Tribunal: TJPA
Processo: 0810896-44.2019.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10230 - Regime Previdenciário
Data de julgamento: 2020-07-06

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO DE BELÉM – REJEITADA. MÉRITO. SERVIDOR PÚBLICO. PEDIDO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. AFASTAMENTO DAS FUNÇÕES. MANUTENÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE INSALUBRIDADE E AUXÍLIO-TRANSPORTE. DESCABIMENTO. VANTAGENS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCORPORAÇÃO PARA FINS DE APOSENTADORIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer o recurso de agravo de instrumento e lhe dar parcial provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de seis a treze dias do mês de julho de dois mil e vinte. Turma Julgadora Desembargadores Ezilda Pastana Mutran (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Maria Elvina Gemaque Taveira (Membro). Belém/PA, 13 de julho de 2020. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0810896-44.2019.8.14.0000
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE BELEM

PROCURADOR: LUCIANO SANTOS DE OLIVEIRA GOES

AGRAVADO: MARIO CRUZ DE SOUZA

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO DE BELÉM – REJEITADA. MÉRITO. SERVIDOR PÚBLICO. PEDIDO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. AFASTAMENTO DAS FUNÇÕES. MANUTENÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE INSALUBRIDADE E AUXÍLIO-TRANSPORTE. DESCABIMENTO. VANTAGENS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCORPORAÇÃO PARA FINS DE APOSENTADORIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer o recurso de agravo de instrumento e lhe dar parcial provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de seis a treze dias do mês de julho de dois mil e vinte.

Turma Julgadora Desembargadores Ezilda Pastana Mutran (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Maria Elvina Gemaque Taveira (Membro).

Belém/PA, 13 de julho de 2020.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto pelo
MUNICÍPIO DE BELÉM
visando a reforma da decisão proferida pelo Juiz da 2ª Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital que, nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
, proc. nº 0852845-18.2019.8.14.0301, impetrado por
MARIO CRUZ DE SOUZA
, concedeu a medida liminar requerida na peça de ingresso,
cuja parte dispositiva foi vazada nos seguintes termos:

“Diante das razões expostas, CONCEDO A LIMINAR, para determinar à autoridade Impetrada que autorize, de imediato, o afastamento do Impetrante de suas atividades laborais, até a ciência do resultado do pedido administrativo, sem prejuízo de sua remuneração.

NOTIFIQUE-SE e INTIME-SE o IMPETRADO, pessoalmente, para, querendo, prestar informações no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 7°, I, da Lei Federal n° 12.016/09.

INTIME-SE o MUNICÍPIO DE BELÉM, eletronicamente, por meio de sua PROCURADORIA JURÍDICA (SEMAJ), nos termos do art. 7°, II, da Lei Federal n° 12.016/09, c/c art. 183, §1°, do CPC, para, querendo, manifestar interesse na participação do feito, no prazo de 10 (dez) dias.

Após transcurso do prazo legal, com ou sem informações, certifique-se e encaminhem-se os autos ao Ministério Público.

Defiro o pedido de gratuidade, nos termos dos arts. 98, caput e 99, §§2° e 3°, ambos do CPC.

Servirá a presente decisão como MANDADO DE NOTIFICAÇÃO E INTIMAÇÃO (Provimento 03 e 11/2009-CJRMB).

Autorizo o cumprimento da NOTIFICAÇÃO das autoridades coatoras por meio impresso, na forma do art. 5°, §5°, da Lei n° 11.419/06.

Intime-se e cumpra-se, em regime de urgência.

Belém, 1º de novembro de 2019.

JOÃO BATISTA LOPES DO NASCIMENTO

Juiz da 2ª Vara da Fazenda da Capital”.

Em suas razões (Id.
2572392 – págs. 1/12), diz o agravante que o Juízo de origem concedeu medida liminar em favor do recorrido e determinou que lhe garantisse o afastamento de suas funções até a conclusão do processo de aposentadoria, sem prejuízo da remuneração.

Defende sua ilegitimidade passiva.

Sustenta, ainda, o recorrente, a impossibilidade de concessão de medida liminar contra a Fazenda Pública. Expõe, quanto ao tema, que a decisão atacada é contrária ao dispositivo contido no artigo 7º, § 2º, da Lei nº 12.016/09, que veda o deferimento de medidas de urgência que importe em aumento de despesa.

Relata que, no caso em tela, o recorrido obteve o deferimento de aposentadoria voluntária por tempo de contribuição de forma integral e que a medida liminar concedeu-lhe gratificações referentes à verbas de natureza indenizatória. Aduz que, com o seu afastamento, o agravado não fará jus ao recebimento de parcelas transitórias que exigem o exercício de atividade laboral.

Cita precedentes que entende serem favoráveis à tese exposta.

Discorre sobre o fato de o recorrido exercer na Secretaria Municipal de Saúde o cargo de Agente de Serviços Gerais e que requereu a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, haja vista contar com 64 (sessenta e quatro) anos e tempo de contribuição previdenciária superior a 36 (trinta e seis) anos.

Diz que o agravado tomou ciência do deferimento de seu pedido e, com isso, foi-lhe assegurada a faculdade de afastamento das atividades laborais, todavia não existe mais razão para o pagamento de parcelas remuneratórias de natureza transitória que exigem o efetivo exercício de atividade laboral.

Relata que quando estava em atividade, o recorrido percebia em sua remuneração gratificações
propter laborem
,

tais como gratificação por atividade especial por insalubridade (artigo 66, da Lei Municipal nº 7.502/90), bem como o vale transporte.

Disserta a respeito da circunstância de que a partir do momento em que o recorrido foi transferido para inatividade e preferiu optar pelo seu afastamento pelo prazo de 90 (noventa) dias, nos moldes do artigo 169 da Lei Municipal nº 7.502/90, inexiste razão para o recebimento das aludidas vantagens, cujo fundamento reside no efetivo exercício da função pública.

Cita precedentes doutrinários e jurisprudenciais em abono de sua tese.

Ressalta que por força do artigo 40, § 3º, da Constituição da República, as parcelas indenizatórias percebidas pelo servidor em atividade não podem ser computadas para fins de aposentadoria.

Postula o agravante o conhecimento do recurso, a concessão de efeito suspensivo da decisão atacada e, ao final, o seu total provimento nos termos que expõe.

Juntou documentos.

Ao receber o recurso, deferi o pedido de efeito suspensivo (Id. 2589451 – págs. 1/5).

O agravado deixou de apresentar contrarrazões dentro do prazo legal, conforme certidão juntada aos autos eletrônicos (Id. 2728474 – Pág. 1).

Instada a se manifestar, a Douta Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e provimento do recurso de agravo de instrumento, tão somente para excluir as parcelas referentes à gratificação de insalubridade e ao auxílio-transporte, às quais não faz jus o recorrido enquanto afastado do exercício de suas funções (Id. 2769452 – págs. 1/5).

É o relato do necessário.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DES. ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, eis que tempestivo e dispensado de preparo ante a isenção legal, conheço do recurso e passo a sua apreciação meritória.

Havendo preliminar suscitada, passo a apreciá-la.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO DE BELÉM.

O Município de Belém suscitou a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda.

Contudo, entendo que tal preliminar não merece prosperar, conforme bem salientou o Exmo. Procurador de Justiça em sua manifestação, aduzindo que “quanto à preliminar de ilegitimidade passiva, tal não merece prosperar, eis que o agravado integra os quadros da Secretaria Municipal de Saúde – SESMA, órgão do Município de Belém, este sim com personalidade jurídica própria que lhe permite figurar no polo passivo do
mandamus
originário”.

Em consequência, rejeito a presente preliminar.

MÉRITO.

Cuida-se de recurso de agravo de instrumento aviado contra a decisão proferida pelo magistrado de origem (Id. 13637507 – págs. 1/6 – processo original) que deferiu liminar em favor do recorrido e determinou que a autoridade impetrada na inicial assegurasse, em favor daquele, o afastamento das funções até o final do trâmite do processo de aposentadoria, sem o prejuízo do pagamento integral de sua remuneração.

Analisando as razões do recurso, observa-se que o inconformismo do agravante não reside na concessão do afastamento em si, mas tão somente sobre o ponto em que foi assegurado ao recorrido a integralidade de sua remuneração, porquanto incluídas nesta verbas de natureza transitória, que somente seriam devidas ao servidor enquanto em atividade.

Acerca do tema discutido, é sabido que as gratificações são parcelas pecuniárias acrescidas ao vencimento base em decorrência de uma situação fática previamente estabelecida na norma jurídica pertinente.

Toda vantagem reclama a consumação de certo fato que proporciona o direito à sua percepção.

No caso dos autos, as parcelas indenizatórias apontadas pelo agravante, as quais entende não serem devidas ao recorrido em razão do afastamento de suas funções, consiste na gratificação por atividade especial por insalubridade e auxílio-transporte, benefícios esses que integravam a remuneração do ora agravado, conforme os contracheques por ele colacionados nos autos principais (Id. 13129382 – págs. 1/24 e Id. 13129384 – págs. 1/22).

Analisando a norma instituidora do adicional de insalubridade, observo que os artigos 66 e 67 da Lei Municipal nº 7.502/90 assim prescrevem:

“Ao funcionário que exercer atividades, com habitualidade, em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida, será concedida uma gratificação sobre o vencimento do cargo efetivo, na forma da lei”.

“Art. 67 - O funcionário que fizer jus às gratificações de insalubridade e de periculosidade deverá optar por uma delas, não sendo permitida a acumulação.

Parágrafo Único - O direito à gratificação de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão”.

No caso da vantagem mencionada, extrai-se da norma que a instituiu que se trata de parcela
propter laborem
, ou seja, aquela que é devida enquanto perdurar a situação extraordinária que a justifica, qual seja, o exercício do trabalho em situações em que se encontrar o servidor com risco de vida. Em suma, a percepção da parcela mencionada somente pode perdurar enquanto durar o trabalho em condições insalubres, de modo que, caso o funcionário seja remanejado para uma função que não coloque em risco sua vida, não há que se falar na obtenção da vantagem.

O mesmo raciocínio se aplica ao vale transporte, dado que por força do artigo 2º, “a”, da Lei nº 7.418/85, a referida parcela “não tem natureza salarial, nem se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos”, de forma que não é devida quando o servidor se afasta de suas funções.

Diante disso, verifico assistir razão ao agravante quando afirma que as referidas vantagens não podem ser pagas ao servidor que se aposentar por exigirem situação específica, quais sejam, o exercício de função que importe em risco a saúde e a necessidade de translado para o local de trabalho. Além do mais, nos termos do artigo 40, § 3º, da Constituição da República, para efeitos de cálculo de proventos deverão ser “consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor” pagas ao regime próprio de previdência, em outras palavras, estão excluídos do computo da aposentadoria do servidor as parcelas percebidas a título indenizatório.

Defende o ente agravante, ainda, a impossibilidade de concessão de medida liminar contra a Fazenda Pública nos casos em que importe aumento de despesa, conforme os dispositivos legais mencionados. No caso em testilha, o
decisum
ora vergastado assegurou ao recorrido o afastamento de suas funções enquanto pendente o processo administrativo relativo à sua aposentadoria, de maneira que a liminar não importou em concessão ou aumento de vantagem pecuniária em favor daquela, mas tão somente o gozo de um direito que lhe seria garantido.

Por todo o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de agravo de instrumento para afastar a incidência do adicional de insalubridade e do auxílio-transporte na remuneração do agravado, mantendo os demais termos da decisão liminar agravada.

É o voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

Belém/PA, 13 de julho de 2020.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

Belém, 21/07/2020