Tribunal: TJPA
Processo: 0001236-77.2015.8.14.0007
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-10-16

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO/CULTIVO DE ENTORPECENTES. ART. 33, §1º, INCISO II, DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INVIABILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE USO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO CONFIGURADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. PROVA TESTEMUNHAL SEGURA. PLANTIO DE 120 (CENTO E VINTE) PÉS DE MACONHA NO SÍTIO DO RÉU. QUANTIDADE CONSIDERÁVEL DE DROGA E CIRCUNSTÂNCIA DA PRISÃO CONDIZENTE COM A TRAFICÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL, EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. PENA CORRETA E JUSTA. PENA-BASE FIXADA UM POUCO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM FACE DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS (ART. 59 DO CP), BEM COMO PELA ANÁLISE DO ART. 42 DA LEI Nº 11.343/2006. REDUÇÃO DA PENA EM 01 (UM) ANO PELA INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, PREVISTA NO ART. 65, INCISO III, ALÍNEA ?D?, DO CPB. SÚMULA Nº 231 DO STJ. MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL PARA O ABERTO. INVIABILIDADE. QUANTUM DE PENA NÃO ALTERADO NESTA FASE RECURSAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. MODIFICAÇÃO, DE OFÍCIO, DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O SEMIABERTO, CONDIZENTE COM A PENA DEFINITIVA DE 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, §1º, DA LEI Nº 8.072/1990. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. JUÍZO QUE FIXOU O REGIME INICIAL FECHADO COM BASE EXCLUSIVAMENTE NA HEDIONDEZ DO CRIME DE TRÁFICO.1. In casu, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga estava em poder do recorrente, tendo o próprio réu confessado o plantio dos 120 (cento e vinte) pés de maconha. A alegada condição do apelante de usuário não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância. A conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33, §1º, inciso II, da Lei nº11.343/2006, diante das circunstâncias do caso e da quantidade considerável de droga apreendida, além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a absolvição ou a desclassificação para o delito de uso de entorpecentes.2. Inexiste motivo para que se coloque em dúvida a veracidade dos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, uma vez que, seguros na narrativa do fato e coerentes em suas declarações, merecem credibilidade.3. O magistrado, levando em consideração algumas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado, bem como a análise do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, fixou a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, ou seja, um pouco acima do mínimo legal estabelecido pelo legislador. Dessa forma, reconhecendo a circunstância atenuante da confissão, prevista no art. 65, inciso III, alínea ?d?, do CPB, o magistrado diminuiu a pena em 01 (um) ano pela incidência da atenuante, vez que o mesmo confessou o plantio dos pés de maconha, restando a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Inexistindo circunstâncias agravantes, causas de diminuição e causas de aumento de pena, o magistrado manteve como pena definitiva os 05 (cinco) anos de reclusão e os 500 (quinhentos) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época do fato delituoso. Verifica-se, portanto, que o magistrado agiu pautado no bom senso e na cautela e que a pena fixada não merece ser reformada, destacando que, na segunda fase de aplicação de pena, a sanção não pode ser reduzida aquém do mínimo legal, conforme redação contida na Súmula 231 do STJ: ?A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal?. Sendo assim, não sofrendo a pena nenhuma alteração nesta fase recursal, impossível a modificação do regime de cumprimento de pena para o aberto, como requer a defesa.4. Porém, modifico, de ofício, o regime prisional do réu para o semiaberto, uma vez que o magistrado fixou o regime inicial fechado, com base exclusivamente no art. 2º, §1º, da Lei nº 8.072/1990. Assim, o juízo sentenciante fixou regime de pena mais gravoso ao réu, sem apresentar justificativas idôneas para tanto. Considerando que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 27 de junho de 2012, ao julgar o Habeas Corpus nº 111.840/ES, por maioria de votos, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do §1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, bem como pelas Súmulas 716, 718 e 719 do STF, tenho, pois, que o regime deva ser modificado. De acordo com os precedentes da Corte Suprema, a fixação do regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade para os condenados por crime hediondo, deverá observar as disposições do art. 33, §§ 2º e 3º c/c art. 59, ambos do Códex Penal, independentemente da hediondez do delito.5. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. Modificação, de ofício, somente do regime prisional inicial para o semiaberto.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº:
PROCESSO Nº: 0001236-77.2015.8.14.0007
ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: BAIÃO/PA (VARA ÚNICA)
APELANTE:
ARQUELAU DA SILVA RAMOS
ADVOGADA: NAZARÉ CRISTINA MENDONÇA VIEIRA (OAB/PA Nº 6.912)
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA (PROMOTOR DE JUSTIÇA MÁRCIO DE ALMEIDA FARIAS)
PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO
RELATORA:

DESEMBARGADORA

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA
REVISORA:
DESEMBARGADORA
MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO/CULTIVO DE ENTORPECENTES. ART. 33, §1º, INCISO II, DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. PRINCÍPIO DO
IN DUBIO PRO REO
. INVIABILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE USO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO CONFIGURADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. PROVA TESTEMUNHAL SEGURA. PLANTIO DE 120 (CENTO E VINTE) PÉS DE MACONHA NO SÍTIO DO RÉU. QUANTIDADE CONSIDERÁVEL DE DROGA E CIRCUNSTÂNCIA DA PRISÃO CONDIZENTE COM A TRAFICÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL, EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. PENA CORRETA E JUSTA. PENA-BASE FIXADA UM POUCO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM FACE DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS (ART. 59 DO CP), BEM COMO PELA ANÁLISE DO ART. 42 DA LEI Nº 11.343/2006. REDUÇÃO DA PENA EM 01 (UM) ANO PELA INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, PREVISTA NO ART. 65, INCISO III, ALÍNEA ¿D¿, DO CPB. SÚMULA Nº 231 DO STJ. MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL PARA O ABERTO. INVIABILIDADE.
QUANTUM
DE PENA NÃO ALTERADO NESTA FASE RECURSAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. MODIFICAÇÃO, DE OFÍCIO, DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O SEMIABERTO, CONDIZENTE COM A PENA DEFINITIVA DE 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, §1º, DA LEI Nº 8.072/1990. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. JUÍZO QUE FIXOU O REGIME INICIAL FECHADO COM BASE EXCLUSIVAMENTE NA HEDIONDEZ DO CRIME DE TRÁFICO.
1.
In casu
, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga estava em poder do recorrente, tendo o próprio réu confessado o plantio dos 120 (cento e vinte) pés de maconha. A alegada condição do apelante de usuário não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância. A conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33, §1º, inciso II, da Lei nº11.343/2006, diante das circunstâncias do caso e da quantidade considerável de droga apreendida, além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a absolvição ou a desclassificação para o delito de uso de entorpecentes.
2. Inexiste motivo para que se coloque em dúvida a veracidade dos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, uma vez que, seguros na narrativa do fato e coerentes em suas declarações, merecem credibilidade.
3. O magistrado, levando em consideração algumas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado, bem como a análise do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, fixou a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, ou seja, um pouco acima do mínimo legal estabelecido pelo legislador. Dessa forma, reconhecendo a circunstância atenuante da confissão, prevista no art. 65, inciso III, alínea ¿d¿, do CPB, o magistrado diminuiu a pena em 01 (um) ano pela incidência da atenuante, vez que o mesmo confessou o plantio dos pés de maconha, restando a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Inexistindo circunstâncias agravantes, causas de diminuição e causas de aumento de pena, o magistrado manteve como pena definitiva os 05 (cinco) anos de reclusão e os 500 (quinhentos) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época do fato delituoso. Verifica-se, portanto, que o magistrado agiu pautado no bom senso e na cautela e que a pena fixada não merece ser reformada, destacando que, na segunda fase de aplicação de pena, a sanção não pode ser reduzida aquém do mínimo legal, conforme redação contida na Súmula 231 do STJ: ¿A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal¿. Sendo assim, não sofrendo a pena nenhuma alteração nesta fase recursal, impossível a modificação do regime de cumprimento de pena para o aberto, como requer a defesa.
4. Porém, modifico, de ofício, o regime prisional do réu para o semiaberto, uma vez que o magistrado fixou o regime inicial fechado, com base exclusivamente no art. 2º, §1º, da Lei nº 8.072/1990. Assim, o juízo sentenciante fixou regime de pena mais gravoso ao réu, sem apresentar justificativas idôneas para tanto. Considerando que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 27 de junho de 2012, ao julgar o
Habeas Corpus
nº 111.840/ES, por maioria de votos, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do §1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, bem como pelas Súmulas 716, 718 e 719 do STF, tenho, pois, que o regime deva ser modificado. De acordo com os precedentes da Corte Suprema, a fixação do regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade para os condenados por crime hediondo, deverá observar as disposições do art. 33, §§ 2º e 3º c/c art. 59, ambos do Códex Penal, independentemente da hediondez do delito.
5. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. Modificação, de ofício, somente do regime prisional inicial para o semiaberto.
Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, modificando, de ofício, apenas o regime prisional inicial para o semiaberto, tendo em vista a inconstitucionalidade do art. 2º, §1º, da Lei nº 8.072/1990, vez que o magistrado fixou o regime inicial fechado sem motivação idônea, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte e quatro dias e finalizada aos trinta e um dias do mês de agosto de 2020.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.
Belém/PA, 31 de agosto de 2020.
Desembargadora
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA
Relatora
PROCESSO Nº: 0001236-77.2015.8.14.0007
ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: BAIÃO/PA (VARA ÚNICA)
APELANTE:
ARQUELAU DA SILVA RAMOS
ADVOGADA: NAZARÉ CRISTINA MENDONÇA VIEIRA (OAB/PA Nº 6.912)
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA (PROMOTOR DE JUSTIÇA MÁRCIO DE ALMEIDA FARIAS)
PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO
RELATORA:

DESEMBARGADORA

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA
RELATÓRIO

Arquelau da Silva Ramos
interpôs
Recurso de Apelação Criminal
, inconformado com a sentença prolatada em
30/04/2018
, às fls. 96/103, pelo MM. Juiz de Direito Titular da Vara Única da Comarca de Baião/PA,
Dr. Weber Lacerda Gonçalves
, que o
condenou
a uma pena de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, na razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, a ser cumprida em
regime inicial fechado
, pela prática do crime previsto no art. 33, §1º, inciso II, da Lei nº 11.343/2006 (
tráfico - cultivo
).

Narra a
exordial acusatória
(fls. 02/04) que, policiais militares atenderam uma ocorrência repassada pela delegacia de polícia local, para apurar a denúncia de que
o denunciado Arquelau da Silva Ramos cultivava, em sua propriedade, vários pés de maconha
. Ao se dirigirem à propriedade do acusado, os policiais encontraram cerca de
120 (cento e vinte) pés de maconha
, plantados em seu sítio.
O acusado confirmou ser seu o plantio de maconha encontrado pelos policiais em sua propriedade
, caracterizando, assim, a conduta de cultivas plantas que se constituam matéria-prima à produção de substância entorpecente. Diante de tal situação, os policiais arrancaram as plantas do solo e efetuaram a
prisão em flagrante
do denunciado, tendo sido este conduzido à delegacia.

Em
razões recursais
(fls. 105/111), a defesa sustenta que,
não há nos autos qualquer prova de que o acusado é traficante de drogas
, devendo o apelante ser
absolvido
, por
insuficiência de provas
à sua condenação e em observância ao
princípio do

in dubio pro reo
.

Subsidiariamente, pugna pela
reforma do édito condenatório
, com a consequente
desclassificação do delito do art. 33, §1º, inciso II, da Lei nº 11.343/2006 para o delito de uso de entorpecente
, previsto no art. 28 da mesma lei, tendo em vista que se tratava de
cultivo para uso pessoal
, já que o acusado fazia uso contínuo e incessante da droga (maconha) para exercer suas atividades agrícolas e de pesca, sendo o mesmo um viciado assumido.

Requer que seja
fixada a pena aquém do mínimo legal
, haja vista a primariedade e a ausência de antecedentes do réu, com o reconhecimento da atenuante da confissão (art. 65, inciso III, alínea ¿d¿, do CPB), bem como a
modificação do regime prisional para o aberto
.

Clama pelo
conhecimento
e
provimento
do recurso.

Em
contrarrazões
(fls. 118/122-v), o Promotor de Justiça rebate as teses levantadas pela defesa, pugnando pelo
total improvimento
do recurso interposto, a fim de que seja mantida a sentença em todos os seus termos.

Nesta Superior Instância, a Procuradora de Justiça
Maria do Socorro Martins Carvalho Mendo
, na condição de
Custos Legis
, manifesta-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do apelo, para que seja mantida a sentença condenatória do juízo
a quo
em todos os seus termos (parecer de fls. 130/133).

É o relatório. À douta revisão da Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato.
VOTO
Atendidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço do recurso
.
MÉRITO
:

1. Da reforma da sentença condenatória. Da absolvição por insuficiência de provas. Negativa de autoria. Princípio do
in dubio pro reo
. Condição de usuário. Desclassificação do crime de tráfico/cultivo de drogas (art. 33, §1º, inciso II, da Lei nº 11.343/2006) para o crime de uso.

Clama a defesa pela
reforma da sentença condenatória
, com a
absolvição por insuficiência de provas
, vez que não há nos autos qualquer elemento que evidencie a prática do comércio de drogas ou a
desclassificação do crime de tráfico/cultivo de entorpecente para o delito de uso (consumo próprio)
, tendo o acusado comprovado sua
condição de usuário
.

Entretanto, analisando minuciosamente os presentes autos, verifica-se que a pretensão recursal não merece prosperar.

A alegação de insuficiência de provas da prática do crime de tráfico/cultivo de entorpecentes, pelo qual foi o apelante condenado, se afasta, sobremaneira, do contexto probatório existente nos autos, o qual satisfaz plenamente o édito repressivo e elide todos os argumentos expendidos pelo recorrente, senão vejamos:

A
materialidade do delito tipificado no art. 33, §1º, inciso II, da Lei nº 11.343/2006
é incontestável e pode ser facilmente aferida por meio do
Boletim de Ocorrência Policial
(fls. 06), pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (fls. 07/10), pelo
Auto de Apresentação e Apreensão
(fls. 15), o qual atesta a
apreensão ¿de 120 (cento e vinte) pés de substância entorpecente supostamente ¿maconha¿, apreendido no sítio do nacional Arquelau da Silva Ramos¿
, pelo
Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente
(fls. 16) e pelo
Laudo nº 2015.01.002115-QUI - Perícia de Análise de Droga de Abuso - Definitivo
(fls. 56). A materialidade do delito, portanto, mostra-se indene de dúvidas.

Quanto à
autoria do crime
, também resta provada de forma induvidosa, especialmente pelos
depoimentos das testemunhas inclusas nos autos
que se mostram firmes, harmônicos e conclusivos, suficientes para embasar a condenação do réu.

Arquelau da Silva Ramos
, em seu
interrogatório na fase judicial
(fls. 67/68),
admitiu a propriedade da droga apreendida, tendo confessado que a substância era para consumo próprio, pois trabalha no mato, sendo mero usuário
. Assim relatou: ¿Que não é verdadeira a acusação de que é traficante de droga; que o depoente diz que plantou a maconha em questão para o seu próprio uso, sem nenhuma intenção de traficá-la; que nunca cedeu e nem vendeu maconha para nenhuma pessoa; que confirma que no local havia cento e vinte pés de maconha; que o depoente não consumia as folhas de maconha e só o camarão desta; que o camarão é a haste das folhas; que um pé de maconha dá cerca de vinte cigarros, no máximo; que plantou cento e vinte pés por que não tinha ideia da quantidade necessária para seu próprio uso; (¿); que é usuário de maconha desde os 14 anos; que usa apenas maconha, mas chegou a experimentar pedra de óxi, mas não gostou; (¿); que os parentes do depoente sabem que este é viciado; que seu pai sabia da plantação de maconha por que ele a viu certa vez; que usa maconha por que tem dores na coluna e sente também estresse; (...)¿.

A versão defensiva acabou, ao final, rechaçada pela
prova testemunhal construída
, que aliada aos demais elementos probatórios produzidos nos autos, consubstanciam o
decisum
condenatório, conforme passo a demonstrar:

A testemunha
Márcio da Silva Costa
, policial militar que participou da operação que culminou na
prisão em flagrante
do recorrente, assim declara perante a
autoridade judicial
(fls. 66),
verbis
:
¿(¿); que o pai do acusado, Sr. Benedito, tinha procurado a polícia civil, dando-lhe conta de que o acusado havia fechado uma das vias que dava acesso à Vila do Engenho, na zona rural de Baião, e que no sítio dele havia uma plantação de maconha; que o acusado foi encontrado na casa do próprio pai dele; que ele não ofereceu resistência, quando da prisão; que ele levou os policiais até o local da plantação de maconha; que ele disse que a plantação de maconha era para fins medicinais e para curar as doenças dele; que já havia, no sítio em questão, maconha já seca e pendurada numa vara, secando numa barraca de lona; (¿); que a plantação tinha cento e vinte pés de maconha; que o próprio acusado disse que se tratava de pés de maconha e os policiais assim o reconheceram pelas características da planta; que o depoente também tinha certeza de que se tratava de uma plantação de maconha; que os policiais o questionaram a respeito do fato de que a plantação era muito grande para fins medicinais; que o acusado insistiu que a fizera para fins medicinais, embora não tenha declinado os nomes de suas moléstias; que ele disse apenas que era pra fazer chás; que os pés de maconha tinham cerca de um metro de altura; que havia cerca de quatro ramos de maconha sendo cercada na barraca de lona; que essa maconha já estava desidratada e pronta pra uso; que o pai do acusado disse que o sítio pertencia apenas a ele, Arquelau; que o pai de Arquelau disse que ele saia de manhã e só voltava a noite; (¿); que na verdade a plantação da maconha se dividia em dois ares: uma ficava logo na frente da propriedade, bem visível, e a outra ficava na parte de trás, escondida por uma mata; que as áreas tinham praticamente as mesmas quantidades de pés e mesmo tamanho; (...)¿
.

Em
juízo
(fls. 66/67), a testemunha
Josivaldo Ladislau Batista
, também policial militar, afirma categoricamente:
¿(¿); que o delegado informou que o pai do acusado se encontrava na delegacia e dava conta de que este tinha uma plantação de maconha no seu sítio; que o depoente foi em diligência ao local, em companhia do cabo Ronald, o soldado Costa e do pai do acusado; que o pai do acusado levou os policias até um terreno que seria deste último; que na verdade o pai do acusado contou aos policiais algumas situações envolvendo o acusado, o qual foi encontrado na casa do Sr. Benedito e foi detido; que o acusado estava transtornado e aparentemente sob efeito de droga; que o depoente chegou a conversar com o acusado e este confirmou que tinha usado maconha; que ele não recebeu os policiais dando aparência de estar violento, e seus descontroles era mais mental do que fixo; que ele confirmou a existência da plantação de maconha e levou os policiais até o local; (¿); que o depoente chegou a conversar com o acusado e este confessou que ele mesmo havia plantado os pés de maconha no local; que a maconha foi encontrada plantada em dois locais; que no local que ficava mais ao fundo os policiais também encontraram mudas pequenas de maconha, em saquinhos pretos; que os policiais encontraram cento e vinte pés de maconha; que os cento e vinte pés foram arrancados e levados para a polícia; (¿); que ele disse que os pés de maconha eram plantados para fins de consumo pessoal e para fins medicinais; (¿); que o sítio em que estava plantada a maconha era conhecido como sendo do acusado e o pai deste assim o confirmou; que o sítio não tinha casa; que os policiais encontraram, dentro de uma barraquinha, cerca de três a cinco pés de maconha secando; que os pés estavam amarrados com fibra e esticados, na barraquinha; que o depoente acha que a maconha em questão estava secando por um ou dois dias no máximo; (¿); que os pés tinham a aparência realmente de pés de maconha; (...)¿.

O policial militar
Ronald Meireles Varela
confirmou a versão apresentada por seus colegas na
fase judicial
(depoimento de fls. 67):
¿Que fez a diligência em questão com os policiais Josivaldo e Costa; que encontraram no sítio do acusado cento e vinte pés de maconha; que ele confessou que os pés de maconha foram plantados por ele próprio; que disse que era usuário de drogas; que ele inclusive informou aos policiais que usava maconha para fins medicinais, para fazer chá, haja vista que ele era doente; que os policiais não chegaram a medir a área plantada; que os pés de maconha foram todos arrancados e levados para a delegacia; (...)¿.

Cumpre salientar que,
os depoimentos dos policiais militares, que participaram da abordagem, revista e prisão do acusado, foram uníssonos ao afirmar que no sítio do acusado foram encontrados 120 (cento e vinte) pés de maconha.

Sendo assim,
as provas testemunhais que serviram para formar a convicção do juízo
a quo
são seguras e consistentes, conforme revelam os autos
.

No que tange aos
depoimentos testemunhais
, o que se pode observar, após detido exame do processo,
é que os contundentes depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão retratam, sem nenhuma dúvida, a atividade ilícita desenvolvida pelo apelante
.

É entendimento pacífico na doutrina e na jurisprudência, como dito alhures, que,
o testemunho de policiais, quando harmônicos e coincidentes com as demais provas produzidas nos autos, reveste-se de eficácia probatória inquestionável
. Tais depoimentos revestem-se de natural credibilidade, quando os agentes agem no exercício do dever legal, sobretudo, em defesa da coletividade.

É entendimento pacífico na doutrina e na jurisprudência que o respectivo crime consiste em condutas que podem ser praticadas de forma isolada ou sequencial,
sendo suficiente a prática de apenas um dos ilícitos relacionados no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 para caracterizar o crime
. Além disso, o delito de tráfico é de
caráter permanente
, sendo irrelevante a prova flagrancial da venda, ou não, a terceiros, pois se consuma com a simples detenção do tóxico pelo agente para fins de comercialização.

A conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33, §1°, inciso II, da Lei nº11.343/2006, vez que
o mesmo cultivava substância entorpecente (maconha) com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso e das provas obtidas em juízo
,
não se mostrando possível a absolvição ou a desclassificação para o delito de uso de entorpecentes
.

Com efeito,
a alegada condição do apelante de usuário não tem o condão de desqualificar o crime de tráfico/cultivo de entorpecente que lhe foi imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância, além disso, haviam 120 (cento e vinte) pés de maconha plantados no sítio do acusado, quantidade considerável para quem apenas usava a substância entorpecente, pesando um total de 155,500g (cento e cinquenta e cinco gramas e quinhentos miligramas)
, conforme
Laudo nº 2015.01.002115-QUI - Perícia de Análise de Droga de Abuso - Definitivo
às fls. 56.

Nesse sentido, colaciono um julgado recente de minha relatoria:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. PRINCÍPIO DO
IN DUBIO PRO REO
. INVIABILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE USO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO CONFIGURADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA E CIRCUNSTÂNCIA DA PRISÃO CONDIZENTE COM A TRAFICÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXACERBADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA POR PARTE DO JUÍZO SINGULAR. EXISTÊNCIA DE 01 (UMA) CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL MOTIVADA. CULPABILIDADE. PENA INICIAL JUSTA E PROPORCIONAL À PREVENÇÃO E REPRESSÃO DO CRIME. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INVIABILIDADE. APELANTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA, NÃO POSSUINDO BONS ANTECEDENTES. PROVA SEGURA. PENA INALTERADA. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO REQUISITO PREVISTO NO ART. 44, INCISO I, DO CPB. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
1.
In casu
,
todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga estava em poder do recorrente e era destinada à comercialização. A alegada condição do apelante de usuário não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância. A conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33 da Lei nº11.343/2006, na modalidade trazer consigo substância entorpecente com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso, da quantidade e da natureza da droga apreendida, além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a absolvição ou a desclassificação para o delito de uso de entorpecentes. 2. Inexiste motivo para que se coloque em dúvida a veracidade dos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, uma vez que, seguros na narrativa do fato e coerentes em suas declarações, merecem credibilidade.
3. Como se observa, ao réu foi imputada a prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico), tendo o juízo fixado a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, ou seja, ainda bem próxima ao mínimo legal, quando teria a faculdade de firmar a reprimenda no limite compreendido entre 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, haja vista que, militam contra o recorrente circunstâncias favoráveis e 01 (uma) desfavorável, a qual foi justificada, de forma clara e precisa, só estando autorizado a estabelecer a pena no mínimo legal, caso todas as circunstâncias judiciais fossem favoráveis ao apelante, o que não ocorreu in casu, uma vez que ele obteve 01 (uma) circunstância desfavorável, razão pela qual, não há motivo plausível para qualquer alegação de excesso. 4. Resta inviável a aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, ante as peculiaridades do caso, pois o apelante se dedica à atividade criminosa, além de não possuir bons antecedentes. A quantidade e a natureza da droga aprendida com o acusado exprimem o fato de que o réu se dedica sim a essa atividade criminosa, fato que o próprio artigo supracitado tem como impedimento para sua aplicação. 5. Inexistindo qualquer alteração no quantum da pena fixada na sentença, impossível a concessão do pleito de conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista que o acusado viola o dispositivo legal constante do inciso I do art. 44 do CPB, sendo a pena superior a 04 (quatro) anos. 6. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.(2020.00749607-85, 212.383, Rel. VANIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-03-03, Publicado em 2020-03-05).

Convém destacar, por oportuno, que a Lei nº 11.343/2006 faz distinção entre
traficante
e
usuário
. O primeiro visa entregar a droga ao consumo de terceiros, enquanto o segundo a detém para o seu próprio uso. Dessa forma, a doutrina brasileira adota critérios para identificar/distinguir o tráfico do consumo, a exemplo do §2º do art. 28 da mencionada lei, podendo o magistrado analisar a
natureza da substância apreendida
, a
quantidade
, o
local
, as
circunstâncias sociais e pessoais
, a
conduta
e os
antecedentes
do agente. Foi isso que aconteceu no caso em tela.

Apesar de o apelante negar que estivesse vendendo a droga ilícita, tal assertiva não afasta sua culpabilidade e em nada lhe aproveita, restando inteiramente comprovado nos autos a prática do ilícito, seja de forma eventual ou permanente,
não havendo lugar para a desclassificação requerida
.

2. Da dosimetria. Redução da pena aquém do mínimo legal,
em razão do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

Em relação ao
abrandamento da pena aquém do mínimo legal
, em razão do
reconhecimento da atenuante da confissão espontânea
, observa-se que
a pretensão defensiva não merece prosperar
.

Vale ressaltar que, o
magistrado, levando em consideração algumas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado, bem como a análise do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, fixou a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa
, ou seja, um pouco acima do mínimo legal estabelecido pelo legislador.

Dessa forma,
reconhecendo a circunstância atenuante da confissão
, prevista no art. 65, inciso III, alínea ¿d¿, do CPB, o magistrado
diminuiu a pena em 01 (um) ano
pela incidência da atenuante, vez que
o mesmo confessou o plantio dos pés de maconha
, restando a pena intermediária em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Inexistindo circunstâncias agravantes, causas de diminuição e causas de aumento de pena
,
o magistrado manteve como pena definitiva os 05 (cinco) anos de reclusão e os 500 (quinhentos) dias-multa
, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época do fato delituoso.

Verifica-se, portanto, que o magistrado agiu pautado no bom senso e na cautela e que a pena fixada não merece ser reformada, destacando que,
na segunda fase de aplicação de pena, a sanção não pode ser reduzida aquém do mínimo legal
, conforme redação contida na
Súmula 231 do STJ
:
¿A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal¿
.

Sendo assim,
não sofrendo a pena nenhuma alteração nesta fase recursal
,
impossível a modificação do regime de cumprimento de pena para o aberto
, como requer a defesa.

Por sua vez,
modifico, de ofício, o regime prisional do réu para o semiaberto
, uma vez que o magistrado fixou o
regime inicial fechado
, com base exclusivamente no
art. 2º, §1º, da Lei nº 8.072/1990
.

Assim, o juízo sentenciante fixou regime de pena mais gravoso ao réu, sem apresentar justificativas idôneas para tanto.

Considerando que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 27 de junho de 2012, ao julgar o Habeas Corpus nº 111.840/ES, por maioria de votos, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do §1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, bem como pelas Súmulas 716, 718 e 719 do STF, tenho, pois, que o regime deva ser modificado.

De acordo com os precedentes da Corte Suprema, a fixação do regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade para os condenados por crime hediondo, deverá observar as disposições do
art. 33, §§ 2º e 3º c/c art. 59, ambos do Códex Penal, independentemente da hediondez do delito
.

No caso
sub examine
, observando que a
pena definitiva para o crime do art. 33, §1º, inciso II, da Lei nº 11.343/2006 foi estabelecida em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
; e
inexistindo óbice legal para a fixação de regime mais brando do que o fechado para tal espécie de crime
,
não observo justificativa suficiente para a fixação de regime mais gravoso do que aquele previsto no art. 33, §2º, alínea `b¿, do CPB
.

Cito precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça, veja-se:
EMENTA: PROCESSUAL PENAL.
HABEAS CORPUS
.
REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA SANÇÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE. FIXAÇÃO COM BASE EXCLUSIVAMENTE NA HEDIONDEZ DO DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 2º, §1º, DA LEI Nº. 8.072/1990. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE EXERCIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ILEGALIDADE SUPERVENIENTE.
CONCESSÃO DA ORDEM. REDIMENSIONAMENTO DA MODALIDADE CARCERÁRIA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ORDEM CONCEDIDA. 1. Sendo cediço que
o Supremo Tribunal Federal reconheceu, ao julgar o
Habeas Corpus
nº 111.840/ES (Relator Ministro Dias Toffoli, publicado em 17/12/2013), ser inconstitucional a fixação de regime penitenciário inicialmente fechado com base apenas na hediondez do delito de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 2º, §1º, da Lei nº 8.072/1990), há de ser reconhecida a ilegalidade específica na sentença condenatória impugnada
. 2. Na espécie vertente, estando presentes elementos probantes que, em cognição palmar, permitem o redimensionamento, diretamente por esta Corte estadual, do regime carcerário primevo,
a retificação para a modalidade semiaberta é medida imperiosa, em homenagem ao princípio constitucional da individualização da pena
. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. 3. Ordem concedida. (TJE/PA, 2015.02545888-31, 148.651, Rel. VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA, Órgão Julgador CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, Julgado em 2015-07-06, Publicado em 2015-07-16).

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe nego provimento, no entanto, de ofício, modifico tão somente o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, ante a inconstitucionalidade do art. 2º, §1º, da Lei nº 8.072/1990, bem como a manutenção do
quantum
fixado na sentença, de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

É o voto.

Belém/PA, 31 de agosto de 2020.
Desembargadora
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA
Relatora