Tribunal: TJPA
Processo: 0014695-11.2013.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10296 - Descontos Indevidos
Data de julgamento: 2020-07-13

Ementa:
SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO PROCESSO Nº 0014695-11.2013.8.14.0301 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO APELANTE: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DO MUNICIPIO DE BELÉM PROCURADOR(A): CARLA TRAVASSOS REBELO APELADO: AGUINALDO DA SILVA BARROS ADVOGADO(A): FABRICIA CARNEIRO OLIVEIRA- OAB/PA- 18.912 RELATORA: DESA. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA PARA O CUSTEIO DO PLANO DE ASSISTÊNCIA BÁSICA À SAÚDE DO SERVIDOR. PABSS. OFENSA AO TEXTO CONSTITUCIONAL. A JURISPRUDÊNCIA DO STF É PACÍFICA NO SENTIDO DE QUE É VEDADO AOS ENTES MUNICIPAIS E ESTADUAIS INSTITUIR CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA PARA ASSISTÊNCIA À SAÚDE. RESTITUIÇÃO DE VALORES. FIXAÇÃO DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA CONFORME OS PARÂMETROS FIXADOS NO TEMA 810 DO STF E TEMA 905 DO STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS. REDUÇÃO DA ASTREINTES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I.No presente caso, verifica-se que o apelado/autor ajuizou Ação Ordinária com o fito de cessar os descontos em seu contracheque, referente a contribuição para custeio de assistência à saúde, denominado plano de assistência básica à saúde e social – PABSS. II.União possui competência exclusiva para instituir contribuições sociais, de interesse das categorias profissionais, sendo delegada a competência tributária sobre previdência e assistência social. Inteligência do §1º e caput do art. 149, CF/88; III.A lei municipal nº 7.984/99, que institui a cobrança compulsória de contribuição para custeio dos serviços de saúde dos servidores públicos, por aferir obrigação no pagamento, guarda feição tributária e por isso sofre aplicação do art. 149, da CF/88. Precedentes do STF; IV.No caso dos autos, a contribuição compulsória estabelecida pela lei municipal 7.984/99 visa a custear assistência à saúde, tal como disposto expressamente em seu art. 46, o que a torna inconstitucional na parte que obriga o servidor ao referido pagamento, vez que não é dado aos Municípios instituir tributos de ordem da saúde; V.Com relação a restituição dos valores, é válido mencionar que anteriormente era seguido o posicionamento de a restituição das contribuições recolhidas de forma indevida abrangia os últimos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da ação. VI.No entanto, o Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça no julgamento da ADIN nº 0004529-08.2017.8.14.0000, houve a modulação dos efeitos da decisão, para que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade sejam ex nunc, ou seja, a devolução dos valores retidos de forma indevida ocorrerá a partir da publicação do respectivo acórdão, ocorrido em 21/11/2018. VII.Com relação aos honorários advocatícios, o colendo Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que os honorários advocatícios só podem ser fixados com base na equidade de forma subsidiária. Não há motivos para acolher o pedido do apelante, visto que os honorários já foram arbitrados no patamar mínimo de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. VIII.Quanto ao valor das astreintes, em casos análogos tem-se fixado a multa diária em R$500,00 (quinhentos reais) em caso de descumprimento. Assim, determino a minoração da multa de R$1000,00 (mil reais) para R$500,00 (quinhentos reais) por dia, em caso de descumprimento da medida. IX.Juros e Correção monetária fixados nos termos do Tema 810 STF e Tema 905 STJ. X.Recurso de Apelação conhecido e parcialmente provido. XI.Em sede de Reexame Necessário sentença parcialmente modificada.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0014695-11.2013.8.14.0301
APELANTE: INSTITUTO DE PREVIDENCIA E ASSISTENCIA DO MUNICIPIO DE BELEM

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO - PGM JUDICIAL

APELADO: AGUINALDO DA SILVA BARROS

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO

PROCESSO Nº
0014695-11.2013.8.14.0301

1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO

APELANTE: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DO MUNICIPIO DE BELÉM

PROCURADOR(A): CARLA TRAVASSOS REBELO

APELADO:
AGUINALDO DA SILVA BARROS

ADVOGADO(A):
FABRICIA CARNEIRO OLIVEIRA- OAB/PA- 18.912

RELATORA: DESA. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA PARA O CUSTEIO DO PLANO DE ASSISTÊNCIA BÁSICA À SAÚDE DO SERVIDOR. PABSS. OFENSA AO TEXTO CONSTITUCIONAL. A JURISPRUDÊNCIA DO STF É PACÍFICA NO SENTIDO DE QUE É VEDADO AOS ENTES MUNICIPAIS E ESTADUAIS INSTITUIR CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA PARA ASSISTÊNCIA À SAÚDE. RESTITUIÇÃO DE VALORES. FIXAÇÃO DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA CONFORME OS PARÂMETROS FIXADOS NO TEMA 810 DO STF E TEMA 905 DO STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS. REDUÇÃO DA ASTREINTES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I.
No presente caso, verifica-se que o apelado/autor ajuizou Ação Ordinária com o fito de cessar os descontos em seu contracheque, referente a contribuição para custeio de assistência à saúde, denominado plano de assistência básica à saúde e social – PABSS.

II.
União possui competência exclusiva para instituir contribuições sociais, de interesse das categorias profissionais, sendo delegada a competência tributária sobre previdência e assistência social. Inteligência do §1º e caput do art. 149, CF/88;

III.
A lei municipal nº 7.984/99, que institui a cobrança compulsória de contribuição para custeio dos serviços de saúde dos servidores públicos, por aferir obrigação no pagamento, guarda feição tributária e por isso sofre aplicação do art. 149, da CF/88. Precedentes do STF;

IV.
No caso dos autos, a contribuição compulsória estabelecida pela lei municipal 7.984/99 visa a custear assistência à saúde, tal como disposto expressamente em seu art. 46, o que a torna inconstitucional na parte que obriga o servidor ao referido pagamento, vez que não é dado aos Municípios instituir tributos de ordem da saúde;

V.
Com relação a restituição dos valores, é válido mencionar que anteriormente era seguido o posicionamento de a restituição das contribuições recolhidas de forma indevida abrangia os últimos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da ação.

VI.
No entanto, o Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça no julgamento da ADIN nº
0004529-08.2017.8.14.0000,
houve a modulação dos
efeitos da decisão, para que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade sejam
ex nunc,
ou seja, a devolução dos valores retidos de forma indevida ocorrerá a partir da publicação do respectivo acórdão, ocorrido em 21/11/2018
.

VII.
Com relação aos honorários advocatícios,
o colendo Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que os
honorários advocatícios só podem ser fixados com base na equidade de forma subsidiária.
Não há motivos para acolher o pedido do apelante, visto que os honorários já foram arbitrados no patamar mínimo de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

VIII.
Quanto ao valor das astreintes, em casos análogos tem-se fixado a multa diária em R$500,00 (quinhentos reais) em caso de descumprimento. Assim, determino a minoração da multa de R$1000,00 (mil reais) para R$500,00 (quinhentos reais) por dia, em caso de descumprimento da medida.

IX.
Juros e Correção monetária fixados nos termos do Tema 810 STF e Tema 905 STJ.

X.
Recurso de Apelação conhecido e parcialmente provido.

XI.
Em sede de Reexame Necessário sentença parcialmente modificada.

RELATÓRIO

Trata-se de Reexame Necessário e Apelação Cível interposto pelo
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DO MUNICÍPIO DE BELÉM – IPAMB
contra sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 4°ª Vara da Fazenda de Belém, nos autos da Ação Ordinária de Obrigação de Fazer com pedido de tutela ajuizada por
AGUINALDO DA SILVA BARROS.

Constam dos autos que o apelado, servidor público municipal, ingressou com a supracitada ação com fito de cessar os descontos equivalentes a R$ 237,16 (duzentos e trinta e sete reais e dezesseis centavos), referente a mensalidade do plano de saúde dos servidores.

Contou que em fevereiro de 2013, solicitou o desligamento do plano, pois já possui plano de saúde particular. No entanto, foi informado sobre a impossibilidade de desligamento do IPAMB, uma vez que a lei n° 8466/05 dispõe que é obrigatória a contribuição para o plano do servidor público municipal.

Ajuizou a ação, com a finalidade de que sejam suspensos os descontos e determinado a desfiliação ao plano, garantindo-lhe a devolução dos valores.

O feito seguiu seu regular processamento até a prolação da sentença de id n° 1398834, que julgou procedente a ação nos seguintes termos:

“

Pelo todo exposto, tenho que a procedência da aço é a medida que se impe.

Isso posto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, determinando ao IPAMB que suspenda, em definitivo, o desconto mensal sofrido pelo Autor a título de custeio do PABSS, sob pena de imposiço de multa diária no caso de descumprimento, no valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais), a reverter em favor da Autora.

Condeno ainda o IPAMB ao ressarcimento dos valores já descontados dos contracheques do Autor,
limitando-se ao prazo prescricional de cinco anos anteriores ao ajuizamento da aço,
acrescidos de juros moratórios, além da devida correço monetária, ambos da seguinte forma:

a)

Os juros de mora nas açes contra a Fazenda Pública sero calculados com base na redaço do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, dada pela Medida Provisória nº 2.180-35/2001
[1]
, até a data de 29.06.2009. A partir deste momento deve vigorar o estabelecido pela nova redaço dada ao mesmo artigo pela Lei nº 11.960/09.

b)

Já a correço monetária, por força da declaraço de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei nº 11.960/09, nas ADI nº 4357-DF e 4425-DF, deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflaço acumulada do período, em virtude de estar pendente de julgamento o RE nº 870.947/SE (Tema 810) do Supremo Tribunal Federal.

Das custas processuais e honorários advocatícios:

Sem custas pela Fazenda Pública, por inteligência do art. 40, inciso I, da Lei Estadual nº 8.328/2015.

Sem custas à parte requerente em virtude de serem beneficiária da justiça gratuita.

Condeno o requerido/sucumbente ao pagamento de honorários advocatícios, em virtude da sucumbência, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenaço, nos termos do art. 85, § 3º, I do Novo CPC.

Estando a deciso sujeita ao reexame necessário, escoado o prazo recursal, remetam-se os autos à Superior Instância com as devidas cautelas.”

Irresignado com o resultado obtido no processo, o INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DO MUNICÍPIO DE BELÉM – IPAMB interpôs Recurso de Apelação (id n° 1398835).

Em suas razões, arguiu que houve a concordância tácita da apelada, na medida em que contribuiu por anos, sem procurar a suspensão dos descontos administrativamente.

Aduziu sobre a constitucionalidade da Lei Municipal nº 7.984/99; a impossibilidade de devolução dos valores retidos a título de contribuição; a necessidade de concessão de efeito suspensivo.
Em relação aos honorários advocatícios, pugna pela sua redução, haja vista que o trabalho do advogado da apelada limitou-se a confecção da exordial, portanto não exigiu esforço que justifique a fixação no montante de 10% (dez por cento) do valor da condenação.

Alternativamente, caso não seja reformada a sentença no que diz respeito à restituição dos valores, alega que tal restituição ocorra a partir do momento em que a apelada manifestou o desinteresse em permanecer segurada ao plano de saúde PABSS, ou seja, do ingresso em juízo.

Por fim, pugna pela redução da
astreinte
fixada em R$ 1.000,00 (mil reais).

Requer o conhecimento e provimento do recurso para excluir da decisão a determinação de devolução dos valores descontados.

O apelado apresentou contrarrazões (id n° 1398836).

Encaminhados os autos ao Ministério Público do Estado do Pará, transcorreu o prazo sem a manifestação do Representante Ministerial.

É o relatório.

[1]
Art. 1º-F. Os juros de mora, nas condenaçes impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas s servidores e empregados públicos, no podero ultrapassar o percentual de seis por cento ao ano.

VOTO

Considerando que o recurso deve observar a legislação vigente na data em que proferida a decisão recorrida, passo a aplicar o CPC/15 ao exame da matéria, haja vista a prolação da sentença ser posterior à vigência da nova lei processual.

Compulsando detidamente os autos sob exame, faz-se necessária a observância do disposto no art. 149, § 1º da Constituição Federal, o qual prevê que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão legislar sobre a previdência de seus respectivos servidores nas hipóteses previstas no art. 40 da referida Carta Magna, ou seja, é permitida a cobrança de contribuição para o custeio da previdência social, o que por sua vez não implica em competência para estabelecer contribuição compulsória de assistência à saúde, equiparada a tributo.

Somado a isso, destaque-se que, conforme o art. 201 da CF, a obrigatoriedade de filiação restringe-se tão somente à previdência social, não ocorrendo a mesma sujeição em se tratando de assistência à saúde prestada pelo IPAMB, consoante estatuído no art. 196 da CF,
in verbis
:

Art. 201.
A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
.

Art. 196
. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

A assistência à saúde já é ofertada pelo Sistema Único de Saúde. Instituir uma contribuição compulsória aos servidores municipais para custeio do Plano de Assistência Básica à Saúde do Servidor – PABSS – é verdadeira bitributação e afronta ao direito individual de livre associação disposto no art. 5º, incisos XVII e XX:

Art. 5º. (...)

XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;

(...)

XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;

Assim, verifica-se que caso o servidor deseje usufruir da assistência à saúde, pode ser cobrado o custeio da saúde, contudo, não poderá ser cobrada contribuição autônoma, específica e compulsória, asseverando ainda que, nos termos dos artigos 149, 194, “caput” e 195, II, da Constituição Federal, destacam a competência exclusiva da União para criar tributo destinado à saúde, senão veja-se:

Art. 149.
Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

Art. 194
. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Art. 195
. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

II
- do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201;
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
.

Acerca deste tema, a jurisprudência nacional é pacífica no sentido da impossibilidade de instituir contribuição de forma obrigatória e compulsória para custeio de serviços de saúde, eis que em confronto com as normas constitucionais vigentes
.
Vejamos:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA.
CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA PARA O CUSTEIO DO PLANO DE ASSISTÊNCIA BÁSICA À SAÚDE DO SERVIDOR – PABSS. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. QUESTÃO EXCLUSIVAMENTE DE DIREITO. PRELIMINAR REJEITADA. PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA. PARCELAS DE TRATO SUCESSIVO. PREJUDICIAL REJEITADA. MÉRITO. ARGUIÇÃO DE LEGALIDADE DA COBRANÇA COMPULSÓRIA PREVISTA NA LEI MUNICIPAL N° 7.984/99. AFASTADA. OBRIGATORIEDADE INSTITUÍDA POR LEI MUNICIPAL. OFENSA AO TEXTO CONSTITUCIONAL. A JURISPRUDÊNCIA DO STF É PACÍFICA NO SENTIDO DE QUE É VEDADO AOS ENTES MUNICIPAIS E ESTADUAIS INSTITUIR CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA PARA ASSISTÊNCIA À SAÚDE. TESE DE IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE EFEITO PATRIMONIAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. PREJUDICADA POR AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. REMESSA CONHECIDA PARA MANTER INALTERADA A SENTENÇA.

1. A sentença concedeu a segurança pleiteada, determinando que o IPAMB se abstivesse de descontar na folha de pagamento da impetrante a contribuição para a assistência à saúde.

2. Preliminar de Inadequação da via eleita. A legislação municipal contestada possui efeitos concretos, uma vez que cobrança da Contribuição Compulsória incide diretamente e, mensalmente, sobre a remuneração da Impetrante. Preliminar Rejeitada.

3. Preliminar. Prejudicial de Decadência. Considerando que

as contribuições para o Plano de Assistência Básica à Saúde – PABSS, efetivadas nos contracheques da Impetrante, configuram relações jurídicas de trato sucessivo, o prazo decadencial renova-se mensalmente, cada vez que a referida dedução é praticada pela autoridade coatora. Prejudicial rejeitada.

4. Mérito. Arguição de legalidade da cobrança compulsória prevista na Lei Municipal n.º 7.984/99. A instituição de contribuições sociais é de competência exclusiva da União, sendo permitido aos Estados e Municípios instituir somente contribuições, para o custeio do regime previdenciário. Hipótese não vislumbrada nos autos, eis que se trata exclusivamente de cobrança compulsória para prestação de serviços médico-hospitalares. Ofensa ao texto constitucional. Artigos 5°, inciso XX, 149, §1º e 194, da CF/88.

5. A contribuição ao Plano de Assistência à Saúde do Servidor (PABSS) somente pode ocorrer em relação àqueles servidores que livremente aderirem ao plano.

6. A jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que é vedado aos Entes Municipais e Estaduais instituir Contribuição Compulsória para assistência à saúde. RE: 573.540. ADIN 3.106. Logo, não assiste razão a impetrante quanto a arguição de legalidade da Cobrança Compulsória.

7. Tese de impossibilidade de concessão de efeito patrimonial em mandado de

segurança. A Impetrante pugna na petição inicial, tão somente, a suspensão dos descontos do Plano de Assistência Básica à Saúde do Servidor – PABSS sobre a sua remuneração. Inexistência de condenação na sentença recorrida acerca de devolução dos valores retidos à título de contribuição para custeio de saúde. Análise prejudicada por ausência de interesse recursal.

8. Reexame Necessário conhecido para manter inalterada a sentença. À UNANIMIDADE. (...)

(2684210, 2684210, Rel. MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2020-01-27, Publicado em 2020-02-27)

2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

PROCESSO Nº 0037378-08.2014.8.14.0301

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL

APELANTE: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DO MUNICÍPIO DE BELÉM-IPAMB

APELADA: JOANA CRISTINA PERDIGÃO DOS SANTOS

PROCURADORA DE JUSTIÇA: LEILA MARIA MARQUES DE MORAES

RELATORA: DESA. NADJA NARA COBRA MEDA

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER. PLANO DE SAÚDE DE ASSISTÊNCIA BÁSICA À SAÚDE E SOCIAL-PABSS - VEDAÇÃO AOS ENTES MUNICIPAIS E ESTADUAIS DE INSTITUIR CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA PARA ASSISTÊNCIA À SAÚDE. PRECEDENTES DO STF. PEDIDO DE RESTIUIÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE. INCABIVEL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NA ADI 3.106/MG. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ DA EXPRESSÃO “CARÁTER OBRIGATÓRIO” DO ART. 46 DA LEI MUNICIPAL N.º 7.984/99. EFICÁCIA EX NUNC. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1- A União possui competência exclusiva para instituir contribuições sociais, de interesse das categorias profissionais, sendo delegada a competência tributária sobre previdência e assistência social. Inteligência do §1º e caput do art. 149, CF/88;

2 - A lei municipal nº 7.984/99, que institui a cobrança compulsória de contribuição para custeio dos serviços de

saúde dos servidores públicos, por aferir obrigação no pagamento, guarda feição tributária e por isso sofre aplicação do art. 149, da CF/88. Precedentes do STF;

3 - A contribuição compulsória estabelecida pela lei municipal 7.984/99, visa a custear assistência à saúde, tal como disposto expressamente em seu art. 46, o que a torna inconstitucional na parte que obriga o servidor a referido pagamento, vez que não é dado aos Municípios instituir tributos de ordem da saúde;

4 – O STF, no julgamento da ADI nº 3.106/MG, já pacificou a matéria quanto ao entendimento de que a instituição de contribuições compulsórias para o custeio da saúde, realizada pelos Estados, contraria o art. 149, § 1º, da Constituição. Restou consignado, na ocasião, que contribuições dessa espécie somente são admissíveis quando forem voluntárias. Na ocasião, conferiu efeitos prospectivos (eficácia ex nunc) à declaração de inconstitucionalidade na ADI n. 3.106/MG, afigurando-se incabível a repetição das contribuições para custeio de serviços de saúde recolhidas pelos servidores públicos do Estado de Minas Gerais.

5 – Seguindo esse mesmo entendimento, o Tribunal de Justiça do Estado do Pará declarou a inconstitucionalidade da EXPRESSÃO “CARÁTER OBRIGATÓRIO” contida no art. 46 da Lei nº 7.984/1999 do Município de Belém, por expressa violação ao art. 218

da CE/1989. Em razão da segurança jurídica e nos termos do art. 27 da Lei 9.868/1999, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade serão ex nunc, assim tendo eficácia a partir da publicação do respectivo Acórdão, que se deu em 03/12/2018, não sendo cabível a restituição dos valores pagos.

6 – RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, para afastar da condenação a obrigação de devolução dos valores recolhidos indevidamente e, em sede de Reexame Necessário, sentença modificada neste ponto.

(...)

(2788525, 2788525, Rel. NADJA NARA COBRA MEDA, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Público, Julgado em 2020-02-17, Publicado em 2020-02-27)

Por fim, apenas para fins de respaldar tudo até então exposto, segue jurisprudência da Corte Superior:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E PREVIDENCÁRIO. DESCONTO COMPULSÓRIO PARA CUSTEIO DE SERVIÇOS DE SAÚDE AOS SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS. REPERCUSSÃO GERAL. RECONHECIDA. INCOMPETÊNCIA DOS ESTADOS MEMBROS PARA INSTITUIR TAL CONTRIBUIÇÃO.

1-

As contribuições previdenciárias para custeio de serviços de assistência médica, hospitalar, odontológica, social e farmacêutica não podem ser instituídos de forma compulsória pelo Estado-Membro por lhe faltar competência constitucional para tanto (Precedentes RE 573.540. Dje de 11/06/10. Relator Ministro Gilmar Mendes, cuja repercussão geral foi reconhecida, e a ADI 3.106, da relatoria do Ministro Eros Grau). [...]

2-

Embargos de Declaração Desprovidos.

(STF, RE 617415 AgR- ED- ED.
Relator (a) Min. LUIZ FUX. Primeira Turma, julgado em 19/02/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO Dje – 046 DIVULG 08-03-2013 PUBLIC 11-03-2013).

A cobrança compulsória de contribuição para custeio de sistema de saúde não encontra guarida no artigo 149, §1º da Constituição Federal, desta forma, não há que se falar em concordância tácita do servidor, devendo os valores descontados serem restituídos ao apelado.

O Supremo Tribunal Federal se manifestou neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ART. 105, III, A, DA CF/1988. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA CUSTEIO DE SERVIÇOS DE SAÚDE. INCONSTITUCIONALIDADE. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. UTILIZAÇÃO DOS SERVIÇOS. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA.

1
. O recolhimento indevido de tributo enseja a sua restituição ao contribuinte, à luz do disposto no artigo 165, do Código Tributário Nacional
.

2. O Supremo Tribunal Federal, na ADI 3.106/MG, de relatoria do Min. Eros Grau, julgado em 14.04.2010 e no RE 573.540/MG, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, julgado em 14.04.2010 (DJe 11/06/2010), concluiu pela natureza tributária da contribuição para o custeio da assistência à saúde de Minas Gerais instituída pelo artigo 85 da Lei Complementar Estadual nº 64/2002, declarando, ademais, a sua inconstitucionalidade.

3. "O fato de os contribuintes terem ou não usufruído do serviço de saúde prestado pelo Estado de Minas Gerais é irrelevante, pois tal circunstância não retira a natureza indevida da exação cobrada, segundo consignado no aresto recorrido. Nos termos do artigo 165 do CTN, o único pressuposto para a repetição do indébito é a cobrança indevida de tributo". (REsp 1.167.786/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 15/06/2010, DJe 28/06/2010) 4. Precedentes: AgRg no REsp 1.186.727/MG, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, julgado em 22/06/2010, DJe 03/08/2010; REsp 1.059.771/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 02/06/2009, DJe 19/06/2009.

5. Inexiste ofensa do art. 535, I e II, CPC, quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos, cujo decisum revela-se devidamente fundamentado. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

6. Recurso especial parcialmente conhecido e provido.”

(REsp 1194981/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/08/2010, DJe 09/09/2010).

Ademais, o fato do apelado ter ou não usufruído do serviço da saúde prestado pelo Município de Belém, não retira a natureza indevida da contribuição cobrada, uma vez que o único pressuposto para a repetição de indébito, nos termos do artigo 165, I, do CTN é a cobrança indevida do tributo, como ocorre no caso em análise.

Assim, depreende-se estar correta a sentença de 1º grau, pois já se encontra pacificado no âmbito do Supremo Tribunal Federal que é vedado aos Entes da Federação (Estados, Distrito Federal e Municípios) instituir contribuição compulsória para o custeio de assistência à saúde, e que, em ocorrendo o desconto indevido, deve ele ser restituído.

Com relação a restituição dos valores, é válido mencionar que anteriormente era seguido o posicionamento de que a restituição da contribuição recolhida de forma indevida abrangia os últimos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da ação, conforme consta na sentença.

No
entanto, o Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça no julgamento da ADIN nº
0004529-08.2017.8.14.0000,
realizado na sessão do dia 21.11.2018, assentou dois importantes posicionamentos: o primeiro, consolidou o posicionamento anteriormente firmado quanto a inconstitucionalidade d
a expressão CARÁTER OBRIGATÓRIO contida no art. 46 da Lei nº 7.984/1999. Segundo, em razão da segurança jurídica, modulou os efeitos da decisão, para que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade sejam
ex nunc,
ou seja, a devolução dos valores retidos de forma indevida ocorrerá a partir da publicação do respectivo acórdão, ocorrido em 21/11/2018, senão vejamos:

EMENTA: ADI. CUSTEIO DA ASSISTÊNCIA À SAÚDE DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE BELÉM. IPAMB. INCONSTITUCIONALIDADE DA EXPRESSÃO - CARÁTER OBRIGATÓRIO. ART. 46 DA LEI MUNICIPAL Nº. 7.984/99. AFRONTA AO ART. 218 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE PROCEDENTE. 1. Dispõe a Constituição Federal (art. 194) e a Constituição Estadual (art. 261), que a seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. 2. No que se refere à saúde, trata-se de um direito de todos, independentemente de contribuição, conforme disposição dos artigos 196 a 200 da CF/88 e arts. 263 a 270 da CE/89. 3. O STF, no julgamento da ADI nº 3.106/MG, já pacificou a matéria quanto ao entendimento de que a instituição de contribuições compulsórias para o custeio da saúde, realizada pelos Estados, contraria o art. 149, § 1º, da Constituição. Restou consignado, na ocasião, que contribuições dessa espécie somente são admissíveis quando forem voluntárias 4. Seguindo o mesmo entendimento, mostra-se inconstitucional a exigência obrigatória da contribuição para o custeio do sistema de saúde dos servidores públicos do Município de Belém, por expressa violação ao art. 218 da CE/1989. 5. A instituição compulsória da contribuição em questão, dá nítidos contornos tributários à exação, o que mais uma vez a torna inconstitucional, já que não cabe aos Estados-Membros e aos Municípios a criação de tributos, matéria esta exclusiva à União Federal. 6. Certa é a declaração de inconstitucionalidade da expressão ?caráter obrigatório?, hipótese amplamente permitida por nosso ordenamento em razão do princípio da parcelaridade, o qual permite expurgar do texto legal apenas uma palavra, uma expressão, diferente do que ocorre com o veto presidencial (art. 66, §2º da CF). 7. Trata-se, de interpretação conforme com redução de texto, nos mesmo termos em que o STF vem decidindo. 8. Deste modo, seguindo a manifestação da douta Procuradoria-Geral do Ministério Público, DECLARO INCONSTITUCIONAL A EXPRESSÃO CARÁTER OBRIGATÓRIO

contida no art. 46 da Lei nº 7.984/1999 do Município de Belém. 9
. Em razão da segurança jurídica e nos termos do art. 27 da Lei 9.868/1999, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade serão ex nunc, assim tendo eficácia a partir da publicação do respectivo Acórdão deste Plenário. ACÓRDÃO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes do Tribunal Pleno, à unanimidade, declararam a inconstitucionalidade da expressão CARÁTER OBRIGATÓRIO, contida no art. 46 da Lei Municipal nº. 7.984/199, modulando os seus efeitos para ter eficácia a partir da publicação do respectivo acórdão do Plenário, nos termos do voto da Relatora.
Sala de Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 21 dias de novembro de 2018.

(TJPA, 2018.04877810-49, 198.695, Rel. DIRACY NUNES ALVES, Órgão Julgador TRIBUNAL PLENO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-11-21, Publicado em 2018-12-03). (grifo nosso).

Nesse sentido, coleciono recente julgado deste E. Tribunal de Justiça que aplica o entendimento firmado na ADI nº 0004529-08.2017.814.0000:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA PARA O CUSTEIO DO PLANO DE ASSISTÊNCIA BÁSICA À SAÚDE DO SERVIDOR – PABSS. APELAÇÃO CÍVEL. TESE DE IMPOSSIBILIDADE DE DEVOLUÇÃO DE VALORES RETIDOS À TÍTULO DE CONTRIBUIÇÃO AO PABSS. AFASTADA. RESTITUIÇÃO DEVIDA. ART. 165, DO CTN. JURISPRUDÊNCIA DO STF. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA. CONDENAÇÃO DO APELANTE A RESTITUIÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES RECOLHIDAS DE FORMA INDEVIDA DOS ÚLTIMOS 5 ANOS ANTERIORES À PROPOSITURA DA AÇÃO. NECESSIDADE DE REFORMA. ALTERAÇÃO DO TERMO A QUO PELO PLENO DESTA EGRÉGIA CORTE ESTADUAL, NO JULGAMENTO DA ADIN Nº 0004529-08.2017.8.14.0000. RESTITUIÇÃO DEVIDA SOMENTE A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA ADIN EM COMENTO. FIXAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS. RESP 1.495.146 – MG (TEMA 905). SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM SEDE DE REMESSA.

1. A sentença recorrida concedeu a segurança pleiteada, determinando que o IPAMB se abstivesse de descontar na folha de pagamento do apelado a contribuição para a assistência à saúde.

2. Apelação. Tese de impossibilidade de devolução de valores retidos à título de contribuição ao PABSS. O recolhimento indevido do tributo enseja a sua restituição aos contribuintes, nos termos do art.165, do Código Tributário Nacional. Precedentes. 3. Apelação conhecida e não provida. 4. Remessa Necessária. Magistrado de origem condenou o apelante a restituição das contribuições recolhidas de forma indevida dos últimos 5 anos anteriores à propositura da ação. 5. O referido posicionamento era o entendimento firmado por esta Egrégia Corte Estadual, inclusive em julgados sob a minha relatoria, entretanto, houve alteração do termo a quo pelo Pleno desta Egrégia Corte Estadual, no julgamento da ADIN nº 0004529-08.2017.8.14.0000. No referido julgado, realizado na sessão do dia 21.11.2018, restou consignado que a devolução dos valores retidos de forma indevida ocorrerá a partir da publicação do respectivo acórdão (efeito ex nunc), situação que impõe a reformada da sentença. 6. Necessidade de fixação dos consectários legais. Tratando-se de condenação judicial de natureza administrativa referente a servidor público de período posterior à julho/2009, os juros moratórios devem incidir no percentual estabelecido para a caderneta de poupança (artigo 1º-F, da Lei n.º 9.494/97, com redação dada pela Lei n.º 11.960/09) e, para fins de correção monetária, deve haver a incidência do IPCA-E. Item 3.1.1 do Resp 1.495.146 – MG (Tema 905) ressalvando que, em eventual modulação do tema 810 pelo STF, os parâmetros deverão ser observados em liquidação. Necessidade de alteração da fixação dos juros moratórios e da correção monetária, ainda que por fundamento diverso em relação a correção monetária. 7. Sentença parcialmente reformada em sede de Remessa Necessária, para consignar que a restituição de qualquer desconto referente à contribuição compulsória será devida somente a partir da publicação do julgamento da ADIN nº 0004529-08.2017.8.14.0000, devendo ser observado os consectários legais fixados. (2789170, 2789170, Rel. MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2020-01-27, Publicado em 2020-02-27).

Assim, entendo que a sentença deve ser reformada, devendo ser observado o entendimento firmado no Pleno deste E. Tribunal de Justiça na ADI nº
0004529-08.2017.8.14.0000.

Juros e Correção Monetária

Com relação ao juros e correção monetária, tenho que o efeito devolutivo do reexame necessário impõe ao juízo
ad quem
apreciá-los e, por tratar-se de matéria de ordem pública, resta também afastada a hipótese de
reformatio in pejus.
Assim passo a proceder, com as seguintes anotações:

No que tange ao consectário legal da correção monetária, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), na sessão do dia (20/09/2017), ao concluir o julgamento do Recurso Extraordinário RE nº 870.947
(TEMA 810 do STF
), afastou a aplicação do art. 1-F da Lei nº 11.960/09 nas condenações contra a Fazenda Pública, uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia.

O STJ, por sua vez, em recente julgamento do REsp 1.495.146-MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
julgado em 22/02/2018
(recurso repetitivo), que resultou no
Tema 905 do STJ
, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 e definiu os parâmetros que os índices de juros e correção monetária devem seguir quando houver condenação judicial sobre a fazenda pública,
in verbis
:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A INDÉBITO TRIBUTÁRIO.

(...)

3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral.

As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E.

(...)

(STJ - REsp: 1495146 MG 2014/0275922-0, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 22/02/2018, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 02/03/2018).

No cálculo da
correção monetária
, o
dies a quo
será a data em que cada parcela deveria ter sido paga, enquanto que os
juros de mora
, deverão incidir a partir da citação válida.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Em relação aos honorários advocatícios, pugna pela sua redução, haja vista que o trabalho do advogado da apelada limitou-se a confecção da exordial, portanto não exigiu esforço que justifique a fixação no montante de 10% (dez por cento) do valor da condenação.

Sobre o tema, cabe ressaltar que em recente julgado do colendo Superior Tribunal de Justiça
[1]
, ficou consubstanciado o entendimento de que os
honorários advocatícios só podem ser fixados com base na equidade de forma subsidiária, quais sejam, nos casos em que não for possível o arbitramento pela regra geral ou quando for inestimável ou irrisório o valor da causa.

A seguir, colaciono a regra geral:

Art. 85 (...)

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

No caso em tela, além da regra geral contida no parágrafo segundo, também deve ser observado os limites impostos pelo parágrafo terceiro, em razão de figurar a Fazenda Pública como parte. Assim, tendo em vista que, apesar de não ter sido fixado o valor na sentença, é certo que ficará na margem inserida no §3°, I do art. 85, vejamos:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

Destarte, não há motivos para acolher o pedido do apelante, visto que os honorários já foram arbitrados no patamar mínimo de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Astreintes

Quanto ao valor das astreintes, em casos análogos tem-se fixado a multa diária em R$500,00 (quinhentos reais) em caso de descumprimento. Assim, analisando o caso, entendo que a multa deve ser reduzida de R$1000,00 (mil reais) para R$500,00 (quinhentos reais) por dia, em caso de descumprimento da medida imposta.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto, apenas para minorar o valor da multa diária arbitrada, nos termos da fundamentação, mantendo os demais termos da sentença.

Em sede de Reexame Necessário sentença parcialmente modificada, para fixar que a devolução dos valores retidos de forma indevida ocorrerá a partir da publicação do acórdão que julgou a ADIN nº
0004529-08.2017.8.14.0000
, ocorrido em 21.11.2018, bem como fixar os juros e correção monetária arbitradas, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém, 13 de julho de 2020

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

[1]
STJ. 2ª Seção. REsp 1.746.072-PR, Rel.
Min. Nancy Andrighi, Rel. Acd.
Min. Raul Araújo, julgado em 13/02/2019 (Info 645).

Belém, 28/07/2020