Tribunal: TJPA
Processo: 0008521-24.2016.8.14.0028
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 11417 - Estupro de vulnerável
Data de julgamento: 2020-01-21

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A, DO CÓDIGO PENAL (ESTUPRO DE VULNERÁVEL). ABSOLVIÇÃO. ERRRO SOBRE ELEMENTOS DO TIPO. DESCONHECIMENTO DO AGENTE SOBRE A IDADE DA VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. PROVIMENTO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 20 DO CP. CONJUNTO PROBATÓRIO PRODUZIDO NOS AUTOS NÃO SE MOSTRA APTO PARA EMBASAR O DECRETO CONDENATÓRIO. ACUSADO AGIU COM ERRO DE TIPO ACREDITANDO QUE A VÍTIMA ERA MAIOR DE 14 ANOS, ERRO CONSIDERADO INEVITÁVEL, INVENCÍVEL OU ESCUSÁVEL, EXCLUI O DOLO QUANTO À CONDIÇÃO DE VULNERÁVEL. ERRO SOBRE ELEMENTO CONSTITUTIVO DO TIPO LEGAL DE CRIME EXCLUI O DOLO, MAS PERMITE PUNIÇÃO POR CRIME CULPOSO, SE PREVISTO EM LEI.Recurso CONHECIDO e PROVIDO com base no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, absolver DHEIFFERSON SILVA RODRIGUES por ausência de provas quanto à materialidade do crime de estupro de vulnerável tipificado no art. 217 -A.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
1ª TURMA DE DIREITO PENAL
Gabinete Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias

ACÓRDÃO Nº ___________
APELAÇÃO PENAL - 1ª TURMA DE DIREITO PENAL
PROCESSO Nº 0008521-24.2016.8.14.0028
COMARCA DE ORIGEM: 1° VARA CRIMINAL DE MARABÁ/PA
APELANTE: DHEIFFERSON SILVA RODRIGUÊS
DEFENSOR PÚBLICO: HALLINE KAROL NOCETI SERVILHA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
PROCURADORIA DE JUSTIÇA: UBIRAGILDA SILVA PIMENTEL
RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
EMENTA
: APELAÇÃO PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A, DO CÓDIGO PENAL (ESTUPRO DE VULNERÁVEL).
ABSOLVIÇÃO. ERRRO SOBRE ELEMENTOS DO TIPO. DESCONHECIMENTO DO AGENTE SOBRE A IDADE DA VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. PROVIMENTO
.
INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 20 DO CP. CONJUNTO PROBATÓRIO PRODUZIDO NOS AUTOS NÃO SE MOSTRA APTO PARA EMBASAR O DECRETO CONDENATÓRIO. ACUSADO AGIU COM ERRO DE TIPO ACREDITANDO QUE A VÍTIMA ERA MAIOR DE 14 ANOS, ERRO CONSIDERADO INEVITÁVEL, INVENCÍVEL OU ESCUSÁVEL, EXCLUI O DOLO QUANTO À CONDIÇÃO DE VULNERÁVEL. ERRO SOBRE ELEMENTO CONSTITUTIVO DO TIPO LEGAL DE CRIME EXCLUI O DOLO, MAS PERMITE PUNIÇÃO POR CRIME CULPOSO, SE PREVISTO EM LEI.

Recurso CONHECIDO e PROVIDO
com base no
artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, absolver DHEIFFERSON SILVA RODRIGUES
por ausência de provas quanto à materialidade do crime de estupro de vulnerável tipificado no art. 217 -A.
ACÓRDÃO

Vistos e etc
.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por maioria,
conhecer
do recurso e no mérito
dar

provimento
, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e um dias do mês de janeiro 2019.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Lúcia Carvalho Silveira.
Belém/PA, 21 de janeiro 2020.
Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Relatora
ACÓRDÃO Nº _____________
APELAÇÃO PENAL - 1ª TURMA DE DIREITO PENAL
PROCESSO Nº 0008521-24.2016.8.14.0028
COMARCA DE ORIGEM: 1° VARA CRIMINAL DE MARABÁ/PA
APELANTE: DHEIFFERSON SILVA RODRIGUÊS
DEFENSOR PÚBLICO: HALLINE KAROL NOCETI SERVILHA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
PROCURADORIA DE JUSTIÇA: UBIRAGILDA SILVA PIMENTEL
RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto por
DHEIFFERSON SILVA RODRIGUÊS
por intermédio de Defensoria Pública, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da 1ª Vara Criminal de Marabá/PA
(fls. 51/54) que condenou o ora apelante às penas de
08 (oito) anos
de reclusão em
regime inicial Fechado.

Narrou à denúncia
(fls. 02/07), que em meados de setembro de 2015 até meados de janeiro de 2016, nesta cidade, quando a vítima ESTEFANY ALVES DA SILVA estava com 12 (doze) anos de idade, o denunciado DHEIFFERSON SILVA RODRIGUES manteve um relacionamento amoroso com a menor, inclusive passando a viver maritalmente com a mesma por 05 (cinco) meses com a adolescente-vítima, com a autorização de seus pais, com alegação de que a mesma não teria 16 (dezesseis) anos e que aceitava morar com os mesmos mantendo com a adolescente inúmeras relações sexuais consensuais.

Diante dos fatos, o representante do Ministério Público pugnou pela condenação do ora apelante como incurso nas sanções punitivas do
artigo 217-A
¿caput¿
do Código Penal
.

Denúncia recebida em
30 de Junho de 2016,(fl. 09).

Resposta à acusação
, Dheifferson Silva Rodrigues (fl. 14-15).

Termo de Audiência de Instrução e Julgamento
, (fls. 30 e 37 -mídia).

Memoriais Finais do Ministério Público
, (fl. 38-44).

Alegações Finais da Defesa,
(fl. 45-50).

Sentença condenatória
prolatada em 22 de abril de 2019, (fls. 51-54).

Em
razões recursais
(fls. 66-71), recorrente pugnou pela:
a)
a
absolvição
sob a alegação de ocorrência de erro sobre elemento constitutivo do tipo legal,

uma vez que o agente não sabia que estava fazendo sexo com pessoa menor de 14 anos, haja vista aparentar ter idade maior do que esta;
b)
atipicidade material da conduta em sob a alegação de relativização da presunção de violência contida no tipo penal face o consentimento da vítima em relação à prática sexual;
c)
subsidiariamente, a redução da pena aquém do mínimo legal, aplicando a circunstância atenuante da confissão.

Em
contrarrazões recursais
(fls. 72-75), o Ministério Público pugnou pelo conhecimento e, no mérito, pelo improvimento da pretensão recursal, mantendo-se integralmente a sentença do juízo
a quo
.

Nesta
Superior Instância
(fls. 81-85, v), a
Procuradoria de Justiça do Ministério Público
, por intermédio da
Procuradora de Justiça Ubiragilda Silva Pimentel
, pugnou pelo conhecimento do recurso por terem sido atendidos os requisitos de admissibilidade e, no mérito, pelo improvimento das pretensões recursais.

É relatório com revisão realizada pela Desembargadora.

Passo a proferir o voto.

VOTO

Atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso, mormente em relação à adequação e tempestividade.

Na ausência de teses preliminares, passo à análise do mérito recursal.

Trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
DHEIFFERSON SILVA RODRIGUES
, por intermédio de Defensor Público, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da 1° Vara Criminal de Marabá/PA
(fls. 51/54), que o condenou à pena de
8 (oito) anos de reclusão
, em regime
inicial fechado
, pela prática do crime tipificado no artigo 217-A do Código Penal Brasileiro.
I.

ABSOLVIÇÃO POR FORÇA DO ERRO SOBRE ELEMENTO CONSTITUTIVO DO TIPO PENAL:

O inconformismo do apelante cinge-se à tese de que o agente praticou conjunção carnal com a vítima sem ter o conhecimento de que esta seria menor de 14 anos, haja vista que o seu porte físico e o comportamento não permitiriam concluir que se tratava de pessoa menor de 14 anos. Com efeito, sustentou a ocorrência de
erro de tipo
, de modo a pugnar por sua absolvição, nos termos do
artigo 20 do Código Penal e 386, inciso VI, do Código de Processo Penal Brasileiro.
Art. 386 do CPP.
O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: VII - não existir prova suficiente para a condenação.
Art. 20
do
CP
. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

Adianto desde logo, que a pretensão recursal em análise
merece guarida
, conforme razões jurídicas a seguir expostas.

O magistrado
a

quo
, ao proferir a sentença penal condenatória, fundamentou a
materialidade, autoria e o dolo
do denunciado restando provados pelo relatório da autoridade policial (fls. 29/30, do IPL), bem como pelos depoimentos em juízo da vítima ESTEFANY ALVES DA SILVA, dos informantes ALMIR ROGÉLIO RODRIGUS E CELMA LIMA SILVA e pela confissão do acusado DHEIFFERSON SILVA RODRIGUES.

Importante registrar, inicialmente, que a
materialidade
e a
autoria
e o
dolo

são incontroversos
, notadamente em face da confissão do acusado, das declarações da vítima e das testemunhas e do fato de que a primeira relação sexual ocorrida entre réu e vítima aconteceu antes dele saber a idade da vítima. Não obstante, não se vislumbra, no presente caso, o dolo na conduta do agente, elemento necessário para a configuração do crime de estupro de vulnerável.

Trago à baila para maior esclarecimento os depoimentos da adolescente, do acusado e das testemunhas.

Dos autos se extrai o testemunho prestado em sede policial nas (fls. 09 IPL) e em juízo (fl. 37, mídia) pela adolescente
ESTEFANY ALVES DA SILVA:

A adolescente
ESTEFANY ALVES DA SILVA
, em fase inquisitorial às (fls. 09, mídia), que relata:
¿(...) QUE conheceu DHEIFEISON SILVA RODRIGUES, 21 anos, por celular e começou a manter um relacionamento afetivo com mesmo através do whatssap; QUE começaram a mandar fotos um para o outro
; QUE um dia a informante falou para DHEIFEISON que não queria mais continuar morando com a Sra. Cirene da Silva Lima e pediu para vir morar com DHEIFEISON;

QUE a informante dizia para DHEIFEISON que tinha 16 anos; QUE ao ser perguntada pela autoridade policial se procedem os fatos relatados pelo Sr. Almir Rogélio Rodrigues, respondeu que sim, uma vez que não queria mais morar com a Sra. Cirene pois a mesma tratava mal a informante, chegando a ameaçá-la de morte, e não recebia o mesmo tratamento dos filhos legítimos
da Sra. Cirene, apesar de ter sido criada desde que nasceu pela Sra. Cirene;
QUE perguntada o porquê de ter mentido sobre sua idade para DHEIFEISON e os pais do mesmo, respondeu que mentiu sobre sua idade para pois teve medo que DHEIFEISON não aceitasse namorar com a mesma, e que mentiu para os pais de DHEIFEISON para que os mesmos permitissem que a informante fosse morar com o mesmo;
QUE perguntada por que resolveu contar verdade sobre sua idade para DHEIFEISON e seus pais, respondeu que não queria continuar mentido, pois sabia que uma hora descobririam a verdade, pois os pais de DHEIFEISON queriam matricular a informante em uma escola, motivo pelo qual estavam solicitando os documentos da informante, sendo que inicialmente falou que não tinha documentos, porém, em razão da insistência dos pais de DHEIFEISON acabou falando a verdade, tendo Sr. Almir Rogélio entrado em contato com a Sra. Cirene e pedido que a mesma comparecesse em sua casa e trouxesses Certidão de Nascimento da informante; que a Sra. Cirene esteve na casa da família de DHEIFEISON e entregou a Certidão de Nascimento para a informante;
QUE perguntada se manteve relações sexuais com DHEIFEISON, respondeu que, sim,
durante o tempo em que mentiu sobre sua idade mantinha relações sexuais com DHEIFEISON
, com o conhecimento dos pais do mesmo,
porém, após ter informado sua idade verdadeira, os pais de DHEIFEISON proibiram que os mesmos mantivessem relações sexuais;
QUE perguntado se foi com DHEIFEISON que manteve relações sexuais pela primeira vez, respondeu que não, pois já havia mantido relações sexuais com um outro garoto em Rondon do Pará ano passado, porém, não lembra nada sobre o menino, pois não chegaram a namorar. E nada mais disse e nem lhe foi perguntado¿.

Em juízo
ESTEFANY ALVES DA SILVA
(fl. 37 mídia) relata:
QUE conheceu o acusado pelo telefone, este morava em Marabá e a vítima em Rondon. QUE a amiga deu o número de telefone de um amigo, mas a declarante anotou errado e caiu no telefone do acusado e que começou a conversar com acusado. QUE se encontraram na primeira vez quando o acusado foi lhe buscar para morar com ele. QUE disse para o acusado estudava, mas não disse a série. QUE no início informou ao acusado ter 17 anos (dezessete) anos, mas depois informou que tinha 12 (doze) anos.
QUE o acusado convidou para morar com ele
.
QUE informou sua verdadeira idade ao acusado antes de dele ir busca-lá
. QUE não lembra a época que foi morar com o mesmo. QUE acha que foi em 2015. QUE foi morar com ele em Marabá de 6 (seis) meses a 7 (sete) meses e que não chegou a engravidar. QUE disse para mãe que ia para a casa da avó mas foi para rodoviária. QUE em Marabá morou com o acusado na casa dos pais deste. QUE teve relações sexuais com o mesmo. QUE voltou para Rondon porque o pai foi até o Conselho Tutelar onde ligaram para a sua mãe. QUE a enviaram para um abrigo. QUE não sabe porque o pai não foi no conselho antes. QUE os pais dele queimou a roupa porque eram crentes. QUE queria que eles ressarcissem a roupa queimada. QUE não a deixava falar com mãe e ligava escondida. QUE agrediu com um soco no pescoço. QUE falou a idade antes de ir morar em Marabá.
QUE quando teve relação sexuais com o acusado que já sabia a sua idade.

O acusado em
DHEIFFERSON SILVA RODRIGUES
, em fase inquisitorial às (fls. 20/21) relata:
¿
(...) QUE conheceu a vítima através do telefone. QUE ela ligou enganado para o seu telefone, que ligou outras vezes em seguida e logo trocaram mensagens pela rede sociais;
QUE perguntou a sua idade e disse que tinha 16 anos. QUE passaram algum tempo conversando e um dia ela perguntou se ele estava namorando, onde disse que não. QUE pediu para morar com ele pois era maltratada pela mãe e que cuidava dos irmãos.
QUE pediu para seu pai para deixar a ESTEFANY vim morar com eles pois queria casar com ela devido os princípios da sua igreja. QUE foi buscar ela na rodoviária. QUE manteve relacionamento sexual com a vítima; QUE não sabia da idade verdadeira dela; QUE a mesma tinha dito que teria 16 (dezesseis) anos de idade; QUE desconhecia o fato de ser ela menor de 14 (quatorze) anos de idade; QUE aceitava morar com o mesmo e os pais e que só após algum tempo, a vítima declarou que tinha 12 (doze) anos de idade. QUE ela disse que mentiu a idade pois queria sair da casa da mãe dela e que segundo ela a mãe tinha autorizado ela ir morar com ele. QUE o pai ficou aterrorizado pois também pensava que ela tinha 16 anos e que o pai foi até o pastor onde aconselhou ele ao conselho tutelar. QUE depois que soube da idade verdadeira da adolescente a pedido do seu pai não manteve mais relação sexual com a vítima até que ficasse resolvido a situação dela e por respeito ao seu pai que o ensinou desde de pequeno obedeceu a seu pai e não teve mais relação com a mesma. QUE o pai levou a adolescente para o conselho tutelar (...)¿.

Em juízo
DHEIFFERSON SILVA RODRIGUES
às (fls. 30 mídia), relata:
¿(...)QUE como conheceu a adolescente ESTEFANY ALVES DA SILVA, respondeu que no dia 11 de julho de 2015 recebeu uma ligação em seu celular, ao atender constatou que a ligação foi feita por engano, pois a jovem que se identificou ESTEFANY estava procurando um amigo e ligou para o celular do declarante; QUE posteriormente recebeu outras ligações de ESTEFANY e passaram a manter contatos freqüentes, tanto por ligações como por whatsapp e facebook; QUE respondeu que ESTEFANY lhe disse que tinha 16 anos, sendo que em sua página do Facebook consta que a mesma nasceu em 25 de maio de 1998; QUE perguntado pela autoridade a identificação de ESTEFANY no Facebook, respondeu que a mesma se identifica como "Estefany Alves Alves";
QUE convidou ESTEFANY para morar com sigo, respondeu que após duas semanas de contatos ESTEFANY passou a falar para o declarante que queria sair da casa onde morava desde que nasceu, pois era filha de criação da Sra. Cirene, porém, nos últimos tempos estava sendo mal tratada pela mesma; QUE ESTEFANY passou a falar que ia sair da casa da Sra. Cirene e iria para Goiânia ou Pacajá;
QUE no início de setembro de 2015 ESTEFANY pediu para morar com o declarante, sendo que o mesmo explicou que morava com na casa de seus pais, porém, a mesma insistiu em vir morar com ele e falou que se não viesse morar com o declarante fugiria da casa da Sra. Cirene; QUE temendo que ESTEFANY fugisse da casa onde morava conversou com seus pais sobre o pedido da mesma, tendo dito aos mesmos que a mãe de criação de ESTEFANY havia permitido a vinda da dela para Marabá; QUE seus pais concordaram que ESTEFANY viesse morar com o declarante, QUE perguntado pela autoridade quando soube que ESTEFANY tinha 12 anos, respondeu que sua mãe passou a pedir os documentos de ESTEFANY para matriculá-la em uma escola, sendo que inicialmente ESTEFANY falou que só tinha Certidão de Nascimento, que estava com a Sra. Cirene; QUE em razão da insistência da mãe do declarante para que ESTEFANY pedisse para a Sra. Cirene mandar sua Certidão de Nascimento, ESTEFANY contou para o declarante que havia mentido sobre sua idade, pois tinha 12 anos; QUE no mesmo dia chamou seus pais para conversar e ESTEFANY contou para os mesmos sobre sua idade, tendo o pai ligado para a Sra. Cirene e confirmando a idade de ESTEFANY, pedindo que a mesma viesse até Marabá para resolverem a situação de ESTEFANY; QUE a Sra. Cirene esteve na casa do declarante e entregou aos pais do mesmo a Certidão de Nascimento de ESTEFANY; QUE após conversa com os pais do declarante ficou acertado que ESTEFANY continuaria a morar na casa do mesmo; perguntado pela autoridade se manteve relações sexuais com ESTEFANY durante o tempo em que estavam morando juntos, respondeu que sim, ressaltando
que após ESTEFANY ter informado que tinha 12 anos o pai do declarante determinou que os mesmos não mantivessem relações intimas, até que se esclarecesse a situação;

QUE desde esse dia não manteve relações intimas com ESTEFANY;
QUE perguntado pela autoridade se esta ciente das consequências que podem advir de seu relacionamento sexual com ESTEFANY, respondeu que sim, pois seu pai procurou o pastor da igreja onde congregam e relatou os fatos ao mesmo, tendo o pastor aconselhado que seu pai procurasse o Conselho Tutelar para se orientar sobre o que fazer; QUE seu pai foi ao Conselho Tutelar e relatou os fatos, tendo sido encaminhado a Delegacia da Mulher; QUE no dia de ontem seus pais lhe informaram sobre os procedimentos que seriam adotados pelo Conselho Tutelar e pela Polícia, tendo recebido de seu pai a Intimação para comparecer nesta delegacia para prestar esclarecimentos; perguntado pela autoridade porque não acompanhou seus pais ao Conselho Tutelar, respondeu que apesar de receber um Benefício da Previdência Social, pois tem deficiência visual, faz trabalhos esporádicos em um lava jato para complementar seus rendimentos, sendo que no dia de ontem estava trabalhando; por fim esclarece que se envolveu afetivamente com ESTEFANY pensando que a mesma tinha 16 anos, que se apaixonou por ESTEFANY e quer casar com ela, assim que ela completar a maior idade. E nada mais disse e nem lhe foi perguntado, mandou esta autoridade encerrar o presente termo, o qual depois de lido e achado conforme, vai devidamente assinado pela Autoridade, pela Escrivã e pela Declarante.

Na ocasião em que foi ouvida a vítima
ESTEFANY ALVES
em sede policial afirmou que o acusado não tinha ciência de sua idade, que mentiu para o mesmo e para os seus genitores pois tinha medo do acusado não aceitasse namorar com a mesma e mentiu pra os pais do apelante com intuito deles permitirem que ela ficasse morando com os mesmos.
¿QUE perguntada o porquê de ter mentido sobre sua idade para DHEIFEISON e os pais do mesmo, respondeu que mentiu sobre sua idade para pois teve medo que DHEIFEISON não aceitasse namorar com a mesma, e que mentiu para os pais de DHEIFEISON para que os mesmos permitissem que a informante fosse morar com o mesmo (fls. 09 do IPL)¿.

No mesmo depoimento da fase inquisitorial, a mesma confirma que após o acusado ter o conhecimento da sua idade verdadeira não teve mais relação com a mesma.
¿QUE perguntada se manteve relações sexuais com DHEIFEISON, respondeu que, sim,
durante o tempo em que mentiu sobre sua idade mantinha relações sexuais com DHEIFEISON
, com o conhecimento dos pais do mesmo,
porém, após ter informado sua idade verdadeira, os pais de DHEIFEISON proibiram que os mesmos mantivessem relações sexuais¿.

Já na fase judicial (mídia fls. 30) a adolescente relata que ao ir para Marabá com o apelante já sabia de sua idade verdadeira e que quando mantiveram relação sexual o mesmo já sabia sua idade.
¿QUE o acusado convidou para morar com ele. QUE informou sua verdadeira idade ao acusado antes de dele ir busca-lá. QUE quando teve relação sexuais com o acusado que já sabia a sua idade¿.

Observa-se que as provas orais da vítima no Inquérito Policial e em Juízo são não se
sobressai de maneira coesa e harmônica uma vez que há contradições no depoimento da ofendida.

Ressalta-se que no depoimento da vítima em Juízo a mãe de criação da adolescente estava presente ao seu lado, assim entende-se que a presença da mesma a intimidou e a fez mentir, uma vez que em fase policial em seu depoimento a vítima relatou com clareza que mentiu a idade para o acusado e a seus pais, por não desejar voltar a morar com sua genitora, pois a mesma a tratava

mal chegando a ameaçá-la de morte, e não recebia o mesmo tratamento dos filhos legítimos.
Logo observa-se que pelo desejo de não ir embora e continuar residindo na casa do acusado pela situação exposta, onde não teve êxito devido os pais do mesmo a ter levado no Conselho Tutelar levou a adolescente a mudar seu depoimento em juízo pelo sentimento de vingança.

Ainda que se dê enorme credibilidade à palavra da ofendida, em delitos de natureza sexual, é importante que sua versão para os fatos não seja contrariada por outras provas, como ocorreu no caso
sub judice
. Ora, a prática do ato sexual foi consentida pela vítima, que, segundo as provas orais amealhadas na fase de persecução penal, aparentava ter mais de 14 (quatorze) anos de idade, de modo que, é plenamente possível que o réu tenha incorrido em erro sobre a idade da vítima.

O depoimento prestado pelo acusado DHEIFFERSON SILVA RODRIGUES tanto em sede policial como em juízo são harmônicos entre si e não há contradições nos mesmos, uma vez que o apelante afirma que não sabia da verdadeira idade da vítima ao concordar que a mesma viesse morar em Marabá e que após ela confessar a sua idade
não teve mais relação sexual

com a adolescente a pedido do pai.

É bem verdade que, na presença da autoridade policial, nas (fls. 19 do IPL) ao ser interrogado pela autoridade policial sobre a idade da vítima, o apelante respondeu que a mesma lhe disse ter 16 (dezesseis) anos de idade.

Com efeito, tudo leva a crer que o acusado manteve relações sexuais com a vítima ESTEFANY ALVES DA SILVA supondo que ela era maior de 14 (quatorze) anos de idade.

Embora o inquérito policial tem valor informativo para a instauração da competente ação penal, como instrução provisória, de caráter inquisitivo, que é, entretanto, os elementos do inquérito podem influir na formação do livre convencimento do juiz para a decisão da causa quando completarem outros indícios e provas que passam pelo crivo do contraditório em juízo.

De acordo com o doutrinador Flávio Meireles Medeiros em seu
livro (Do Inquérito Policial. Porto Alegre Livraria do Advogado, 1994, p.32)
entende ser favorável ao uso das peças do inquérito policial para fundamentar uma sentença penal condenatória:
Das duas uma, ou vale ou não vale, confirmada ou não. Em nosso entender, essa prova vale, e pela seguinte razão: ela é contraditada, ela é judicializada. Embora a prova tenha sido colhida em fase anterior a instrução, os autos do inquérito passam a integrar os autos do processo. Portanto, para integrar os autos do processo, os autos policiais possuem pleno valor probante enquanto documento que são. O simples fato de estarem os autos inquisitivos no interior dos autos do processo já constitui circunstância bastante indicativa de que são submetidos ao contraditório. Os autos estão ali, as partes podem contraditá-los. Aliás, quando o acusado no interrogatório nega o fato retratado no inquérito, está, assim, a contraditar o documento inquisitivo, emprestando-lhe validade como prova.

É válido realçar neste caso penal o teor da prova testemunhal (fl. 30, mídia), vejamos:

A Testemunha
ALMIR ROGÉRIO RODRIGUES
, genitor do acusado narrou:
¿(...) Afirmou em juízo que o denunciando conheceu a vítima através de algum aplicativo da internet e tomou conhecimento quando o denunciado lhe informou sobre a adolescente.
QUE a adolescente ESTEFANY possuía 16 (dezesseis) anos e residia em Rodon do Pará.
QUE o denunciado e a vítima decidiram morar juntos na residência do informante, e que os pais da adolescente estariam de acordo. QUE em um determinado dia a vítima contou para o mesmo que mentiu sua idade e que possuía 12 (doze) anos de idade. QUE mentiu pois se não eles não iam aceitar ela em casa. QUE falou com mãe dela de criação onde trouxe os documentos da mãe. QUE falou que se eles mandassem ela de volta pra casa da mãe dela ia fugir. QUE após tomar conhecimento disto, encaminhou a vítima para o conselho tutelar e narrou os fatos(...)¿.

A testemunha
CELMA LIMA SILVA
genitora do acusado narrou:
¿(...) QUE afirmou que seu filho começou a manter contato com a adolescente ESTEFANY ALVES via internet e que pediu para morar junto com o acusado; QUE passaram a morar juntos na residência da informante, onde permaneceu por aproximadamente 5 (cinco) meses.
QUE tinha o conhecimento que a adolescente possuía 16 (dezesseis) anos de idade, por isso consentiu que a mesma morasse em sua casa.
QUE a adolescente conversava muito com seu esposo. QUE após 1 (um) mês que residia juntos, a adolescente contou para seu marido que havia mentido sua idade verdadeira, afirmando que possuía 12 (doze) anos.
QUE a adolescente disse que se mandasse ela de volta para sua casa que iria fugir.
QUE a adolescente dormia junto com o acusado;
QUE a vítima afirmava que sua mãe a maltratava.
QUE após, seu esposo procurou o conselho tutelar onde detalhou os fatos, sendo posteriormente encaminhado à delegacia de polícia. Que acha que eles mantiveram relação após a descoberta idade.

Dispõe o art. 20 do Código Penal que
"o erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite punição por crime culposo, se previsto em lei."
Considerando que "ser a vítima menor de 14 (quatorze) anos" é elemento constitutivo do delito de estupro de vulnerável, se o autor desconhece este fato, sua absolvição é medida de rigor, uma vez que não há previsão de modalidade culposa para referido crime.

O
erro de tipo
ocorre quando:
¿Não tendo conhecimento de que a vítima se amolda a uma das situações elencadas pelo caput ou pelo § 1° do art. 217- A do Código Penal, poderá ser alegado o erro de tipo.
(
Rogério Greco, c urso de direito parte especial 2012, 9° edição p. 543).

Também na mesma linha de raciocínio o doutrinador
Guilherme de Sousa Nucci em seu livro descreve:
No contexto do erro de tipo, torna-se possível que o agente imagine ter relação sexual com alguém maior de 14 anos, embora seja pessoa com 12 anos ou 13 anos, mas de compleição avantajada. Se o engano for razoável, impõe-se o reconhecimento do erro de tipo escusável (art. 20, caput, CP),
(Guilherme de Sousa Nucci 2015, edição 15° p. 1111).

Sobre o assunto, esta Corte já decidiu que o desconhecimento da idade da vítima pode circunstancialmente excluir o dolo do acusado quanto à condição de vulnerável da vítima mediante a ocorrência do chamado erro de tipo. Assim vejamos:
APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. DESCONHECIMENTO DA IDADE DA VÍTIMA. ERRO DE TIPO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELA CONDENAÇÃO DO RÉU. INVIABILIDADE. RELAÇÕES CONSENSUAIS. DECLARAÇÕES DA VÍTIMA E DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS INFORMANDO QUE A VÍTIMA MENTIU SOBRE A IDADE. ERRO DE TIPO CONFIGURADO. ABSOLVIÇÃO MAN- TIDA. PRECEDENTES DO COLENDO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO GRADUADO
. 1. Existe entendimento firmado no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o estupro de vulnerável possui presunção absoluta de violência, sendo irrelevante aspectos externos como o consentimento ou experiência sexual da vítima. 2.
Contudo, este mesmo Tribunal, possui entendimento no sentido de que o desconhecimento da idade da vítima pode, circunstancialmente, excluir o dolo do acusado quanto à condição de vulnerável, bem como descaracterizar a qualificadora do art. 213, § 1º, do CP, mediante a ocorrência do chamado erro de tipo (art. 20 do CP
).(
TJ-RR - ACr: 00006459120148230010 0000645-91.2014.8.23.0010, Relator: Des. , Data de Publicação: DJe 07/08/2019, p.).

Nesse contexto, verifica-se que restou suficientemente comprovado nos autos o
desconhecimento por parte do réu acerca da idade da vítima,
diante do relato da menor, bem como dos genitores do acusado, os quais confirmaram que a ofendida teria dito que mentiu a idade, bem como revelaram que ela sempre foi bem desenvolvida para a idade.

Além do mais, legítima a crença do acusado de que a vítima contava com 16 (dezesseis) anos de idade ou mais, uma vez que sua aparência tanto nas redes sociais onde se comunicavam e pessoalmente após se encontrarem, aparentava a idade na qual a adolescente afirmou dizendo ter.

Desse modo, o conjunto probatório produzido nos autos não se mostra apto para embasar o decreto condenatório, pois o acusado agiu com erro de tipo ao acreditar que a vítima era maior de 14 anos, erro esse considerado inevitável, invencível ou escusável, o que exclui o dolo quanto à condição de vulnerável.

Assim, embora o réu tenha confirmado que manteve relação sexual com a vítima, restou comprovado que ele não sabia a real idade desta, e que todas as relações se deram de forma consentida, desse modo, embora haja entendimento consolidado de que nos casos de relações sexuais que envolvem menor de quatorze anos a violência é presumida, o desconhecimento da idade da vítima exclui o dolo do acusado quanto à condição de vulnerável, mediante a ocorrência do chamado erro de tipo (art.
20
do
CP
).

Aliás, esse é o entendimento do Colendo STJ. Vejamos:
RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DESCONHECIMENTO ACERCA DA IDADE DA VÍTIMA. ERRO DE TIPO. REVOLVIMENTO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE.
1. Hipótese em que o réu foi denunciado pela prática de estupro de vulnerável por manter conjunção carnal com vítima menor de 14 anos, quando mantinham relacionamento afetivo. 2.
Caso em que o réu foi absolvido da prática do delito de estupro de vulnerável diante do desconhecimento da idade da vítima. 3. O desconhecimento da idade da vítima pode circunstancialmente excluir o dolo do acusado quanto à condição de vulnerável, mediante a ocorrência do chamado erro de tipo (art.
20
do
CP
).
4. A análise acerca da ocorrência de erro quanto à idade da vítima implicaria o necessário reexame do conteúdo fático-probatório dos autos, o que é vedado no julgamento do recurso especial, nos termos da Súmula 7 deste Superior Tribunal de Justiça. 5. Recurso desprovido
. (REsp 1746712/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe 22/08/2018). Grifo nosso.

Na lição de
Jorge de Figueiredo Dias
,
¿a afirmação do dolo do tipo exige antes de tudo o conhecimento (a previsão ou a representação) da totalidade dos elementos constitutivos do respectivo tipo de ilícito objetivo, da factualidade típica¿.
Portanto, para a configuração do delito de estupro de vulnerável, é necessário que o agente tenha consciência de que a vítima não possui 14 (quatorze) anos de idade completos.

Nesse sentido a lição de
Cezar Roberto Bitencourt
:
¿A consciência de todas as elementares do tipo, como elemento do dolo, deve ser atual, isto é, deve existir no momento em que a ação está acontecendo, ao contrário da consciência da ilicitude (elemento da culpabilidade), que pode ser apenas potencial.
Na verdade, não basta que a ¿consciência¿, elemento intelectual do dolo, seja meramente potencial, como ocorre na culpabilidade. Dito de outra forma, essa distinção justifica-se porque o agente deve ter plena consciência, no momento em que pratica a ação, daquilo que quer realizar conjunção carnal ou outro ato libidinoso, bem como com quem deseja realizá-lo (alguém vulnerável). Assim, o agente deve ter não apenas consciência de que pratica uma relação sexual com alguém, mas também que o faz com menor de quatorze anos ou com alguém portador de deficiência mental e, além disso, deve ter consciência também das consequências de sua ação e dos meios que utiliza para executá-la.¿

Desta forma, ausente o conhecimento deste dado da realidade, resta configurado o erro sobre elemento do tipo, o qual ¿sempre exclui o dolo, permitindo, quando for o caso, a punição pelo crime culposo, pois a culpabilidade permanece intacta. O erro de tipo inevitável exclui, portanto, a tipicidade, não por falta do tipo objetivo, mas por carência do tipo subjetivo¿.

Por conseguinte, não se fazem presentes as condições exigidas para a subsunção da conduta do acusado ao tipo penal de estupro de vulnerável, visto que teve relação sexual consentida com a menor de 14 (quatorze) anos de idade, convicto de que a idade dela era de 16 (dezesseis) anos de idade. Portanto, o réu DHEIFFERSON SILVA RODRIGUES deve ser absolvido, com fulcro no artigo
386
, inciso
III
, do
Código de Processo Penal
.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso e, no mérito,
CONCEDO PROVIMENTO
à pretensão recursal, para com base no
artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, absolver DHEIFFERSON SILVA RODRIGUES
por ausência de provas quanto à materialidade do crime de estupro de vulnerável tipificado no art. 217 -A
caput
do Código Penal Brasileiro.

É como
voto
.
Belém/PA, 21 de janeiro de 2020.
Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Relatora