Tribunal: TJPA
Processo: 0010734-09.2015.8.14.0005
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10671 - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2020-06-01

Ementa:
APELAÇÃO CIVEL. DIREITO À SAÚDE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. NECESSIDADE DE INTERVENÇÃO CIRÚRGICA. PACIENTE APRESENTANDO FRATURA NA PERNA DIREITA. PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO. REJEITADA. NECESSIDADE E HIPOSSUFICIÊNCIA DO PACIENTE DEMONSTRADAS. DIREITO CONSTITUCIONAL ASSEGURADO. DIREITO À SAÚDE. ARTIGO 196 DA CF/88. PRESCRIÇÃO MÉDICA DEMONSTRANDO A NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE CIRURGIA DE DIÁFISE DA TIBIA. COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE DO TRATAMENTO MÉDICO. GARANTIA CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. EXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO A SER TUTELADO. DEVER CONSTITUCIONAL DE TODOS OS ENTES FEDERATIVOS. ART. 196 DA CF/88. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO À UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, EM CONHECER DO RECURSO, PORÉM NEGAR-LHE PROVIMENTO, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Plenário da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 14 (quatorze) dias de maio de 2020. Belém (Pa), 01 de junho de 2020. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN, Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0010734-09.2015.8.14.0005
APELANTE: ESTADO DO PARA

REPRESENTANTE: INSTITUTO DE ASSISTENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO PARA

APELADO: PARA MINISTERIO PUBLICO

REPRESENTANTE: PARA MINISTERIO PUBLICO

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO CIVEL. DIREITO À SAÚDE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. NECESSIDADE DE INTERVENÇÃO CIRÚRGICA. PACIENTE APRESENTANDO FRATURA NA PERNA DIREITA. PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO. REJEITADA.
NECESSIDADE E HIPOSSUFICIÊNCIA DO PACIENTE DEMONSTRADAS. DIREITO CONSTITUCIONAL ASSEGURADO. DIREITO À SAÚDE. ARTIGO 196 DA CF/88. PRESCRIÇÃO MÉDICA DEMONSTRANDO A NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE CIRURGIA DE DIÁFISE DA TIBIA. COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE DO TRATAMENTO MÉDICO.
GARANTIA CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS.
EXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO A SER TUTELADO.
DEVER CONSTITUCIONAL DE TODOS OS ENTES FEDERATIVOS. ART. 196 DA CF/88. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO
CONHECIDO E IMPROVIDO À UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.,

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos,
EM CONHECER DO RECURSO, PORÉM NEGAR-LHE PROVIMENTO
, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Plenário da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 14 (quatorze) dias de maio de 2020.

Belém (Pa), 01 de junho de 2020.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN
,

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
ESTADO DO PARÁ,
em face da respeitável sentença prolatada pelo Douto Juízo da 3ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Altamira que, nos autos da
Ação Civil Pública c/c Obrigação de Fazer,
ajuizada pelo
Ministério Público do Estado do Pará
,
julgou procedente o pedido formulado na inicial, determinando ao apelante e ao Município de Altamira que procedam à disponibilização de leito e a internação do paciente Kaio Alessandro Silva em hospital adequado para que seja realizado procedimento cirúrgico para o tratamento da fratura de diáfise da tíbia, extinguindo o processo, com resolução do mérito, com fundamento no artigo 487, I do CPC.

Inconformado, o
ESTADO DO PARÁ
interpôs
recurso de Apelação
, pugnando pela reforma da sentença. Em suas razões recursais, o apelante, após realizar breve exposição dos fatos, argumenta, em síntese, preliminarmente, a perda do objeto e ausência de interesse de agir, alegando que adotou todos os procedimentos para dar cumprimento à decisão com o efetivo atendimento do paciente, requerendo a extinção do feito, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI do CPC.

Sustenta que o direito a saúde previsto na Constituição Federal é norma de eficácia limitada e destaca o seu caráter principiológico, assim como defende a necessidade de observância do pacto federativo e do princípio da reserva do possível e do acesso igualitário à saúde, pugnando pelo julgamento improcedente da demanda.

Ao final, requer o conhecimento e o provimento do recurso de apelação para reformar a sentença, julgando improcedentes os pedidos iniciais.

O Ministério Público do Estado do Pará apresentou
contrarrazões
, rechaçando os argumentos apresentados e pugnou pelo improvimento do recurso, para que seja mantida em todos os seus termos a sentença (id 1882931).

Encaminhados os autos a esta E. Corte de Justiça, coube-me a relatoria do feito por distribuição, sendo proferida decisão, recebendo o recurso de apelação no duplo efeito (id 2014062).

A Procuradoria de Justiça Cível, apresentou manifestação, ratificando as contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público de primeiro grau, no sentido de conhecimento e improvimento do recurso de apelação, a fim de que seja mantida a sentença (id 2286017).

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de Apelação
,
pelo que passo à sua análise.

-

Da Preliminar de Perda do Objeto
:

O recorrente argumenta a preliminar de ausência de interesse de agir, aduzindo a perda do objeto, sustentando que o paciente foi regularmente atendido, com a disponibilização de leito em hospital, assim como o procedimento teria sido realizado, pelo que requer a extinção do processo, sem julgamento de mérito.

Todavia, a argumentação não merece prosperar.

Na hipótese dos autos, o interesse de agir se revela presente restou comprovada a necessidade e a urgência na realização de procedimento cirúrgico para tratamento da fratura de diáfise da tíbia, além disso a intervenção cirúrgica decorreu de decisão judicial em antecipação de tutela, ou seja, possui natureza provisória, desta forma, permanece presente o interesse até o julgamento definitivo da questão pelo Juízo.

Portanto, o deferimento de medida liminar satisfativa, com consequente realização do tratamento médico necessário ao paciente, não enseja a perda do objeto da ação, mostrando-se necessária a sua confirmação pela sentença.

Nesse sentido, cito os precedentes deste Tribunal de Justiça, senão vejamos:

“EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PACIENTE IDOSO DIAGNOSTICADO COM ANEURISMA DE AORTA ABDOMINAL (CID.73.9). NECESSIDADE DE TRANSFERÊNCIA PARA HOSPITAL ESPECIALIZADO COM CIRURGIÃO. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. PRELIMINARES DE FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL, INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO E DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO PARÁ. REJEITADAS. MÉRITO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO A SER TUTELADO DE IMEDIATO. AFASTADA. TRATAMENTO INDISPENSÁVEL À SAÚDE DA INTERESSADA. NECESSIDADE COMPROVADA NOS AUTOS. DEVER CONSTITUCIONAL DE TODOS OS ENTES FEDERATIVOS. ART. 196 DA CF/88. PRECEDENTES DO STF. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.

Preliminar de perda do objeto por Ausência de Interesse Processual. Pedido de improcedência da ação, em razão do cumprimento da tutela antecipada. O direito pleiteado é efetivado, tão somente, com a procedência do pedido e com a confirmação da tutela concedida. Preliminar rejeitada.

2. Preliminar de Incompetência Absoluta. Responsabilidade solidária da União, dos Estados e dos Municípios, assim, qualquer um desses entes tem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo de demanda que objetiva a garantia do acesso ao tratamento de saúde. Precedentes do STF, STJ e desta Egrégia Corte Estadual. Preliminares

rejeitada.

3. Preliminar de ilegitimidade passiva do Estado do Pará. Responsabilidade solidária da União, dos Estados e dos Municípios, assim, qualquer um desses entes tem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo de demanda que objetiva a garantia do acesso a medicamentos/alimentos para tratamento de saúde. Precedentes do STF e STJ. Preliminar rejeitada.

4. Mérito. Pedido de improcedência da ação por aplicabilidade do princípio da reserva do possível a despeito do direito à saúde é assegurado pela Constituição Federal em seu art. 196.

5. Os laudos médicos emitidos pelo SUS – SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (Id. 2433692 - Pág. 11/15), são taxativos ao afirmar que o autor sofre de aneurisma abdominal, necessitando ser submetido urgentemente à procedimento cirúrgico de alta complexidade.

6. A necessidade de previsão orçamentária para a realização de despesas públicas é regra dirigida fundamentalmente à Administração Pública, e não ao juiz, que pode deixar de observar o preceito para concretizar outra norma constitucional, utilizando-se da ponderação de valores. Ademais, a arguição de violação ao princípio da Reserva do Possível funda-se em afirmações genéricas por parte do Ente Municipal.

7. Reexame conhecido e improvido para manter inalterada a sentença em todos os seus termos. À UNANIMIDADE. (2714376, 2714376,
Rel. MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA,
Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2020-02-03, Publicado em 2020-02-27)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA EM OBRIGAÇÃO DE FAZER. PRELIMINAR DE PERDA DE OBJETO EM RAZÃO DA INTERNAÇÃO DO PACIENTE. INOCORRÊNCIA. MÉRITO – DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO FORA DE DOMICILIO (TFD). PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ARTIGO 1º, §§ 1º E 2º DA PORTARIA Nº 55/99 DO MINISTÉRIO DA SAÚDE. LEGITIMIDADE DO JUDICIÁRIO EM COMPELIR O ADMINISTRADOR PÚBLICO ADOÇÃO DAS MEDIDAS NECESSÁRIAS À RECUPERAÇÃO DA PACIENTE. AUSÊNCIA DE INFRINGÊNCIA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1.
DA PERDA DE OBJETO. 1.1. Descabe falar em falta de interesse processual por perda superveniente do objeto, quando o cumprimento do pleito ocorre após a concessão da medida liminar, como ocorre na hipótese, uma vez que a realização do procedimento médico perseguido somente foi concretizada após a intervenção judicial, de tal sorte que há de ser rechaçada a preliminar arguida.

2. MÉRITO 2.1. É de se ressaltar que o direito fundamental à saúde faculta ao cidadão obter de qualquer dos entes federativos as medidas necessárias à recuperação do indivíduo, incluindo nesse conceito, a realização de tratamento médico, fornecimento de medicamento e Tratamento Fora de Domicilio (TFD), uma vez que o direito vindicado se encontra positivado em normas constitucionais de eficácia plena.

Inteligência dos artigos 6º e 196, da Constituição da República. 2.2. No que diz respeito à matéria de fundo debatida nos autos, tem-se que a paciente é detentora do direito ao Tratamento Fora de Domicilio (TFD), instituído pela Portaria nº 55/1999 do Ministério da Saúde, porquanto se extrai do acervo probatório ser ela atendida pelo Sistema Único de Saúde (SUS) e pelo fato de o ente agravante não dispor de leito em Unidade de Terapia Intensiva (UTI) em sua estrutura de saúde. 2.3. revela-se improcedente a alegação do agravante de contrariedade ao princípio da separação de poderes, uma vez que a jurisprudência do Pretório Excelso é assente no sentido de que o julgamento, pelo Judiciário, da legalidade dos atos dos demais poderes não representa ofensa ao princípio da separação dos poderes, especialmente em se tratando de políticas públicas envolvendo o direito constitucional à saúde. 3. Recurso conhecido e improvido. À unanimidade. (2466180, 2466180,
Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA,
Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2019-11-11, Publicado em 2019-11-20)

Assim sendo,
rejeito a preliminar
perda do objeto, diante da presença do interesse processual,
não havendo que se falar, portanto, em extinção do processo, sem resolução de mérito.

Dito isso, superada a preliminar, passo a análise do mérito recursal.

MÉRITO

Compulsando os autos, observo que a sentença hostilizada encontra-se correta em seus fundamentos ao determinar a disponibilização pelo Estado do Pará do tratamento médico requerido pelo paciente Kaio Alessandro Silva, uma vez que necessitava de intervenção cirúrgica em razão de fratura na perna direita.

Entretanto, ao procurar atendimento médico, o paciente juntamente com a sua genitora compareceram à Central de Regulação do Município de Altamira no dia 20/04/2015 para o agendamento da cirurgia, porém foram informados na ocasião a inexistência de previsão para o procedimento pleiteado, assim, não obteve leito no Hospital Público da Transamazônica, razão pela qual procurou atendimento junto ao Ministério Público do Pará para ingressar com ação judicial objetivando o tratamento médico, pois não possui condições para arcar com os custos da cirurgia.

Assim, apesar da necessidade com urgência de intervenção cirúrgica e de estar cadastrado na central de regulação (id 1882922), possuindo inclusive laudo de autorização para internação hospitalar desde a data de 04/05/2015, todavia até o mês de junho daquele ano o paciente não conseguiu agendar administrativamente uma data para realização da cirurgia.

Nesse contexto, ante a indefinição na data de designação de procedimento cirúrgico pelo Município de Altamira e por não possuir condições financeiras de custear o tratamento, o órgão ministerial ingressou com a presente demanda pleiteando que o Estado do Pará e o Município de Altamira disponibilizassem o procedimento médico necessário ao tratamento do paciente.

Feitas essas considerações, cumpre destacar que não há nenhum óbice em se postular judicialmente demandas ligadas ao direito a saúde, isto porque o direito à saúde é um direito
de todos e um dever do Estado (
lato sensu
), estando albergado na Constituição Federal em seu art. 196, que consagra a dignidade da pessoa humana.

O texto constitucional estabelece em seu artigo 196 da CF que:

“A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem a redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”

Verifica-se que, consta dos autos, Laudo Médico para emissão e autorização de internação (id 1882922) prescrevendo ao paciente Kaio Alessandro Silva a necessidade de procedimento cirúrgico imediato, tendo em vista a fratura apresentada na perna direita.

Ademais, conforme antes mencionado, a competência comum dos entes federados de prestação à saúde não se afasta pela descentralização dos serviços e das ações do Sistema Único de Saúde, já que se impõe ao Poder Público realizar todas as medidas necessárias à preservação da garantia constitucional à saúde.

Compartilha deste entendimento o Supremo Tribunal Federal:

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. OBRIGAÇÃO SOLÍDARIA ENTRE OS ENTES DA FEDERAÇÃO EM MATÉRIA DE SAÚDE. AGRAVO IMPROVIDO.

I – O Supremo Tribunal Federal, em sua composição plena, no julgamento da Suspensão de Segurança 3.355-AgR/RN, fixou entendimento no sentido de que a obrigação dos entes da federação no que tange ao dever fundamental de prestação de saúde é solidária.

II – Ao contrário do alegado pelo impugnante, a matéria da solidariedade não será discutida no RE 566.471-RG/RN, Rel. Min. Marco Aurélio.

III - Agravo regimental improvido.”

(AI 808059 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 02/12/2010)

É extremamente importante registrar, ainda, que:

"O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa consequência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A interpretação da norma programática não pode transformá-la em promessa constitucional inconsequente. O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. Distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes. O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade."
(RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

Como bem pontuou o Ministro Celso de Mello (STA 175-AgR/CE, Informativo do STF nº 582):

“O alto significado social e o irrecusável valor constitucional de que se reveste o direito à saúde não podem ser menosprezados pelo Estado, sob pena de grave e injusta frustração de um inafastável compromisso constitucional, que tem, no aparelho estatal, o seu precípuo destinatário. O objetivo perseguido pelo legislador constituinte, em tema de proteção ao direito à saúde, traduz meta cuja não-realização qualificar-se-á como uma censurável situação de inconstitucionalidade por omissão imputável ao Poder Público, ainda mais se se tiver presente que a Lei Fundamental da República delineou, nessa matéria, um nítido programa a ser (necessariamente) implementado mediante adoção de políticas públicas consequentes e responsáveis. (...) Isso significa que a intervenção jurisdicional, justificada pela ocorrência de arbitrária recusa governamental em conferir significação real ao direito à saúde, tornar-se-á plenamente legítima (sem qualquer ofensa, portanto, ao postulado da separação de poderes), sempre que se impuser, nesse processo de ponderação de interesses e de valores em conflito, a necessidade de fazer prevalecer a decisão política fundamental que o legislador constituinte adotou em tema de respeito e de proteção ao direito à saúde. (...) Na realidade, o cumprimento do dever político-constitucional consagrado no art. 196 da Lei Fundamental do Estado, consistente na obrigação de assegurar, a todos, a proteção à saúde, representa fator, que, associado a um imperativo de solidariedade social, impõe-se ao Poder Público, qualquer que seja a dimensão institucional em que atue no plano de nossa organização federativa.”

É preciso destacar, ainda, que o dever estatal de atribuir efetividade aos direitos fundamentais, de índole social, qualifica-se como expressiva limitação à discricionariedade administrativa. Neste sentido, o juízo “a quo”, decidiu no mesmo entendimento da Suprema Corte. Senão vejamos:

“O
direito à
saúde é um direito de todos e constitui dever do Estado – instituição – promovê-lo. Em razão disso, quando o artigo 23, inciso II, da Constituição Federal trata da responsabilidade comum dos entes da federação, está, em verdade, disciplinando a responsabilidade solidária de tais entes na garantia do direito à saúde. Diante dessa regra constitucional, a parte poderá demandar contra o Estado, o Município ou ambos.

Nesse sentido caminha a jurisprudência pátria, mormente o entendimento do E. TJE/PA:

“PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO, ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA PROPOR A AÇO CERCEAMENTO DE DEFESA POR NO REALIZAÇO DE PROVA PERICIAL INEXISTENCIA DO DIREITO À MEDICAMENTO PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL - INTERVENÇO DO JUDICIÁRIO. VIOLAÇO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS (PRINCÍPIO DA LEGALIDADE DA DESPESA PÚBLICA - VIOLAÇO); DA INVAÇO DO JUÍZO DE CONVENIENCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇO PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇO DE MULTA DIÁRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. PRELIMINARES REJEITADAS TESES NO VERIFICADAS. 1. Preliminar de incompetência absoluta do Juízo. Demonstrada a responsabilidade solidária da União, Estados membros e municípios no que tange ao funcionamento do Sistema Único de Saúde. Legitimidade ad causam de qualquer dos entes federados para figurar no polo passivo da demanda. Preliminar rejeitada. 2. Rejeitada a preliminar de ilegitimidade ativa. O Ministério Público tem legitimidade ativa para interpor Ação Civil Pública com a finalidade de garantir o direito à saúde, posto tratar-se de direito indisponível do cidadão. 3. Indicado o medicamento por médico que acompanha o tratamento da paciente, não há que se falar em necessidade de dilação probatória, razão pela qual foi rejeitada a tese de cerceamento de defesa. 4. É dever do Estado garantir o fornecimento de medicamento, principalmente a pessoa carente de recursos financeiros, conforme se pode inferir do disposto no art. 196 da Constituição Federal. Direito à saúde. 5. O entendimento jurisprudencial pátrio que vem prevalecendo é no sentido de que, para a aceitação da tese da reserva do possível, cabe ao Poder Público comprovar de forma séria e objetiva a inexistência de receita para tal despesa, o que não ocorre no caso em apreço. 6. Inexiste ingerência judicial em atividade discricionária da Administração quanto ao gerenciamento interno das políticas de fornecimento de medicamentos. O que existe é ordem judicial para que o Estado cumpra seu dever constitucional de prestar assistência médica/farmacêutica àqueles que dela necessitam. 7. É pacífico o entendimento do STJ de que é possível ao juiz, ex officio ou por meio de requerimento da parte, a fixação de multa diária cominatória (astreintes) contra a Fazenda Pública, em caso de descumprimento de obrigação de fazer. 8. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. UNANIMIDADE.” (TJPA – Apelação nº 2011.3.008586-9 – Rel. Marneide Trindade Pereira Merabet – Julgado em 05.12.2011)”

Observa-se do exame dos autos a existência de direito subjetivo à saúde e de efetiva possibilidade de atendimento, por parte do ente público demandado, de casos individualizados, na medida em que a pretensão do paciente está devidamente fundamentada nos artigos 196 e 227, ambos da Constituição Federal.

O direito à saúde, como consectário natural do direito à vida, é assegurado com absoluta prioridade pela Constituição Federal em seu art. 196, reproduzido a seguir:

“Art. 196 - A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

Assim, havendo previsão expressa a respeito de atendimentos na área da saúde por parte do poder público, conforme se demonstrou, não subsiste a alegação de que não há direito subjetivo à prestação pleiteada na exordial. A responsabilidade é solidária, na espécie, competência comum da União, dos Estados e Municípios o cuidado com a saúde das pessoas, portadores de patologias, sendo o direito à saúde uma garantia constitucional, nos termos do art. 23, II e art. 6º, ambos da CF/88.

Desse modo, tendo a saúde, por força de expressa previsão constitucional, a qualidade de direito fundamental, e restando evidenciada a sua violação, em patente afronta à axiologia que reveste a CF/88, vez que a interessada não está recebendo o medicamento de que tem necessidade, deve ser reconhecida a legitimidade do Poder Judiciário para, em observância ao seu
mister
de fazer cumprir as normas constitucionais, determinar a adoção das providências necessárias para que seja disponibilizado o tratamento adequado à sua moléstia. Por essa razão, inexiste ofensa aos artigos 196, 197 ambos da Constituição Federal.

Como é cediço, a CF/88 veda o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual (art. 167, inc. I), a realização de despesas que excedam os créditos orçamentários (art. 167, inc. II), bem como a transposição, o remanejamento ou a transferência de recursos de uma categoria de programação para outra ou de um órgão para outro, sem prévia autorização legislativa (art. 167, inc. VI).

Tais imposições constitucionais não impedem o juiz de ordenar que o Poder Público realize determinada despesa para fazer valer o direito fundamental à vida, até porque as normas em colisão (previsão orçamentária x direito fundamental a ser concretizado) estariam no mesmo plano hierárquico, cabendo ao juiz dar prevalência ao direito fundamental dada a sua superioridade axiológica em relação à regra orçamentária.

Nesse sentido, bem ponderou o Min. Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a Pet. 1.246-SC:

(...) entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado a todos pela própria Constituição da República (art. 5º, caput e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo - uma vez configurado esse dilema - que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humana.

De outro lado, não se está a tratar de normas constitucionais de caráter programático, mas de cuja aplicação direta e imediata, em efetivação de garantia fundamental, qual seja, a tutela da saúde.

Assim, não há que se falar em
limitação orçamentária
ao atendimento da postulação, haja vista que eventuais limitações ou dificuldades orçamentárias não podem servir de pretexto para negar o direito à saúde e à vida garantidos no referido dispositivo constitucional, não havendo que se cogitar, desse modo, da incidência do
princípio da reserva do possível
, dada a prevalência do direito em questão.

Outrossim, não se pode nem cogitar insuficiência de verba orçamentária, pois não restou comprovada nos autos.

No mais, registro que o deferimento da pretensão ofertada pelo Ministério Público do Estado não ofende o princípio da reserva do possível, pois, como ensina Robert Alexy, por mais que os direitos fundamentais sociais mínimos acarretem consideráveis efeitos financeiros, tal dificuldade não pode ser apontada isoladamente como obstáculo para sua concretização:

“Mesmo os direitos fundamentais sociais mínimos têm, especialmente quando são muitos que dele necessitam, enormes efeitos financeiros. Mas isso, isoladamente considerado, não justifica uma conclusão contrária a sua existência. A força do princípio da competência orçamentária do legislador não é ilimitada. Ele não é um princípio absoluto. Direitos individuais podem ter peso maior que questões político-financeiras.

(ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008. p.512/513.)”

No mesmo sentido a jurisprudência do STJ já se posicionou sobre o assunto:

“ADMINISTRATIVO – CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS – POSSIBILIDADE EM CASOS EXCEPCIONAIS – DIREITO À SAÚDE – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS – MANIFESTA NECESSIDADE – OBRIGAÇÃO DO PODER PÚBLICO – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – NÃO OPONIBILIDADE DA RESERVA DO POSSÍVEL AO MÍNIMO EXISTENCIAL.

1. Não podem os direitos sociais ficar condicionados à boa vontade do Administrador, sendo de fundamental importância que o Judiciário atue como órgão controlador da atividade administrativa. Seria uma distorção pensar que o princípio da separação dos poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado justamente como óbice à realização dos direitos sociais, igualmente fundamentais.

2. Tratando-se de direito fundamental, incluso no conceito de mínimo existencial, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário estabeleça a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político, mormente quando não houver comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal.

3. In casu, não há empecilho jurídico para que a ação, que visa a assegurar o fornecimento de medicamentos, seja dirigida contra o município, tendo em vista a consolidada jurisprudência desta Corte, no sentido de que "o funcionamento do Sistema Único de Saúde (SUS) é de responsabilidade solidária da União, Estados-membros e Municípios, de modo que qualquer dessas entidades têm legitimidade ad causam para figurar no pólo passivo de demanda que objetiva a garantia do acesso à medicação para pessoas desprovidas de recursos financeiros" (REsp 771.537/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 3.10.2005).

Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1136549/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/06/2010, DJe 21/06/2010)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – INEXISTÊNCIA. – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS – ART. 461, § 5º, DO CPC – BLOQUEIO DE VALORES PARA ASSEGURAR O CUMPRIMENTO DA DECISÃO JUDICIAL – POSSIBILIDADE.

1. Inexiste omissão capaz de ensejar a ofensa ao art. 535 do CPC se o Tribunal de origem examina, ainda que implicitamente, a questão dita omissa.

2. É vedada a esta Corte, em sede de recurso especial, analisar suposta violação a dispositivos constitucionais.

3. Inexistência de similitude fática entre os arestos confrontados no recurso especial, sendo inviável o conhecimento do recurso pela alínea "c" do permissivo constitucional.

4. Tem prevalecido no STJ o entendimento de que é possível, com amparo no art. 461, § 5º, do CPC, o bloqueio de verbas públicas para garantir o fornecimento de medicamentos pelo Estado.

5. Embora venha o STF adotando a "Teoria da Reserva do Possível" em algumas hipóteses, em matéria de preservação dos direitos à vida e à saúde, aquela Corte não aplica tal entendimento, por considerar que ambos são bens máximos e impossíveis de ter sua proteção postergada.

6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, não provido.

(REsp 784.241/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/04/2008, DJe 23/04/2008)”

A respeito do tema em questão, destaca-se ainda a doutrina do Ministro GILMAR FERREIRA MENDES ao comentar a histórica ADPF nº 45, em sua obra
Curso de Direito Constitucional
, Ed. Saraiva, 6ª Edição, São Paulo, 2011, pág. 711:

“Daí concluir-se que o administrador não age na implementação dos serviços de saúde com plena discricionariedade, haja vista a existência de políticas governamentais já implementadas que o vinculam. Nesse sentido, o Judiciário, ao impor a satisfação do direito à saúde no caso concreto, em um número significativo de hipóteses, não exerce senão o
co
ntrole judicial dos atos e omissões administrativas”.

Assim, o improvimento do recurso é medida que se impõe, tendo em vista que a Sentença de primeiro se encontra amparada no acervo probatório constante nos autos e em consonância com entendimento firmado pelos Tribunais Superiores pátrios acerca da matéria.

Ante todo exposto
,
na esteira do parecer ministerial
,
CONHEÇO DA APELAÇÃO CÍVEL E NEGO-LHE PROVIMENTO

para que a sentença guerreada seja mantida em sua integralidade.

É como voto.

P. R. I.

Servirá o presente despacho como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

Belém (Pa), 01 de junho de 2020.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN,

Relatora

Belém, 08/06/2020