Tribunal: TJPA
Processo: 0000887-27.2016.8.14.0076
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão julgador: JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10422 - Pagamento Atrasado / Correção Monetária
Data de julgamento: 2020-06-29

Ementa:
EMENTA

2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO.
APELAÇÃO CÍVEL - Nº. 0000887-27.2016.8.14.0076
APELANTE: MUNICÍPIO DE ACARÁ
APELADO: MÁRCIA PATRÍCIA SANTOS SOUZA E SOUSA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: RAIMUNDO DE MENDONÇA RIBEIRO ALVES
RELATORA: JUIZA CONVOCADA EVA DO AMARAL COELHO
APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E RECOLHIMENTO DE FGTS. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO. COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO FUNCIONAL COM O ENTE MUNICIPAL. CONTRAPRESTAÇÃO PELOS SERVIÇOS PRESTADOS. FGTS. CABIMENTO. MULTA DE 20%. NÃO CABIMENTO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. PRECEDENTES DO STF. RECURSO CONHECIDO E PARCIAL PROVIDO.

1 É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário;
2 Quanto ao prazo prescricional, deve ser aplicado o quinquenal, estabelecido no artigo 1º do Decreto 20.910/32 e não o trintenário como anteriormente entendia os Tribunais Superiores.
3 O STF no julgamento do RE 705140 reconheceu que, não obstante a declaração de nulidade do contrato temporário celebrado com a Administração, permanece o dever tão somente, de recolhimento das parcelas do FGTS e pagamento de saldo de salário, não havendo que se falar em multa de 20%.
4 Com base no plexo de fundamentos acima narrados, conheço do presente recurso de apelação e dou parcial provimento ao mesmo para aplicar ao caso a prescrição quinquenal, como determina o art. 1º do Decreto nº. 20.910/1932, bem como, para ser excluída a incidência da multa de 20%, mantendo-se inalterado o restante da sentença.
5
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
ACORDÃO
Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público, por unanimidade de

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0000887-27.2016.8.14.0076
APELANTE: MUNICIPIO DE ACARA

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE ACARÁ

APELADO: MARCIA PATRICIA SANTOS SOUZA E SOUSA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

EMENTA

2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO.
APELAÇÃO CÍVEL - Nº. 0000887-27.2016.8.14.0076
APELANTE: MUNICÍPIO DE ACARÁ
APELADO: MÁRCIA PATRÍCIA SANTOS SOUZA E SOUSA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: RAIMUNDO DE MENDONÇA RIBEIRO ALVES
RELATORA: JUIZA CONVOCADA EVA DO AMARAL COELHO
APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E RECOLHIMENTO DE FGTS. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO. COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO FUNCIONAL COM O ENTE MUNICIPAL. CONTRAPRESTAÇÃO PELOS SERVIÇOS PRESTADOS. FGTS. CABIMENTO. MULTA DE 20%. NÃO CABIMENTO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. PRECEDENTES DO STF. RECURSO CONHECIDO E PARCIAL PROVIDO.

1 É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário;
2 Quanto ao prazo prescricional, deve ser aplicado o quinquenal, estabelecido no artigo 1º do Decreto 20.910/32 e não o trintenário como anteriormente entendia os Tribunais Superiores.
3 O STF no julgamento do RE 705140 reconheceu que, não obstante a declaração de nulidade do contrato temporário celebrado com a Administração, permanece o dever tão somente, de recolhimento das parcelas do FGTS e pagamento de saldo de salário, não havendo que se falar em multa de 20%.
4 Com base no plexo de fundamentos acima narrados, conheço do presente recurso de apelação e dou parcial provimento ao mesmo para aplicar ao caso a prescrição quinquenal, como determina o art. 1º do Decreto nº. 20.910/1932, bem como, para ser excluída a incidência da multa de 20%, mantendo-se inalterado o restante da sentença.
5
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
ACORDÃO
Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer dos recursos, dar
parcial provimento
ao recurso interposto, nos termos da fundamentação da Desembargadora Relatora.

Plenário 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e nove dias do mês de junho do ano de 2020.

Este julgamento foi presidido pela Exma. Sra. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

RELATÓRIO

Cuida-se dos autos de RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL (Processo nº 0000887-27.2016.8.14.0076) interposto pelo Município de Acará (ID. 2760329 - Pág. 1 a 21), contra r. sentença prolatada no ID. 2760328 - Pág. 1 a 17, pelo Juízo de 1º grau, que julgou procedente a Ação de Indenização de Danos Materiais e Reconhecimento de FGTS movida por Marcia Patrícia Santos Souza e Sousa, com fundamento na relação jurídica havida entre a autora e o Réu, na qual laborou por mais de 19 (dezenove) anos como servidora temporária no cargo de professora, cumprindo a jornada de 200h/mês, e percebendo como remuneração R$ 1.917,78 (mil, novecentos e dezessete reais e setenta e oito centavos), informando ainda que a Administração Pública deixou de pagar Junho, Julho e Agosto de 2015, ano de sua demissão.

Após os devidos trâmites processuais, o juízo singular julgou procedente a demanda, nos seguintes termos da parte dispositiva, in verbis:

DIANTE DO ACIMA EXPOSTO, e tudo o mais que conta dos autos, julgo PROCEDENTE o pedido formulado na inicial por MARCIA PATRÍCIA SANTOS SOUZA e SOUZA para: a) reconhecer e declarar nulo, respectivamente, o contrato de trabalho no período constante da inicial: b) condenar o MUNICÍPIO DE ACARÁ - PA, ao imediato pagamento dos valores devidos no montante constante da inicial no valor de R$ 132.736,14 referente ao FGTS, corrigidos monetariamente pelo IPCA ou índice legal vigente, devendo incidir juros de mora de l%(um por cento) e multa de 20%(vinte por cento) nos termos do art. 22, da Lei n°. 8036/90. Expeça-se notificação à Caixa Econômica Federal e ao Ministério do Trabalho e Previdência Social, dando conta do não recolhimento do FGTS em conta vinculada da ré, nos termos do parágrafo único, do art. 25, da Lei n°. 8036/90, Expeça-se ofício encaminhando cópia dos autos à Receita Federal para que a Superintendência Regional da Receita Federal comunique o representante da Procuradoria Regional da República os fatos noticiados para que ajuíze a competente ação civil, uma vez que, em tese, a ré praticou a conduta ilícita de depositária infiel, nos termos da Lei n°. 8.666/94. Expeça-se ofício à Delegacia Regional do Trabalho com o encaminhamento de cópia dos autos para que seja instaurado processo sumário para a apuração de mora contumaz, nos termos da Portaria n°. 734/93. Condeno o réu ao pagamento dos honorários advocatícios em 10%(dez por cento) sobre o montante da condenação, nos termos do art. 85,§2°.,do CPC. Remessa de ofício nos termos do art. 496, seguintes do CPC,III, do CPC. P.R.I.C. Transitada em julgado, arquivem-se os autos.
ACARÁ, 06 de dezembro de 2016. WILSON DE SOUZA CORRÊA Juiz de Direito A JUSTIÇA ESTA PARA O CIDADÃO E NÃO O CIDADÃO PARA A JUSTIÇA

Inconformado, o Município de Acara interpôs recurso de apelação (ID. 2760329 - Pág. 1 a 21), arguindo como prejudicial de mérito a prescrição bienal para ingressar com a ação e a quinquenal para cobrança do FGTS. No mérito, alegou que o ato de rescisão de contrato temporário se situa na esfera do poder discricionário da Administração Pública e não se confunde com a relação de emprego, em seguida reiterou seus argumentos quanto a inconstitucionalidade da Súmula 363, posto que ofende os arts. 2°, 5°, II c/c art. 37, IX todos da Constituição da República.

Nesta mesma linha defendeu novamente sua interpretação quanto ao art. 19-A da Lei 8.036/90, e, por fim, rebateu a incidência da multa de 20% (vinte por cento).

Ao final, pugnou pelo recebimento do recurso no efeito suspensivo e no mérito, a total improcedência dos pedidos realizados em exordial, reformando
in totum
a r. sentença.

Devidamente intimada, a apelada, Marcia Patrícia Santos Souza e Sousa, apresentou suas contrarrazões (ID. 2760330 - Pág. 1 a 6), refutou todos os termos e argumentos do recorrente e ao final pleiteou o improvimento do apelo para que seja mantida a sentença do juízo
a quo
.

O douto Procurador de Justiça, Raimundo de Mendonça Ribeiro Alves, manifestou-se pelo conhecimento e provimento parcial do recurso interposto, conforme ID n° 2885261.

É o essencial a relatar.

VOTO

Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

Acerca da matéria, o Supremo Tribunal Federal, já no julgamento do RE 596.478 manifestou-se no sentido de que o art. 19-A da Lei 8.036/90 estabelece a exigência de concurso público para a investidura em cargos ou empregos públicos e comina a pecha da nulidade para sua inobservância, ficando consignado o chamado efeito fático da relação de trabalho, motivo pelo qual mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação, nos termos do art. 37, §2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS bem como o salário pelos serviços prestados, por se tratar de crédito resultante das relações de trabalho, e por ser um direito de índole social e trabalhista,
in verbis
:

“EMENTA Recurso extraordinário. Direito administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. ”. (STF - RE: 596478 RR, Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 13/06/2012, Tribunal Pleno, Data de Publicação: REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO).

Assim, fica garantido às pessoas contratadas sem concurso público pela Administração Pública, o direito ao depósito do FGTS e saldo de salário, considerando, para tanto, a nulidade do contrato por violação.

No presente caso, a autora foi contratada pelo Município de Acará, lotada na Secretaria Executiva de Educação, sem prévia aprovação em concurso público, em 02/05/1996 e dispensada em 31/08/2015, quando exerceu a função de Professora.

Assim, considerando que houve a prorrogação do contrato por 19 (dezenove) anos e 3 (três) meses, fica patente a excepcionalidade do vínculo, devendo o contrato ser declarado nulo.

Assim, a contratação temporária é constitucional, exigindo-se, porém, que preencha os requisitos legais, pois do contrário, a prorrogação do contrato temporário por prazo indeterminado e superior ao descrito pelas leis vigentes em nosso país, torna a contratação nula, conforme ocorreu no caso vertente.

Destarte, não há o que se falar na falta de amparo legal para concessão do FGTS ao servidor temporário, uma vez que o contrato em questão é nulo, sendo perfeitamente aplicável o art. 19-A da Lei 8.036/90.

Quanto ao prazo prescricional, deve ser aplicado o prazo quinquenal, estabelecido no artigo 1º do Decreto 20.910/32 e não o trintenário como anteriormente entendia os Tribunais Superiores.

Assim, transcrevo jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FGTS. COBRANÇA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA. PRAZO PRESCRICIONAL. PREVALÊNCIA DO DECRETO 20.910/32.
1. O Decreto 20.910/32, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral. Desse modo, o prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública é de cinco anos. Aplica-se, por analogia, o disposto na Súmula 107 do extinto TFR: "A ação de cobrança do crédito previdenciário contra a Fazenda Pública está sujeita à prescrição qüinqüenal estabelecida no Decreto n. 20.910, de 1932". Nesse sentido: REsp 559.103/PE, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 16.2.2004. (grifei)
2. Ressalte-se que esse mesmo entendimento foi adotado pela Primeira Seção/STJ, ao apreciar os EREsp 192.507/PR (Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 10.3.2003), em relação à cobrança de contribuição previdenciária contra a Fazenda Pública.3. Recurso especial provido.
No mesmo sentido tem entendido este Egrégio Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA DE FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO A SERVIDOR TEMPORÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. O STF FIRMOU ENTENDIMENTO MEDIANTE REPERCUSSÃO GERAL DE QUE O CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, QUANDO RENOVADO SUCESSIVAMENTE, VIOLA O ACESSO AO SERVIÇO PÚBLICO POR CONCURSO, INQUINANDO-O DE NULIDADE, CONFORME ART. 37, §2º, DA CF. (RE 596478, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL ? PUBLICADO EM 01/03/2013). ORIENTAÇÃO QUE SE APLICA AOS CONTRATOS TEMPORÁRIOS DECLARADOS NULOS, CONSOANTE ENTENDIMENTO DE AMBAS AS TURMAS DO STF. (ARE 867655 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04/08/2015, PUBLICADO EM 04/09/2015). NO CASO, O RECORRENTE FOI CONTRATADO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM 25/06/1992, MOTIVO PELO QUAL O FATO DE TER PERMANECIDO NO ENTE ESTATAL ATÉ JANEIRO DE 2009, DEMONSTRA A REALIZAÇÃO DE PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA, INQUINANDO O REFERIDO CONTRATO DE NULIDADE. A NULIDADE DO CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO RESULTA NO DIREITO APENAS AO SALDO DE SALÁRIO DO PERÍODO TRABALHADO E DO LEVANTAMENTO DO DEPÓSITO DE FGTS, CONSOANTE ART. 19-A, DA LEI 8.036/90. (RE 863125 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 14/04/2015, PUBLICACO EM 06/05/2015). DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. (ADI 3127, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2015, PUBLICADO EM 05/08/2015). RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO MONOCRATICAMENTE, PARA DETERMINAR AO ESTADO DO PARÁ QUE PROCEDA AO DEPÓSITO DO VALOR REFERENTE AO FGTS, LIMITADO AO QUINQUÊNIO ANTERIOR À PROPOSITURA DA AÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 557, §1º-A DO CPC. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.(2016.00191078-96, 155.344, Rel. CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO, Órgão Julgador 5ª CAMARA CIVEL ISOLADA, Julgado em 2016-01-21, Publicado em 2016-01-22).
Logo, o STF no julgamento do RE 705140 reconheceu que, não obstante a declaração de nulidade do contrato temporário celebrado com a Administração, permanece o dever tão somente, de recolhimento das parcelas do FGTS e pagamento de saldo de salário, não havendo que se falar em multa de 20%.

Deve-se frisar que não se desconhece o fato de que os servidores públicos temporários do Estado do Pará e municipais, por força de Lei, tem seus contratos com natureza administrativa e nem que o próprio Supremo Tribunal Federal já decidiu que “a prorrogação do prazo de vigência do contrato temporário não altera a natureza jurídica de cunho administrativo que se estabelece originalmente” (Rcl 7157 AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2010, DJe-050 divulg 18-03-2010 public 19-03-2010 ementa vol-02394-01 PP-00094 RTJ VOL-00213- PP-00496 RT v. 99, n. 897, 2010, p. 117-121 LEXSTF v. 32, n. 376, 2010, p. 151-158 REVJMG v. 61, n. 192, 2010, p. 378-381).

Desta feita, não importa se a natureza do contrato celebrado entre a administração e o temporário é celetista ou administrativa, pois em ambos os casos o STF em decisão mantida por suas duas turmas, entende que é ao servidor estendido e garantido o direito aos depósitos de FGTS.

Com base no plexo de fundamentos acima narrados, conheço do presente recurso de apelação e dou
parcial provimento
ao mesmo para aplicar ao caso a prescrição quinquenal, como determina o art. 1º do Decreto nº. 20.910/1932, bem como, para ser excluída a incidência da multa de 20%, mantendo-se inalterado o restante da sentença.
É como voto.
Belém, 29 de junho de 2020.

JUIZA CONVOCADA EVA DO AMARAL COELHO
RELATORA

Belém, 23/07/2020