Tribunal: TJPA
Processo: 0001110-14.2015.8.14.0076
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2020-11-16

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO. REJEITADA. MÉRITO. CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL CPMA-001/2012 (EDITAL N.º 001/2013). SENTENÇA QUE CONCEDEU A SEGURANÇA PLEITEADA. CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO EM EDITAL. EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME APÓS A IMPETRAÇÃO DA AÇÃO MANDAMENTAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DAS CORTES SUPERIORES E DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SEGURANÇA MANTIDA, CONTUDO ALTERADO OS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. EXCLUSÃO DAS ASTREINTES ANTE A ALTERAÇÃO DOS FUNDAMENTOS PARA A CONCESSÃO DA SEGURANÇA. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. À UNANIMIDADE. 1-Preliminar de perda do Objeto sob alegação de nomeação espontânea da Apelada. No caso dos autos, a Apelada impetrou Mandado de Segurança em 24.04.2015, requerendo a sua nomeação do cargo de Auxiliar Administrativo diante da alegada existência de cargos efetivos vagos e da contratação de servidores temporários. 2-Da análise dos autos, observa-se que não fora juntada a portaria de nomeação da Apelada, havendo tão-somente ficha financeira da impetrante (Id 2775496 -Pág. 24) que demonstra que sua admissão ocorrera em 14.09.2015, portanto, após a concessão da medida liminar que determinou sua nomeação sob pena de multa diária, decisão prolatada em 28.04.2015, de forma que o conjunto probatório não demonstra que o Ente Municipal tenha realizado a nomeação espontânea da Apelada de forma espontânea. Preliminar rejeitada. 3- Mérito. A questão cinge-se em verificar se a Impetrante, aprovada dentro do número vagas ofertadas no certame, possui direito subjetivo à nomeação, bem como, a possibilidade de revogação/redução das astreintes e a possibilidade de aplicação de multa diária na pessoa do gestor público. 4-Da análise dos autos, observa-se que o referido concurso destinou 210 (duzentas e dez) vagas para o cargo pleiteado pela Impetrante (Id 2775488 - Pág. 24), tendo esta sido aprovada na 194ª colocação (Id 2775489 - Pág. 6), ou seja, dentro do número de vagas previsto no Edital nº 02/2016, tendo sido homologado em 25.03.2014, cujo prazo de validade previsto é de 02 anos (Id 2775489 - Pág. 4). 5-O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 598.099/MS, sob a sistemática de Repercussão Geral (tema 161) , firmou o entendimento de que, dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito subjetivo do candidato e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Com efeito, a expiração do prazo de validade do certame cria o dever de nomeação para a Administração em relação aos candidatos aprovados dentre as vagas ofertadas. Precedentes. 6-Entretanto, se dentro do prazo de validade do concurso houver comprovada preterição, o candidato passará a ter imediato direito subjetivo à nomeação, consoante dispõe a Súmula nº 15 do STF. 7-Na situação dos autos a Impetrante não comprovou a existência de temporários ocupando o cargo de professor nível II, não comprovando a preterição, sendo certo que o fato de terem sido contratados temporários ainda na vigência do certame, não comprova por si só a existência de cargo de provimento efetivo vago para o qual a apelante prestou o concurso. 8-Contudo, observa-se que no curso do presente mandado de segurança, pelo decurso do tempo, já ocorreu a expiração do prazo de validade do concurso, situação que configura a consumação do Direito Líquido e Certo da impetrante à nomeação e posse no cargo pleiteado. Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça. 9-Deste modo, estando demonstrado o direito líquido e certo da Impetrante de ser nomeada no cargo para o qual foi aprovada, deve ser mantida a sentença pelos fundamentos aqui expostos. 10-A seu turno, em relação a fixação das astreintes, tem-se que foram fixadas por ocasião do deferimento da medida liminar, contudo, observando que concluiu-se na análise da presente apelação que o Mandado de Segurança fora impetrado no curso de validade do certame e que a Apelada não logrou êxito em demonstrar sua preterição em relação a existência de temporários, mostra-se incabível sua manutenção, pelo que merece reforma a sentença para excluir as astreintes fixadas. 11- Apelação e Reexame necessário conhecidos e parcialmente providos, apenas para excluir as astreintes fixadas, mantendo-se a sentença nos termos da fundamentação aqui apresentada. À unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em CONHECER DA APELAÇÃO E DO REEXAME NECESSÁRIO, DANDO-LHES PARCIAL PROVIMENTO, extinguindo o processo sem resolução de mérito, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 33ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 16 à 23 de novembro de 2020. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0001110-14.2015.8.14.0076
APELANTE: MUNICIPIO DE ACARA

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE ACARÁ

APELADO: MIRLENA ROSA PEREIRA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO
. MANDADO DE SEGURANÇA.
PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO. REJEITADA. MÉRITO.
CONCURSO

PÚBLICO MUNICIPAL CPMA-001/2012 (EDITAL N.º 001/2013). SENTENÇA QUE CONCEDEU A SEGURANÇA PLEITEADA. CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO EM EDITAL. EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME APÓS A IMPETRAÇÃO DA AÇÃO MANDAMENTAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DAS CORTES SUPERIORES E DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SEGURANÇA MANTIDA, CONTUDO ALTERADO OS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. EXCLUSÃO DAS
ASTREINTES ANTE A ALTERAÇÃO DOS FUNDAMENTOS PARA A CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

REEXAME NECESSÁRIO E
APELAÇÃO CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
À UNANIMIDADE.

1-
Preliminar de perda do Objeto sob alegação de nomeação espontânea da Apelada.
No caso dos autos, a Apelada impetrou Mandado de Segurança em 24.04.2015, requerendo a sua nomeação do cargo de Auxiliar Administrativo diante da alegada
existência de cargos efetivos vagos e da co
ntratação de servidores temporários.

2-
Da análise dos autos, observa-se que não fora juntada a portaria de nomeação da Apelada, havendo tão-somente ficha financei
ra da impetrante (Id
2775496 -Pág. 24) que demonstra que sua admissão ocorrera em 14.09.2015, portanto, após a concessão da medida liminar que determinou sua nomeação sob pena de multa diária, decisão prolatada em 28.04.2015, de forma que o
conjunto probatório não demonstra que o Ente Municipal tenha realizado a nomeação espontânea da Apelada de forma espontânea.
Preliminar rejeitada.

3-
Mérito
. A questão cinge-se
em verificar se a Impetrante, aprovada dentro do número vagas ofertadas no certame, possui direito subjetivo à nomeação
, bem como, a possibilidade de
revogação/redução das astreintes e a possibilidade de aplicação de multa diária na pessoa do gestor público.

4-Da análise dos autos, observa-se que o referido concurso destinou 210 (duzentas e dez) vagas para o cargo pleiteado pela
Impetrante (Id
2775488 - Pág. 24
), tendo esta sido aprovada na 194ª colocação (Id
2775489 - Pág. 6
), ou seja, dentro do número de vagas previsto no

Edital nº 02/2016, tendo sido homologado em 25.03.2014, cujo prazo de validade previsto é de 02 anos (Id
2775489 - Pág. 4).

5-O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 598.099/MS, sob a sistemática de
Repercussão Geral (
tema

161
)
, firmou o entendimento de que, dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito subjetivo do candidato e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Com efeito, a expiração do prazo de validade do certame cria o dever de nomeação para a Administração em relação aos candidatos aprovados dentre as vagas ofertadas. Precedentes.

6-Entretanto, se dentro do prazo de validade do concurso houver comprovada preterição, o candidato passará a ter imediato direito subjetivo à nomeação, consoante dispõe a Súmula nº 15 do STF.

7-Na situação dos autos a Impetrante não comprovou a existência de temporários ocupando o cargo de
professor nível II
, não comprovando a preterição, sendo certo que o
fato de
terem sido
contratados temporários ainda na vigência do certame, não comprova por si só a
existência de cargo de provimento efetivo vago para o qual a apelante prestou o concurso.

8-Contudo, observa-se que no curso do presente mandado de segurança,
pelo decurso do tempo, já ocorreu a expiração do prazo de validade do concurso, situação que configura a consumação do Direito Líquido e Certo da impetrante à nomeação e posse no cargo pleiteado. Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça.

9-Deste modo, estando demonstrado o direito líquido e certo da Impetrante de ser nomeada no cargo para o qual foi aprovada, deve ser mantida a sentença pelos fundamentos aqui expostos.

10-A seu turno, em relação a fixação das astreintes, tem-se que foram fixadas por ocasião do deferimento da medida liminar, contudo, observando que concluiu-se na análise da presente apelação que o Mandado de Segurança fora impetrado no curso de validade do certame e que a Apelada não logrou êxito em demonstrar sua preterição em relação a existência de temporários, mostra-se incabível sua manutenção, pelo que merece reforma a sentença para excluir as astreintes fixadas.

11-
Apelação e Reexame necessário conhecidos e parcialmente providos,
apenas para
excluir as astreintes fixadas, mantendo-se a sentença nos termos da fundamentação aqui apresentada.
À unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em CONHECER DA APELAÇÃO E DO REEXAME NECESSÁRIO, DANDO-LHES PARCIAL PROVIMENTO, extinguindo o processo sem resolução de mérito, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 33ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 16 à 23 de novembro de 2020.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Reexame Necessário e de Apelação Cível (processo nº
0001110-14.2015.8.14.0076
-
PJE
), interposta pelo MUNICÍPIO DE ACARÁ contra
MIRLENA ROSA PEREIRA
em razão da sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única de Acará/PA, nos autos do Mandado de Segurança, impetrado pela apelada.

A sentença foi proferida com a seguinte conclusão (Id
2775494)
:

(...) DIANTE DO ACIMA EXPOSTO, ratifico a liminar concedida às fls. 52/60,nos limites impostos às fls. 154/160, e tudo o mais que consta dos autos, ,julgo PROCEDENTE o pedido para CONCEDER O MANDADO DESEGURANÇA para determinar ao impetrado JOSÉ MARIA DE OLIVEIRAMOTA JUNIOR, prefeito municipal de Acará-PA, que convoque imediatamente a impetrante MIRLENA ROSA PEREIRA , para as demais etapas do concurso público CPMA-01/12, e ao final a nomeação e posse, observando-se rigorosamente a ordem de classificação dos candidatos aprovados no concurso público epigrafado. Em caso de descumprimento, estabeleço a multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), a ser pago sob a responsabilidade pessoal do agente público responsável pelo descumprimento da ordem judicial, nos termos do art. 14, do CPC, limitada ao prazo de 30 (trinta) dias, em favor do impetrante.
Transcorrido prazo de recurso voluntário, proceda-se nos termos do art. 14, §1º., da Lei nº 12.016/09. Sob o pálio da justiça gratuita. (...)

Em razões recursais (Id
2775496)
, o Município de Acará sustenta a perda do objeto do
mandamus
, ante a nomeação da Apelada.

Insurge-se contra a fixação
das astreintes,
pelo que requer sua
revogação, suscitando ainda a impossibilidade de aplicação de multa diária na pessoa do gestor público e, a necessidade de redução da multa caso mantida. Requer o conhecimento e provimento do apelo, para que seja reformada a sentença.

A apelada não apresentou contrarrazões, consoante certificado nos autos (Id
2775496 - Pág. 29).

O Ministério Público manifestou pelo parcial provimento da apelação (Id
3755004)
.

Coube-me a relatoria por distribuição.

É o relato do essencial.

VOTO

À luz do CPC e do §1º do art.14 da Lei 12.016/2009 conheço da Apelação e do Reexame Necessário, vez que presentes os pressupostos de admissibilidade
, passando a apreciá-lo.

Preliminarmente, a questão em análise reside em verificar se a nomeação espontânea da Apelada ocasionou a perda do objeto da Ação Mandamental.

No caso dos autos, a Apelada impetrou Mandado de Segurança em 24.04.2015, requerendo a sua nomeação do cargo de Auxiliar Administrativo diante da alegada
existência de cargos efetivos vagos e da co
ntratação de servidores temporários. A seu turno, o Município Apelante sustenta
a perda superveniente do objeto, face a nomeação da impetrante para o cargo almejado

Da análise dos autos, observa-se que não fora juntada a portaria de nomeação da Apelada, havendo tão-somente ficha financei
ra da impetrante (Id
2775496 -Pág. 24) que demonstra que sua admissão ocorrera em 14.09.2015, portanto, após a concessão da medida liminar que determinou sua nomeação sob pena de multa diária, decisão prolatada em 28.04.2015, de forma que o
conjunto probatório não demonstra que o Ente Municipal tenha realizado a nomeação espontânea da Apelada de forma espontânea.

Com efeito, rejeita-se a preliminar de perda superveniente do objeto.

No mérito, a questão cinge-se
em verificar se a Impetrante, aprovada dentro do número vagas ofertadas no certame, possui direito subjetivo à nomeação
, bem como, a possibilidade de
revogação/redução das astreintes e a possibilidade de aplicação de multa diária na pessoa do gestor público.

Da análise dos autos, observa-se que o referido
concurso destinou 210 (duzentas e dez) vagas para o cargo pleiteado pela Impetrante (Id
2775488 - Pág. 24
), tendo esta sido aprovada na 194ª colocação (Id
2775489 - Pág. 6
), ou seja, dentro do número de vagas previsto
no

Edital nº 02/2016, tendo sido homologado em 25.03.2014, cujo prazo de validade previsto é de 02 anos (Id
2775489 - Pág. 4).

Sobre os candidatos aprovados dentre as vagas ofertadas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 598.099/MS, sob a sistemática de
Repercussão Geral (
tema

161
)
, firmou o entendimento de que, dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito subjetivo do candidato e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.

Com efeito, a expiração do prazo de validade do certame cria o dever de nomeação para a Administração em relação aos candidatos aprovados dentre as vagas ofertadas. Senão vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.
Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas
. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA.
O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito
. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.
De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.
IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos.
O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos.
O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio.
Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público
. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

(STF - RE: 598099 MS, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 10/08/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO). (grifos nossos).

Entretanto, se dentro do prazo de validade do concurso houver comprovada preterição, o candidato passará a ter imediato direito subjetivo à nomeação, consoante dispõe a Súmula nº 15 do STF, com a seguinte redação:

Súmula 15

Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.

No mesmo sentido já decidiu a 1ª Turma de Direito Público:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO Nº 001/2015 DO MUNICÍPIO DE NOVA TIMBOTEUA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. REJEITADA. MÉRITO. CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. MUNICÍPIO QUE MANTÉM SERVIDORES TEMPORÁRIOS OCUPANDO O MESMO CARGO PARA O QUAL A CANDIDATA FORA APROVADA. COMPROVAÇÃO DA PRETERIÇÃO. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. 1. A sentença denegou a segurança pretendida pela apelante, por considerar que a época da impetração do mandamus, a validade do concurso público em questão ainda não havia expirado. Consignou ainda, não estar caracterizada a preterição. 2. Preliminar de ausência de interesse de agir suscitada em contrarrazões. O Município de Nova Timboteua suscitou Ausência de interesse de agir da apelante, afirmando que dentro do prazo de validade do certame a Administração possui discricionariedade para escolher o momento da nomeação. A tese apresentada pelo Ente Público não está relacionada com a utilidade/necessidade da demanda, mas com o próprio mérito da ação mandamental. Preliminar rejeitada. 3. Mérito.
Quando a Administração Pública lança edital informando os cargos que necessita prover, pressupõe-se prévio estudo, programação e integridade para convocar os aprovados, não podendo burlar tal nomeação por motivos ilegítimos, nem há a possibilidade de manutenção de temporários que ocupem os mesmos cargos dos aprovados, sob pena de afronta ao princípio constitucional da legalidade e impessoalidade.

4. A apelante foi classificada na 2ª colocação para o cargo de Enfermeira, ou seja, dentro do número de vagas do Concurso Público 001/2015 do Município de Nova Timboteua e comprovou a existência de três servidores temporários, que embora estejam vinculados ao PSF (código de ocupação nº 223565), também mantêm vínculo com a Administração como Enfermeiros (código de ocupação 223505), sem qualquer vinculação ao Programa PSF e com carga horária diferente. Preterição configurada. 5. Caracterizada a violação ao direito líquido e certo da apelante. Sentença totalmente reformada
. 6. Apelação conhecida e provida. 7. À unanimidade.

(TJPA. 2547015, 2547015, Rel. MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2019-12-02, publicado em 2019-12-19) – Grifo nosso

É cediço que em havendo cargo vago e existindo, na vigência da validade do concurso, servidor
temporário exercendo as atribuições típicas desse cargo, independente do prazo da vigência do contrato, não há justificativa para a Administração deixar de nomear o candidato devidamente aprovado no concurso, já que o cargo existe, ante a aprovação dentro do número de vagas e que a necessidade de provimento foi manifestada com a contratação de temporários para a mesma função.

Na situação dos autos a Impetrante não comprovou a existência de temporários ocupando o cargo de
professor nível II
, não comprovando a preterição, sendo certo que o
fato de
terem sido
contratados temporários ainda na vigência do certame, não comprova por si só a
existência de cargo de provimento efetivo vago para o qual a apelante prestou o concurso.

Contudo, observa-se que no curso do presente mandado de segurança,
pelo decurso do tempo, já ocorreu a expiração do prazo de validade do concurso, situação que configura a consumação do Direito Líquido e Certo da impetrante à nomeação e posse no cargo pleiteado. Em situação análoga, assim já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça, senão vejamos:

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO (EDITAL N.º 001/2010). CARGO DE LICENCIATURA PLENA EM CIÊNCIAS BIOLÓGICAS. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO EM EDITAL (2º LUGAR).
EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME APÓS A IMPETRAÇÃO DA AÇÃO MANDAMENTAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DAS CORTES SUPERIORES E DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA
. UNANIMIDADE. 1. O Concurso Público promovido pela Prefeitura Municipal de Santo Antônio do Tauá (Edital n.º 001/2010), ofertou 02 vagas para o cargo de Licenciatura Plena em Ciências Biológicas, Vila de Patauateua ? km 29. A impetrante fora aprovada na 2ª colocação, ou seja, dentro do número de vagas previsto em edital. 2. O item 15.3 do edital, dispõe que o Concurso em questão teria validade de 02 (dois) anos, a contar da publicação da homologação do resultado final, prorrogável, uma vez por igual período. 3.
O resultado final do certame fora homologado em setembro de 2011, conforme afirmado pela própria impetrante. O mandamus fora impetrado no dia 30.01.2012, ou seja, dentro do prazo de validade do certame
. 4.
Segundo o entendimento firmado pelas Cortes Superiores, os candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas ofertadas no Edital, possuem direito subjetivo à nomeação, dentro do prazo de validade do certame, consolidando-se em Direito Líquido e Certo quando não nomeados no período de validade do certame. 5. A Administração poderia escolher o momento da nomeação da impetrante à época da impetração mandamental, no entanto, pelo decurso do tempo, já ocorreu a expiração do prazo de validade do concurso, situação que configura a consumação do Direito Líquido e Certo da impetrante à nomeação e posse no cargo pleiteado. Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça
. 6. Na esteira do parecer ministerial, SENTENÇA CONFIRMADA EM SEDE DE REEXAME. 7. À unanimidade.

(TJ-PA - Remessa Necessária Cível: 00000419620128140094 BELÉM, Relator: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Data de Julgamento: 01/04/2019, 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Data de Publicação: 08/04/2019) – Grifo nosso

Deste modo, estando demonstrado o direito líquido e certo da Impetrante de ser nomeada no cargo para o qual foi aprovada, deve ser mantida a sentença pelos fundamentos aqui expostos.

No mesmo sentido também se pronunciou o Ministério Público no 2º grau:

“(...).
Nesse viés, entendo que surge o dever de a Administração Pública convocar todos os candidatos aprovados no limite das vagas estipuladas no edital, uma vez que não é lícito à Administração omitir-se à nomeação nas vagas ofertadas no certame, na ordem de classificação, sob pena de lesão ao princípio da legalidade, disposto no caput, do art. 37, da CF/88.

In casu, não se trata, pois, de mera expectativa de direito, mas de verdadeiro direito subjetivo à nomeação do candidato. (...)
”

A seu turno, em relação a fixação das astreintes, tem-se que foram fixadas por ocasião do deferimento da medida liminar, contudo, observando que concluiu-se na análise da presente apelação que o Mandado de Segurança fora impetrado no curso de validade do certame e que a Apelada não logrou êxito em demonstrar sua preterição em relação a existência de temporários, mostra-se incabível sua manutenção, pelo que merece reforma a sentença para excluir as astreintes fixadas.

Ante o exposto e, na esteira do parecer do Ministério Público,
CONHEÇO DA APELAÇÃO E DO REEXAME NECESSÁRIO, DANDO-LHES PARCIAL PROVIMENTO
, apenas para
excluir as astreintes fixadas, mantendo-se a sentença nos termos da fundamentação aqui apresentada.

É o voto.

P.R.I.

Belém, 16 de novembro de 2020.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 25/11/2020