Tribunal: TJPA
Processo: 0800369-74.2019.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NADJA NARA COBRA MEDA
Órgão julgador: NADJA NARA COBRA MEDA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6085 - FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço
Data de julgamento: 2020-02-10

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO. COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO FUNCIONAL COM O ENTE MUNICIPAL. CONTRAPRESTAÇÃO PELOS SERVIÇOS PRESTADOS. FGTS. CABIMENTO. PRECEDENTES DO STF. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I - "[...] é constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados" (RE 596478 Min. ELLEN GRACIE, Relator (a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013). II - Quanto à possibilidade do contrato nulo produzir efeitos, o entendimento do STF, sedimentado no julgamento do RE nº 596.478-RR, é cristalino no sentido de que é devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. III - Nos termos do art. 85 do CPC, entendo serem devidos os honorários advocatícios no patamar de 10% sobre o valor da condenação, fixados pelo Juízo de Piso. IV - APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. ACORDÃO Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dez dias do mês de fevereiro de 2020. Este julgamento foi presidido pela Exma. Sra. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0800369-74.2019.8.14.0051
APELANTE: HELOISA DO AMARAL ALVES

APELADO: MUNICIPIO DE SANTAREM

REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE SANTAREM

RELATOR(A):
Desembargadora NADJA NARA COBRA MEDA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO. COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO FUNCIONAL COM O ENTE MUNICIPAL. CONTRAPRESTAÇÃO PELOS SERVIÇOS PRESTADOS. FGTS. CABIMENTO. PRECEDENTES DO STF. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I -
"[...] é constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados" (RE 596478 Min. ELLEN GRACIE, Relator (a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013).

II -
Quanto à possibilidade do contrato nulo produzir efeitos, o entendimento do STF, sedimentado no julgamento do RE nº 596.478-RR, é cristalino no sentido de que é devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público.

III -
Nos termos do art. 85 do CPC, entendo serem devidos os honorários advocatícios no patamar de 10% sobre o valor da condenação, fixados pelo Juízo de Piso.

IV - APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA.

ACORDÃO

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e
negar-lhe provimento
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dez dias do mês de fevereiro de 2020.

Este julgamento foi presidido pela Exma. Sra. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO interposta MUNICÍPIO DE SANTARÉM em face da sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 6ª Vara Cível e Empresarial de Santarém que, nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA PARA COBRANÇA DE VERBAS TRABALHISTAS-FGTS ajuizada pela ora apelada em face do Município de Santarém/PA, julgou parcialmente procedentes os pedidos da autora.

Em petição inicial (ID. 2566040, págs. 1-9), a autora aduz que no período de julho de 2001 a maio de 2017 laborou junto ao Município de Santarém mediante contrato temporário. Relatou, ainda, que o Município nunca procedeu com o depósito de seu FGTS, razão pela qual ingressou com a presente ação requerendo pagamentos devidos a este título.

O Município de Santarém apresentou contestação (ID. 2566070, págs. 1- 10) pugnando pela improcedência da ação em face de inexistir ilegalidade na contratação de servidor temporário pela Fazenda Pública quando atendidos os requisitos legais de urgência e temporalidade da contratação; não cabendo ao ente municipal o recolhimento de FGTS, já que entende adimplidas as obrigações trabalhistas para com a requerente.

Em julgamento antecipado da lide, o magistrado de 1º grau prolatou sentença com o seguinte dispositivo:

Ante o exposto, o pedido pleiteado na inicial, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE forma do art. 487, I, do CPC, nos seguintes termos:

a)
Declaro nulo o contrato temporário firmado entre o autor e o Município de Santarém/PA
, pelos argumentos acima expostos, e
reconheço o direito de a autora perceber o FGTS calculado com base na sua remuneração
, todavia, com

observância da prescrição quinquenal a partir do ajuizamento da ação, com correção

monetária calculada com base no IPCA-E, desde o inadimplemento, enquanto os juros

de mora, nos termos da Lei nº. 11.960/2009, serão calculados pelo percentual

estabelecido para caderneta de poupança, a partir da citação, a serem apurados em

sede de liquidação;

b) Condeno o Município de Santarém em honorários advocatícios, no percentual de 10% sobre o valor da condenação, na forma do art. 85 §3º, inciso I, do CPC;

c) Deixo de condenar o Município de Santarém em custas processuais em razão da isenção legal.

Havendo recurso voluntário, intime-se a parte apelada para oferecer contrarrazões no prazo legal de 15 dias, após encaminhe os autos ao E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, uma vez que inexistente juízo de admissibilidade pelo Juízo a quo (art. 1.010, § 3º, CPC).

Dado a previsão do art. 496, § 3º, III, do CPC, não havendo recurso voluntário, deixo de remeter os autos ao TJE/PA.

Ultrapassado prazo recursal, certifiquem-se o trânsito em julgado e, após, arquivem-se os autos com as cautelas legais.

P.R.I.C.

Santarém/PA, 27 de setembro de 2019.

CLAYTONEY PASSOS FERREIRA

Juiz de Direito titular da 6ª vara cível e empresarial de Santarém

Irresignada, o ente municipal interpôs recurso de apelação (ID 2566096, págs. 1-19), por meio da qual pugna pela reforma da sentença guerreada sob os mesmos argumentos expostos em contestação.

Em contrarrazões (ID 2566100, págs. 1-11), a recorrida requer a manutenção da sentença guerreada por todos os seus termos.

O Ministério Público de 2º Grau manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso (Id. nº 2580448).

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os pressupostos extrínsecos (tempestividade, regularidade formal, inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer) e intrínsecos (cabimento, legitimidade e interesse para recorrer), conheço do recurso e passo a sua análise.

A autora laborou no Município de Santarém por 16 anos mediante contrato temporário.

No que tange ao servidor temporário, é pacífico que a admissão de servidor sem concurso público é nula, com exceção dos cargos em comissão e dos serviços temporários. A contratação de servidor temporário é permitida pela Constituição Federal (art. 7º, inciso IX) quando houver necessidade temporária de interesse público excepcional, devidamente comprovado.

A partir do momento em que a Administração Pública prorroga sucessivamente o vínculo com o servidor temporário, presume-se que a excepcionalidade e a temporariedade da necessidade que gerou a contratação findaram-se.

Assim, ainda que em um primeiro momento a servidora tenha sido contratado para serviço temporário / excepcional / por prazo determinado, sendo regido pelo Regime Jurídico-Administrativo, a longa permanência de tal vínculo modifica a incidência desse regime, tendo em vista o desvirtuamento da relação, passando à égide do Regime Trabalhista - CLT. Neste sentido, faz-se importante a transcrição da lição de José dos Santos Carvalho Filho:

“Numa vertente, entende-se que essa causa – o fator
tempo
- não é idônea para converter o regime especial no regime trabalhista, noutra advoga-se essa possibilidade em face do desvirtuamento do regime inicial. A despeito da anomalia, parece-os melhor este último entendimento, e por mais de uma razão: a uma, porque a permanência do servidor comprovaria a inexistência de qualquer temporariedade do vínculo, como o exige a Constituição; a duas, porque outra orientação só prejudica o servidor, que não teria as parcelas relativas à rescisão do contrato de trabalho, não sendo razoável sobre os efeitos da má gestão administrativa. Reitere-se, contudo, que tal polêmica só se justifica se a pessoa federativa tiver editado a sua lei específica para o regime especial; caso o contrário, o vínculo terá mesmo que ser trabalhista, seja temporário ou permanente”. (FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 22ª Edição. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris.2009)

No presente caso, a autora foi contratada pelo Município de Santarém, sem prévia aprovação em concurso público.

A partir do momento em que a Administração Pública prorroga sucessivamente o vínculo com a servidora temporária, presume-se que a excepcionalidade e a temporariedade da necessidade que gerou a contratação findaram-se.

Assim, considerando que houve a prorrogação do contrato por 16 (dezesseis) anos, fica patente a excepcionalidade do vínculo, sendo a contratação totalmente desvirtuada dos ditames legais, devendo o contrato ser declarado nulo.

Quanto à possibilidade do contrato nulo produzir efeitos, o entendimento do STF, sedimentado no julgamento do RE nº 596.478-RR, é cristalino no sentido de que é devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público
, conforme ementa que ora transcrevo:

Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade.

1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário.

2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE nº 596.478. Redator para Acórdão: Ministro Dias Toffoli. Tribunal Pleno. Julgado em 13/06/2012. Divulgado em 28/20/2013).

Por ocasião do julgamento, a Ministra Ellen Gracie, na condição de relatora do recurso, proferiu voto declarando inconstitucional o artigo 19-A da Lei nº 8.036/90, por entender que este afronta o artigo 37, inciso II e § 2º da Constituição Federal. Consignando que:

“(...) o conhecimento e o cumprimento da Constituição é dever de todos, tanto das autoridades quanto dos particulares. Na investidura em emprego público sem concurso público, ambos incorrem em violação à Constituição, devendo suportar os ônus de tal conduta, dentre as quais a nulidade do ato.”.

Contudo, os Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Ayres Britto e Cezar Peluso acompanharam a divergência levantada pelo Ministro Dias Toffoli, compreendendo que:

“
na teoria das nulidades, não há princípios absolutos, de modo que é possível reconhecer que, não obstante sua invalidez teórica, o ato é suscetível de produzir alguns efeitos, dentre os quais o reconhecimento do pagamento de salário etc., e também, neste caso específico, o depósito de Fundo de Garantia
”.

Deste modo, não há que se falar em impossibilidade de o contrato declarado nulo gerar efeitos, nos termos do voto proferido pelo STF.

Quanto ao direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, impende acrescentar o entendimento do Ministro Teori Zavascki no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade em que se arguia a afronta do artigo 19-A da Lei nº 8.036/90 aos artigos
2º e 18,
caput
, artigo 5º, inciso XXXVI, artigo 7º, inciso III, artigo 37, inciso II e § 2º e artigo 169, inciso II, todos da Constituição Federal, nos seguintes termos:

“
Não convence o argumento segundo o qual a nulidade dos contratos de trabalho não pode gerar direito ao FGTS. Tal raciocínio parte de um pressuposto absolutamente inadmissível, segundo o qual as consequências da nulidade devem ser inteiramente carregadas ao trabalhador, não ao tomador do trabalho. A falta de juridicidade de tal pressuposto se mostra ainda mais manifesta quando se tem presente que a nulidade do contrato, por ausência de concurso, foi causada fundamentalmente pelo contratante, não pelo empregado. É de se considerar, ademais, o inafastável fato da realidade, de que, embora fundada em ato jurídico formalmente ilegítimo, houve a efetiva prestação do trabalho, da qual tirou proveito a Administração contratante”.

Vejamos ainda a ementa do acordão, relatado pelo ministro Teori Zavascki, no RE 765.320 (com repercussão geral reconhecida):

“a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do artigo 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do artigo 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS)”.

Neste sentido, vejamos os seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - VERBAS TRABALHISTAS - PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO REJEITADA -PEDIDO JURIDICAMENTE POSSÍVEL - ADMISSÃO DA AUTORA SEM CONCURSO PÚBLICO - IRREGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO - NATUREZA DE CONTRATO TEMPORÁRIO - SERVIDORA QUE TEM DIREITO A RECEBER AS VERBAS DEVIDAS PELA PRESTAÇÃO DOS SEUS SERVIÇOS, DO CONTRÁRIO, CONFIGURARIA ENRIQUECIMENTO; ILÍCITO DO ENTE PÚBLICO. PAGAMENTO DE FÉRIAS E 13 PROPORCIONAL NOS TERMOS DA SENTENÇA MONOCRÁTICA - INEXISTÊNCIA DE PROVA DO PAGAMENTO -RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I - Malgrado eventual irregularidade na contratação, não pode a Administração Pública se furtar ao pagamento da contraprestação adequada e garantida, com todos seus acréscimos e direitos pelo serviço prestado, sob pena de enriquecimento ilícito do ente público em detrimento do particular, privilegiando-se, ademais, o princípio da boa-fé objetiva;

II - O ato do Poder Público que veda o direito ao pagamento das verbas trabalhistas, viola os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da moralidade e ainda constitui um grava me maior que é o enriquecimento sem causa em detrimento do direito do servidor/empregado. (TJ-SE - AC: 2012210994 SE, Relator: VAGA DE DESEMBARGADOR (DES. JOSÉ ALVES), Data de Julgamento: 21/08/2012, 2 . CÂMARA CÍVEL).

Por derradeiro, cabe pontuar que no presente caso há a aplicação da prescrição quinquenal, por força do art. 1º do Decreto nº 20.910/32, vejamos:

Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Esta é uma norma especial, a qual prevalece sobre a norma geral, ou seja, deverá a parte ser ressarcida dos cinco anos anteriores à data em que foi retirada do serviço público, conforme decisões abaixo:

“Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da lei 8.036/90 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo decreto 99.684/90. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da lei 9.868/99. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” (STF, Pleno, ARE nº 709.212/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 13.11.2014).

Nos termos do art. 85 do CPC, entendo serem devidos os honorários advocatícios no patamar de 10% sobre o valor da condenação, fixados pelo Juízo de Piso.

Com base no plexo de fundamentos acima narrados,
conheço
do presente recurso de apelação e
nego-lhe provimento
, para manter a sentença de primeiro grau.

É como voto.

Belém-PA, 10 de fevereiro de 2020.

NADJA NARA COBRA MEDA

DESª. RELATORA

Belém, 21/02/2020