Tribunal: TJPA
Processo: 0006370-47.2019.8.14.0039
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-11-06

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. DOSIMETRIA. REFORMA. REDUÇÃO DA PENA. RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA PREVISTA NO ART. 65, INCISO III, ALÍNEA ?D?, DO CPB. APLICAÇÃO QUE NÃO TRAZ NENHUM EFEITO PRÁTICO PARA O QUANTUM DA PENA, TENDO EM VISTA QUE A PENA-BASE JÁ HAVIA SIDO FIXADA NO MÍNIMO LEGAL DE 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA. FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 231 DO STJ. A PENA-BASE FOI DOSADA NO MÍNIMO LEGAL NA PRIMEIRA FASE DE APLICAÇÃO DE PENA PELO JUÍZO, LOGO NÃO DEVE SER A MESMA ATENUADA NA SEGUNDA FASE. PENA JUSTA QUE DEVE SER MANTIDA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. APELANTE REINCIDENTE. PROVA SEGURA. MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. SURSIS. IMPOSSIBILIDADE. PENA QUE PERMANECE INALTERADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.1. Como o acusado confessou a prática delituosa (tráfico de drogas) em seu interrogatório judicial (mídia de fls. 131), teoricamente, teria direito ao reconhecimento da circunstância atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea ?d?, do CPB (confissão espontânea). Vale ressaltar, entretanto, que, o magistrado fixou a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, ou seja, no mínimo legal estabelecido para o crime de tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), motivo pelo qual, o reconhecimento da referida atenuante não traz nenhum efeito prático no quantum da pena, não podendo ser aplicada a referida atenuante, vez que, nesta segunda fase de aplicação de pena, a sanção não pode ser reduzida aquém do mínimo legal, conforme redação contida na Súmula 231 do STJ, que assim se pronuncia: ?A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena-base abaixo do mínimo legal?.2. Na segunda fase do cálculo da pena, onde serão analisadas as circunstâncias agravantes e atenuantes, a pena não pode ser diminuída para aquém do mínimo legal previsto em abstrato, se na primeira fase, a mesma já tiver sido fixada no mínimo legal, como ocorreu no caso em análise. As circunstâncias atenuantes e agravantes não podem servir para a transposição dos limites mínimos e máximos da pena abstratamente cominado. Assim, a presença de atenuantes não pode levar à aplicação abaixo do mínimo, nem a de agravantes acima do máximo. O Supremo Tribunal Federal também já pacificou a matéria, impedindo a fixação da pena abaixo do mínimo legal (Recurso Extraordinário nº 597270), razão pela qual, a decisão deverá ser aplicada pelas demais instâncias do Poder Judiciário em processos similares.3. In casu, resta inviável a aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado), se expressamente reconhecido, ante as peculiaridades do caso, que o apelante é reincidente. A aplicação do referido benefício de redução da pena constitui mera faculdade do juiz, não sendo, portanto, direito subjetivo da ré. Incabível, assim, a diminuição pleiteada.4. Considerando que a pena fixada na sentença condenatória permanecerá inalterada, ou seja, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, incabível a alteração do regime inicial de cumprimento de pena, posto que estabelecido nos moldes do art. 33, §2º, alínea ?b?, do CPB, sendo o apelante reincidente, bem como incabível a conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, vez que ausente o requisito do art. 44, inciso I, do CPB: (I- aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos). Da mesma forma, prejudicada a aplicação da suspensão condicional da pena, disposta no art. 77 do CPB.5. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº:
PROCESSO Nº: 0006370-47.2019.8.14.0039
ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE ORIGEM: PARAGOMINAS/PA (VARA CRIMINAL)
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
APELANTE:
PEDRO NASCIMENTO FARIAS
ADVOGADO: LUIZ CARLOS DOS ANJOS CEREJA (OAB/PA Nº 6977)
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA (PROMOTORA DE JUSTIÇA ALINE NEIVA ALVES DA SILVA)
PROCURADORA DE JUSTIÇA: ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER
RELATORA:
DESEMBARGADORA
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA
REVISORA:
DESEMBARGADORA
MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. DOSIMETRIA. REFORMA. REDUÇÃO DA PENA. RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA PREVISTA NO ART. 65, INCISO III, ALÍNEA ¿D¿, DO CPB. APLICAÇÃO QUE NÃO TRAZ NENHUM EFEITO PRÁTICO PARA O QUANTUM DA PENA, TENDO EM VISTA QUE A PENA-BASE JÁ HAVIA SIDO FIXADA NO MÍNIMO LEGAL DE 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA. FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 231 DO STJ. A PENA-BASE FOI DOSADA NO MÍNIMO LEGAL NA PRIMEIRA FASE DE APLICAÇÃO DE PENA PELO JUÍZO, LOGO NÃO DEVE SER A MESMA ATENUADA NA SEGUNDA FASE. PENA JUSTA QUE DEVE SER MANTIDA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. APELANTE REINCIDENTE. PROVA SEGURA. MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
SURSIS
. IMPOSSIBILIDADE. PENA QUE PERMANECE INALTERADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
1. Como o acusado confessou a prática delituosa (tráfico de drogas) em seu
interrogatório judicial
(mídia de fls. 131), teoricamente, teria direito ao reconhecimento da circunstância atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea ¿d¿, do CPB (confissão espontânea). Vale ressaltar, entretanto, que, o magistrado fixou a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, ou seja, no mínimo legal estabelecido para o crime de tráfico de entorpecentes (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006), motivo pelo qual, o reconhecimento da referida atenuante não traz nenhum efeito prático no
quantum
da pena, não podendo ser aplicada a referida atenuante, vez que, nesta segunda fase de aplicação de pena, a sanção não pode ser reduzida aquém do mínimo legal, conforme redação contida na Súmula 231 do STJ, que assim se pronuncia:
¿A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena-base abaixo do mínimo legal¿
.
2. Na segunda fase do cálculo da pena, onde serão analisadas as circunstâncias agravantes e atenuantes, a pena não pode ser diminuída para aquém do mínimo legal previsto em abstrato, se na primeira fase, a mesma já tiver sido fixada no mínimo legal, como ocorreu no caso em análise. As circunstâncias atenuantes e agravantes não podem servir para a transposição dos limites mínimos e máximos da pena abstratamente cominado. Assim, a presença de atenuantes não pode levar à aplicação abaixo do mínimo, nem a de agravantes acima do máximo. O Supremo Tribunal Federal também já pacificou a matéria, impedindo a fixação da pena abaixo do mínimo legal (
Recurso Extraordinário nº 597270
), razão pela qual, a decisão deverá ser aplicada pelas demais instâncias do Poder Judiciário em processos similares.
3.
In casu
, resta inviável a aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado), se expressamente reconhecido, ante as peculiaridades do caso, que o apelante é reincidente. A aplicação do referido benefício de redução da pena constitui mera faculdade do juiz, não sendo, portanto, direito subjetivo da ré. Incabível, assim, a diminuição pleiteada.
4. Considerando que a pena fixada na sentença condenatória permanecerá inalterada, ou seja, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, incabível a alteração do regime inicial de cumprimento de pena, posto que estabelecido nos moldes do art. 33, §2º, alínea ¿b¿, do CPB, sendo o apelante reincidente, bem como incabível a conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, vez que ausente o requisito do art. 44, inciso I, do CPB: (
I- aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos
). Da mesma forma, prejudicada a aplicação da suspensão condicional da pena, disposta no art. 77 do CPB.
5. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte dias e finalizada aos vinte e oito dias do mês de outubro de 2020.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.
Belém/PA, 28 de outubro de 2020.
Desembargadora
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA
Relatora
PROCESSO Nº: 0006370-47.2019.8.14.0039
ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE ORIGEM: PARAGOMINAS/PA (VARA CRIMINAL)
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
APELANTE:
PEDRO NASCIMENTO FARIAS
ADVOGADO: LUIZ CARLOS DOS ANJOS CEREJA (OAB/PA Nº 6977)
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA (PROMOTORA DE JUSTIÇA ALINE NEIVA ALVES DA SILVA)
PROCURADORA DE JUSTIÇA: ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER
RELATORA:
DESEMBARGADORA
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA
RELATÓRIO

Pedro Nascimento Farias
interpôs
Recurso de Apelação Criminal
, inconformado com a sentença prolatada em
22/11/2019
, às fls. 132/135, pelo MM. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Paragominas/PA,
Dr. Wander Luis Bernardo
, que o
condenou
a uma pena de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, calculados em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fato, a ser cumprida em
regime inicial semiaberto
, pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 (
tráfico
).

Narra a
exordial acusatória
(fls. 03/05) que, no dia
11/07/2019
, por volta das 11h00min, no bairro
Ouro Preto
, na cidade de Paragominas/PA, o denunciado
Pedro Nascimento Frias
foi
preso em flagrante
por ter em depósito, aproximadamente,
194 g (cento e noventa e quatro gramas) de ¿crack¿
e aproximadamente
152 g (cento e cinquenta e dois gramas) de maconha
, além de outros objetos compatíveis com o tráfico de drogas.

Na data e horário do fato, uma guarnição da Polícia Militar recebeu uma
denúncia anônima de que na residência havia comercialização de substâncias entorpecentes
. Diante da denúncia, os policiais realizaram
rondas ostensivas
pelo bairro
Ouro Preto
, sendo que, ao chegarem nas proximidades do local informado,
os policiais avistaram o denunciado em atitude suspeita, adentrando na residência
.

Ato contínuo, os policiais fizeram um cerco no local, deixando a residência ¿incomunicável¿, razão pela qual o denunciado resolveu permitir a entrada da Polícia Militar em sua residência, local onde, após
revista
, foram encontrados os seguintes objetos:
08 (oito) pedras de substância análoga a ¿crack¿, pesando aproximadamente 194 g, 03 (três) trouxas de substância análoga a maconha, pesando aproximadamente 152 g e 01 (uma) balança de precisão
. Diante do estado flagrancial, o denunciado recebeu voz de prisão e foi encaminhado à DEPOL local para adoção das medidas cabíveis ao caso. Perante a autoridade policial, o denunciado utilizou-se do seu direito constitucional de permanecer calado.

Em
razões recursais
(fls. 139/144), a defesa pugna pela
reforma da sentença condenatória
, para que seja
reconhecida e aplicada

a circunstância atenuante da confissão (art. 65, inciso III, alínea ¿d¿, do CPB), vez que o acusado confessou espontaneamente a autoria do crime
. Requer também a
desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para o crime de tráfico privilegiado
, com a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 em seu patamar máximo
, devendo ser
substituída a pena privativa de liberdade pela restritiva de direito
.

Clama pelo
conhecimento
e
provimento
do recurso.

Em
contrarrazões
(fls. 148/150), a Promotora de Justiça rebate algumas teses levantadas pela defesa, requerendo, no final, que o recurso seja julgado
parcialmente procedente
, devendo a sentença ser reforma, para
aplicar a circunstância atenuante da confissão
, prevista no art. 65, inciso III, alínea ¿d¿, do CPB.

Nesta Superior Instância, a Procuradora de Justiça
Ana Tereza do Socorro da Silva Abucater
, na condição de
Custos Iuris
, manifesta-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso de apelação interposto (parecer de fls. 162/163).

É o relatório. À douta revisão da Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato.
VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade,
conheço do recurso
.

MÉRITO
:

1. Da reforma na dosimetria da pena. Reconhecimento e aplicação da circunstância atenuante da confissão espontânea. Pena que deve ser atenuada. Confissão utilizada para fundamentar a condenação do apelante. Fixação da pena aquém do mínimo. Impossibilidade.

A defesa pugna pela reforma do
decisum
condenatório no que se refere à
dosimetria da pena
, alegando, para tanto, que merece destaque o
reconhecimento da atenuante da confissão espontânea
.

Observa-se que,
como o acusado confessou a prática delituosa (tráfico de drogas) em seu
interrogatório judicial
(mídia de fls. 131), teoricamente, teria direito ao reconhecimento da circunstância atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea ¿d¿, do CPB (confissão espontânea)
.

Vale ressaltar, entretanto, que, o
magistrado fixou a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
, ou seja, no mínimo legal estabelecido para o crime de tráfico de entorpecentes (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006), motivo pelo qual
, o reconhecimento da referida atenuante não traz nenhum efeito prático no
quantum
da pena, não podendo ser aplicada a referida atenuante, vez que, nesta segunda fase de aplicação de pena, a sanção não pode ser reduzida aquém do mínimo legal
, conforme redação contida na
Súmula 231 do STJ
.

Assim, não importaria modificação na dosimetria da pena imposta ao acusado, pois,
incabível a condução da pena aquém do mínimo legal em razão da incidência de causa atenuante
, face à vigente vedação contida no verbete
Sumular nº 231 do Superior Tribunal de Justiça
que assim se pronuncia:
¿A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal¿
.

Ora, na segunda fase do cálculo da pena, onde serão analisadas as circunstâncias agravantes e atenuantes,
a pena não pode ser diminuída para aquém do mínimo legal previsto em abstrato, se na primeira fase, a mesma já tiver sido fixada no mínimo legal
, como ocorreu no caso em análise. As circunstâncias atenuantes e agravantes não podem servir para a transposição dos limites mínimos e máximos da pena abstratamente cominado. Assim, a presença de atenuantes não pode levar à aplicação abaixo do mínimo, nem a de agravantes acima do máximo.

O
Supremo Tribunal Federal
também já pacificou a matéria, impedindo a fixação da pena abaixo do mínimo legal (
Recurso Extraordinário nº 597270
), razão pela qual, a decisão deverá ser aplicada pelas demais instâncias do Poder Judiciário em processos similares.

Nesse sentido caminha a jurisprudência de nosso Egrégio Tribunal de Justiça:
Apelação Criminal. Roubo qualificado.
Art. 157, §2º, inciso I, CPB (roubo qualificado pelo emprego de arma). Alegação de desclassificação para tentativa. Não ocorrência. Delito consumado com a retirada do bem da esfera de disponibilidade e vigilância da vítima, conforme depoimento em juízo. Alegação, também, de desclassificação para roubo simples. Impossibilidade. A não apreensão da arma por si só não é suficiente para descaracterizar a qualificadora conforme entendimento da doutrina pátria.
Impossibilidade também de se reduzir a pena-base abaixo do mínimo legal pela aplicação da atenuante genérica da confissão, pois a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal quando o magistrado de piso já fixou a pena em seu patamar mínimo (Súmula 231 do STJ). Recurso conhecido, mas não provido
. 1. A desclassificação do crime de roubo consumado para o tentado não pode prosperar no presente caso, uma vez que o bem fora retirado da esfera de disponibilidade e vigilância da vítima, somente tendo sido recuperado após a prisão do apelante. 2. Segundo o atual entendimento jurisprudencial de nossa Egrégia Corte, não é indispensável a apreensão da arma para qualificar o delito de roubo.
3. Impossibilidade de se reduzir a pena-base abaixo do mínimo legal pela aplicação da atenuante genérica de confissão, pois a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo quando o magistrado de piso já fixou a pena nesse patamar, conforme determina súmula 231 do STJ. 4. Recurso conhecido, mas não provido
. (Acórdão nº 119881, Apelação Penal nº 2012.3.016714-5, 1ª Câmara Criminal Isolada, Rela. Desa. Vera Araújo de Souza, Data do julgamento: 21/05/2013, Data da publicação: 23/05/2013).
Apelação Criminal. Roubo qualificado. Dosimetria. Redução da pena abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Súmula nº 231 do STJ.

Ao teor da súmula 231 do STJ é vedada a redução da pena para abaixo do mínimo legal pela incidência de atenuantes
. Apelo conhecido e desprovido (TJ-GO - APR 940566620178090175, Relatora Desa. Carmecy Rosa Maria A. de Oliveira, Data de julgamento: 18/09/2018, 2ª Câmara Criminal, Data de publicação: DJ 2603 de 05/10/2018).

Ainda na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado
reconheceu a circunstância agravante da reincidência
(art. 61, inciso I, do CPB), pois
o réu possui condenação transitada em julgado nos autos nº 0001023-72.2015.8.14.0039
, pelo
crime de roubo majorado
, motivo pelo qual agravou a pena, passando a dosá-la em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, calculado no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, a ser cumprida em
regime inicial semiaberto
, pena esta que restou
definitiva
, tendo em vista a
inexistência de causas de aumento e causas de diminuição de pena
.

2. Da aplicação da redução prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado), no patamar máximo.

A defesa pugna pelo
reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado)
, o que também é inviável nesse caso.

O art. 33, §4º, da referida lei, assim dispõe:
§4
o
. Nos delitos definidos no caput e no § 1
o
deste artigo, as penas
poderão
ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)
.

Após a leitura do dispositivo legal, verifica-se que, para que seja reconhecida a mencionada causa de diminuição de pena é imprescindível que o agente cumpra,
cumulativamente
, as quatro diretrizes legais, a saber:
seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e não integre organização criminosa
.

A meu ver, também descabe a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, em face da
reincidência do apelante
, a qual foi devidamente demonstrada nos autos, fato que o próprio artigo supracitado tem como impedimento para sua aplicação, posto que não preenchido o requisito da primariedade e bons antecedentes, destacando-se a
desnecessidade de configuração de reincidência específica
.

Nesse sentido, o julgado do STJ abaixo transcrito:
EMENTA:
Recurso especial. Penal e Processo Penal. Tráfico.
Causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Inaplicabilidade. Expressiva quantidade de drogas e maus antecedentes. Não preenchimento dos requisitos legais
. 1.
Esta Corte Superior de Justiça tem decidido que a expressiva quantidade de entorpecentes apreendida em poder do acusado constitui circunstância hábil a denotar a dedicação às atividades criminosas, podendo impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 à míngua do preenchimento dos requisitos legais.
2. Para além dos maus antecedentes do réu, a expressiva quantidade de entorpecente apreendida (43 kg de maconha), constitui circunstância hábil a denotar dedicação às atividades criminosas.
3. Recurso especial provido
. (STJ,
RECURSO ESPECIAL Nº 1.112.071 - SP (2009/0033953-0), RELATORA: MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA).

Dessa forma, vê-se que agiu com boa técnica o juízo
a quo
, pois, verificou que
o apelante não fazia jus a aplicação da causa de diminuição de pena
. Ademais, o acusado, ora apelante, foi
preso em flagrante delito
por ter em depósito
significativa quantidade de drogas
, mais precisamente
194 g (cento e noventa e quatro gramas) de ¿crack¿ e 152 g (cento e cinquenta e dois gramas) de maconha
, o que impede a aplicação do benefício previsto no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas, conforme entendimento da jurisprudência pátria.

Nesse sentido, colaciono julgados do Superior Tribunal de Justiça:
STJ:
No caso concreto,
conforme provas colhidas nos autos, havia informações de dedicação à comercialização de substâncias ilícitas, o que torna inaplicável, portanto, a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº11.343/06
. (STJ, HC 221774/SP, Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador Convocado do TJ/RJ), Quinta Turma, DJe 27/04/2012).
AGRAVO REGIMENTAL EM
HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06). GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. DEDICAÇÃO DO RÉU À ATIVIDADE CRIMINOSA. REEXAME DE PROVAS. REGIME INICIAL FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/2006 E ART. 33, §3º, DO CP. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS JUSTIFICA A FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PATAMAR DA REPRIMENDA SUPERIOR A 4 ANOS. AGRAVO DESPROVIDO.
1. A quantidade de drogas apreendidas (298,52g de maconha) constitui elemento idôneo para justificar a dedicação do agravante a atividades criminosas, vedando a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, bem como para justificar a imposição do regime inicial fechado, de acordo com o disposto no art. 42 da Lei de Drogas e no art. 33, §3º, do Código Penal e em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.
Ademais, para se acolher a tese de que o paciente não se dedica às atividades criminosas, é necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em
habeas corpus
. 2. A fixação da pena privativa de liberdade em patamar superior a 4 anos impede a sua substituição por restritivas de direitos (art. 44, I, do CP). Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 378.844/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/02/2017, DJe 17/02/2017).

A aplicação do referido benefício de redução da pena constitui mera faculdade do juiz, não sendo, portanto, direito subjetivo do réu. Incabível, assim, a diminuição pleiteada.

3. Da modificação do regime e da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.
SURSIS
.

Considerando que
a pena fixada na sentença condenatória permanecerá inalterada
, ou seja, em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
,
incabível a alteração do regime inicial de cumprimento de pena
, posto que estabelecido nos moldes do art. 33, §2º, alínea ¿b¿, do CPB, sendo o apelante
reincidente
, bem como
incabível a conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos
, vez que ausente o requisito do art. 44, inciso I, do CPB: (
I- aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos
). Da mesma forma,
prejudicada a aplicação da suspensão condicional da pena
, disposta no art. 77 do CPB.

Logo, razoável e coerente a reprimenda imposta. O juízo
a quo
agiu pautado no bom senso e na cautela, não se vislumbrando, no caso,
nenhum erro na aplicação da dosimetria da pena
, pelo que deve ser mantida a sentença na sua integralidade.

Ante o exposto,
conheço do recurso
e
lhe nego provimento
, mantendo inalterada a sentença condenatória de 1º grau.

É o voto.

Belém/PA, 28 de outubro de 2020.
Desembargadora
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA
Relatora