Tribunal: TJPA
Processo: 0003392-64.2017.8.14.0008
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-09-17

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO ? ART. 33 DA LEI 11.343/2006 - PRELIMINAR ? NULIDADE POR QUEBRA DA IMPARCIALIDADE DO JULGADOR ? REJEIÇÃO ? AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO ? MÉRITO ? PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS - IMPROCEDENTE ? EXISTÊNCIA DE AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO ? DEMONSTRADA HABITUALIDADE NA PRÁTICA DE CRIMES ? PRECEDENTE DO STJ - PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO ? IMPROCEDÊNCIA ? RÉU NÃO PREENCHE OS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP ? PENA SUPERIOR A 04 ANOS ? RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.1. PRELIMINAR ? NULIDADE POR QUEBRA DA IMPARCIALIDADE DO JULGADOR ? REJEIÇÃO ? AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO ? Sabe-se que a alegação de nulidade processual deve vir acompanhada de demonstração do efetivo prejuízo suportado por uma das partes do processo. Inclusive, é o que dispõe de forma expressa o art. 563 do CPP.2. In casu, a defesa pleiteia a nulidade, sem sem apresentar qualquer justificativa ou fundamentação, no sentido de demonstrar algum prejuízo sofrido pelo apelante, que prejudica a análise do pleito, o qual segue indeferido. 3. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº. 11.343/2006 ? O pleito de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da lei nº. 11.343/2006, não merece prosperar, posto que é inaplicável ao réu, uma vez que o mesmo não preenche os requisitos necessários para o benefício, uma vez que a certidão de antecedentes criminais, constante à fl. 100-v demonstra que o réu responde vários outros processos criminais, inclusive uma sentença condenatória por crime de trafico de dorgas, que se encontra em sede de recurso de apelação. 4. É importante esclarecer que apesar de não ser possível utilizar ações penais em curso para majorar a pena-base, o STJ já firmou entendimento de que a existência de processos criminais e inqueritos policiais em andamento afastam a incidencia da causa especial de diminuição de pena do art. 33, §4º da lei de Drogas. 5. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO ? IMPROCEDÊNCIA ? RÉU NÃO PREENCHE OS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP - não merece prosperar, posto que o réu não preenche os requisitos do art. 44 do CPB, uma vez que foi condenado a pena de 05 anos e 06 meses de reclusão, portanto pena superior a 04 anos.6. Ressalte-se que os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal são cumulativos, portanto, se o agente não possui um deles, não faz jus ao benefício. 7. O regime inicial de cumprimento de pena deve ser mantido em semiaberto.8. Recurso conhecido e desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do estado do Pará, à unanimidade de votos, em conheço do recurso e nego-lhe provimento, nos termos da fundamentação do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador - Relator Mairton Marques Carneiro. O julgamento do presente feito foi presido pelo Exmo. Des. Raimundo Holanda Reis.

Inteiro teor:
Tribunal de Justiça do Estado do Pará
Gabinete do Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

ACÓRDÃO nº.:
APELAÇÃO CRIMINAL: 0003392-64.2017.814.0008.
APELANTE: FRANCISCO DIONAI DA SILVA SOBRINHO.
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: Dr. HAMILTON NOGUEIRA SALAME.
RELATOR: Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO.
EMENTA: APELAÇÃO - ART. 33 DA LEI 11.343/2006 - PRELIMINAR - NULIDADE POR QUEBRA DA IMPARCIALIDADE DO JULGADOR - REJEIÇÃO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO - MÉRITO - PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS - IMPROCEDENTE - EXISTÊNCIA DE AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO - DEMONSTRADA HABITUALIDADE NA PRÁTICA DE CRIMES - PRECEDENTE DO STJ - PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO - IMPROCEDÊNCIA - RÉU NÃO PREENCHE OS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP - PENA SUPERIOR A 04 ANOS - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1.

PRELIMINAR - NULIDADE POR QUEBRA DA IMPARCIALIDADE DO JULGADOR - REJEIÇÃO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO
-
Sabe-se que a alegação de nulidade processual deve vir acompanhada de demonstração do efetivo prejuízo suportado por uma das partes do processo. Inclusive, é o que dispõe de forma expressa o art. 563 do CPP.
2.

In casu, a defesa pleiteia a nulidade, sem sem apresentar qualquer justificativa ou fundamentação, no sentido de demonstrar algum prejuízo sofrido pelo apelante, que prejudica a análise do pleito, o qual segue indeferido.
3.

PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº. 11.343/2006
- O pleito de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da lei nº. 11.343/2006, não merece prosperar, posto que é inaplicável ao réu, uma vez que o mesmo não preenche os requisitos necessários para o benefício, uma vez que a certidão de antecedentes criminais, constante à fl. 100-v demonstra que o réu responde vários outros processos criminais, inclusive uma sentença condenatória por crime de trafico de dorgas, que se encontra em sede de recurso de apelação.
4.

É importante esclarecer que apesar de não ser possível utilizar ações penais em curso para majorar a pena-base, o STJ já firmou entendimento de que a existência de processos criminais e inqueritos policiais em andamento afastam a incidencia da causa especial de diminuição de pena do art. 33, §4º da lei de Drogas.
5.

PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO - IMPROCEDÊNCIA - RÉU NÃO PREENCHE OS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP
-
não merece prosperar, posto que o réu não preenche os requisitos do art. 44 do CPB, uma vez que foi condenado a pena de 05 anos e 06 meses de reclusão, portanto pena superior a 04 anos.
6.

Ressalte-se que os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal são cumulativos, portanto, se o agente não possui um deles, não faz
jus
ao benefício.
7.

O regime inicial de cumprimento de pena deve ser mantido em semiaberto.
8.

Recurso conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do estado do Pará, à unanimidade de votos, em
conheço do recurso e nego-lhe provimento,
nos termos da fundamentação do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador - Relator Mairton Marques Carneiro. O julgamento do presente feito foi presido pelo Exmo. Des. Raimundo Holanda Reis.

Belém, 16 de setembro de 2020.

Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO

Relator
APELAÇÃO CRIMINAL: 0003392-64.2017.814.0008.
APELANTE: FRANCISCO DIONAI DA SILVA SOBRINHO.
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: Dr. HAMILTON NOGUEIRA SALAME.
RELATOR: Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO.
R e l a t ó r i o

FRANCISCO DIONAI DA SILVA SOBRINHO
, interpôs recurso de apelação contra a sentença do MM. Juízo de Direito da Vara Criminal de Barcarena, que a condenou a 05 anos e 06 meses de reclusão e 500 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, pela prática dos crimes descritos no art. 33,
caput
da lei 11.343/2006.

Narra a peça acusatória que no dia 15 de março de 2017, pela parte da manhã, uma guarnição da polícia militar realizava rondas, ocasião em que se depararam com o denunciado FRANCISCO DIONAI DA SILVA SOBRINHO, em atitude suspeita, na rua atrás do Hospital Municipal, bairro Aguas Verdes, município de Barcarena.

Relata que diante dos fatos, os policiais militares abordaram o acusado e realizaram a revista pessoal, tendo sido encontrado com o mesmo uma bolsa vermelha, a qual guardava a quantia de R$11,50 (onze reais e cinquenta centavos) e 20 papelotes de substância entorpecente conhecida como ¿Cocaína¿.

Informa que o acusado foi conduzido a delegacuia de policia, juntamente com os entorpecentes apreendidos, para que fossem tomadas as providências.

O Ministério Público, verificando indícios de autoria e materialidade, ofereceu denúncia contra a apelante pela suposta prática dos crimes descritos nos art. 33,
caput
da lei nº. 11.343/06.

A denúncia foi recebida em 30.01.2018, conforme se observa à fl.57.

Instruído e tramitado o processo, fora proferida sentença, às fls. 86/89, a qual julgou procedente a acusação, para condenar a apelante pelo crime descrito no art. 33 da lei nº. 11.343/2006.

Inconformado com a sentença, o apelante interpôs recurso de apelação e apresentou as razões recursais às fls. 103/106, pugnando, preliminarmente, pela nulidade da sentença, em razão da quebra da imparcialidade do julgador a quo. No mérito, pleiteou a aplicação da redução prevista no §4º do art. 33 d alei nº. 11.343/2006, substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Em contrarrazões, às fls. 109/111-v, o Ministério Público manifesta-se pelo conhecimento e no mérito pelo desprovimento do recurso, para manutenção da sentença combatida.

A Procuradoria de Justiça, às fls. 118/121-v, manifesta-se pelo parcial conhecimento e, no mérito, pelo desprovimento do recurso de apelação.

É o relatório que submeto à revisão, sugerindo a inclusão em pauta virtual.

Belém, 16 de setembro de 2020.

Des.
MAIRTON MARQUES CARNEIRO

Desembargador Relator
APELAÇÃO CRIMINAL: 0003392-64.2017.814.0008.
APELANTE: FRANCISCO DIONAI DA SILVA SOBRINHO.
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: Dr. HAMILTON NOGUEIRA SALAME.
RELATOR: Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

VOTO
:

A presente apelação foi interposta em consonância com os pressupostos e condições para sua admissibilidade. Assim, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Preliminar - Nulidade por quabra de imparcialidade do julgador.

A defesa do apelante aduz a existência de nulidade em razão da quebra de imparcialidade do Magistrado, requerendo o retorno do autos ao Juizo a quo, para prolação de nova sentença.

Verifico que a alegação foi ventilada somente ao final do apelo, sem apresentar as razoes, pelas quais o Magistrado a quo teria atuado com parcialidade.

Sabe-se que a alegação de nulidade processual deve vir acompanhada de demonstração do efetivo prejuízo suportado por uma das partes do processo. Inclusive, é o que dispõe de forma expressa o art. 563 do CPP:

¿Art
.
563
. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa¿

In casu, a defesa pleiteia a nulidade, sem sem apresentyar qualquer justificativa ou fundamentação, no sentido de demonstrar algum prejuízo sofrido pelo apelante, que prejudica a análise do pleito, o qual segue indeferido.

Segue jurisprudência no assunto:
PROCESSUAL PENAL. JÚRI. INTERROGATÓRIO DA RÉ. CONDUTA DO JUIZ. FIRMEZA.
QUEBRA DA IMPARCIALIDADE. AUSÊNCIA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO.
1 - A condução pelo togado do interrogatório da ré, durante o júri, de forma firme e até um tanto rude, não importa, necessariamente, em quebra da imparcialidade do magistrado e nem influência negativa nos jurados, tanto mais se, como na espécie, sequer recurso sobre o mérito da condenação apresentou a defesa. 2 - O mesmo se diga quanto a ter a juíza perguntado à ré se esta tinha ameaçado testemunha, conforme telefonema que recebera a magistrada momentos antes da sessão de julgamento, porquanto teve a defesa oportunidade de se manifestar, bem assim a própria ré que negou o fato. 3 - Em matéria de nulidade, no processo penal, como cediço, há de ser demonstrado prejuízo, ausente na espécie. 4 - Ordem denegada. (STJ, Sexta Turma, HC 410.161/PR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 17/04/2018)

Preliminar segue rejeitada.

MÉRITO.

Pleito de aplicação do §4º do art. 33 d alei nº. 11.343/2006.

O pleito de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da lei nº. 11.343/2006, não merece prosperar, posto que é inaplicável ao réu, uma vez que o mesmo não preenche os requisitos necessários para o benefício, uma vez que a certidão de antecedentes criminais, constante à fl. 100-v demonstra que o réu responde vários outros processos criminais, inclusive uma sentença condenatória por crime de trafico de dorgas, que se encontra em sede de recurso de apelação.

É importante esclarecer que apesar de não ser possível utilizar ações penais em curso para majorar a pena-base, o STJ já firmou entendimento de que a existência de processos criminais e inqueritos policiais em andamento afastam a incidencia da causa especial de diminuição de pena do art. 33, §4º da lei de Drogas.

Segue jurisprudência no assunto:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA NÃO CONFIGURADA. PACIENTE PRIMÁRIO. ART. 63 DO CÓDIGO PENAL - CP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA AFASTADA. MANTIDA ATENUANTE DE MENORIDADE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06). VEDAÇÃO. PROCESSOS EM ANDAMENTO.
DEMONSTRADA HABITUALIDADE NA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS
. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
2. O art. 63 do Código Penal - CP dispõe que a reincidência está configurada somente quando o agente comete novo delito depois do trânsito em julgado de sentença anterior, o que não ocorreu no caso em análise. Precedentes. Na hipótese, verifica-se na folha de antecedentes criminais do paciente que até a data da prática do delito ele era primário. Dessa forma, a condenação que o paciente possui em outro processo não pode configurar para reincidência, devendo a pena ser redimensionada.
3. A causa redutora de pena prevista no § 4º do art. 33, da Lei n. 11.343/06 poderá ser aplicada quando cumpridos os seguintes requisitos: ser primário, possuir bons antecedentes, não dedicar-se a atividades criminosa e não integrar organização criminosa. De acordo com a jurisprudência desta Quinta Turma,
é possível utilizar processos em andamento para justificar o afastamento da benesse em questão quando comprovem que o agente se dedicava ao tráfico ilícito de entorpecentes
, como no caso dos autos. Dessa forma, não resta evidenciado o constrangimento ilegal, haja vista que o processo anterior que o paciente possui é pela prática do delito de tráfico de drogas, e, assim sendo, mesmo que na época dos fatos não houvesse o trânsito em julgado, resta demonstrada a habitualidade na prática do delito pelo paciente. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena total do paciente para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial fechado, mantidos os demais termos da condenação.
(STJ, Quinta Turma, HC 365.103/RJ, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 02/10/2018).

Em sendo assim, não é possível a aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no art.33, §4º da Lei de Drogas.

Pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito
.

O pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, não merece prosperar, posto que o réu não preenche os requisitos do art. 44 do CPB, uma vez que foi condenado a pena de 05 anos e 06 meses de reclusão, portanto pena superior a 04 anos.

O art. 44 do CP dispõe:
Art. 44.
As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I
- aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II
- o réu não for reincidente em crime doloso;
III
- a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Ressalte-se que os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal são cumulativos, portanto, se o agente não possui um deles, não faz
jus
ao benefício.

O regime inicial de cumprimento de pena deve ser mantido em semiaberto.

Ante o exposto, pelos fundamentos constantes no presente voto,
conheço do recurso e nego-lhe provimento, para manter a sentença guerreada.

É como voto.

Belém, 16 de setembro de 2020.

Des.
MAIRTON MARQUES CARNEIRO

Desembargador Relator