Tribunal: TJPA
Processo: 0009515-05.2017.8.14.0000
Classe: Agravo de Instrumento
Relator(a): MARIA DO CEO MACIEL COUTINHO
Órgão julgador: MARIA DO CEO MACIEL COUTINHO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 5801 - Busca e Apreensão de Menores
Data de julgamento: 2020-03-16

Ementa:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEMANDA PRINCIPAL. AÇÃO DE ALIMENTOS AJUIZADA PELA MENOR, REPRESENTADA POR SUA GENITORA. TUTELA DEFINITIVA PRETENDIDA. FIXAÇÃO DE ALIMENTOS DEFINITIVOS. PEDIDO INCIDENTAL DE BUSCA E APREENSÃO DA CRIANÇA EM QUESTÃO. INCABÍVEL. NECESSIDADE DE FORMULAÇÃO NO BOJO DE AÇÃO DE GUARDA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA CAUTELAR REQUERIDA INCIDENTALMENTE QUE DEVE SER ENDEREÇADA AO. JUÍZO COMPETENTE PARA APRECIAR O MÉRITO DA CAUSA. OBEDIENCIA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL E AOS DITAMES DO ART. 299 DO CPC.DECISÃO AGRAVADA MANTIDA.Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO
JUÍZO DE ORIGEM: 3ª VARA CÍVEL E EMPRESARIAL DE SANTARÉM
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0009515-05.2017.814.0000
AGRAVANTE: J. N. S.
Defensor Público: Dr. Fabiano e Lima Narciso, OAB/PA nº 16.068-B.
AGRAVADO: E. P. S.
RELATORA: DESEMBARGADORA MARIA DO CEO MACIEL COUTINHO
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEMANDA PRINCIPAL. AÇÃO DE ALIMENTOS AJUIZADA PELA MENOR, REPRESENTADA POR SUA GENITORA. TUTELA DEFINITIVA PRETENDIDA. FIXAÇÃO DE ALIMENTOS DEFINITIVOS. PEDIDO INCIDENTAL DE BUSCA E APREENSÃO DA CRIANÇA EM QUESTÃO. INCABÍVEL. NECESSIDADE DE FORMULAÇÃO NO BOJO DE AÇÃO DE GUARDA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA CAUTELAR REQUERIDA INCIDENTALMENTE QUE DEVE SER ENDEREÇADA AO. JUÍZO COMPETENTE PARA APRECIAR O MÉRITO DA CAUSA. OBEDIENCIA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL E AOS DITAMES DO ART. 299 DO CPC.DECISÃO AGRAVADA MANTIDA.
Recurso conhecido e desprovido.
A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 1ª Turma de Direito Privado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao Recurso de Agravo de Instrumento interposto, tudo nos termos do voto da relatora e das notas taquigráficas.

Sessão Ordinária presidida pelo Excelentíssimo Desembargador José Roberto Pinheiro Maia Bezerra Júnior.

Belém - PA, 16 de março de 2020.
Desa. MARIA DO CÉO MACIEL COUTINHO
Relatora
RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
com pedido de efeito ativo interposto por
J. N. S.,
em face da decisão interlocutória (fl. 42) exarada pelo Juízo da 3ª vara cível e empresarial de Santarém que, nos autos da
Ação de Alimentos
(Proc. nº. 0014671-49.2016.814.0051), ajuizada pela menor
A.P.N.S.
, representada por sua genitora J. N. S. em desfavor de
E. P. S.,
não conheceu da petição incidental de fls. 22/24 que pleiteou a busca e apreensão da menor, em virtude da ausência de conexão entre a ação de alimentos em trâmite perante aquele juízo e medida de busca e apreensão de pessoa formulada (art. 286, CPC) e por entender carecer de competência jurisdicional para a causa, haja vista que pelo princípio do juiz natural faz necessária a livre distribuição da ação cautelar própria.

Em suas razões (fls. 2-9), a agravante conta que a menor residia consigo em Santarém/PA e o agravado em Manaus, tendo, em 19/9/2016, sido distribuída a ação de alimentos em epígrafe em face do ora recorrido.

Afirma que, em 31/5/2017, o pai/ora agravado compareceu a residência da agravante e, sob o pretexto de passar a tarde com sua filha na praia, levou a menor consigo e não deu mais notícia sobre seu paradeiro. Acrescenta que, posteriormente, por meio de contato telefônico, foi informada pelo próprio agravado que a criança estava com ele, em Manaus, e que não seria mais devolvida, pois entendia que esta teria melhor condição de vida sob sua guarda.

Assevera que requereu, por meio de petição incidental nos autos da referida ação de alimentos, a expedição de mandado de busca e apreensão da menor de apenas 3 (três) anos de idade que sempre residiu consigo (mãe) e foi retirada, de forma abrupta, de seu convívio. Aduz que o Ministério Público se manifestou favorável ao deferimento da medida, todavia, o juízo
a quo
não conheceu do pedido em razão de sua incompetência, sendo essa a decisão agravada.

Defende que está presente a probabilidade do direito alegado pela própria propositura da ação de alimentos que evidencia que a guarda de fato estava com a mãe/ora agravante e que fora retirada abruptamente pelo agravado na data de 31/5/2017.

Quanto ao perigo de dano, argumenta ser evidente diante dos danos psicológicos e morais que podem ser trazidos a criança, em razão da mudança repentina de sua residência para outro Estado, afastada do convívio materno, além de haver risco ao resultado útil do processo, uma vez que o agravado busca burlar a sua obrigação alimentar retirando à força a filha da mãe.

Requer a concessão de tutela antecipada recursal para determinar a imediata busca e apreensão da menor. E, no mérito, o provimento do recurso.

Junta documentos às fls. 10-42.

Por distribuição, coube a mim a relatoria do feito (fl. 43).

Em decisão às fls. 45-46, o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal fora indeferido.

Certidão à fl. 51 acerca da ausência de apresentação das contrarrazões.

Instando a se manifestar, o representante do Ministério Público emitiu parecer pelo conhecimento e desprovimento do recurso (fls. 53-54).

Relatados.
VOTO

Quanto ao juízo de admissibilidade
, vejo que o recurso é tempestivo, adequado à espécie, sendo a parte agravante beneficiária da justiça gratuita (fl. 21). Portanto, preenchidos os pressupostos extrínsecos (tempestividade, regularidade formal, inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer e preparo) e intrínsecos (cabimento, legitimidade e interesse para recorrer); sou pelo seu conhecimento.

O
mérito
cinge-se sobre a competência ou não do juízo da causa da ação de alimentos para decidir pedido incidental de busca e apreensão de menor, autor da demanda alimentícia, representado pela mãe.

Inicialmente, cabe esclarecer que a demanda originária deste agravo de instrumento é a Ação de Alimentos (Proc. nº. 0014671-49.2016.814.0051), ajuizada pela menor
A.P.N.S.
, representada por sua genitora
J. N. S.
em desfavor de
E. P. S.,
pleiteando liminarmente a fixação de alimentos provisórios no valor de um salário mínimo e, no mérito, a procedência da ação com o estabelecimento dos alimentos definitivos na importância de um salário mínimo (vide petição inicial às fls. 10-14).

Verifica-se, através da cópia da petição às fls. 30-32, que a genitora da menor em questão requereu, incidentalmente, no bojo da ação de alimentos supramencionada, tutela provisória de urgência contra o pai, no sentido de proceder a busca e apreensão de sua filha.

O Código de Processo Civil, em seus artigos 294 e 299, dispõe acerca das espécies de tutela provisória e sua forma de requerimento,
in verbis:

Art. 294. A
tutela provisória
pode fundamentar-se em
urgência ou evidência.
Parágrafo único. A
tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada
,
pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental
.
Art. 299. A
tutela provisória será requerida ao juízo da causa e, quando antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido principal
.
Parágrafo único. Ressalvada disposição especial, na ação de competência originária de tribunal e nos recursos a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito.

No caso em concreto, o pedido de busca e apreensão de menor trata-se de
pedido de tutela provisória de urgência
(pressupõe a demonstração de ¿probabilidade do direito¿ e do ¿perigo da demora¿)
cautelar
(isto é, visa a concessão de busca e apreensão de pessoa, medida de cautela/ preservação imediata, a fim de assegurar a futura satisfação do direito a guarda)
requerida incidentalmente
(ou seja, dentro de um processo já em curso).

Nesse último item que está o equívoco da parte, haja vista que a tutela provisória incidental deve ser requerida
dentro do processo em que se pede ou já se pediu a tutela definitiva, no intuito de adiantar seus efeitos (satisfação ou acautelamento)
como explica suscintamente o doutrinar Fredie Didier Jr, in Curso de Direito Processual Civil - 11ª edição- Salvador: Ed. Jus Podivm, 2016, volume 2, pg. 585.

Assim, tem-se que a tutela provisória de urgência cautelar incidental, representada no caso em tela pela busca e apreensão de pessoa, deve referir-se necessariamente ao direito que se acautela, isto é, o direito a guarda, logo a busca e apreensão de menor somente poderia ser pleiteada incidentalmente, como o foi na hipótese em análise, no bojo de ação de guarda, na qual se pretendesse como tutela definitiva o direito a guarda da menor em questão.

Para reforçar o raciocínio acima exposto e , o professor Fredie Didier Jr destaca que,
de acordo com o art. 299, CPC, a tutela provisória incidental deverá ser endereçada ao próprio juízo ou órgão do tribunal que conduz a demanda e que seja competente para apreciar o mérito da causa
(Curso de Direito Processual Civil - 11ª edição- Salvador: Ed. Jus Podivm, 2016, volume 2, pg. 586).

Desta feita, forçoso concluir ser incabível o requerimento incidental de medida cautelar de busca e apreensão de menor dentro de ação de alimentos, a qual possui como única tutela definitiva pleiteada o direito a alimentos definitivos, sob pena de violação ao princípio do juiz natural e afronta aos ditames do art
.
299 do CPC.

Ante o exposto,
conheço e nego provimento
ao recurso de agravo de instrumento para manter a decisão agravada.

É como voto.

Belém, 16 de março de 2020.
MARIA DO CÉO MACIEL COUTINHO
Desembargadora Relatora