Tribunal: TJPA
Processo: 0810832-34.2019.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6074 - AITP/Adicional de Indenização do Trabalhador Portuário Avulso
Data de julgamento: 2020-07-13

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA APENAS PARA FIXAR ASTREINTE EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA NA HIPÓTESE DE DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO JUDICIAL AFASTANDO-A EM RELAÇÃO AO GESTOR PÚBLICO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 1. In casu, não vislumbro a probabilidade de provimento do recurso, uma vez que a tabela emitida pelo Departamento de Recursos Humanos (DPRH), juntada aos autos, indica a existência de duas vagas para o cargo de professor de estudos amazônicos (ID Num. 2561567 - Pág. 59), tendo sido convocado um candidato. 2. Outrossim, argumentos relacionados a lei de responsabilidade fiscal referentes a limite prudencial não sustentam quando se observa a contratação de diversos cargos temporários na administração pública municipal, conforme ID Num. 2561567 - Pág. 25/28. 3. No que se refere à multa diária por descumprimento de decisão judicial estabelecida em face da gestora municipal, essa deve ser reformada, conforme delineado ao analisar o pedido liminar. Isso porque, embora a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entenda que é permitido ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, impor multa cominatória ao devedor, em casos de obrigação de fazer, ou seja, as astreintes, mesmo contra a Fazenda Pública, não é possível a sua fixação em face do Administrador Público, uma vez que não figura na lide, não sendo plausível um prejuízo financeiro a quem não é parte processual, o que poderá resultar em constrição indevida de patrimônio. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade de votos, conhecer do recurso de agravo de instrumento e dar-lhe provimento parcial, nos termos do voto da relatora. Belém (PA), 13 de julho de 2020. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0810832-34.2019.8.14.0000
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE NOVA TIMBOTEUA

AGRAVADO: GEIDSON ALVES MOREIRA

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA APENAS PARA FIXAR ASTREINTE EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA NA HIPÓTESE DE DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO JUDICIAL AFASTANDO-A EM RELAÇÃO AO GESTOR PÚBLICO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

1.
In casu,
não vislumbro a probabilidade de provimento do recurso, uma vez que a tabela emitida pelo Departamento de Recursos Humanos (DPRH), juntada aos autos, indica a existência de duas vagas para o cargo de professor de estudos amazônicos (ID Num. 2561567 - Pág. 59), tendo sido convocado um candidato.

2. Outrossim, argumentos relacionados a lei de responsabilidade fiscal referentes a limite prudencial não sustentam quando se observa a contratação de diversos cargos temporários na administração pública municipal, conforme ID Num. 2561567 - Pág. 25/28.

3. No que se refere à multa diária por descumprimento de decisão judicial estabelecida em face da gestora municipal, essa deve ser reformada, conforme delineado ao analisar o pedido liminar. Isso porque, embora a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entenda que é permitido ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, impor multa cominatória ao devedor, em casos de obrigação de fazer, ou seja, as
astreintes
, mesmo contra a Fazenda Pública, não é possível a sua fixação em face do Administrador Público, uma vez que não figura na lide, não sendo plausível um prejuízo financeiro a quem não é parte processual, o que poderá resultar em constrição indevida de patrimônio.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade de votos, conhecer do recurso de agravo de instrumento e dar-lhe provimento parcial, nos termos do voto da relatora.

Belém (PA), 13 de julho de 2020.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO nº
0810832-34.2019.8.14.0000
, com fundamento nos artigos 1.015 e seguintes do Código de Processo Civil, interposto pelo
MUNICÍPIO DE NOVA TIMBOTEUA
contra a r. decisão do Juízo da Vara Única da Comarca de Nova Timboteua, nos autos da ação de obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada proposta por
GEIDSON ALVES MOREIRA
.

Em síntese, consta da inicial que foi publicado o edital do Concurso Público nº 001/2015 pela prefeitura municipal de NOVA TIMBOTEUA, ao passo que o autor teria sido aprovado dentro do número de vagas para o cargo de professor de Estudos Amazônicos em 2º lugar.

Relata que em 10/03/2018 o prazo do concurso expirou sem que houvesse prorrogação e nomeação do autor pela Prefeitura de Nova Timboteua, o que teria gerado o direito subjetivo à nomeação.

Requereu liminarmente a sua imediata nomeação, estabelecendo multa diária para o caso de descumprimento da decisão judicial.

Ao final, pleiteou a confirmação da tutela de urgência para que seja concedida a segurança em definitivo.

O Juízo de primeiro grau proferiu decisão, nos seguintes termos:

“Ante o exposto, DEFIRO o PEDIDO LIMINAR, em tutela de URGÊNCIA pleiteada no pedido exordial, para determinar que a autoridade impetrada CONVOQUE e NOMEIE para o cargo de PROFESSOR DE ESTUDOS AMAZÔNICOS DO MUNICÍPIO DE NOVA TIMBOTEUA – PA, o Requerente GEIDSON ALVES MOREIRA, constando no mandado de intimação à autoridade coatora, expressamente, para seu cumprimento no prazo de 48h (quarenta e oito horas) bem como que o não atendimento implica em CRIME, na forma prevista em lei.

Sem prejuízo e para fins de prevenir eventual descumprimento da decisão ou retardamento, arbitro multa pecuniária diária e pessoal a Excelentíssima Senhora Prefeita Municipal no valor de R$ 1.000,00 (dois mil reais) diárias até o limite de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), nos termos do art. 537, do NCPC.

IV- DEMAIS DILIGÊNCIAS

Apresentada manifestação de fls. 49/64, bem como documentos às fls. 65/149, nos termos dos artigos 350, 351 e 437 todos do Código de Processo Civil, intime-se a autora, por seu patrono, para que manifeste-se no prazo de 15 (quinze) dias úteis. Em seguida, VISTAS ao Ministério Público para manifestação.

Intime-se pelo Diário de Justiça eletrônico o patrono da autora.

Transcorrido o prazo ou com as manifestações, conclusos os autos.

Intime-se.

Cumpra-se.”

Em suas razões recursais, o agravante aduz o seguinte: necessidade de atribuição do efeito suspensivo; inexistência do cargo público pretendido pelo agravado; ausência de prestação jurisdicional; impossibilidade de novas nomeações por violação à Lei de Responsabilidade Fiscal; inexistência de vacância do cargo pretendido pelo recorrido; necessidade de exclusão da multa em face da prefeita municipal.

Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso de agravo de instrumento.

O efeito suspensivo foi concedido parcialmente, conforme documento de ID Num. 2580176 - Pág. 1/4.

A parte agravada deixou de apresentar contrarrazões, conforme documento de ID
Num. 2848797 - Pág. 1.

O Ministério Público de 2º Grau opinou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

Recebo o presente recurso por estarem preenchidos todos os seus requisitos de admissibilidade.

Antes de mais nada, saliento que o conhecimento do agravo deve ficar restrito ao acerto ou não da decisão atacada, não sendo viável a discussão aprofundada de temas relativos ao mérito da causa, sob pena do indevido adiantamento da tutela jurisdicional pleiteada, e por consequência em supressão de instância.

Conforme narrado acima, consta da inicial que foi publicado o edital do Concurso Público nº 001/2015 pela prefeitura municipal de NOVA TIMBOTEUA, ao passo que o autor teria sido aprovado dentro do número de vagas para o cargo de professor de Estudos Amazônicos em 2º lugar.

Relata que em 10/03/2018 o prazo do concurso expirou sem que houvesse prorrogação e nomeação do autor pela Prefeitura de Nova Timboteua, o que teria gerado o direito subjetivo à nomeação.

O Juízo de primeiro grau deferiu liminar determinando a convocação e nomeação do autor.

Como fundamento do recurso, o agravante suscita o seguinte: necessidade de atribuição do efeito suspensivo; inexistência do cargo público pretendido pelo agravado; ausência de prestação jurisdicional; impossibilidade de novas nomeações por violação à Lei de Responsabilidade Fiscal; inexistência de vacância do cargo pretendido pelo recorrido; necessidade de exclusão da multa em face da prefeita municipal.

In casu,
não vislumbro a probabilidade de provimento do recurso, uma vez que a tabela emitida pelo Departamento de Recursos Humanos (DPRH), juntada aos autos, indica a existência de duas vagas para o cargo de professor de estudos amazônicos
(ID
Num. 2561567 - Pág. 59), tendo sido convocado um candidato.

Sabe-se que a atual posição jurisprudencial dos egrégios Tribunais Superiores reconhece o direito subjetivo à nomeação e posse de candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas no edital, sendo discricionário o momento de sua realização, desde que ocorra no prazo de validade do certame.

Contudo, no caso em exame, a autoridade coatora não demonstrou a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do art.
37
,
IX
, da
CRFB/88
, que justificasse a omissão em nomear os aprovados.

Corroborando com o entendimento acerca do direito subjetivo, ora esposado, colaciono a seguinte jurisprudência:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 282 DO STF. ADMINISTRATIVO. INVESTIDURA EM CARGO OU EMPREGO PÚBLICO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. SUBMISSÃO À REGRA CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) III - O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público..." (STF. 2ª Turma. ARE nº 790.897 AgR. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe: 07/03/2014 - ementa parcial).
”

“
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL.
CONCURSO PÚBLICO.
PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I
.

DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO

DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.
Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.
Uma vez

publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o

ato da Administração que declara os candidatos aprovados no

certame cria um dever de nomeação para a própria

Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado

pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.
II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA.
O dever de

boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional

às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do

concurso público.
Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que
o comportamento da Administração Pública no decorrer do

concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido

objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela

depositada por todos os cidadãos.
III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos.
O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação

deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e

dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os

certames
, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio.
Ao lado das garantias de

publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre

outras, o direito à nomeação representa também uma garantia

fundamental da plena efetividade do princípio do concurso

público.
V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (RE n. 598.099/MS, Relator Eminente Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. em 10/08/2011).
”

Outrossim, argumentos relacionados a lei de responsabilidade fiscal referentes a limite prudencial não sustentam quando se observa a contratação de diversos cargos temporários na administração pública municipal, conforme ID
Num. 2561567 - Pág. 25/28.

No mesmo sentido, é posicionamento do Ministério Público de 2º Grau em seu parecer, conforme trecho a seguir:

“Assim, é importante destacar que a probabilidade do direito resta evidenciada no presente caso, pois é cediço que o edital de concurso público vincula a Administração Pública bem como os particulares, fazendo assim, lei entre as partes. Ademais, ainda que o Agravante alegue não existir o cargo em debate, verifica-se nos autos que na tabela emitida pelo Departamento de Recursos Humanos (DPRH), há a previsão de duas vagas para o cargo de professor de estudos amazônicos, para o qual foi convocado um candidato.

Desse modo, para que se evite danos de difícil reparação, bem como por entender que há a probabilidade do direito, a decisão a quo deve ser mantida no que se refere a nomeação do Agravado para o cargo de Professor de Estudos Amazônicos, respeitando assim os princípios da continuidade, segurança jurídica e da vinculação ao edital.”

No que se refere à multa diária por descumprimento de decisão judicial estabelecida em face da gestora municipal, essa deve ser reformada, conforme delineado ao analisar o pedido liminar. Isso porque, e
mbora a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entenda que é permitido ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, impor multa cominatória ao devedor, em casos de obrigação de fazer, ou seja, as
astreintes
, mesmo contra a Fazenda Pública, não é possível a sua fixação em face do Administrador Público, uma vez que não figura na lide, não sendo plausível um prejuízo financeiro a quem não é parte processual, o que poderá resultar em constrição indevida de patrimônio.

Nesse sentido:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL. CIVIL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. APLICAÇÃO DE MULTA PREVISTA NO ART. 461, §§ 4º E 5º, DO CPC.
IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO AO GESTOR PÚBLICO POR NÃO SER PARTE NO FEITO.

1. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, em se tratando de obrigação de fazer, é permitido ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, a imposição de multa cominatória ao devedor (astreintes), mesmo contra a Fazenda Pública.

2. Não é possível, contudo, a extensão ao agente político de sanção coercitiva aplicada à Fazenda Pública em decorrência da sua não participação efetiva no processo. Entendimento contrário acabaria por violar os princípios do contraditório e da ampla defesa.
Agravo regimental improvido.”(AgRg no AREsp 196.946/SE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/05/2013, DJe 16/05/2013).”

E mais, o risco de dano grave se consubstanciaria no considerável prejuízo financeiro que incidiria sobre o patrimônio financeiro do gestor público que sequer figurou como parte no processo.

Desse modo, as astreintes devem ser fixadas em face da fazenda pública em caso de descumprimento da decisão de primeiro grau.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, nesse momento processual, entendo que a decisão impugnada deve ser parcialmente reformada, apenas no que se refere a aplicação de multa diária, devendo ser direcionada a fazenda pública e não à gestora municipal.

É o voto.

Belém (PA), 13 de julho de 2020.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 28/07/2020