Tribunal: TJPA
Processo: 0001240-69.2008.8.14.0069
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão julgador: JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10540 - Competência Tributária
Data de julgamento: 2020-06-15

Ementa:
EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INTIMAÇÃO PRÉVIA DA FAZENDA PÚBLICA, NOS TERMOS DO § 4º DO ART. 40 DA LEI 6.830/80. AUSÊNCIA. NORMA DE NATUREZA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. PRECEDENTE DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Em se tratando de execução fiscal, o juiz poderá reconhecer a prescrição intercorrente, desde que ouvida previamente a Fazenda Pública, nos termos do § 4º do art. 40 da Lei 6.830/1980;

2. A prescrição intercorrente foi decretada sem a oitiva prévia da Fazenda Pública, surgindo
error in procedendo
, trazendo como consequência a anulação da sentença;

3. O art. 40, § 4º, LEF, é norma de natureza processual, portanto tem aplicabilidade imediata, para anular a sentença, inclusive aos processos em curso. Precedente do STJ;

4. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0001240-69.2008.8.14.0069
APELANTE: ESTADO DO PARA

APELADO: MALACARNE MADEIRAS INDUSTRIA E COMERCIO LTDA - ME

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INTIMAÇÃO PRÉVIA DA FAZENDA PÚBLICA, NOS TERMOS DO § 4º DO ART. 40 DA LEI 6.830/80. AUSÊNCIA. NORMA DE NATUREZA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. PRECEDENTE DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Em se tratando de execução fiscal, o juiz poderá reconhecer a prescrição intercorrente, desde que ouvida previamente a Fazenda Pública, nos termos do § 4º do art. 40 da Lei 6.830/1980;

2. A prescrição intercorrente foi decretada sem a oitiva prévia da Fazenda Pública, surgindo
error in procedendo
, trazendo como consequência a anulação da sentença;

3. O art. 40, § 4º, LEF, é norma de natureza processual, portanto tem aplicabilidade imediata, para anular a sentença, inclusive aos processos em curso. Precedente do STJ;

4. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos e discutidos os presentes autos, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer e dar provimento ao recurso de apelação, na conformidade do voto da relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos quinze dias do mês de junho de 2020.

Este julgamento foi presidido pela Exma. Sra. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

RELATÓRIO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
ESTADO DO PARÁ,
em face da sentença, proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Única de Pacajá, que declarou extinto a Execução Fiscal em face da ocorrência da prescrição intercorrente do crédito tributário.

O Estado do Pará interpôs o presente recurso de apelação (ID nº 2625470), alegando, em síntese, que não ocorreu a prescrição intercorrente, bem como que, inexistiu inércia por parte do exequente.

Por fim, pugna pelo integral provimento do presente recurso, com o reconhecimento da não incidência da prescrição intercorrente, para restabelecer a plena validade e exigibilidade do crédito tributário.

Não foram ofertadas contrarrazões recursais.

O Ministério Público se absteve de intervir no feito, ante a ausência de interesse social apto a atrair a intervenção do Procurador.

É o sucinto relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Cinge-se a questão à análise se configurou ou não a prescrição intercorrente da ação de execução fiscal para cobrança de ICMS.

Prescrição tributária, em apertada síntese, é o lapso temporal dentro do qual a Fazenda Pública, por meio do seu procurador, deverá inscrever o crédito em dívida ativa, ajuizar a execução fiscal e, ainda, exercer, em certa medida, o direito de ação. Se a ação foi ajuizada, mas dentro de certo tempo, não houve a citação ou a localização de bens do devedor para a penhora, fala-se em prescrição intercorrente: prescrição no decurso do processo judicial.

A Lei de Execução Fiscal, em seu art. 40, § 4º, instituiu a possibilidade de o juiz decretar,
ex officio
, a prescrição intercorrente, configurada quando, proposta a execução fiscal e decorrido o prazo de suspensão, o feito permanecer paralisado por mais de cinco anos, desde que antes seja intimada a Fazenda Pública:

Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.

(...)

§ 4º Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.

Sobre o dispositivo transcrito, Leonardo Carneiro da Cunha apresenta seu escólio:

“Nos termos do
§ 4º do art. 40 da Lei 6.830/1980
, é possível ao juiz, na execução fiscal, reconhecer de ofício a prescrição intercorrente, desde que ouvida previamente a Fazenda Pública. O contraditório deve, nesse caso, ser instalado para oportunizar à Fazenda Pública demonstrar a eventual existência de alguma causa suspensiva ou interruptiva da prescrição e, enfim, para que possa contribuir com o convencimento do magistrado, instaurando um diálogo entre parte e juiz, no que se asseguram a cooperação (CPC, art. 6º e o contraditório (CPC, art. 10). (A Fazenda pública em Juízo. 13ª ed. Forense. 2016. p. 441)”.

Acerca das consequências da ausência de intimação prévia da Fazenda Pública para se manifestar acerca da prescrição intercorrente, o Douto professor assim leciona:

Se o juiz decretar a prescrição intercorrente, sem a prévia audiência da Fazenda Pública, será nula a decisão, em razão de um erro in procedendo. Não havendo prévia audiência da Fazenda Pública, exsurgirá manifesto
error in procedendo
, ou seja, um vício no procedimento ou um equívoco na aplicação de regras procedimentais pelo juízo de primeira instância, cabendo apelação para que se anule a sentença que extinguir a execução fiscal. (Ob. cit.).

Neste sentido é o entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO - EXECUÇO FISCAL - PRESCRIÇO INTERCORRENTE - RECONHECIMENTO DE OFÍCIO - PRÉVIA OITIVA DA FAZENDA PÚBLICA - NECESSIDADE - PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO - RECURSO PROVIDO.

1. O contraditório é princípio que deve ser respeitado ao longo de todo o processo, especialmente nas hipóteses de declaração da prescrição ex officio.

2.
É cabível o reconhecimento de ofício da prescrição intercorrente em execução fiscal desde que a Fazenda Pública seja previamente intimada a se manifestar, possibilitando-lhe a oposição de algum fato impeditivo à incidência da prescrição. Precedentes
.

3. Recurso ordinário em mandado de segurança provido.”

(RMS 39.241/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013). (GRIFO)

PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇO INTERCORRENTE. NECESSIDADE DE PRÉVIA SUSPENSO DO FEITO POR UM ANO, NA FORMA DO ART. 40 DA LEI N. 6.830/80. SÚMULA N. 314 DESTA CORTE. NECESSIDADE DE PRÉVIA OITIVA DO FISCO ANTES DA DECRETAÇO DA PRESCRIÇO INTERCORRENTE. ENTENDIMENTO ADOTADO EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO, NA FORMA DO ART. 543-C, DO CPC.

1. O Tribunal de origem entendeu, em síntese, que, diante das inovações introduzidas pela Emenda Constitucional n. 45/04 e pela Lei Complementar n. 118/05, não mais seria necessário o respeito ao rito do art. 40 da Lei n. 6.830/80 para se decretar a prescrição intercorrente, de forma que a celeridade processual, a necessidade de atuação diligente do Procurador da Fazenda e a interrupção da prescrição pelo despacho do juiz que ordena a citação, apontam no sentido de que de prescrição intercorrente tem início assim que a prescrição da ação é interrompida, dispensando, portanto, a prévia suspensão do feito por um ano e seu arquivamento para o início do lapso prescricional intercorrente.

2. Cumpre registrar que o fundamento do acórdão recorrido que entendeu pela aplicação da Emenda Constitucional n. 45/04 é de tal forma genérico que não impossibilita o conhecimento do recurso especial por ausência de interposição de recurso extraordinário, o que afasta a aplicação da Súmula n. 126 desta Corte.

3. O acórdão recorrido contrariou o disposto na Súmula n. 314/STJ, na qual este Tribunal consolidou o entendimento no sentido de que a prescrição intercorrente somente tem início após a suspensão do processo por um ano, ainda que desnecessária a intimação da Fazenda da decisão que arquiva o feito, na forma do art. 40 da Lei n.6.830/80.

4.
A Primeira Seção desta Corte, quando do julgamento do REsp 1.102.554/MG, consolidou entendimento no sentido de ser necessária a prévia oitiva da Fazenda Pública antes da decretação ex officio da prescrição intercorrente
.

5. Recurso especial provido para afastar a prescrição e determinar o regular processamento da execução fiscal.

(REsp 1230558/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/04/2011, DJe 28/04/2011) (grifo).

No caso dos autos, a despeito do expresso comando legal do
§4º, do art. 40, da LEF
, o digno Juízo
a quo
proferiu a sentença ora impugnada sem que houvesse a prévia intimação da Fazenda Pública Estadual acerca da declaração da prescrição intercorrente.

Neste sentido já decidiu o STJ:

EMENTA TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL.
EXECUÇO FISCAL. PRESCRIÇO INTERCORRENTE. DECRETAÇO DE OFÍCIO. DIREITO PATRIMONIAL. POSSIBILIDADE, A PARTIR DA LEI 11.051/2004. 1. A jurisprudência do STJ sempre foi no sentido de que "o reconhecimento da prescriç
ão nos processos executivos fiscais, por envolver direito patrimonial, não pode ser feita de ofício pelo juiz, ante a vedação prevista no art. 219, § 5º, do Código de Processo Civil" (RESP 655.174/PE, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 09.05.2005). 2. Ocorre que o atual
parágrafo 4º do art. 40 da LEF (Lei 6.830/80)
, acrescentado pela Lei 11.051, de 30.12.2004 (art. 6º), viabiliza a decretação da prescrição intercorrente por iniciativa judicial, com a única condição de ser previamente ouvida a Fazenda Pública, permitindo-lhe argüir eventuais causas suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional.
Tratando-se de norma de natureza processual, tem aplicação imediata, alcançando inclusive os processos em curso
, cabendo ao juiz da execução decidir a respeito da sua incidência à hipótese dos autos. 3. Recurso especial a que se dá provimento.

(STJ - REsp 873.271 RS 2006/0167856-0, Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Data de Julgamento: 06/03/2007, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/03/2007) (GRIFO)

Com efeito, quando a lei, seja material, seja processual, determina o reconhecimento de ofício da prescrição, faz referência, tão somente, à dispensa de provocação da parte beneficiada pelo decreto de prescrição, possibilitando a iniciativa do próprio juízo, mas, de forma alguma, dispensa a regular intimação da parte a quem a prescrição prejudica, para que se atenda, desta forma, aos princípios maiores do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal (art. 5º, LIV e LV, da CF/88), já que a parte tem o direito de tomar ciência prévia dos atos processuais que concorrem para extinção do seu direito.

Ainda, sobre a necessidade previa de intimação da Fazenda Pública para declarar a prescrição intercorrente nos moldes do
§ 4º do art. 40 da LEF
, este E. Tribunal se posiciona neste sentido:

APELAÇO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇO FISCAL. ICMS. MARCO INTERUPTIVO DA PRESCRIÇO. PRESCRIÇO INTERCORRENTE. DECLARAÇO DE OFÍCIO. IMPRESCINDÍVEL INTIMAÇO PESSOAL DO REPRESENTANTE DA FAZENDA. AUSÊNCIA DE INÉRCIA OU ABANDO
NO DA CAUSA PELA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL. OBSERVÂNCIA DA SÚMULA 106 DO STJ. PRESCRIÇO INTERCORRENTE NO CONFIGURADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I - Ante o disposto no art. 14, do CPC/2015, tem-se que a norma processual não retroagirá, de maneira que devem ser respeitados os atos processuais e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da lei revogada. Desse modo, hão de ser aplicados os comandos insertos no CPC/1973, vigente por ocasião da publicação e da intimação da decisão guerreada.

II - Em execução fiscal, para a cobrança de créditos tributários, o marco interruptivo da prescrição é a citação pessoal feita ao devedor (quando aplicável a redação original do inciso I do parágrafo único do art. 174 do CTN) ou o despacho do juiz que ordena a citação (após a alteração do art. 174 do CTN pela Lei Complementar 118/2005), os quais retroagem à data do ajuizamento da execução.

III - Para a declaração de ofício da prescrição intercorrente na execução fiscal, necessário se faz a intimação prévia do representante da Fazenda para se manifestar, oportunizando-lhe a alegação de algum fato interruptivo ou suspensivo da prescrição
. Do contrário, não há falar na ocorrência de inércia ou abandono da causa pela Fazenda.

(2016.03051718-57, 162.717, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 2016-07-25, Publicado em 2016-08-02) – (grifo).

EMENTA

APELAÇO CÍVEL- EXECUÇO FÍSCAL- PRESCRIÇO PREVISO ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL- PRESCRIÇO INTERCORRENTE - NE
CESSIDADE DE PRÉVIA INTIMAÇO DA FAZENDA PÚBLICA - OBSERVÂNCIA AO DISPOSTO NO ART. 40, §4º DA LEF - REFORMA DA SENTENÇA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇO DO VOTO DECISO UNÂNIME.

1- O Magistrado n
ão obedeceu ao procedimento legal para extinguir o processo com resolução do mérito pela ocorrência de prescrição intercorrente, uma vez que não há nos autos qualquer decisão determinando a suspensão da execução e/ou o arquivamento do feito.

2- Recurso conhecido e provido.

(2016.02574590-12, 161.641, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 2016-06-13, Publicado em 2016-06-29)

APELAÇO CÍVEL. EXECUÇO FISCAL. IPTU. PRESCRIÇO ORIGINÁRIA DO EXERCÍCIO DE 2004. ART. 174, I, DO CTN. PRESCRIÇO I
NTERCORRENTE DOS EXERCÍCIOS DE 2005 A 2008. NO OCORRÊNCIA.
AUSÊNCIA DE INTIMAÇO PESSOAL DA FAZENDA PÚBLICA. INTELIGÊNCIA DO ART. 25 DA LEF
. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(2015.00498398-73, 143.156, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN - JUIZA CONVOCADA, Órgão Julgador 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 2015-02-09, Publicado em 2015-02-19)

Assim, torna-se imprescindível a intimação pessoal da Fazenda Pública, em sede de execução fiscal, antes da decisão que decreta a prescrição intercorrente (
art. 40, §4º, da LEF
).

Ante tais considerações,
CONHEÇO DA APELAÇÃO e DOU-LHE PROVIMENTO
,
para cassar a sentença apelada e determinar o retorno dos autos ao juízo de origem para o devido prosseguimento do feito.

É como voto.

Belém, 15 de junho de 2020.

JUÍZA CONVOCADA EVA DO AMARAL COELHO

RELATORA

Belém, 23/07/2020