Tribunal: TJPA
Processo: 0002094-43.2004.8.14.0024
Classe: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL
Relator(a): NADJA NARA COBRA MEDA
Órgão julgador: NADJA NARA COBRA MEDA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 11847 - Assistência Social
Data de julgamento: 2020-02-10

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ISSQN. PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. QUESTIONAMENTO DE EFEITOS CONCRETOS DE LEI TRIBUTÁRIA. ATAQUE CONTRA LEI EM TESE NÃO CONFIGURADO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA ATO DE EFEITOS CONCRETOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I – O cerne da questão cinge-se em analisar se escorreita a decisão que declarou extinto o processo por ausência de condições da ação, acolhendo a preliminar arguida pela autoridade coatora, a qual alegou a impossibilidade da impetração do presente mandado de segurança em virtude da Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”. II - Em suas razões recursais, a CELPA alega que irá sofrer a cobrança do Imposto Sobre o Serviço de Qualquer Natureza – ISSQN em relação as referidas operações de compartilhamento, aduzindo que no presente caso é cabível o Mandado de Segurança Preventivo, visto que a possibilidade de aplicação da lei inconstitucional, justifica a impetração do presente writ. III - Não se pode descuidar de que cabível a impetração de mandado de segurança, em caráter preventivo, mesmo que ainda não haja concretamente uma exação fiscal nos moldes como o contestado pela impetrante, contudo, desde que a incidência tributária seja prevista legalmente e as características da empresa impetrante determinem a iminência da referida cobrança. IV - Não há o que se falar da impetração de mandando de segurança contra lei em tese, pois a medida aplicada tem como objetivo afastar incidência tributária que se revela provável, diante da ocorrência do fato gerador e da obrigatoriedade do lançamento. V - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO para cassar a sentença, determinando o retorno dos autos ao Juízo de origem, com baixa, para que se dê o regular processamento do feito. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de apelação Cível da Comarca de Ananindeua/PA, ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso interposto, e dar parcial provimento, nos termos do voto da relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dez dias do mês de fevereiro de 2020. Este julgamento foi presidido pela Exma. Sra. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0002094-15.2004.8.14.0024
APELANTE: CENTRAIS ELETRICAS DO PARA

APELADO: MUNICIPIO DE ITAITUBA

REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE ITAITUBA

RELATOR(A):
Desembargadora NADJA NARA COBRA MEDA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ISSQN. PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.
QUESTIONAMENTO DE EFEITOS CONCRETOS DE LEI TRIBUTÁRIA. ATAQUE CONTRA LEI EM TESE NÃO CONFIGURADO.

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO.

IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA ATO DE EFEITOS CONCRETOS
. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I –
O cerne da questão cinge-se em analisar se escorreita a decisão que declarou extinto o processo por ausência de condições da ação, acolhendo a preliminar arguida pela autoridade coatora, a qual alegou a impossibilidade da impetração do presente mandado de segurança em virtude da Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.

II -
Em suas razões recursais, a CELPA alega que irá sofrer a cobrança do Imposto Sobre o Serviço de Qualquer Natureza – ISSQN em relação as referidas operações de compartilhamento, aduzindo que no presente caso é cabível o Mandado de Segurança Preventivo, visto que a possibilidade de aplicação da lei inconstitucional, justifica a impetração do presente writ.

III -
Não se pode descuidar de que cabível a impetração de mandado de segurança, em caráter preventivo, mesmo que ainda não haja concretamente uma exação fiscal nos moldes como o contestado pela impetrante, contudo, desde que a incidência tributária seja prevista legalmente e as características da empresa impetrante determinem a iminência da referida cobrança.

IV -
Não há o que se falar da impetração de mandando de segurança contra lei em tese, pois a medida aplicada tem como objetivo afastar incidência tributária que se revela provável, diante da ocorrência do fato gerador e da obrigatoriedade do lançamento.

V - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
para cassar a sentença
, determinando o retorno dos autos ao Juízo de origem, com baixa, para que se dê o regular processamento do feito.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de apelação Cível da Comarca de Ananindeua/PA,
ACORDAM
os Exmos. Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
conhecer

do recurso interposto
,
e dar parcial provimento
, nos termos do voto da relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dez dias do mês de fevereiro de 2020.

Este julgamento foi presidido pela Exma. Sra. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

RELATÓRIO

Trata-se de
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
CENTRAIS ELÉTRICAS DO PARÁ S.A.
, contra sentença proferida pelo MMº. Juízo de Direito da 1ª Vara Cível de Itaituba, que, nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO C/C PEDIDO DE LIMINAR
, extinguiu o processo sem resolução do mérito face a ausência de condições da ação.

Irresignada, a CELPA interpôs Recurso de Apelação Cível, alegando a inexistência de impetração do mandado contra lei em tese no presente caso, haja vista que se trata de impetração preventiva. Discorreu sobre a inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre operações de compartilhamento de infraestruturas. Por fim, pugnou pela reforma da sentença afastando a alegação de impetração contra lei em tese e pela concessão da segurança (Id. 525597 - Pág. 1/15).

O Município de Itaituba apresentou Contrarrazões (Id. 525604 - Pág. 1/8).

O Ministério Público de 2º Grau manifestou-se pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação (id. 2147528).

VOTO

Preenchidos
os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso,
pelo que passo a apreciá-lo.

O presente caso trata-se de Mandado de Segurança Preventivo com Pedido de Liminar impetrado por Centrais Elétricas do Pará S.A – CELPA contra ato a ser praticado pelo Prefeito Municipal de Itaituba, que com fundamento na Lei Municipal nº 1.766, de 23 de dezembro de 2003, pretende cobrar Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISSQN sobre operação de compartilhamento de infraestrutura, no qual a Impetrante realizou através de contrato com a Empresa Brasileira de Telecomunicações – EMBRATEL, justificando que tal operação caracteriza-se prestação de serviço que se enquadra no subitem 3.03, do Capítulo II, Seção I da Lista de Serviços anexa à Lei Municipal supramencionada.

Primeiramente, cabe dizer que o Mandado de Seguranca e cabivel na protecao de direito liquido e certo, nao amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data, ameacado ou violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade publica. O ato de autoridade deve ser a acao ou omissao de agente ou Orgao com poder de decisao que viole uma justa pretensao individual ou coletiva.

A expressao “direito liquido e certo” pressupoe a incidencia da regra juridica sobre fatos incontroversos, pois os documentos acostados a inicial devem provar a certeza dos fatos. A certeza e empregada como iniciativa da perfeicao formal e da ausencia de reservas a sua plena eficacia. A liquidez torna preciso o pleiteado na inicial.

Portanto, o Mandado de Seguranca e uma especie de remedio constitucional que visa a concessao de tutela jurisdicional que proteja direito liquido e certo, ou seja, e uma declaracao para proteger os direitos e garantias dos jurisdicionados. Este direito liquido e certo deve ser originar de fato determinado, concreto, material e atual, que se prova documentalmente, de imediato, no momento da impetracao do mandamus, sob pena de extincao do feito sem resolucao do merito.

Nesse sentido, ressalta-se que o Mandado de Seguranca, disciplinado pela Lei no 12.016/2009, exige prova pre-constituida do direito alegado, e entre seus requisitos, faz-se necessario a demonstracao inequivoca, atraves de prova documental, de direito liquido e certo pela parte impetrante (sujeito ativo) perante o impetrado (sujeito passivo), assim vejamos:

Art. 1º Conceder-se-a mandado de seguranca para proteger direito liquido e certo, nao amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa fisica ou juridica sofrer violacao ou houver justo receio de sofre-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funcoes que exerca. Grifei.

A Jurisprudencia tem por prova pre-constituida o seguinte entendimento:

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANCA. AUSENCIA DE PROVA PRE-CONSTITUIDA. NECESSIDADE DE DILACAO PROBATORIA. INVIABILIDADE. JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. O Mandado de Seguranca detem entre seus requisitos a demonstracao inequivoca de direito liquido e certo pela parte impetrante, por meio da 6 chamada prova pre- constituida, inexistindo espaco para dilacao probatoria na celere via do mandamus. (AgRg no RMS 44.608/TO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/03/2014, DJe 27/03/2014). Grifei.

O cerne da questão cinge-se em analisar se escorreita a decisão que declarou extinto o processo por ausência de condições da ação, acolhendo a preliminar arguida pela autoridade coatora, a qual alegou a impossibilidade da impetração do presente mandado de segurança em virtude da Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.

Em suas razões recursais, a CELPA alega que irá sofrer a cobrança do Imposto Sobre o Serviço de Qualquer Natureza – ISSQN em relação as referidas operações de compartilhamento, aduzindo que no presente caso é cabível o Mandado de Segurança Preventivo, visto que a possibilidade de aplicação da lei inconstitucional, justifica a impetração do presente writ.

É consabido que, conforme verbete sumular n. 266 do STF, "a lei em tese, como norma abstrata de conduta, não é atacável por mandado de segurança".

Porém, é possível a impetração do writ quando a norma operar efeitos concretos, atacando-se, em verdade, estes ao invés daquela.

Não se pode descuidar de que cabível a impetração de mandado de segurança, em caráter preventivo, mesmo que ainda não haja concretamente uma exação fiscal nos moldes como o contestado pela impetrante, contudo, desde que a incidência tributária seja prevista legalmente e as características da empresa impetrante determinem a iminência da referida cobrança.

No presente caso, a Apelante impetrou preventivamente o presente
mandamus
, visando que o Apelado se abstivesse de praticar ato de cobrança referente a valores de ISSQN, tendo em vista o advento da Lei Municipal n° 1.773/03, que, com base no item 3.04, da Lei Complementar n° 116/2003, instituiu a incidência do ISSQN sobre os compartilhamentos de postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza.

Tendo em vista que a Apelante realiza compartilhamentos de postes e cabos com a Empresa Embratel, conforme autorizado pela Resolução Conjunta n° 001/1999, da ANEEL, é inquestionável que o dispositivo legal em questão se aplica ao presente caso, criando a obrigação tributária e, portanto, gerando efeitos jurídicos no âmbito patrimonial da Apelante.

Com efeito, conforme bem observou o preclaro Desembargador Newon Janke em precedente sobre o tema, "Não se sujeita ao embargo do enunciado da Súmula 266, do Supremo Tribunal Federal, o mandado de segurança que, em caráter preventivo, busca neutralizar os efeitos concretos da aplicação da lei tributária" (ACMS n. 2005.029315-0, da Capital, j. em 15.03.2007).

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça não diverge. A saber:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. ICMS.
MANDADO DE SEGURANÇA.

QUESTIONAMENTO DE EFEITOS CONCRETOS DE LEI TRIBUTÁRIA. ATAQUE CONTRA LEI EM TESE NÃO CONFIGURADO.

IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA ATO DE EFEITOS CONCRETOS.
INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA SUSCITADA COMO CAUSA DE PEDIR. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a alegação de inconstitucionalidade da norma que ampara os efeitos concretos resultantes do ato coator atacado pode ser suscitada como causa de pedir do mandado de segurança, podendo, se procedente, ser declarada em controle difuso (
incidenter tantum
) pelo juiz ou pelo tribunal. O que a Súmula 266/STF veda é a impetração de mandamus cujo o próprio pedido encerra a declaração de inconstitucionalidade de norma em abstrato, pois esse tipo de pretensão diz respeito ao controle concentrado, o qual deve ser exercido no âmbito das ações diretas de (in) constitucionalidade. Precedentes: AgRg no AREsp 420.984/PI, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 06/03/2014; RMS 34.560/RN, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 29/05/2013; RMS 31.707/MT, Rel. Desembargadora convocada Diva Malerbi, Segunda Turma, DJe 23/11/2012; RMS 30.106/CE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 09/10/2009. 2. No caso dos autos, depreende-se da petição inicial, mais precisamente de seu requerimento final, que o pedido da impetrante visa tutela inibitória em face do Estado para que este não impeça o "regular trânsito das mercadorias, enviada pela impetrante, até o seu consumidor fiscal, garantindo, especialmente, que o fisco Estadual não efetue a retenção das referidas mercadorias, a pretexto do não recolhimento da espúria obrigação tributária em exame". 3. Nesse sentido, verificando-se que pedido formulado no mandamus visa se precaver de atos fiscais específicos que podem ocasionar lesão ou ilegalidade às atividades da contribuinte, faz-se premente o conhecimento do referido Mandado de Segurança, sendo inaplicável, na espécie, o teor da Súmula 266/STF. 4. Agravo interno não provido (AgInt no REsp 1796204/CE, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 14.05.2019).

Igualmente:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO -
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - CABIMENTO - INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266/STF - RESOLUÇÃO 3166/2001 - BENEFÍCIO FISCAL RESTRITIVO - REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO - PRODUTOS QUE COMPÕEM CESTA BÁSICA - LEI DE EFEITOS CONCRETOS.
1. Doutrina e jurisprudência entendem que, se a lei gera efeitos concretos quando é publicada, ferindo direito subjetivo, é o mandado de segurança via adequada para impugná-la. 2. A Resolução 3.166/2001 do Estado de Minas Gerais, em seu art. 1º, vedou o creditamento pelo valor total de operações mercantis com produtos da cesta básica, impedindo, no sentir da impetrante, a não-cumulatividade do tributo, na medida em que o montante debitado é superior ao creditado, por força da redução da base de cálculo do tributo. 3. Contribuinte que se dedica ao ramo varejista e que comprova realizar operações mercantis com produtos que compõem a cesta básica é passível de sofrer os efeitos concretos da Resolução em tela. 4. Diante da inexorável incidência da norma tributária e da conduta vinculada da Administração tributária, é de se reconhecer a aptidão da Resolução 3.166/2001 de provocar danos ao patrimônio jurídico do impetrante. 5. Inaplicabilidade da Súmula 266/STF. 6. Recurso ordinário parcialmente provido (RMS 24.608/MG, relª. Minª. Eliana Calmon, j. em 21.10.2008).

Portanto, em matéria de direito tributário é cabível Mandado de Segurança Preventivo em razão de incidência tributária inconstitucional, que se descobre provável diante da ocorrência do fato gerador e da obrigatoriedade do lançamento, tendo em vista que a atividade de lançamento, a ser executada pela autoridade fiscal é vinculada e obrigatória, conforme nos mostra o art. 142, parágrafo único, do Código Tributário Nacional.

Sendo assim, não há o que se falar da impetração de mandando de segurança contra lei em tese, pois a medida aplicada tem como objetivo afastar incidência tributária que se revela provável, diante da ocorrência do fato gerador e da obrigatoriedade do lançamento.

Com base nessas ponderações, tenho que restaram demonstrados os requisitos que impõem o prosseguimento do feito, devendo ser cassada a sentença, retornando os autos ao juízo de origem para que tenham regular tramitação até sentença que acolha ou rejeita a pretensão.

Pelo exposto,
vota-se pelo conhecimento e parcial provimento
do recurso para cassar a sentença
, determinando o retorno dos autos ao Juízo de origem, com baixa, para que se dê o regular processamento do feito.

É como voto.

Belém, 10 de fevereiro de 2020.

DESª. NADJA NARA COBRA MEDA.

RELATORA

Belém, 10/02/2020