Tribunal: TJPA
Processo: 0004123-91.2013.8.14.0043
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10240 - Posse e Exercício
Data de julgamento: 2020-11-30

Ementa:
SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO PROCESSO Nº 0004123-91.2013.8.14.0043 APELANTES: MARILEIDE ALVES CHAVES SOARES; DAYANE MOREIRA ALVES; PEDRO CABRAL DA COSTA; ELINI BARBOZA DE SOUZA LADISLAU; MHIRLLA DE CASSIA GONCALVES DA COSTA DEFENSORA: GRAZIELA PARO CAPONI APELADO: MUNICIPIO DE PORTEL PROCURADOR: ADILSON DOS SANTOS TENORIO PROCURADORA DE JUSTIÇA :TEREZA CRISTINA DE LIMA RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO NO EDITAL SOBRE CADASTRO RESERVA. VAGAS IMEDIATAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIO. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO A ENSEJAR O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS PARA A FUNÇÃO E LOTAÇÃO ALMEJADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I- Consta no Mandando de Segurança que os apelantes participaram do Concurso Público n° 001/2012 realizado pela Prefeitura Municipal de Portel, concorreram para o cargo de Técnico Pedagógico- o qual ofertava 15 (quinze) vagas para a zona urbana- e foram classificados nas seguintes posições (id n° 1774924 - Pág. 17): DAYANE MOREIRA ALVES- 20°; MHIRLLA DE CASSIA GONCALVES DA COSTA- 22°; MARILEIDE ALVES CHAVES SOARES -27°; ELINI BARBOZA DE SOUZA LADISLAU- 31°; PEDRO CABRAL DA COSTA- 38°. II- Cinge-se a controvérsia recursal sobre a existência do direito subjetivo à nomeação dos apelantes, aprovados além do número de vagas. III- Já é pacifico o entendimento nos Tribunais Superiores de que diante da vacância e desistência dos primeiros candidatos às vagas ofertadas, surge o direito subjetivo do candidato ser nomeado, ou seja, ocorre a substituição da posição do classificado desistente pelos demais candidatos aprovados, sempre respeitando a lista de classificação no certame. IV- Cabe ressaltar que a tese principal dos apelantes consiste na existência da lista de espera e na contratação de temporários para exercer o cargo de Técnico Pedagógico. Porém, de acordo com o Edital de id n° 1774923 - Pág. 11, somente há referência às quinze vagas imediatas, não havendo qualquer previsão acerca de Cadastro Reserva, tampouco de “Lista de Espera”. V- Ressalte-se, por relevante, que o entendimento dos Tribunais no sentido de que os candidatos aprovados fora do número de vagas teriam expectativa de direito à nomeação – que pode se convolar em direito subjetivo, apenas se aplica no caso de existir expressa previsão de cadastro reserva no edital do certame, o que não se verifica no presente feito. Isso porque, na hipótese de inexistência de previsão de cadastro reserva, não se pode concluir pela classificação do candidato, o qual resta eliminado do certame, inexistindo, portanto, qualquer expectativa de direito de ser nomeado. VI- A simples contratação temporária, por si só, não é suficiente, porquanto há necessidade de que tenha preterição comprovada dos concursados, ou seja, de que exista cargos efetivos vagos sem o devido preenchimento VII- No caso em análise, conforme já mencionado alhures, os apelantes não comprovaram que houve número de desistência de candidatos nomeados em quantitativo suficiente para atingir suas classificações[1], tampouco que os temporários estão ocupando posto que deveria ser preenchido por efetivo, até porque as 15 (quinze) vagas oferecidas pelo Edital estão preenchidas. VIII- Além disso, a documentação acostada nos autos não é suficiente para comprovar o alegado, pois, como bem pontuado pelo juízo a quo, as pessoas indicadas nos documentos de id n° 1774925 - Pág. 6 a 18, são titulares de cargos efetivos, de modo que é possível que esteja ocorrendo desvio de função, no entanto, além de não ser objeto do presente processo, também não é possível qualquer dilação probatória, por ser tratar de Mandado de Segurança. IX- Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. [1] DAYANE MOREIRA ALVES- 20°; MHIRLLA DE CASSIA GONCALVES DA COSTA- 22°; MARILEIDE ALVES CHAVES SOARES -27°; ELINI BARBOZA DE SOUZA LADISLAU- 31°; PEDRO CABRAL DA COSTA- 38°.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0004123-91.2013.8.14.0043
APELANTE: MARILEIDE ALVES CHAVES SOARES, DAYANE MOREIRA ALVES, PEDRO CABRAL DA COSTA, ELINI BARBOZA DE SOUZA LADISLAU, MHIRLLA DE CASSIA GONCALVES DA COSTA

APELADO: MUNICIPIO DE PORTEL - PREFEITURA MUNICIPAL

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO

1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

APELAÇÃO PROCESSO Nº 0004123-91.2013.8.14.0043

APELANTES: MARILEIDE ALVES CHAVES SOARES; DAYANE MOREIRA ALVES; PEDRO CABRAL DA COSTA; ELINI BARBOZA DE SOUZA LADISLAU; MHIRLLA DE CASSIA GONCALVES DA COSTA

DEFENSORA: GRAZIELA PARO CAPONI

APELADO: MUNICIPIO DE PORTEL

PROCURADOR: ADILSON DOS SANTOS TENORIO

PROCURADORA DE JUSTIÇA :TEREZA CRISTINA DE LIMA

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL.
CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO NO EDITAL SOBRE CADASTRO RESERVA. VAGAS IMEDIATAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIO. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO A ENSEJAR O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS PARA A FUNÇÃO E LOTAÇÃO ALMEJADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I-

Consta no Mandando de Segurança
que os apelantes participaram do
Concurso Público n° 001/2012 realizado pela Prefeitura Municipal de Portel, concorreram para o cargo de Técnico Pedagógico
- o qual ofertava 15 (quinze) vagas para a zona urbana- e foram classificados nas seguintes posições (id n°
1774924 - Pág. 17):

DAYANE MOREIRA ALVES-

20°
;
MHIRLLA DE CASSIA GONCALVES DA COSTA- 22°
;
MARILEIDE ALVES CHAVES SOARES -27°
;
ELINI BARBOZA DE SOUZA LADISLAU-

31°
;
PEDRO CABRAL DA COSTA- 38°.

II-

Cinge-se a controvérsia recursal sobre a existência do direito subjetivo à nomeação dos apelantes, aprovados além do número de vagas.

III-

Já é pacifico o entendimento nos Tribunais Superiores de
que diante da vacância e desistência dos primeiros candidatos às vagas ofertadas, surge o direito subjetivo do candidato ser nomeado, ou seja
, ocorre a substituição da posição do classificado desistente pelos demais candidatos aprovados, sempre respeitando a lista de classificação no certame.

IV-

Cabe ressaltar que a tese principal dos apelantes consiste na existência da lista de espera e na contratação de temporários para exercer o cargo de Técnico Pedagógico. Porém, de acordo com o Edital de id n° 1774923 - Pág. 11, somente há referência às quinze vagas imediatas, não havendo qualquer previsão acerca de Cadastro Reserva, tampouco de “Lista de Espera”.

V-

Ressalte-se, por relevante, que o entendimento dos Tribunais no sentido de que os candidatos aprovados fora do número de vagas teriam expectativa de direito à nomeação – que pode se convolar em direito subjetivo, apenas se aplica no caso de existir expressa previsão de cadastro reserva no edital do certame, o que não se verifica no presente feito. Isso porque, na hipótese de inexistência de previsão de cadastro reserva, não se pode concluir pela classificação do candidato, o qual resta eliminado do certame, inexistindo, portanto, qualquer expectativa de direito de ser nomeado.

VI-

A simples contratação temporária, por si só, não é suficiente, porquanto há necessidade de que tenha preterição comprovada dos concursados, ou seja, de que exista cargos efetivos vagos sem o devido preenchimento

VII-

No caso em análise, conforme já mencionado alhures, os apelantes não comprovaram que houve número de desistência de candidatos nomeados em quantitativo suficiente para atingir suas classificações
[1]
, tampouco que os temporários estão ocupando posto que deveria ser preenchido por efetivo, até porque as 15 (quinze) vagas oferecidas pelo Edital estão preenchidas.

VIII-

Além disso, a documentação acostada nos autos não é suficiente para comprovar o alegado, pois, como bem pontuado pelo juízo
a quo,
as pessoas indicadas nos documentos de id n° 1774925 - Pág. 6 a 18, são titulares de cargos efetivos, de modo que é possível que esteja ocorrendo desvio de função, no entanto, além de não ser objeto do presente processo, também não é possível qualquer dilação probatória, por ser tratar de Mandado de Segurança.

IX-

Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.

[1]
DAYANE MOREIRA ALVES-

20°
;
MHIRLLA DE CASSIA GONCALVES DA COSTA- 22°
;
MARILEIDE ALVES CHAVES SOARES -27°
;
ELINI BARBOZA DE SOUZA LADISLAU-

31°
;
PEDRO CABRAL DA COSTA- 38°.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por DAYANNE MOREIRA ALVES E OUTROS em face da sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Única de Portel, que nos autos do Mandado de Segurança, denegou a segurança pretendida.

Historiando os fatos, Dayanne Moreira Alves e outros impetraram o remédio constitucional supramencionado, na qual narraram que participaram do Concurso Público n° 001/2012 realizado pela Prefeitura Municipal de Portel, o qual previa o preenchimento de diversos cargos, entre eles o de Técnico Pedagógico.

Contaram que foram aprovados e classificados 15 (quinze) candidatos e 87 (oitenta e sete) foram somente aprovados, formando lista de espera.

Aduziram que através do edital n° 001/2013, foram convocados os quinze aprovados e desde então não houve outra convocação, mesmo com a necessidade de mais técnicos pedagógicos para o Município, visto que o ente estava contratando trabalhadores temporários para estes cargos.

Apontaram que a Zona Urbana do Município conta com 26 (vinte e seis) pedagogos que ingressaram através de concurso público e 27 (vinte e sete) temporários. Assim, os autores impetraram o
mandamus
para que lhes sejam garantidos a nomeação e posse no cargo de Técnico Pedagógico, ou, que sejam os candidatos convocados de acordo com a ordem de classificação.

O feito seguiu seu regular processamento até a prolação da sentença de id n°
1774933, que denegou a segurança, nos seguintes termos:

“(...) Da análise do edital, não se verifica a previsão de cadastro reserva, somente vagas para preenchimento imediato.

(...) Além de não haver prova da previsão editalícia do denominado cadastro de reservas, não há prova de criação de novas vagas, adicionais àquelas previstas na norma de regência do concurso pública, para o pargo de Técnico Pedagógico, para o fim de se transmudar em direito subjetivo a suposta expectativa de direito à nomeação de candidatos aprovados durante o prazo de validade do certame público.

(....) Igualmente, o a documentação acostada com a inicial não é extreme de dúvidas no sentido de que foram contratados novos Técnicos Pedagógicos, irregularmente, pelo Município de Portel.

As pessoas indicadas nos documentos de fls. 75/86 são titulares de cargos efetivos, conforme afirmam os próprios impetrantes, salvo no que diz repeito aos temporários Suellem Rezende Brasil (contratada para o cargo de Pedagogo) e Reinaldo Filocreão Batista (contratado para o cargo de Professor de Educação Básica II). Ou seja, no máximo poderia estar ocorrendo desvio de função, mas não contratação de novos servidores, observada a ressatava já feita. E isso não é objeto a ser apurado no presente feito.

(...) Ante o exposto, DENEGO a segurança, pois não há que se falar em violação a direito líquido e certo dos impetrantes.

Inconformados, Dayanne Moreira Alves e outros interpuseram recurso de apelação (id n°
1774934 ).

Em suas razões, os apelantes afirmam que de acordo com os Tribunais Superiores, os candidatos aprovados em concurso público, dentro do cadastro reserva, passa a ter garantido o direito a nomeação quando houver o surgimento de novas vagas, ou quando tiver a contratação de temporários, o que aconteceu nos autos.

Alegam que atualmente o Município de Portel possui em seu quadro efetivo, doze técnicos pedagógicos na zona urbana e quinze na zona rural, convocados no ano de 2013, quantidade insuficiente para atender toda a demanda do Município.

Suscitam que não cabe a argumentação do juízo
a quo
no que tange a inexistência de formação de cadastro reserva, diante da ausência de previsão no edital, pois no resultado do certame fora publicada lista dos candidatos, aprovados não classificados que formaram uma fila de espera. Além disso, no mesmo certame o Município convocou candidatos dessa fila, como no caso dos enfermeiros, cuja convocação atingiu a sétima colocação, sendo que apenas estavam previstas cinco vagas.

Assim, requerem o conhecimento e provimento do recurso, para que seja reformada a sentença no sentido de conceder a segurança pretendida.

O Município de Maracanã apresentou contrarrazões (id n°
1774938)
.

Encaminhados os autos ao Ministério Público, o representante do
Parquet
se manifestou pelo conhecimento e desprovimento recursal (id n°
1952985
).

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Primeiramente,
em que pese a entrada em vigor do CPC/15, esclareço que em respeito à regra de direito intertemporal e aos atos jurídicos processuais consumados, o presente recurso será analisado sob a ótica do antigo CPC/73, uma vez que interposto o recurso sob a vigência da antiga lei processual.

Não havendo preliminares, passo a analisar o mérito.

Cinge-se a controvérsia recursal sobre a existência do direito subjetivo à nomeação dos apelantes, aprovados além do número de vagas.

Extrai-se dos autos que os apelantes participaram do
Concurso Público n° 001/2012 realizado pela Prefeitura Municipal de Portel, concorreram para o cargo de Técnico Pedagógico
- o qual ofertava 15 (quinze) vagas para a zona urbana- e foram classificados nas seguintes posições (id n°
1774924 - Pág. 17):

DAYANE MOREIRA ALVES-

20°
;
MHIRLLA DE CASSIA GONCALVES DA COSTA- 22°
;
MARILEIDE ALVES CHAVES SOARES -27°
;
ELINI BARBOZA DE SOUZA LADISLAU-

31°
;
PEDRO CABRAL DA COSTA- 38°.

Pois bem, sobre o tema,
já é pacifico o entendimento nos Tribunais Superiores de
que diante da vacância e desistência dos primeiros candidatos às vagas ofertadas, surge o direito subjetivo do candidato ser nomeado, ou seja
, ocorre a substituição da posição do classificado desistente pelos demais candidatos aprovados, sempre respeitando a lista de classificação no certame.

Depreende-se, portanto que os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito à nomeação durante o prazo de validade do certame. Tal expectativa somente se convolaria em direito à medida que dentro do prazo de validade do concurso se verificasse a contratação de pessoal, seja pela inobservância da ordem de classificação ou, pela contratação de pessoal de forma precária, para o preenchimento
cargos efetivos vagos
, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

Destarte, somente haveria direito subjetivo a nomeação dos candidatos nas seguintes hipóteses: 1- quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); 2- quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); 3- quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Por oportuno, transcrevo a ementa do julgado do Supremo Tribunal Federal em comento:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
REPERCUSSO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784
DO PLENÁRIO VIRTUAL.
CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME
. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...)6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado no caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos.
É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretenso de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame
.
7. A tese objetiva assentada em sede desta repercusso geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, no gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por no observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
.
8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016). (grifos nossos).

Na situação em análise,
os autores não cumpriram com o que dispunha o art. 333, I do CPC/73
[1]
, pois não restou comprovado a existência de cargos vagos a alcançar os Apelantes, de forma que a pretensão destes se caracteriza como mera expectativa de direito, não havendo que se falar em preterição, de forma arbitrária e imotivada, do candidato aprovado fora do número de vagas ofertadas.

Cabe ressaltar que a tese principal dos apelantes consiste na existência da lista de espera e na contratação de temporários para exercer o cargo de Técnico Pedagógico. Porém, de acordo com o Edital de id n° 1774923 - Pág. 11, somente há referência às quinze vagas
imediatas, não havendo qualquer previsão acerca de Cadastro Reserva, tampouco de “Lista de Espera”.

Como cediço,
o Edital é ato normativo editado pela Administração Pública para disciplinar o processo do concurso público, cujas regras vinculam tanto a Administração quanto o candidato, desde que editado em observância a os princípios constitucionais da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade.

Ressalte-se, por relevante, que o entendimento dos Tribunais no sentido de que os candidatos aprovados fora do número de vagas teriam expectativa de direito à nomeação – que pode se convolar em direito subjetivo, apenas se aplica no caso de existir expressa previsão de cadastro reserva no edital do certame, o que não se verifica no presente feito. Isso porque, na hipótese de inexistência de previsão de cadastro reserva, não se pode concluir pela classificação do candidato, o qual resta eliminado do certame, inexistindo, portanto, qualquer expectativa de direito de ser nomeado.

A formação ou não do Cadastro de Reserva está dentro das atribuições da Administração Pública, que fixa as condições que devem ser seguidas por todos os candidatos. Para corroborar com o exposto, colaciono julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

EMENTA: - ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL.
EDITAL QUE NÃO PREVÊ CADASTRO DE RESERVA.
CANDIDATO APROVADO, PORÉM NÃO CLASSIFICADO NA PRIMEIRA ETAPA. NOVO CONCURSO, APÓS O FIM DO PRAZO DE VALIDADE DO PRIMEIRO.
PRECEDENTES QUE NÃO SE APLICAM AO CASO. PRETERIÇÃO INEXISTENTE.
CAUSA SUFICIENTE. NEGADO PROVIMENTO.

(RMS 23508 AgR, Relator(a): NELSON JOBIM, Segunda Turma, julgado em 23/10/2001, DJ 14-12-2001 PP-00090

EMENT VOL-02053-04 PP-00862)

ADMINISTRATIVO. MEDIDA CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

O deferimento da medida liminar está subordinado à presença concomitante do fumus boni iuris e do periculum in mora.

Na espécie, o edital do concurso não previu a formação de cadastro de reserva. Pelo contrário, dispôs no item 1.4 que "O concurso destina-se apenas ao provimento das vagas ofertadas no presente edital" (o sublinhado não é do texto original). Sabido que o edital é a lei do concurso, o requerente, aprovado fora do número de vagas previstas, não tem direito subjetivo à nomeação em virtude de vacância decorrente de exoneração.

O fumus boni iuris, atrelado à probabilidade de o recurso ordinário ser bem sucedido, não está presente no caso.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg nos EDcl na MC 22.585/RO, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 02/09/2014)

No mesmo sentido, segue a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO.
APROVAÇÃO FORA DO NUMERO DE VAGAS. EDITAL DE ABERTURA QUE NÃO PREVIA A FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA NO CARGO DISPUTADO
. NECESSIDADE DE REFORMA DA LIMINAR. RECURSO PROVIDO.

1
- Sendo a candidata aprovada fora do número de vagas ofertadas no certame, há apenas expectativa de direito a convocação e futura nomeação, segundo critérios de conveniência e oportunidade da Administração. Ademais, o edital não previa a formação de cadastro de reserva, dessa forma, como a candidata fora aprovada fora do número de vagas, não tem direito subjetivo à nomeação.

2- Recurso conhecido e provido à unanimidade.

(2018.03162412-05, 194.005, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-07-30, Publicado em 2018-08-08)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO
. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL CPMA-001/2012 (EDITAL N.º 001/2013). CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS
. SENTENÇA QUE CONCEDEU A SEGURANÇA PLEITEADA. ARGUIÇÃO DE AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. ACOLHIDA.
CONCURSO SEM PREVISÃO DE CADASTRO DE RESERVA. PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO.AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DESISTÊNCIA A ALCANÇAR A COLOCAÇÃO DA APELADA. PRECEDENTES. SEGURANÇA DENEGADA
, POR INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. CUSTAS PELA IMPETRANTE. EXIGIBILIDADE SUSPENSA. SEM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULAS 512 DO STF E 105 DO STJ. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CONHECIDOS E PROVIDOS. 1. A apelada participou do Concurso Público promovido pela Prefeitura Municipal de Acará (Edital n.º 001/2013), que ofertava 210 vagas para o cargo de PROFESSOR II- Nível Superior, na 384ª colocação.

2. Os candidatos aprovados fora do número de vagas não possuem direito líquido e certo à nomeação, SALVO quando demonstrada a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

(3732007, 3732007, Rel. MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2020-09-21, Publicado em 2020-10-05)

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CIVEL. MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR. ALEGAÇÃO DE DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE EM CARGO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO.
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL QUE NÃO PREVIU A FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA
. NÃO VERIFICAÇÃO DAS SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS ELENCADAS NO BOJO DO RE N.º 837311/STF, JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. PROVIMENTO DO RECURSO.

DECISÃO MONOCRÁTICA

(...)

Compulsando os autos, verifico que a pretensão deduzida no presente apelo merece prosperar, como passo a demonstrar.

A candidato recorrida, como restou claro do relatório, foi aprovado no certame na 216ª colocação, sendo que foram ofertadas apenas 210 vagas para o cargo no qual pretende ser nomeada, ou seja, a apelada encontra-se fora do número sem, a princípio, direito subjetivo à nomeação.

E mais, conforme verifiquei do edital acostado às fls. 24/39,
o certame não previu a hipótese de formação de cadastro de

reservas.

É bem verdade que, não obstante ter apenas expectativa de direitos, os candidatos aprovados dentro do cadastro de reserva, em situações excepcionais, passam a ter direito subjetivo a nomeação, conforme decidiu o Colendo Supremo Tribunal Federal no bojo do RE n.º 837311, (
...).
Por outro lado, embora a recorrida alegue a existência de contratação temporária, não trouxe aos autos nenhuma demonstração da referida ilegalidade, eis que a simples contratação temporária, por si só, não é suficiente, porquanto há necessidade de que tenha preterição comprovada dos concursados, ou seja, de que exista cargos efetivos vagos sem o devido preenchimento,
conforme se vê dos seguintes julgados:

(...) Do igual modo, a apelante não se desincumbiu do ônus de demonstrar

que houve número de desistência de candidatos nomeados em quantitativo suficiente para atingir sua classificação.

Desse modo, tenho como certo que a sentença recorrida merece reparos, já que está em total descompasso com a jurisprudência pacífica do C. STF pela sistemática da repercussão geral, razão pela qual conheço da Remessa Necessária e do Apelo e, com fulcro no que dispõe o art. 932, inciso V, b, do CPC/2015, dou-lhes provimento, para tornar sem efeito a sentença apelada.

Quanto aos pleitos para retirar a multa pessoal na pessoa do gestor e acerca da minoração, entendo que os mesmos perdem o sentido, diante do provimento do recurso, uma vez que inexiste, direito líquido e certo a amparar a pretensão da impetrante, ora apelada.

Após o decurso do prazo recursal sem qualquer manifestação, certifique-se o trânsito em julgado e dê-se a baixa no LIBRA com a consequente remessa dos autos ao juízo de origem.

(2019.02966539-46, Não Informado, Rel. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2019-07-25, Publicado em 2019-07-25)

0700250-38.2019.8.02.0052

Classe/Assunto:
Apelação Cível / Obrigação de Fazer / Não Fazer

Relator(a):
Des. Alcides Gusmão da Silva

Comarca:
São José da Laje

Órgão julgador:
3ª Câmara Cível

Data do julgamento:
29/10/2020

Data de publicação:
11/11/2020

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO REALIZADO PELA SECRETARIA DE EDUCAÇÃO DO ESTADO DE ALAGOAS. CARGO DE PROFESSOR DE MATEMÁTICA. ALEGAÇÃO DE DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL.
INEXISTÊNCIA DE CADASTRO RESERVA. PREVISÃO DE CLÁUSULA DE BARREIRA. CONSTITUCIONALIDADE. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONVOCAÇÃO DOS DEMAIS CANDIDATOS CONSIDERADOS ELIMINADOS DE ACORDO COM A NORMA EDITALÍCIA
. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

EMENTA:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
CONTRATOS

TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO DE CONCURSADOS. INOCORRÊNCIA.

EDITAL QUE NÃO PREVIA A FORMAÇÃO DE CADASTRO RESERVA

PARA O CARGO DISPUTADO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO

COMPROVADO.
INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. ART. 5º,

INCISO LXIX, DA NOSSA CARTA POLÍTICA C/C ART. 1º DA LEI 12.016/2009.

AINDA QUE TIVESSE HAVIDO A FORMAÇÃO DE CADASTRO DE

RESERVA, TAL FATO TEM O CONDÃO DE GERAR APENAS MERA

EXPECTATIVA DE DIREITO, E NÃO DIREITO ADQUIRIDO COMO

BUSCA A IMPETRANTE. ORDEM DENEGADA EM DEFINITIVO. 1

O Edital de concurso p
ú
blico dita as normas e regras que ir
ã
o nortear a realiza
çã
o do certame p
ú
blico, fazendo previs
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es, inclusive, acerca da forma
çã
o ou n
ã
o de cadastro reserva.
No caso em testilha, o edital respectivo previu, para preenchimento

do cargo de médico-veterinário, cidade de Palmas-TO. Somente 02 (duas) vagas existentes, sendo uma para ampla concorrência e outra destinada aos.portadores.de

necessidades especiais, tendo ambas as vagas sido assumidas pelos respectivos aprovados no concurso público mencionado. 2

Nesta senda
, restando efetivamente comprovado que a impetrante não fora classificada dentro do número de vagas existentes, e, em não tendo sido prevista a formação de cadastro reserva, direito algum assiste à impetrante, impondo-se a denegação em definitivo da ordem mandamental requestada.
3 (...)Ordem Denegada.

(MANDADO.DE.SEGURANÇA.Nº.50039781920138270000 ORIGEM: TRIBUNAL DE JUSTIÇA.DO.ESTADO.DO.TOCANTINS. RELATOR: Juiz convocado AGENOR ALEXANDRE)

Em relação a contratação de temporários, somado ao fato acima exposto, de que não há direito subjetivo, visto que sequer há previsão de cadastro reserva, é importante ressaltar que a simples contratação temporária, por si só, não é suficiente, porquanto há necessidade de que tenha preterição comprovada dos concursados, ou seja, de que exista cargos efetivos vagos sem o devido preenchimento, conforme se vê nos seguintes julgados:

CONSTITUCIONAL

E

ADMINISTRATIVO.

AGRAVO

REGIMENTAL

NO

RECURSO ORDINÁRIO

EM

MANDADO

DE

SEGURANÇA.

CONCURSO

PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO

FORA

DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE

SERVIDORES

NA

VIGÊNCIA

DO CERTAME. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA PRETERIÇÃO.

DIREITO

LÍQUIDO

E

CERTO

NO

DEMONSTRADO.

AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1.

A

questão em debate cinge-se à existência do direito à nomeação de

candidato que logrou aprovação ou não em concurso público, ainda que

fora

do

número

de vagas previstas no Edital, ao argumento de estar

sendo

preterido

em

virtude

da

existência de contratações precárias.

2.

Conforme

assentado

pela

Corte de origem, o Recorrente não foi aprovado

dentro do número de vagas previstas no edital do concurso, e

não demonstrou a existência de cargos efetivos vagos sem o devido preenchimento.

Assim,

embora

aponte

a

existência de preterição, insurgindo-se

contra

a contratação temporária de Professores, essa circunstância,

por

si

só,

não

demonstra a existência do direito almejado.

3
.

Para

configurar o direito líquido e certo da parte autora seria necessária

a

demonstração

inequívoca

da

existência

de

cargos efetivos vagos, restando cabalmente demonstrado que as contratações precárias

visaram

não a suprir uma situação emergencial e, sim, o provimento

precário

de cargo efetivo, circunstância que não restou evidenciada de plano.

4.

Agravo Regimental a que se nega provimento.

(AgRg no RMS 49.659/MG, Rel.
Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/05/2016, DJe 02/06/2016)

APELAÇÃO CIVEL. CONCURSO PÚBLICO. APLICAÇÃO DA NORMA PROCESSUAL NO CASO. A CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIO NO GERA DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1
. Ante o disposto no art. 14, do CPC/2015, tem-se que a norma processual no retroagirá, de maneira que devem ser respeitados os atos processuais e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da lei revogada. Desse modo, hão de ser aplicados os comandos insertos no CPC/1973, vigente por ocasião da publicação e da intimação da decisão apelada.

2. Ainda que comprovada a contratação de temporário, tal fato, por si só, no gera direito à nomeação de concursado aprovado em concurso público, se no existe cargo de provimento efetivo desocupado.

3. Recurso conhecido e improvido.

(T
JPA, 2017.02070953-02, 175.169, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA
, Órgão Julgador
1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO
, Julgado em 2017-05-15, Publicado em 2017-05-23).

No caso em análise, conforme já mencionado alhures, os apelantes não comprovaram que houve número de desistência de candidatos nomeados em quantitativo suficiente para atingir suas classificações
[2]
, tampouco que os temporários estão ocupando posto que deveria ser preenchido por efetivo, até porque as 15 (quinze) vagas oferecidas pelo Edital estão preenchidas.

Além disso, a documentação acostada nos autos não é suficiente para comprovar o alegado, pois, como bem pontuado pelo juízo
a quo,
as pessoas indicadas nos documentos de id n° 1774925 - Pág. 6 a 18, são titulares de cargos efetivos, de modo que é possível que esteja ocorrendo desvio de função, no entanto, além de não ser objeto do presente processo, também não é possível qualquer dilação probatória, por ser tratar de Mandado de Segurança.

Assim, diante da ausência de demonstração de cargo vago a alcançar a colocação dos Apelantes, bem como sequer há previsão de cadastro reserva no edital, não há que se falar em Direito subjetivo
à nomeação pleiteada.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto, mantendo a sentença em todos os seus termos.

É como voto.

Belém, 30 de novembro de 2020

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

[1]

Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

[2]
DAYANE MOREIRA ALVES-

20°
;
MHIRLLA DE CASSIA GONCALVES DA COSTA- 22°
;
MARILEIDE ALVES CHAVES SOARES -27°
;
ELINI BARBOZA DE SOUZA LADISLAU-

31°
;
PEDRO CABRAL DA COSTA- 38°.

Belém, 14/12/2020