Tribunal: TJPA
Processo: 0012023-90.2006.8.14.0301
Classe: Apelação / Remessa Necessária
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10671 - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2020-03-02

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO. OMISSÃO E ERRO MATERIAL. MATÉRIA EXAMINADA E EXAURIDA NO ACÓRDÃO. JULGADO CONSCIENTE DA REALIDADE FÁTICA. VÍCIOS FORMAIS AUSENTES. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DE CONTEÚDO. DISCUSSÃO INADEQUADA. ACÓRDÃO CONFIRMADO. 1. Trata-se de embargos de declaração, opostos contra o acórdão que, nos autos da ação de indenização por danos morais e materiais, deu provimento ao apelo do ente municipal e negou provimento ao recurso da construtora, para reformar parcialmente a sentença que havia dado parcial provimento aos pedidos exordiais, passando a julgá-los improcedentes.2. A omissão sanável por via de embargos de declaração importa em vício formal, existente quando o acórdão impugnado deixou de examinar determinadas matérias, competindo ao órgão julgador suprir a lacuna apreciando o ponto omisso. Caso a matéria já tenha sido discutida e exaurida, não há omissão a ser suplementada, o que afasta a adequação desta via recursal;3. O decisum examinou todos os documentos pertinentes à prestação dos serviços, tendo seguido o laudo pericial que concluiu pelo cumprimento de 68,83% da obra; os aditivos foram considerados equitativamente, tanto para o objeto quanto para a elevação financeira contratada. Portanto, não há omissão no julgado;4. O erro material contempla equívoco do órgão julgador em relação à realidade fática, de modo que o registro da decisão não condiga com a intenção do julgador, que pretendia redigir algo que resultou diferente. Não se constitui em erro material o texto elaborado intencionalmente no conteúdo do julgado, pelo que os embargos de declaração que questionam valoração de provas e teses jurídicas não se prestam a modificar o acórdão, porquanto voltados ao reexame da matéria; 5. Não há erro material no dispositivo do acórdão que dá provimento ao apelo e reforma em parte a sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial. É que parte dos pedidos já fora julgada improcedente; então, ao reformar e julgar improcedente a parte em que sucumbiu o apelante, o acórdão reforma apenas este ponto da sentença. Portanto, é parcial a reforma da sentença; 6. Embargos de declaração conhecidos e não acolhidos.

Inteiro teor:
PROCESSO Nº 0012023-90.2006.814.0301
1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO
COMARCA: BELÉM
EMBARGANTE/EMBARGADO: MUNICÍPIO DE BELÉM
Procurador: Dr. Miguel Gustavo Brasil Cunha
EMBARGDO/EMBRGANTE:
CONSTRUTORA SOLIMÕES LTDA.
Advogado: Dr. Jader Nilson da Cruz Dias
RELATORA: DESA. CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO. OMISSÃO E ERRO MATERIAL. MATÉRIA EXAMINADA E EXAURIDA NO ACÓRDÃO. JULGADO CONSCIENTE DA REALIDADE FÁTICA. VÍCIOS FORMAIS AUSENTES. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DE CONTEÚDO. DISCUSSÃO INADEQUADA. ACÓRDÃO CONFIRMADO.
1.

Trata-se de embargos de declaração, opostos contra o acórdão que, nos autos da ação de indenização por danos morais e materiais, deu provimento ao apelo do ente municipal e negou provimento ao recurso da construtora, para reformar parcialmente a sentença que havia dado parcial provimento aos pedidos exordiais, passando a julgá-los improcedentes.
2.

A omissão sanável por via de embargos de declaração importa em vício formal, existente quando o acórdão impugnado deixou de examinar determinadas matérias, competindo ao órgão julgador suprir a lacuna apreciando o ponto omisso. Caso a matéria já tenha sido discutida e exaurida, não há omissão a ser suplementada, o que afasta a adequação desta via recursal;
3.

O
decisum
examinou todos os documentos pertinentes à prestação dos serviços, tendo seguido o laudo pericial que concluiu pelo cumprimento de 68,83% da obra; os aditivos foram considerados equitativamente, tanto para o objeto quanto para a elevação financeira contratada. Portanto, não há omissão no julgado;
4.

O erro material contempla equívoco do órgão julgador em relação à realidade fática, de modo que o registro da decisão não condiga com a intenção do julgador, que pretendia redigir algo que resultou diferente. Não se constitui em erro material o texto elaborado intencionalmente no conteúdo do julgado, pelo que os embargos de declaração que questionam valoração de provas e teses jurídicas não se prestam a modificar o acórdão, porquanto voltados ao reexame da matéria;
5.

Não há erro material no dispositivo do acórdão que dá provimento ao apelo e reforma em parte a sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial. É que parte dos pedidos já fora julgada improcedente; então, ao reformar e julgar improcedente a parte em que sucumbiu o apelante, o acórdão reforma apenas este ponto da sentença. Portanto, é parcial a reforma da sentença;
6.

Embargos de declaração conhecidos e não acolhidos.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em inexistindo qualquer vício do artigo 1022 do CPC a ser sanado no acórdão embargado,
conhecer e deixar de acolher ambos os embargos de declaração
, nos termos da fundamentação.

1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, 02
de março de 2020.
Relatora Exma. Sra. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. Julgamento presidido pela Exma. Desa. Ezilda Pastana Mutran, tendo como segundo julgador a Exma. Desa. Ezilda Pastana Mutran e como terceiro julgador, o Exmo. Des. Roberto Gonçalves de Moura.
Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO
Relatora
RELATÓRIO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de
embargos de declaração,
opostos pela
CONSTRUTORA SOLIMÕES LTDA. (fls. 101/121) e pelo MUNICÍPIO DE BELÉM (fls. 122/124)
contra o acórdão de fls. 89/99, que, nos autos da ação ordinária de indenização, deu provimento ao apelo do ente municipal (fls. 709/735) e negou provimento ao recurso da construtora (fls. 667/673), para reformar parcialmente a sentença (fls. 632/642), que havia dado parcial procedência aos pedidos exordiais, passando a julgá-los improcedentes.

Em suas razões, a Construtora Solimões LTDA.
aponta omissões e erros materiais no julgado. Sustenta que o acórdão foi omisso: a) no exame dos documentos que comprovam a prestação dos serviços licitados e dos não licitados na ordem de 68,83% e do recebimento de 30,82% do valor devido, olvidando a prova pericial e o parecer jurídico do réu, favorável ao ressarcimento de 60% do montante devido; e b) no exame dos aditivos ao contrato, que acresceram a obra, sem os pagamentos proporcionais, ocasionando o atraso na execução da obra, agravado pelas ocupações invasivas de particulares.

Imputa os erros materiais seguintes: a) exame equivocado das cláusulas de equilíbrio econômico-financeiro e de revisão dos contratos que autorizavam os aditamentos contratuais; b) imputação errônea da elevação cambial do dólar como motivo do 5º termo aditivo, que se tratava de reajuste anual com previsão no contrato; c) desconsideração do critério de valor de mercado como fator de atualização do valor devido utilizado na perícia, que se deu apenas cem dias após a rescisão, sendo aplicável porquanto atual; d) reconhecimento da prova pericial quanto ao serviço realizado mas não quanto ao valor proporcionalmente apurado como devido; e) reconhecimento de valores pagos com base em depósitos realizados em favor da empresa, mas por outros serviços, sem levar em conta relatórios do município, que discriminam os efetivos pagamentos, realizados em 2002 e 2003, sobre o contrato dos autos; e) exame dos fatos sem levar em conta os efeitos da revelia em desfavor do réu; f) não reconhecimento dos danos emergentes contrário ao parecer da lavra do réu.

Requer o conhecimento e provimento dos embargos de declaração, a fim de que sejam sanados os vícios e operado efeito modificativo para reformar o
decisum
e restabelecer a sentença em todos os seus termos.

O Município de Belém aponta erro material no dispositivo do acórdão, que declara reforma parcial da sentença, quando operou integral reforma ao dar provimento à sua apelação. Requer o conhecimento e acolhimento do recurso para sanar o vício formal ou apontar qual a efetiva alteração operada na sentença.

Contrarrazões do Município de Belém às fls. 126/129, infirmando os termos recursais da parte adversa e pugnando pelo desprovimento do recurso.

Ausentes contrarrazões da autora conforme certificado à fl. 132.

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Conheço
dos recursos, eis que preenchidos seus requisitos de admissibilidade.

Trata-se de embargos de declaração, opostos pela CONSTRUTORA SOLIMÕES LTDA. e pelo MUNÍCIPIO DE BELÉM contra o acórdão de fls. 89/99, que, nos autos da ação ordinária de indenização, deu provimento ao apelo do ente municipal e negou provimento ao recurso da construtora, para reformar parcialmente a sentença, que havia dado parcial provimento aos pedidos exordiais, passando a julgá-los improcedentes.

Consoante disposição do art. 1.022 do CPC, são finalidades dos embargos de declaração o saneamento de falhas formais da sentença ou acórdão, sejam elas contradição, obscuridade ou omissão;

assim como a correção de

erro material

do julgado.

Os termos recursais reportam-se a omissões e a erros materiais no acórdão embargado, que passo a examinar em apartado, com as anotações a saber:
1.

Embargos da Construtora Solimões LTDA.

A embargante identifica omissões nos seguintes pontos do julgado:

a) No exame dos documentos que comprovam a prestação dos serviços licitados e dos não licitados, na ordem de 68,83%, e do recebimento de 30,82% do valor devido, olvidados a prova pericial e o parecer jurídico do réu, opinativo em favor do ressarcimento de 60% do montante devido; e

b) No exame dos aditivos ao contrato, que acresceram a obra sem os correlatos pagamentos em igual proporção, ocasionando o atraso na execução da obra, agravado pelas ocupações invasivas de particulares.

De início, consigno que a omissão sanável por esta via recursal importa em vício formal, consistente na hipótese em que o acórdão tenha deixado de examinar determinadas matérias suscitadas pelo recorrente. Nesta circunstância, compete ao órgão colegiado suprir a lacuna e julgar a parte olvidada do recurso.

Nesta esteira, infiro que as matérias que a embargante considera omitidas já foram objeto de apreciação no acórdão embargado, de modo que seu enfrentamento, nesta ocasião, implicaria no reexame e não no mero exame dos temas.

Assentada a premissa de que já discutidas as questões versadas, decerto não há omissão a ser suplementada, o que afasta a adequação desta via recursal. Vejamos:

Sobre a comprovação da prestação dos serviços, o
decisum
toma o percentual de 68,83% como fato incontroverso da demanda; já no tocante ao correspondente pecuniário, foram esquadrinhados, no acórdão, todos os termos contratuais fixados, em cotejo com as disposições legais pertinentes; assim como todas as etapas de execução do contrato e os valores auferidos pela embargante a este título.

Destaco que a prova pericial foi igualmente analisada, a partir do que, diante das demais provas dos autos, e com base no livre convencimento motivado do juízo, que não vincula o magistrado ao laudo pericial, apenas a parte concebida como coerente com o conjunto probatório aferido serviu ao fundamento do julgado, com prejuízo do parecer jurídico de fls. 75/77, porquanto meramente opinativo e, por isto, insubsistente a funcionar como prova do crédito reclamado.

Seguem os excertos de interesse do acórdão:
1.

O Contrato
São fatos incontroversos nos autos:
1.

O valor inicial da contratação, de R$ 1.130.362,91 (um milhão, cento e trinta mil, trezentos e sessenta e dois reais e noventa e um centavos) - Cláusula terceira, I, do contrato (fls. 41);
2.

O valor de R$ 3.206.335,98 (três milhões, duzentos e seis mil, trezentos e trinta e cinco reais e noventa e oito centavos), correspondente ao total pago à autora (fls. 536/546);
3.

A celebração de dez termos aditivos ao contrato nº 10/02, originalmente celebrado (fls. 40/49);
4.

A duração da relação jurídica, de agosto/02 a julho/05; mediante os 1º, 2º, 4º, 6º, 8º e 9º termos aditivos;
5.

A elevação do valor original:
a)
Para
adequação à ¿disparada do dólar
¿, em
R$ 207.873,74
(duzentos e sete mil, oitocentos e setenta e três reais e setenta e quatro centavos) -
3º termo aditivo
(fls. 87/88);
b)
Para
adequação do

equilíbrio econômico-financeiro
, em
R$ 444.474,08
(quatrocentos e quarenta e quatro mil e quatrocentos e setenta e quatro reais e oito centavos) -
5º termo aditivo
;
c)
Para
aumento de quantitativo
, na ordem de
25%
do valor contratado, nominalmente, em
R$ 445.677,68
(quatrocentos e quarenta e cinco mil, seiscentos e setenta e sete reais e sessenta e oito centavos) -
7º termo aditivo
;
d)
Para contratação de serviços
fora do escopo
, em
R$ 664.722,22
(seiscentos e sessenta e quatro mil, setecentos e vinte e dois reais e vinte e dois centavos) -
10º termo aditivo
(fls. 52/53);
6.

O cumprimento parcial da obrigação contratual, pela autora.
(....)
2.

A Perícia
Não obstantes as conclusões resultantes do exame do contrato e sua execução, incluindo a nulidade reconhecida, remanescia à autora fazer prova do quanto havia edificado na obra, já que, uma vez executado o serviço, é direito do contratado ser indenizado pelo trabalho empreendido.
Ao exame da prova pericial, carreada ao caderno processual, verifico ausente a parte conclusiva do laudo, cujas informações passarei a colher dos autos da ação cautelar, em apenso, tão somente em respeito à instrumentalidade das formas e à primazia do mérito, em atenção ao art. 488, do CPC/15, transcrito:
(...)
Demais disso, ressalto que o magistrado não está vinculado à perícia, de sorte que seu livre convencimento motivado assenta-se sobre todo o conjunto probatório, em cotejo com o direito vigente, na forma do art. 436, do CPC/73. A solução do presente feito demanda, em primeiro plano, acurada análise jurídica, funcionando a prova técnica como meio de auxílio à atividade judicante.
Destarte, em homenagem ao princípio da economia e do aproveitamento dos atos processuais, usarei do discernimento necessário a extrair do laudo as informações técnicas próprias ao que se mostrar necessário, até o limite do reconhecimento do direito das partes. Vejamos:
Mediante a ação cautelar de produção antecipada de provas, já identificada, a autora colheu a prova pericial de fls. 111/122, cujo conteúdo informa a realização de 68,83% da obra; o pagamento concernente a 30,82%; o saldo a receber sobre o percentual de 38,01%, mensurados, com as atualizações, em R$ 3.000.724,70 (três milhões, setecentos e vinte e quatro mil e setenta centavos).
Considerando tudo o que até aqui expendido, da contraposição dos dados em tela, sobressai que, não obstante o laudo pericial haver reconhecido o cumprimento parcial da obra, identificou créditos em favor da autora, ainda que, de seu lado, o réu tenha pago a integralidade das quantias ajustadas no contrato e seus aditivos.
Pontuo, portanto, que a pedra de toque da discussão consiste, não no ¿quê¿ realizado do contrato, mas no ¿quanto¿ relativo ao, de fato, executado. Pois bem.
Ao exame dos critérios utilizados pelo
expert
do juízo, verifico que foi apurado o valor de mercado dos insumos e dos serviços, atualizados até a data da perícia, o que somente seria aplicável caso a autora fosse reassumir a empreitada e, ainda assim, a partir do quanto houvesse ficado pendente.
Incorreu em erro a perícia quando olvidou que o ajuste dos valores deu-se no ano de 2002 e,
mutatis mutandis,
nos respectivos anos seguintes, nos quais firmados os aditivos subsequentes; que as cifras foram produto de contrato livre e legitimamente celebrado entre as partes, tendo respeitado os valores de mercado praticados à época e, em sua totalidade, recebidos pela autora, conforme já referido ao norte.
Assim, não há hipótese de incidência de reajuste, nos moldes aferidos, eis que tanto as avenças, quanto os respectivos pagamentos, deram-se ao tempo da vigência do contrato, convertendo-se em atos jurídicos perfeitos, que devem ser respeitados, na forma do inciso XXXVI, do art. 5º, da CF/88.
Do exposto, entendo que, somente em caso de realização dos serviços, sem a correspondente contraprestação, caberia a atualização somente dos valores não pagos e, ainda, sobre o então pactuado; e não com base no valor atual de mercado, já que rescindido o contrato, logo, afastada a hipótese de finalização da obra pela autora.
Destarte, entendo aproveitáveis tão somente as informações contidas no laudo, no tocante à quantidade do serviço realizado, desprezando as cifras a tais assinaladas. E, neste diapasão, concluo que
não há serviços, contratuais ou extracontratuais, a serem indenizados,
na espécie. Deve, portanto, a sentença ser reformada, neste capítulo.

Quanto ao exame e interpretação dos termos aditivos ao contrato, em cotejo com a execução da obra, o julgado apurou o objeto de cada aditamento e o valor correspondente, que foi contrastado com o contingente executado e as quantias percebidas pela empresa contratada. Deste modo, ainda que o objeto do contrato tenha sido acrescido, a elevação patrimonial foi considerada; com destaque para o fato de que a parte executada foi extraída da perícia, que já havia levado em conta as adições ao objeto contratado. Logo,
os aditivos foram considerados equitativamente, tanto para o objeto quanto para a correspondente elevação financeira pactuada.

Transcrevo:
De início, consigno que os
termos aditivos
de interesse consistem no
3º, 5º, 7º e 10º
, sendo que as partes carrearam aos autos somente o 9º e
o 10º
aditivos. Todavia, os Pareceres Técnicos nº 02/04-DPPH/SEHAB, da lavra do engenheiro civil Edilson Evangelista Costa - chefe da Divisão de Execução e Fiscalização de Obras da SEHAB, (fls. 86/09); e nº 03/05-DPPH/SEHAB, da lavra do arquiteto Mariano Farias - diretor da Divisão de Execução e Fiscalização de Obras da SEHAB (fls. 182/188), relacionam ambos os aditivos. Considerando terem sido produzidos pela autora e não impugnados pela ré, restam incontroversos, na forma do art. 302 c/c art.348, do CPC/73. Com isso, passo anotar o seguinte:
Segundo confirmado na relação de pagamentos de valores empenhados, de fls. 536/546, a Construtora Solimões recebeu do Município de Belém, na vigência do contrato, as seguintes quantias:
R$ 942.601,18
(novecentos e quarenta e dois, seiscentos e um reais e dezoito centavos), no ano de
2002
;
R$ 207.873,74
(duzentos e sete mil, oitocentos e setenta e três reais e setenta e quatro centavos), no ano de
2003; R$ 890.151,76
(oitocentos e noventa mil, cento e cinquenta e um reais e setenta e seis centavos), em
2004 e R$ R$ 657.463,00
(seiscentos e cinquenta e sete mil e quatrocentos e sessenta e três reais), em
2005.

A primeira alteração do valor contratado, consubstanciada no
3º termo aditivo
, firmado em 29/10/03, objetiva a adequação do contrato à ¿disparada do dólar¿ (fls. 88), importando em elevação na ordem de
R$ 207.873,74
(duzentos e sete mil, oitocentos e setenta e três reais e setenta e quatro centavos).
Trata-se de adequação ao equilíbrio econômico e financeiro, firmada pouco mais de um ano após a celebração do contrato (20/08/02); sendo que, no ano de 2002, a autora recebeu da ré a quantia de R$ 942.601,18 (novecentos e quarenta e dois, seiscentos e um reais e dezoito centavos).
Não há como reconhecer a validade da alteração em tela. Isto porque, por um lado, não pode afigurar a feição de reajuste, visto que este deve ser previamente embutido no valor do contrato, vez que previsível; e, de outra banda, porque não resta caracterizado o desequilíbrio econômico-financeiro, a justificar tal elevação, já que a autora havia percebido, nos primeiros cinco meses do contrato (agosto/02 a dezembro/02), cerca de 83% do montante total ajustado; e, segundo o parecer supracitado, carreado pela própria autora, até 29/12/03, fora executado 68,76% da obra. Demais disso, a natureza popular do empreendimento não demanda insumos importados, que possam vir a sofrer tamanha influência pela variação cambial do dólar.
A segunda elevação financeira, o
5º termo aditivo
, pactuado para readequação do equilíbrio econômico-financeiro, deu-se em 30/06/04, na ordem de
R$ 444.474,08
(quatrocentos e quarenta e quatro mil e quatrocentos e setenta e quatro reais e oito centavos).
Nesse caso, já identifico a incidência a alínea ¿d¿, do inciso II, do art. 65 c/c inciso XI, do art. 78, da Lei nº 8666/93, eis que o ¿fato da administração¿ reside no extenso período de falta de pagamentos, ao longo do ano de 2003, no qual fora pago, em duas parcelas, somente o valor relativo ao 3º aditivo, nada tendo sido repassado à autora no primeiro semestre de 2004.
A terceira alteração monetária importou no
7º termo aditivo
, firmado em 23/07/04 e motivado pelo aumento de quantitativo, na ordem de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor do contrato, resultando na cifra de
R$ 445.677,68
(quatrocentos e quarenta e cinco mil, seiscentos e setenta e sete reais e sessenta e oito centavos). Tal quantia foi cumprida em 03/09/04, no importe de R$ 200.170,91 (duzentos mil, cento e setenta reais e noventa e um centavos) e o restante, em 19/09/04, na quantia de R$ 245.506,77 (duzentos e quarenta e cinco mil e quinhentos e seis reais e setenta e sete centavos).
Aqui, também reconheço o permissivo legal, disposto no §1º, do art. 165, da Lei nº 8666/93, na medida em que o comando normativo possibilita o acréscimo até este índice, diante da hipótese de alteração unilateral da quantidade do objeto contratado.
Por fim, a quarta elevação de valor, consistente no
10º termo aditivo
, datado de 16/03/05, justificou-se pelo aumento qualitativo do objeto do contrato (contratação de serviços fora do escopo), que importou em elevação do valor, na ordem de
R$ 664.722,22
(seiscentos e sessenta e quatro mil, setecentos e vinte e dois reais e vinte e dois centavos).
A alteração da qualidade do objeto contratual também encontra permissivo legal, no §1º, do art. 165, da Lei nº 8666/93, desde que haja a necessidade de se acrescer itens à obra, além daqueles já fixados no projeto original.
Reitero que, no ano de 2005, a autora auferiu a quantia de R$ R$ 657.463,00 (seiscentos e cinquenta e sete mil e quatrocentos e sessenta e três reais).
Posto isto, friso que, no concernente à validade dos contratos e seus aditivos, à luz do caderno processual e do cerne da presente demanda, não identifico vícios que os maculem, exceto quanto ao 3º termo aditivo, pelas razões expostas, resumidas na independência do objeto contratual em relação à variação cambial, bem ainda por não identificar a imprevisibilidade ínsita à recomposição do contrato.
Neste sentido, o julgado do Plenário do Tribunal de Contas da União - TC 034.272/2016-0, na sessão ordinária de 5/7/2017, Relator Min. Vital do Rego, em consulta formulada pelo Ministério do Turismo, cujo verbete transcrevo, grifado:
(....)
Sobre a execução dos serviços, o cronograma de fls. 58 dá conta de que a autora deveria executar
55,95%
da obra até o quarto mês do contrato, correspondente a 20/12/02, o que, financeiramente, equivalia a
R$ 632.180,73
(seiscentos e trinta e dois mil, cento e oitenta reais e setenta e três centavos). No entanto, conforme já apurado acima, a contratada recebeu, no
ano de 2002
, o montante de
R$ 942.601,18
(novecentos e quarenta e dois, seiscentos e um reais e dezoito centavos), pouco mais de
83%
do valor contratado, tendo executado, até 29/12/03, o correspondente a
68,76%
da obra (fls. 87/88).
O contrato (fls. 40/49), em sua
cláusula quarta - ¿da forma de pagamento e medições¿,
dispõe o seguinte:
(....)
Ainda, segundo o relatório em comento, às fls. 88, observo que foram realizadas quatro medições,
no ano de 2002,
relativas aos interstícios e valores nominais seguintes: de 02/09/02 a 31/10/02 -
R$ 128.466,14 + R$ 1.454,30
; 01/11/02 a 29/11/02 -
R$ 959,90
; e 01/12/02 a 30/12/02 -
R$ 116.448,63
. Somados, os valores alcançam a cifra de
R$ 247.328,97.
Não há, nos autos, referência percentual acerca dos serviços especificamente executados no ano de 2002. No entanto, apuro que a autora auferiu valor muito acima das medições havidas, vez que lhe foram pagos R$ 942.601,18 (novecentos e quarenta e dois, seiscentos e um reais e dezoito centavos), neste ano.
Daí depreendo que, no primeiro ano de execução do contrato, não houve, de nenhuma das partes, descumprimento dos termos acordados, tendo a execução da obra seguido regularmente neste período.
No ano de 2003
, foram realizadas mais cinco medições, relativas aos seguintes períodos e valores: de 01/01/03 a 31/01/03 - R$ 173.974,09; 01/02/03 a 28/02/03 -
R$ 117.084,46
; 01/04/03 a 30/04/03 -
R$ 31.107,41;
e de 01/05/03 a 31/07/03 -
R$ 104.834,56, totalizando R$ 427.000,22
. Neste ano, foi pago à contratada o importe de
R$ 207.873,74
(duzentos e sete mil, oitocentos e setenta e três reais e setenta e quatro centavos).
A indicação percentual da evolução da obra deu-se até 29/12/03 (fls. 88), tendo sido apurado que, até esta data, foram executados 68,76% do total contratado (fls. 89).
Depreendo que, neste ano, houve recolhimento à menor em favor da autora, consistente em cerca de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais). Entretanto, considerando que os pagamentos no ano anterior sobejaram o devido em R$ 695.272,91 (seiscentos e noventa e cinco mil, duzentos e setenta e dois reais e noventa e um centavos), não entendo caracterizada a mora do réu.
Não há, documentadas nos autos, as medições porventura ocorridas nos anos de 2004 e 2005.
Todavia, a
autora informa
na petição de ingresso (fls. 03/28), com base no laudo pericial, produzido em ação cautelar (fls. 111/123), que edificou o correspondente a
68,83%
da obra.

A diferença entre este índice percentual (68,83%) e o apurado até dezembro/03 (68,76%) dá-se na ordem de 0,07%. Daí evidencia-se que,
nos anos de 2004 e 2005, os serviços se deram em caráter insignificante.
Contudo, o réu repassou à autora
R$ 890.151,76
(oitocentos e noventa mil, cento e cinquenta e um reais e setenta e seis centavos), em
2004
e
R$ R$ 657.463,00
(seiscentos e cinquenta e sete mil e quatrocentos e sessenta e três reais), em
2005.

Tais valores, somados, importam em R$ 1.547.614,76, que, deduzidos de R$ 444.474,08 (quatrocentos e quarenta e quatro mil e quatrocentos e setenta e quatro reais e oito centavos) - pagos em 2004, mas concernentes ao reequilíbrio financeiro relativo a 2003 - resultam no importe de
R$ 1.103.140,68
(um milhão, cento e trinta mil e cento e quarenta reais e sessenta e oito centavos),
pagos sem a devida contraprestação
, ou melhor, por conta de 0,07% dos serviços contratados.
Não obstantes as cifras, advindas do 7º e 10º termos aditivos (firmados em 2004 e 2005), importarem em elevação de quantidade e qualidade de serviço, ressalto que, à luz do histórico documentado nos autos, este fato resulta irrelevante, já que os pagamentos aconteceram à míngua da correspondente entrega dos serviços, tendo a própria autora corroborado a essa conclusão, ao assentar, na exordial, que, por mais de uma vez, veio a suspender os serviços.
Verbis
: ¿Mesmo sufocada pela demora com que a Municipalidade cumpria os deveres contratuais, inclusive paralisando a obra, por mais de uma vez, em uma das quais ficou um ano sem repassar os valores devidos, de maio de 2004 a maio de 2005¿. Uma de tais suspensões foi documentada e consta dos autos, às fls. 135 - notificação da autora à ré, acerca da suspensão das atividades a partir de 22/06/05.
Assim é que, com base no detido exame dos termos contratados, em cotejo com o conteúdo do caderno processual, relativo à execução do contrato, sob o viés de ambas as partes, reputo não comprovados os danos materiais reclamados. Isto porque o contratante violou o ajustado, no concernente aos prazos de pagamento, no ano de 2003. No entanto, compensou as perdas da contratada, pela via do 5º termo aditivo, reequilibrando a equação econômica do contrato.
A partir daí, em que pese haver percebido pagamentos posteriores, a contratada não logrou provar evolução significativa da obra, a justificar sequer a quantia auferida, menos ainda as diferenças que ora postula. É que, uma vez reequilibrado o contrato, era dela o ônus de demonstrar a realização dos serviços, para então receber a devida contraprestação, nos termos fixados no pacto celebrado, sendo que a única comprovação presente se refere aos posteriores pagamentos. Nada mais.

Como visto, ambas as matérias foram exaustivamente examinadas no julgado, pelo que não há se falar em omissão na prestação jurisdicional.

A título de erros materiais, são apontados pelo embargante:

a)
Exame equivocado das cláusulas de equilíbrio econômico-financeiro e de revisão dos contratos que autorizavam os aditamentos contratuais;

b) Imputação errônea da elevação cambial do dólar como motivo do 5º termo aditivo, que se tratava de reajuste anual com previsão no contrato;

c) Desconsideração do critério de valor de mercado como fator de atualização do valor devido utilizado na perícia, que se deu apenas cem dias após a rescisão, sendo aplicável porquanto atual;

d) Reconhecimento da prova pericial quanto ao serviço realizado, mas não quanto ao valor proporcionalmente apurado como devido;

e)
Reconhecimento de valores pagos com base em depósitos realizados em favor da empresa, mas por outros serviços, sem levar em conta relatórios do município, que discriminam os efetivos pagamentos, realizados em 2002 e 2003, sobre o contrato dos autos;

f) Exame dos fatos sem levar em conta os efeitos da revelia em desfavor do réu;

g)
Não reconhecimento dos danos emergentes, em contrário à comprovação no parecer da lavra do réu.

O fenômeno do erro material contempla equívoco do órgão julgador em relação à realidade fática, no sentido de que o registro da decisão não condiz com a intenção do julgador. É dizer que o redator pretende expressar uma ideia, mas o texto resulta diferente, de forma não intencional. Daí porque importa em erro de forma, sanável por esta via recursal.

Tal qual se deu com as omissões apontadas, as impugnações do recurso assinaladas como erros materiais divergem desta qualidade, porquanto afetas ao conteúdo meritório do julgado, intencional e conscientemente proferido, pelo que os embargos de declaração não se prestam a modificá-lo.

Sobre o exame das cláusulas de equilíbrio econômico-financeiro e de revisão dos contratos que autorizavam os aditamentos contratuais, e a imputação da elevação cambial do dólar como motivo do 5º termo aditivo, que tratava de reajuste anual, destaco que este aditivo (fl. 88), tinha como objeto o equilíbrio econômico-financeiro, o que restou expresso no julgado (transcrição cima), sendo que a equiparação do dólar serviu como mera justificativa. De mais a mais, independente disto, o valor acrescido foi considerado no cômputo dos créditos da construtora.

Demais disso, além de descabida a rediscussão da matéria, as ilações citadas consistem apenas em ponderações prévias, destinadas à verificação da validade das cláusulas contratuais e respectivos termos aditivos, para municiar a contextualização jurídica da questão. Logo, não figuraram razões de decidir, de sorte que em nada influíram na apuração dos valores contratados, que foram integralmente considerados para efeito de verificação da equação evocada pela execução do contrato. Vide:
A segunda elevação financeira, o
5º termo aditivo
, pactuado para readequação do equilíbrio econômico-financeiro, deu-se em 30/06/04, na ordem de
R$ 444.474,08
(quatrocentos e quarenta e quatro mil e quatrocentos e setenta e quatro reais e oito centavos).
Nesse caso, já identifico a incidência a alínea ¿d¿, do inciso II, do art. 65 c/c inciso XI, do art. 78, da Lei nº 8666/93, eis que o ¿fato da administração¿ reside no extenso período de falta de pagamentos, ao longo do ano de 2003, no qual fora pago, em duas parcelas, somente o valor relativo ao 3º aditivo, nada tendo sido repassado à autora no primeiro semestre de 2004.

Quanto à escolha, pela perícia, do valor de mercado como critério de aferição do quanto devido, aproveito as transcrições supra postas, que registram claramente o lastro temporal entre as pactuações, celebradas no ano de 2002, e a realização da perícia, somente em dezembro de 2005, para reputar inadequada à espécie a apuração dos valores com base na prática mercadológica do tempo da vistoria.

Acerca da utilização parcial da perícia para efeito de prova, faço remissão às anotações apostas acima, no exame das omissões que envolvem a perícia, sobre o que repiso apenas que a valoração da prova compete ao magistrado e, desde que devidamente fundamentada, e amoldada aos limites legais, pode desprezar por completo a prova pericial ou utilizar o que entender dela aproveitável, sem que isto colida com a coerência necessária na atividade judicante. Foi o que se deu na espécie.

No tocante ao reconhecimento de valores pagos com base em depósitos realizados em favor da empresa (fls. 536/546) por outros serviços, sem levar em conta relatórios do município réu (fls. 542/545), que discriminam os efetivos pagamentos realizados em 2002 e 2003, acentuo que a embargante sustenta, ainda, que foi olvidado o parecer de fls. 79/83, em que o réu reconhece pagamento inferior no ano de 2002.

A este respeito, referendo que a prova primeira do pagamento bancário é o comprovante da transferência ou do depósito do valor devido; em se tratando da fazenda pública, os relatórios de transferências de valores com registros no sistema financeiro consideram-se fidedignos para este fim, dada a presunção de boa-fé dos sistemas públicos. Tal relatório consta às fls. 536/546 dos autos, e embasou os dados apurados no acórdão embagado, com demonstrativo discriminado dos valores pagos para a contratada pelos serviços prestados no Residencial Cabano, cujo contrato deu azo à lide.

O relatório citado foi trazido com a defesa pelo réu e, em réplica formulada às fls. 557/562, a ora embargante nada referiu acerca dos registros, tampouco o fez na oportunidade de contrarrazões, que deixou de formular, segundo certidão de fl. 798; o que faz somente nesta ocasião, depois de operada a preclusão e sob via inadequada.

Relembro, ainda, que o parecer jurídico de fls. 79/83 é meramente opinativo, sem caráter decisório, tampouco se qualifica como meio de prova de pagamento, pelo que não se presta a confrontar e desconstituir a prova natural, que fundamentou os dados colhidos no acórdão.

Para efeito de melhor leitura, transcrevo novamente o trecho acima citado, no ponto especificamente afeto aos valores pagos:
Segundo confirmado na relação de pagamentos de valores empenhados, de fls. 536/546, a Construtora Solimões recebeu do Município de Belém, na vigência do contrato, as seguintes quantias:
R$ 942.601,18
(novecentos e quarenta e dois, seiscentos e um reais e dezoito centavos), no ano de
2002
;
R$ 207.873,74
(duzentos e sete mil, oitocentos e setenta e três reais e setenta e quatro centavos), no ano de
2003; R$ 890.151,76
(oitocentos e noventa mil, cento e cinquenta e um reais e setenta e seis centavos), em
2004 e R$ R$ 657.463,00
(seiscentos e cinquenta e sete mil e quatrocentos e sessenta e três reais), em
2005.

No tocante à revelia do ente municipal, destaco que o julgado contempla expressa ponderação a este respeito, ante o que seguiu entendimento jurisprudencial remansoso, que afasta a incidência dos efeitos da revelia em face da fazenda pública, dado o interesse público relevante. Frente a isto, o acórdão se formulou com base no exame indiscriminado de todas as provas encartadas nos autos, valorando-as de acordo com a ordem jurídica vigente.

Segue excerto de interesse:
Despesas com desocupação do imóvel
A sentença condenou, ainda, o réu ao ressarcimento das despesas com a desocupação do imóvel, custeadas pela autora, ao fundamento de falta de resistência na contestação.
Consigno que o presente exame se veicula pelo
reexame necessário
, incidente na espécie, nos termos da fundamentação retrocitada.
Não obstante a lógica da sentença, é mister referendar que a confissão ficta é instituto não aplicável ao ente estatal, dado o interesse público envolvido, pelo que não prospera o fundamento invocado pelo juízo
a quo.
Neste sentido, colaciono aresto e trecho de interesse, destacado do julgado deste Tribunal, aproveitando, ainda, os verbetes nele contidos, à presente fundamentação.
Verbis:
(....)
Assim, há que se considerar o conteúdo jurídico e fático dos autos, na perquirição do direito reclamado. Nesta tarefa, considerando tratarem-se as despesas com desocupação da obra, de consequência imediata da rescisão contratual, entendo que também compete dirimir acerca do cabimento da rescisão unilateral do contrato, pela Administração, com base nos arts. 77 e 78, I, II, III e IV, da lei de licitações, consoante se deu, às fls. 144. Máxime quando a autora afasta sua culpa pela inexecução do contrato.

Por fim, quanto aos danos emergentes, que a embargante sustenta comprovados pelo parecer de fls. 57/59, da lavra do réu, registro que, mais uma vez, o julgado não padece de erro material, na medida em que não há dissonância cognitiva entre os fatos e a realidade tomada como base para a formação da convicção; tampouco consigna qualquer anotação inadvertidamente. Logo, não há se falar em erro material.

Sobre a matéria, o julgado foi coerente em seu entendimento, que reputou inexistente o direito a indenização por danos emergentes - ensejados pelas invasões da obra e por reclamações trabalhistas em que foi demandada - porquanto não comprovada a autorização do réu para a realização de obra estranha ao contrato, e porque as obrigações trabalhistas são exclusivas da tomadora de serviços terceirizados, por expressa previsão legal.

Vide os trechos de relevo:
Danos emergentes, lucros cessantes e danos morais
Em sede de danos emergentes, a autora pretende indenização por força de prejuízos alusivos a três eventos, quais sejam: a) Invasões e depredação do imóvel; b) Sistemáticas reclamações trabalhistas; e c) Desocupação da obra. Este último fora deferido na sentença e já examinado, em remessa necessária.
Cinge-se, assim, a presente discussão, aos danos emergentes ensejados pelas invasões à obra e pelas reclamações trabalhistas.
Vejamos:
Acerca do incidente, relatado pela autora, tocante à invasão e depredação do prédio parcialmente edificado, em maio/05, anoto o que segue:
Aduz que desembolsou cerca de R$ 220.000,00 (duzentos e vinte mil reais) para recuperar as danificações da obra provocadas pelo incidente em relevo. Houve requerimento administrativo, colacionado às fls. 65, com resposta negativa do réu, em definitivo, mediante o ofício n. 544/2005 GAB/SEHAB - PMB, de fls. 142, onde afirma não haver autorizado o serviço.
O item 4, da cláusula terceira, do contrato, estabelece o seguinte (grifado):
4.
Os preços para serviços da mesma natureza e de realização eventual serão compostos de comum acordo
, considerando o termo inicial, a data da composição e os preços iniciais constantes da planilha integrante da PROPOSTA da contratada, além de outros insumos referenciados àquela atividade, com os seus preços devidamente comprovados.
Na forma do parágrafo único, do art. 60, da Lei n. 8666/93, em razão da formalidade inerente ao trato da coisa administrativa, não tem validade o contrato verbal firmado com a Administração Pública. Vide:
(....)
Desta feita, uma vez que não há prova, nos autos, seja da autorização para a reforma empreendida pela autora, seja dos termos acordados neste sentido, é certo que não deve o réu ser instado a ressarci-la de relativas despesas. O contrato firmado tinha como objeto a construção do residencial e a ele deve cingir-se, eis que o serviço vincula-se ao edital de licitação e ao correlato contrato, que nada previram em sentido extensivo à específica construção do conjunto de apartamentos.
Disto isto, resta claro que não há, na seara administrativa, espaço para ilações relativas à autorização tácita ou leitura ampliativa da lei ou do contrato. Muito ao contrário. Em respeito ao princípio da legalidade, a interpretação, seja da lei ou dos contratos, será, necessariamente, restritiva. Logo, ainda que o réu não tenha arguido a responsabilidade da autora pela guarda do bem, na vigência do contrato (o que nem está ora em questão), o simples fato de não haver autorizado o serviço extracontratual, já inquina de vício a natureza do serviço.
É bem verdade que o parágrafo único do art. 59, da Lei n. 8666/93 impõe à Administração o dever de indenizar o particular por serviços realizados, ainda que nula seja a contratação.
Verbis:
(....)
Destarte, a autora teria direito ao ressarcimento pretendido, desde que fizesse prova dos trabalhos que alega haver cumprido, ainda que de forma extracontratual. Ocorre, porém, que tal prova não foi produzida; havendo, nos autos, apenas as provas documentais já examinadas, incluindo a perícia, que, tampouco acrescenta dados relevantes. Portanto, mantenho a sentença, neste capítulo.
Quanto às lides trabalhistas, é consabido que a responsabilidade pelas obrigações inerentes à atividade empresária da pessoa jurídica, que contrata com a Administração, é de exclusiva responsabilidade da contratada - incluídas as incidentes sobre a mão-de-obra, tal qual as obrigações trabalhistas. Logo, arreda-se, de pronto, a pretensão de transferência deste ônus ao ente público contratante.
Trata-se de disposição legal, contida no art. §1, do art. 71, da Lei nº 8666/93, que transcrevo:
(....)
Este preceito também é contemplado no item 4, da cláusula terceira, do contrato, ora transcrito, com grifos:
3. O preço proposto pela CONTRATADA constitui uma única remuneração a ela devida pela execução dos serviços, estando incluídos neste preço todos os custos diretos e indiretos, como por exemplo: depreciação, manutenção e operação de frota de veículos;
salários e encargos sociais e trabalhistas; impostos, taxas; obrigações trabalhistas e previdenciárias
, as relacionadas com a medicina do trabalho, uniforme e as decorrentes de convenções coletivas de trabalho; bem como administração e lucro, dentre outros.
Igualmente, o STF já decidiu, em sede de Repercussão Geral, no julgamento do RE 760731/DF, cuja tese firmada restou consubstanciada no Tema 246, assim redigido:
(....)
Posto isto, não há se falar em responsabilidade do réu pelas demandas trabalhistas, movidas em face da autora, devendo ser mantida a sentença, também neste ponto.
Sobre os lucros cessantes e os danos morais, transcrevo as disposições dos arts. 402 e 403, bem como 186 e 927, do Código Civil, que, respectivamente, os disciplinam, nos termos seguintes:
(....)
Assim, sem mais delongas, firmo que a perquirição acerca de lucros cessantes e danos morais, na espécie, guarda íntima relação com a culpa da autora pela rescisão unilateral do contrato. Na medida em que, tanto os lucros que a contratada deixou de auferir, quanto o dano à sua imagem (se houver) advém de sua própria responsabilidade, culpa esta apurada nas razões da rescisão do contrato, fazendo perecerem quaisquer ilações outras pertinentes ao tema, tornando-se despiciendo adentrar os fundamentos do apelo, neste particular. Deve, assim, também permanecer inalterada a sentença, neste capítulo.

Isto posto, o conteúdo recursal denota clara intenção de rediscussão da apreciação da prova dos autos e do teor do acórdão, pretensão estranha a este meio recursal, concentrado especificamente na correção de vícios outros, de caráter meramente formal e, por isto, alheios ao conteúdo da demanda.
2.

Embargos do Município de Belém

O Município de Belém aponta erro material no dispositivo do acórdão, que declara reforma parcial da sentença, quando operou integral reforma ao dar provimento à sua apelação.

A questão se revela de fácil compreensão na medida em que faço lembrar que a sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pela autora. Disto resulta que parte dela fora julgada improcedente e que, ao reformar a parte em que sucumbiu o ora embargante, para julgar também improcedente, foi alterado apenas este ponto da decisão definitiva. Logo, fora parcialmente reformada.

Neste sentido, não há discrepância entre a fundamentação e a conclusão do julgado e sua parte dispositiva, quando grafou a parcial reforma da sentença, pelo que não há erro material a ser sanado, devendo ser mantido o acórdão nos termos em que se formulou.

Ante o exposto, inexistindo qualquer vício do artigo 1022 do CPC a ser sanado no acórdão embargado,
conheço e deixo de acolher ambos os embargos de declaração
, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém, 02 de março de 2020.
Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO
Relatora

V