Tribunal: TJPA
Processo: 0002936-86.2015.8.14.0040
Classe: Apelação Cível
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 7768 - Rescisão do contrato e devolução do dinheiro
Data de julgamento: 2020-12-01

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL COM RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS PAGAS C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E TUTELA ANTECIPADA.1) Juízo ?a quo? optou pelo julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 355 do CPC, uma vez que a vendedora não juntou aos autos qualquer prova de suas alegações, limitando-se a afirmar que não incorreu nas abusividades informadas pelo requerente.2) Com efeito, a vendedora não se desincumbiu de seu ônus probandi, não carreando aos autos documento hábil a comprovar que os termos do contrato condiziam, de fato, aos termos da proposta assinada pelo autor, conforme dispõe o artigo 373, II do CPC.3) Sabe-se que é de responsabilidade da incorporadora, como fornecedora de serviço, zelar por todos os contratos por si pactuados, pelo o que, mesmo na remota hipótese de ter o autor ficado na posse do contrato, caberia a esta ter uma cópia de seus termos, a fim de que terceiros não sejam prejudicados com as desídias de quem por obrigação deve evitar a prática de fraudes, e consequentemente, a quem deve recair a responsabilidade objetiva, conforme disciplina o artigo 14 do CDC.4) Tendo por consideração, portanto, que não restou demonstrado nos autos a culpa do comprador na rescisão do contrato, entendo que a restituição dos valores pagos pelo autor deve ser efetivada imediata e integralmente, nos termos da súmula 543 do STJ, acrescido de correção monetária desde a data de cada efetivo pagamento e juros de mora a partir da citação (art. 405 do CC).5) A multa prevista no § 5º do art. 35 da Lei 4.591/64 está condicionada ao descumprimento da obrigação da outorga dos contratos ou de qualquer outro ajuste preliminar, recaindo a penalidade, razão pela qual, uma vez não demonstrado a realização do contrato no prazo legal, forçoso é a condenação da Construtora ao pagamento da multa.6) Danos morais indevidos. O reconhecimento da indenização por dano moral exige a prova de ato ilícito, a demonstração do nexo causal e o dano indenizável, sendo ônus o lesado demonstrar a efetiva lesão por si sofrida, nos termos do artigo 373, I do CPC, o que não se verificou nos autos.7) Ônus sucumbenciais mantidos, em decorrência do princípio da causalidade.8) Apelação Cível conhecida e parcialmente provida e Apelação Cível Adesiva conhecida, porém, desprovida.

Inteiro teor:
Processo nº 0002936-86.2015.8.14.0040
Órgão Julgador: 1ª Turma de Direito Privado
Recurso: Apelação
Comarca: Parauapebas/PA
Apelantes: João da Costa Miranda Neto e Nova Carajás Construções e Incorporações LTDA.
Advogados: Nicolau Murad Prado e Thaiene Vieira de Araújo
Advogado: Denise Gomes da Silva
Apelados: Nova Carajás Construções e Incorporações LTDA. e João da Costa Miranda Neto
Advogado: Denise Gomes da Silva
Advogados: Nicolau Murad Prado e Thaiene Vieira de Araújo
Relator: José Roberto Pinheiro Maia Bezerra Júnior.
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL COM RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS PAGAS C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E TUTELA ANTECIPADA.
1) Juízo `a quo¿ optou pelo julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 355 do CPC, uma vez que a vendedora não juntou aos autos qualquer prova de suas alegações, limitando-se a afirmar que não incorreu nas abusividades informadas pelo requerente.
2) Com efeito, a vendedora não se desincumbiu de seu
ônus probandi
, não carreando aos autos documento hábil a comprovar que os termos do contrato condiziam, de fato, aos termos da proposta assinada pelo autor, conforme dispõe o artigo 373, II do CPC.
3) Sabe-se que é de responsabilidade da incorporadora, como fornecedora de serviço, zelar por todos os contratos por si pactuados, pelo o que, mesmo na remota hipótese de ter o autor ficado na posse do contrato, caberia a esta ter uma cópia de seus termos, a fim de que terceiros não sejam prejudicados com as desídias de quem por obrigação deve evitar a prática de fraudes, e consequentemente, a quem deve recair a responsabilidade objetiva, conforme disciplina o artigo 14 do CDC.
4) Tendo por consideração, portanto, que não restou demonstrado nos autos a culpa do comprador na rescisão do contrato, entendo que a restituição dos valores pagos pelo autor deve ser efetivada imediata e integralmente, nos termos da súmula 543 do STJ, acrescido de correção monetária desde a data de cada efetivo pagamento e juros de mora a partir da citação (art. 405 do CC).
5) A multa prevista no § 5º do art. 35 da Lei 4.591/64 está condicionada ao descumprimento da obrigação da outorga dos contratos ou de qualquer outro ajuste preliminar, recaindo a penalidade, razão pela qual, uma vez não demonstrado a realização do contrato no prazo legal, forçoso é a condenação da Construtora ao pagamento da multa.
6) Danos morais indevidos. O reconhecimento da indenização por dano moral exige a prova de ato ilícito, a demonstração do nexo causal e o dano indenizável, sendo ônus o lesado demonstrar a efetiva lesão por si sofrida, nos termos do artigo 373, I do CPC, o que não se verificou nos autos.
7) Ônus sucumbenciais mantidos, em decorrência do princípio da causalidade.
8) Apelação Cível conhecida e parcialmente provida e Apelação Cível Adesiva conhecida, porém, desprovida.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 1ª Turma de Direito Privado deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, à unanimidade, em CONHECER DO APELO E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO e CONHECER DO APELO ADESIVO, PORÉM, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator.

Julgamento ocorrido na 18ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada por meio de videoconferência, no dia 23/11/2020, presidida pelo Exmo. Des. Constantino Augusto Guerreiro.

Belém (PA), 23 de novembro de 2020.
JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR
Desembargador Relator
RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta por
JOÃO DA COSTA MIRANDA NETO
e de Apelação Cível Adesiva interposta por
NOVA CARAJÁS CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA.
, em face de sentença proferida pelo Juízo da 2º Vara Cível da Comarca de Parauapebas/PA, nos autos da Ação de Rescisão Contratual com a Restituição de Quantias Pagas c/c Pedido de Indenização por Dano Moral com Pedido de Tutela Antecipada para Restituição das Quantias Pagas (processo n° 0002936-86.2015.8.14.0040), movida por
JOÃO DA COSTA MIRANDA NETO
, que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na petição inicial para rescindir o contrato de promessa de compra e venda do imóvel objeto desta lide, determinando que a empresa ré proceda a restituição dos valores efetivamente pagos ao autor, atualizados pelo IGPM a partir da data de cada desembolso, podendo o promissário vendedor reter o percentual de 10% (dez por cento) desse valor, levando-se em conta as despesas realizadas com publicidade, tributárias e administrativas, dentre outras. Por consequência, determinou a reintegração da posse do imóvel à ré, devendo o autor proceder com a entrega do lote no prazo de 30 dias. Em razão da sucumbência e por força do disposto nos artigos 82, § 2º, 84 e 85, todos do Novo Código de Processo Civil, condenou a requerida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios ao advogado do autor, no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor a ser restituído pelo requerido.

Em suas razões recursais (fls. 134/139), o comprador apelante entende que tem direito de receber todas as quantias pagas sem desconto de qualquer valor, uma vez que a rescisão foi causada pela vendedora.

Sustenta que o juízo `a quo¿ afastou a culpa da vendedora na rescisão contratual tendo por base, tão somente, a existência de documento nos autos atestando que o loteamento foi ¿entregue com infraestrutura básica¿, o que defende não ter sido o fundamento de sua irresignação.

Alega que a culpa da vendedora na rescisão fundamenta-se, na verdade, na alteração unilateral das condições impostas na proposta de compra e venda com a inclusão de juros não pactuados, multa por rescisão, entre outras cláusulas abusivas não constantes na oferta e que, portanto, o comprador não concordou.

Sendo assim, entende que deve ser reconhecida a culpa da vendedora na conclusão de modo a ser determinado a restituição integral os valores pagos pelo autor, acrescido de correção monetária e juros de mora desde a rescisão contratual ou, ao menos, a partir da citação.

Ademais, sustenta que o loteador possui o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias para celebrar o contrato, o que não foi cumprido, eis que o comprador apenas foi chamado a assinar o contrato após cerca de 01 (ano) e meio.

Deste modo, entende que houve violação do artigo 35, § 5° da lei 4.591/64, devendo ser aplicada a multa nele prevista.

Por fim, pugna pelo deferimento da condenação por danos morais no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), uma vez que até a presente data a vendedora não lhe devolveu qualquer quantia, ficando dolosamente com os referidos valores.

Em sede de apelação adesiva (fls. 146/151), a vendedora requer a alteração da sentença quanto ao pagamento das custas e honorários advocatícios para que sejam arcados pelo autor, alternativamente, requer que tais despesas sejam divididas proporcionalmente entre as partes.

Houve oferta de contrarrazões à apelação cível (fls. 155/172) pugnando pelo improvimento do recurso. Contudo, não se tem notícias nos autos de apresentação de contrarrazões à apelação cível adesiva.

Os autos vieram a mim por redistribuição à fl. 177.

É o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento do Plenário Virtual.
VOTO

Conheço dos recursos, eis que preenchidos os requisitos de admissibilidade recursais.

Cinge-se a controvérsia acerca da existência de culpa do comprador na rescisão do contrato de promessa de compra e venda.

De antemão, evidencia-se que muito embora não exista contrarrazões à apelação cível adesiva, não se verifica ofensa ao contraditório e à ampla defesa, uma vez que ausente prejuízo efetivo aos compradores, em observância ao princípio
pas de nullité sans grief
.

Consigna-se, primeiramente, que o juízo `a quo¿ optou pelo julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 355 do CPC.

Analisandos os autos, observo que o autor ajuizou a presente ação informando que assinou uma proposta de compra e venda de um terreno com a ré, em 28/09/2012, entretanto, somente no mês de abril de 2014 a requerida o chamou em seu estabelecimento para assinar o respectivo contrato, não tendo o requerente aceitado as novas condições.

Alegou que as condições impostas no contrato não condiziam com o aceito por ele na proposta, uma vez que previa cláusulas abusivas que o oneravam excessivamente, razão pela qual pediu a restituição de todas as quantias pagas.

Em sede de contestação (fls. 31/77), a vendedora defendeu que a proposta já previa todos os encargos previstos no contrato, tal como a perda do valor pago a título de entrada em caso de arrependimento do comprador. Além disso, alegou que o contrato foi entregue ao autor no ato da compra do imóvel.

Ora, veja-se que tais alegações configuram fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor, na medida em que se restassem comprovados nos autos, afastaria a razão do autor.

Entretanto, compulsando os autos, verifico que a vendedora não juntou aos autos qualquer prova de suas alegações, limitando-se a afirmar que não incorreu nas abusividades informadas pelo requerente. Ressalta-se que isto poderia ser facilmente demonstrado com a juntada de cópia do referido contrato, possibilitando seu confronto com a proposta juntada pelo autor.

Mesmo sem tal documento, o magistrado sentenciou o feito, entendendo pela culpa do comprador na rescisão contratual.

É sabido, no entanto, que a distribuição do ônus da prova tem como objetivo fazer com que as partes tenham o encargo de provar os fatos constitutivos de seu direito, independentemente do polo processual que se encontrem, com previsão no artigo 373 do CPC, que transcrevo:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Desta forma, observo que o autor colacionou aos autos a proposta pactuada (fl.15/16), mas a vendedora não se desincumbiu de seu
ônus probandi
, não carreando aos autos o contrato, documento hábil a comprovar que seus termos condiziam, de fato, aos termos da proposta assinada pelo autor.

Vale destacar, ainda, que apesar da vendedora entender que tal ônus incumbia ao autor, uma vez que este teria ficado com o contrato, entendo que tal informação também não restou demonstrada, muito menos foi alvo de confissão pelo autor, tal como defendeu a vendedora.

Veja-se que o autor, na petição inicial, apenas confessa que, ao ser chamado para assinar o contrato, recusou-se a assinar em razão de discordar do seu teor (fl.04), logo, não há confissão quanto a ter permanecido na posse do termo.

Ademais, mesmo se assim não fosse, sabe-se que é de responsabilidade da incorporadora, como fornecedora de serviço, zelar por todos os contratos por si pactuados, pelo o que, mesmo na remota hipótese de ter o autor ficado na posse do contrato, caberia a esta ter uma cópia de seus termos, a fim de que terceiros não sejam prejudicados com as desídias de quem por obrigação deve evitar a prática de fraudes, e consequentemente, a quem deve recair a responsabilidade objetiva, conforme disciplina o artigo 14 do CDC.

Tendo por consideração, portanto, que não restou demonstrado nos autos a culpa do comprador na rescisão do contrato, entendo que a restituição dos valores pagos pelo autor deve ser efetivada imediata e integralmente, nos termos da súmula 543 do STJ,
in verbis
:
Súmula 543 do STJ
- Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor,
deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construto
r, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
(grifo nosso).

Dessa forma, reformo a sentença para afastar a culpa do comprador na rescisão do contrato, determinando que a vendedora proceda a restituição imediata e integral dos valores pagos pelo autor, acrescido de correção monetária desde a data de cada efetivo pagamento e juros de mora a partir da citação (art. 405 do CC).

Pugna, ainda, o apelante pela fixação da multa do artigo 35, § 5° da Lei 4.591/64, uma vez que a Incorporadora não teria realizado o contrato, o registro do empreendimento no cartório de registro de imóveis e nem tampouco realizou o registro da fração ideal do imóvel objeto da lide.

Pois bem. Da leitura do dispositivo em comento extrai-se a seguinte redação:
Art. 35.
O incorporador terá o prazo máximo de 45 dias
, a contar do termo final do prazo de carência, se houver,
para promover a celebração do competente contrato relativo à fração ideal de terreno
, e, bem assim, do contrato de construção e da Convenção do condomínio, de acordo com discriminação constante da alínea "i", do art. 32.
§ 1º No caso de não haver prazo de carência,
o prazo acima se contará da data de qualquer documento de ajuste preliminar
.
[...]
§ 4º
Descumprida pelo incorporador
e pelo mandante de que trata o § 1º do art. 31
a obrigação da outorga dos contratos referidos no caput deste artigo, nos prazos ora fixados, a carta-proposta ou o documento de ajuste preliminar
poderão ser averbados no Registro de Imóveis, averbação que conferirá direito real oponível a terceiros, com o consequente direito à obtenção compulsória do contrato correspondente.
§ 5º
Na hipótese do parágrafo anterior, o incorporador incorrerá também na multa de 50% sobre a quantia que efetivamente tiver recebido
, cobrável por via executiva, em favor do adquirente ou candidato à aquisição. (grifo nosso).

Veja-se, portanto, que o artigo 35 dispõe sobre o prazo e a obrigação do incorporador em promover o contrato, discriminando-se nesse instrumento as frações ideais de terreno com as unidades autônomas.

Destarte, a multa prevista no § 5º do art. 35 da Lei 4.591/64 está condicionada ao descumprimento da obrigação da outorga dos contratos ou de qualquer outro ajuste preliminar, recaindo a penalidade, assim, nas situações em que o incorporador recusa-se à celebrar com o promitente comprador o contrato de compromisso de compra e venda.

No caso em epígrafe, observa-se que a proposta para compra do terreno foi firmada em 28/09/2012 (fls. 15/16), pelo o que o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias para celebração do contrato de promessa de compra e venda começou a contar a partir de então (art. 35, §1° da Lei), logo, a Construtora teria até o dia 14/11/2012 para cumprir esta obrigação.

Ocorre que, como já demonstrado supra, a apelante não se desincumbiu do ônus de demonstrar que o autor teria sido chamado a assinar o contrato dentro do prazo estabelecido, tampouco consta nos autos cópia do contrato demonstrando sua realização em tempo hábil.

Reitera-se que tal ônus competia à Construtora apelante, por força da regra de distribuição do ônus da prova, prevista no art. 373, II do CPC. Sendo assim, uma vez não comprovado nos autos, entendo que não se operou a realização do contrato em tempo hábil, sendo o fato gerador da multa ora pleiteada.

Nesse sentido, destaco:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ATRASO NA ENTREGA DE APARTAMENTO. COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL. IMÓVEL FINANCIADO. LUCROS CESSANTES. NÃO CABIMENTO. REGISTRO DA INCORPORAÇÃO E DA CONVENÇÃO DE CONDOMÍNIO. COMPROVAÇÃO. MULTA DO ART § 5º DO ART 35 DA LEI 4.591/64. NÃO CABIMENTO. I - Na esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é incabível a cumulação da cláusula penal moratória, que tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação e os lucros cessantes. II - O contrato de financiamento que decorre do programa "Minha Casa Minha Vida", regulamentado pela Lei nº 11.977/2009, veda a obtenção de renda com imóvel, o que por si só afasta a pretensão de recebimento de lucros cessantes. III -
A multa prevista no § 5º do art. 35 da Lei 4.591/64 está condicionada ao descumprimento da obrigação pela incorporadora de firmar os contratos ou qualquer outro ajuste preliminar, recaindo a penalidade, portanto, apenas nas situações em que o incorporador recusa-se à celebrar com o promitente comprador o contrato de compromisso de compra e venda
.
(TJ-MG - AC: 10000180378838001 MG, Relator: Domingos Coelho, Data de Julgamento: 25/09/2019, Câmaras Cíveis / 12ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/09/2019) (grifo nosso).

Ressalta-se, por fim, que muito embora artigo 35 da Lei estabeleça que a multa deve ser cobrada na via executiva, tal remição não obsta seu requerimento neste feito, eis que é permitido a parte optar pelo processo de conhecimento mesmo quando já exista título executivo extrajudicial em seu favor, não ocasionando, esta escolha, qualquer prejuízo ao réu (art. 785 do CPC).

Tendo por base estas considerações, dou provimento ao presente recurso para condenar a Construtora ao pagamento da multa de 50% (cinquenta por cento) sobre a quantia paga pelo autor, nos termos do art. 35, §5° da Lei 4.591/64.

No mais, requer o comprador indenização por dano moral, tendo em vista que a vendedora ficou dolosamente com os valores que lhe são de direito, restando claro o abalo moral sofrido.

Não obstante a alegação do autor, ora apelante, fato é que o reconhecimento da indenização por dano moral exige a prova de ato ilícito, a demonstração do nexo causal e o dano indenizável, sendo ônus o lesado demonstrar a efetiva lesão por si sofrida, nos termos do artigo 373, I do CPC.

Ademais, atente-se que não há como se presumir o prejuízo a ofensa moral pela rescisão contratual, mesmo quando inexistente a culpa do comprador e, ainda, que a indenização por dano moral não se justifica diante de transtornos ou dissabores da relação jurídica cível.

Sendo assim, concluo que o autor não se desincumbiu do seu ônus
probandi
, conforme estabelece o artigo 373, I do CPC, uma vez que o simples descumprimento contratual não gera, por si só, ofensa aos direitos da personalidade, pelo o que nego provimento à apelação neste particular.

Por fim, no que tange ao redimensionamento dos ônus de sucumbência, suscitado pela incorporadora em seu recurso adesivo, insta salientar que não é viável que estes sejam arcados exclusivamente pelo comprador, nem mesmo que sejam distribuídos proporcionalmente entre as partes, em razão do princípio da causalidade, ainda mais por ter o autor sucumbido em parte mínima do pedido.

Dito isto, mantenho a sentença para que as custas processuais e os honorários advocatícios arbitrados em sentença sejam arcadas apenas pela Construtora.

Ante o exposto,
CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO
à Apelação Cível para afastar a culpa do comprador na rescisão do contrato e determinando que a vendedora proceda a restituição imediata e integral dos valores pagos pelo autor, acrescido de correção monetária desde a data de cada efetivo pagamento e juros de mora a partir da citação (art. 405 do CC) e, ainda, para condenar a Construtora ao pagamento da multa de 50% (cinquenta por cento) sobre a quantia paga pelo autor, nos termos do art. 35, §5° da Lei 4.591/64. E,
CONHEÇO, porém, NEGO PROVIMENTO
à Apelação Cível Adesiva, mantendo a sentença em seus demais termos, conforme fundamentação supra.

É como voto.

Belém (PA), 23 de novembro de 2020.
JOSÉ ROBERTO
PINHEIRO MAIA
BEZERRA
JÚNIOR
DESEMBARGADOR - RELATOR