Tribunal: TJPA
Processo: 0019154-22.2014.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6053 - Cargo em Comissão
Data de julgamento: 2020-05-18

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. CARGO COMISSIONADO. AÇÃO DE COBRANÇA. 13º SALÁRIO PROPORCIONAL E FÉRIAS PROPORCIONAIS ACRESCIDAS DE UM TERÇO. DIREITOS SOCIAIS. ART. 7º, VIII E XVII DA CRFB/88. VERBAS RESCISÓRIAS DEVIDAS. PRECEDENTES. CÁLCULO DA GRATIFICAÇÃO NATALINA DEVIDA PROPORCIONALMENTE. ART. 78 DA LEI MUNICIPAL Nº 7.502/90. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A parte Autora, ora apelada, fora admitida para exercer cargo comissionado de Secretária Legislativa entre o interregno de 01.01.2013 a 31.10.2013, conforme demonstram as portarias de admissão e exoneração, bem como os contracheques colacionados juntos à exordial. 2. Destarte, no caso vertente, diferente de diversos outros casos já apreciados, faz jus o servidor comissionado às verbas referentes às férias e 13º salários, integrais e proporcionais, nos termos do art. 7º, incisos VIII e XVII da CFRB/88. 3. No que tange ao cálculo das parcelas relativas à gratificação natalina, deve-se levar em consideração o valor contido no contracheque do mês de outubro de 2013. 4. Juros e Correção monetária na forma do decidido no REsp nº 1.495.416/MG – TEMA 905 (juros de mora conforme item 2 e correção monetária na forma do item 3.1.1 do TEMA). 5. Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento à apelação, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão. Turma Julgadora composta pelos Desembargadores Luiz Gonzaga da Costa Neto (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Eva do Amaral Coelho. Belém, 25 de maio de 2020.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0019154-22.2014.8.14.0301
APELANTE: MUNICIPIO DE BELEM

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO - PGM JUDICIAL

APELADO: SEBASTIANA CONCEICAO SILVA SOUZA

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. CARGO COMISSIONADO. AÇÃO DE COBRANÇA. 13º SALÁRIO PROPORCIONAL E FÉRIAS PROPORCIONAIS ACRESCIDAS DE UM TERÇO. DIREITOS SOCIAIS. ART. 7º, VIII E XVII DA CRFB/88. VERBAS RESCISÓRIAS DEVIDAS. PRECEDENTES. CÁLCULO DA GRATIFICAÇÃO NATALINA DEVIDA PROPORCIONALMENTE. ART. 78 DA LEI MUNICIPAL Nº 7.502/90.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

A parte Autora, ora apelada, fora admitida
para exercer cargo comissionado de Secretária Legislativa entre o interregno de 01.01.2013 a 31.10.2013, conforme demonstram as portarias de admissão e exoneração, bem como os contracheques colacionados juntos à exordial.

2.

Destarte, no caso vertente, diferente de diversos
outros casos já apreciados, faz jus o servidor comissionado às verbas referentes às férias e 13º salários, integrais e proporcionais, nos termos do art. 7º, incisos VIII e XVII da CFRB/88.

3.

No que tange ao cálculo das parcelas relativas à gratificação natalina, deve-se levar em consideração o valor contido no contracheque do mês de outubro de 2013.

4.

Juros e Correção monetária na forma do decidido no REsp nº 1.495.416/MG – TEMA 905 (juros de mora conforme item 2 e correção monetária na forma do item 3.1.1 do TEMA)
.

5.

Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento à apelação, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão.

Turma Julgadora composta pelos Desembargadores Luiz Gonzaga da Costa Neto (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Eva do Amaral Coelho.

Belém, 25 de maio de 2020.

RELATÓRIO

Trata-se de
RECURSO DE APELAÇÃO
interposto pelo
MUNICÍPIO DE BELÉM
, contra sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara da Fazenda de Belém que, julgando parcialmente procedente ação de cobrança, deferiu o direito à percepção das parcelas referentes à rescisão contratual, quais sejam 13º salário proporcional e férias proporcionais acrescidas de um terço.

Em seu apelo (ID 2397263), a municipalidade pugna pela reforma do
decisum
, afirmando quanto à gratificação natalina que a apelada não faz jus a tais valores, uma vez que tal verba fora devidamente adimplida pela administração pública municipal. Em relação à condenação ao pagamento de férias proporcionais acrescidas do terço constitucional, alega o apelante que não respaldo legal que subsidie o seu deferimento. Por fim, impugna os valores contidos na exordial.

A parte apelada apresentou contrarrazões (ID 2397315).

Recurso de apelação fora recebido no seu duplo efeito (ID 2570246).

Na qualidade de
custos legis
, a Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de apelação (ID 2591891).

É o relatório
.

VOTO

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO - RELATORA:

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade conheço dos recursos.

Da análise do caderno processual, verifico que a parte Autora, ora apelada, fora admitida
para exercer
cargo comissionado
de Secretária Legislativa entre o interregno de
01.01.2013
a
31.10.2013
, conforme demonstram as portarias de admissão e exoneração (ID 2397255 – Pág. 7 – Pág. 8), bem como os contracheques colacionados juntos à exordial (ID 2397251 – Pág. 19 – Pág. 28).

Trata-se, portanto, de cargo comissionado efetuado dentro das formalidades legais, não devendo aplicar ao caso em apreço as jurisprudências superiores que versam sobre os contratos temporários eivados de nulidade e seus efeitos jurídicos.

Atendo-se ao que fora explanado pelo recorrente, a alegação de que o mesmo adimpliu com as verbas carece de respaldo fático-probatório, eis que não há nos autos qualquer elemento capaz de atestar tal fato.

Ademais, resta incontroverso a prestação do serviço durante o lapso temporal mencionado pela autora/apelada. Sendo assim, cabia ao Município de Belém produzir as provas necessárias a comprovar a ocorrência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora, nos termos do art. 373, II, do CPC/2015.

Assim é o entendimento desta Egrégia Corte. Vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DE COBRANÇA. SENTENÇA QUE CONDENOU O MUNICÍPIO DE TUCURUÍ A PAGAR OS VENCIMENTOS DE SERVIDORA COMISSIONADA, REFERENTE AO MÊS DE DEZEMBRO DE 2014 E FÉRIAS INTEGRAIS E PROPORCIONAIS ACRESCIDAS DE 1/3.
PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DA APELAÇÃO EM SEDE DE CONTRARRAZÕES. REJEITADA. APELAÇÃO. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO BIENAL E QUINQUENAL. REJEITADAS.
MUNICÍPIO QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE DEMONSTRAR FATO MODIFICATIVO. IMPEDITIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DA AUTORA. ART.333 DO CPC/73. OBSERVÂNCIA DA GARANTIA AO MÍNIMO EXISTENCIAL. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO DE OFÍCIO.
SENTENÇA ILÍQUIDA. SÚMULA 490 DO STJ. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA PARA AFASTAR A CONDENAÇÃO DO ENTE PÚBLICO AO PAGAMENTO DE CUSTAS. (...)
3. Sendo o pagamento fato que extingue a obrigação, incabível imputar ao autor a prova de fato negativo. O vínculo jurídico entre a ex-servidora e o Município restou devidamente demonstrado nos autos, bem como a inadimplência por parte da Administração. Assim, não se desincumbindo o apelante do ônus de provar fato impeditivo modificativo ou extintivo do direito da autora, impõe-se a manutenção da sentença. Precedentes deste E. Tribunal. 4. O salário, é um direito assegurado pela Constituição Federal (art.7º, X e VIII) a todo o trabalhador, como contraprestação ao trabalho despendido. De índole fundamental, trata-se de verba de natureza alimentar essencial à garantia do mínimo existencial e deve prevalecer diante das justificativas financeiras, sob pena de incorrer o Ente Público em enriquecimento ilícito. Violação à Lei de Responsabilidade Fiscal não configurada. 5. É devida a condenação ao pagamento de 13º salário, férias integrais, férias proporcionais acrescidas de 1/3 aos servidores comissionados, pois o direito decorre do próprio texto da Constituição. Precedentes do STF.
6. Apelação conhecida e não provida. 7. Reexame Necessário conhecido de ofício. Sentença ilíquida. Súmula 490 do STJ. Reforma parcial da sentença para isentar o Município de Tucuruí do pagamento de custas, conforme art. 15, alínea g da Lei Estadual 5.738/93. 8. À unanimidade. (TJPA. Proc. Nº 2018.03278500-68, Ac. 194.383, Rel. MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 13/08/2018, Publicado em 17/08/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. APLICAÇÃO DA NORMA PROCESSUAL NA ESPÉCIE. ANTE O DISPOSTO NO ART. 14, DO CPC/2015, TEM-SE QUE A NORMA PROCESSUAL NÃO RETROAGIRÁ, DE MANEIRA QUE DEVEM SER RESPEITADOS OS ATOS PROCESSUAIS E AS SITUAÇÕES JURÍDICAS CONSOLIDADAS SOB A VIGÊNCIA DA LEI REVOGADA. DESSE MODO, HÃO DE SER APLICADOS OS COMANDOS INSERTOS NO CPC/73, VIGENTE POR OCASIÃO DA PUBLICAÇÃO E DA INTIMAÇÃO DA DECISÃO OBJURGADA.
AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO COMISSIONADO. SALARIO DO MÊS DE OUTUBRO A DEZEMBRO DO ANO DE 2000 E 13º SALÁRIO DE 2000. ÔNUS DO MUNICIPIO COMPROVAR OS RESPECTIVOS PAGAMENTOS. INCUMBÊNCIA NÃO CUMPRIDA PELO ENTE MUNICIPAL. PAGAMENTOS DEVIDOS, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILICITO DO ENTE ESTATAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
(TJPA. Proc. Nº 2017.04073755-67, Ac. 180.859, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 07/08/2017, Publicado em 22/09/2017)

Diante disso, a presente controvérsia recursal consiste em saber se as verbas rescisórias deferidas pelo juízo
a quo
(13º salário proporcional e férias proporcionais acrescidas de um terço) possuem lastro jurídico suficiente.

Faz-se mister destacar que a nomeação para cargo em comissão em regime de livre exoneração e livre nomeação, é, na verdade, exceção à obrigatoriedade de ingresso na administração pública, direta ou indireta, por meio de concurso público, sendo indiscutível que aquele que for nomeado será considerado para todos os efeitos servidor público, com fulcro no art. 37, II, da CRFB/88.

Aos servidores admitidos na forma do parágrafo anterior, os direitos pleiteados pela parte recorrida são plenamente passíveis de deferimento. Nesse sentido, transcrevo o art. 39, § 3º, da CFRB/88:

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos poderes.

(...)

§ 3º. Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão.

Outrossim, cumpre ressaltar o Texto Constitucional em seu art. 7º, o qual dispõe sobre as garantias asseguradas a todo trabalhador. Assim é a redação do preceito constitucional:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

VIII – décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

XVII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal.

A própria Lei Municipal nº 7.502/90 (Estatuto dos Funcionários Públicos de Belém) caminha no mesmo sentido, ao prever as vantagens ora analisadas em seus arts. 62 e 82.
In verbis
:

Art. 62. Aos funcionários poderão ser concedidas as seguintes gratificações:

V – gratificação natalina

Art. 82. Independentemente de solicitação, será pago ao funcionário, por ocasião das férias, um adicional de um terço da remuneração correspondente ao período de férias.

Parágrafo Único – No caso do funcionário ocupar cargo em comissão ou estar no exercício de função gratificada, as respectivas vantagens devem ser consideradas no cálculo do adicional de que trata este artigo.

Registre-se, por oportuno, que a simples omissão em dispor acerca da concessão proporcional de 13º salário e férias, não possui o condão de afastar sua outorga. Caso contrário, seria extremamente cômodo ao legislador utilizar-se de tal ferramenta para se abster de arcar com direitos previstos na Carta Magna.

Nesse diapasão, trago à baila o entendimento pacífico deste Tribunal quanto ao tema:

AÇÃO DE COBRANÇA. APELAÇÃO CÍVEL.
SERVIDORA COMISSIONADA
. COMPROVAÇÃO DO DESEMPENHO DO TRABALHO.
DIREITO AO RECEBIMENTO DE SALÁRIO, 13ª PROPORCIONAL E FÉRIAS PROPORCIONAIS. EXEGESE DO ART. 7º, DA CF/88
E DA LEI ESTADUAL Nº 5810/94 (RJU). DIREITO DO TRABALHADOR. RÉ QUE NÃO CONSEGUIU DEMONSTRAR FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO E EXTINTIVO DO DIREITO DA AUTORA. INCIDÊNCIA DO ART. 333, INCISOS I e II, DO CPC/73 VIGENTE À ÉPOCA. RECURSO IMPROVIDO. FIXAÇÃO DO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA EM REMESSA NECESSÁRIA EM CONSONÂNCIA COM OS PRECEDENTES VINCULANTES STF (RE 870947/SE - TEMA 810) E STJ (RESP 1495144 - TEMA 905). DECISÃO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DESTE TRIBUNAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA, EM REMESSA NECESSÁRIA
.

I - O servidor ocupante de cargo em comissão submete-se ao regime

estatutário, fazendo jus à remuneração dos serviços efetivamente prestados e às vantagens previstas no Estatuto respectivo, e não às verbas previstas na Consolidação das Leis Trabalhistas. Reconhecimento do direito da Servidora comissionada ao recebimento do salário dos meses de janeiro a maio de 2009, 13ª salário proporcional e férias proporcionais que não foram pagas. Débito confessado em contestação.

II - Comprovado o desempenho das funções pela autora durante o período postulado pelos documentos juntados aos autos, inclusive com a ausência de pagamento confessada em contestação, não se desincumbiu a apelante do ônus da prova do efetivo pagamento, nos termos do artigo 373, inciso II do CPC/2015 (antigo art. 333, II do CPC/73), sem apresentação de elementos aptos a afastar a pretensão, impondo-se a manutenção da sentença de procedência do pedido.

III- Não há comprovação pela ré de fato impeditivo do direito alegado pela autora. Alegação de inexistência de vínculo que não se mantém, pois a portaria que alega ter sido anulada se refere a período posterior ao postulado na inicial. Comprovação por prova documental do exercício do cargo em comissão de vice-diretora do Centro de Recuperação Silvio Hall de Moura. Decisão em sintonia com a jurisprudência dominante do TJPA.

IV - Em remessa necessária, alteração da sentença para

fixar o índice de correção monetária pelo IPCA-E, nos termos do recente entendimento do STF no julgamento vinculante pela sistemática da Repercussão Geral (RE 870947/SE - TEMA 810) e do STJ pela sistemática do Recurso Repetitivo (RESP 1495144 - TEMA 905). Precedentes STJ.

V - Recurso improvido. Sentença reformada em parte em remessa necessária.

(2019.02586329-53, Não Informado, Rel. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2019-06-28, Publicado em 2019-06-28)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA PELO RITO SUMÁRIO. SERVIDOR INVESTIDO NO CARGO OU FUNÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO.
SERVIDOR COMISSIONADO. PAGAMENTO DE VERBAS SALARIAIS PELO PERÍODO TRABALHADO. OBRIGATORIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DIREITO AO 13° SALÁRIO E FÉRIAS PROPORCIONAIS. PRECEDENTES DO STF.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

I ? Na origem, trata-se de ação de cobrança ajuizada por servidor público comissionado, que laborou durante o período de 05/01/2009 a 11/12/2012, sendo que algumas verbas rescisórias restaram pendentes, tais como décimo terceiro salário proporcional, férias proporcionais e o saldo de salário dos onze dias trabalhados no mês de dezembro de 2012.

II- No caso em exame, não há dúvidas quanto ao vínculo do apelado com o Município de Marituba, eis que consta nos autos fichas financeiras individuais que constatam o vínculo comissionado do servidor e sua data de admissão em 05/01/2009.

III- Aos administradores públicos não foi conferida liberdade para contratação dos servidores, tendo a Carta Magna elevado a princípio o dever de realização de concurso público para provimento dos cargos públicos efetivos e empregos públicos. A regra da realização do concurso público foi excetuada apenas para preenchimento dos cargos em comissão, declarados em lei como de livre nomeação e exoneração, conforme

preceitua o art. 37, II da CF.

IV- De acordo com o entendimento do Colendo STF, é direito do trabalhador comissionado receber os valores referentes ao 13° salário proporcional, férias proporcionais e saldo salário, conforme preceitua os incisos VIII e XVII da Constituição Federal.

V- No caso em tela, tendo sido demonstrado que foi despendida a força de trabalho pelo servidor, ele fará jus às parcelas garantidas por lei, como salário dos dias trabalhados e as verbas rescisórias;

VI-sentença monocrática que deferiu as verbas salariais nas proporções devidas ao apelado não merece reparos, eis que proferida de acordo com o ordenamento jurídico e jurisprudência dos Tribunais Superiores.

VII ? À unanimidade, recurso de apelação conhecido e improvido.

(2019.01464688-46, 202.747, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2019-04-01, Publicado em 2019-04-17)

De qualquer forma, porém, merece guarida o argumento trazido pelo Apelante no que se refere ao valor referência do cálculo da parcela a ser devida a título de gratificação natalina.

Preceitua o art. 78, da Lei nº 7.502/90 que “o funcionário exonerado perceberá uma gratificação natalina proporcionalmente aos meses de efetivo exercício,
calculada sobre a remuneração do mês de exoneração
”.

Pois bem. Aduz a apelada nas contrarrazões ao apelo que, durante o lapso temporal que laborou como servidora comissionada, auferia um montante correspondente a R$ 948,21 (novecentos e quarenta e oito reais e vinte e um centavos).

Ocorre que, ao compulsar minuciosamente o bojo processual, não entendo que o referido valor deva prevalecer. Ora, em momento algum restou devidamente comprovado que além do vencimento base (R$ 648,00 – seiscentos e quarenta e oito reais), a requerente percebia qualquer acréscimo patrimonial suficiente para alcançar a quantia citada no parágrafo anterior.

Assim sendo, não tendo sucesso em demonstrar a remuneração pleiteada, deve-se levar em consideração os valores contidos no contracheque referente ao mês de outubro no momento do cálculo da gratificação natalina.

Ante o exposto, estou por
CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação,
mantendo a condenação quanto ao pagamento em férias proporcionais acrescidas de um terço e gratificação natalina proporcional, levando-se em consideração para efeito de cálculo da segunda verba rescisória o valor contido no contracheque do mês de outubro de 2013
.

Tratando-se de matéria cognoscível de ofício, aplico

Juros e Correção monetária na forma do decidido no REsp nº 1.495.416/MG – TEMA 905 (juros de mora conforme item 2 e correção monetária na forma do item 3.1.1 do TEMA).

É como voto.

Belém(PA),
25
de maio de 2020.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 28/05/2020