Tribunal: TJPA
Processo: 0003948-95.2019.8.14.0008
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão julgador: VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-10-27

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ?03 (TRÊS) PORÇÕES DE SUBSTÂNCIAS PETRIFICADAS (PEDRAS DE OXI) PESANDO RESPECTIVAMENTE 6,800G (SEIS GRAMAS E OITOCENTOS MILIGRAMAS); 11,600G (ONZE GRAMAS E SEISCENTOS MILIGRAMAS) E 18,400G (DEZOITO GRAMAS E QUATROCENTOS MILIGRAMAS), QUE DERAM POSITIVO PARA SUBSTÂNCIA CONHECIDA VULGARMENTE POR COCAÍNA; - 1 TABLETE DE MACONHA PESANDO 81,600G (OITENTA E UM GRAMA E SEISCENTOS MILIGRAMAS), 06 (SEIS) PETECAS DE SUBSTÂNCIA CONHECIDA POR COCAÍNA, PESANDO 2,100G (DOIS GRAMAS E CEM MILIGRAMAS), ALÉM DE UMA BALANÇA DE PRECISÃO DE COR VERMELHA, E DOIS PEQUENOS ROLOS DE PLÁSTICOS FILME.PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. AUTO DE APRESENTAÇÃO E APREENSÃO. LAUDOS PERICIAIS. DEPOIMENTOS EM JUÍZO DOS 03 (TRÊS) POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DA DILIGÊNCIA QUE CULMINOU NA PRISÃO E APREENSÃO DA DROGA. VALIDADE. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS NOS AUTOS SOBRE O FIM EXCLUSIVO PARA CONSUMO. DOSIMETRIA. PLEITO DE FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO Art. 42 DA LEI DE DROGAS QUE JUSTIFICAM A ELEVAÇÃO. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. NÃO INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
Gabinete da Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato

ACÓRDÃO Nº ____________________

APELAÇÃO PENAL Nº 0003948-95.2019.8.14.0008

1ª TURMA DE DIREITO PENAL

COMARCA DE BARCARENA/PA - VARA ÚNICA
RECORRENTES: JOHN CARLOS ALMEIDA DE SOUZA E JONATHAN ALMEIDA DE SOUZA (DR. DEFENSOR PÚBLICO: DR. FLÁVIO CÉSAR CANCELA FERREIRA)
RECORRIDO: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. SÉRGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA

RELATORA: DESª. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
¿
03 (TRÊS) PORÇÕES DE SUBSTÂNCIAS PETRIFICADAS (PEDRAS DE OXI)
PESANDO RESPECTIVAMENTE
6,800G
(SEIS GRAMAS E OITOCENTOS MILIGRAMAS);
11,600G
(ONZE GRAMAS E SEISCENTOS MILIGRAMAS) E
18,400G
(DEZOITO GRAMAS E QUATROCENTOS MILIGRAMAS), QUE DERAM POSITIVO PARA SUBSTÂNCIA CONHECIDA VULGARMENTE POR COCAÍNA; - 1 TABLETE DE
MACONHA
PESANDO
81,600G
(OITENTA E UM GRAMA E SEISCENTOS MILIGRAMAS),
06 (SEIS) PETECAS DE SUBSTÂNCIA CONHECIDA POR COCAÍNA
, PESANDO
2,100G (DOIS GRAMAS E CEM MILIGRAMAS)
, ALÉM DE UMA BALANÇA DE PRECISÃO DE COR VERMELHA, E DOIS PEQUENOS ROLOS DE PLÁSTICOS FILME.
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. AUTO DE APRESENTAÇÃO E APREENSÃO. LAUDOS PERICIAIS. DEPOIMENTOS EM JUÍZO DOS 03 (TRÊS) POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DA DILIGÊNCIA QUE CULMINOU NA PRISÃO E APREENSÃO DA DROGA. VALIDADE. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS NOS AUTOS SOBRE O FIM EXCLUSIVO PARA CONSUMO. DOSIMETRIA. PLEITO DE FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO Art. 42 DA LEI DE DROGAS QUE JUSTIFICAM A ELEVAÇÃO. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. NÃO INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

ACORDAM
, os Exmos. Desembargadores componentes da Egrégia 1ª Turma de Direito Penal, na 11ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 13 a 20 de outubro de 2020, à unanimidade de votos, conhecer o recurso da Defesa e negar provimento, em conformidade com o parecer ministerial.

Belém (PA), 20 de Outubro de 2020.
Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato - Relatora

APELAÇÃO PENAL Nº 0003948-95.2019.8.14.0008

1ª TURMA DE DIREITO PENAL

COMARCA DE BARCARENA/PA - VARA ÚNICA
RECORRENTE:
JOHN CARLOS ALMEIDA DE SOUZA E JONATHAN ALMEIDA DE SOUZA (DR. DEFENSOR PÚBLICO: DR. FLÁVIO CÉSAR CANCELA FERREIRA)
RECORRIDO: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. SÉRGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA

RELATORA: DESª. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação Penal
interposta, às fls. 114, por
JOHN CARLOS ALMEIDA DE SOUZA
e
JONATHAN ALMEIDA DE SOUZA,
por Defensor Público, pugnando a r. decisão proferida, às fls. 102/105, pelo
MM. Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Barcarena/PA,
que condenou ambos à pena de
06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa,
fixado o regime inicial de cumprimento de pena
semiaberto,
pela prática dos crimes previstos no
Art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).

Em despacho proferido às fls. 117, só foi recebida a apelação penal do apelante JHONATAN ALMEIDA DE SOUZA, não sendo recebida a apelação de JHON CARLOS ALMEIDA DE SOUZA, conforme certidão às fls. 116, ocorrendo o trânsito em julgado para este último, conforme certidão, às fls. 118.

Noticia a denúncia,
que na data de 14/05/2019, por volta de 09h30, que uma guarnição da polícia militar recebeu denúncia da comercialização de drogas ilícitas promovida pelos ora s. Ao chegarem na residência indicada, os policiais efetuaram a prisão em flagrante dos ora recorrentes, pois encontraram uma sacola plástica contendo:

-¿
03 (três) porções de substâncias petrificadas (pedras de oxi)
de cores cinza, amarelada, e outra branca, pesando respectivamente
6,800g
(seis gramas e oitocentos miligramas);
11,600g
(onze gramas e seiscentos miligramas) e
18,400g
(dezoito gramas e quatrocentos miligramas), que deram positivo para substância conhecida vulgarmente por cocaína; - 1 tablete de
maconha
pesando
81,600g
(oitenta e um grama e seiscentos miligramas), e quantia de R$ 20,00 em dinheiro;
06 (seis) petecas de substância conhecida por cocaína
, pesando
2,100g (dois gramas e cem miligramas)
, além de uma balança de precisão de cor vermelha, e dois pequenos rolos de plásticos filme, e 03 (três) aparelhos celulares, conforme o Auto de Apresentação e Apreensão, às fls. 11/apenso, Laudo de Constatação Provisório, às fls. 17/apenso, e Laudo Toxicológico Definitivo, às fls. 93.

Em suas
razões recursais
, às fls. 120/126, requer a Defesa do apelante JHONATHAN ALMEIDA DE SOUZA a absolvição em decorrência da ausência de provas da autoria delitiva e com base no
princípio in dubio pro reo,
e subsidiariamente requer a desclassificação para o tipo previsto no Art. 28 do Lei de Drogas. Quanto a dosimetria da pena, que seja fixada a pena base no mínimo legal e aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, a Lei 11.34306, no redutor máximo, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Nas
contrarrazões
, às fls. 127/129, o r. do Ministério Público de 1º Grau manifestou-se pelo
conhecimento e

improvimento
do recurso
.

E, encaminhados os autos ao Órgão Ministerial de 2º Grau, foi apresentado parecer da lavra do Douto
Procurador de Justiça,

Dr. Sérgio Tibúrcio dos Santos Silva,
às fls. 136/140, que se pronunciou pelo
conhecimento
e
PROVIMENTO do recurso, para que seja absolvido o ora recorrente JHONATHAN ALMEIDA DE SOUZA
, diante da ausência de provas quanto a autoria delitiva. E, caso não seja esse o entendimento, que haja a reforma da dosimetria da pena, com redução da pena base, e aplicação da causa especial de diminuição de pena no seu patamar máximo.

É o Relatório.

Revisão cumprida.
VOTO

Verificando presentes os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade, conheço do recurso interposto pela
Defesa.

Consoante relatado, em suas razões recursais, às fls. 120/126, requer a Defesa do apelante JHONATHAN ALMEIDA DE SOUZA a absolvição em decorrência da ausência de provas de autoria delitiva e com base no princípio in dubio pro reo, e subsidiariamente requer a desclassificação para o tipo previsto no Art. 28 do Lei de Drogas. Quanto a dosimetria da pena, que seja fixada a pena base no mínimo legal e aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, a Lei 11.34306, no redutor máximo, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

DA ABSOLVIÇÃO E DA DESCLASSIFICAÇÃO

Para saber se procede as razões recursais do ora recorrente JONATHAN ALMEIDA DE SOUZA, deve-se fazer uma análise de todo cotejo fático probatório contido nos autos. Vejamos:

A
Materialidade
do crime imputado ao recorrente, no caso, art. 33 da Lei de Drogas, está devidamente comprovada nos autos, de onde se extrai que foram apreendidas na residência do recorrente, conforme o Auto de Apresentação e Apreensão, às fls. 11/apenso, Laudo de Constatação Provisório, às fls. 17/apenso, e Laudo Toxicológico Definitivo, às fls. 93.

-¿
03 (três) porções
de substâncias petrificadas (pedras de oxi) de cores cinza, amarelada, e outra branca, pesando respectivamente
6,800g
(seis gramas e oitocentos miligramas;
11,600g
(onze gramas e seiscentos miligramas) e
18,400g
(dezoito gramas e quatrocentos miligramas), que deram positivo para substância conhecida vulgarmente por cocaína;

-
1 tablete de maconha pesando 81,600g
(oitenta e um grama e seiscentos miligramas), e quantia de R$ 20,00 em dinheiro; 06 (seis) petecas de substância conhecida por cocaína, pesando
2,100g (dois gramas e cem miligramas)
;

- Além de uma balança de precisão de cor vermelha, e dois pequenos rolos de plásticos filme, e 03 (três) aparelhos celulares,

Já com relação à autoria delitiva, tem-se que foram arroladas como testemunhas de acusação os 03 (três) policiais militares que participaram da diligência que culminou na apreensão da droga e prisão em flagrante do ora recorrente e de seu irmão.

Extrai-se dos autos que uma guarnição da polícia militar formada pelos policias Ruan Carlos Rodrigues Porto, José Sulivan Vilhena da Silva e Arilson Charles de Souza Gomes, receberam denúncia anônima de que dois homens estariam comercializando ilicitamente entorpecentes em uma residência localizada na PA 483, Quadra 01, Vila dos Cabanos.

Assim, diante das informações, os policiais se deslocaram até o local e ao chegarem, encontraram dois homens que se identificaram, sendo ambos os condenados, e estes permitiram que os agentes adentrassem na residência ne após vistoria, foi encontrada uma sacola contendo as drogas supra descritas (cocaína, maconha e oxi). E, em decorrência das circunstâncias e evidências, ambos foram presos em flagrante.

Em juízo, na audiência realizada às fls. 79/83, confirmando seus depoimentos na fase de inquérito, foram ouvidas as três testemunhas policiais, que afirmaram o seguinte diante do MM. Magistrado:
As testemunhas de acusação aduziram em Juízo que as substâncias entorpecentes foram apreendidas com os réus, in verbis:
QUE estava saindo de serviço quando recebeu denúncia de que os réus haviam roubado uma bicicleta; QUE ao chegarem a residência, recordaram que se tratava da mesma residência que haviam reiterado a denúncia de tráfico de drogas; QUE solicitaram autorização para entrarem na residência; QUE encontraram a bicicleta; QUE posteriormente encontraram as drogas, materiais de envelopamento de droga; QUE a residência era da mãe dos réus; QUE os réus estavam sozinhos durante o flagrante; QUE os réus não aparentavam estar sob efeito de drogas; QUE as drogas estavam envelopadas para venda; QUE apreenderam a balança de apreensão RUAN CARLOS RODRIGUES PORTO, Policial Militar e testemunha compromissada.
QUE os réus são irmãos; QUE durante o procedimento de revista encontrou droga dentro de um dos quarto da residência, dentro de uma mala; QUE o réu Jhon assumiu que bolsa e a droga seria dele; QUE havia uma quantia em dinheiro; QUE foi encontrada uma balança de precisão durante o procedimento; QUE a droga encontrou dentro da mala se tratava de maconha; QUE os aparelhos celulares foram encontrados dentro da residência; QUE os réus não aparentavam estar sob efeito de drogas JOSÉ SULIVAN VILHENA DA SILVA, Policial Militar e testemunha compromissada.
`QUE entrou na residência para fazer a revista; QUE encontrou um tablete de maconha e uma pedra de oxi, que estavam dentro de uma mochila em um dos quartos; QUE encontrou uma balança de precisão na cozinha; QUE o réu John assumiu a propriedade da droga; QUE o réu Jhon disse que o seu irmão/réu Jhonathan não tinha dada a ver ARILSON CHARLES DE SOUZA GOMES, Policial Militar e testemunha compromissada. [TRECHOS DA SENTENÇA, às fls. 103 e verso].

No mesmo ato ocorreu o interrogatório de ambos os irmãos, ora condenados, momento em que negaram a autoria delitiva. JHON CARLOS ALMEIDA DE SOUZA entretanto informou que a droga apreendida no local era para consumo próprio. Já o ora recorrente JONATHAN ALMEIDA DE SOUZA, por ocasião de seu interrogatório em Juízo informou que a droga encontrada no local era para consumo de seu irmão JHON.

O recorrente e o irmão não apresentaram qualquer elemento mínimo de modo a elidir as provas que subsidiam a tese acusatória, cujo ônus era seu. Assim, as provas orais, consubstanciadas nos depoimentos dos policiais militares de forma uníssona, desde a fase inquisitorial, coadunam com o conjunto probatório dos autos.

Assim, quanto à autoria delitiva, apesar da negativa por parte da ora recorrente em juízo, provas existem nos autos que sustentam a condenação, conforme bem delineou o MM. Magistrado na sentença.

A guisa de reforço, cumpre-me enfatizar os reiterados pontificados jurisprudenciais acerca da matéria quanto à valoração de testemunhos por agentes policiais, que procedem a revista, autuação, prisão e apreensão de produto em crimes dessa natureza. Assim, o depoimento de tais policiais constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal como no presente caso.

Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. (1) ALEGADA INEXISTÊNCIA DE ANIMUS ASSOCIATIVO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REAPRECIAÇÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. VIA ELEITA INADEQUADA. (2) DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. RECONHECIDA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. UTILIZAÇÃO. ATENUANTE OBRIGATÓRIA. REGIME INICIAL DIVERSO FECHADO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. INVIABILIDADE. PENA TOTAL SUPERIOR A 08 ANOS E PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE CONCEDIDO. (...) 2. "Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal" (HC 236.731/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe de 28/06/2012).(...) [STJ. HC 203887 / RJ. Relatora: Ministra LAURITA VAZ. 5ª TURMA. J. 05/03/2013. DJe 12/03/2013]
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ABSOLVIÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO DO ÉDITO REPRESSIVO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO WRIT. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA NO DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO NÃO DEMONSTRADA. (...) 2. Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. [STJ. HC 166979 / SP. Relator: Ministro JORGE MUSSI. 5 TURMA. J. 02/08/2012. DJe 15/08/2012]

Vale ressaltar que, apesar de o delito ser conhecido como tráfico de drogas, para sua configuração não é, necessariamente, exigível a ocorrência de atos onerosos ou de comercialização, bastando que o acusado seja flagrado praticando um dos verbos do tipo que é conhecido como de ¿ação múltipla¿ ou ¿conteúdo variado¿. E no caso o ora recorrente foi preso por guardar drogas em sua residência, além de quantidade de dinheiro e balança de precisão.

Assim, pelas circunstâncias do fato delituoso, a quantidade e a variedade de droga, a forma de acondicionamento, apreensão de balança, bem como a ausência de prova nos autos de que a droga apreendida seria para o consumo próprio, levam ao reconhecimento da conduta descrita no art. 33 da lei 11.343/2006, logo, não há a possibilidade de desclassificar o crime para o art. 28 da Lei de Drogas.

Nesse sentido:
TRÁFICO DE DROGAS. TRAZER CONSIGO E TER EM DEPÓSITO. TIPO MISTO E ALTERNATIVO. PROVAS. CONDENAÇÃO
. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. QUANTIDADE DA DROGA. READEQUAÇÃO PARA O ART. 42 DA LAD. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. PREPONDERÂNCIA DESTA. ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO PARA O CORRÉU. ART. 390 DO CPP. ART. 33, § 4º, LAD. NÃO APLICAÇÃO NO GRAU MÁXIMO.
I - Incabível o acolhimento do pedido de desclassificação para uso de drogas quando os depoimentos dos policiais, que possui valor probatório forte e suficiente, aliado às drogas apreendidas na posse direta dos réus, além das condições em que elas foram encontradas, evidenciam que o seu destino seria para o tráfico e não para consumo próprio. (...)
(
TJDFT.
Acórdão n.751013, 20120110997775APR, Relator: NILSONI DE FREITAS, Revisor: JOÃO BATISTA TEIXEIRA, 3ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 16/01/2014, Publicado no DJE: 22/01/2014. Pág.: 192)
TRÁFICO DE DROGAS.
PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. REJEIÇÃO. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO.
DESCLASSIFICAÇÃO. USO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE.
DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. DROGA. QUANTIDADE E NATUREZA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. READEQUAÇÃO. ATENUANTE. MENORIDADE RELATIVA. APLICAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. §4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. FRAÇÃO MÁXIMA. NÃO APLICAÇÃO. PRÁTICA DO TRÁFICO. HABITUALIDADE. REGIME. MANUTENÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. PARCIAL PROVIMENTO.
(.
..)
III - Incabível a desclassificação do crime de tráfico para a conduta prevista no artigo 28 da Lei de Drogas se a quantidade, a variedade e a forma de armazenagem das substâncias entorpecentes apreendidas deixam evidente que elas não se destinavam ao consumo próprio.
IV -
O depoimento de autoridades policiais é válido como meio de prova se a Defesa não demonstrar a presença de qualquer vício. Precedentes.
(...) (
TJDFT.
Acórdão n.701118, 20120111527665APR, Relator: NILSONI DE FREITAS, Revisor: JOÃO BATISTA TEIXEIRA, 3ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 01/08/2013, Publicado no DJE: 13/08/2013. Pág.: 264)

Assim, a tese de
desclassificação
do crime em questão para o previsto no art. 28 da Lei de Drogas trazida pelo recorrente encontra-se dissociada dos demais elementos dos autos, principalmente das provas orais colhidas em juízo, em conjunto com os elementos de informação constantes do inquérito policial e que formam conjunto probatório coeso no sentido de que o recorrente inseriu-se nos verbos do crime tipificado no Art. 33 da lei de Drogas.

E, diante do que existe nos autos, constata-se que não está nem minimamente comprovada a alegação de que a droga apreendida destinava-se única e exclusivamente ao consumo pessoal do recorrente, e a prova da alegação incumbe a quem a faz, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal.

Nesse contexto, restaram caracterizadas a autoria e a materialidade do crime capitulado no art. 33, caput, da Lei Nº 11.343/2006, não havendo como prosperar a tese de defesa relativa à desclassificação da figura típica, nem a absolvição, de tal sorte que a manutenção da sentença ora guerreada é medida que se impõe.

Nesse sentido:
TRÁFICO DE DROGAS. PROVAS
SUFICIENTES DA AUTORIA E MATERIALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO.

IMPOSSIBILIDADE
. PENAS. REDUÇÃO.
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO.
AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 46 DA LEI 11.343/2006. APLICABILIDADE.
1. Havendo comprovação da materialidade e da autoria do crime de tráfico de drogas, não há como acolher a pretensão defensiva de desclassificação do delito para porte de droga para consumo próprio.
2. Deve ser reconhecida a circunstância atenuante prevista no artigo 65, III, "d", do Código Penal, quando a confissão extrajudicial da acusada é utilizada como fundamento para sua condenação
. 3. A atenuante da confissão espontânea, por se relacionar à personalidade da agente, deve ser compensada com a agravante da reincidência. 4. Sendo o Laudo de Dependência Toxicológica categórico quanto à redução da capacidade da apelante de compreender inteiramente o que fez, deve ser aplicada a causa de diminuição de pena descrita no artigo 46 da Lei 11.343/2006. [
TJMG. Apelação Criminal 1.0024.11.272283-0/001. Relator(a): Des.(a) Maria Luíza de Marilac. J. 22/01/2013. DJe 29/01/2013]
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART.33, CAPUT, DA LEI N.11.343/06. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO INVIÁVEIS. COMPROVAÇÃO DA DIFUSÃO ILÍCITA. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE
.
Não se pode acolher o pleito de desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/06, para o crime de uso da mesma Lei, quando as provas colacionadas apontam para o tráfico de drogas.
Inexistindo nos autos contradição apta a desabonar a versão dos fatos narrados por policiais e, tratando-se de agentes públicos no exercício de sua função, os depoimentos são dotados de presunção de veracidade.
O crime de tráfico de substâncias entorpecentes possui natureza jurídica de delito de ação múltipla ou de conteúdo variado, de sorte que a prática de qualquer uma das condutas descritas no preceito primário da norma caracteriza o tráfico de drogas, ainda que o agente seja usuário, pois ser consumidor de substâncias ilícitas não elide a prática da traficância devidamente comprovada.
Recurso conhecido e NÃO PROVIDO. (
TJDFT. Acórdão n.810061, 20130111464588APR, Relator: HUMBERTO ADJUTO ULHÔA, Revisor: NILSONI DE FREITAS, 3ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 07/08/2014, Publicado no DJE: 12/08/2014. Pág.: 309)
APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT DA LEI Nº 11.343/06. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A HIPÓTESE DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE (ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DE USO SOMENTE SERÁ POSSÍVEL QUANDO PRESENTES AS CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 28 DA LEI EM QUESTÃO, O QUE NÃO SE VERIFICA NO CASO EM TELA, TENDO EM VISTA A APREENSÃO DE PRODUTOS QUE FAZEM ENTENDER A INTENÇÃO DE MERCANCIA
,
BEM COMO A CONFISSÃO DO ORA RECORRENTE DE QUE COMERCIALIZAVA DROGAS HÁ QUASE 02 (DOIS) ANOS. MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT DA LEI Nº 11.343/06 CONFIGURADA NOS AUTOS. (...) [TJPA. AP. 2012.3.013146-3. Relatora: Desa. Vera Araújo de Souza. J. 26/03/2013. DJE: 04/03/2013]

DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

Ao crime que possui como penas cominadas a de
reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) e ao pagamento de 500 a 1500 dias multa
, o MM. Magistrado
a quo
fixou ao ora recorrente e ao seu irmão a pena base em
06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa,
nos seguintes termos:

III - DOSIMETRIA
JONATHAN ALMEIDA DE SOUZA
Atendendo as diretrizes do art. 59 do Código Penal Brasileiro, na primeira fase verifico que o réu apresenta culpabilidade comum no cometimento do ilícito penal; não apresenta antecedentes criminais; sua conduta social e personalidade não foram auferidas nos autos;
injustificáveis os motivos e circunstâncias para a prática do crime
; os motivos são inerentes ao delito: busca do lucro fácil; Não vislumbro qualquer contribuição da vítima (sociedade) para o evento criminoso, de modo que para reprovar e prevenir o crime, fixo a pena acima no mínimo legal em 06 (seis) anos de reclusão e 600 ( seiscentos ) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.
Não vislumbro agravantes e nem atenuantes.
Em terceira fase da dosimetria, deixo de aplicar a causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da lei n° 11.343/06, uma vez não atendidas as condições do referido parágrafo, bem como levando-se em consideração as condições pessoais do réu, restando DEFINITIVAMENTE 06 ( seis) anos de reclusão e 600 ( seis) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente.
JHON CARLOS ALMEIDA DE SOUZA
Atendendo as diretrizes do art. 59 do Código Penal Brasileiro, na primeira fase verifico que o réu apresenta culpabilidade comum no cometimento do ilícito penal; não apresenta antecedentes criminais; sua conduta social e personalidade não foram auferidas nos autos;
injustificáveis os motivos e circunstâncias para a prática do crime
; os motivos são inerentes ao delito: busca do lucro fácil; Não vislumbro qualquer contribuição da vítima (sociedade) para o evento criminoso, de modo que para reprovar e prevenir o crime, fixo a pena acima no mínimo legal em 06 (seis) anos de reclusão e 600 ( seiscentos ) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.
Não vislumbro agravantes e nem atenuantes.
Em terceira fase da dosimetria, deixo de aplicar a causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da lei n° 11.343/06, uma vez não atendidas as condições do referido parágrafo, bem como levando-se em consideração as condições pessoais do réu, restando DEFINITIVAMENTE 06 ( seis) anos de reclusão e 600 ( seis) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente.

.
Verifica-se que o MM. Magistrado elevou a
pena base em 01 (um) ano
acima do mínimo legal, diante da presença de 02 (duas) circunstâncias judiciais negativas, no caso, motivos e circunstâncias do crime, fundamentandas de forma ampla, genérica e abstrata.

Entretanto, pelas características do caso em concreto, e pelo que consta na sentença, foram apreendidas uma variedade de drogas, no caso, cocaína, pedra de Oxi e Maconha, somando -se a um quantidade razoável, o que não justifica a redução na pena base para o mínimo legal.

Assim, por conta dos elementos preponderantes citados do art. 42 da Lei de Droga, ou seja, na qualidade e quantidade de drogas, mantenho a pena base.

Nesse sentido:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE ENTRE OS AGENTES. COMPROVAÇÃO SUFICIENTE. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DOS FATOS.
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA
. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU CONDENADO TAMBÉM POR ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. REGIME MAIS GRAVOSO (FECHADO). CONCURSO MATERIAL. REPRIMENDA SUPERIOR A 8 ANOS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO. (...)
3. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.

4. Hipótese em que a instância antecedente, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade, a variedade e a natureza das drogas apreendidas - 19 porções de maconha (5kg), 700 porções de maconha (700g), 1 porção de maconha (250g), 145 porções de cocaína (145g) e 1 porção de crack (390g) - para fixar as penas-base, pelos delitos de tráfico e de associação para o tráfico, respectivamente, em 1 ano e 6 meses e 9 meses acima do mínimo legalmente previsto, o que não se mostra desproporcional. (...) 7. Habeas corpus não conhecido.
(STF. HC 422.709/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017)

Importante trazer que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que é permitido ao Tribunal de origem agregar novos fundamentos para manter a dosimetria fixada em primeiro grau, sem se falar em ofensa ao princípio da reformatio in pejus, desde que se valha de elementos contidos na sentença condenatória e não agrave a situação do réu.

Nesse sentido
:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO (TRÊS VEZES). DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. EXASPERAÇÃO. EFEITO DEVOLUTIVO DO APELO.
PRINCÍPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS. VIOLAÇÃO. INEXISTÊNCIA
. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. MATÉRIA NÃO LEVANTADA NAS RAZÕES DA DEFESA E, POR CONSEGUINTE, NÃO APRECIADA PELA CORTE LOCAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO.
(...)
III - No que se refere à aventada reformatio in pejus, a jurisprudência da Quinta Turma deste Tribunal Superior se firmou no sentido de que o efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial.
IV - No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, conforme ocorreu na hipótese.
V - Quanto ao pleito de reconhecimento da confissão espontânea, verifica-se que a matéria ora suscitada não foi levantada nas razões de apelação e, por conseguinte, não foi enfrentada pela eg. Corte de origem, nem mesmo nos aclaratórios interposto pela defesa, haja vista a ausência de vícios apontados no art. 619, do Código de Processo Penal. Desse modo, inviável o exame do pleito, na hipótese, pois tal proceder configuraria indevida supressão de instância, situação rechaçada por esse Tribunal Superior.
Habeas corpus não conhecido. (STJ. HC 548.256/RJ, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019)

Na segunda fase, ausência de elementos.

Por fim, na terceira fase, pleiteia o recorrente o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, por força do tráfico privilegiado.

O MM. Magistrado sentenciante justificou a não aplicação da minorante nos seguintes termos, às fls. 104:
Em terceira fase da dosimetria, deixo de aplicar a causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da lei n° 11.343/06, uma vez não atendidas as condições do referido parágrafo, bem como levando-se em consideração as condições pessoais do réu, restando DEFINITIVAMENTE 06 ( seis) anos de reclusão e 600 ( seis) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente.

O § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 dispõe que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa.

Diante da quantidade de droga e natureza variada da substância apreendida, cocaína, maconha e pedra de oxi, e as circunstâncias do caso, já que os policiais receberam denúncia anônima de que na residência apontada (da genitora do recorrente e de seu irmão) haveria ponto de comércio de drogas, há a impossibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado.

Nesse sentido:
PENAL. (...) .
DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA UTILIZADA PARA AFASTAR A REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, ALIADA A OUTROS ELEMENTOS.
REEXAME MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. FECHADO. MANUTENÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
(...).
IX - Pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
X - In casu, houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na grande quantidade e a variedade de droga apreendida,
ou seja, "12 tabletes de maconha com peso total de 2.977 kg e 01 tablete de cocaína com peso aproximado de 178 gramas" (fl. 40), somado ao fato de ter se apreendido "50 cartuchos íntegros de calibre 45, munições de uso restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar"
(fl. 41).(...) (STJ. HC
506.963/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 27/05/2019)

CONCLUSÃO

Diante do exposto
,
conheço
do recurso interposto pela
defesa
e
nego provimento
,
em desconformidade com o parecer Ministerial.

Belém/PA, 20 de Outubro de 2020.
Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato
Relatora

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