Tribunal: TJPA
Processo: 0000847-80.2008.8.14.0070
Classe: Apelação Cível
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6085 - FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço
Data de julgamento: 2020-02-10

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. OMISSÃO. EFEITOS MODIFICATIVOS. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A SITUAÇÃO FÁTICA E OS RECURSOS PARADIGMAS. REPERCUSSÃO GERAL. SERVIDOR TEMPORÁRIO. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO. NULIDADE. REGIME ESTATUTÁRIO OU CELETISTA. FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS). DIREITO AO RECEBIMENTO. COBRANÇA DE VALORES NÃO PAGOS. INEXISTÊNCIA DE DEPÓSITOS DE FGTS NO ESTADO DO PARÁ. PRAZO PRESCRICIONAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ART. 7º, XXIX, DA CONSTITUIÇÃO. SUPERAÇÃO DE ENTENDIMENTO ANTERIOR SOBRE PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, COM ALTERAÇÃO DO RESULTADO DO JULGADO EMBARGADO.À UNANIMIDADE.1. O Acórdão embargado não apresenta qualquer omissão quanto à necessidade de realizar o devido ?distinguishing? entre o arcabouço fático ensejador dos Recursos Paradigmas RE 596.478/RR e o RE 705.140/RS e o presente caso concreto;2. A questão submetida ao procedimento da repercussão geral versa sobre os direitos do servidor temporário contratado de forma inconstitucional pelo ente público, independentemente do regime a que o Ente contratante reputa estar submetido o servidor, seja celetista ou estatutário;3. Igualmente, na toada dos precedentes invocados, torna-se indiferente discutir se há, ou não, prévios depósitos do FGTS em favor do autor da ação, até porque, reconhecido o direito, emerge a obrigatoriedade do depósito, caso não tenha sido feito;4. Embargos de Declaração conhecidos e parcialmente providos, com efeitos infringentes, para retificar o fundamento do acórdão embargado e acolher a alegação de prescrição, submetendo o direito da autora aos depósitos do FGTS obedecido o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, nos termos do artigo Art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

SECRETARIA ÚNICA DAS TURMAS DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO
2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO na APELAÇÃO N.º 0000847-80.2008.8.14.0070
ORIGEM: AÇÃO DE COBRANÇA DE FGTS
EMBARGANTE: ESTADO DO PARÁ
PROCURADOR(A): FRANCISCO EDSON LOPES ROCHA JUNIOR -OAB/PA 6.861
EMBARGADO: GERSON DA ROCHA VIEIRA
ADVOGADO(A): AUREA JUDITH FERREIRA RODRIGUES E OUTRO - OAB/PA 12.726
DECISÃO EMBARGADA: ACÓRDÃO N.º 122.449
RELATOR: DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. OMISSÃO. EFEITOS MODIFICATIVOS. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A SITUAÇÃO FÁTICA E OS RECURSOS PARADIGMAS. REPERCUSSÃO GERAL. SERVIDOR TEMPORÁRIO. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO. NULIDADE. REGIME ESTATUTÁRIO OU CELETISTA. FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS). DIREITO AO RECEBIMENTO. COBRANÇA DE VALORES NÃO PAGOS. INEXISTÊNCIA DE DEPÓSITOS DE FGTS NO ESTADO DO PARÁ. PRAZO PRESCRICIONAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ART. 7º, XXIX, DA CONSTITUIÇÃO. SUPERAÇÃO DE ENTENDIMENTO ANTERIOR SOBRE PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, COM ALTERAÇÃO DO RESULTADO DO JULGADO EMBARGADO.À UNANIMIDADE.
1.

O Acórdão embargado não apresenta qualquer omissão quanto à necessidade de realizar o devido ¿distinguishing¿ entre o arcabouço fático ensejador dos Recursos Paradigmas RE 596.478/RR e o RE 705.140/RS e o presente caso concreto;
2.

A questão submetida ao procedimento da repercussão geral versa sobre os direitos do servidor temporário contratado de forma inconstitucional pelo ente público, independentemente do regime a que o Ente contratante reputa estar submetido o servidor, seja celetista ou estatutário;
3.

Igualmente, na toada dos precedentes invocados, torna-se indiferente discutir se há, ou não, prévios depósitos do FGTS em favor do autor da ação, até porque, reconhecido o direito, emerge a obrigatoriedade do depósito, caso não tenha sido feito;
4.

Embargos de Declaração conhecidos e parcialmente providos, com efeitos infringentes, para retificar o fundamento do acórdão embargado e acolher a alegação de prescrição, submetendo o direito da autora aos depósitos do FGTS obedecido o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, nos termos do artigo Art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso de Embargos de Declaração e dar-lhe parcial provimento, pelos fatos e fundamentos constantes do voto.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, de 03 a 10 de fevereiro de 2020.

Julgamento presidido pela Exma. Sra. Desembargadora Nadja Nara Cobra Meda.

Belém, 10 de fevereiro de 2020.
DES.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO
Relator

SECRETARIA ÚNICA DAS TURMAS DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO
2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO na APELAÇÃO N.º 0000847-80.2008.8.14.0070
ORIGEM: AÇÃO DE COBRANÇA DE FGTS
EMBARGANTE: ESTADO DO PARÁ
PROCURADOR(A): FRANCISCO EDSON LOPES ROCHA JUNIOR -OAB/PA 6.861
EMBARGADO: GERSON DA ROCHA VIEIRA
ADVOGADO(A): AUREA JUDITH FERREIRA RODRIGUES E OUTRO - OAB/PA 12.726
DECISÃO EMBARGADA: ACÓRDÃO N.º 122.449
RELATOR: DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Embargos de Declaração, oposto pelo ESTADO DO PARÁ, em face do Acórdão n.º 122.449, que conheceu o recurso de apelação e deu parcial provimento.

Vejamos a Ementa do acórdão embargado:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. FGTS. POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO DE FORMA TEMPORÁRIA. ART.19-A DA LEI Nº 8.036/1990. BASE DE CÁLCULO. ART.15 DA LEI Nº 8.036/1990. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1

Restou entendida a constitucionalidade do art. 19-A da Lei n° 8.036/1990, com a redação dada pela Medida Provisória (MP) 2.164-41/2001, que prevê o referido pagamento.
2

Resta patente o direito que possuem os apelantes quanto ao pagamento dos depósitos de FGTS, ante a constitucionalidade do art. 19-A da Lei n° 8.036/1990.
3

Quanto a base de cálculo para cômputo dos valores devidos a título de FGTS, deve ser adotada a remuneração do servidor temporário, na forma do artigo 15 da Lei nº 8.036/1990.
4

Recurso Conhecido e Parcialmente Provido

Em suas razões às fls. 211/217, o embargante alega que o acórdão vergastado foi contraditório quanto à análise do mérito propriamente dito, na medida em que rejeitou a alegação de não cabimento da condenação ao pagamento de FGTS quando o servidor temporário é regido pelo Estatuto dos Servidores Públicos (Lei 5.810/94), e não pela CLT.

Argumenta que, exatamente devido a essa contradição, o
decisum
haveria incorrido em: (I) ofensa direta ao artigo 37, IX da CF/88, e; (II) análise equivocada da correlação de pertinência entre os precedentes invocados (os Incidentes de Repercussão Geral de Temas 191 e 308, respectivamente, os Recursos Paradigmas RE 596.478/RR e RE 705.140/RS) e a presente lide, cuja base fática seria absolutamente diversa.

Aduz ainda, omissão no julgado, pelo fato da não apreciação do entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça que, ao prestigiar a incidência do artigo 1º do Decreto-Lei 20.910, como norma especial, preconiza a aplicação do prazo prescricional quinquenal aos casos de cobrança de FGTS por servidores temporários.

O recorrente pugna pelo conhecimento e provimento dos Embargos Declaratórios para sanar as omissões apontadas, com expresso pedido de efeitos modificativos e, ainda, para efeitos de prequestionamento dos dispositivos acima indicados.

Instado, o embargado deixou transcorrer
in albis
, o prazo para apresentação das contrarrazões.

Em despacho à fl. 223, a Relatora originária determinou a redistribuição dos presentes autos com base na Emenda Regimental n.º 05/2016 (que regulamentou a especialização dos órgãos fracionários julgadores na seara cível), cabendo a mim o julgamento dos presentes aclaratórios.

É o relatório.
À Secretaria para inclusão em pauta do Plenário Virtual.

Belém, 16 de dezembro de 2019.
DES.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO
RELATOR
SECRETARIA ÚNICA DAS TURMAS DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO
2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO na APELAÇÃO N.º 0000847-80.2008.8.14.0070
ORIGEM: AÇÃO DE COBRANÇA DE FGTS
EMBARGANTE: ESTADO DO PARÁ
PROCURADOR(A): FRANCISCO EDSON LOPES ROCHA JUNIOR -OAB/PA 6.861
EMBARGADO: GERSON DA ROCHA VIEIRA
ADVOGADO(A): AUREA JUDITH FERREIRA RODRIGUES E OUTRO - OAB/PA 12.726
DECISÃO EMBARGADA: ACÓRDÃO N.º 122.449
RELATOR: DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
VOTO

Conheço dos embargos de declaração porque satisfeitos os pressupostos de admissibilidade recursal.

Porém, no mérito, assiste parcial razão ao Estado embargante.

Primeiramente, não merece prosperar a alegação de omissão da Relatora originária em reconhecer a necessidade do ¿distinguishing¿ entre os Recursos Paradigmas RE 596.478/RR e o RE 705.140/RS e o presente caso, eis que a questão submetida ao procedimento da repercussão geral sob os temas, respectivamente, n.º 191 e 308, versa sobre os direitos do servidor temporário
contratado de forma inconstitucional e ilegal
pelo ente público,
independentemente do regime
a que o Ente contratante reputa estar submetido o servidor, seja celetista ou estatutário.

Explico.

Conforme declinado no Acórdão desafiado, às fls. 205/209, o Supremo Tribunal Federal reconheceu o direito dos servidores temporários ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), tanto no TEMA 191 (RE 596.478/RR) como no TEMA 308 (RE 705.140/RS), sob a sistemática da repercussão geral.

À propósito, o Recurso Extraordinário n.º 596.478/RR serviu de instrumento para que a questão constitucional (tese jurídica) a respeito do FGTS chegasse ao STF. Desse recurso, extraiu-se o Tema 191 de Repercussão Geral,
sendo a questão constitucional delimitada com base em fundamentos, também, constitucionais, que se sobrepõem às particularidades dos casos concretos
, até porque, nessa sistemática, seria impossível e inoportuno ao STF decidir para todas as hipóteses do mundo dos fatos.

Eis a ementa do citado paradigma:
Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 596478, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013. Trânsito em julgado em 09/03/2015)

Esse precedente judicial qualificado trouxe como questão de direito controvertida a constitucionalidade do Art. 19-A da Lei 8.036/90, acrescido pela MP 2164-41/2001, que assegura o direito do FGTS à pessoa que tenha sido contratada sem concurso público pela Administração Pública.

E, ao contrário do que sustenta o embargante, tal precedente
fez referência tão somente à pessoa contratada pela Administração Pública sem concurso público, não fazendo perpassar a questão constitucional sobre eventual averiguação do regime de contratação, se celetista ou estatutário.
Da mesma forma, não fez referência a ¿quem¿ contratou, se a Administração Direta ou Indireta.

Outrossim, também não interessou à discussão que subsidiou o precedente, o fato de haver, ou não, depósito de FGTS em favor do autor da ação, até porque,
reconhecido o direito, emerge a obrigatoriedade do depósito, caso não tenha sido feito.

A tese jurídica (a questão constitucional), portanto, foi fixada de forma ampla, sobretudo porque considerou as características da decisão prolatada sob a sistemática da repercussão geral, a saber: efeito vinculante,
erga omnes
e de transcendência dos interesses das partes.

Por força da sistemática da repercussão geral, é cediço que o julgamento do apelo extremo transcende aos interesses subjetivos das partes. As manifestações dos Ministros que subsidiaram o entendimento vencedor, pelo direito ao FGTS, confirmam o
PRINCÍPIO DA TRANSCENDÊNCIA
.

Em apoio, parafraseio alguns excertos elucidativos de votos proferidos naquela ocasião:
·

A Relatora, Min. Ellen Gracie, apesar de vencida, esclareceu que o acórdão recorrido decidiu com base na Súmula 363 do TST e que esta súmula teve origem em precedentes jurisprudenciais que defendiam
princípios constitucionais que valorizavam a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e os direitos mínimos que colocassem à salvo o trabalhador público da condição similar à de escravo
. A relatora registrou, ainda, que referidos princípios inspiraram o Art.19-A, da Lei 8.036/90, que passou a obrigar os depósitos do FGTS, pelos entes públicos, aos investidos em emprego público;
·

O Min. Cesar Peluso afirmou que a nulidade do contrato não acarreta invalidez total de todos os atos, tanto é que os atos praticados pelo trabalhador são aproveitados, isto é,
a nulidade não apaga todas as consequências da relação estabelecida
. Disse, ainda, que
essa nulidade não tem caráter absoluto a ponto de desconhecer qualquer vantagem ou qualquer direito que, eventualmente, possa ser reconhecido com base noutros princípios constitucionais
. A própria norma constitucional declara a nulidade do ato. A nulidade, portanto, está resguardada. A nulidade, porém, gera efeitos baseados em outros princípios. Afirmação apoiada na teoria geral do Direito. Na teoria das nulidades não há princípios absolutos, de modo que é possível reconhecer que, não obstante sua invalidez teórica, o ato é suscetível de produzir alguns efeitos, dentre os quais o reconhecimento do pagamento de salários e FGTS;
·

O Min. Gilmar Mendes, consignou que a investidura sem concurso público gera contrato nulo, cuja responsabilidade de fiscalizar é do Estado, não podendo a parte mais fraca da relação contratual ser onerada em demasia.
O reconhecimento ao direito do FGTS não é nenhuma heresia porque há outros valores envolvidos como a própria ideia da dignidade da pessoa humana. Não se pode confundir invalidade com a situação de não existência. A invalidade traz consequências jurídicas;
·

O Min. Dias Toffoli, esclareceu que uma coisa é proibir a contratação sem concurso público; outra coisa é proibir os efeitos residuais de um fato existente.
A norma do art. 19-A explicitou que há efeito residual de um contrato nulo;
·

O Min. Lewandowski disse que o Agente Público é responsável pela contratação sem concurso público e, consequentemente, responde regressivamente, nos termos do art.37 da CF/88.
Supõe-se que os contratos tenham sido celebrados com boa-fé com a Administração Pública;
·

O Min. Ayres Brito, por sua vez, reconheceu que
as consequências de contrato nulo homenageia princípios constitucionais, e a interpretação sistemática da constituição federal. O empregado é hipossuficiente nos termos da Constituição, tanto é que lista trinta e quatro direitos do trabalhador frente ao empregador.
À exemplo, a Constituição, mesmo reconhecendo que o recrutamento se fez sem a regra do concurso público, estabilizou servidores que contassem mais de cinco anos de serviço à data dela própria.

Esses destaques revelam, portanto, a consciência jurídica construída no julgamento do RE 596.478, garantindo o direito do FGTS à pessoa contratada, sem concurso público, pela Administração Pública (Art.37, IX da CF/88),
de tal sorte que inexiste a omissão suscitada pelo embargante, não merecendo guarida a sua pretensão.

No que tange à alegada omissão quanto à aplicação da prescrição quinquenal, é imprescindível ressaltar que em 13/11/2014, o STF, no julgamento do ARE n.º 709.212, com repercussão geral, mudou o seu entendimento, outrora baseado na prescrição trintenária para a cobrança das parcelas de FGTS, para admitir que ela é de 5 (cinco) anos, em obediência ao art. 7º, XXIX, da CRFB/88, o que foi seguido pelo STJ, consolidando-se o entendimento de que o prazo de prescrição para a cobrança de FGTS, em se tratando de Fazenda Pública, será o prazo único de 5 (cinco) anos.

Reza a Carta Magna:
¿Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;¿

Reputo importante registrar que essa foi a inclinação adotada pela
Relatora originária
do Acórdão embargado,
nos autos de ação similar
- o AGRAVO REGIMENTAL na APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO n.º 0055161-94.2009.8.14.0301, em decisão proferida no dia 19 de dezembro de 2016, Acórdão n.º 170.373 - quando aquela Excelentíssima Desembargadora, considerando o trânsito em julgado do ARE n.º 709.212/DF, considerando a aplicação da sistemática da repercussão geral na forma preconizada pelo art. 543-B, § 3º e, para que o acórdão recorrido fosse readequado ao entendimento firmado pelo STF,
reviu seu posicionamento a fim de aplicar a prescrição quinquenal à cobrança judicial dos valores devidos a título de FGTS
.

De fato, na decisão vergastada de fls. 176-181, foi olvidada a parte final do enunciado modulatório contido no ARE 709.212/ DF, a saber:

¿A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado,
para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.

Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento.¿

In casu
,

vigorando o contrato de 07/05/1999 a 22/03/2006, inicia-se a contagem do prazo prescricional em Maio de 1999, quando configurada a ausência de depósito do FGTS.

Por conseguinte, como o antigo prazo prescricional trintenário encontrava-se em curso na data do julgamento do ARE 709.212/ DF, no dia 13/11/2014, ocorre a incidência da cláusula de modulação dos efeitos
ex nunc
do referido julgado
.

Aplicando tal modulação, entendo que o prazo a ser observado é o de 05 (cinco) anos, contados da data da decisão do STF, dado o fato de que
este lapso temporal ocorrerá primeiro
do que aquele relativo aos 30 anos, quando observado o termo inicial do direito do autor embargado, qual seja, da ausência de depósito do FGTS pelo Estado.

Assim,
CONHEÇO
dos presentes Embargos Declaratórios,
DANDO-LHES PARCIAL PROVIMENTO
, para acolher a alegação de prescrição quinquenal, à luz da diretriz constitucional encartada no inciso XXIX do art. 7º da CF, de que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é de 5 (cinco) anos.

É como voto.

Belém, 10 de fevereiro de 2020.
DES.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO
Relator