Tribunal: TJPA
Processo: 0008196-31.2015.8.14.0401
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
Órgão julgador: MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2020-11-03

Ementa:
EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS. ART. 1º, I E II, DA LEI Nº. 8.137/90. RECURSO DE GILMAR ROCHA OLIVEIRA (1º APELANTE). ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. RECURSO MINISTÉRIO PÚBLICO (2º APELANTE). AUMENTO DA PENA-BASE. INADEQUAÇÃO. RECONHECIMENTO DA MAJORANTE DO ?GRAVE DANO À COLETIVIDADE?. DESCABIMENTO. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. 1. Deve ser mantida a condenação do apelante quando devidamente comprovado que praticou o delito descrito no art. 1º, I e II, da lei nº. 8.137/1990, em face de atos fraudulentos praticados que resultaram em sonegação fiscal, deixando de recolher o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) devido. 2. É incabível o pedido de aumento da pena-base fixada, eis que devidamente exposto pelo Juízo a quo em sua sentença os motivos que o levaram a fixar a pena de forma adequada e proporcional ao caso, inexistindo teratologia a ser sanada por este e. Tribunal. 3. Não há como se reconhecer a majorante do art. 12, I, da Lei 8.137/1990, porquanto todos os delitos tributários causam danos à sociedade, todavia, apenas quando estes forem graves, exorbitando a gravidade já considerada para a cominação da pena em abstrato, é que incidirá a mencionada causa de aumento, o que não é o caso dos autos. 4. Recursos conhecidos e desprovidos, à unanimidade.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 0008196-31.2015.8.14.0401
ÓRGÃO JULGADOR: 2.ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE BELÉM/PA (13º VARA CRIMINAL)
APELANTES: GILMAR ROCHA OLIVEIRA (DEFENSOR PÚBLICO ANDRÉ MARTINS PEREIRA) E MINISTÉRIO PÚBLICO (PROMOTOR DE JUSTIÇA FRANCISCO DE ASSIS SANTOS LAUZID)
APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA E GILMAR ROCHA OLIVEIRA (DEFENSOR PÚBLICO ANDRÉ MARTINS PEREIRA)
PROCURADOR DE JUSTIÇA: SÉRGIO TUBÚRCIO DOS SANTOS SILVA
REVISOR: DES.

RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
RELATOR: DES. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
EMENTA:
APELAÇÕES CRIMINAIS. ART. 1º, I E II, DA LEI Nº. 8.137/90.
RECURSO DE GILMAR ROCHA OLIVEIRA (1º APELANTE).
ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA.
RECURSO MINISTÉRIO PÚBLICO (2º APELANTE).
AUMENTO DA PENA-BASE. INADEQUAÇÃO. RECONHECIMENTO DA MAJORANTE DO ¿
GRAVE DANO À COLETIVIDADE
¿. DESCABIMENTO. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.
1.
Deve ser mantida a condenação do apelante quando devidamente comprovado que praticou o delito descrito no art. 1º, I e II, da lei nº. 8.137/1990, em face de atos fraudulentos praticados que resultaram em sonegação fiscal, deixando de recolher o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) devido.
2.
É incabível o pedido de aumento da pena-base fixada, eis que devidamente exposto pelo Juízo
a quo
em sua sentença os motivos que o levaram a fixar a pena de forma adequada e proporcional ao caso, inexistindo teratologia a ser sanada por este e. Tribunal.
3.
Não há como se reconhecer a majorante do art. 12, I, da Lei 8.137/1990, porquanto todos os delitos tributários causam danos à sociedade, todavia, apenas quando estes forem graves, exorbitando a gravidade já considerada para a cominação da pena em abstrato, é que incidirá a mencionada causa de aumento, o que não é o caso dos autos.
4.
Recursos conhecidos e desprovidos, à unanimidade.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, em conhecer e negar provimento aos apelos, nos termos do voto do Desembargador Relator.

27ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2º Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará,
aos vinte e sete dias do mês de outubro de dois mil e vinte.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Belém (PA), 27 de outubro de 2020.
Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator
PROCESSO Nº 0008196-31.2015.8.14.0401
ÓRGÃO JULGADOR: 2.ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE BELÉM/PA (13º VARA CRIMINAL)
APELANTES: GILMAR ROCHA OLIVEIRA (DEFENSOR PÚBLICO ANDRÉ MARTINS PEREIRA) E MINISTÉRIO PÚBLICO (PROMOTOR DE JUSTIÇA FRANCISCO DE ASSIS SANTOS LAUZID)
APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA E GILMAR ROCHA OLIVEIRA (DEFENSOR PÚBLICO ANDRÉ MARTINS PEREIRA)
PROCURADOR DE JUSTIÇA: SÉRGIO TUBÚRCIO DOS SANTOS SILVA
REVISOR: DES.

RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
RELATOR: DES. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
R E L A T Ó R I O

Tratam-se de apelações criminais, interpostas por
Gilmar Rocha Oliveira (1º apelante)
, por meio do defensor público André Martins Pereira
,
e pelo
Ministério Público do Estado do Pará
(
2º apelante
), por intermédio do promotor de justiça Francisco de Assis Santos Lauzid, contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 13º Vara Criminal de Belém/PA, que condenou o 1º recorrente às penas de 02 anos de reclusão, sob o regime inicial aberto (substituída por duas penas restritivas de direito, quais sejam, prestação de serviço à comunidade e multa), e mais o pagamento de 90 dias-multa, além de fixar como valor mínimo de indenização o montante consolidado da dívida, pela prática da conduta criminosa tipificada no art. 1º, incisos I e II, da lei nº 8.137/90.

Extrai-se da sentença condenatória, sinteticamente, que:
¿assevera o Ministério Público, em resumo, arrimado nos autos de infração e notificação fiscal (AINF/ICMS) de número 132012510000097-0 e nº 132012510000096-1 (fls. 37 e 53), que o acusado na condição de empresário individual, representa, representante legal, administrador e responsável tributário do estabelecimento empresarial G R. OLIVEIRA COMERCIO, perpetrou conduta moldada ao tipo penal acima descrito que na prática se traduziu na conduta de omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias, ou fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal, fraudando a fiscalização tributária no intuito de eximir-se do pagamento dos tributos devidos e, consequentemente, na respectiva contabilidade de apuração do ICMS, que foi suprimido.
Discorreu, ainda, a exordial acusatória, acerca da autoria criminosa em face de ser o denunciado responsável pelos atos praticados e beneficiários do não pagamento dos tributos devidos.
Pediu, ao final, a condenação do réu nas respectivas penas e demais consectários de lei¿.

Inconformado com o édito condenatório, postula
Gilmar Rocha Oliveira (1º apelante),
sua absolvição, ressaltando:

a) a atipicidade da conduta, sob o argumento de se tratar de crime impossível, porquanto o meio empregado seria inidôneo para fraudar a Fazenda Pública Estadual, devido ao fato da Secretaria de Estado da Fazenda (SEFA) estar plenamente aparelhada para detectar a suposta ilegalidade praticada;

b) a insuficiência probatória para firmar sua condenação, sustentando que sequer foi demonstrado o nexo de causalidade entre o crime supostamente cometido e sua ação, sendo vedada a aplicação da responsabilidade penal objetiva;

c) a ausência de qualquer prova nos autos da sua intenção (dolo) de praticar o crime fiscal;

d) inexistência de prova de materialidade delitiva, não servindo, para tanto, o Auto de Infração lavrado e não bastando a mera presunção de que um delito foi cometido, devendo ser observado o postulado do ¿
in dubio pro reo
¿.

e) prequestionamento das teses de violação do art. 17 do Código Penal e da presunção de inocência fundamentada no art. 5º, LVII, da Constituição da República de 1988.

O
Parquet,
em sede de contrarrazões, pugna pelo conhecimento e desprovimento do recurso defensivo interposto.

Por sua vez, o
Ministério Público (2º apelante
), em extensas razões (totalizando 76 laudas), discorre acerca da dosimetria da pena procedida, pleiteando, em suma, que a reprimenda seja fixada de modo proporcional à extrema gravidade do crime praticado, devendo a sanção inicial, ao seu modo de ver, ser fixada acima do patamar ínfimo, ante a existência de vetores judiciais do art. 59 do Código Penal desfavoráveis ao acusado, além da necessidade de ser reconhecida a causa de aumento do art. 12, I, da lei nº 8.137/1990.

Ao final, após pugnar pela decretação da prisão do réu para fins de execução provisória, pede, igualmente, o prequestionamento da matéria sustentada, para fins de eventual interposição de recursos especial e extraordinário,

Contrarrazoando o recurso, o acusado Gilmar Rocha Oliveira (1º apelante), refuta a alegações apresentadas, defendendo o seu total desprovimento.

Os autos foram distribuídos à minha relatoria, oportunidade em que abri vistas ao Ministério Público de 2º Grau para exame e parecer.

Manifestando-se na condição de
custos legis
, o Procurador de Justiça Sérgio Tibúrcio dos Santos Silva, após salientar que deve o Tribunal ¿
reformar a pena-base e fixá-la em patamar acima do mínimo legal, para melhor adequá-la ao caso concreto
¿ , opina
¿pelo conhecimento dos recursos, e no MÉRITO pelo desprovimento do recurso interposto pela defesa e provimento do recurso do Ministério Público do Estado do Pará, para que a dosimetria da pena seja revista, reconhecendo-se a causa de aumento da pena do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90, redimensionando a sanção final
¿.

É o relatório.

Sob revisão do Exmo. Sr. Des. Rômulo José Ferreira Nunes.

Belém (PA), 27 de outubro de 2020.
Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator

PROCESSO Nº 0008196-31.2015.8.14.0401
ÓRGÃO JULGADOR: 2.ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE BELÉM/PA (13º VARA CRIMINAL)
APELANTES: GILMAR ROCHA OLIVEIRA (DEFENSOR PÚBLICO ANDRÉ MARTINS PEREIRA) E MINISTÉRIO PÚBLICO (PROMOTOR DE JUSTIÇA FRANCISCO DE ASSIS SANTOS LAUZID)
APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA E GILMAR ROCHA OLIVEIRA (DEFENSOR PÚBLICO ANDRÉ MARTINS PEREIRA)
PROCURADOR DE JUSTIÇA: SÉRGIO TUBÚRCIO DOS SANTOS SILVA
REVISOR: DES.

RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
RELATOR: DES. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
V O T O

Os recursos foram interpostos em consonância com os pressupostos e condições para admissibilidade, especialmente no que diz respeito ao cabimento e tempestividade, razão pela qual conheço de ambos.

Com o fito de otimizar redacionalmente este voto, entendo pertinente tratar primeiramente acerca do apelo interposto por
Gilmar Rocha Oliveira (1º apelante),
para, somente após, adentrar no exame do recurso interposto pelo
Ministério Público do Estado do Pará (2º apelante
).
APELAÇÃO GILMAR ROCHA OLIVEIRA (1º APELANTE)

Adianto, de pronto, que o
recurso não comporta provimento
, uma vez que o conjunto probatório é hábil a embasar a condenação de
Gilmar Rocha Oliveira (1º apelante)
pela prática do delito de sonegação fiscal, conforme passo a demonstrar.

A responsabilidade nos crimes tributários resulta da previsão dos arts. 135
1
e 137
2
, ambos do Código Tributário Nacional, que atribui às pessoas nele elencadas a obrigação de manter o Fisco regularmente informado sobre o movimento financeiro da atividade empresarial.

Outrossim, como de amplo conhecimento, para a ocorrência do delito tipificado no art. 1º, incisos I e II, da lei nº. 8.137/90
3
, não basta haver o inadimplemento de uma obrigação tributária. A supressão ou redução do tributo, para assumir feição criminosa, deve estar atrelada e ser decorrência de uma conduta - omissiva ou comissiva - fraudulenta
4
.
A propósito, é desnecessária a demonstração do
animus rem sibi habendi
para a caracterização do delito em foco, pois o tipo subjetivo se esgota no dolo genérico, sendo suficiente a omissão livre e consciente do réu no recolhimento do tributo, atrelada a uma conduta fraudulenta, não havendo necessidade de se provar o especial fim de agir com o intuito de apropriar-se de valores destinados a receita estadual ou obter proveito particular com o crime.
Nesse sentido:
[1]
STJ - AgRg no REsp: 1857830 SP 2020/0009276-7, Relator:
Ministro Nefi Cordeiro
, Data de Julgamento: 19/05/2020, T6 - Sexta Turma, Data de Publicação: DJe 25/05/2020;
[2]
STJ - AgRg no AREsp: 1476842 SP 2019/0097419-6, Relator:
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
, Data de Julgamento: 25/06/2019, T5 - Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 05/08/2019;
[3]
STJ - AgRg no REsp: 1556167 SC 2015/0223988-4, Relator:
Ministro Felix Fischer
, Data de Julgamento: 14/11/2017, T5 - Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 22/11/2017.

Pois bem.
No caso vertente,
consta da peça acusatória, e ficou provado nos autos, que o acusado, na condição de empresário individual, ou seja, único administrador, representante e responsável pelo estabelecimento comercial infrator
G. R. Oliveira Comércio
, praticou o crime descrito no art. 1º, I e II, da lei nº. 8.137/1990, em face de atos fraudulentos praticados que resultaram em sonegação fiscal, deixando de recolher o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), referente ao período tributável de agosto 2011, perfazendo o montante do débito devido em R$ 167.306,52 (atualizado até 26/04/2019, no total de R$ 611.275,99 - fls. 268/269).

A materialidade e a autoria delitivas estão sobejamente comprovadas, em particular, pelos
Autos de Infração e Notificação Fiscal (AINF ́S) nº. 132012510000097-0 e nº 132012510000096-1, cuja dívida tributária se encontra consolidada na esfera administrativa e inscrita em dívida ativa (CDA - fls. 44 e 61), além dos depoimentos colhidos durante a instrução processual.

Infere-se dos AINF¿S citados que o réu cometeu as seguintes infrações:
AINF nº 132012510000097-0:
¿
O contribuinte deixou de recolher ICMS relativo a operação no valor de R$162.269,61, tendo adquirido mercadorias em operações interestaduais através de NFES, no valor de R$450.748,73, referente ao mês de agosto de 2011, conforme demonstrativo e cópias das NFES em anexo.¿
--------------------------------------------------------------------------------------
AINF nº 132012510000096-1
: ¿O contribuinte deixou de entregar, até o último dia do mês subsequente à data prevista na legislação tributária, a declaração de informação econômico-fiscais - DIEF. Referente ao mês de agosto de 2011, tendo apresentado movimentação econômica em suas entradas através de NFES no valor de R$ 450.748,73, conforme demonstrativo em anexo.¿

Nesse ponto, é fundamental destacar que o AINF lavrado por auditor fiscal possui presunção de veracidade, sendo, conforme sedimentando na jurisprudência pátria, suficiente para comprovar a materialidade dos crimes contra a ordem tributária, exigindo-se, para ser afastar essa presunção, prova documental em sentido contrário, a ser produzida pela defesa, o que não aconteceu na espécie.

Por sinal, ao processo penal cabe somente averiguar a culpabilidade pela obrigação tributária sonegada, competindo à via administrativa e ao Juízo cível o assunto referente à formalidade e eventuais vícios do procedimento administrativo (
vide
STJ - RHC: 61657 SP 2015/0168970-5, Relator: Ministro Ribeiro Dantas, Data de Julgamento: 12/05/2020, T5 - Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 18/05/2020).

Na mesma linha, cumpre transcrever os depoimentos, prestados em Juízo (fl. 128 - mídia audiovisual), das testemunhas Josenil Seragini Gonzales e Manoel Soares Matos Filho - autoridades fiscais que lavraram os mencionados autos,
in verbis
:
A testemunha JOSENIL SERAGINI GONZALES, autoridade fiscal que lavrou os autos
: ¿que um auto de infração é continuação do outro, que informa que quando você é contribuinte de ICMS, o contribuinte tem que fazer uma declaração mensal chamada DIEF, que quando não faz ele já comete um crime, que no caso o réu não apresentou, que na DIEF o contribuinte tem que declarar as informações fiscais, que quando não apresenta o fisco fica sem saber quanto tem que recolher, que a secretaria da fazenda é munida de muitas informações, que quando uma nota fiscal é emitida a SEFA já tem a informação, que ela tem informação de todas as notas ficas referentes a entrada de mercadoria que o contribuinte realizou, que o contribuinte não foi encontrado, que o estabelecimento não estava fechado, que a saída do local sem comunicar a SEFA, já seria um fato gerados de ICMS, que o cálculo de ICMS não é presumido, que é baseado nas notas ficais, que não chegou a entrar na empresa pois estava fechada¿.
--------------------------------------------------------------------------------------
A testemunha MANOEL SOARES MATOS FILHO, autoridade fiscal que lavrou os autos
: ¿que lavrou os 02 autos, que foi detectado que o contribuinte adquiriu cerveja em outro estado e não recolheu o imposto antecipado, de acordo com as notas de entrada em fronteira, e não havia informação em DIEF, que o fato gerador foi a entrada, que está sujeita a antecipação por se tratar de bebidas, que não comunicou a mudança de endereço para SEFA¿.

Assento, inclusive, que, conforme exposto na sentença condenatória, ¿
o levantamento realizado pelo Auditor não decorreu de uma mera presunção como faz crer a defesa, tanto que aquele no seu depoimento deixou claro a forma e o método que utilizou na apuração, e de que esta incidiu sobre as mercadorias não isentas de tributação. A constatação de sonegação pode ser averiguada e constatada de diversas formas, e uma delas é o levantamento dos registros de entradas de mercadorias nos sistemas da SEFA, comparando com as declaradas e registradas ou não pelo contribuinte. Tais técnicas não se trata de mera interpretação jurídico tributário do fato, mas sim de método concreto de aferição, com dedução lógica e matemática
¿.
Ademais, impõe salientar, apenas de passagem, que, sobretudo nessa espécie de delito,
deve ser considerado autor aquele que tem o domínio final da ação,
vale dizer,
a pessoa que decide se o fato delituoso vai ou não acontecer, independentemente de ter praticado pessoalmente a fraude.

Destarte, devidamente demonstrado que o réu, empresário individual, era quem efetivamente tinha poderes de gerência, responsável pelos atos da sociedade, e, por consequência, pelo correto recolhimento dos tributos, conforme se infere das provas orais colhidas,
não havendo que se falar em responsabilidade penal objetiva.

Os elementos probatórios constantes dos autos evidenciam, peremptoriamente, o dolo na conduta do acusado que, de forma livre e consciente, suprimiu, fraudulentamente, o ICMS a ser pago, sendo, por razões óbvias, o principal beneficiário dessa conduta, o que afasta as alegações de ausência de fraude à fiscalização tributária e dolo.

Assim, havendo elementos probatórios demonstrando o dolo na conduta do réu, caberia à defesa, a teor do disposto no art. 156 do Código de Processo Penal
5
, demonstrar que o agente não agiu desta forma, expondo as provas necessárias para sustentar a sua tese, o que não ocorreu na espécie, sequer tendo sido encontrado pelos auditores na fase administrativa, tampouco comparecido, mesmo devidamente intimado, em Juízo para relatar sua versão dos fatos.

Ademais, sem a necessidade de maiores ilações, saliento que a alegação de crime impossível mostra-se totalmente incompatível com os elementos probatórios produzidos, na medida em que, para sua caracterização, exige-se que o meio empregado pelo agente ou o objeto sobre o qual recaia a conduta seja absolutamente inidôneo para a finalidade e o resultado buscado.

No entanto, na hipótese vertente, com a ausência de recolhimento do tributo devido, aliado à fraude à fiscalização tributária praticada pelo recorrente e o lançamento definitivo do crédito tributário pelo Fisco Estadual
6
, o delito restou perfeitamente consumado, não havendo como acolher a tese defensiva sustentada.

Desse modo, o exame do acervo fático-probatório coligido aos autos, revela, repiso, que o réu sonegou o pagamento de tributo, defraudando dolosamente o Fisco Estadual, ao deixar de registar operações (entradas e saídas) no livro de apuração de ICMS, bem como, ao não apresentar sua Declaração de Informação Econômico-Fiscais (DIEF¿S) referente ao período sonegado, para o escorreito lançamento do débito fiscal, mediante declaração do próprio contribuinte, com posterior homologação pela autoridade fazendária.

Por essas razões,
mostra-se totalmente improcedente a tese absolutória, devendo ser mantida condenação do acusado pela prática do crime tipificado no art. 1º, I e II, da Lei nº. 8.137/90.
APELAÇÃO MINISTÉRIO PÚBLICO (2º APELANTE)

Conforme reportado, centra-se o apelo do Ministério Público (2º apelante) no questionamento acerca da dosimetria da pena procedida na sentença condenatória - postulando especificamente o aumento da pena-base fixada e o reconhecimento da majorante do art. 12, I, da lei nº 8.137/90 -, motivo pelo qual, visando melhor elucidar a
quaestio
, entendo necessário reproduzir fragmento da mencionada decisão:
¿Da dosimetria da pena
Com suporte fulcro nas disposições contidas no artigo 68 do CP, e, em consonância ao critério estabelecido no artigo 59, do mesmo estatuto penal, passo a dosar e individualizar a pena do réu, com observância ao critério trifásico, denoto o seguinte:
1)
culpabilidade
- A reprovabilidade ou o desvalor da conduta se encontra adstrito ao que se reverbera ao tipo penal, razão pela qual deixou de aplicar uma maior reprovação ao réu;
2)
antecedentes
- não existe registro anterior de condenação definitiva por fato delituoso que venha a desabonar essa circunstância, conforme o verbete da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça;
3)
conduta social
- poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social, razão pela qual deixo de valorá-la;
4)
personalidade
- não existem nos autos elementos à aferição da personalidade do agente, razão pela qual deixo de aplicá-las;
5)
motivo do crime
- Os motivos do crime são os fatores psíquicos que levam a pessoa a praticar o fato delituoso indicar tanto a causa que promoveu a atuação criminosa, como a finalidade pretendida com a prática delitiva. O tipo, no caso, já o pune com mais severidade, assim, deixo de agravar e evitando a dupla punição, elaboro como elemento neutro;
6)
consequências
- São os efeitos decorrentes do crime, como exaurimento deste, em prejuízo da vítima, de seus familiares ou da sociedade, de natureza pessoal, moral, afetiva, patrimonial, social ou política as consequências do crime. Não são aqueles efeitos esperado e natural da conduta. No caso presente já são devidamente abalizadas e punidas pelo tipo sancionatório a ser aplicado.
7)
circunstâncias
- Diz respeito ao fato criminoso em si e ao modo como ocorreu o crime. São elementos acidentais ou secundários, como o modo de execução do crime, os instrumentos empregados em sua prática, as condições de tempo e local em que ocorreu o ilícito penal, etc. São dotadas de caráter residual e, logo, apenas incidirão quando não previstas como qualificadora, causa de aumento, privilégio, causa de diminuição, atenuante ou agravante genérica. No caso presente, não vislumbro elementos outros que não os já contidos no tipo penal.
8) o
comportamento da vítima
- Em nada concorreu para o resultado do crime. É neutro.
Assim, após a análise das circunstâncias judiciais estabeleço como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime a
PENA BASE, em 02 (dois) anos, bem como multa de 90 (noventa) dias-multa,
considerando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, levando em consideração a situação econômica do réu.
Não ocorrem circunstâncias atenuantes e agravantes a considerar
.
Não havendo ou concorrendo causa de aumento e diminuição de pena, fica o réu CONDENADO DEFINITIVAMENTE a pena em 02 (dois) anos, bem como multa de 90 (dias) dias-multa, mantendo-se o valor anteriormente fixado.
Quanto ao
regime inicial de cumprimento da pena
privativa de liberdade do sentenciado será o
aberto
(artigo 33, §2, c do CP).
Nos termos do artigo 44, I a III e § 2º do CP,
SUBSTITUO a pena privativa de liberdade ora imposta, por uma restritiva de direitos e uma de multa
- esta consoante os limites já impostos.
A pena restritiva de direitos deverá consistir em PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE ou a ENTIDADES PÚBLICAS, e deve estar condizente com a natureza do delito e as aptidões do apenado, observando-se, quanto ao mais, as disposições do artigo 46, §1ºa 4º do CP, sendo que o local de cumprimento da pena será determinado pelo Juízo da Execução.
Deverão ser cientificados a sentenciada que lhe é facultado cumprir a pena substitutiva em menor tempo, consoante artigo 55 do CP, sendo que, nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada. A pena substitutiva converter-se-á em privativa de liberdade se ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta, §4º do artigo 44 do CP.
A pena de multa deverá ser atualizada por ocasião da execução (artigo 49, §2º do CP) e deverá ser paga em dez dias após o trânsito em julgado (CP, artigo 50, caput, 1º parte).
Concedo à sentenciada o direito de recorrer em liberdade, uma vez que permaneceram nesta situação plena durante toda a instrução do processo (ou parte dela), não existindo qualquer motivo que justifique a necessidade de medida cautelar diversa da prisão, nem mesmo de prisão preventiva, por estarem ausentes os requisitos do artigo 312 do CPP¿.
(Grifei).

Como é de conhecimento geral, a vinculação jurídica à aplicação da pena encontra suas balizas no preceito secundário do tipo e, dentro deste, no princípio da proporcionalidade, o qual, ante o rol de direitos e garantias insculpidos na Constituição da República Federativa do Brasil, revela-se com uma dupla função: a obrigação de proteger os bens jurídicos de forma suficiente e a proibição de aplicação da pena em excesso.

Outrossim, afigura-se igualmente sabido que a edificação da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, embora esta em sentido fraco, não havendo no ordenamento positivo doméstico rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena.

Desse modo, compete às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar a reprimenda, cabendo aos Tribunais e Cortes Superiores, no exame da dosimetria em grau recursal, tão somente, em caráter excepcional, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios adotados, corrigindo teratologias eventualmente existentes.

Dito isto, entendo que, no caso,
deve ser julgado improcedente o pleito de aumento da pena-base fixada
, mostrando-se o julgado irretocável, uma vez que o magistrado de 1º grau, acertadamente, fundamentou e individualizou a 1º etapa da dosimetria, em estrita obediência ao disposto no art. 59 do Código Penal.

Com efeito, constato que foram
expostos adequadamente os motivos que o levaram a não negativar quaisquer dos vetores judiciais do art. 59 do Código Penal, sendo demonstrada a desnecessidade de uma maior censura na prática criminosa
, razão pela qual se mostra escorreita a aplicação da sanção inicial nos moldes fixados,
não havendo, neste ponto, repiso, como se acolher o pleito de aumento apresentado pelo Ministério Público.

Por último, com relação ao pedido reconhecimento da majorante do art. 12, I, da lei 8.137/90
7
, melhor sorte não socorre ao recorrente, uma vez que, a despeito de inexistir um preceito normativo delimitando o conceito de ¿
grave dano à coletividade
¿, o
valor sonegado
na hipótese dos autos - R$ 167.306,52 (atualizado com juros, multa e correção monetária até 26/04/2019, perfazendo o montante de R$ 611.275,99 - fls. 268/269)
não excedeu ao comum a essa espécie de delito, não podendo ser considerada como de grave dano em prejuízo à coletividade.

Não custa ressaltar, aqui, que, todos os delitos da Lei nº 8.137/90 causam danos à sociedade, todavia,
apenas quando estes forem graves, exorbitando a gravidade já considerada para a cominação da pena em abstrato, é que incidirá a mencionada causa de aumento.

De outro lado, sem maiores ilações, revela-se
descabido o pedido decretação da prisão do réu para fins de execução provisória
, uma vez que o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal (precedente firmado no julgamento, datado de 07/11/2019, das ADC ́S 43, 44 e 54, sob Relatoria do Ministro Marco Aurélio) veda expressamente a mencionada execução da pena pelo simples exaurimento das instâncias ordinárias, sem estar configurado, como no caso, os requisitos da custódia cautelar.

Por último, quanto ao
prequestionamento da matéria
- suscitado, diga-se de passagem, por ambos os recorrentes -, ressalto que, toda a questão debatida foi devidamente analisada e não há que falar em restrição à eventual interposição de recursos extraordinário e especial, pois, consoante entendimento uníssono do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, o requisito do prequestionamento resta atendido quando emitido juízo de valor sobre a questão constitucional ou federal questionada, sendo desnecessário o pronunciamento expresso sobre todos dispositivos de lei tidos por violados.
Ante o exposto, deixo de acompanhar o parecer ministerial,
para conhecer dos recursos interpostos e julgá-los improcedentes,
mantendo a sentença recorrida em todos os seus fundamentos.
É como voto.
Belém, 27 de outubro de 2020.

Des.

MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator

1
¿Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gestores ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.¿

2

Art. 137. A responsabilidade é pessoal ao agente:
I - quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções, salvo quando praticadas no exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito;
II - quanto às infrações em cuja definição o dolo específico do agente seja elementar;
III - quanto às infrações que decorram direta e exclusivamente de dolo específico:
a) das pessoas referidas no artigo 134, contra aquelas por quem respondem;
b) dos mandatários, prepostos ou empregados, contra seus mandantes, preponentes ou empregadores;
c) dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, contra estas.

3
¿Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
(...)
Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.¿

4
¿
Desde logo, é importante deixar claro que a conduta de deixar de pagar tributo, por si só, não constitui crime. Assim, se o contribuinte declara todos os fatos gestores à reparação fazendária, de acordo com a periodicidade exigida em lei, cumpre todas as obrigações tributárias acessórias e tem escrita contábil regular, mas não paga o tributo, não há crime algum, mas mero inadimplemento (STJ, AgRg, REsp 1158834, Moura, 6ª T., u., 19.2.13; TRF4, AC 200771100020007, Rocha, 7ª T., u., 31.5.11). O
crime contra a ordem tributária
, com exceção da apropriação indébita, como será visto no exame do inc. II do art. 2º,
pressupõe, além do inadimplemento, alguma forma de fraude,
que poderá estar consubstanciada na omissão de alguma declaração, na falsificação material ou ideológica de documentos, no uso de documentos material ou ideologicamente falsos, na simulação etc.
As condutas fraudulentas estão descritas nos incisos dos arts. 1º e 2º da Lei 8.137. Eis ai a distinção entre a inadimplência e sonegação: a fraude
¿.
(Destaquei). (BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Crimes Federais. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 797)

5
¿
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer; mas o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante¿.

6
¿
Súmula Vinculante nº 24
:
Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo.¿

7

¿Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°:
I - ocasionar grave dano à coletividade;¿