Tribunal: TJPA
Processo: 0018240-91.2016.8.14.0040
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-10-06

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ART. 33 C/C ART. 35 DA LEI 11.343/06.RECURSOS DIVERSOS, APRESENTADOS PELA DEFENSORIA PÚBLICA, SENDO DIVERSAS AS CAUSAS DE PEDIR, RAZÃO PELA QUAL SERÃO ANALISADOS SEPARADAMENTE. RECURSO DE JOSÉ RIBAMAR ARAÚJOPRELIMINAR PEDIDO PARA QUE LHE SEJA CONCEDIDO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NÃO CONHECIDO. MEIO PROCESSUAL INADEQUADO PARA SOLUCIONAR TAL DEMANDA. ARGUIÇÃO QUE DEVERIA TER SIDO FEITA VIA HABEAS CORPUS, NOS TERMOS DOS ARTIGOS 647 E 648 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MÉRITODA NÃO APLICAÇÃO DO ART. 42 DA LEI 11.343/06 ? REVISÃO DA PENA-BASE. IMPROCEDENTE. POR DETERMINAÇÃO LEGAL CONTIDA NO ART. 42 DA LEI ANTIDROGAS, NA DOSIMETRIA DA PENA, DEVEM PREPONDERAR, SOBRE AS CIRCUNSTÂNCIAS PREVISTAS NO ART. 59 DO CP, A NATUREZA E A QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA OU DO PRODUTO, A PERSONALIDADE E A CONDUTA SOCIAL DO AGENTE, PORTANTO, A ANÁLISE DESFAVORÁVEL DE TAIS VETORES AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA NO MÍNIMO LEGAL, O QUE NÃO CARACTERIZA BIS IN IDEM. DA APLICAÇÃO § 4º, DO ART. 33, DA LEI º 11/343/06. IMPROCEDENTE. AO AFASTAR O BENEFÍCIO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO REFERENTE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO, O JUÍZO SENTENCIANTE FUNDAMENTOU SUA DECISÃO COM BASE NA EXISTÊNCIA DE OUTRO PROCEDIMENTO PENAL EM CURSO, CONFORME CERTIDÃO DE FL. 274. É POSSÍVEL A UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS E/ OU AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA FORMAÇÃO DE CONVICÇÃO DE QUE O RÉU SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO DO APELANTE JOSÉ RIBAMAR ARAÚJO PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO.RECURSO DE JOSÉ ROBERTO MONTEIRO FIALIS DA ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. IMPROCEDENTE. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DO APELANTE, QUE SE MOSTRARAM HARMÔNICOS E COESOS DURANTE TODA A INSTRUÇÃO PROCESSUAL, E PELAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA (COCAÍNA) É DE USO PROSCRITO NO BRASIL. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006, QUE PREVÊ TIPOS MÚLTIPLOS. COMPROVAÇÃO DO NÚCLEO: TRAZER CONSIGO. DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE PORTE PARA USO DE DROGAS. IMPROCEDENTE. NÃO CONFIGURAÇÃO DA FIGURA TÍPICA DO USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006). NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO POR PARTE DA DEFESA NO QUE PERTINE À ALEGAÇÃO DE QUE O APELANTE SERIA EXCLUSIVAMENTE USUÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 156, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.RECURSO DO APELANTE JOSÉ ROBERTO MONTEIRO FIALIS CONHECIDO E IMPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

ACÓRDÃO Nº. __________________________.
SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO PENAL
PROCESSO N°: 0018240-91.2016.8.14.0040
ORIGEM: 1ª VARA CRIMINAL DE PARAUAPEBAS
APELANTES : JOSÉ RIBAMAR ARAÚJO E JOSÉ ROBERTO MONTEIRO FIALIS
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORIA DE JUSTIÇA: DRª. ANA TEREZA DA SILVA ABUCATER
RELATORA: DESª ROSI GOMES DE FARIAS.
EMENTA
: APELAÇÃO PENAL. ART. 33 C/C ART. 35 DA LEI 11.343/06.
RECURSOS DIVERSOS, APRESENTADOS PELA DEFENSORIA PÚBLICA, SENDO DIVERSAS AS CAUSAS DE PEDIR, RAZÃO PELA QUAL SERÃO ANALISADOS SEPARADAMENTE.

RECURSO DE JOSÉ RIBAMAR ARAÚJO
PRELIMINAR
PEDIDO PARA QUE LHE SEJA CONCEDIDO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
.
NÃO CONHECIDO
. MEIO PROCESSUAL INADEQUADO PARA SOLUCIONAR TAL DEMANDA. ARGUIÇÃO QUE DEVERIA TER SIDO FEITA VIA
HABEAS CORPUS
, NOS TERMOS DOS ARTIGOS 647 E 648 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
MÉRITO
DA NÃO APLICAÇÃO DO ART. 42 DA LEI 11.343/06 - REVISÃO DA PENA-BASE
.
IMPROCEDENTE
. POR DETERMINAÇÃO LEGAL CONTIDA NO ART. 42 DA LEI ANTIDROGAS, NA DOSIMETRIA DA PENA, DEVEM PREPONDERAR, SOBRE AS CIRCUNSTÂNCIAS PREVISTAS NO ART. 59 DO CP, A NATUREZA E A QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA OU DO PRODUTO, A PERSONALIDADE E A CONDUTA SOCIAL DO AGENTE, PORTANTO, A ANÁLISE DESFAVORÁVEL DE TAIS VETORES AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA NO MÍNIMO LEGAL, O QUE NÃO CARACTERIZA
BIS IN IDEM
.
DA APLICAÇÃO § 4º, DO ART. 33, DA LEI º 11/343/06
. IMPROCEDENTE.
AO AFASTAR O BENEFÍCIO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO REFERENTE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO, O JUÍZO SENTENCIANTE FUNDAMENTOU SUA DECISÃO COM BASE NA EXISTÊNCIA DE OUTRO PROCEDIMENTO PENAL EM CURSO, CONFORME CERTIDÃO DE FL. 274. É POSSÍVEL A UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS E/ OU AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA FORMAÇÃO DE CONVICÇÃO DE QUE O RÉU SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
RECURSO DO APELANTE
JOSÉ RIBAMAR ARAÚJO
PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO.
RECURSO DE JOSÉ ROBERTO MONTEIRO FIALIS
DA ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
.
IMPROCEDENTE
. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DO APELANTE, QUE SE MOSTRARAM HARMÔNICOS E COESOS DURANTE TODA A INSTRUÇÃO PROCESSUAL, E PELAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA (COCAÍNA) É DE USO PROSCRITO NO BRASIL. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006, QUE PREVÊ TIPOS MÚLTIPLOS. COMPROVAÇÃO DO NÚCLEO: TRAZER CONSIGO.
DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE PORTE PARA USO DE DROGAS
.

IMPROCEDENTE
.
NÃO CONFIGURAÇÃO DA FIGURA TÍPICA DO USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006). NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO POR PARTE DA DEFESA NO QUE PERTINE À ALEGAÇÃO DE QUE O APELANTE SERIA EXCLUSIVAMENTE USUÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 156,
CAPUT,
DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
RECURSO DO APELANTE
JOSÉ ROBERTO MONTEIRO FIALIS
CONHECIDO E IMPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em
conhecer,
em parte, o recurso interposto pelo
apelante José Ribamar Araújo
e, na parte conhecida, negar-lhe provimento;
conhecer
do recurso interposto em favor de
José Roberto Monteiro Fialis
e, no mérito,
negar-lhe provimento
, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e oito dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 28 de setembro de 2020.
DESª. ROSI GOMES DE FARIAS
Relatora
SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO PENAL
PROCESSO N°: 0018240-91.2016.8.14.0040
ORIGEM: 1ª VARA CRIMINAL DE PARAUAPEBAS
APELANTES: JOSÉ RIBAMAR ARAÚJO E JOSÉ ROBERTO MONTEIRO FIALIS
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORIA DE JUSTIÇA: DRª. ANA TEREZA DA SILVA ABUCATER
RELATORA: DESª ROSI GOMES DE FARIAS.
R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de Apelação Penal, interpostos em favor de
JOSÉ RIBAMAR ARAÚJO E JOSÉ ROBERTO MONTEIRO FIALIS,
objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Parauapebas, que os condenou pela prática do crime tipificado no artigo 33 e 35 da Lei 11.343/06, restando o primeiro condenado a cumprir pena final e definitiva de 10 anos de reclusão e 1400 dias multa e o segundo a cumprir pena final e definitiva de 09 anos de reclusão e 1300 dias multa, conforme consta às fls. 278/285 dos autos.

Relatou a denúncia, às fls. 02/05, que no dia 12 de dezembro de 2016, por volta das 00:15, na área da invasão do SAEEP, localizada atrás do colégio Elisaldo Ribeiro, bairro Liberdade I, em Parauapebas, os ora apelantes foram presos em flagrante portando, com fins de mercancia, drogas ilegais.

De acordo com a denúncia, uma guarnição da polícia militar fazia ronda ostensiva pelo bairro quando recebeu denúncia relatando sobre o comércio de entorpecentes do tipo crack no local ao norte referido; que os policiais se dirigiram ao local indicado e se depararam com os apelantes e, após revista pessoal nestes, encontraram 06 embalagens contendo crack, num total de 32,9 gramas com José Roberto e uma pequena porção com o corréu Thiago Sousa, tendo ambos afirmado serem ¿aviões¿ do tráfico, restando posteriormente constatado que José Roberto recebia entorpecentes, para venda, de José Ribamar, em cuja residência foi encontrada uma sacola contendo 380 gramas de crack.

Entendendo ter restado comprovada a materialidade, bem como a presença de indícios suficientes de autoria, o Ministério Público apresentou Denúncia contra os ora apelantes pela prática do crime previsto no art. 33 e 35 da Lei 11.34306, requerendo o processamento e condenação de todos.

Às fls. 11, foi determinada a citação dos então réus para apresentarem resposta à acusação;

Às fls. 124/132, defesa preliminar de José Ribamar de Araújo;

Às fls. 141/144, defesa preliminar de José Roberto Monteiro Fialis;

Às fls. 147, recebida a denúncia;

Às fls. 148/162, Laudo nº 2017.11.000030-QUI e nº 2017.11.000034-QUI, confirmando se tratar de Benzoilmetilecnonina, vulgarmente conhecida por ¿
cocaína
¿, a substância encontrada com os denunciados.

Às fls. 176, v, Termo de Audiência de Instrução e Julgamento, mídia às fls.177;

Às fls. 204; 215/217 e 239; Termo de Audiência de Instrução e Julgamento, mídia às fls.205; 218 e 240;

Às fls. 141/243, v, Memoriais;

Às fls. 244/250, Alegações Finais de José Roberto Monteiro Fialis;

Às fls. 267/273, Alegações Finais de José Ribamar Araújo;

Em
Sentença
, fls. 278/285, v, foi o ora apelante
José Roberto Monteiro Fialis
condenado a cumprir pena final e definitiva de 09 anos de reclusão e 1.300 dias multa pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06, a ser cumprida em regime inicial fechado, lhe sendo negado o direito de recorrer em liberdade; o ora apelante
José Ribamar Araújo
restou condenado a cumprir pena final e definitiva de 10 anos de reclusão e 1.400 dias multa, a ser cumprida em regime inicial fechado, pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06, sendo a este concedido o direito de recorrer em liberdade.

Às fls. 298/305, em
recurso de apelação
, o apelante
José Roberto Monteiro Fialis
, por meio de representante do órgão da Defensoria Pública, requereu sua absolvição por ausência de provas quanto a traficância, com aplicação ao caso do princípio
in dubio pro reo
e, subsidiariamente, a desclassificação para porte para uso próprio.

Às fls. 306/315, em apelação apresentada por representante da Defensoria Pública,
José Ribamar Araújo
requereu, preliminarmente, o direito de recorrer em liberdade e, no mérito, a não aplicação do art. 42 da Lei 11.343/06, revisão da pena base e aplicação da causa de redução da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei antidrogas.

Às fls. 321/328, em contrarrazões ao recurso interposto em favor de
José Roberto Monteiro Fialis,
manifestou-se o representante do Ministério Público pelo seu
improvimento;

Às fls. 329/340, em contrarrazões ao recurso interposto em favor de
José Ribamar Araújo,
manifestou-se o representante do Ministério Público pelo seu
improvimento
;

Às fls. 352, certificada a tempestividade do recurso de José Ribamar Araújo.

Nesta instância superior a Procuradoria de Justiça, através de parecer às fls. 356/362, v, manifestou-se pelo
Conhecimento
dos recursos por preencherem os requisitos de admissibilidade e, no mérito, pelo
não provimento
de ambos.

É o relatório.
V O T O

Trata-se, como relatado alhures, de recursos de Apelação Penal, interpostos em favor de
JOSÉ RIBAMAR ARAÚJO E JOSÉ ROBERTO MONTEIRO FIALIS,
objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Parauapebas, que os condenou pela prática do crime tipificado no artigo 33 e 35 da Lei 11.343/06, restando o primeiro condenado a cumprir pena final e definitiva de 10 anos de reclusão e 1400 dias multa e o segundo a cumprir pena final e definitiva de 09 anos de reclusão e 1300 dias multa, conforme consta às fls. 278/285 dos autos.

Atendidos aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço parcialmente
do recurso interposto em favor de
José Ribamar Araújo
e
conheço
do recurso interposto em favor de
José Roberto Monteiro Fialis
e, havendo questão preliminar, passo à sua análise, razão pela qual será analisado inicialmente o recurso do primeiro apelante.

JOSÉ RIBAMAR ARAÚJO

PRELIMINAR
-
Em preliminar, requereu a defesa de
José Ribamar Araújo
a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Como cediço, direito de ir e vir é matéria a ser suscitada pela via do
habeas corpus
, não sendo o recurso de apelação a via adequada para analisar tal questão, pois nos termos dos artigos 647 e 648 do Código de Processo Penal, só é possível a análise de tal pedido pela presente via, se constatada flagrante ilegalidade - permitindo a concessão de ofício, o que não se denota dos autos uma vez que tal direito já fora concedido pelo juízo a
quo,
senão vejamos
:
¿ (...) Em relação ao sentenciado JOSÉ RIBAMAR ARAÚJO, ressalto que esse permaneceu preso durante boa parte da instrução pelos mesmos motivos ensejadores da prisão processual de JOSÉ ROBERTO, contudo, em razão da idade avançada, (possui atualmente 64 anos de idade) e o fato de que compareceu a todos os atos da instrução processual, entendo que a sua segregação cautelar, por ora, não se faz necessária, ao passo que não se encontravam vulnerados os pressupostos do art. 312 do CPP. Em função disso,
CONCEDO AO RÉU
JOSÉ RIBAMAR ARAÚJO o direito de que, caso queira, recorra do presente édito condenatório em liberdade, nos moldes atuais. (...)¿. (fl. 285)

Quanto a inadequação da via eleita para formular o pleito em questão, colaciono julgados de nossa Egrégia Corte, a saber:
(...). 3.
É inadequada a via eleita para formular o pleito para recorrer em liberdade, eis que a matéria deveria ter sido trazida ao exame da instância superior por meio de habeas corpus, a ser julgado pela Seção de Direito Penal, consoante o disposto no art. 30, inciso I, alínea ¿a¿ do RITJPA; 4. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO
. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos etc. Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E LHE NEGAR PROVIMENTO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e sete dias do mês de agosto de 2019. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo Jose Ferreira Nunes. (2019.03512505-90, 207.585, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-08-27, Publicado em 2019-08-29). (
GRIFEI
).
(...). 1.
Patente inadequação da via eleita para apreciação do pedido do apelante Alef Henrique, para que apele em liberdade, na medida em que tal pleito deveria ter sido trazido ao exame desta instância superior por meio de habeas corpus. Equivoco procedimental que prejudicou a análise da questão, visto que o almejado direito de recorrer tem por termo final justamente o julgamento do apelo defensivo nesta instância recursal
. Não conhecimento. (...).
(TJPA - 2018.04868280-24, 198.678, Rel. VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-11-23, Publicado em 2018-12-03). (
GRIFEI
).
(...).
1.
O pleito acerca do direito de recorrer em liberdade resta prejudicado, diante do julgamento do recurso. Não obstante, a matéria deveria ter sido impugnada no âmbito próprio, qual seja, através de habeas corpus, e não em sede de recurso de apelação
. 2.
(TJPA - Acórdão 195.417. Doc. n. 20180365410020. Órgão Julgador: 3ª Turma de Direito Penal. Relator: Des. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Julgado em 06/9/2018, Publicação: DJe 11/9/2018). (
GRIFEI
).

Assim, a preliminar epigrafada não deve ser conhecida.

Não havendo mais questão preliminar, adentro ao
mérito
recursal.
DA NÃO APLICAÇÃO DO ART. 42 DA LEI 11.343/06 - REVISÃO DA PENA-BASE:

Requer o apelante seja extirpada da sentença a exasperação da pena- base com fundamento no art. 42 da Lei Antidrogas, sob o argumento de que as circunstâncias judiciais específicas nele elencadas também consistem em elemento constitutivo de algumas das condutas previstas no art. 33 do mesmo diploma legal, o que supostamente configuraria
bis in idem
.

Adianto que a pretensão recursal enfocada não merece prosperar, pelas razões jurídicas a seguir expendidas.

Por determinação legal contida no art. 42 da Lei 11.343/2006, na dosimetria da pena, devem preponderar, sobre as circunstâncias previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente, portanto, a análise desfavorável de tais vetores autoriza a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, o que não caracteriza
bis in idem
.

No mesmo sentido, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a saber:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL), DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. REGIME PRISIONAL FECHADO. QUANTUM DE PENA. ACIMA DE 4 ANOS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. CORRETA FIXAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. (...).
2. A quantidade, a natureza e a variedade das drogas apreendidas justificam a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e da jurisprudência desta Corte. Precedentes
. 3.
(...). 4. Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014).
5. (...). 6. Habeas corpus não conhecido. (HC 578.782/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 10/08/2020) (
GRIFEI
).
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A exasperação da reprimenda-base com fundamento na natureza e na quantidade de drogas apreendidas evidencia que as instâncias ordinárias atuaram, justamente, em consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
2. (...). 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 564.695/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 14/08/2020) (
GRIFEI
).

Desse modo, andou bem o sentenciante ao exasperar a pena-base com fundamento na natureza e na quantidade da droga apreendida.
DA APLICAÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI º 11/343/06:

Neste capítulo, requereu a defesa a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4°, da Lei nº 11.343/06, cujo teor dispõe,
in verbis:

Art. 33. (...)
§ 4
o
Nos delitos definidos no caput e no § 1
o
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada à conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (
Vide Resolução nº 5, de 2012)

Entendo que para beneficiar o apelante com a minorante em análise não basta que ele seja primário e de bons antecedentes, este não pode também dedicar-se às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, devendo ser cumpridos os 4 (quatro) requisitos do referido artigo, em conjunto, não se admitindo, portanto, que se encaixe em somente um ou alguns.

Oportuno mencionar que uma das questões que têm ensejado grande dificuldade na aplicação da Lei de Drogas é a minorante contida no §4º do seu artigo 33. Em linhas gerais, a doutrina tem se inclinado no sentido de apontar que, presentes os requisitos previstos no tipo derivado, é direito do réu a sua aplicação. Esta é mesmo a posição mais indicada, diante da forma que foi positivada a privilegiadora.

Nessa linha de raciocínio, um agente apanhado na traficância, mesmo sem investigação anterior, com grande quantidade de droga ou em situação que se possa dizer que não é um pequeno ou eventual traficante pode ser tido como alguém que se dedica as atividades criminosas. Da mesma forma, quem possui processos criminais, ainda que sem condenação transitada em julgado, também pode ser classificado como alguém dedicado as atividades criminosas.

Nesse sentido, precedente do
Superior Tribunal de Justiça
:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. EXISTÊNCIA DE PROCESSOS CRIMINAIS EM CURSO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS CONFIGURADA. NÃO INCIDÊNCIA DA MINORANTE IN CASU.
GRANDE QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE JUSTIFICA A IMPOSIÇÃO DO REGIME PRISIONAL MAIS SEVERO E A IMPOSSIBILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DE PENA. AGRAVO IMPROVIDO.
1. A existência de inquéritos policiais ou de ações penais em andamento não possui o condão de exasperar a reprimenda-base, consoante o enunciado na Súmula n. 444 deste Superior Tribunal. Contudo, esta Corte firmou entendimento de que a existência de outros processos criminais contra o acusado, ainda que sem condenação transitada em julgado, afasta a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Precedentes.
2. (...). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - Acórdão Agrg no Resp 1678417 / Go, Relator(a): Min. Antonio Saldanha Palheiro, data de julgamento: 17/04/2018, data de publicação: 30/04/2018, 6ª Turma) (
GRIFEI
).

In casu
,
com a análise detida dos autos, observo que ao afastar o benefício da causa especial de diminuição ao apelante José Ribamar, o juízo sentenciante fundamentou sua decisão com base na existência de outros procedimentos penais em curso, conforme certidão de fl. 274.

Destarte, deve ser mantido o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, visto que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ ou ações penais em curso para formação de convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas.

Recurso
parcialmente conhecido
e
improvido
, nos termos da fundamentação supra.

JOSÉ ROBERTO MONTEIRO FIALIS

DA ABSOLVIÇÃO
:

Requer o apelante reforma da sentença para que, quanto ao crime de tráfico, seja absolvido por ausência de provas, sob o argumento de que não ficou nítido que este iria passar a droga para ourem, o que caracterizaria o crime em tela, aplicando-se ao caso o princípio
in dubio pro reo.

Desde já externo meu entendimento de que o pedido não merece prosperar, pelas razões jurídicas a seguir expendidas.

O crime de tráfico ilícito de drogas está previsto no artigo 33 da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo. Ao analisar o tipo penal relativo ao crime de tráfico de drogas ilícitas, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas está comprovada por meio do
Auto de Apresentação e Apreensão do Objeto
(fl. 38 ) e pelo
Laudo Toxicológico Definitivo
(fls.160),
tendo o apelante, incidido em uma das condutas previstas no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo o agente incorrer no crime ao praticar qualquer uma delas, como no caso em apreço que restou comprovado o núcleo ¿trazer consigo¿, não sendo necessária a mercancia para configurar o tipo.

Sob o ângulo da autoria delitiva, merecem destaque os depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do recorrente. Assim, não merece prosperar a tese defensiva de falta de provas, pois os depoimentos colhidos são uníssonos quanto aos detalhes da operação que culminou com a prisão do apelante, bem como sua abordagem e a apreensão da substância entorpecente, corroborando de maneira harmoniosa os fatos narrados na denúncia, não restando qualquer dúvida acerca da ocorrência do crime do tráfico ilícito de entorpecentes, como alega a defesa.

Saliento ainda, que os Policiais Militares foram ouvidos durante a instrução criminal na condição de testemunha compromissada na forma da lei, conforme se depreende das mídias juntadas aos autos, fls. 177, 205 e 218 - e que peço vênia para não reproduzir, aonde relataram com detalhes como chegaram ao apelante, através de denúncia anônima e o que fora apreendido em seu poder.

Imperioso mencionar, nesse momento, que
o depoimento prestado por policial
é revestido de inconteste
validade
e
credibilidade
por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal, e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo o policial dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Consoante orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
:
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) PRISÃO EM FLAGRANTE ABSOLVIÇÃO APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PLEITO DE CONDENAÇÃO -
CONJUNTO PROBATÓRIO COERENTE E HARMÔNICO, APTO A DEMONSTRAR QUE O RÉU TRAZIA CONSIGO E TRANSPORTAVA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA FINS DE COMÉRCIO - VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE
APELO CONHECIDO E PROVIDO, CONDENANDO O RÉU NAS SANÇÕES DO ARTIGO ACIMA DESCRITO, COM EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO PARA QUE SE INICIE IMEDIATAMENTE O CUMPRIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. Daí o presente writ, no qual o impetrante alega manifesta ilegalidade em razão da decretação (STJ - HC: 470398 PR 2018/0246504-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Publicação: DJ 26/09/2018).
No mesmo sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ VICE-PRESIDÊNCIA PROCESSO N. º 0006773-28.2013.814.0006 RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO RECORRENTES: ALAN CORREIA VINHAS E MARCILENE SOUSA MEDEIROS RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DECISÃO ALAN CORREIA VINHAS, com fundamento na alínea ¿a¿, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, interpôs recurso especial (fls. 193/202), insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor: ¿CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Sendo assim, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Belém/PA, ____ de _________________ de 2019. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará Av. Almirante Barroso, n.º 3.089, bairro Souza, CEP: 66.613-710, Belém - PA. Telefone (91) 3205-3044 PEN.5.REsp. 51 (2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

Desse modo, andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, visto que o conjunto probatório existente nos autos afigura-se
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, pois fora o apelante flagrado na posse de 06 (seis) ¿porções¿, contendo substância química Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como COCAÍNA, pesando no total 28g (vinte e oito gramas), conforme vastamente comprovado, sendo tal substância de uso proscrito no Brasil, nos moldes da Lista F1, da Portaria Nº 344/1998 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, razão pela qual
rechaço a pretensão recursal absolutória.
DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE PORTE PARA USO DE DROGAS:

Requer a defesa a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o porte de drogas para consumo sob a alegação de que o apelante admitiu ser proprietário da substância entorpecente, não tendo praticado nenhum dos núcleos do tipo penal descritos no art. 33 da Lei Antidrogas.

Não lhe advém razão.

Impende ressaltar que, tangente aos critérios distintivos entre o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e o delito de porte para uso próprio, importante observar o conteúdo normativo do
artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006
, segundo o qual,
in verbis:
¿Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente¿.

Debruçando-se sobre o preceito normativo sob enfoque, o doutrinador

Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 239)
,

adverte,

in verbis:

¿(...) é fundamental que se verifique, para a correta tipificação da conduta,
os elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade
, avaliando local, condições gerais, circunstâncias envolvendo a ação e a prisão (...)¿
.

Sobre o tema, desde a vigência do revogado Estatuto de Drogas (Lei nº 6.368/76), a jurisprudência

orienta, a saber:
APELAÇÃO PENAL. ART. 33 E ART. 35, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DOS DELITOS CONFIGURADAS POR PROVAS PRODUZIDAS NA FASE PROCESSUAL.
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INCABIMENTO.
PLEITO DE DETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDAE. PEDIDO DE REFORMA DA DOSIMETRIA QUANTO A PENA DE DIAS-MULTA. IMPOSSIBILIDADE. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO DA DESA. RELATORA. DECISÃO UNÂNIME. 1. (...);
2. Havendo comprovação da materialidade e da autoria do crime de tráfico de drogas, não há como acolher a pretensão defensiva de desclassificação do delito para porte de droga para consumo próprio;
3. (...); 5. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto da Desa. Relatora. (2019.05195397-70, 210.898, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-12-10, Publicado em 2019-12-19) (
GRIFEI
).

O conjunto probatório existente nos autos evidencia a ocorrência do crime de tráfico ilícito de drogas, como já demonstrado, não havendo que se falar em desclassificação para consumo próprio, mesmo porque,
não está minimamente comprovada a condição de que o apelante seria exclusivamente usuário
, e tal condição não tem o condão de afastar, de
per si
, a condição de traficante, além do fato de que o usuário, em muitas das vezes, se torna traficante para alimentar o vício, tendo o apelante sido flagrado na posse de 06 (seis) ¿porções¿ de ¿crack¿, não prevalecendo a alegação de ser este usuário.

Ressalto que a defesa não apresentou prova capaz de

corroborar tal tese - a de que o apelante seria mero usuário - o que, como cediço, seria sua obrigação, pois lhe compete comprovar o que alega em favor de seu constituinte e, como cediço, é comum aos acusados de crime dessa natureza dizerem que são usuários, sendo este um comportamento padrão e, diante da ausência de prova mínima de tal condição por parte do apelante, de mero usuário, e das vastas provas de traficância, impossível a desclassificação.

Nesse sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:
EMENTA: TRÁFICO. ART. 33, DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDENTE. PROVAS SUFICIENTES NOS AUTOS. LAUDO PERICIAL COMPROVANDO SE TRATAR DE SUBSTÂNCIA ILÍCITA O MATERIAL APREENDIDO EM POSSE DO APELANTE. VALIDADE DO DEPOIMENTO PRESTADO POR POLICIAIS QUE SE MOSTRARAM HARMÔNICOS E COESOS COM AS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS. ALEGAÇÕES DA DEFESA DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006, QUE PREVÊ TIPOS MÚLTIPLOS. A ALEGADA POUCA QUANTIDADE APREENDIDA NÃO SE MOSTRA SUFICIENTE À ABSOLVIÇÃO. OUTROS MEIOS DE PROVA COLACIONADOS AOS AUTOS.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE PORTE PARA USO. IMPROCEDENTE. NÃO CONFIGURAÇÃO DA FIGURA TÍPICA DO USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006). NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO POR PARTE DA DEFESA NO QUE TOCA À ALEGAÇÃO DE QUE O APELANTE SERIA EXCLUSIVAMENTE USUÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 156, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. DELITO EM QUE A PENA DE MULTA É FIXADA CUMULATIVAMENTE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (2019.05137697-25, 210.641, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-12-10, Publicado em 2019-12-12) (
GRIFEI
).

Ante o exposto,
conheço em parte
do recurso interposto em favor de
JOSÉ RIBAMAR ARAÚJO
e, na
parte conhecida, nego-lhe provimento
;
conheço
do recurso interposto em favor de
JOSÉ ROBERTO MONTEIRO FIALIS
e, no mérito,
nego-lhe provimento
, mantendo-se a sentença vergastada em todos os seus termos.

É como voto.
Belém/PA, 28 de setembro de 2020.
DESª
.
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Relatora