Tribunal: TJPA
Processo: 0005208-60.2017.8.14.0015
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão julgador: VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-01-21

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. POSSE DE ARMA DE FOGO. 16 (DEZESSEIS) TABLETES DE ERVA PRENSADA CONTENDO 19,404,0G (DEZENOVE MIL E QUATROCENTOS E CINCO GRAMAS) POSITIVO PARA MACONHA. APREENSÃO DE 01 (UMA) ARMA DE FOGO, TIPO REVÓLVER, CALIBRE .38, CONTENDO SEIS MUNIÇÕES INTACTAS). ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NA ANÁLISE DAS RAZÕES APRESENTADAS NA APELAÇÃO PENAL. NÃO ACOLHIMENTO. PRELIMINARES DE VIOLAÇÃO DO DOMICÍLIO E DA INTIMIDADE E DA VIDA PRIVADA AMPLAMENTE DEBATIDAS. QUESTÕES DE MÉRITO DEVIDAMENTE APRECIADAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MÁCULA NÃO CARACTERIZADA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 619 DO CPP. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
Gabinete da Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato

ACÓRDÃO Nº _________________
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº 0005208-60.2017.8.14.0015

1ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE CASTANHAL/PA - 2ª VARA PENAL
EMBARGANTE: JULIETHE LIMA DA SILVA E CLEVER RIBEIRO GOMES (DR. ARNALDO RAMOS - OAB/PA 17.199)
EMBARGADO: V. ACÓRDÃO Nº 207.786, PUBLICADO NO DJE DE 06/09/2019
RELATORA: DESª. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
REVISORA DA APELAÇÃO PENAL EMBARGADA: DRA. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. POSSE DE ARMA DE FOGO. 16 (DEZESSEIS) TABLETES DE ERVA PRENSADA CONTENDO 19,404,0G (DEZENOVE MIL E QUATROCENTOS E CINCO GRAMAS) POSITIVO PARA MACONHA. APREENSÃO DE 01 (UMA) ARMA DE FOGO, TIPO REVÓLVER, CALIBRE .38, CONTENDO SEIS MUNIÇÕES INTACTAS). ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NA ANÁLISE DAS RAZÕES APRESENTADAS NA APELAÇÃO PENAL. NÃO ACOLHIMENTO. PRELIMINARES DE VIOLAÇÃO DO DOMICÍLIO E DA INTIMIDADE E DA VIDA PRIVADA AMPLAMENTE DEBATIDAS. QUESTÕES DE MÉRITO DEVIDAMENTE APRECIADAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MÁCULA NÃO CARACTERIZADA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 619 DO CPP. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

ACORDÃO

Vistos, relatados e discutidos
estes autos.
Acordam
os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, à unanimidade, em conhecer e
REJEITAR OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO,
em conformidade com o parecer ministerial.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no dia
23
do

mês de
Janeiro
de
2020.
Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Relatora
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº 0005208-60.2017.8.14.0015
1ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE CASTANHAL/PA - 2ª VARA PENAL
EMBARGANTE: JULIETHE LIMA DA SILVA E CLEVER RIBEIRO GOMES (DR. ARNALDO RAMOS - OAB/PA 17.199)
EMBARGADO: V. ACÓRDÃO Nº 207.786, PUBLICADO NO DJE DE 06/09/2019
RELATORA: DESª. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
REVISORA DA APELAÇÃO PENAL EMBARGADA: DRA. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
RELATÓRIO

Trata-se de
Embargos de Declaração
opostos por
JULIETHE LIMA DA SILVA e CLEVER RIBEIRO GOMES
, por intermédio de advogado constituído, impugnando o
r. Acórdão nº 207.786
, às fls. 429/437, proferido pela Colenda
1ª Turma de Direito Penal
em 03/09/2019 e publicado no
DJe
de
06/09/2029,
que
conheceu
do recurso de apelação penal interposto pelos ora embargantes e deu
improvimento
, com Ementa publicada nos seguintes termos:
APELAÇÃO PENAL.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. POSSE DE ARMA DE FOGO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. PROVAS DA AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA. LAUDOS PERICIAIS DA DROGA APREENDIDA NA RESIDÊNCIA DO CASAL (16 (DEZESSEIS) TABLETES DE ERVA PRENSADA CONTENDO 19,404,0G (DEZENOVE MIL E QUATROCENTOS E CINCO GRAMAS) POSITIVO PARA MACONHA E DE BALÍSTICA (01 (UMA) ARMA DE FOGO, TIPO REVÓLVER, CALIBRE .38, CONTENDO SEIS MUNIÇÕES INTACTAS). CONFISSÃO DE UM DOS AGENTES. TESTEMUNHO DOS POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DA DILIGÊNCIA E PRISÃO EM FLAGRANTE. DOSIMETRIA. PENA DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, §4º DA LEI DE DROGAS. NÃO APLICAÇÃO DO REDUTOR. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. OUTRO PROCESSO DA MESMA NATUREZA. QUANTIDADE DA DROGA. TAMBÉM A CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS EVIDENCIA A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA, INVIABILIZANDO A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, à unanimidade, CONHECIMENTO e NEGO PROVIMENTO. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no dia 03 de Setembro de 2019.
Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO Relatora

Em suas
razões recursais
, às fls. 439/441, os embargantes pleiteiam a procedência dos embargos de declaração para que haja o esclarecimento quanto aos pontos omissos e dúvidas, que não foram explicitamente apontadas no presente recurso, bem como para efeito modificativo pleiteado.

Aduz omissão a respeito de questões trazidas no recurso de apelação, que alterariam o julgado com a consequente absolvição dos recorrentes.

Por fim, encaminhados os autos ao Ministério Público, foi apresentado parecer do Procurador de Justiça. Dr.
Claudio Bezerra de Melo
, às fls. 444/454, que se manifestou no sentido de que seja dado conhecimento dos embargos de declaração, porque presentes seus pressupostos de admissibilidade, porém, no mérito, pelo seu improvimento, devendo o v. Acórdão n°207.786/2019, ser mantido incólume em todos os seus termos e fundamentos jurídicos.

É o relatório.
VOTO

Presentes os pressupostos subjetivos e objetivos, conheço dos presentes Embargos de Declaração.

Consoante relatado
, em suas razões recursais, às fls. 439/441, os embargantes pleiteiam a procedência dos embargos de declaração para que haja o esclarecimento quanto aos pontos omissos e dúvidas, que não foram explicitamente apontadas no presente recurso, bem como para efeito modificativo pleiteado.

Em suma, aduz omissão a respeito de questões trazidas no recurso de apelação, que se analisadas alterariam o julgado com a consequente absolvição dos recorrentes.

Da análise da apelação penal interposta,

às fls. 309/329 e 351/368, pleitearam os ora embargantes reforma da sentença condenatória, alegando o seguinte:
1) Preliminar de Violação do Domicílio; 2) Preliminar de Violação da Intimidade e da Vida Privada; 3) Ausência/Insuficiência de Provas; 4) Cabimento da Minorante do §4° do Art. 33 da Lei nº 11.343/06; 5) Desclassificação do Crime Tipificado no Art. 35 da Lei n° 11.343/06; 6) Desclassificação do Crime Tipificado no Art. 12 da Lei n° 10.826/03; e 7) Irrazoabilidade e Excesso na Quantificação da Pena Arbitrada.

A decisão recorrida apreciou em toda a sua inteireza a pretensão jurídica, não se permitindo o emprego da via recursal dos embargos de declaração, sob pena de grave disfunção jurídico-processual dessa modalidade de recurso, eis que inocorrentes, em tal situação, os pressupostos que justificariam a sua adequada utilização. Vejamos.
1)

DA PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO DO DOMICÍLIO
O ora recorrente encontra-se inconformado com a sentença condenatória, sob o argumento de que deve ser reconhecida a nulidade das provas, pois foram obtidas por meio ilegal, no caso a invasão domiciliar.
Da análise dos autos, verifica-se que o procedimento ocorreu em conformidade com os ditames legais, já que, pelo que se observa pelo interrogatório do recorrente, este autorizou a entrada dos policiais em sua residência, o que foi confirmado pelos depoimentos dos policiais tanto na fase inquisitorial como em juízo, às fls. 244-mídia.
Assim, o art. 5º, XI, da Constituição Federal dispõe que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
Na hipótese, como dito, verifica-se a existência de consentimento por parte do recorrente quanto ao ingresso de policiais militares na sua residência. Dessa forma, afasta-se a alegada ilicitude em decorrência da apreensão de todo o material encontrado que configurou o delito em questão.
Vale ressalvar que o consentir com a entrada dos milicianos e, a posteriori, pretender a anulação do feito por tal motivo denota violação da boa-fé objetiva, na dimensão da vedação do venire contra factum proprium.
Nesse sentido:
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO. HABEAS CORPUS. POSSE ILEGAL DE ARMAS DE FOGO DE USO PERMITIDO E RESTRITO E DE MUNIÇÕES. CRIMES PERMANENTES. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CONSENTIMENTO EXPRESSO PELO ADMINISTRADOR DO IMÓVEL RURAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 5º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
1. Nos termos do art. 5º, XI, da Constituição Federal, o consentimento do morador é apto a excepcionar a regra da inviolabilidade do domicílio, não exigindo o texto constitucional que a autorização seja feita somente pelo proprietário do imóvel.
2. Na espécie, tendo restado incontroverso nos autos que houve o consentimento expresso do administrador da fazenda para que os policiais militares ingressassem no domicílio rural do paciente, resta prejudicada a análise acerca da existência de fundadas razões que caracterizem a suspeita de uma situação que autorize o ingresso em domicílio ou da legalidade da decisão judicial que autorizou a busca e apreensão.
3. Recurso ordinário improvido. (STJ. RHC 81.339/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 24/05/2017)
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006 E ART. 12 DA LEI 10.826/03. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. PRISÃO EM FLAGRANTE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CONSENTIMENTO EXPRESSO. INTELIGÊNCIA DO ART. 5, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRETENSA ANULAÇÃO. VEDAÇÃO AO COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO. NÃO CONHECIMENTO.
1. Tratando-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, inviável o seu conhecimento.
2. Nos termos do art. 5º, XI, da Constituição Federal, o consentimento do morador é apto a excepcionar a regra da inviolabilidade do domicílio. Na espécie, o réu permitiu expressamente a entrada dos policiais em sua casa para feitura de averiguações, oportunidade em que foram encontrados os objetos ilícitos que deram azo à imputação.
3. Consentir com a entrada dos milicianos e, a posteriori, pretender a anulação do feito por tal motivo denota violação da boa-fé objetiva, na dimensão da vedação do venire contra factum proprium.
4. Habeas corpus não conhecido. (STJ. HC 367.883/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/02/2017, DJe 15/02/2017)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. ART. 5º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CONSENTIMENTO DO MORADOR. LICITUDE DA PROVA COLHIDA. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. PRESENÇA DE INDICATIVOS NOS AUTOS DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVISÃO. VIA IMPRÓPRIA. IMPOSIÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. PREVISÕES LEGAIS DECLARADAS INCONSTITUCIONAIS PELO STF. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO SUPERIOR A 4 ANOS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal dispõe que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
2. Na hipótese, verifica-se a existência de consentimento quanto ao ingresso de policiais militares na casa do paciente. Daí se afastar a alegada ilicitude em decorrência da revista que resultou na apreensão de entorpecentes.
(...) 6. Ordem parcialmente concedida para que o Tribunal de origem proceda à nova fixação do regime inicial de cumprimento da pena, com estrita observância às regras do art. 33 do CP, afastada a previsão legal do art. 2º, § 1º da Lei n. 8.072/90, na redação da Lei n. 11.464/2007. (stj.HC 381.953/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 28/04/2017)
vale ressalvar a legalidade da prisão em flagrante, como bem asseverado na decisão recorrida.
O delito de tráfico de drogas, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente. Assim, a atuação policial não revelou hipótese de busca e apreensão sem mandado, mas, poderia se pensar em um caso de violação de domicílio - constitucionalmente autorizada - em caso de flagrante delito, mas, no caso, houve consentimento do ora recorrente. O trabalho investigativo iniciou-se com denúncia anônima e culminou na apreensão da droga, que estava na posse dos recorrentes.
Logo, não se apura exorbitante ação policial, vez que calcada em denúncia que alcançou a flagrância, suficiente para embasar o aprisionamento do paciente.
No mesmo diapasão, confira-se:
Constitucional e penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Posse de arma de fogo de uso permitido e tráfico de entorpecentes - arts. 12 da Lei n. 10.826/2003 e 33 da Lei n. 11.343/2006. Condenação em segundo grau. Trânsito em julgado. Ilicitude da prova, tendo em conta a inviolabilidade de domicílio (art. 5º, inc. XI, da Constituição Federal). Relativização da tutela constitucional em caso de flagrante, para prestar socorro ou por determinação judicial. Ocorrência, in casu, de flagrante. Não cabimento do writ como sucedâneo de revisão criminal, ressalvados os casos de flagrante constrangimento ilegal. Inocorrência, in casu. 1. A norma que tutela a inviolabilidade de domicílio, inserta no inciso XI do art. 5º da Constituição Federal, não é absoluta, cedendo ¿... em caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial¿ ( HC74127, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ de 13/06/1997, e RHC 86082, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe de 22/08/2008).
2. In casu, consta na denúncia que ¿No dezessete de outubro, do ano de dois mil e oito, cerca das vinte e uma horas e trinta minutos, o denunciado foi preso em estado de flagrância [GRIFEI] por policiais militares lotados no 25º BPM, porque, com vontade livre e consciente, direcionada à prática do injusto, tinha em depósito e guardada, na sua residência, localizada na Rua da Capivaras, Travessa 07, nº 13 - Unamar, nesta cidade, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para entregar a consumo ou fornecer, ainda que gratuitamente, aos usuários, certa quantidade de drogas capazes de determinar dependência física ou psíquica, denominadas Cannabis Sativa L, vulgarmente conhecida por maconha, e ainda, Cloridrato de Cocaína, popularmente conhecida como cocaína, destinadas ao efetivo exercício do nefando comércio das drogas da morte, além do Revólver, sem marca, calibre 38, com numeração raspada, regularmente municiado e em condições de ser utilizado na prática de ilícito penal, conforme noticiam o auto de apresentação e apreensão à fl. 04 e laudos toxicológico à fl. 06 e pericial de potencialidade ofensiva da arma, que será juntado oportunamente, cujas peças técnicas evidenciam a materialidade delitiva¿. Por esses fatos, o paciente foi condenado, em 04/08/2010, pelo Tribunal de Justiça, à pena de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e (20) vinte dias como incurso nos arts. 12 da Lei n. 10.826/03 e 33 da Lei n. 11.343/06 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido e tráfico de entorpecentes)¿.
3. Destarte, o acesso de policiais à residência do paciente, em decorrência do flagrante delito, não tem a aptidão de eivar de ilicitude as provas ali colhidas, in casu, maconha, cocaína e arma de fogo municiada, sobrevindo acórdão que o condenou à pena de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e (20) vinte dias pelos crimes tipificados nos arts. 12 da Lei n. 10.826/03 e 33 da Lei n. 11.343/06 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido e tráfico de entorpecentes). (...) (STF. RHC 117159, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-236 DIVULG 29-11-2013 PUBLIC 02-12-2013)
HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. (...) INVASÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. CONSTRANGIMENTO INCARACTERIZADO. (...) 3. A Constituição Federal, assegurando a inviolabilidade do domicílio (artigo 5º, inciso XI), não o faz de modo absoluto, inserindo, no rol das exceções à garantia, o caso de flagrante delito. 4. Em se cuidando de tráfico ilícito de entorpecentes, delito de natureza permanente, protrai o estado de flagrância, a conseqüencializar a desnecessidade de mandado judicial em caso de flagrante delito. 5. Ordem conhecida, em parte, e denegada, julgando prejudicada a alegação de excesso de prazo (STJ. HC 40.056¿SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 30.06.2005, DJ 05.09.2005 p. 493)

CRIMINAL. HC. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PORTE ILEGAL DE ARMA. NULIDADE. PRISÃO EFETIVADA NO PERÍODO NOTURNO. CRIME PERMANENTE. ESTADO DE FLAGRÂNCIA PROLONGADO. DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL. ORDEM DENEGADA.
Hipótese em que se alega a ocorrência de nulidade na prisão em flagrante do paciente, pois esta teria sido efetivada no período noturno, em desacordo com os ditames constitucionais.
O tráfico ilícito de drogas é crime permanente, o que enseja o prolongamento no tempo da flagrância delitiva, enquanto durar a permanência. Precedentes.
Sendo o delito de tráfico de entorpecentes crime permanente, resta configurado o flagrante, consoante o disposto no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, apto a ensejar a ação dos policiais, com a entrada no recinto onde o ilícito esteja sendo praticado, independentemente da expedição de mandado judicial.
Ordem denegada.
(STJ. HC 35.642¿SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 17.02.2005, DJ 07.03.2005 p. 293)

Verifica-se, assim, que não prospera a irresignação quanto a legalidade da atuação dos policiais que participaram da prisão e apreensão da droga.
2)

DA VIOLAÇÃO DA INTIMIDADE E DA VIDA PRIVADA
Alega a Defesa ainda em preliminar que houve a invasão da intimidade e vida privada consistente na utilização de imagens e conversas extraídas, supostamente de forma ilícita, do celular apreendido pela autoridade policial durante o flagrante.
Sabe-se que o Superior Tribunal de Justiça vem considerando ilícito o acesso aos dados do celular e das conversas de whatsapp extraídas do aparelho celular apreendido em flagrante, quando ausente de ordem judicial para tanto, ao entendimento de que, no acesso aos dados do aparelho, se tem a devassa de dados particulares, com violação à intimidade do agente. Nesse sentido:
PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. APARELHO TELEFÔNICO APREENDIDO. VISTORIA REALIZADA PELA POLÍCIA MILITAR SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL OU DO PRÓPRIO INVESTIGADO. VERIFICAÇÃO DE MENSAGENS (CONVERSAS DE WHATSAPP). VIOLAÇÃO DA INTIMIDADE. PROVA ILÍCITA. ART. 157 DO CPP. RECURSO EM HABEAS CORPUS PROVIDO.
1. Embora a situação retratada nos autos não esteja protegida pela Lei n. 9.296/1996 nem pela Lei n. 12.965/2014, haja vista não se tratar de quebra sigilo telefônico por meio de interceptação telefônica, ou seja, embora não se trate violação da garantia de inviolabilidade das comunicações, prevista no art. 5º, inciso XII, da CF, houve sim violação dos dados armazenados no celular do recorrente (mensagens de texto arquivadas - WhatsApp). 2. No caso, deveria a autoridade policial, após a apreensão do telefone, ter requerido judicialmente a quebra do sigilo dos dados armazenados, haja vista a garantia, igualmente constitucional, à inviolabilidade da intimidade e da vida privada, prevista no art. 5º, inciso X, da CF. Dessa forma, a análise dos dados telefônicos constante do aparelho do investigado, sem sua prévia autorização ou de prévia autorização judicial devidamente motivada, revela a ilicitude da prova, nos termos do art. 157 do CPP. Precedentes do STJ.
3. Recurso em habeas corpus provido, para reconhecer a ilicitude da colheita de dados do aparelho telefônico do recorrente, sem autorização judicial, devendo mencionadas provas, bem como as derivadas, serem desentranhadas dos autos, exame que será feito pelo Juízo de 1º Grau.
(STJ. RHC 101.585/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 26/10/2018)
Contudo não é o caso onde o recorrente buscando cooperar com a investigação criminal, após sua localização e interceptação pela guarnição, autorizou e consentiu que os policiais e a autoridade policial (delegada) verificassem o conteúdo de seu aparelho celular, inclusive ele próprio desbloqueando referido objeto para tal fim, conforme se denota do parágrafo 3o da fl. 57 e da mídia de fl. 244. Portanto, havendo permissão concedida pelo próprio agente detentor de direitos fundamentais, não há que se falar em violação de direito fundamental.
Contudo, mesmo entendendo-se que houve uma `devassa de dados particulares¿, com violação à intimidade do ora recorrente, a decisão recorrida possui outros elementos que sustentam a condenação, no caso: a) A prisão em flagrante decorrente de operação para apurar noticia criminis de recebimento de drogas (fls. 07/77); b) Auto de Apreensão da droga e da arma à fl. 25; c) Notícias de Jornais às fls. 46 e 47; d) Laudo de Balística às fls. 67/68; e) Laudo de Constatação Definitivo/Toxicológico da Droga encontrada sob a guarda do recorrente (fls. 109/110); f) O depoimento da testemunha FERNANDA MAUÉS em mídia de fl. 177 e das testemunhas PAULO DOS SANTOS e ALEX MARAES gravados na mídia de fl. 244; e g) A confissão prestada pelo próprio apelante em audiência gravada a fl. 244 dos autos.
Assim, pelo que se denota dos autos, não há razão para absolvição com a aplicação da teoria da árvore envenenada, haja vista que nos autos, sob o crivo do judiciário e do devido processo legal, foram também licitamente coligidas provas outras de autoria e materialidade que por si só são suficientes para caracterizar e atestar os crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico e posse irregular de arma de fogo/munição perpetrados pelo apelante, conforme transcrito.
Diante do apresentado, não acolho a preliminar em questão.
3)

DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343.2006
Pela análise de todo cotejo fático probatório contido nos autos, verifica-se que a tese de absolvição não merece ser acolhida. Vejamos:
A materialidade delitiva encontra-se estampada pelo auto de apresentação e apreensão, às fls. 25, Laudo de Constatação, às fls. 31, e Laudo Definitivo à fl. 109/110, que constam que os 16 (dezesseis) tabletes de erva prensada continham 19,404,0g (dezenove mil e quatrocentos e cinco gramas) positivo para Maconha.
Já a autoria é extraída tanto pela confissão em juízo do ora recorrente Clever Ribeiro, às fls. 244, bem como pelos depoimentos dos policiais Fernanda Maués de Sousa, às fls. 177, Paulo Cesar da Conceição dos Santos, às fls. 244, e Alex Carlos Martins Moraes, às fls. 244, conforme bem transcreveu o MM. Magistrado na sentença, às fls. 262/263, que trago para ilustrar:
Que participou da prisão dos acusados. Que eles estavam juntos na residência. Que acredita que a mãe dela morava nessa casa e eles moravam de favor em um quarto. Que tiveram conhecimento da situação através da DRCO, os quais informaram que Clever tinha recebido um carregamento de drogas. Que a depoente e a equipe da DRCO vieram à Castanhal, passaram o dia inteiro para descobrir onde era a casa dele. Que conseguiram localizar a Juliethe no hospital e Clever saindo de uma das salas. Que assim que eles saíram da consulta a equipe os seguiu. Que perderam os alvos. Que estavam divididas em duas equipes e uma delas descobriu o endereço. Que viram os dois entrando na residência. Que Clever correu e a mãe dele veio no portão. Que Clever abriu a porta e disse que ia mostrar o entorpecente. Que foi localizada a mala com cerca de 20kg de entorpecente. Que a depoente entrou com a sua equipe para fazer a busca minuciosa. Que era uma classe de classe média e um Golf vermelho na garagem. Que o carro era da mãe, mas ele usava. Que localizaram em cima do guarda roupa uma arma de fogo, revólver, contendo seis munições. Que Clever confessou que a arma era sua, porém não informou o motivo. Que quanto a droga ele confessou que era dele. Que Juliethe disse que foi buscar o entorpecente no terminal de Castanhal. Que ele estava com medo. Que Juliethe falou que não era a primeira vez que Clever comprado, pois queriam abrir um comércio e que essa seria a última vez que iriam receber a carga. Que Clever falou que a droga era comercializada em Belém. Que eles se mudaram há pouco tempo. Que a denúncia mencionava seus nomes e apelido. Que o foco era com Clever. Que ele havia acabado de receber e era em barras. Que Juliethe falou que tinha ajudado Clever a pesar, embalar e estavam tentando fazer a distribuição. Que não recorda de apreensão de dinheiro. Que a foto que está constando nos autos é a mala que guardava a droga. Que não localizaram balança de precisão. Que a depoente perguntou quanto Juliethe venderia o tablete e ela respondeu que em média mil reais. Que recorda de ter visto o celular apreendido de Juliethe, o qual denotava muitas conversas com Clever. Que enviaram um entorpecente e ele respondia que estava pesando a droga e já encaminharia. Que também tinham fotos de Juliethe pesando o entorpecente. Que as investigações ainda estão em curso. Que a depoente chegou posteriormente à apreensão da droga. Que quando chegou os policiais já estavam saindo com a mala. Que os familiares ficaram surpresos com a quantidade de drogas. Que no telefone dele tinham várias fotos no carro Golf, com muitas bebidas importadas, e em boates. Que as fotos era sempre dele ostentando, inclusive com uma pistola. Que algumas pessoas o chamam de Playboy e alguns parece que o chamam de Coringa (Declarações da testemunha ministerial Fernanda Maués de Sousa - mídia de fl. 177).
Que foi chamado para realizar a diligência. Que a equipe foi dividida, sendo que o depoente ficou próximo a residência dele. Que deu voz de prisão ao Clever. Que ele levou ao quarto e viu a droga dentro de uma mala. Que Juliethe se encontrava na casa. Que a mala estava no quarto dele. Que não acompanhou as diligências anteriores. Que Juliethe não falou nada na sua presença. Que Clever foi quem os levou até o local. Que quem faz todo o processo é o Denarc. Que não sabe declinar o peso do entorpecente. Que ele não resistiu à prisão. Que o informe para o depoente participar da diligência foi a ausência de policiais. Que a operação era fechada entre eles e o depoente não sabia o que era. Que o depoente viu a apreensão da droga. Que viu o momento em que a droga foi apresentada na delegacia (Declarações da testemunha ministerial Paulo Cesar da Conceição dos Santos - mídia de fl. 244).
Que participou das diligências que culminaram a prisão dos acusados. Que eles foram presos dentro da casa. Que deu apenas o apoio. Que viu a mala. Que sabe que tinha tablete de maconha. Que viu um 38. Que não recorda se estava municiado. Que não participou das investigações prévias e como não tinha efetivo na Denarc, vieram dar apoio. Que Clever não resistiu à prisão (Declarações da testemunha ministerial Alex Carlos Martins Moareas - mídia de fl. 244).
A guisa de reforço, cumpre-me enfatizar os reiterados pontificados jurisprudenciais acerca da matéria quanto à valoração de testemunhos por agentes policiais, que procederam a revista, autuação, prisão e apreensão de produto em crimes dessa natureza. Assim, o depoimento de tais policiais constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal como no presente caso.
Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. (1) ALEGADA INEXISTÊNCIA DE ANIMUS ASSOCIATIVO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REAPRECIAÇÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. VIA ELEITA INADEQUADA. (2) DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. RECONHECIDA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. UTILIZAÇÃO. ATENUANTE OBRIGATÓRIA. REGIME INICIAL DIVERSO FECHADO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. INVIABILIDADE. PENA TOTAL SUPERIOR A 08 ANOS E PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE CONCEDIDO. (...) 2. "Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal" (HC 236.731/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe de 28/06/2012).(...) [STJ. HC 203887 / RJ. Relatora: Ministra LAURITA VAZ. 5ª TURMA. J. 05/03/2013. DJe 12/03/2013]
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ABSOLVIÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO DO ÉDITO REPRESSIVO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO WRIT. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA NO DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO NÃO DEMONSTRADA. (...) 2. Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. [STJ. HC 166979 / SP. Relator: Ministro JORGE MUSSI. 5 TURMA. J. 02/08/2012. DJe 15/08/2012]
As provas produzidas no curso da instrução processual foram suficientes para demonstrar a conduta imputada aos recorrentes, que foram presos em flagrante delito na residência do casal, não merecendo reforma a sentença.
4)

DO CRIME PREVISTO NO ART. 35 DA LEI 11.343/2006
O crime de associação para o tráfico requer para sua configuração a existência de união estável e permanente para o fim de praticar, reiteradamente ou não, algum dos crimes descritos no art. 33, caput e § 1º e art. 34, ambos da Lei 11.343/06.
No presente caso, não subsiste a absolvição, quanto aos ora recorrentes, por inexistirem dúvidas quanto a existência de vínculo associativo estável e permanente para a prática do referido crime, o que se extrai principalmente pela relação matrimonial e comercial da traficância, ante a prévia investigação dos policiais civis constantes nos autos.
Além do mais, extrai-se dos autos que a recorrente Juliethe Lima era responsável por embalar e fracionar o material entorpecente, assim como fazia a contabilidade dos lucros oriundos da traficância. Afirmando também que não era a primeira vez que o recorrente Clever teria comprado a droga, e que a mesma foi até o terminal de Castanhal para buscá-la.
Assim, a dinâmica delitiva encontra-se bem delineada na sentença condenatória impugnada, onde o MM. Magistrado justifica a associação para o tráfico, nos seguintes termos, às fls. 264/266:
De igual modo, configurado o crime de associação. Entendo que a norma não traz palavras desnecessárias. A expressão reiteradamente ou não do art. 35 da Lei nº 11.343/06 dispensou a habitualidade na execução dos crimes dos artigos antecedentes, não se comparando, nem mesmo em número de integrantes, com a associação criminosa do art. 288 do CPB.
A advertência feita no tipo penal (reiteradamente ou não) quer apenas significar que não há necessidade de haver habitualidade, ou seja, não se demanda o cometimento reiterado das figuras típicas descritas nos arts. 33 e 34, bastando a associação com o fim de cometê-los (in: Leis Penais e Processuais Penais. Guilherme de Souza Nucci. 4ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 366).
Sendo assim, existem elementos mais do que suficientes de autoria, pelas provas orais, e a materialidade restou aferida pela inclusão do laudo definitivo à fls. 109/110, demonstrando a natureza das drogas. Quantidade do produto, forma de embalagem e dinheiro apreendido com o acusado. Circunstâncias que induzem à certeza de sua destinação ao comércio. Desclassificação para uso inadmissível (TJSP, ApCrim 234.7180-3, 3a. CCRIM, j 17-2-1998, rel. Des. Walter Guilherme, JTJ 208/272).
Os acusados incorreram, assim, nas penas dos arts. 33, caput, e 35, caput, da Lei nº 11.343/06, em evidente concurso material. A aplicação de concurso material, claramente descrito na peça acusatória, não exige a reabertura da instrução, nos termos do art. 384 do CPP, pois também é de ser aplicado o art. 383 do mesmo diploma. Aliás, esse é o entendimento jurisprudencial e doutrinário.
CRIMINAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARAO TRÁFICO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. APROFUNDADA INCURSÃO PROBATÓRIA. VIA ELEITA INADEQUADA. ART. 35 DALEI Nº 11.343/06. CONSUNÇÃO PELO DELITO DO ART. 33, CAPUT, DO MESMO DIPLOMA. CRIMES AUTÔNOMOS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. VIA INADEQUADA. REINCIDÊNCIA. MATÉRIA NÃOEXAMINADA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃOESPONTÂNEA. NEGATIVA DE AUTORIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO DEMONSTRADO. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E DENEGADA. I - O pedido de absolvição quanto ao crime previsto no art. 35 da Lei de Drogas não pode ser examinado nessa Corte, uma vez que o exame da ausência de provas quanto à habitualidade da empreitada criminosa necessitaria de aprofundado incursionamento no contexto fático dos autos, o que é vedado na via eleita. II - Os delitos tipificados nos arts. 33 e 35 da Lei de Drogas são crimes autônomos, cujas penas são fixadas e calculadas de forma separada. [...]. (STJ - HC: 200996 SP 2011/0060847-9, Relator: Ministro GILSON DIPP, Data de Julgamento: 16/08/2012, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/08/2012)
Trata-se de crime autônomo (a associação), isto é, sua caracterização não depende da prática de qualquer dos crimes referidos no tipo, configurando-se concurso material de delitos, caso ocorram (art. 69 do CP) (in: Lei de Drogas Comentada. Coord. Luiz Flávio Tráfico significa tanto comércio quanto tráfego ou fluxo de coisas e mercadorias, valendo dizer que, em tese, o comerciante de drogas, que visa ao lucro, mas também o simples passador podem ser denominados traficantes, pois fazem substância entorpecente circular de mão em mão (in: Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Guilherme de Souza Nucci. 1ª. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 769).
Rejeito, portanto, os argumentos de absolvição realizado pela defesa de Juliethe, com base no art. 386, IV, do CPP, pois todos os detalhes que cercam os fatos e a agente comprovam que ela incide nas penas do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. Entendo, também, estabelecido o elo entre os denunciados, considerando a relação matrimonial e a comercial da traficância, ante a prévia investigação dos policiais civis, a configurar o crime do art. 35, caput, da Lei nº 11.343/2006.
É de se acrescentar que conforme demonstrado nos autos, a acusada Juliethe Lima da Silva era responsável por embalar e fracionar o material entorpecente, assim como realizava a contabilidade dos lucros oriundos da traficância. As fotos juntadas aos autos denotam que os agentes usufruíam de luxos e ostentações, em que pese declararem atravessar dificuldades financeiras (fl. 57/65).
Diante do apresentado, há a impossibilidade do acolhimento do pleito de absolvição ou desclassificação.
Nesse sentido:
PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO INVIÁVEIS. PENA BEM DOSADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA NÃO CABÍVEL. PERDIMENTO DOS BENS. NÃO PROVIMENTO.
Conjunto probatório que, na espécie, revela a prática de associação para o tráfico e tráfico de drogas e obsta a absolvição ou a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006.
Pena bem dosada, fixada em quantidade proporcional e razoável à espécie, observadas as normas e os princípios pertinentes.
Inviável aplicar a causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 se evidenciada a dedicação dos réus à atividade criminosa.
Demonstrada a efetiva participação de adolescente na prática criminosa, não há como excluir o aumento previsto no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006.
Não preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, inviável a substituição da pena corporal por restritivas de direitos.
Inviável revogar o perdimento dos bens apreendidos em favor da União quando comprovada a utilização na prática do tráfico de drogas.
Apelações não providas. (TJDFT. Acórdão n.691911, 20120110806845APR, Relator: MARIO MACHADO, Revisor: GEORGE LOPES, 1ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 04/07/2013, Publicado no DJE: 15/07/2013. Pág.: 216)
5)
DA ABSOLVIÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 12 DA LEI 10.826/2003
O recorrente pleiteia a absolvição da prática do referido crime, nos termos do art. 386, II, do Código de Processo Penal, pois, apesar da sua confissão e da periciada da arma, não foram realizadas as comparações digitais que estavam no armamento. Assim, diante disso, requer a nulidade da prova com o seu desentranhamento.
Não merece acolhimento o pleito de absolvição pela prática do crime de posse de arma, previsto no art. 12, da Lei 10.826/2003, diante das provas contidas nos autos.
No caso, constam nos autos o auto de apresentação e apreensão da arma, às fls. 25, e Laudo Balístico à fl. 67/68, além da confissão em juízo do ora recorrente bem como das provas testemunhais dos policiais que narraram a apreensão da arma diante do MM. Magistrado.
Assim, com acerto portanto a decisão recorrida, às fls. 266, que assim fundamentou a condenação no tipo em questão:
¿Por sua vez, no que tange ao delito previsto no artigo 12 da Lei 10.826/03, quanto ao acusado Clever Ribeiro Gomes, tal incidência merece prosperar, eis que as provas produzidas na fase pré-processual, em especial o Laudo Balístico de fl. 67/68, e o conjunto probatório trazido à juízo denotam a autoria delitiva. A denúncia não faz distinção aos acusados sobre o crime do art. 12 do Estatuto do Desarmamento, mas não há prova nos autos contra a denunciada Juliethe Lima¿.
Portanto, não merece reforma a decisão do ponto alegado.
Nesse sentido:

PENAL. PROCESSO PENAL. POSSE ILEGAL DE ARMAS DE FOGO DE USO PERMITIDO E USO RESTRITO E MUNIÇÕES. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO INCABÍVEL. DESCLASSIFICAÇÃO. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA.

1. Evidenciadas a materialidade e autoria do crime imputado ao réu, sobretudo pelas declarações do próprio réu e depoimentos das testemunhas, aliados ao auto de apreensão e laudos periciais, não prospera o pedido de absolvição por insuficiência de provas.

2. A mera negativa de autoria no sentido de que desconhecia a existência de armas e munições em sua residência, sem amparo em provas que a embasem, não é capaz de afastar a condenação ou incutir dúvida bastante que justifique a absolvição, especialmente quando o acervo probatório aponta em sentido diverso.

3. Os delitos de posse irregular de arma e munições de uso permitido e posse ilegal de arma de fogo de uso restrito, quando ocorridos num mesmo contexto fático, configuram crime único, havendo violação do objeto jurídico protegido pela norma, qual seja, a segurança pública, uma única vez, razão pela qual correta a absorção do crime menos grave (art. 12 da Lei nº 10.826/03) pelo crime mais grave (art. 16 da Lei nº 10.826/03), não havendo que se falar em desclassificação para o crime menos grave.

4. Recurso conhecidoe desprovido. (TJDFT. Acórdão n.1133696, 20120810071882APR, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, Revisor: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/10/2018, Publicado no DJE: 31/10/2018. Pág.: 123/135)
6)DA DOSIMETRIA
Os recorrentes pleiteiam a reforma das penas base para o mínimo legal, bem como reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006.
1) Circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (1a Fase):
O acusado agiu com dolo, em conduta reprovável (culpabilidade, aqui apreciada como pressuposto da pena e não elemento de crime), o que é inerente à figura criminal. O denunciado registra antecedentes criminais (fl. 258), porém deixo de valorá-lo, em observância ao princípio constitucional da não culpabilidade. Quanto à conduta social, o dado é de difícil ilação, mas dos autos se extrai que o acusado exercia a profissão de mototaxista. Não há elementos sobre a personalidade do agente. Os motivos da ação são injustificáveis, diante da óbvia ausência de propulsão, estando ligados, provavelmente, à obtenção de dinheiro de maneira fácil, em detrimento da saúde do próximo. Sobre as circunstâncias e consequências do crime, nelas se incluem a atitude durante ou após a conduta criminosa, indicando-se no presente caso ocorrência de confissão. A participação (ou precipitação) para o delito pela vítima resta prejudicada, em razão de a parte ofendida ser a coletividade.
Assim, considerando que na análise das circunstâncias judiciais as situações se inclinaram mais desfavoráveis quanto aos motivos determinantes do fato, fixo a pena-base em relação ao crime do art. 33 da Lei 11.343/06 em 6 (seis) anos de reclusão mais 600 (seiscentos) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente na época do fato, com base exclusivamente no art. 60 do CP, isto é, a capacidade econômica do réu.
Quanto ao delito do art. 35 da Lei 11.343/06, fixo a pena-base, pelos mesmos critérios, em 4 (quatro) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa. As multas são baseadas apenas no critério econômico, não variando nas fases seguintes de dosimetria.
Assim, atualmente, entendemos que somente deve existir um critério, tanto para o cálculo do número de dias multa quanto para aferição do seu valor: o fixado pelo art. 60, caput do Código Penal, ou seja, principalmente a capacidade econômica de cada condenado (in: Curso de Direito Penal: Parte Geral. Fernando Capez. 8a. Ed. São Paulo: Saraiva, 2005, vol. 1, p. 400).
No que tange ao crime previsto no artigo 12 da Lei 10.826/03, pelos mesmos critérios, em 2 (dois) anos de detenção e 40 (quarenta) dias-multa. As multas são baseadas apenas no critério econômico, não variando nas fases seguintes de dosimetria.
2) Atenuantes e Agravantes (2ª Fase):
Não se verificam circunstâncias agravantes. Presente uma circunstância atenuante, a confissão (art. 65, III, alínea d), de modo que reduzo a reprimenda em 06 (seis) meses de cada imputação penal, fixando como pena intermediária ao crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06 em 5 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão mais 600 (seiscentos) dias-multa.
Ao delito do art. 35 da Lei 11.343/06 fixo 3 (anos) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 800 (oitocentos) diasmulta, e quanto ao artigo 12 da Lei 10.826/03, fixo em 1 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção e 40 (quarenta) dias-multa.
3) Causas de aumento e diminuição (3ª Fase):
Quanto à causa de aumento, conforme mencionado na fundamentação, o concurso material de normas é de ser aplicado, somando-se as penas, alcançando-se, assim, a sanção de 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão, estendendo-se à multa (1400 dias-multa).
Entendo inaplicável o art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, em virtude do concurso com o art. 35 da mesma lei.
Em qualquer hipótese, utilizando-se o sistema de cúmulo material, a sanção final a ser imposta é a soma das que devem ser aplicadas a cada delito isoladamente, devendo o juiz fundamentar uma a uma as reprimendas (in: Código Penal Interpretado. Julio Fabbrini Mirabete. 5a. Ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 566)
Ultrapassada tal análise, fixo como pena definitiva 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 1400 (mil e quatrocentos) dias-multa no valor de 1/30 do salário mínimo vigente na época do fato, a ser cumprida em regime inicialmente fechado (art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, e art. 33, do CPB). Quanto à acusada JULIETHE LIMA DA SILVA
1) Circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (1a Fase): A acusada agiu com dolo em ambos os tipos, em conduta reprovável (culpabilidade, aqui apreciada como pressuposto da pena e não elemento de crime), o que é inerente à figura criminal. A agente não registra antecedente e o dado é prejudicado pelo princípío da presunção de inocência. Quanto à conduta social, o dado é de difícil ilação, mas dos autos se extrai que a acusada é administradora. Não há elementos sobre sua personalidade. Os motivos da ação são injustificáveis, diante da óbvia ausência de propulsão, estando ligados, provavelmente, à obtenção de dinheiro de maneira fácil, em detrimento da saúde do próximo. Sobre as circunstâncias e consequências do crime, nelas se incluem a atitude durante ou após a conduta criminosa, indicando-se no presente caso inocorrência de arrependimento pela ré.
A participação (ou precipitação) para o delito pela vítima resta prejudicada, em razão de a parte ofendida ser a coletividade.
Assim, considerando que na análise das circunstâncias judiciais não vejo motivos para fixar acima do mínimo legal, em razão disso, fixo a pena-base em relação ao crime do art. 33 da Lei 11.343/06 em 5 (cinco) ano de reclusão mais 600 (seiscentos) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente na época do fato, com base exclusivamente no art. 60 do CP, isto é, a capacidade econômica da ré.
Quanto ao delito do art. 35 da Lei 11.343/06, fixo a pena-base, pelos mesmos critérios, em 3 (três) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa. As multas são baseadas apenas no critério econômico, não variando nas fases seguintes de dosimetria.
Assim, atualmente, entendemos que somente deve existir um critério, tanto para o cálculo do número de diasmulta quanto para aferição do seu valor: o fixado pelo art. 60, caput do Código Penal, ou seja, principalmente a capacidade econômica de cada condenado (in: Curso de Direito Penal: Parte Geral. Fernando Capez. 8a. Ed. São Paulo: Saraiva, 2005, vol. 1, p. 400).
2) Atenuantes e Agravantes (2ª Fase):
Não se verificam circunstâncias atenuantes e agravantes.
3) Causas de aumento e diminuição (3ª. Fase): Quanto à causa de aumento, conforme mencionado na fundamentação, o concurso material de normas é de ser aplicado, somando-se as penas, alcançando-se, assim, a sanção de 08 (oito) anos de reclusão, estendendo-se à multa (1400 dias-multa).
Entendo inaplicável o art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, em virtude do concurso com o art. 35 da mesma lei.
Em qualquer hipótese, utilizando-se o sistema de cúmulo material, a sanção final a ser imposta é a soma das que devem ser aplicadas a cada delito isoladamente, devendo o juiz fundamentar uma a uma as reprimendas (in: Código Penal Interpretado. Julio Fabbrini Mirabete. 5a. Ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 566)
Ultrapassada tal análise, fixo como pena definitiva 08 (oito) anos de reclusão e 1400 (mil e quatrocentos) diasmulta no valor de 1/30 do salário mínimo vigente na época do fato, a ser cumprida em regime inicialmente fechado (art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, e art. 33, do CPB).
Assim, considerando a presença de circunstâncias judiciais negativas para o recorrente, foi fixada a pena base de forma coerente, razoável e proporcional diante das características do caso em concreto. Ou seja, apresentando necessária e suficiente à prevenção e reprovação dos crimes em questão, inexistindo a necessidade de qualquer reparo a ser feito.
Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRIMEIRO PACIENTE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. QUANTUM DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO MAGISTRADO. VIA INADEQUADA PARA REVISÃO. SEGUNDO PACIENTE. MINORANTE DO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. PATAMAR MÍNIMO. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE PATENTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA.
1. O Julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime. Especialmente quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.
2. Na espécie, a fixação da pena-base acima do mínimo legal está suficientemente fundamentada, pois motivada na grande quantidade de droga apreendida - mais de 1 kg (um quilo) de maconha - e no modus operandi utilizado na ação delituosa, que demandou a participação de diversas pessoas, elementos que emprestaram à conduta do Paciente especial reprovabilidade e que não se afiguram inerentes ao próprio tipo penal. Também há a indicação de que o Réu possui maus antecedentes.
3. Não havendo ilegalidade patente na análise do art. 59 do Código Penal, o quantum de aumento a ser aplicado em decorrência do reconhecimento de circunstância judicial desfavorável fica adstrito ao prudente arbítrio do Juiz, não havendo como proceder ao seu redimensionamento na via estreita do habeas corpus. O aumento de 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão em razão das circunstâncias judiciais negativas revela-se, na hipótese, proporcional e fundamentado.
4. No caso, a fração implementada na terceira fase da dosimetria da pena imposta à Paciente - 1/3 (um terço) - revela-se proporcional e fundamentada, tendo o Tribunal de origem motivado a escolha do patamar mínimo em razão da grande quantidade de droga apreendida - mais de 1 kg (um quilo) de maconha.
5. Ordem de habeas corpus denegada.
(STJ. HC 502.342/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 03/06/2019)
DO PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRVILEGIADO - CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º, DO CÓDIGO PENAL
Em suas razões recursais, os recorrentes pleiteiam o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.
O § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 dispõe que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa.
Os recorrentes foram condenados pelo delito de associação para o tráfico ilícito de drogas, evidenciando-se a dedicação do acusado à atividade criminosa, inviabilizando, portanto, a aplicação da causa de diminuição de pena inserta no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006.
Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. RÉ QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. INAPLICABILIDADE. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1.º DO ART. 2.º DA LEI N.º 8.072/90. ADEQUAÇÃO AO PRECEITO CONTIDO NO ART. 33 C.C. O ART. 59, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. SÚMULAS N.os 440/STJ E 719/STF. REGIME INICIAL SEMIABERTO. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. A teor do entendimento desta Corte, a condenação pelo delito de associação para o tráfico ilícito de drogas evidencia a dedicação do acusado à atividade criminosa, inviabilizando, portanto, a aplicação da causa de diminuição de pena inserta no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006. Precedentes.
2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n.º 111.840/ES, afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o disposto no art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.
3. Considerando a pena imposta - 8 (oito) anos de reclusão - e a fixação do regime inicial fechado com base apenas na hediondez do delito, mostra-se cabível a fixação do regime inicial semiaberto, a teor do disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal.
4. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para, afastada a obrigatoriedade do regime inicial fechado, fixar o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade aplicada à Paciente, confirmando a liminar anteriormente deferida.
(STJ. HC 455.620/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/10/2018, DJe 07/11/2018)
No presente caso, o ora recorrente, considerando a natureza do crime, os antecedentes do agente, que já fora processado anteriormente por conduta análoga, além de outros crimes, o contexto fático das condutas criminosas denunciadas e a grande quantidade da droga apreendida também ficou comprovado, de forma inequívoca, que o agente não possui bons antecedentes e dedicava às atividades criminosas, mais precisamente ao tráfico.
Trago à colação jurisprudência nesse sentido:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33 DA LEI 11.343/2006. PACIENTE CONDENADO À PENA CORPORAL DE 5 ANOS DE RECLUSÃO, NO REGIME INICIAL SEMIABERTO. NÃO APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE DEDICA-SE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL PREJUDICADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
(...) - Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
- No julgamento dos EREsp 1431091/SP, a Terceira Seção desta Corte pacificou o entendimento segundo o qual é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 . - Na espécie, infere-se que a Corte local conferiu legalidade ao não reconhecimento do privilégio, ao fundamentar que o paciente dedica-se às atividade criminosas, ante os processos em curso a que responde e pelas declarações dos policiais que participaram do flagrante, entendimento que se alinha à jurisprudência desta Corte. Modificar tal conclusão requer o revolvimento fático-probatório, inviável na estreita via do habeas corpus. Precedentes.
- Resta prejudicado o pedido de fixação do regime inicial aberto, pois a sanção de 5 anos de reclusão comporta apenas o regime inicial semiaberto, o qual já foi estabelecido pelas instâncias ordinárias, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do CP.
- Habeas corpus não conhecido. (STJ. HC 422.614/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2017, DJe 13/12/2017)
Ressalva-se também que, considerando a natureza do crime, o contexto fático das condutas criminosas denunciadas e a grande quantidade das drogas apreendidas, ficou comprovado, de modo inequívoco, que a ora recorrente se dedicava às atividades de tráfico, mercancia, e distribuição de drogas, juntamente com seu companheiro e tamvém recorrente Cléver.
Portanto, as circunstâncias concretas do caso indicam claramente que a apelante, embora primária, dedica-se à atividade criminosa de tráfico de droga, o que impede a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, da Lei de Drogas.
Assim, diante do apresentado, nenhum retoque deve ser feito à pena final, já que aplicada em conformidade com a lei e com as características do caso em concreto.

Portanto, nenhuma omissão/contradição quanto a análise das teses trazidas nas razões da apelação penal ocorreu. Além do mais, essa Corte Julgadora expôs devidamente as razões para não acolher na totalidade os pedidos dos ora recorrentes.

Não se pode aceitar que, o inconformismo com relação à decisão unânime da 1ª Turma de Direito Penal sirva de motivo para rediscutir matéria analisada no Acórdão objurgado, o qual em nada, nos pontos em questão, deve ser alterado, corrigido, suprido ou aprimorado, especialmente quanto ao resultado, devendo ser respeitado o livre convencimento motivado que respaldou a decisão ora atacada.

Ressalva-se que não está o
decisum
obrigado a fundamentar-se nos exatos termos em que solicitado pelas partes, sendo suficiente a explicação acerca das razões que lhe deram suporte. Ou seja, órgão judicante, para expressar a sua convicção, não precisa aduzir comentários sobre cada um dos argumentos levantados pelas partes, se achou fundamento suficiente para a conclusão, o que também vale para os embargos de declaração.

Nesse sentido:
(...) APELAÇÃO. NULIDADE DO ACÓRDÃO.
PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MÁCULA NÃO CARACTERIZADA.
1. A imprescindibilidade de fundamentação das decisões judiciais mereceu destaque na Constituição Federal, constando expressamente do inciso IX do artigo 93, justificando-se na medida em que só é possível o seu controle ou impugnação se as razões que as justificaram forem devidamente apresentadas.
2. No caso dos autos, ao contrário do que sustentado pelos impetrantes, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo se reportou à prova produzida nos autos para confirmar a autoria delitiva atribuída à paciente na sentença condenatória, atendendo ao referido comando constitucional.
3. O julgador não está obrigado a refutar expressamente todas as teses aventadas pela defesa, desde que pela motivação apresentada seja possível aferir as razões pelas quais acolheu ou rejeitou as pretensões deduzidas. Precedentes.
4. Habeas corpus não conhecido.
(STJ. HC 225.960/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 05/06/2014, DJe 12/06/2014)

Por outro lado, a simples pretensão de
prequestionamento
não tem o condão de viabilizar os embargos declaratórios, quando ausentes os requisitos autorizadores da via integrativa.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. RECONVENSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS POR PRIVATIVA DE LIBERDADE. CUMPRIMENTO SIMULTÂNEO DAS REPRIMENDAS. SUSPENSÃO DA RESTRITIVA. OMISSÃO. NEGATIVA DE VIGÊNCIA A DISPOSITIVO LEGAL.
INCOMPATIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 619 DO CPP.
DESPROVIMENTO.
Impõe-se o desprovimento dos embargos de declaração quando inexistente omissão
e negativa de vigência a dispositivos legais no acórdão embargado, pela propalada possibilidade de cumprimento das penas restritivas em primeiro lugar, deixando a nova condenação à reprimenda privativa de liberdade para posterior execução, em especial porque, conforme precedentes, se sobrevier nova condenação, com sanção privativa de liberdade, necessária a reconvenção da substitutiva anterior, por incompatibilidade de cumprimento concomitante das duas, em especial
se tal tese foi exaustivamente analisada, restando nítida a intenção de prequestionamento para fins de interposição de recurso aos Tribunais Superiores, sem demonstrada a existência da eiva na decisão embargada
.
EMBARGOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.
(TJ-GO. AGEPN: 756047120188090975. RELATOR: DES. ITANEY FRANCISCO CAMPOS. Data de Julgamento: 30/05/2019. 1º CÂMARA CRIMINAL. DJ 2766 de 13/06/2019)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE EFETIVA OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. PREQUESTIONAMENTO INVIABILIDADE NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO UNÂNIME
. (...) III -
Dessa forma, como o acórdão embargado não contém qualquer omissão ou contradição, não há como rediscutir tal matéria, nem reavaliar as provas. Em consequência, inexistindo no acórdão qualquer vício a ser sanado, não servindo os embargos declaratórios a uma nova valoração jurídica dos argumentos dispostos na lide, entendo pela impropriedade do meio utilizado pela Defesa, razão pela qual, também, são incabíveis para fins prequestionatórios, pois devem vir embasados no art. 619 do CPP, conforme sólida jurisprudência do STJ:
A oposição dos embargos de declaração para fins de prequestionamento se condiciona à existência de efetiva omissão, contradição ou obscuridade, as quais não se verificam no aresto vergastado. Recurso não conhecido
. (REsp. nº 746785/RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 17.8.2006, DJ de 02.10.2006, pág. 302)
IV Recurso improvido. Unânime.

[TJPA. ED nº 200930044695. Relatora: BRIGIDA GONCALVES DOS SANTOS. J. 10/04/2012; DJe 16/04/2012]
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REEXAME DA MATÉRIA. PREQUESTIONAMENTO. REJEIÇÃO.
1.
Os embargos de declaração são opostos diante de obscuridade, contradição ou omissão da decisão, não servindo para reexame da matéria.

2.
O julgador não é obrigado a se manifestar acerca de todos os pontos suscitados pela parte, bastando que indique razões suficientes de seu convencimento, ainda que para fins de prequestionamento da matéria.

3. Embargos de declaração conhecidos e improvidos. (
TJDFT. Acórdão n. 632498, 20110110059014APC, Relator ANA CANTARINO, 1ª Turma Cível, julgado em 31/10/2012, DJ 07/11/2012 p. 65)
CONCLUSÃO

Diante do exposto
,
CONHEÇO
dos presentes embargos de declaração, e
REJEITO-os
em conformidade com o parecer Ministerial.

Belém (PA), 23 de Janeiro de 2020.
Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato
Relatora

.