Tribunal: TJPA
Processo: 0016164-95.2015.8.14.0051
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão julgador: VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-08-27

Ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ? ART. 33 E ART. 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06 ? EM RELAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS: PLEITOS COMUNS A TODOS OS RECORRENTES: 1) INSUFICIÊNCIA DE PROVAS APTAS A ENSEJAR O ÉDITO CONDENATÓRIO ? IMPROCEDENTE. Materialidade e autoria dos recorrentes, quanto ao crime de tráfico de entorpecentes, sobejamente comprovadas pelo conjunto probatório que exsurge do caderno processual, dentre os quais tem-se o auto de apresentação e apreensão das drogas, bem como os laudos toxicológicos de constatação e definitivo, corroborados pelos depoimentos testemunhais em juízo, os quais afirmam que, in casu, os mesmos guardavam, produziam e comercializavam substâncias entorpecentes, tendo sido encontrado ainda 10 (dez) telefones celulares, vários recipientes, baldes, vasilhas, além de materiais químicos, tais como barrilhas e solução de bateria, bem como R$ 2.039,00 (Dois mil e trinta e nove reais) em espécie, não merecendo acolhida os pleitos de absolvição. PLEITO EXCLUSIVO DA RECORRENTE JÉSSICA NAIARA: 2) DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28, DA LEI N.º 11.343/06 ? IMPOSSIBILIDADE. Demonstrado nos autos que a substância entorpecente encontrada no quarto em que estava a recorrente JÉSSICA NAIARA não era apenas para consumo pessoal, conforme por ela alegado, não merece acolhida o pleito de desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta descrita no art. 28, da Lei n.º 11.343/2006. EM RELAÇÃO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO: PLEITOS COMUNS A TODOS OS RECORRENTES: 3) INSUFICIÊNCIA DE PROVAS APTAS A ENSEJAR O ÉDITO CONDENATÓRIO ? PROCEDÊNCIA ? AUSÊNCIA DE PROVAS EM RELAÇÃO A HABITUALIDADE DA UNIÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, NECESSÁRIA À CARACTERIZAÇÃO DA REFERIDA CONDUTA TÍPICA ? ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. Não comprovado que os apelantes se associaram de maneira estável e permanente para o fim de praticar o delito de tráfico de drogas, a absolvição dos recorrentes quanto ao crime tipificado no artigo 35, da Lei n. 11.343/06, é medida que se impõe. PLEITOS FORMULADOS PELOS RECORRENTES NÚBIA, JÉSSICA NAIARA, ROBSON E ELENILSON: 4) REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL ? INVIABILIDADE. Sanção basilar fixada para todos os apelantes em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa que se justifica em face da natureza da substância entorpecente aprendida, cocaína, de alto poder deletério, a qual revela ser altamente reprovável a culpabilidade dos apelantes. 4.1. DE OFÍCIO, RECONHECIDA A ATENUANTE REFERENTE À MENORIDADE RELATIVA EM FAVOR DE JHÉSSICA THAYNAR. Verificado, na hipótese, que a ré era, à época dos fatos, menor de 21 (vinte e um) anos, impõe-se o reconhecimento em seu favor da atenuante prevista no art. 65, I, do CP. 5) INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º, ART. 33, DA LEI N.º 11.343/06 ? IMPOSSIBILIDADE ? PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS APTAS A REVELAR A DEDICAÇÃO DOS APELANTES ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. As circunstâncias da prisão em flagrante dos acusados, decorrente de denúncias anônimas, indicando o imóvel em que foram presos como ponto de venda de drogas, conforme relatado pelos policiais militares ouvidos em audiência, assim como a forma de acondicionamento das substâncias entorpecentes, e ainda, os demais recipientes e materiais químicos encontrados no local, são aptos a evidenciar que os acusados se dedicavam a atividades criminosas, inviabilizando o pretendido reconhecimento do tráfico privilegiado. 6) MODIFICAÇÃO PARA REGIME INICIAL MAIS BRANDO ? PROCEDÊNCIA APENAS EM RELAÇÃO AOS APELANTES JÉSSICA NAIARA BRANDÃO GONÇALVES, NÚBIA LAFFAIETH BRANDÃO GONÇALVES, ROBSON RENAN SILVA GOMES e JHÉSSICA THAYNAR ASSIS SILVA. Readéquam-se os regimes iniciais de cumprimento de pena dos apelantes JÉSSICA NAIARA BRANDÃO GONÇALVES, NÚBIA LAFFAIETH BRANDÃO GONÇALVES, ROBSON RENAN SILVA GOMES e JHÉSSICA THAYNAR ASSIS SILVA para o semiaberto, tendo em vista o quantum da sanção, nos termos do art. 33, §2º, ?b?, do CP, mantendo-se o regime fechado em relação a ELENILSON NASCIMENTO DAS FLORES, por ser o acusado reincidente. PLEITOS EXCLUSIVOS DAS RECORRENTES NUBIA E JÉSSICA NAIARA - 7) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS ? INVIABILIDADE ? QUANTUM FINAL DE PENA CORPORAL APLICADO AO APELANTE SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO. 8) RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS PARA ABSOLVER OS APELANTES DA PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS, E DE OFÍCIO, RECONHECIDA A ATENUANTE DA MENORIDADE EM FAVOR DE JHÉSSICA THAYNAR, TORNANDO DEFINITIVAS AS REPRIMENDAS PARA ELENILSON NASCIMENTO DAS FLORES EM 07 (SETE) ANOS DE RECLUSÃO E 900 (NOVECENTOS) DIAS-MULTA, PARA JÉSSICA NAIARA BRANDÃO GONÇALVES E NÚBIA LAFFAIETH BRANDÃO GONÇALVES EM 06 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO E 600 (SEISCENTOS) DIAS-MULTA E PARA ROBSON RENAN SILVA GOMES E JHÉSSICA THAYNAR ASSIS SILVA EM 05 (CINCO) ANOS, 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 550 (QUINHENTOS E CINQUENTA) DIAS-MULTA, READEQUANDO-SE, APENAS EM RELAÇÃO AOS ÚLTIMOS, OS REGIMES DE CUMPRIMENTO DA SANÇÃO CORPORAL PARA O SEMIABERTO, EM RAZÃO DO QUANTUM DAS PENAS FIXADAS, CONFORME PREVISÃO CONTIDA NO ART. 33, §2º, ALÍNEA ?B?, DO CP, MANTENDO-SE O REGIME FECHADO IMPOSTO AO APELANTE ELENILSON NASCIMENTO DAS FLORES, EM FACE DA REINCIDÊNCIA.

Inteiro teor:
APELAÇÕES PENAIS
PROCESSO Nº 0016164-95.2015.8.14.0051
COMARCA DE ORIGEM: Santarém (2ª Vara Criminal)
APELANTES: ROBSON RENAN SILVA GOMES, ELENILSON NASCIMENTO DAS FLORES (Adv. Wagney Fabrício Azevedo Lages - OAB/PA 12.406), JHESSICA THAINAR ASSIS SILVA (Adv. Carmen Dolores dos Anjos Miranda - OAB/PA 6.334), JESSICA NAIARA BRANDAO GONÇALVES, NUBIA LAFFAIETH BRANDAO GONÇALVES (Adv. Eula Paula Ferreira Fernandes- OAB/PA 14.515)
APELADA: A Justiça Pública
PROCURADOR DE JUSTIÇA: Francisco Barbosa de Oliveira
RELATORA: Desa. Vania Fortes Bitar
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - ART. 33 E ART. 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06 -
EM RELAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
: PLEITOS COMUNS A TODOS OS RECORRENTES
:
1)
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS APTAS A ENSEJAR O ÉDITO CONDENATÓRIO - IMPROCEDENTE. Materialidade e autoria dos recorrentes, quanto ao crime de tráfico de entorpecentes, sobejamente comprovadas pelo conjunto probatório que exsurge do caderno processual, dentre os quais tem-se o auto de apresentação e apreensão das drogas, bem como os laudos toxicológicos de constatação e definitivo, corroborados pelos depoimentos testemunhais em juízo, os quais afirmam que,
in casu
, os mesmos
guardavam, produziam e comercializavam
substâncias entorpecentes, tendo sido encontrado ainda 10 (dez) telefones celulares, vários recipientes, baldes, vasilhas, além de materiais químicos, tais como barrilhas e solução de bateria, bem como R$ 2.039,00 (Dois mil e trinta e nove reais) em espécie, não merecendo acolhida os pleitos de absolvição.
PLEITO EXCLUSIVO DA RECORRENTE JÉSSICA NAIARA:

2)
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28, DA LEI N.º 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE. Demonstrado nos autos que a substância entorpecente encontrada no quarto em que estava a recorrente JÉSSICA NAIARA não era apenas para consumo pessoal, conforme por ela alegado, não merece acolhida o pleito de desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta descrita no art. 28, da Lei n.º 11.343/2006.
EM RELAÇÃO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
:

PLEITOS COMUNS A TODOS OS RECORRENTES
:
3)
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS APTAS A ENSEJAR O ÉDITO CONDENATÓRIO - PROCEDÊNCIA - AUSÊNCIA DE PROVAS EM RELAÇÃO A HABITUALIDADE DA UNIÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, NECESSÁRIA À CARACTERIZAÇÃO DA REFERIDA CONDUTA TÍPICA - ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. Não comprovado que os apelantes se associaram de maneira estável e permanente para o fim de praticar o delito de tráfico de drogas, a absolvição dos recorrentes quanto ao crime tipificado no artigo 35, da Lei n. 11.343/06, é medida que se impõe.
PLEITOS FORMULADOS PELOS RECORRENTES NÚBIA, JÉSSICA NAIARA, ROBSON E ELENILSON
:
4)
REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL - INVIABILIDADE. Sanção basilar fixada para todos os apelantes em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa que se justifica em face da natureza da substância entorpecente aprendida, cocaína, de alto poder deletério, a qual revela ser altamente reprovável a culpabilidade dos apelantes. 4.1. DE OFÍCIO, RECONHECIDA A ATENUANTE REFERENTE À MENORIDADE RELATIVA EM FAVOR DE JHÉSSICA THAYNAR. Verificado, na hipótese, que a ré era, à época dos fatos, menor de 21 (vinte e um) anos, impõe-se o reconhecimento em seu favor da atenuante prevista no art. 65, I, do CP
.

5)
INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º, ART. 33, DA LEI N.º 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE - PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS APTAS A REVELAR A DEDICAÇÃO DOS APELANTES ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. As circunstâncias da prisão em flagrante dos acusados, decorrente de denúncias anônimas, indicando o imóvel em que foram presos como ponto de venda de drogas, conforme relatado pelos policiais militares ouvidos em audiência, assim como a forma de acondicionamento das substâncias entorpecentes, e ainda, os demais recipientes e materiais químicos encontrados no local, são aptos a evidenciar que os acusados se dedicavam a atividades criminosas, inviabilizando o pretendido reconhecimento do tráfico privilegiado.
6)
MODIFICAÇÃO PARA REGIME INICIAL MAIS BRANDO - PROCEDÊNCIA APENAS EM RELAÇÃO AOS APELANTES JÉSSICA NAIARA BRANDÃO GONÇALVES, NÚBIA LAFFAIETH BRANDÃO GONÇALVES, ROBSON RENAN SILVA GOMES e JHÉSSICA THAYNAR ASSIS SILVA. Readéquam-se os regimes iniciais de cumprimento de pena dos apelantes JÉSSICA NAIARA BRANDÃO GONÇALVES, NÚBIA LAFFAIETH BRANDÃO GONÇALVES, ROBSON RENAN SILVA GOMES e JHÉSSICA THAYNAR ASSIS SILVA para o semiaberto, tendo em vista o
quantum
da sanção, nos termos do art. 33, §2º, ¿b¿, do CP, mantendo-se o regime fechado em relação a ELENILSON NASCIMENTO DAS FLORES, por ser o acusado reincidente.
PLEITOS EXCLUSIVOS DAS RECORRENTES NUBIA E JÉSSICA NAIARA
-
7)
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS - INVIABILIDADE -
QUANTUM
FINAL DE PENA CORPORAL APLICADO AO APELANTE SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO.
8)

RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS PARA ABSOLVER OS APELANTES DA PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS, E DE OFÍCIO, RECONHECIDA A ATENUANTE DA MENORIDADE EM FAVOR DE JHÉSSICA THAYNAR, TORNANDO DEFINITIVAS AS REPRIMENDAS PARA ELENILSON NASCIMENTO DAS FLORES EM
07 (SETE) ANOS DE RECLUSÃO E 900 (NOVECENTOS) DIAS-MULTA
, PARA JÉSSICA NAIARA BRANDÃO GONÇALVES E NÚBIA LAFFAIETH BRANDÃO GONÇALVES EM
06 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO E 600 (SEISCENTOS) DIAS-MULTA
E PARA ROBSON RENAN SILVA GOMES E JHÉSSICA THAYNAR ASSIS SILVA EM
05 (CINCO) ANOS, 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 550 (QUINHENTOS E CINQUENTA) DIAS-MULTA
, READEQUANDO-SE,
APENAS EM RELAÇÃO AOS ÚLTIMOS, OS REGIMES DE CUMPRIMENTO DA SANÇÃO CORPORAL PARA O SEMIABERTO
, EM RAZÃO DO
QUANTUM
DAS PENAS FIXADAS, CONFORME PREVISÃO CONTIDA NO ART. 33, §2º, ALÍNEA ¿B¿, DO CP,
MANTENDO-SE O REGIME FECHADO IMPOSTO AO APELANTE ELENILSON NASCIMENTO DAS FLORES
, EM FACE DA REINCIDÊNCIA
.
Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento,
para absolver os apelantes do crime de associação para o tráfico de drogas, e de ofício, reconhecer a atenuante da menoridade em favor de JHÉSSICA THAYNAR ASSIS SILVA, redimensionando-se as reprimendas definitivas de todos os apelantes, bem como os regimes de cumprimento da sanção corporal para o semiaberto, exceto quanto a ELENILSON NASCIMENTO DAS FLORES, mantendo-se o regime fechado a ele imposto, em face da reincidência
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

17ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, encerrada aos dezessete dias do mês de agosto de 2020.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Milton Augusto de Brito Nobre.

Belém/PA, 17 de agosto de 2020.
Desa.
VANIA FORTES BITAR
Relatora
RELATÓRIO

Tratam os autos de apelações interpostas por ROBSON RENAN SILVA GOMES, ELENILSON NASCIMENTO DAS FLORES, JHÉSSICA THAINAR ASSIS SILVA, JÉSSICA NAIARA BRANDÃO GONÇALVES E NUBIA LAFFAIETH BRANDÃO GONÇALVES inconformados com a sentença do MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Santarém que condenou o
primeiro
à pena de 09 (nove) anos de reclusão e ao pagamento de 1.300 (um mil e trezentos) dias-multa; o
segundo
, à pena de 12 (doze) anos de reclusão e ao pagamento de 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa, e
as últimas
à pena de 10 (dez) anos de reclusão e ao pagamento de 1.400 (um mil e quatrocentos) dias-multa,
todas as sanções corpóreas a serem cumpridas em regime inicial fechado e as penas pecuniárias fixadas à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo à época do fato
, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35, ambos da Lei n.º 11.343/06.

Em razões recursais, às fls. 231/241, os apelantes ROBSON RENAN SILVA GOMES e ELENILSON NASCIMENTO DAS FLORES alegam que as provas constantes no caderno processual não são aptas a sustentar o édito condenatório, motivo pelo qual requerem sejam absolvidos dos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas, em observância ao princípio
in dubio pro reo
. Subsidiariamente, pleiteiam a redução das sanções basilares a eles impostas para o mínimo legal, bem como a incidência da minorante prevista no §4º, art. 33, da Lei n.º 11.343/06, e ainda, a alteração do regime prisional para outro mais brando.

Por sua vez, em razões recursais, às fls. 244/272, a apelante JÉSSICA NAIARA BRANDÃO GONÇALVES pugna pela sua absolvição em relação a ambos os delitos pelo qual foi condenada, alegando, em síntese, insuficiência de provas aptas a sustentar o édito condenatório, em observância ao princípio
in dubio pro reo
. Subsidiariamente, postula a desclassificação do crime previsto no art. 33, da Lei 11.343/06 para o previsto no art. 28, da citada Lei ou o redimensionamento da pena-base a si fixada para o mínimo legal, a incidência da minorante referente ao tráfico privilegiado no patamar máximo, e ainda, a alteração do regime inicial de cumprimento de pena, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Em razões recursais, às fls. 292/310, a apelante NÚBIA LAFFAIETH BRANDAO GONÇALVES, de igual modo, alega que as provas constantes no caderno processual não são aptas a sustentar o édito condenatório, motivo pelo qual requer sua absolvição em relação aos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas. Subsidiariamente, pleiteia o redimensionamento da sanção basilar a si fixada ao mínimo legal, a incidência da minorante referente ao tráfico privilegiado, assim como a alteração do regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Por fim, a apelante JHÉSSICA THAYNAR ASSIS SILVA, em suas razões recursais, às fls. 317/328, requer, unicamente, a sua absolvição em relação a ambos os crimes pelos quais foi condenada, referindo

Em contrarrazões, às fls. 329/337, o Ministério Público pugnou pelo improvimento dos apelos, no que foi seguido, nesta Superior Instância, pelo Procurador de Justiça Francisco Barbosa de Oliveira, às fls. 344/377, recomendando, porém, a reavaliação das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, aplicadas aos recorrentes ROBSON RENAN, ELENILSON NASCIMENTO, JÉSSICA NAIARA E NUBIA LAFFAIETH.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Narra a denúncia que dia 29/06/2015, por volta de 11:30h, Policiais Militares do Serviço Reservado, receberam denúncia informando que em uma residência localizada na Travessa Santa Luzia, nº 179, bairro Santarenzinho, na cidade de Santarém, estava ocorrendo a comercialização de drogas na boca de fumo da `Jessica¿, tendo os militares se deslocado até o referido endereço.

Ao chegarem no local, ficaram dentro de uma viatura descaracterizada, observando a denunciada JHÉSSICA THAYNAR, vendendo entorpecente a um mototaxista bem em frente à referida residência, realizando neste momento a abordagem do usuário identificado como Roselio Pereira da Silva, o qual relatou que foi ali para comprar entorpecente.

No momento da abordagem, foi encontrado com a denunciada JHÉSSICA THAYNAR uma cédula de R$ 10,00 (dez reais) e após seguirem em direção a alguns pés de banana que ficam em frente da residência, encontraram drogas posteriormente.

Após, foi abordado o apelante ELENILSON DAS FLORES, vulgo BOLOTA, o qual reside naquela residência e vinha saindo em uma motocicleta tipo BIS, tendo os policiais encontrado a quantia de R$ 29,00 (vinte e nove reais) com ele.

Em seguida, ao entrarem na residência foram localizados dentro de um quarto os denunciados ROBSON RENAN E JÉSSICA NAYARA, encontrando naquele quarto uma porção de substância de origem vegetal, envolta em papel filme, semelhante à maconha e a quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais) em dinheiro, bem como 02 (dois) celulares marca Samsung. Após, ao realizarem revista no segundo quarto, encontraram a denunciada NÚBIA LAFFAIETH, a qual é proprietária do imóvel, além da quantia de R$ 1.300,00 (um mil e trezentos reais) juntamente com 02 (dois) celulares marca Samsung, afirmando aos Policiais que quem realizava o tráfico de drogas naquela casa eram `Jessicas¿ e que esta só cedia sua casa pela quantia de R$ 50,00 (cinquenta reais) para que efetuassem ali a manipulação e venda de drogas.

Na cozinha da residência foram encontradas 02 (duas) porções de barrilha acondicionadas em vasilhas de plástico, uma quantidade de líquido incolor contido em uma garrafa pet de coca-cola de 600ml, que aparentava ser fluido de bateria, 02 (dois) baldes vazios, sendo um de cor verde e um de cor branca, mas com forte odor, semelhante ao de `pasta base de cocaína¿, os quais eram utilizados paro o preparo da droga, bem como vários sacos plásticos que eram utilizados para o embalo da droga, juntamente com 01 (um) notebook marca PHILCO, de cor rosa, dentro de uma bolsa estampada, tendo encontrado espalhados pela casa 06 (seis) celulares, sendo 02 (dois) marca LG, 02 (dois) marca SAMSUNG, 01 (um) marca MOTOROLA e 01 (um) SONY ERICSSON.

Por fim, os policias efetuaram na touceira de bananeira, local que a denunciada JHÉSSICA THAYNAR se dirigia no momento da abordagem, encontrando 02 (dois) frascos de plástico, na cor branca, sendo um vazio e o outro contendo 06 (seis) trouxinhas de material semelhante à pasta base de cocaína, tendo a aludida recorrente confessado aos policiais que era proprietária do entorpecente e que vendia a trouxa pelo valor de R$ 10,00 (dez reais), retirando neste momento de dentro de uma bolsa a quantia de R$ 200,00 (duzentos reais), os quais eram proveniente de drogas, relatando por derradeiro que tinha vendido toda a droga no final de semana e que só havia restado as 06 (seis) trouxas encontradas naquela ocasião.

Assim sendo, os acusados ROBSON RENAN SILVA GOMES, ELENILSON NASCIMENTO DAS FLORES, JHÉSSICA THAYNAR ASSIS SILVA E JESSICA NAIARA BRANDAO GONÇALVES foram incursos nas sanções punitivas previstas nos arts. 33,
caput
, e 35, ambos da Lei n.º 11.343/06, enquanto NUBIA LAFFAIETH BRADAO GONÇALVES foi incursa nas sanções punitivas previstas nos arts. 33, §1º, inc. III, e 35, ambos do referido diploma legal.

Em sentença às fls. 185/190, os réus foram condenados pela prática dos delitos previstos nos arts. 33 e 35, ambos da Lei n.º 11.343/06.

QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES:

Pleito comum a todos os recorrentes

1) insuficiência de provas aptas a ensejar o édito condenatório.

Alegam os recorrentes que as provas constantes no caderno processual não são aptas a sustentar o édito condenatório, motivo pelo qual requerem sejam absolvidos da prática do delito previsto no art. 33, da Lei n.º 11.343/06.

Todavia, insurgem dos autos estarem comprovadas tanto a materialidade, quanto as autorias delitivas imputadas aos réus pelas práticas dos crimes de tráfico de entorpecentes, senão vejamos:

Às fls. 36, autos apensos, consta o Auto de Apresentação e Apreensão elencando recipientes, baldes, vasilhas, substâncias entorpecentes, telefones celulares, notebook encontrados na residência onde os apelantes estavam.

Às fls. 41 e 107, autos apensos, constam os laudos toxicológicos de constatação e definitivo, atestando que as drogas apreendidas, quais sejam,
06 (seis) petecas, contendo substância pastosas esbranquiçadas, pesando 10,630 g (dez gramas e seiscentos e trinta miligramas)
tratava-se de Benzilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por cocaína
, e
01 (uma) pequena porção de substância esverdeada, prensada, constituída por folhas, sementes, talos e hastes, pesando 6,770g (seis gramas e setecentos e setenta miligramas)
tratava-se de Tretrahidrocanabinol, princípio ativo do vegetal ¿Cannabis sativa L.¿, vulgarmente conhecida por maconha
.

Por fim, constam às fls. 60/61 e 134/135, os laudos periciais realizados nos aparelhos celulares e nos valores em espécie e recipientes apreendidos na residência onde os apelantes foram presos em flagrante delito.

Em juízo, mídia às fls. 59, o policial militar ALMIR FARIAS DOS SANTOS, o qual participou da diligência que resultou na prisão dos apelantes, aduziu,
verbis: ¿(...) que recorda dos fatos; que receberam várias denúncias informando o tráfico de drogas na residência; que o local era conhecido como `boca do bolota¿; que identificaram a casa; que receberam informações de que estavam comercializando entorpecente naquele momento; que já haviam feito levantamento do local e passaram a fazer campana; que avistaram um indivíduo tentando adquirir droga; que avistou o indivíduo conhecido por bolota (Elenilson) e mais uma mulher saindo da casa; que então procederam a abordagem; que adentraram a casa e encontraram outras pessoas, droga, dinheiro, barrilha e solução de bateria
;
que não foi encontrado nada com o bolota
; que o usuário abordado chegou a passar o dinheiro para a moça;
que foi encontrado um rapaz (Robson) e uma moça no quarto onde foi encontrado uma porção de maconha
;
que a pasta base foi encontrada em outro cômodo
;
que revistou o Robson, mas não encontrou nada com ele
;
que encontrou apenas uma pequena porção de maconha e dinheiro no quarto;

que não esperavam encontrar outras pessoas além do bolota (Elenilson) e a Jéssica
; que as únicas informações que tinham é que naquele local era a boca do bolota; que Robson já era conhecido pela polícia por tráfico de entorpecentes (...)¿

Ratificando o depoimento supratranscrito, tem-se o relato do também policial EDINELSON DOS SANTOS PONTES, que asseverou em juízo, mídia às fls. 147,
verbis: ¿que atuou na prisão em flagrante dos acusados; que receberam a notícia da comercialização da droga e dirigiram-se até a residência; que o acusado bolota (Elenilson) estava saindo na motocicleta; que abordaram o acusado bolota (Elenilson) e passaram a diligenciar na casa
quando encontraram droga escondida em uma bananeira localizada na residência
; que adentraram na residência;
que encontraram dentro da residência dinheiro, aparelhos celulares e materiais que indicavam a presença de droga, tais como balde e recipiente contendo fluído de bateria
;
que foi encontrado dinheiro com o Bolota (Elenilson)
;
que apenas a acusada Jhessica Thaina se identificou como a dona da droga
;
que a acusada Nubia afirmou que cedia a casa para que os acusados comercializassem droga
;
que a droga encontrada na bananeira estava acondicionada em trouxinhas aparentando ser pasta ou pedra
; que não recorda de nomes; que fizeram levantamento anterior no local; que receberam denúncia de que se tratava da boca do bolota; que o bolota foi preso saindo da residência, quando foi realizado busca pessoal e encontrado apenas dinheiro com o mesmo; que a bananeira se encontrava na parte externa da casa do outro lado da rua; que os demais acusados estavam dentro da casa; que não sabe precisar a quantidade de droga.¿

Perante a autoridade policial
, os apelantes ROBSON RENAN e ELENILSON negaram a prática delitiva, às fls.12/13 e 14/15, enquanto que as recorrentes JÉSSICA NAIARA, NUBIA LAFFAIETH e JHÉSSICA THAYNAR permaneceram caladas,
ex-vi
às fls. 09/11,
sendo que perante o juiz
a quo
, além de ELENILSON, JÉSSICA NAIARA e JÉSSICA THAYNAR também negaram a prática do crime, enquanto NUBIA LAFFAIETH e ROBSON RENAN permaneceram calados.

Entretanto, dos depoimentos acima transcritos, extrai-se que os policiais militares supramencionados ratificaram, perante o magistrado
a quo,
as informações colhidas na fase inquisitorial, relatando, em síntese, que realizaram diligências no citado imóvel em decorrência de denúncia anônima, dando conta que no local ocorria o tráfico de entorpecentes, e quando lá chegaram, surpreenderam JHESSICA THAYNAR
efetuando venda de entorpecente para um usuário, que foi frustrada
, sendo que ela estava se dirigindo para um bananeira localizada na frente da residência, onde encontram uma certa quantia de droga, momento em que ELENILSON estava saindo em uma motocicleta. Ao adentrarem na casa, localizaram outra porção de substância entorpecente em um quarto, onde estavam ROBSON e JÉSSICA NAIARA, a qual declarou ser dona da droga, e em outro cômodo estava NUBIA LAFFAIETH,
que afirmou ser proprietária do imóvel, o qual cedia mediante pagamento para manipulação e venda de droga
, ressaltando-se que os policiais relataram que já tinham conhecimento de que ELENILSON e ROBSON traficavam droga.

É certo que NUBIA LAFFAEITH, a despeito de declarar ter cedido seu imóvel para guarda e produção de drogas, concorreu para a prática das aludidas atividades ilícitas, pois se desenvolviam na mesma casa em que ela residia.

Esclareça-se que segundo consta dos autos, JÉSSICA NAIARA e NUBIA LAFHAIETH são irmãs, sendo que a primeira namorava ROBSON RENAN, enquanto a segunda é ex-companheira de ELENILSON.

Logo, as provas colhidas nos autos são aptas a demonstrar a autoria e materialidade do crime de tráfico ilícito de entorpecentes que lhes foram imputadas.

Cumpre ressaltar que para a comprovação do delito de tráfico de entorpecente não é indispensável que um dos agentes ou todos sejam surpreendidos comercializando a droga, posto que o citado delito, classificado como crime de ação múltipla, de conteúdo variado ou alternativo, consuma-se com a prática de qualquer das condutas previstas no tipo penal descrito no art. 33, da Lei nº 11.343/06, tais como
guardar, produzir, e além disso, comercializar
substância entorpecente, como ocorreu
in casu
, o que afasta a alegação dos apelantes de que devem ser absolvidos por insuficiência de provas.

Assim, resta claro que a ação dos recorrentes se subsume a de
guardar, produzir e comercializar
, 06 (seis) petecas, contendo substância pastosas esbranquiçadas, pesando 10,630 g (dez gramas e seiscentos e trinta miligramas)
tratava-se de Benzilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por cocaína
, e 01 (uma) pequena porção de substância esverdeada, prensada, constituída por folhas, sementes, talos e hastes, pesando 6,770g (seis gramas e setecentos e setenta miligramas)
tratava-se de Tretrahidrocanabinol, princípio ativo do vegetal ¿Cannabis sativa L.¿, vulgarmente conhecida por maconha
,
tendo sido encontrado também 10 (dez) telefones celulares, vários recipientes, baldes, vasilhas, além de materiais químicos, tais como barrilhas e solução de bateria, e ainda R$ 2.039,00 (Dois mil e trinta e nove reais) em espécie
, conforme lhes imputou a denúncia, estando suas condutas incluídas no tipo penal descrito no art. 33, da Lei n.º 11.343/06, delito esse de ação múltipla, a qual se concretizou no momento em que todos foram presos em flagrante.

Pleito exclusivo da recorrente Jéssica Naiara

2)

Desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para a conduta prevista no art. 28, da lei n.º 11.343/06.

De igual maneira, não merece acolhida o pleito de desclassificação do crime em comento para a conduta descrita no art. 28, da Lei n.º 11.343/2006, formulado exclusivamente pela apelante JÉSSICA NAIARA, pois as provas carreadas aos autos revelam que a mesma, na companhia dos corréus, guardava, produzia e comercializava drogas na residência de propriedade de sua irmã, NUBIA LAFFAIETH, a qual cedia o imóvel para tal finalidade, sendo o referido local apontado como ponto de venda de substâncias entorpecentes, ressaltando-se que a quando das diligências que culminaram com a prisão em fragrante dos réus,
verificou-se a negociação de substância entorpecente na frente do imóvel, a qual foi frustrada pela ação policial
,
além de terem sido encontrados recipientes e materiais químicos indicando a produção de drogas na casa
, demonstrando que as substância tóxica encontrada no quarto com a recorrente não era apenas para consumo pessoal, conforme ela alegou.

QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO:

Pleitos comuns a todos os recorrentes

3) Insuficiência de provas aptas a ensejar o édito condenatório.

Conforme cediço, para a perfeita configuração do delito em comento, mostra-se imprescindível que os autos evidenciem provas contundentes da
permanência, habitualidade e estabilidade associativa
, cujo contexto demonstre indubitável
animus
associativo por parte dos envolvidos.

Ocorre que a condenação dos apelantes pelo crime de associação ao tráfico de drogas, de fato, merece ser revista, mormente porque
não se extrai dos autos a certeza necessária acerca da existência de associação estável e permanente entre os acusados para a prática reiterada e habitual do tráfico de drogas
, característica desse crime, senão vejamos:

Dispõe o artigo 35, da Lei nº 11.343/06:
"Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos artigos 33, caput e §1º, e 34 desta Lei".

Nesse sentido,
verbis:
TRF
: PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTE (COCAÍNA).
ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/2006. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS EM RELAÇÃO AO CRIME DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006.
PRELIMINAR DE NULIDADE. LAUDOS. QUANTIDADE DA DROGA. INEXISTÊNCIA. VALIDADE.
ABSOLVIÇÃO DOS RÉUS,

QUANTO AO DELITO DO ART. 35 DA MESMA LEI, DIANTE DA AUSÊNCIA DAS ELEMENTARES DO CRIME: ESTABILIDADE, PERMANÊNCIA E HABITUALIDADE DA UNIÃO PARA O COMETIMENTO DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES
. PARCIAL PROVIMENTO DA APELAÇÃO DOS RÉUS. APLICAÇÃO DA REGRA DO ART. 580 DO CPP, EM FAVOR DE UM DOS CORRÉUS. ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006. PATAMAR DE DIMINUIÇÃO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INCONSTITUCIONALIDADE DA PROIBIÇÃO DOS ARTS. 33, § 4º, E 44 DA LEI 11.343/2006. PRECEDENTE DO STF. APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.(...) 4.
Ausentes as provas das elementares do delito - estabilidade, permanência e habitualidade da união para o cometimento do crime de tráfico - não há de se falar, in casu, na existência de associação para o tráfico, prevista no art. 35 da Lei 11.343/2006, impondo-se, como consectário, a absolvição dos réus pelo aludido crime, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.
5. (...). 9. Apelações dos réus parcialmente providas. (TRF-1 - ACR: 200742000009346 RR 2007.42.00.000934-6, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MONICA SIFUENTES, Data de Julgamento: 04/06/2013, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.416 de 14/06/2013)
TJMG
: EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL -
ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO - ABSOLVIÇÃO - NECESSIDADE
- TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - REDUÇÃO DA PENA-BASE DO APELANTE ADRIANO MELO LOURENÇO - CABIMENTO - RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
1-
Não restando evidenciada a presença da estabilidade associativa, permanência e habitualidade, requisitos imprescindíveis para a configuração do crime de associação para o tráfico, de rigor a absolvição desta imputação.

2- Comprovado nos autos que os acusados incorram em uma das condutas do art. 33, da Lei 11.343/2006, em vista da prova oral colhida, confirmada sob o crivo do contraditório, não há que se falar em absolvição ou desclassificação para o crime do art. 28, da Lei 11.343/06.
3- Os depoimentos de policiais como testemunhas gozam de presunção iuris tantum de veracidade, portanto, prevalecem até prova em contrário.
4- Fixada a pena-base em dissonância com os elementos extraídos dos autos, sua redução é de rigor.

(Apelação Criminal 1.0051.10.000009-3/001, Relator(a): Des.(a) Eduardo Machado, 5ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 14/05/2013, publicação da súmula em 20/05/2013)

Logo, não restou evidenciado na hipótese o dolo específico dos agentes de associarem-se com estabilidade e permanência, tampouco a função de cada um dos apelantes no suposto grupo criminoso, não sendo admitido para tanto a mera reunião ocasional dos mesmos ou o fato de residirem ou permanecerem na mesma casa,
tanto que os policiais declaram em juízo que se surpreenderam ao encontrarem outras pessoas na residência, além dos que estavam na parte externa
, não tendo restado demonstrado pelas provas dos autos a habitualidade dos acusados na empreitada criminosa, sendo tal elemento imprescindível à caracterização do crime de associação para o tráfico previsto no art. 35 da lei 11.343/2006, conforme visto alhures,
vê-se prosperar o pleito dos apelantes para que sejam absolvidos quanto a alegada prática da referida conduta.

Pleitos formulados pelos recorrentes Núbia Laffaieth, Jéssica Naiara, Robson e Elenilson
:

4) Redução da pena-base ao mínimo legal

Passo à análise do pleito de redução da sanção basilar
, inclusive a da apelante JÉSSICA THAYNAR, embora ela não tenha se insurgido a respeito, pois cabe reavaliação de ofício, por esta Instância Revisora, por se tratar de matéria de ordem pública,
razão pela qual o faço em conjunto, pois realizadas de forma idêntica para todos os apelantes
:

Embora o juízo
a quo
tenha valorado negativamente
os motivos do crime
fundamentado na ¿intenção de conseguir dinheiro fácil¿, sendo tal elemento ínsito ao tráfico de entorpecentes, não podendo ser utilizado para exasperar a sanção base, vê-se que a natureza e a diversidade da droga, totalizando
10,630 g (dez gramas e seiscentos e trinta miligramas) de cocaína,
distribuídas em 06 (seis) petecas,
e 6,770g (seis gramas e setecentos e setenta miligramas) de maconha,
correspondente a 01 (uma) porção,
denotam a elevada culpabilidade dos apelantes
, apta a justificar as penas fixadas a todos os apelantes em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
.

Na segunda fase da dosimetria passo a tratar individualmente de cada apelante, considerando suas particularidades
:

Em relação a ROBSON RENAN SILVA GOMES, presente a atenuante da menoridade relativa,
ex-vi
documento às fls. 64, autos apensos, a reprimenda foi reduzida em 06 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa,
restando definitiva em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, bem como 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trinta) avos do salário mínimo à época do fato.

Quanto a ELENILSON NASCIMENTO DAS FLORES, presente a agravante da reincidência, tendo em vista a condenação transitada em julgado anterior ao fato em apuração, proc. 0009847-73.2011.8.14.0051,
ex-vi
às fls. 152, a reprimenda foi exasperada em 01 (um) ano de reclusão e 300 (trezentos) dias-multas,
totalizando 07 (sete) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trinta) avos do salário mínimo vigente à época do fato.

Já no que concerne à JÉSSICA NAIARA BRANDAO GONÇALVES, não havendo circunstâncias atenuantes e agravantes, bem como causas de diminuição e aumento de pena, a sanção
restou definitiva em
em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trinta) avos do salário mínimo vigente à época do fato.

Quanto à JHÉSSICA THAYNAR ASSIS SILVA, verifico que a mesma era, à época dos fatos, menor de 21 (vinte e um) anos,
ex-vi
às fls. 02 e 145-v, razão pela qual
reconheço, DE OFÍCIO, a atenuante prevista no art. 65, inc. I, do CP
, reduzindo-se a reprimenda em 06 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa,
restando definitiva em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, bem como 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trinta) avos do salário mínimo à época do fato.

Por fim, em relação à NÚBIA LAFFAIETH BRANDÃO GONÇALVES,

não havendo circunstâncias atenuantes e agravantes, bem como causas de diminuição e aumento de pena, a sanção
restou definitiva em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trinta) avos do salário mínimo vigente à época do fato.

5)

Incidência da causa de diminuição prevista no §4º, art. 33, da Lei n.º 11.343/06.

Por outro lado, a minorante do tráfico privilegiado deixou de ser aplicada, de forma escorreita, em relação a todos os apelantes, pois as substâncias entorpecentes encontradas no citado imóvel e em frente ao mesmo, sob a
guarda
dos apelantes, estavam acondicionadas de forma a facilitar sua comercialização, distribuídas em pequenas pedras,
ex-vi
laudo às fls. 107, autos apensos, além dos demais recipientes que indicam o
preparo de drogas
no local, o que aliado às
circunstâncias da prisão em flagrante dos acusados, detidos a partir de denúncias anônimas, informando que na residência onde eles foram flagrados funcionava ponto de venda de drogas,
justificam o

afastamento da aludida minorante, o que denota a habitualidade da traficância, apta a configurar a dedicação à atividade criminosa por parte dos agentes.

Além disso, no que se refere

aos réus JHESSICA THAYNAR ASSIS SILVA, ROBSON RENAN SILVA GOMES e ELENILSON NASCIMENTO DAS FLORES, vê-se às fls. 150, 151 e 152, respectivamente, que os apelantes respondem a outras ações penais, ressaltando-se que embora tais fatos criminais sem condenação transitada em julgado não sirvam para valorar negativamente a reincidência e os antecedentes do mesmo, nos termos da Súmula n. 444 do STJ, podem embasar o afastamento da aludida benesse quando permitem concluir que os agentes se dedicam a atividades criminosas, como na hipótese.

Nesse sentido,
verbis
:
STJ:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CONDENAÇÕES DEFINITIVAS ATINGIDAS PELO PERÍODO DEPURADOR DE 5 ANOS. CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. PARA ELEVAÇÃO DA PENA-BASE.
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO CONTIDA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE.
REVOLVIMENTO DE PROVAS. PRESENÇA DE MAUS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE REQUISITOS PARA RECONHECIMENTO DA BENESSE. REGIME FECHADO. ADEQUADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. SUSPENSÃO OU SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA. DESCABIMENTO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. AUSÊNCIA DE REQUISITOS PREVISTOS NOS ARTS. 44 E 77, DO CP. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício.
II - Embora o Supremo Tribunal Federal ainda não haja decidido o mérito do RE n. 593.818 RG/SC - que, em repercussão geral já reconhecida (DJe 3/4/2009), decidirá se existe ou não um prazo limite para se sopesar uma condenação anterior como maus antecedentes -, certo é que, por ora, este Superior Tribunal possui o entendimento consolidado de que, decorrido o prazo de cinco anos entre a data do cumprimento ou a extinção da pena e a infração posterior, a condenação anterior, embora não possa prevalecer para fins de reincidência, pode ser sopesada a título de maus antecedentes. Precedentes. III - Diante da existência de precedentes em ambos os sentidos e tendo em vista a ausência de definição da matéria pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, não há como qualificar de abusiva ou de ilegal a decisão que opta por uma das duas correntes.
IV -
In casu
, houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada nas "circunstâncias da prisão em flagrante e pela forma de acondicionamento das drogas variadas restou claro a prática de atividade criminosa, um dos requisitos impeditivos do pretendido redutor da pena", onde as instâncias ordinárias se convenceram de que a paciente se dedicava às atividades criminosas
. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.
V - Segundo a jurisprudência deste Tribunal Superior, a condenação anterior existente, ainda que alcançada pelo período depurador de cinco anos previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora não seja apta a caracterizar a agravante da reincidência, configura maus antecedentes, razão pela qual fica impedida a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, diante da ausência do preenchimento dos requisitos legais.
VI - As anotações configuradoras de maus antecedentes foram consideradas já na primeira fase da dosimetria para aumentar a pena-base. Desse modo, fixada a pena acima de 4 anos e existindo circunstância judicial desfavorável, fica afastada a possibilidade de fixação do regime diverso do fechado, nos termos do art. 33, § 2º, "b" e § 3º, do Código Penal.
VII - Mantida a pena cominada ao paciente em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, resta prejudicado o pedido de suspensão ou substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos, pois não preenchidos os requisitos estabelecidos nos arts.
44 e 77, do Código Penal.
Habeas corpus não conhecido.
(HC 446.042/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 24/05/2018, DJe 29/05/2018)
STJ:

PENAL.
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO.
APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA O AFASTAMENTO DA MINORANTE.
REVOLVIMENTO DE PROVAS. QUANTIDADE DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIA UTILIZADA NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. REGIME FECHADO. ADEQUADO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DIREITOS. PREJUDICADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
(...)
V -
In casu
, houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado por parte das instância ordinárias, consubstanciada

não só na quantidade
e variedade
de drogas apreendidas
(138 porções de maconha, 90 pedras de crack e 119 pinos de cocaína, além de uma balança de precisão e mais 113 pinos vázios), bem como
na "notícia do seu efetivo envolvimento na atividade espúria, trazida por denúncias anônimas, conforme relatado pelos policiais militares ouvidos em audiência (fl. 43), o que justificam o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.
VI - Rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.
VII - Por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, o eg. Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e da quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual fica evidenciado o bis in idem quando a valoração em tela opera-se na primeira e terceira fases do cálculo da pena.
VIII - Cabe às instâncias ordinárias, ao promover a dosimetria, considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a pena-base, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases, sob pena de bis in idem.
IX - A col. Suprema Corte preocupou-se em evitar a dupla valoração da quantidade de entorpecentes na exasperação da pena-base e na definição do patamar da fração da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.
X - A pena-base do paciente afastou-se do mínimo legal com base na quantidade e variedade da droga apreendida, qual seja, 138 porções de maconha, 90 pedras de crack e 119 pinos de cocaína, fundamentação idônea e que se encontra em consonância ao já mencionado art. 42 da Lei n. 11.343/06.
Por outro lado, houve fundamentação concreta quando do não reconhecimento do tráfico privilegiado, consubstanciada

não só na quantidade
e variedade
de drogas
, mas também
nas demais circunstâncias em que ocorreu a apreensão dos entorpecentes, ou seja, a forma acondicionamento,
apetrechos como balança de precisão e pinos vazios,
além de notícia do efetivo envolvimento na atividade criminosa, trazida por denúncias anônimas, conforme relatado pelos policiais militares ouvidos em audiência, tudo evidenciando que o acusado se dedicava a atividades criminosas.
XI - A majoração da pena-base está fundada na quantidade e variedade de drogas apreendidas, ao passo que a negativa de minorante ocorreu pela dedicação às atividades criminosas. Fatos distintos, portanto, inexistindo bis in idem.
XII - Na hipótese, infere-se que o v. acórdão impugnado fundamentou adequadamente a necessidade da fixação do regime mais gravoso, ou seja, o fechado, com base em elementos concretos, que estabeleceram a fixação da pena-base acima do mínimo legal, ensejando uma maior repressão estatal, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e do art. 42 da Lei n. 11.343/06.
XIII - Mantida a pena cominada ao paciente em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, resta prejudicado o pedido de substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos, pois não preenchidos os requisitos estabelecidos no art. 44 do Código Penal.
Habeas corpus não conhecido.
(HC 420.837/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/11/2017, DJe 01/12/2017)

6) Modificação para regime inicial mais brando

Readéquam-se os regimes de cumprimento da sanção corporal em relação a ROBSON RENAN, JÉSSICA NAIARA, JHESSICA THAYNAR E NUBIA LAFFAIETH para o semiaberto, em razão do
quantum
das penas fixadas, conforme previsão contida no art. 33, §2º, alínea ¿b¿, do CP, mantendo-se o regime fechado quanto ao apelante ELENILSON NASCIMENTO DAS FLORES, em face da reincidência.

Pleitos exclusivos das recorrentes Nubia Laffaieth e Jéssica Naiara.

7)

Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Por fim, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois o supramencionado
quantum
final de pena corporal aplicado às apelantes foi superior a 04 (quatro) anos de reclusão, contrariando os termos do que dispõe o art. 44, do CP.

Logo, absolvidos do crime de associação para o tráfico e afastado o concurso material de crimes, as penas restaram definitivas, para ELENILSON NASCIMENTO DAS FLORES em
07 (sete) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa
, para JÉSSICA NAIARA BRANDÃO GONÇALVES E NÚBIA LAFFAIETH BRANDÃO GONÇALVES em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
e para ROBSON RENAN SILVA GOMES e JHÉSSICA THAYNAR ASSIS SILVA em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, bem como 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
,

readequando-se, apenas em relação aos últimos, os regimes de cumprimento da sanção corporal para o semiaberto, em razão do
quantum
das penas fixadas, conforme previsão contida no art. 33, §2º, alínea ¿b¿, do CP, mantendo-se o regime fechado quanto ao apelante ELENILSON NASCIMENTO DAS FLORES, em face da reincidência.

Por todo o exposto, conheço dos recursos e
lhes dou parcial provimento, para absolver os apelantes do crime de associação para o tráfico de drogas, e de ofício, reconhecer a atenuante da menoridade em favor de JHÉSSICA THAYNAR ASSIS SILVA,
tornando definitivas as reprimendas para ELENILSON NASCIMENTO DAS FLORES em
07 (sete) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa
, para JÉSSICA NAIARA BRANDÃO GONÇALVES E NÚBIA LAFFAIETH BRANDÃO GONÇALVES em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
e para ROBSON RENAN SILVA GOMES e JHÉSSICA THAYNAR ASSIS SILVA em
05 (cinco) anos, 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
,

readequando-se, apenas em relação aos últimos, os regimes de cumprimento da sanção corporal para o semiaberto, em razão do
quantum
das penas fixadas, conforme previsão contida no art. 33, §2º, alínea ¿b¿, do CP, mantendo-se o regime fechado imposto ao apelante ELENILSON NASCIMENTO DAS FLORES, em face da reincidência
.

É como voto
.

Belém/PA, 17 de agosto de 2020.

Desa. VANIA FORTES BITAR

Relatora