Tribunal: TJPA
Processo: 0002048-04.2018.8.14.0076
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10240 - Posse e Exercício
Data de julgamento: 2020-11-16

Ementa:
Ementa: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. CARÊNCIA DA AÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO – ART. 485, IV DO CPC. I. Inexistência de direito líquido e certo amparável por mandado de segurança. II. Necessidade de dilação probatória não compatível com o tramite processual da ação mandamental. III. Apelação conhecida e provida. Extinção do mandado de segurança, sem resolução do mérito. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de apelação cível e acolher a preliminar suscitada, reformando os termos da sentença, extinguindo o processo sem resolução de mérito, tudo de acordo com o voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de dezesseis a vinte e três dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte. Turma Julgadora: Desembargadores Ezilda Pastana Mutran (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Maria Elvina Gemaque Taveira (membro). Belém, 23 de novembro de 2020. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0002048-04.2018.8.14.0076
APELANTE: MUNICIPIO DE ACARA

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE ACARÁ

APELADO: ANALICE RODRIGUES CORREA

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA.
AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. CARÊNCIA DA AÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO – ART. 485, IV DO CPC.

I.

Inexistência de direito líquido e certo amparável por mandado de segurança.

II.

Necessidade de dilação probatória não compatível com o tramite processual da ação mandamental.

III.

Apelação conhecida e provida. Extinção do mandado de segurança, sem resolução do mérito.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os
Excelentíssimos
Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de apelação cível e acolher a preliminar suscitada, reformando os termos da sentença, extinguindo o processo sem resolução de mérito, tudo de acordo com o voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de dezesseis a vinte e três dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte.

Turma Julgadora: Desembargadores
Ezilda Pastana Mutran
(Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e

Maria Elvina Gemaque Taveira

(
membro).

Belém, 23 de novembro de 2020.

Desembargador
ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
MUNICÍPIO DO ACARÁ
contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de mesmo nome (id nº 2878624), que, nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
ajuizado por
ANALICE RODRIGUES CORREA
em face do recorrente, concedeu a segurança nos seguintes termos:

DIANTE DO ACIMA EXPOSTO, e tudo o mais que consta dos autos, julgo PROCEDENTE o pedido para CONCEDER O MANDADO DE SEGURANÇA para determinar a impetrada AMANDA DE OLIVEIRA E

SILVA, prefeita municipal de Acará-PA, que convoque imediatamente a impetrante ANALICE RODRIGUES CORREA, para as demais etapas do concurso público CPMA-001/2012, para o cargo de ASSISTENTE DE ADMINISTRAÇÃO, e ao final a nomeação e posse, observando-se rigorosamente a ordem de classificação dos candidatos aprovados no concurso público epigrafado.

Em caso de descumprimento, estabeleço a multa diária de R$ 5.000,00 (cinco reais), a ser pago sob a responsabilidade pessoal do agente público responsável pelo descumprimento da ordem judicial, nos termos do art. 77, IV, c.c. o art. 139, IV, do CPC, limitada a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), em favor do impetrante.

Transcorrido prazo de recurso voluntário, proceda-se nos termos do art. 14, §1º., da Lei nº. 12.016/09.

Em suas razões recursais (id nº 2878626), o apelante, após exposição dos fatos, alegou, preliminarmente, a impossibilidade de dilação probatória, carência de ação diante da ausência de direito líquido e certo e impossibilidade de exame do mérito do ato administrativo pelo Judiciário.

No mérito, sustenta a inexistência de direito líquido e certo da impetrante, visto que ela foi classificada fora do número de vagas previstas no edital e por essa razão a sua eliminação deve ser considerada legal, já que o edital não previa a formação do cadastro reserva.

Combate a multa aplicada em caso de descumprimento da ordem na pessoa física dos administradores. Caso assim não se entenda, que seja reduzido o valor da multa aplicada, visto que o Município está cumprindo a ordem judicial exarada.

Ao final, requer o conhecimento e provimento do presente recurso, para que seja reconhecida a legalidade do ato que eliminou a apelada do Concurso Público CPMA 001/2012, com fundamento no princípio da vinculação ao edital, tendo em vista que não se pode confundir nota mínima referente à avaliação da prova na 1ª fase do concurso com a classificação dentro do número de vagas. Além disso, requer que o Município não seja obrigado a empossar candidata aprovada e classificada fora das vagas previstas em edital, pois a nomeação do candidata aprovada em concurso público determinada liminarmente pelo Poder Judiciário implica em aumento de despesa pública, ocasionando o pagamento de vencimentos.

Requer, ainda, que não seja aplicada nenhuma multa na pessoa do gestor público e tampouco ao ente municipal, visto que a sentença já está sendo cumprida.

A apelada apresentou contrarrazões (id nº 2878633) sustentando, em suma, que concorreu para o cargo de Assistente de Administração com a previsão de 71 (setenta e uma) vagas ofertadas em edital, obtendo a 140ª colocação.

Disse que em razão da desistência de candidatos classificados em colocação anterior a sua, sua classificação foi atingida, pelo que teria direito líquido e certo de ser nomeada e tomar posse.

Explicou que o Município reconhece essa situação, pois convocou a impetrante para fazer os exames pré-admissionais, porém, mesmo com a decisão judicial favorável, não está cumprindo a determinação de nomeação e posse.

Destacou que o Município concordou e ratificou o TAC com o Ministério Público, comprometendo-se em promover a nomeação e posse da impetrante, porém não o fez, pelo que requer que seja determinada a sua imediata nomeação.

Os autos vieram distribuídos à minha relatoria.

A apelação foi recebida apenas no efeito devolutivo (id nº 3595655).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do presente recurso de apelação (id nº 3897466).

É o relatório, síntese do necessário.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBER
TO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Presentes os requisitos e os pressupostos de admissibilidade, conheço a remessa necessária e o recurso de apelação cível, pelo que passo a apreciá-los.

CARÊNCIA DA AÇÃO POR IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓ
RIA.

A discussão da matéria gira em torno do suposto direito da apelada de ser convocada para realizar as demais etapas do certame (2ª e 3ª fases - exame médico e documental) do Concurso Público CPMA 001/2012 – Edital 001/2013 realizado pela Prefeitura do Acará.

A recorrida buscou provar o seu direito através dos documentos juntados, especialmente através dos Avisos de Convocação (id nº 2878617 – fls. 08/13), alegando que, em que pese ter sido aprovada na 1ª fase fora do número de vagas previstas no edital (71 vagas previstas – foi aprovada em 140º lugar – id nº 2878617 – fl. 7), a Prefeitura teria convocado os candidatos classificados até o 128º lugar para realizarem a 2ª fase do certame (exame médico), porém na convocação para a 3ª fase (análise documental), não constavam o nome de 32 (trinta e dois) candidatos que teriam sido convocados para a etapa anterior.

Em razão desse fato, pressupõe que ocorreu a desistência desses 32 (trinta e dois) candidatos, gerando, por consequência, direito de mais 32 (trinta e dois) candidatos serem convocados (129º a 160º) para a 2ª fase, o que alcançaria a sua colocação (já que foi aprovada e classificada em 140º lugar).

Pois bem, em que pese a respeitável fundamentação exarada pelo juízo “a quo” na sentença, entendo que não resta comprovado o direito líquido e

certo da impetrante de ser convocada para as demais etapas do concurso, visto

que, conforme se extrai da lista de aprovados (id nº 2878617 – fl. 7), a impetrante, ora recorrida, foi aprovada fora do número de vagas previstas no edital (71 candidatos para a ampla concorrência), tendo se classificado em 140º lugar.

Ademais, o simples fato de não constar na lista de convocação para a 3ª fase o nome de 32 (trinta e dois) candidatos, os quais teriam sido convocados para a 2ª fase, não comprova, por si só, que houve a desistência ou a não aprovação de 32 (trinta e dois) candidatos e que tal circunstância alcançaria a classificação da impetrante.

Na realidade, não há comprovação também que esses candidatos teriam sido nomeados e convocados a tomar posse no cargo de Assistente de Administração.

Diante disso, no presente caso, haveria a necessidade de ser carreado aos autos documento que demonstrasse expressamente a desistência das vagas de candidatos melhor classificados ou as suas reprovações no exame médico, o que não consta dos autos.

Cabe ressaltar que o documento juntado pelo Ministério Público na ocasião de sua manifestação como
custos legis,
em sede de 1º grau (id nº 2878623 – fl. 153), qual seja, a relação contendo o número de candidatos que tomaram posse para o cargo de Assistente de Administração (44 candidatos) e as vagas que se encontram sobrando (27 vagas) não é capaz de, por si só, comprovar que referida quantidade de vagas alcança a colocação da impetrante (140º), visto que tal documento não faz referência a quantos candidatos já teriam sido convocados ou até que colocação teria sido chamada para alcançar esses 44 (quarenta e quatro) candidatos empossados.

Diante disso, verifico a necessidade de dilação probatória, a fim de confrontar essas informações trazidas pelas partes de forma contrária, o que se mostra inviável no trâmite do processo mandamental.

Como se sabe, conforme determina o art. 1º da Lei 12.016/2009, o pressuposto essencial para a impetração do mandado de segurança é a existência de direito líquido e certo
[1]
.

O mandado de segurança, portanto, pressupõe sua existência apoiado em fatos incontroversos, e não em situações dúbias, incertas ou complexas, que reclamem instrução probatória. Situação complexa não recepciona direito líquido e certo.

Nos termos da jurisprudência do STJ "mandado de segurança possui via estreita de processamento, a exigir narrativa precisa dos fatos, com indicação clara do direito que se reputa líquido, certo e violado, amparado em prova pré-constituída" (RMS nº 30.063/RS, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 8/2/2011, DJe 15/2/2011).

Neste sentido, igualmente:

"MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO ORDINÁRIO. REGISTRO DE IMÓVEIS. BLOQUEIO DE MATRÍCULA. ADMISSIBILIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA DE PROVA.

1.- O art.
214
,
3º
, da
Lei de Registros Publicos
prevê que o magistrado, no exercício de sua função correcional, "poderá determinar de ofício, a qualquer momento, ainda que sem oitiva das partes, o bloqueio da matrícula do imóvel".

2.- A pretensão da Recorrente demanda exame de fatos com dilação probatória, porquanto trata-se de questão complexa em que envolve fundada suspeita de irregularidades ou fraude em registro de imóveis. Tal suspeita e a notícia de que há ação judicial objetivando discutir o registro justifica, ad cautelam, a manutenção do bloqueio combatido.

Recurso Especial improvido".

(RMS n. 28.466/AM, Relator Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/11/2009, DJe 23/11/2009).

"RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSAO DE OBTER VISTAS DO PROCESSO, COM ANULAÇAO DE SENTENÇA DE FALÊNCIA PROFERIDA APÓS O PEDIDO. PRETENSAO MANIFESTADA EM RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVIABILIDADE DO MANDAMUS.

1. O mandado de segurança é remédio cabível somente em situações excepcionais, para amparar direito líquido e certo, lastreado em prova pré-constituída e desde que não haja outro instrumento capaz de produzir o mesmo efeito prático.

2. Havendo recurso de agravo de instrumento a versar a mesma pretensão, torna-se inviável a admissão do mandamus.

3. Agravo regimental improvido". (AgRg no RMS n. 24.960/PR, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMAO, QUARTA TURMA, julgado em 17/12/2009, DJe 8/2/2010).

A questão trazida ao âmbito destes autos, carece de prova pré-constituída do direito alegado, havendo necessidade de exame de fatos e dilação probatória, visto que a questão discutida aborda matéria complexa que envolve divergência quanto à realidade dos fatos.

Cumpre destacar que no Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta firmado, o Município do Acará se comprometeu (id nº 2878621 – fls. 79/83), a realizar a convocação para as etapas seguintes do concurso dos candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas previstas no edital em substituição aos servidores contratados temporariamente. Ou seja, o TAC firmado não gera qualquer direito à impetrante, que foi aprovada fora do número de vagas.

Além disso, o item 45.4 do Edital do referido concurso é claro ao prever “
45.4
Serão considerados classificados, em cada cargo, os candidatos que obtiverem as maiores notas em ordem decrescente,
dentro do limite de vagas
estabelecido no item II deste Edital.” (grifei).

Em
sendo assim, resulta evidente que a impetrante, ora apelada, não logrou êxito em demonstrar e caracterizar, através de prova inequívoca e verossímil, o ato tido como abusivo, que supostamente fora praticado pela autoridade apontada como coatora, requisito esse indispensável à propositura da ação, não tendo também conseguido comprovar a liquidez e certeza do direito vindicado.

A doutrina, a respeito do ponto tratado, ou seja, o direito líquido e certo, ensina que que não basta que ele possa vir a ser demonstrado, mas que se faz indispensável que seja, desde logo, de pronto, inequivocamente existente e definido em seu conteúdo, independentemente de comprovação posterior.

Na hipótese presente, as alegações formuladas pela impetrante, as quais tenta corroborar com um manancial de documentos, são inservíveis à caracterização da liquidez e certeza na espécie.

Com efeito, por se tratar, o
mandamus
, de um procedimento sumário especial que exige, reitere-se, celeridade em sua tramitação, a dilação probatória se mostra descabida, pelo que se exige prova documental pré-constituída, sob pena de ser indeferida a exordial, conforme, aliás, a previsão constante do art. 10, “caput”, da Lei nº 12.016/2009.

Nesse sentido, eis a lição do Ministro Adhemar Ferreira Maciel, citado por Sergio Ferraz (In Mandado de Segurança: 2006/Pg.46):

“
A essência do processo do mandado de segurança está em ser ele um 'processo de documentos', exigindo prova pré-constituída. Quem não prova de modo insofismável com documentos, o que deduz na inicial não tem a condição especial da ação de mandado de segurança. Logo, o julgador não tem como chegar ao mérito do pedido e deve extinguir o processo por carência de ação. Em suma: prova não se presume, aqui, deve vir com a inicial.”

Registre-se, assim, que a liquidez e certeza do direito constituem em verdadeira condição da ação no mandado de segurança, fazendo-se, por isso, indispensável a apresentação de plano de provas suficientes a demonstrar o direito da parte impetrante.

Nesse sentido trago a lição de Cassio Scarpinela Bueno:

“O que releva, para a superação de seu juízo de admissibilidade, é que os fatos sejam adequadamente provados de plano, sendo despicienda qualquer dilação probatória, ao que é arredio o procedimento do mandado de segurança.

Por isso mesmo é que direito líquido e certo não deve ser entendido como “mérito” do mandado de segurança, isto é, como sinônimo do conflito de interesses retratado pelo impetrante em sua petição inicial e levado para a solução definitiva ao Estado-juiz. Direito líquido e certo é apenas uma
condição da ação
do mando de segurança, assimilável ao
interesse de agir
e que, uma vez presente, autoriza o questionamento do ato coator por essa via especial e de rito sumaríssimo, desconhecido pelas demais ações processuais civis.” (
in
, Mandado de Segurança. 4ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2008).

Tratando do interesse de agir no Mandado de Segurança José Miguel Garcia Medina e Fábio Caldas de Araújo ensinam:

“O mandado de segurança deverá ser utilizado quando o postulante puder comprovar, de plano, a existência de fato jurídico certo, determinado e inconteste, ou seja, o que comumente se denomina de direito subjetivo “líquido e certo” (individual e coletivo).

Todavia, em algumas hipóteses, o mandado de segurança de segurança não será a via adequada para a solução do litígio. Há situações em que, ainda que praticado o ato coator, o impetrante não terá a comprovação cabal de sua posição jurídica, através de prova pré-constituída, e necessitará de instrução probatória complementar (por exemplo, oitiva de testemunha) Isto inviabilizará a escolha do processamento comum, incidindo, se for o caso, o disposto no art. 461 do CPC.” (in, Mandado de Segurança Individual e Coletivo. Comentários À Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009, pag. 89).

Na linha do que vem sendo sustentado, os julgados a seguir reportados:

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MANDAMENTAL SEM A INSTRUÇÃO NECESSÁRIA. FALTA DE COMPROVAÇÃO DO ATO COATOR. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL (LEI Nº 1.533/51, ART. 8º).

1. O mandado de segurança, por ser ação civil de rito sumário especial, não comporta dilação probatória, exigindo prova documental pré-constituída, sob pena de ser indeferida a petição inicial (Lei nº 1.533/51, art. 8º).

2. Despicienda a discussão da natureza do ato coator, se ato único de efeito perpétuo ou ato que se renova no tempo, quando não há prova desse ato.

3. Falecendo instrução necessária à ação mandamental, o indeferimento da petição inicial é de rigor, ante a impossibilidade de ser apreciada a pertinência temporal da ação e a pretensão aviada.

4. Apelação improvida.” (TRF – 1ª Região, AMS nº 01000386705-AP, 2ª Turma, Relator: Desembargador Federal Carlos Moreira Alves, julgamento: 13.12.1999, publicação: DJU 16.03.2000, pág.: 66, UNÂNIME).

“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. AUSÊNCIA DE REQUISITOS LEGAIS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. EXIGÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

1. Determina o art. 10 da Lei Federal nº 12.016/09 que a “
inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais
”.

2. É requisito legal para a impetração do mandado de segurança, entre outros, a presença de direito líquido e certo, na dicção do art. 1º da Lei nº 12.016/09.

3. O direito alegado exige prova pré-constituída, dispensando, no âmbito do processo, dilação probatória.

4. Caso em que não há, nos autos, prova que dê amparo ao direito postulado pelo impetrante, justificando-se a manutenção do indeferimento da petição inicial.
”

NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO. (TJRS, Apel. Civ. (proc. 70051678621), 19ª Câm. Civ., Rel. Des. Eugênio Facchini Neto)

À luz das lições acima, resta patente que a falta de prova pré-constituída implica em ausência de condição da ação do mandado de segurança, qual seja, o direito líquido e certo, o que conduz a extinção do processo sem resolução do mérito.

Assim, constatada a ausência de uma das condições da ação em relação ao mandado de segurança entendo que a sentença deve ser reformada.

Posto isso,
ACOLHO
a preliminar de carência da ação por impossibilidade de dilação probatória, reformando
a sentença de 1º grau e,
nos termos do art. 6º, § 5º, da Lei 12.016/2009,
julgo extinto o mandado de segurança impetrado, fazendo-o sem resolução de mérito, em razão da inadequação da via eleita,
consoante preceitua o art. 485, inciso IV, do Novo Código de Processo Civil.

Sem honorários (Súmula nº. 105 do STJ e 512 do STF).

Custas processuais pela impetrante, cuja cobrança fica suspensa nos termos do art. 98, §3º do CPC/15.

É o voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015 – GP.

Belém(PA), 23 de novembro de 2020.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

[1]

Art. 1
o

Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo
, não amparado por
habeas corpus

ou
habeas data
, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Belém, 24/11/2020