Tribunal: TJPA
Processo: 0008033-85.2014.8.14.0401
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2020-12-15

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL ? CRIME DE ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE PESSOAS ? DOSIMETRIA DA PENA ? REFORMA PARCIAL ? PRIMEIRA FASE ? VETORIAIS DESFAVORÁVEIS ? CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME ? FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DA CULPABILIDADE VEZ QUE A POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE É ELEMENTO CONSTITUTIVO DO CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME ? AFASTADA A CULPABILIDADE, REMANESCEM AS CIRCUNSTÂCIAS DO CRIME, BEM FUNDAMENTADAS; NO ENTANTO, NÃO CHEGAM A ALTERAR A PENA-BASE QUE SE DEMONSTRA COMPATÍVEL COM O VETOR DESFAVORÁVEL ? NA SEGUNDA FASE, NÃO HOUVE MOTIVAÇÃO PARA JUSTIFICAR A ATENUANTE EM FRAÇÃO TÃO DIMINUTA DE 1/18 (UM DEZOITO AVOS), POIS O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA CONSOLIDOU O ENTENDIMENTO DE QUE O ACRÉSCIMO DA PENA, PELA APLICAÇÃO DE AGRAVANTE, EM FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO) E/OU A REDUÇÃO DA PENA, DECORRENTE DA APLICAÇÃO DE ATENUANTE, EM FRAÇÃO INFERIOR A 1/6 (UM SEXTO), DEVEM SER DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. PRECEDENTE DAQUELE SODALÍCIO ? ATENUANTE QUE REDUZ A PENA INTERMEDIÁRIA PARA O MÍNIMO LEGAL ? NA TERCEIRA FASE, VÃO MANTIDAS AS CAUSAS DE AUMENTO MAJORADAS EM 1/3 (UM TERÇO), PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE PESSOAS E, REDIMENSIONADA, EM VIRTUDE DA ALTERAÇÃO NA FASE ANTERIOR, A PENA SERÁ DE CINCO (05) ANOS E QUATRO (04) MESES DE RECLUSÃO E TREZE (13) DIAS-MULTA, TORNANDO-SE DEFINITIVA E FINAL. O REGIME DE CUMPRIMENTO INICIAL DA PENA PERMANECE O SEMIABERTO - APELO PARCIALMENTE PROVIDO - UNÂNIME.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
TJE/PA- TERCEIRA TURMA DE DIREITO PENAL
PROCESSO Nº 0008033-85.2014.8.14.0401
COMARCA DE ORIGEM: BELÉM/PA
APELAÇÃO PENAL
APELANTE: LEONARDO RAFAEL FERNANDES DO AMARAL
DEFENSOR PÚBLICO: REINALDO MARTINS JÚNIOR
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIRA SALAME
RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE PESSOAS - DOSIMETRIA DA PENA - REFORMA PARCIAL - PRIMEIRA FASE - VETORIAIS DESFAVORÁVEIS - CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME - FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DA CULPABILIDADE VEZ QUE A POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE É ELEMENTO CONSTITUTIVO DO CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME - AFASTADA A CULPABILIDADE, REMANESCEM AS CIRCUNSTÂCIAS DO CRIME, BEM FUNDAMENTADAS; NO ENTANTO, NÃO CHEGAM A ALTERAR A PENA-BASE QUE SE DEMONSTRA COMPATÍVEL COM O VETOR DESFAVORÁVEL - NA SEGUNDA FASE, NÃO HOUVE MOTIVAÇÃO PARA JUSTIFICAR A ATENUANTE EM FRAÇÃO TÃO DIMINUTA DE 1/18 (UM DEZOITO AVOS), POIS O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA CONSOLIDOU O ENTENDIMENTO DE QUE O ACRÉSCIMO DA PENA, PELA APLICAÇÃO DE AGRAVANTE, EM FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO) E/OU A REDUÇÃO DA PENA, DECORRENTE DA APLICAÇÃO DE ATENUANTE, EM FRAÇÃO INFERIOR A 1/6 (UM SEXTO), DEVEM SER DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. PRECEDENTE DAQUELE SODALÍCIO - ATENUANTE QUE REDUZ A PENA INTERMEDIÁRIA PARA O MÍNIMO LEGAL - NA TERCEIRA FASE, VÃO MANTIDAS AS CAUSAS DE AUMENTO MAJORADAS EM 1/3 (UM TERÇO), PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE PESSOAS E, REDIMENSIONADA, EM VIRTUDE DA ALTERAÇÃO NA FASE ANTERIOR, A PENA SERÁ DE CINCO (05) ANOS E QUATRO (04) MESES DE RECLUSÃO E TREZE (13) DIAS-MULTA, TORNANDO-SE DEFINITIVA E FINAL. O REGIME DE CUMPRIMENTO INICIAL DA PENA PERMANECE O SEMIABERTO - APELO PARCIALMENTE PROVIDO - UNÂNIME.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Terceira Turma de Direito Penal, em conformidade com as notas taquigráficas, por unanimidade, em dar parcial provimento ao apelo, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 10 dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte.

Julgamento presidido pelo Exmo. Sr. Des. Mairton Marques Carneiro.

Belém/PA, 10 de dezembro de 2020.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator
TJE/PA- TERCEIRA TURMA DE DIREITO PENAL
PROCESSO Nº 0008033-85.2014.8.14.0401
COMARCA DE ORIGEM: BELÉM/PA
APELAÇÃO PENAL
APELANTE: LEONARDO RAFAEL FERNANDES DO AMARAL
DEFENSOR PÚBLICO: REINALDO MARTINS JÚNIOR
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIRA SALAME
RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR - RELATOR - LEONARDO RAFAEL FERNANDES DO AMARAL, qualificado nos autos, interpôs recurso de Apelação Penal em face da sentença do d. Juízo de Direito da 8ª Vara Criminal da Comarca de Belém/PA, que o condenou à pena de cinco (05) anos e oito (08) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto e pagamento de trinta e três (33) dias-multa, incurso nas sanções do art. 157, §2º, itens I e II do CP. (fls. 103-113).

Consta do relatório da sentença os fatos descritos na denúncia:

¿(...)
Consta na denúncia de fls. 02/04 que, no dia 02/04/2014, por volta das 20:30h, o Sr. Célio Hitoshi Wataya, juntamente com sua companheira Jandilma Soares Ferreira, estavam chegando em sua residência e, ao abrirem o portão para guardar o veículo na garagem, foram surpreendidos por dois indivíduos desconhecidos, os quais, portando armas de fogo, renderam as vítimas e adentraram na residência, subtraindo diversos bens móveis, tais como: televisão, celulares, computadores, violão, uma motocicleta, um carro, entre outros. (§) Narra a denúncia, ainda, que os assaltantes colocaram os objetos subtraídos no veículo Saveiro da vítima, sendo o carro dirigido pelo ora denunciado, enquanto que o comparsa não identificado saiu pilotando a motocicleta do ofendido, ressaltando a denúncia também que dois indivíduos estavam rondando a casa da vítima dentro de um carro Siena, dando cobertura para a ação criminosa. Ressalta a peça de acusação inicial que as vítimas reconheceram o acusado como sendo um dos autores do delito.
(...)¿. Sic - fl. 103.

A materialidade do delito restou demonstrada às fls. 09; 15-16; 19 e 22.

O réu, inconformado, apelou rechaçando exclusivamente a dosimetria da pena, alegando, em síntese, que as circunstâncias judiciais não podem ser avaliadas com os próprios elementos objetivo, subjetivo ou normativo do tipo penal.

Impugna a avaliação das duas vetoriais avaliadas desfavoráveis: a primeira, a ¿culpabilidade¿, porque a potencial consciência da ilicitude é da culpabilidade como elementar do crime e não tem a ver com a culpabilidade como circunstância do art. 59 do CP, pedindo a redução da pena-base em 1/8 (um oitavo); quanto à segunda, as ¿circunstâncias do crime¿, refere que estão dentro das balizas de reprovabilidade típica do injusto e por isso postula a subtração de mais 1/8 da pena-base.

Requer a atenuante da menoridade na fração de 1/6 (um sexto), como sendo um parâmetro razoável para ser adotado, conforme orienta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - Precedente HC 282.593.

Por fim, pede o provimento do apelo, para o decote de 2/8 da pena-base e a atenuante a ser reduzida em 1/6, conforme pedido de fls. 118-125/v.

Contrarrazões de fls. 126-129 pugnam pela manutenção da sentença recorrida.

A d. Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento do apelo.

É o Relatório. À d. Revisão.

Belém/PA, 18 de novembro de 2020.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator
VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR - RELATOR
-
Defiro o pedido de justiça gratuita e preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso de Apelação Criminal de LEONARDO RAFAEL FERNANDES DO AMARAL.

O apelante recorreu somente da DOSIMETRIA DA PENA, que será analisada:

A sentença assim dosou a pena:

¿(...)
Passo a analisar a dosimetria da pena a ser a aplicada ao acusado, atendendo ao disposto nos arts. 59 e 68 do CPB. (§) Em relação à
culpabilidade do réu
, entendo ser de
gravidade,
pois possuía, ao tempo dos fatos, a potencial consciência da ilicitude de seu ato, o que lhe exigia conduta diversa da que tivera. (§) O réu apresenta outros
antecedentes criminais
(certidão de fls. 101/102). Todavia, de acordo com o entendimento sedimentado na Súmula nº 444 do STJ, vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. Com isso, o acusado conserva sua
primariedade
. (§)
Não há elementos para se aferir a conduta social e a personalidade do denunciado
, razão pela qual são consideradas circunstâncias
neutras
. (§) O
motivo do delito
a busca de lucro fácil, em detrimento das vítimas, é inerente ao crime, sendo, pois,
circunstância neutra
. (§) As
circunstâncias do crime são graves
, tendo o crime sido cometido mediante grave ameaça, com invasão do domicílio das vítimas, adentrando os assaltantes na residência das vítimas. (§) As
consequências
, de ordem psicológica e financeira, são inerentes ao crime (
circunstância neutra
). (§) Por fim, o
comportamento das vítimas
, evidentemente, em nada contribuiu para a conduta do réu, sendo
circunstância judicial neutra
. Assim, com base nas circunstâncias judiciais supramencionadas, fixo a
pena-base do acusado em 04 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 30 (trinta) dias multa
, sendo o dia multa à razão de 1/30 do salário mínimo nacional, considerando a pena privativa de liberdade aplicada, as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, a gravidade do delito e a situação econômica do denunciado (artigo 49, 1, do Código Penal). (§) O réu não apresenta contra si quaisquer circunstâncias agravantes. Por outro lado, apresenta a atenuante prevista no art. 65, inciso I, do CP, tendo em vista o denunciado, à época do crime, contava com menos de 21 (vinte e um) anos de idade. Assim, reduzo a pena base em 03 (três) meses de reclusão e em 05 (cinco) dias-multa, restando em 04 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e 25 (vinte e cinco) dias-multa. (§) Presentes as causas de aumento previstas no art. 157, §2º, incisos I e II, do CPB, tendo em vista que a grave ameaça para a prática do crime foi exercida com emprego de armas de fogo e que o crime em análise foi cometido mediante o concurso de pelo menos 2 (duas) pessoas. (§) Deste modo, confirmadas as supramencionadas causas de aumento e ausentes causas de diminuição de pena, elevo a pena em 1/3 (um terço), FIXANDO-A DEFINITIVAMENTE EM
05 (CINCO) ANOS E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO E 33 (TRINTA E TRÊS) DIAS-MULTA
, sendo o dia-multa à razão de 1/30 do salário mínimo nacional, considerando a pena privativa de liberdade aplicada, as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, a gravidade do delito e a situação econômica da denunciada (artigo 49, 1, do Código Penal). Regime inicial: Fixo o regime inicial semiaberto para a pena privativa de liberdade,
(...)¿. Sic. fls. 111-112. Grifo.

A pena
in abstrato
cominada ao crime é reclusão, de quatro (04) a dez (10) anos, e multa.

Na primeira fase foram avaliadas desfavoráveis duas vetoriais, a culpabilidade e as circunstâncias do crime e, por isso, a pena-base foi fixada em quatro (04) anos e seis (06) meses de reclusão e trinta (30) dias-multa.

Deveras, a culpabilidade não possui uma fundamentação idônea, tendo em vista que a potencial consciência da ilicitude é elemento constitutivo do conceito analítico de crime (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa), sendo, portanto, inerente ao próprio tipo penal, e pela orientação do Superior Tribunal de Justiça, quando isso ocorre em recurso só da defesa, impõe-se a redução da pena-base.

No mesmo sentido:
A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de
discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas
do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão
por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de
flagrante desproporcionalidade. Nesse contexto,
elementos próprios
do tipo penal, alusões à potencial consciência da ilicitude, à
gravidade do delito, às consequências próprias do ilícito e outras
generalizações, sem suporte em dados concretos, não podem ser
utilizados para aumentar a pena-base.
Precedentes. (...) (STJ - HC 498.956/MA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2020, Pub. DJe de 09/03/2020). Sublinhado.

Portanto, vai afastada a culpabilidade que, ao meu ver, não extrapolou o normal da espécie.

A respeito do vetor ¿circunstâncias do crime¿, não vislumbro que esteja dentro das balizas do tipo penal como alega a defesa, vez que no caso concreto, as circunstâncias pelas quais ocorreu o crime foram extremamente penosas, pois as vítimas, casal de trabalhadores, um professor de química e sua mulher, enfermeira, por volta das 19:30h ou 20:00h, retornavam do supermercado chegando em casa para o justo descanso, quando foram surpreendidos com a presença dos assaltantes, no portão, rendendo-os e invadindo a casa, roubando tudo que puderam carregar, merecendo permanecer desfavorável a vetorial.

Com isso, observo que não há razão para modificar a pena-base da reprimenda corporal estipulada na sentença
a quo
se foi acrescido 1/8 (um oitavo), compatível tal fração com apenas uma circunstância desfavorável, fixada a pena-base em quatro (04) anos e seis (06) meses de reclusão.

Todavia, forçoso é reconhecer que a pena de multa se demonstra desproporcional à privativa de liberdade, pois se o acréscimo sobre a pena mínima foi de 1/8, será também para a pena pecuniária que, no caso, equivale a onze (11) dias-multa.

Na segunda fase, mantém-se reconhecida a atenuante da menoridade, porém é prudente observar a redução ínfima da pena na fração de somente 1/18 (um dezoito avos), sem qualquer fundamentação que justifique, pois a orientação jurisprudencial tem indicado como referência a fração de 1/6 (um sexto), e menos que isso, tem que ter motivação, que não foi o caso dos autos.

No mesmo sentido:
Omissis.
É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que
"a quantidade de dias-multa deve guardar correspondência à sanção corporal aplicada. Afigura-se desproporcional o aumento do número de dias-multa em patamar superior àquele efetivado para a sanção privativa de liberdade, devendo ser reconhecida a manifesta ilegalidade, que reclama a concessão de habeas corpus de ofício, operando-se o seu redimensionamento"
(AgRg no AREsp 900.438/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 6/2/2018, DJe 19/2/2018). (...) Como é cediço, o Código Penal, de fato, não estabelece limites mínimo e máximo de acréscimo e/ou diminuição de pena a serem aplicados em razão de circunstâncias agravantes e/ou atenuantes, cabendo à prudência do magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, com a devida fundamentação. 9.
Nesse contexto, este 10. Na espécie, não obstante reconhecida a atenuante do art. 65, inciso I, Superior Tribunal consolidou o entendimento de que o acréscimo da pena, pela aplicação de agravante, em fração superior a 1/6 (um sexto) e/ou a redução da pena, decorrente da aplicação de atenuante, em fração inferior a 1/6 (um sexto), devem ser devidamente fundamentados. Precedentes. do CP, o Tribunal de origem diminuiu a pena na fração de, aproximadamente, 1/9 (um nono), sem fundamentação específica, evidenciando constrangimento ilegal. Fração de redução pela atenuante em questão alterada para 1/6 (um sexto).
11.
Agravo regimental não provido e concedida, de ofício, a ordem de habeas corpus para reconhecer a desproporcionalidade da pena de multa fixada pela Corte de origem, bem como alterar a fração de redução relativa à atenuante prevista no art. 65, inciso I, do CP para 1/6 (um sexto), redimensionando as penas do recorrente para 4 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 10 (dez) dias-multa,
mantidos os demais termos da condenação. (STJ - AgRg no AREsp 1688698/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020). Sublinhado.

Assim, atenuo em 1/6 (um sexto) a sanção e, como o
quantum
seria de 3 (três) anos e 9 (nove) meses, abaixo do mínimo legal, por força do disposto no verbete da Súmula 231 do STJ (
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
) a pena intermediária fica aqui em quatro (04) anos de reclusão e dez (10) dias-multa.

Na terceira fase, vão mantidas as causas de aumento majoradas em 1/3 (um terço), pelo emprego de arma de fogo e concurso de pessoas e, redimensionada, em virtude da alteração na fase anterior, a
pena será de cinco (05) anos e quatro (04) meses de reclusão e treze (13) dias-multa, tornando-se definitiva e final
.
O regime de cumprimento inicial da pena permanece o semiaberto.

Pelo exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento, nos termos enunciados, mantidos os demais pontos da sentença
a quo.

É o Voto.

Sessão Ordinária de, 10 de dezembro de 2020.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

ApLeonardoRafael