Tribunal: TJPA
Processo: 0800610-75.2017.8.14.0097
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5951 - ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2020-09-21

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REJEITADA. MÉRITO. PRETENSÃO DE DEDUÇÃO NO ISS DO VALOR DE MERCADORIAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO ACERCA DA EXISTÊNCIA DAS MERCADORIAS E DE SEU EMPREGO NA OBRA. INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ CONSTITUIDA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE INDEDEFERIU A PETIÇÃO INICIAL DA AÇÃO MANDAMENTAL. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. 1. Preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação. Apesar de a sentença proferida pelo Juízo a quo não ser exaustiva, não é desmotivada, e contém as razões de decidir do julgador ao indeferir a petição inicial por ausência de prova pré constituída que demonstre a alegada violação a direito líquido e certo, bem como, diante da impossibilidade de emenda na ação mandamental. Preliminar rejeitada. 2. Mérito. A questão em análise consiste em verificar se a Apelante, possui o direito líquido e certo de ter a alíquota de ISS aplicada no percentual de 2,5%, em razão da não incidência do imposto sobre mercadorias, e não 5% como vem sendo realizado pela autoridade apontada como coatora. 3. A legislação municipal é clara ao estabelecer que não haverá incidência do ISS sobre o valor das mercadorias que são empregadas na obra, o que deve ser comprovado documentalmente e não foi feito pelo Recorrente, que sequer discriminou quais seriam os materiais e respectivos valores. 4. Ademais, se a pretensão do Impetrante é a exclusão do ISS sobre mercadorias, deveria comprovar documentalmente o recolhimento do ICMS, para fins de demonstrar o alegado direito líquido e certo à pretendida dedução, do que também carece de provas a ação mandamental, devendo ser mantida a sentença que indeferiu a petição inicial por ausência de prova pré constituída. 5. Recurso conhecido e desprovido à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em CONHECER DA APELAÇÃO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 28ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 21 a 28 de setembro de 2020. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0800610-75.2017.8.14.0097
APELANTE: TEXAS CONSTRUCOES E SANEAMENTO LTDA - EPP

APELADO: SECRETÁRIO DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE BENEVIDES, MUNICIPIO DE BENEVIDES

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
. MANDADO DE SEGURANÇA.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA
POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REJEITADA.
MÉRITO.
PRETENSÃO DE DEDUÇÃO NO ISS DO VALOR DE MERCADORIAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO ACERCA DA EXISTÊNCIA DAS MERCADORIAS E DE SEU EMPREGO NA OBRA. INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ CONSTITUIDA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE INDEDEFERIU A PETIÇÃO INICIAL DA AÇÃO MANDAMENTAL.
APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA.

1.
Preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação
. Apesar de a sentença proferida pelo Juízo a quo não ser exaustiva, não é desmotivada, e contém as razões de decidir do julgador ao indeferir a petição inicial por ausência de prova pré constituída que demonstre a alegada violação a direito líquido e certo, bem como, diante da impossibilidade de emenda na ação mandamental.
Preliminar rejeitada.

2.
Mérito.
A questão em análise consiste em verificar se a Apelante, possui o direito líquido e certo de ter a alíquota de ISS aplicada no percentual de 2,5%, em razão da não incidência do imposto sobre mercadorias, e não 5% como vem sendo realizado pela autoridade apontada como coatora.

3. A legislação municipal é clara ao estabelecer que não haverá incidência do ISS sobre o valor das mercadorias que são empregadas na obra, o que deve ser comprovado documentalmente e não foi feito pelo Recorrente, que sequer discriminou quais seriam os materiais e respectivos valores.

4. Ademais, se a pretensão do Impetrante é a exclusão do ISS sobre mercadorias, deveria comprovar documentalmente o recolhimento do ICMS, para fins de demonstrar o alegado direito líquido e certo à pretendida dedução, do que também carece de provas a ação mandamental, devendo ser mantida a sentença que indeferiu a petição inicial por ausência de prova pré constituída.

5.
Recurso conhecido e desprovido à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em CONHECER DA APELAÇÃO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 28ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 21 a 28 de setembro de 2020.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL (processo nº 0800610-75.2017.8.14.0097 - PJE), interposta por TEXAS CONSTRUÇÕES E SANEAMENTO LTDA contra o MUNICÍPIO DE BENEVIDES E O SECRETÁRIO DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE BENEVIDES, diante da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Benevides, nos autos do Mandado de Segurança impetrado pela Apelante.

Na petição inicial da ação mandamental a Impetrante aduziu que trabalha com obras públicas, e que no exercício de suas atividades, venceu licitação e assinou o Contrato Administrativo n.º 09/2016, para reforma e ampliação da EEEFM ANA TELES localizada no Município de Benevides.

Afirmou que o contrato administrativo e as respectivas notas fiscais envolvem não apenas mão de obra, mas também o fornecimento de materiais de construção, e que por esta razão, apenas metade do valor deveria ser tributado com ISS, aplicando-se alíquota de 2,5% e não 5% como vem sendo realizado pelo Município.

Requereu a concessão de medida liminar e posteriormente, a concessão definitiva da segurança para que seja tributada no percentual de 2,5% para o recolhimento de ISS.

A sentença teve a seguinte conclusão: (ID 1915682 - Pág.1/ 3)

(...) EX POSITIS, com amparo no art. 10, da Lei n° 12.016/2009, não sendo o caso de mandado de segurança, INDEFIRO A PETIÇÃO INICIAL.

Sem honorários advocatícios (art. 25, Lei n° 12.016/2009).

Transitando em julgado arquivem-se, com as cautelas legais.

Publique-se. Registre-se. Intime-se. Cumpra-se. (...)

Em razões recursais (Num. 2944574 - Pág. 1/10) a apelante sustenta, preliminarmente, a nulidade da sentença por ausência de fundamentação e que, sendo acolhida a referida preliminar, este E. Tribunal, aprecie o mérito recursal, aplicando a teoria da causa madura.

No mérito, afirma que de acordo com a Lei Complementar 116/03 a base de cálculo do ISS é o preço do serviço, o que não engloba o valor dos materiais fornecidos pelo prestador.

Aduz que tanto o Código Tributário Municipal de Benevides como o CTN admitem o abatimento do valor das mercadorias produzidas pelo prestador fora do local da prestação dos serviços e que, no caso em análise, cerca de 50% dos valores constantes nas notas fiscais correspondem aos materiais fornecidos, não se podendo incidir a alíquota de 5%.

O Apelado apresentou contrarrazões (Num. 2944588 - Pág. 1/5
), pugnando pela manutenção da sentença.

Coube-me a relatoria por distribuição.

A Apelação foi recebida no duplo efeito (Num. 1120695 - Pág. 1)

O Órgão Ministerial, na qualidade de fiscal da ordem jurídica, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso (Num. 3338856 - Pág. 1/6).

É o relatório do necessário.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação, passando a apreciá-la.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO

A apelante aduz que há deficiência na fundamentação da sentença, já que não há fundamento hábil para indeferir a petição inicial e que não houve análise das provas pré constituídas que demonstram a violação do direito líquido e certo.

Acerca do tema, a lei processual dispõe que não se considera fundamentada a decisão que deixar de observar as hipóteses previstas no art. 489, § 1º do CPC/15, que dispõe:

489. São elementos essenciais da sentença:

(...)

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

O art. 93, IX da Constituição Federal assim estabelece:

“Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação”.

A garantia da proteção judicial efetiva impõe que as decisões judiciais sejam motivadas, de modo que possam ser submetidas a processo racional de controle. Essa exigência processual e constitucional serve como verdadeiro instrumento de delimitação da discricionariedade do aplicador do direito, sendo que é por meio da exposição das razões de decidir que se torna possível a verificação da legitimidade das decisões (definitivas e interlocutórias) e, por conseguinte, sua perfeita adequação ao caso concreto.

No caso em análise, apesar de a sentença proferida pelo Juízo
a quo
não ser exaustiva, não é desmotivada e contém as razões de decidir do julgador ao indeferir a petição inicial por ausência de prova pré-constituída que demonstre a alegada violação ao direito líquido e certo, bem como, diante da impossibilidade de emenda na ação mandamental.

Com efeito, apesar da ausência de prolixidade do magistrado, constata-se que constam no julgado as razões de decidir de forma objetiva e concisa, inexistindo razões para a declaração de nulidade pretendida pelo Apelante. Nesse sentido, é o entendimento da jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - PRELIMINAR - NULIDADE SENTENÇA - AUSÊNCIA FUNDAMENTAÇÃO - COMPROVAÇÃO RELAÇÃO JURÍDICA - NEGATIVAÇÃO - EXERCÍCIO REGULAR DIREITO CREDOR.
Se o magistrado apresentou os motivos para adoção do entendimento expresso na sentença impugnada, ainda que breve e concisa, não se vislumbra razões para declarar-se a sua nulidade por ausência de fundamentação
. Se os elementos de convicção presentes nos autos não corroboram a tese do autor de que este teria sido vítima de fraude, deve ser julgado improcedente o pedido inicial.

(TJ-MG - AC: 10000204418404001 MG, Relator: Estevão Lucchesi, Data de Julgamento: 04/08/2020, Data de Publicação: 06/08/2020) (grifo nosso)

APELAÇÕES CÍVEIS. LEI DO INQUILINATO. OBRIGAÇÕES. LOCADOR. LOCATÁRIO. CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INFRAÇÃO BILATERAL. REPAROS. MULTA CONTRATUAL. CAUÇÃO. DEVOLUÇÃO. DANOS MORAIS INCABÍVEIS. NULIDADE. SENTENÇA. AUSÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO.
1. Não há que se falar em nulidade da sentença por ausência de fundamentos, uma vez que a conclusão alcançada pelo Julgador restou suficientemente embasada para acolher parcialmente a pretensão autoral e reconvencional, atendendo ao que prescreve o art. 489, § 1.º, IV, do CPC, na medida em que enfrentou os argumentos necessários ao julgamento da causa. Preliminar rejeitada
. 2. Compete aos locadores não apenas entregar o imóvel apto ao seu regular uso, como também mantê-lo assim durante toda a locação e solucionar eventuais problemas que venham eventualmente a surgir e, não atuando dessa forma, caracterizada a infração do contrato. 3. O locador deve ressarcir à locatária o valor dispendido com os reparos realizados e comprovados nos autos, tendo em vista que não são decorrentes do uso normal do bem. 4. Compete à locatária comunicar a intenção de desocupar o imóvel ao locador com antecedência mínima de 90 (noventa dias), não o fazendo, incide nas multas contratuais. 5. A caução depositada na conta do locador deve ser restituída à locatária, sem reajuste, conforme previsão contratual. 6. O dano moral é aquele que agride ou menospreza, de forma acintosa ou intensa, a dignidade humana, não sendo razoável inserir meros contratempos, pena de minimizar um instituto jurídico de excelência constitucional. 7. Recurso da autora conhecido e parcialmente provido. Recurso da ré conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada em parte.

(TJ-DF 07110112620188070020 DF 0711011-26.2018.8.07.0020, Relator: FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA, Data de Julgamento: 08/07/2020, 5ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 17/07/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifos nossos)

Desta forma,
rejeito a preliminar.

MÉRITO

A questão em análise consiste em verificar se a Apelante possui o direito líquido e certo de ter a alíquota de ISS aplicada no percentual de 2,5%, em razão da não incidência do imposto sobre mercadorias, e não 5% como vem sendo realizado pela autoridade apontada como coatora.

Como cediço, o mandado de segurança é
ação de natureza excepcional e constitucional posta à disposição de qualquer pessoa física ou jurídica, órgão com
capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade pública ou investida de função pública.

Disciplinado pela Lei 12.016/2009, afigura-se como instrumento cabível diante de ação ou omissão ilegal ou ilegítima dos prepostos da Administração Pública no exercício desta função, sendo considerado ação de rito sumário especial, que se traduz em espécie jurisdicional de controle dos atos administrativos.

Segundo o entendimento consolidado pelo STJ, para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que no momento da impetração do
mandamus
, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que este possa ser prontamente exercido.

Com efeito, a certeza e a liquidez são requisitos que dizem respeito ao fato jurídico de que decorre o direito, o qual deverá estar demonstrado por prova pré-constituída. Resulta dizer, que não se pode afirmar com certeza a existência do direito se não há certeza quanto ao fato que lhe dá suporte. Neste sentido:

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. SUSPEITA DE FRAUDE. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO, AD CAUTELAM, PELA AUTORIDADE MUNICIPAL. PODER DE AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO. AFRONTA ÀS GARANTIAS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA NÃO DEMONSTRADA PELA RECORRENTE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO INVOCADO. EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRITOS. VIA IMPRÓPRIA. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 269 E 271/STF. 1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por Padre da Posse Restaurante Ltda. contra ato do Exmo. Sr. Prefeito do Município do Rio de Janeiro, que suspendeu a remuneração referente a contratos de prestação de serviços de preparo, fornecimento, transporte e distribuição de refeições. 2. O Mandado de Segurança detém entre os seus requisitos a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço para a dilação probatória na célere via do mandamus. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que este possa ser prontamente exercido. 3. Hipótese em que a Corte de origem decidiu que não ficou comprovada, de plano, a cogitada afronta às garantias do contraditório e da ampla defesa. Asseverou, ainda, que a suspensão cautelar dos contratos administrativos em andamento encontra respaldo no poder-dever de autotutela da Administração. 4. Assim, analisar os argumentos apresentados pela recorrente em suas razões recursais demanda dilação probatória incompatível com a via eleita.

Tal situação resulta na constatação de que a via mandamental é inadequada para a presente discussão, ante a necessária dilação probatória para esclarecer todas as controvérsias existentes nos autos, relacionadas especialmente com os motivos que conduziram a suspensão dos contratos de prestação de serviços de preparo, fornecimento, transporte e distribuição de refeições realizados com o Município. 5. Ademais, "a atuação devida e esperada da Administração Pública de declarar nulo ato administrativo inquinado de vício não implica violação a direito líquido e certo, inexistindo, portanto, fundamento fático-jurídico para o deferimento da segurança" (RMS 31.046/BA, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 28/09/2010, DJe 13/10/2010). 6. No que se refere às verbas não pagas, relativas aos serviços efetivamente prestados pela recorrente convém esclarecer que o Mandado de Segurança não é meio adequado para pleitear a produção de efeitos patrimoniais passados, nos termos da Súmula 271/STF: "Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria". Ainda nesse sentido, a Súmula 269/STF dispõe que "o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança." 7. Recurso Ordinário não provido. (RMS 44.476/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 14/10/2016).

Assim, tratando-se de processo cuja natureza exige rápida solução, a aferição do direito líquido e certo é necessária desde o primeiro contato do julgador com os autos. A respeito do tema, preleciona Leonardo Carneiro da Cunha:

“Ao ter como pressuposto o direito líquido e certo, o mandado de segurança somente admite a produção de prova documental, que deve acompanhar a petição inicial para que se comprovem as afirmações ali feitas. Consequentemente, se as alegações feitas no mandado de segurança dependerem de outra prova que não seja a documental, não será possível ao juiz examinar o mérito da questão posta a seu julgamento. [...] a cognição empreendida no mandado de segurança é plena e exauriente secundum eventum probations, ou seja, depende, apenas, dos elementos que acompanham a petição inicial. Caso tais elementos venham a ser rechaçados nas informações, não haverá outra alternativa ao magistrado senão denegar a segurança, restando à parte impetrante o socorro ao procedimento comum. E nem poderia ser diferente, sob pena de se suprimir o caráter especialíssimo da via mandamental.” (CUNHA, José Carneiro da Silva. A Fazenda Pública m Juízo. 13ª edição, totalmente reformulada. Editora Forense. Rio de Janeiro, 2016. p.506).

No caso em análise, a impetrante alega que a aplicação da alíquota de ISS no percentual de 5% viola direito líquido e certo, haja vista que há incidência sobre o fornecimento de mercadorias, que não corresponde ao fato gerador do ISS, razão porque entende que deveria haver redução de alíquota para 2,5%.

A matéria encontra previsão no art. 100 do Código Tributário Municipal de Benevides, que dispõe:

Art. 100. A base de cálculo do ISS incidente sobre os serviços previstos nos subitens 7.02 e 7.05 da lista de serviços constante desta Lei é o preço do serviço,
excluído o valor das mercadorias produzidas pelo prestador do serviço fora do local da prestação dos serviços e devidamente comprovadas mediante a apresentação de documentos fiscais correspondentes.

§ 1º
Para fins da dedução prevista no caput deste artigo, somente serão admitidos os materiais aplicados na obra de forma permanente e que tenham sido produzidos pelo prestador dos serviços fora do local da obra
e desde que observadas às quantidades efetivamente utilizadas e o cumprimento das obrigações acessórias a serem estabelecidas em regulamento próprio, sendo vedada a dedução de:

I - qualquer material fornecido por terceiros e incorporados à obra;

II - ligações provisórias de água, esgoto e energia elétrica;

III - tapumes, alambrados e outros materiais utilizados no isolamento da obra;

IV - materiais e equipamentos utilizados para a sinalização de obra e de trânsito;

V - abrigo provisório para depósito de materiais e outras utilidades;

VI - materiais utilizados na montagem ou construção provisória de depósitos, abrigos, alojamentos e escritórios;

VII - placas de identificação e gabaritos;

VIII - materiais utilizados para cimbramento e escoramento de lajes, vigas e valas;

IX - fôrmas para galerias e para infraestruturas e superestruturas;

X - telas de proteção;

XI - maquinários, peças, ferramentas, andaimes e equipamentos em geral;

XII - outros materiais não incorporados à obra de forma permanente. (Grifos nossos)

Como se observa, a legislação é clara ao estabelecer que não haverá incidência do ISS sobre o valor das mercadorias que são empregadas na obra, o que deve ser comprovado documentalmente e não foi feito pelo Recorrente, que sequer discriminou quais seriam os materiais e respectivos valores sendo, portanto, correta a sentença que indeferiu a petição inicial por ausência de prova pré-constituída.

Ademais, se a pretensão do Impetrante é a exclusão do ISS deveria comprovar documentalmente o recolhimento do ICMS referente à circulação de mercadorias, para fins de demonstrar o alegado direito líquido e certo à pretendida dedução, do que também carece de provas a ação mandamental.

Sobre o assunto, destaca-se o entendimento da jurisprudência pátria:

APELAÇÕES CÍVEIS. TRIBUTÁRIO. PRETENSÃO DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
ISS. MERCADORIAS UTILIZADAS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO INCIDÊNCIA. NOTAS FISCAIS. AUSÊNCIA DE DISCRIMINAÇÃO E DETALHAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO
. PRECEDENTES DESTA CORTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO EM PERCENTUAL SOBRE O VALOR DA CAUSA. VIABILIDADE. CRITÉRIO OBJETIVO. APLICAÇÃO DA REGRA GERAL. RECURSO DA AUTORA DESPROVIDO. RECURSO DO MUNICÍPIO PROVIDO. (TJ-PR - APL: 00138348120178160025 PR 0013834-81.2017.8.16.0025 (Acórdão), Relator: Desembargador Vicente Del Prete Misurelli, Data de Julgamento: 01/06/2020, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 01/06/2020)

Apelação – Ação de repetição do indébito - ISS – Serviços de concretagem (conservação e pavimentação asfáltica) – Sentença que julgou improcedente a ação por entender inexistir prova suficiente de que as mercadorias foram fornecidas/produzidas pelo autor da ação fora do local da prestação do serviço - Entendimento firmado no RE 603.497 do STF, com repercussão geral reconhecida, de que os materiais utilizados na construção civil, pelo prestador do serviço – não importa se foram produzidos pelo próprio contribuinte ou adquiridos de outrem, importa que tenham sido "empregados" na obra, devam ser deduzidos da base de cálculo do ISS – Possibilidade, contudo, que
se condiciona à apresentação de notas fiscais de remessa/compra que elenquem e especifiquem os materiais utilizados e seus respectivos valores – Provas não apresentadas – Dedução de valores pautada em valores produzidos de forma unilateral - Ônus da prova que incumbe ao autor da ação previamente (art. 373, inciso I, do CPC)
– Preliminar de cerceamento de defesa afastada - Sentença mantida - Recurso desprovido.

(TJ-SP - AC: 10005765620198260439 SP 1000576-56.2019.8.26.0439, Relator: Roberto Martins de Souza, Data de Julgamento: 24/06/2020, 18ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 24/06/2020)

Sendo assim, forçoso concluir pela inexistência de provas pré-constituídas acerca da alegada violação ao direito líquido e certo da Apelante.

Ante o exposto, nos termos da fundamentação e na esteira do parecer ministerial,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO
, mantendo a sentença em todos os seus termos.

É o voto.

P.R.I.C.

Belém, 21 de setembro de 2020.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 29/09/2020