

Sessão presidida pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Leonardo de Noronha Tavares.

Belém/PA, 21 de outubro de 2020.

Desembargador

ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido de liminar, impetrado por
ADRIANO MARINHO DE JESUS
, em que aponta como autoridades coatoras o
GOVERNADOR DO ESTADO DO PARÁ, a SECRETÁRIA DE ESTADO DE EDUCAÇÃO e a SECRETÁRIA DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO
, objetivando, em suma, a concessão de liminar e segurança, nos seguintes termos, “
verbis
”:

“...

b) Seja concedido, liminarmente, inaudita altera pars, o writ, ordenando que os Impetrados pratiquem imediatamente os atos necessários a nomeação e posse do impetrante no cargo para qual foi aprovado no concurso, no caso o cargo de PROFESSOR CLASSE I, NÍVEL A – MATEMÁTICA - URE 6, ou, eventualmente, que o ente público faça a reserva das respectivas vagas até o julgamento do mérito do mandamus, sob pena de multa diária e pessoal as autoridades coatoras de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais).

...

d) Com fundamento no artigo 6, §1º, da Lei 12.016/2009, impetrante requer:

- a apresentação pelo Governo do Estado do Pará da relação de servidores aprovados no CONCURSO C-173 para o cargo de PROFESSOR CLASSE I, NIVEL A – MATEMÁTICA, na 6ª URE, e já convocados para a nomeação, informando sua lotação e carga horária, e ainda, sobre eventual desistência ou exoneração de algum dos convocados.

- a apresentação pelo Governo do Estado do Pará da relação de servidores contratados e vinculados a 6ª URE, durante o ano de 2019, para lecionar a disciplina de matemática, informando a unidade escolar em que estão lotados e a carga horária assumida.

...

g) Seja julgado o presente o writ totalmente procedente a fim de conceder a segurança perquirida ao impetrante, investindo-o definitivamente no cargo de PROFESSOR CLASSE I, NÍVEL A – MATEMÁTICA - URE 6, constante no edital nº EDITAL Nº 23/2018 – SEAD,10 DE SETEMBRO DE 2018, tendo em vista que foi aprovado no certame, e está sendo preterido pela contratação precária de professores temporários, haja vista a existência de vagas disponíveis;

...”

Em sua peça mandamental, o impetrante expõe que foi aprovado em 7º lugar no concurso público realizado pela Secretaria de Estado de Administração - SEAD e pela Secretaria de Estado de Educação – SEDUC, Concurso Público C-173, Edital nº 01/2018 – SEAD, de 19 de março de 2018, para provimento do cargo de Professor Classe I, Nível A – Matemática - URE 6 – Monte Alegre, para onde foram destinadas 6 (seis) vagas.

Relata que o referido concurso foi homologado e publicado no Diário Oficial do dia 10/09/2018, tendo validade de 1 (um) ano, ou seja, até 10/09/2019, sendo que a vigência do concurso não foi prorrogada.

Fala que, apesar do número de vagas previstas no edital, foram aprovados 11 (onze) candidatos para o cargo de Professor Classe I, Nível A – Matemática, conforme Edital nº 23/2018 – SEAD, de 10 de setembro de 2018.

Expõe que, durante o período de vigência do referido edital, foram convocados os candidatos classificados do 1º ao 6º lugares.

Diz que, mesmo tendo sido convocados todos os aprovados para as vagas disponibilizadas, ainda assim há disponibilidade de carga horária na 6ª URE para onde o impetrante prestou o concurso público

Aduz que a Administração Pública, ao invés de nomear os aprovados no concurso público, realizou, em 2019, Processo Seletivo Simplificado nº 03/2019, Edital 01/2019, com objetivo de contratar outros professores, inclusive para exercer o cargo de Professor Classe I, Nível A – Matemática, através de contratos precários, situação ocorrida durante a vigência do certame, conforme se verifica pelo edital do PSS.

Alega que foram convocados 02 (dois) professores para assumir carga horária da disciplina de matemática, no Município de Alenquer, pertencente a 6ª URE.

Defende que a efetiva nomeação de servidores aprovados em concurso, na situação do impetrante, em circunstâncias acima descritas (fora do número de vagas previstas no edital), não passaria de mera expectativa de direito, se não fosse a existência de várias pessoas precariamente contratadas, trabalhando com a carga horária pertencente ao cargo de “Professor Classe I, Nível A – Matemática”, no lugar dos concursados aprovados contrariando o disposto no art. 37 da CF e os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Fala o impetrante sobre as autoridades coatoras e do seu direito líquido e certo.

Prossegue aduzindo que havendo disponibilidade de cargos e a necessidade do seu preenchimento, o que se prova com a existência de temporários ocupando esses cargos, os candidatos aprovados em concurso público possuem absoluta prioridade sobre os contratados temporariamente, sob pena de serem preteridos da ordem classificatória do concurso.

Cita jurisprudências que entende serem aplicáveis à tese exposta.

Por fim, requer seja concedido, liminarmente, o “writ”, ordenando que os impetrados pratiquem imediatamente os atos necessários à nomeação e posse do impetrante no cargo para qual foi aprovado no concurso, no caso o cargo de Professor Classe I, Nível A – Matemática - URE 6, ou, eventualmente, que o ente público faça a reserva das respectivas vagas até o julgamento do mérito do “mandamus”.

Junta documentos.

Em decisão constante no id. 2545402 – pags. 1/4, indeferi o pedido de liminar requerido por não vislumbrar os requisitos necessários para sua concessão.

O Governador do Estado apresentou as informações de praxe no id. 2703836 – págs. 2/14, e após breve explanação dos fatos, suscitou, preliminarmente, a inexistência de prova de violação a direito subjetivo do impetrante, ante a inviabilidade da via eleita.

No mérito, aduz que o edital do Concurso Público C-173 previu um total de 07 (sete) vagas para o cargo de
Professor Classe I, Nível A – Matemática - URE 6 – Monte Alegre, sendo 01 (uma) vaga reservada para candidato PcD, e que o impetrante obteve a 7ª colocação, ficando no chamado cadastro de reserva, para cujo componentes a Constituição não prevê direito subjetivo à nomeação, conforme dispõe o art. 37, IV, da Carta Magna.

Fala que vagas surgidas posteriormente, ainda que na validade do certame, mas não previstas no edital, não geram obrigatoriedade ou vinculação para a Administração, pois prevalece a discricionariedade para nomear e dá posse, conforme sua conveniência e oportunidade.

Reitera que os candidatos que restarem classificados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito subjetivo à nomeação.

Prossegue aduzindo que de
acordo com o que restou decidido pelo STF no julgamento do RE nº 837.311/PI, o direito à nomeação decorre nos seguintes casos: “i) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (súmula 15 do STF); iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”, entendendo que nenhuma dessas hipóteses ocorreu,
considerando que não foi aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, não houve inobservância da ordem de classificação e, tampouco, foi preterido.

Cita escólios jurisprudenciais que entende pertinente ao caso que expõe.

Ao final, postulou a denegação da segurança.

O Procurador-Geral de Justiça manifestou-se pela concessão da segurança (Id. 2936143 – págs. 1/8), considerando a demonstração inequívoca da existência de contratação temporária para o exercício das mesmas atribuições do cargo e lotação, para o qual o impetrante prestou concurso público, e em número suficiente para alcançar sua classificação.

Determinei a inclusão do feito em pauta de julgamento virtual

É o Relatório, síntese do necessário.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Com a ação intentada, postula o impetrante a concessão da ordem com vistas a compelir as autoridades impetradas a nomeá-lo para o cargo de Professor classe I, nível “A”, na disciplina de Matemática, uma vez que, apesar de ter logrado aprovação em cadastro de reserva, o Estado do Pará mantém diversos contratos temporários para o cargo em tela.

Havendo preliminar sustentada, passo a sua análise.

PRELIMINAR – DA INEXISTENCIA DE PROVA DE VIOLAÇÃO A DIREITO SUBJETIVO DO IMPETRANTE. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA.

As autoridades impetradas aduziram que o autor não se desincumbiu de comprovar a violação de seu direito subjetivo, apresentando documentos inservíveis para demonstrar as alegadas contratações temporárias, e que a ausência de prova pré-constituída do direito líquido e certo pleiteado, enseja ausência de condição da ação específica do mandado de segurança e a extinção do feito sem resolução do mérito, com fundamento no art. 6º, § 5º, da Lei 12.016/2009 e 485, IV, do CPC.

A preliminar não merece acolhimento, pois o impetrante pretende a comprovação do direito líquido e certo com os documentos que instruem a petição inicial, cabendo a este juízo
ad quem
valorar se tais provas são suficientes ao embasamento da pretensão autoral.

Ademais, não há controvérsia quanto ao fato de o impetrante ter sido classificado fora do número de vagas ofertadas no certame, devendo ser definido apenas se em tal circunstância, existe direito líquido e certo à nomeação, diante das peculiaridades existentes no caso em análise.

Sobremais, é de se registrar que a controvérsia debatida nos autos é meramente jurídica, visto que, em sede de informações, a autoridade impetrada sustentou inexistir direito líquido e certo a ser amparado pelo fato do impetrante ter logrado aprovação em concurso público fora do número de vagas.

Em sendo assim, rejeito a preliminar suscitada.

MÉRITO.

Como sabido, o mandado de segurança constitui ação constitucional de rito sumaríssimo pela qual qualquer pessoa física ou jurídica pode provocar o controle jurisdicional quando sofrer lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não amparados por “habeas corpus” nem “habeas data”, em decorrência de ato de autoridade, praticado por ilegalidade ou abuso de poder. Eis o que dispõe os artigos 5º, LXIX, da Constituição da República, e art. 1º da Lei nº 12.016/09, respectivamente:

Art. 5º CR/88 (...)

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

Lei nº 12.016/09

Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

O Supremo Tribunal Federal (STF) assentou, em repercussão geral, o entendimento de que os candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas em concurso público somente possuiriam direito subjetivo à nomeação quando houvesse preterição à ordem de classificação ou quando surgissem novas vagas e fosse aberto novo certame na validade do anterior e que ainda houvesse preterição arbitrária. Nesse sentido, a ementa do acórdão a seguir reproduzido:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(...)

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais:

i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099);

ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);

iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

(...)

(STF, RE 837.311/PI, Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 15/04/2016).

Por outro lado, já se sedimentou no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento de que "a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017).

No caso em tela, o impetrante sustenta possuir direito líquido e certo de ser nomeado e empossado no cargo de Professor classe I, nível “A”, na disciplina de Matemática para a Unidade Regional de Educação (URE) 06 – Monte Alegre, pois, apesar de ter sido aprovado no cadastro de reserva no concurso nº 01/2018/SEAD C-173, há diversos docentes que ministram a referida matéria e que são contratados temporariamente (PSS nº 03/2019), importando, com isso, em preterição arbitrária a sua nomeação.

Cumpre ressaltar, porém, que a contratação de servidores temporários não importa em preterição de candidato aprovado em concurso público, porquanto nesta modalidade especial de investidura, o agente exerce apenas função pública. É dizer que não há ocupação de cargo na estrutura administrativa, dada a precariedade do vínculo e o permissivo constitucional previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República, in verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

Desse modo, conforme o entendimento das Cortes Superiores, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal, tampouco indicativo de existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro de reserva, razão pela qual não há falar em direito líquido e certo em favor do impetrante neste ponto.

Contudo, por outro viés, e
m se tratando de concurso público, restou assentado pelo Supremo Tribunal Federal na ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário submetido ao rito da Repercussão Geral (RE 837311/PI), que o candidato aprovado em cadastro de reserva possui direito subjetivo à nomeação quando houver desistência de candidatos melhores classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas.

No caso em análise, o impetrante, conquanto aprovado fora do número de vagas previstas no edital, logrou demonstrar que 01 (uma) candidata, apesar de convocada, solicitou sua reclassificação, não tomando posse, abrindo-se para ele, vaga dentro do número previsto, que alcança a sua classificação, imediatamente subsequente ao último colocado dentro do número de vagas.

De fato, observa-se que a candidata Ellen Adriana Nogueira de Oliveira, classificada na 4ª colocação na Disciplina de Matemática para a URE 6 – Monte Alegre (Id. 2190873 - pág. 102), apesar de convocada, solicitou sua reclassificação (Processo nº 1360141/19), conforme Nota Técnica, emitida no dia 16/09/2019 pela Coordenadoria de Planejamento e Seleção de Pessoas (Id. 2292088 – pág. 5).

Assim, a desistência da candidata aprovada na 4ª colocação para o concurso destinado ao preenchimento de 06 (seis) vagas do
cargo de
Professor Classe I, Nível A – Matemática - URE 6 – Monte Alegre, faz surgir para o impetrante, que ficou na 7ª (sétima) colocação (Id. 2190873 - pág. 103), o direito líquido e certo de ser nomeado ao cargo.

Nessa esteira, vejamos entendimento jurisprudencial sobre o assunto:

ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. CANDIDATO MAIS BEM POSICIONADO E ANTERIORMENTE CONVOCADO. EXCLUSÃO. NOMEAÇÃO DO SEGUINTE NA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. DIREITO.

1. O Superior Tribunal de Justiça tem perfilhado o posicionamento do STF adotado em sede de repercussão geral, reconhecendo que, em regra, existe mera expectativa de direito à nomeação quando o candidato é classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou em cadastro de reserva.

2.
A expectativa de direito convola-se em direito subjetivo à nomeação nas situações em que o candidato passa a figurar dentro do número de vagas quando há a desistência de candidato classificado em colocação superior. Precedentes.

3. Hipótese em que, apesar de o impetrante ter sido aprovado na 2ª posição em cadastro de reserva, a candidata 1ª colocada foi efetivamente convocada, sendo, entretanto, excluída do certame por não ter atendido ao chamamento para a avaliação médica, havendo a configuração do confessado interesse da Administração na nomeação em questão.

4. Agravo interno desprovido. (STJ, AgInt no RMS 55588 / PR, AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2017/0272924-3, Ministro: Gurgel de Faria, Publicação: 24/10/2018).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO
PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO À NOMEAÇÃO EM CASO DE DESISTÊNCIA OU DE CRIAÇÃO DE NOVAS VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO
. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO ADOTADO POR ESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DO PIAUÍ A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Cinge-se a demanda em saber se a parte agravada, classificada em 11o. lugar no concurso público para o Cargo de Agente Técnico de Serviços - Especialidade Técnico em Enfermagem, o qual previa 10 vagas, tem direito à nomeação ao cargo, ante a desistência de candidato melhor classificado.

2.
É firme o entendimento desta Corte de que o candidato inicialmente aprovado além do número previsto de vagas lançadas no edital tem direito subjetivo à nomeação ante a desistência de candidato classificado dentro do número de vagas previsto, o que autoriza a inclusão do candidato excedente seguinte nesse rol.

Precedentes: RMS 53.506/DF, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 29.9.2017 e AgRg no RMS 48.266/TO, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 27.8.2015.

3. Dessa forma, o entendimento do acórdão recorrido encontra-se em consonância com o adotado por esta Corte de que, nos casos em que ocorra a desistência de candidatos melhores classificados, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantido o direito à vaga disputada. 4. Agravo Interno do ESTADO DO PIAUÍ a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp 765.546/PI, Rel.
Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/04/2019, DJe 11/04/2019)

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 2/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CLASSIFICAÇÃO FORA DAS VAGAS OFERECIDAS. INAPTIDÃO DE CANDIDATOS MAIS BEM CLASSIFICADOS. MANIFESTAÇÃO DE DESISTÊNCIA. RECLASSIFICAÇÃO DO CANDIDATO APROVADO COMO EXCEDENTE. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES.

1. Apenas o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas no edital do certame tem, em regra, direito público subjetivo à nomeação, conforme decidido no RE 598.099/MS, relator o Em. Ministro Gilmar Mendes, em julgamento com repercussão geral.

2.
No entanto, o candidato originalmente excedente que, em razão da inaptidão de outros concorrentes mais bem classificados, ou de eventuais desistências, reclassifica-se e passa a figura nesse rol de vagas ofertadas, ostenta igualmente o direito à nomeação. Precedentes.

3. Recurso ordinário em mandado de segurança provido. (RMS 52.251/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 5/9/2017, DJe 07/12/2017.)

Portanto, conforme posicionamento do STF no RE 837311/PI, em regra, o candidato classificado fora do número de vagas ofertadas no edital do certame possuí, mera expectativa de direito à nomeação, sendo que esta expectativa de direito se transforma em direito subjetivo à nomeação nas situações em que o candidato, aprovado fora do número de vagas, devido a desistência/reclassificação de aprovado classificado em colocação superior, passa a figurar dentro do quantitativo ofertado no edital do certame, o que ocorreu na hipótese dos autos.

Nessa seara, exsurge direito subjetivo do impetrante à nomeação do cargo perseguido, porquanto a reclassificação abriu em seu favor quantitativo suficiente para incluí-lo no rol dos convocados.

Ante o exposto, CONCEDO a segurança pleiteada pelo autor, no sentido de ser nomeado para cargo de professor ao qual foi aprovado, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da intimação desta deliberação, sob pena de multa diária no importe de R$5.000,00 (cinco mil reais), limitada ao teto de R$100.000,00 (cem mil reais).

Custas “ex lege”.

Sem honorário advocatícios, conforme o artigo 25 da Lei nº 12.016 e Súmula nº 512 do STF.

É como o voto.

Belém, 21 de outubro de 2020.

Desembargador

ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

Belém, 08/11/2020