Tribunal: TJPA
Processo: 0010598-09.2017.8.14.0048
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): RAIMUNDO HOLANDA REIS
Órgão julgador: RAIMUNDO HOLANDA REIS
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-10-29

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. REQUERIDA ABSOLVIÇÃO, POR ALEGADA INEXISTÊNCIA DE PROVAS QUANTO AO TRÁFICO DE DROGAS QUE LHE É ATRIBUÍDO. PRETENSÃO INFUNDADA. CONFIRMADO NOS AUTOS QUE A DROGA APREENDIDA ERA DE PROPRIEDADE DO APELANTE, INCLUSIVE COM SEU PRÓPRIO DEPOIMENTO NESSE SENTIDO, SENDO A QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA ALÉM DO MÍNIMO NECESSÁRIO PARA SE CONFIGURAR MERO CONSUMO, NÃO SE PODENDO DAR GUARIDA TAMBÉM A TESE SUBSIDIÁRIA DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO DE DROGAS PARA A DE CONSUMO, EMBUTIDA NA PEÇA DO APELO. PRETENDIDA REANÁLISE DA DOSIMETRIA PENAL, PARA QUE A PENA SEJA REDEFINIDA PARA SEU MÍNIMO PERMITIDO. TESE PARCIALMENTE PROCEDENTE. PROCEDIDA A COMPENSAÇÃO ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA, E DEFINIDA A PENA FINAL PARA IMPORTE MENOR, HAJA VISTA NÃO SER O RÉU MULTIRREINCIDENTE, BEM COMO JÁ EXISTIR DECISÃO DO PRÓPRIO STJ NESSE SENTIDO. PRECEDENTES CITADOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 0010598-09.2017.814.0048
ÓRGÃO JULGADOR: 3ª Turma de Direito Penal
RECURSO:
Apelação Criminal
COMARCA: Salinópolis
APELANTE:
Josivaldo Silva da Silveira
ADVOGADO(A):

Def. Púb. Jacqueline Bastos Loureiro
APELADA: A Justiça Pública
PROMOTOR(A) DE JUSTIÇA: Dra. Francisca Suênia Fernandes de Sá
PROC. DE JUSTIÇA: Dr. Adélio Mendes dos Santos
RELATOR:

Desembargador

Raimundo Holanda Reis
REVISOR(A):
Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos
EMENTA
:
APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. REQUERIDA ABSOLVIÇÃO, POR ALEGADA INEXISTÊNCIA DE PROVAS QUANTO AO TRÁFICO DE DROGAS QUE LHE É ATRIBUÍDO. PRETENSÃO INFUNDADA. CONFIRMADO NOS AUTOS QUE A DROGA APREENDIDA ERA DE PROPRIEDADE DO APELANTE, INCLUSIVE COM SEU PRÓPRIO DEPOIMENTO NESSE SENTIDO, SENDO A QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA ALÉM DO MÍNIMO NECESSÁRIO PARA SE CONFIGURAR MERO CONSUMO, NÃO SE PODENDO DAR GUARIDA TAMBÉM A TESE SUBSIDIÁRIA DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO DE DROGAS PARA A DE CONSUMO, EMBUTIDA NA PEÇA DO APELO. PRETENDIDA REANÁLISE DA DOSIMETRIA PENAL, PARA QUE A PENA SEJA REDEFINIDA PARA SEU MÍNIMO PERMITIDO. TESE PARCIALMENTE PROCEDENTE. PROCEDIDA A COMPENSAÇÃO ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA, E DEFINIDA A PENA FINAL PARA IMPORTE MENOR, HAJA VISTA NÃO SER O RÉU MULTIRREINCIDENTE, BEM COMO JÁ EXISTIR DECISÃO DO PRÓPRIO STJ NESSE SENTIDO. PRECEDENTES CITADOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

Acórdão.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Penal, da Comarca de Salinópolis, em que é apelante
JOSIVALDO SILVA DA SILVEIRA
e apelada a
JUSTIÇA PÚBLICA
:

ACORDAM
os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará,
por unanimidade de votos, EM
CONHECER DO RECURSO E, NO MÉRITO, DAR PARCIAL PROVIMENTO
,
nos termos do voto do Exmo. Sr. Des. Relator.

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto por
Josivaldo Silva da Silveira,
através da Defensoria Pública Estadual, objetivando reformar a r. sentença do MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Salinópolis, que o condenou à pena de 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias multa, pela prática da conduta tipificada no
artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006
, devendo a pena ser cumprida, inicialmente, em regime fechado.

Narra a denúncia
que no dia 27 de setembro de 2017, por volta das 18hs, Policiais Militares que faziam ronda ostensiva, na cidade de Salinópolis, foram abordados por populares que lhes informaram que um indivíduo, em uma motocicleta com aros das rodas na cor verde, estaria traficando drogas ilícitas, sendo assim, os policiais efetuaram diligência, logrando êxito em localizar e prender em flagrante o ora apelante, quando este fazia entrega de entorpecentes a terceiros, na rua Viana, nº 11, próximo a Fazendinha, Bairro Brasília.

Da apreensão da peteca de cocaína na posse do denunciado, este acabou confessando onde escondia o restante do entorpecente, o que possibilitou a apreensão de 10 (dez) petecas e mais 01 (um) 6/25 (meia vinte e cinco) de cocaína, que se encontrava escondido aos pés de um cajueiro.

Em razões recursais
, alega a defesa, em uma
pretensa preliminar
, que deverá ser concedido ao recorrente o direito de recorrer em liberdade, posto que a decisão do juízo a quo, que denegou tal pleito, encontra-se totalmente desfundamentada.
No mérito
, postula a absolvição do apelante, por entender inexistente nos autos provas seguras sobre a autoria delitiva atribuída ao mesmo ou, caso não seja esse o entendimento da Corte, requer a desclassificação da conduta a que foi condenado para a constante no art. 28 da Lei 11.343/2006, bem como, de forma subsidiária as demais teses acima, a reanálise da dosimetria penal, para que a pena seja imposta em seu mínimo permitido. Por último, requer a expressa manifestação desta Corte de Justiça sobre as questões discutidas no presente apelo, como forma de prequestionamento da matéria.

Em contrarrazões
, o Órgão Ministerial

manifesta-se que seja mantida a sentença recorrida.

Nesta Superior Instância
, o douto Procurador de Justiça, Adélio Mendes dos Santos, manifesta-se pelo conhecimento e improvimento do recurso de apelação.

É o relatório.
VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Passo a analisar as teses apresentadas pela defesa do acusado.
PRELIMINAR: Pretensão de responder o processo em liberdade.

Alega a defesa,
em preliminar
, que o denunciado deverá responder em liberdade ao presente processo, tendo em vista que este é um direito que lhe é garantido.

Inicialmente vejo que tal pedido não é matéria para se sustentar em preliminar de recurso de apelação, já que a mesma não é prejudicial de mérito, além do que, em que pese a irresignação do recorrente quanto a manutenção de sua custódia cautelare, após a decisão meritória, vejo que tal pretensão deveria ter sido ventilada na ação cabível, que no caso é o remédio constitucional do
Habeas Corpus
, e não trazida junto a este recurso de apelação, mesmo que em sede de uma pretensa preliminar, sendo este o entendimento já pacificado deste e. Tribunal de Justiça.
Precedentes citados: 0021645-95.2015.8.14.0097, 0000347-45.2015.814.0130
.

Por tal razão
rejeito este pedido de plano
.
MÉRITO:
1 - Da pretendida absolvição por negativa de autoria nos autos e, de forma subsidiária, a desclassificação do tráfico de drogas para a conduta descrita no art. 28 da Lei de Tóxicos.

Postula a defesa a absolvição do apelante, por entender inexistente nos autos provas seguras sobre a autoria delitiva atribuída ao mesmo ou, caso não seja esse o entendimento da Corte, requer a desclassificação da conduta a que foi condenado para a constante no art. 28 da Lei 11.343/2006.

Apesar da irresignação da parte apelante, verifico, ao compulsar todo conjunto probatório carreado aos autos, que a sentença condenatória proferida pelo juízo
a quo
foi com esteio em provas firmes e seguras sobre a autoria delitiva atribuída ao recorrente,
senão vejamos
:

A testemunha, BRUNO PEREIRA RODRIGUES, Policial Militar, disse, ao juízo da causa, mídia de fl. 101, que
foi acionado com uma denúncia de tráfico de drogas, que um indivíduo estaria fazendo em uma motocicleta, sendo que foi informado o local em que poderia estar esse veículo, vindo os policiais a se deslocarem ao local indicado e lá chegando localizaram o proprietário da referida motocicleta, o ora recorrente, tendo sido apreendido com o mesmo uma quantidade pequena de droga e logo em seguida, após varredura no local, encontrado mais droga, enfatizando o depoente que o denunciado colaborou com a guarnição indicando o local onde estaria o produto entorpecente. Que o produto encontrado era ¿meia vinte e cinco¿, o que dá aproximadamente 12,25 gramas de cocaína.

O policial Militar, MÁRIO JOSÉ RIBEIRO SILVA JÚNIOR, em seu depoimento em juízo, mídia de fl. 101
, confirmou não só os termos da denúncia acusatória como também corroborou todo o depoimento da outra testemunha, acima transcrito.

O denunciado, JOSIVALDO SILVA DA SILVEIRA, em seu depoimento perante o juízo da causa, mídia de fl. 110, disse que
confirmava que a droga foi realmente apreendida em seu poder, mas aduz que não é traficante de drogas, que o material entorpecente seria para seu consumo e dos trabalhadores que labutavam na horta de sua família; que o recorrente era quem comprava a droga para entregar aos trabalhadores; que foi apreendido 10 petecas de dez gramas cada uma, perfazendo um total de 100 gramas de pasta base de cocaína. Disse que já foi preso e cumpriu pena anteriormente pelo crime de tráfico de drogas.

Pelo que se percebe dos depoimentos transcritos acima, vejo que a propriedade da droga foi deveras confirmada, inclusive com o próprio depoimento do apelante confirmando que a droga era sua, estando demonstrado também que o crime em questão é realmente o tráfico de drogas, sendo a quantidade de 55,02 gramas de pasta base de cocaína, constante no Laudo Toxicológico Definitivo, fl. 120, um quantum significativo, que foge a tese de simples consumo, não se podendo, então, dar qualquer guarida a pretensão subsidiária de desclassificação da conduta embutida na denúncia acusatória para àquela presente no art. 28 da Lei de Tóxicos, pois a quantidade de entorpecente apreendida não se coaduna com o delito de consumo

O tráfico de drogas, tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/2006, é um crime de ação múltipla ou de conduta variada, onde, conforme o enunciado do referido artigo, o mesmo se consuma de várias formas, inclusive a pessoa tendo em depósito ou guardando consigo, bem como entregando para consumo de terceiros, o que é o caso dos autos.
¿
Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
, transportar, trazer consigo,
guardar
, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas
, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.¿ (Grifei)
2 - Da requerida reanálise da dosimetria penal.

De forma subsidiária, postula a defesa a reanálise da dosimetria penal, para que a pena seja imposta em seu mínimo permitido. Por último, requer a expressa manifestação desta Corte de Justiça sobre as questões discutidas no presente apelo, como forma de prequestionamento da matéria.

Analisando esta assertiva, bem como a dosimetria constante às fls. 135-v/136, entendo que esta última encontra-se quase totalmente em termos, haja vista que, apesar da pena base ter sido devidamente aplicada, vejo que a pena intermediária se deu de forma equivocada pelo juiz a quo, posto que reconheceu a atenuante da confissão espontânea do denunciado, bem como a agravante da reincidência, no entanto, por entender que esta última era preponderante sobre a atenuante cita, aplicou tão somente a agravante, o que se mostra injusto ao caso, pois as duas são igualmente preponderantes quando o réu não se mostra multirreincidente, devendo ter sido no caso compensada uma pela outra e não aplicada somente a que mais aumentaria a pena do recorrente,
conforme se mostra no trecho da dosimetria que abaixo transcrevo
:
¿Considerando que em juízo o réu confessou que a droga lhe pertencia é de se reconhecer a presença da atenuante da confissão (art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal), presente também a circunstância agravante da reincidência (art. 61, inciso I, do Código Penal), sendo esta preponderante, de acordo com o artigo 67, do Código Penal, agravo a pena em 01 (um) ano de reclusão, ficando a pena, até aqui, em 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.¿

A referida compensação, para réus que não se mostram multirreincidentes, já se tornou matéria pacífica no próprio Superior Tribunal de Justiça, conforme excerto de decisões daquela Corte que abaixo demonstro
:
¿2. Nos moldes da Súmula 545/STJ, no que se refere à segunda fase do critério trifásico, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, quando a manifestação do réu for utilizada para fundamentar a sua condenação, o que se infere na hipótese dos autos. 3.
No julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/2013, a Terceira Seção firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência
. 4.
O concurso entre circunstância agravante e atenuante de idêntico valor redunda em afastamento de ambas, ou seja, a pena não deverá ser aumentada ou diminuída na segunda fase da dosimetria
. Todavia, tratando-se de réu multirreincidente, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade (STJ. HC nº 346.941-SP. Rel. Min. Ribeiro Dantas. DJE 27/09/2017)
Grifei e destaquei
¿
A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.341.370/MT (Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 17/4/2013), sob o rito do art. 543-C c/c 3º do CPP, consolidou entendimento no sentido de que 'É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência
¿. (HC 334.889/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 11/11/2015)
Grifei e destaquei

Assim, por não se mostrar o apelante um réu multirreincidente, hei por bem e justo compensar a atenuante da confissão espontânea, já reconhecida pelo juízo de primeiro grau, com a agravante da reincidência, mantendo a pena intermediária, assim como a reprimenda final, no importe definido ainda na pena base, que no caso foi de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias multa.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU PARCIAL provimento
, compensando a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, mantendo a pena intermediária, assim como a definitiva, no importe definido ainda na pena base, que foi de
07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias multa
, mantendo os demais termos da decisão guerreada por seus próprios fundamentos, inclusive o regime de cumprimento inicial da pena no fechado, já que reincidente o apelante.

É o voto.

Este julgamento foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Mairton Marques Caneiro
.
Belém, 29 de outubro de 2020.

Desembargador
RAIMUNDO HOLANDA REIS

Relator