Tribunal: TJPA
Processo: 0809987-02.2019.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão julgador: JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 11856 - Hospitais e Outras Unidades de Saúde
Data de julgamento: 2020-06-29

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. SAÚDE PÚBLICA. TRATAMENTO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL. INAPLICABILIDADE. FIXAÇÃO DE ASTREINTES CONTRA A FAZENDA PÚBLICA PARA ASSEGURAR O CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ADMISSIBILIDADE. É PRUDENTE A REDUÇÃO DO TETO DAS ASTREINTES. RECURSO PARCALMENTE PROVIDO.

I -

A promoção da saúde pública (continuidade de tratamento médico) é direito fundamental do cidadão e responsabilidade solidária dos entes federativos, de modo que nenhum deles poderá invocar óbice a fim de abster-se do cumprimento deste preceito constitucional.

II -
A antecipação de tutela consiste na concessão imediata da tutela reclamada na petição inicial, desde que haja prova inequívoca capaz de convencer da probabilidade do direito e, ainda, que haja perigo de dano, o que vem demonstrado nos autos.

III -
Não pode o ente federativo utilizar como argumento a reserva do possível quando a questão trata do direito à saúde do cidadão. A teoria em destaque não prevalece em relação ao direito à vida, à dignidade da pessoa humana e ao mínimo existencial.

IV -
É cabível a cominação de multa contra a Fazenda Pública por descumprimento de obrigação de fazer. As astreintes têm por finalidade constranger o devedor a cumprir o estipulado na

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0809987-02.2019.8.14.0000
AGRAVANTE: ESTADO DO PARA

PROCURADOR: LORENA DE PAULA REGO SALMAN

AGRAVADO: ANATAM FONTES BOTELHO

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. SAÚDE PÚBLICA. TRATAMENTO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL. INAPLICABILIDADE. FIXAÇÃO DE ASTREINTES CONTRA A FAZENDA PÚBLICA PARA ASSEGURAR O CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ADMISSIBILIDADE. É PRUDENTE A REDUÇÃO DO TETO DAS ASTREINTES. RECURSO PARCALMENTE PROVIDO.

I -

A promoção da saúde pública (continuidade de tratamento médico) é direito fundamental do cidadão e responsabilidade solidária dos entes federativos, de modo que nenhum deles poderá invocar óbice a fim de abster-se do cumprimento deste preceito constitucional.

II -
A antecipação de tutela consiste na concessão imediata da tutela reclamada na petição inicial, desde que haja prova inequívoca capaz de convencer da probabilidade do direito e, ainda, que haja perigo de dano, o que vem demonstrado nos autos.

III -
Não pode o ente federativo utilizar como argumento a reserva do possível quando a questão trata do direito à saúde do cidadão. A teoria em destaque não prevalece em relação ao direito à vida, à dignidade da pessoa humana e ao mínimo existencial.

IV -
É cabível a cominação de multa contra a Fazenda Pública por descumprimento de obrigação de fazer. As astreintes têm por finalidade constranger o devedor a cumprir o estipulado na decisão judicial, motivo pelo qual não poderá ter valor irrisório, e nem exorbitante, devendo ser fixada em quantia suficiente para atingir tal finalidade.

V -
Considerado os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, necessária redução do teto da multa aplicada para R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).

VI -
Recurso conhecido e parcialmente provido, apenas e tão somente para reduzir o teto da multa aplicada para R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).

ACÓRDÃO

ACORDAM
os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
dar parcial
provimento ao
recurso interposto
, nos termos do voto da relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e nove dias do mês de junho de 2020.

Este julgamento foi presidido pela Exma. Sra. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO, COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO
, interposto por
ESTADO DO PARÁ
contra decisão interlocutória proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Cível de Paragominas/PA, nos autos da
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA
(Processo nº 0800677-49.2019.8.14.0039), que deferiu o pedido de liminar pleiteada para determinar que o
ESTADO
forneça ao jurisdicionado
ANATAM FONTES BOTELHO
, o tratamento médico e hospitalar, incluindo acompanhante, bem como, disponibilizar leito em Hospital público ou particular de referência para o procedimento cirúrgico necessário, às expensas do Estado, assegurando seu direito à saúde. Decisão a ser cumprida em 48 hrs, sob pena de multa diária de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) limitada a R$ 500.0000,00 (quinhentos mil reais).

O agravante alega que o Estado do Pará é parte ilegítima para figurar no presente processo. Sustenta a inexistência de direito subjetivo tutelado de imediato, havendo políticas públicas e o comprometimento do princípio da universalidade do acesso à saúde.

Aduz que a cominação da multa por parte do MM. Juízo de base também viola a proporcionalidade e razoabilidade. Aduz também que não há possibilidade de decretação de sequestro de verbas públicas.

Por fim, requer que seja atribuído efeito suspensivo ao presente recurso, assim como seja ao final dado total provimento a este, para reformar definitivamente a decisão proferida pelo Juízo de Piso.

O efeito suspensivo foi parcialmente deferido no Id. Num. 2493916 - Pág. 1/3, apenas para limitar a multa até o teto de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).

Apesar de intimado, o agravado não apresentou contrarrazões conforme consta na certidão de Id. Num. 2740768 – Pág.1.

O Ministério Público de 2º manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do presente recurso, apenas para diminuir o teto máximo da multa aplicada. (Id. Num. 2949773).

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do recurso, pelo que passo a apreciá-lo.

Sabe-se que em sede de Agravo de Instrumento a abordagem deve ser restrita ao acerto ou não da decisão que concedeu a medida liminar, levando-se em conta a presença dos requisitos aptos a ensejarem o (in)deferimento ab initio do pleito excepcional e não do mérito da ação.

Para a concessão de efeito suspensivo ao recurso interposto, torna-se indispensável a presença de dois requisitos, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.

O desiderato do presente recurso recai sobre decisão interlocutória prolatada nos autos da demanda originária que deferiu a tutela liminar pleiteada, para garantir a prestação da assistência médica em favor do Agravado.

A preliminar arguida se confunde com o mérito do recurso, motivo pelo qual passo a apreciá-los conjuntamente.

No que tange a legitimidade passiva do agravante, ressalto que, a promoção da saúde pública é direito fundamental do cidadão e responsabilidade solidária dos entes federativos (União, Estados e Municípios), de modo que nenhum deles poderá invocar óbice a fim de abster-se do cumprimento deste preceito constitucional.

Ainda, sobre a responsabilidade solidária dos entes federados para o fornecimento de tratamento médico adequado aos necessitados, o Supremo Tribunal Federal, em caráter de repercussão geral, assim já decidiu, nestes termos:

"RECURSO EXTRAORDINARIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO A SAUDE. TRATAMENTO MEDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDARIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSAO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMACAO DE JURISPRUDENCIA.

- O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente" (STF - RG no RE 855.178/SE - Rel. Min. Luiz Fux - j. em 05.03.2015).

Oportuno destacar que o Ministro Joaquim Barbosa, do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do AI 817241/RS (julgado em 30.09.2010), insurgência interposta pelo Estado do Rio Grande do Sul, manifestou que “consolidou-se a jurisprudência desta Corte no sentido de que, embora o art. 196 da Constituição de 1988 traga norma de caráter programático, o Estado não pode furtar-se do dever de propiciar os meios necessários ao gozo do direito à saúde por todos os cidadãos. Se uma pessoa necessita, para garantir o seu direito à vida, de medicamento que não esteja na lista daqueles oferecidos gratuitamente pelas farmácias públicas, é dever solidário da União, do estado e do município fornecê-lo. Nesse sentido, AI 396.973 (rel. min. Celso de Mello, DJ 30.04.2003), RE 297.276 (rel. min. Cezar Peluso, DJ 17.11.2004) e AI 468.961 (rel. min. Celso de Mello, DJ 05.05.2004)”

Inclusive, em decisão recente, de 23/05/2019, o Supremo Tribunal Federal resolveu a questão, fixando no julgamento do RE 855178, o Tema 793, com repercussão geral reconhecida:

“Decisão: Preliminarmente, votou o Ministro Celso de Mello acompanhando o Ministro Edson Fachin na rejeição dos embargos de declaração. Na sequência, o Tribunal, por maioria, fixou a seguinte tese de repercussão geral (Tema 793): “Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro”, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, Relator para o acórdão, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não fixava tese. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 23.05.2019”.

Outrossim, não é demais lembrar, ainda, que as normas protetivas da Fazenda Pública não podem prevalecer ante garantias fundamentais previstas constitucionalmente; pelo contrário, o direito à vida sobrepõe-se a qualquer outro valor, o que afasta, igualmente, quaisquer teses relativas à falta de previsão orçamentária, como a escassez de recursos.

Portanto, a tese da reserva do possível não é oponível ao direito pretendido, que prevalece, porquanto eventuais limitações ou dificuldades financeiras não podem servir de pretexto para negar o direito à saúde e à vida, garantidos no plano constitucional.

Não há falar, igualmente, em violação aos princípios da universalidade, da isonomia e da igualdade, na medida em que é dever do Poder Judiciário, quando provocado, verificar a suficiência das medidas públicas tendentes à manutenção da saúde, a fim de garantir, repriso uma vez mais, os direitos previstos na Constituição.

Nesse sentido, trago jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. FORNECIMENTO DE TRANSPORTE. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. DIREITO CONSTITUCIONAL À SAÚDE. PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL, DA ISONOMIA, DA IGUALDADE E DA UNIVERSALIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO. TRATAMENTO FORA DO DOMICÍLIO. CABIMENTO, NO CASO.

1. A responsabilidade pelo atendimento à saúde (fornecimento de transporte para tratamento fora do domicílio) é solidária entre União, Estados e Municípios. Eventual deliberação a respeito da repartição de responsabilidade compete unicamente aos entes federativos, a ser realizada em momento oportuno, não podendo o particular ter limitado seu direito à saúde, garantido constitucionalmente, por ato da Administração Pública.

2. Eventuais limitações ou dificuldades orçamentárias não podem servir de pretexto para negar o direito à saúde e à vida, dada a prevalência do direito reclamado.

3. Não há falar, igualmente, em ofensa aos princípios da universalidade, da isonomia e da igualdade, posto que o Judiciário apenas está a ordenar o cumprimento dos dispositivos da Constituição Federal, violados quando da negativa da Administração.

4. Comprovada a necessidade da realização do exame fora do domicilio, compete aos entes públicos realizarem o atendimento integral à saúde do nascituro. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70070112719, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 25/08/2016, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 31/08/2016)

No presente caso, a demanda versa sobre direito de saúde, ou seja, o periculum in mora é iminente, haja vista que sem a prestação específica, o Agravado sofreria danos irreversíveis.

O perigo da demora, justifica-se, pela necessidade de salvaguardar determinados direitos e interesses da parte Autora que, se sujeitos ao trâmite normal do contencioso judicial, causariam a perda de interesse ou efetividade da prestação jurisdicional, o que é sabidamente vedado pelo ordenamento constitucional vigente (art. 5º, XXXV, LXXVIII, CF).

Portanto, estando preenchidos os requisitos do art. 300 do Código de Processo Civil, não há que se falar em impossibilidade de concessão de tutela antecipada.

Quanto as astreintes, aplicando-se os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sem perder de vista o caráter pedagógico, entendo prudente e razoável reduzir o teto de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) para R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), sem prejuízo das demais sanções cíveis, criminais e administrativas cabíveis, além da devida notificação ao Parquet para análise de suposto ato de improbidade administrativo, em caso de recalcitrância injustificada.

Valor este, que se mostra proporcional e se revela adequado para punir a insistência dos entes políticos em descumprir a ordem emanada do Poder Judiciário, bem como, apto a possibilitar o custeamento do tratamento necessário a agravada.

De igual modo, é plenamente cabível a imposição de crime de desobediência à pessoa do agente público, em caso de descumprimento injustificado à determinação judicial, senão vejamos:

A respeito do crime de desobediência, Cezar Roberto Bittencourt elucida que o “sujeito ativo, já que se trata de crime comum, pode ser qualquer pessoa, inclusive funcionário público, desde que não se encontre no exercício de suas funções. Relacionando-se, porém, às suas próprias atribuições funcionais, a 'desobediência' poderá configurar o crime de prevaricação, observadas as demais elementares típicas” (Tratado de Direito Penal. Volume 5. Cezar Roberto Bittencourt. 2012. p. 247).

Rogério Greco observa que, de fato, o delito de desobediência está inserido no capítulo relativo aos crimes praticados por particular contra a administração da justiça, porém, segundo referido autor, “isso, por si só, não impede possa o funcionário público ser responsabilizado por essa infração penal” (GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. Niterói/RJ: Impetus, 2008, pp. 1310/1315.), desde que a ordem não seja dada por seu superior hierárquico, caso em que apenas seria aplicável uma sanção de natureza administrativa. Outrossim, a determinação deve ter sido dirigida diretamente à autoridade do ente público responsável por seu atendimento.

Se a ordem for judicial, o entendimento supramencionado ganha maior força, pois, admitir o contrário, somente por conta da localização topológica do delito, no corpo do Código Penal, é fazer tábula rasa da obrigação inescusável do servidor de cumprir ordem judicial, gerando, assim, descrédito e falta de efetividade às decisões judiciais

O Superior Tribunal de Justiça também possui entendimento firmado no sentido de funcionário público ser sujeito ativo do crime de desobediência, quando destinatário de ordem judicial, sob pena de a determinação restar desprovida de eficácia.

Veja-se o seguinte julgado:

CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL, POR SECRETÁRIO DE SAÚDE DO ESTADO DE RONDÔNIA. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. POSSIBILIDADE DE CONFIGURAÇÃO. RECURSO PROVIDO. O funcionário público pode cometer crime de desobediência, se destinatário da ordem judicial, e considerando a inexistência de hierarquia, tem o dever de cumpri-la, sob pena da determinação judicial perder sua eficácia. Precedentes da Turma. Rejeição da denúncia que se afigura imprópria, determinando-se o retorno dos autos ao Tribunal a quo para nova análise acerca da admissibilidade da inicial acusatória. Recurso especial provido, nos termos do voto do relator. (STJ - REsp: 1173226 RO 2009/0246611-7, Relator: Ministro GILSON DIPP, Data de Julgamento: 17/03/2011, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/04/2011).

Por todo o exposto, conheço do presente recurso de Agravo de Instrumento e
dou-lhe parcial provimento
, apenas e tão somente para reduzir o teto da multa aplicada para R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).

Advirto ainda, com base no
art. 6º do CPC
que, a matéria foi analisada com base nas alegações pertinentes à análise do caso, pois o juiz não está obrigado a responder todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por elas e tampouco responder um a um todos os seus argumentos, motivo pelo qual, eventuais embargos de declaração poderão ser considerados protelatórios, sujeitando-se as partes à eventual condenação ao pagamento da multa prevista no
art. 1.026, § 2º, do CPC.

É como voto.

Belém, 29 de junho de 2020.

JUÍZA CONVOCADA EVA DO AMARAL COELHO

RELATORA

Belém, 23/07/2020