Tribunal: TJPA
Processo: 0013544-30.2015.8.14.0401
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2020-11-27

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO PENAL. ART. 157, § 2º, II C/C ART. 14, II, AMBOS DO CPB. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA, CORRESPONDENTE A TENTATIVA, EM PATAMAR MÁXIMO (2/3). INCABIMENTO. PLEITO DE ALTERAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE VETORES DESFAVORÁVEIS E DE NÃO REINCIDENCIA DO APELANTE. VIOLAÇÃO DA SÚMULA Nº 269/STJ. PARCIAL PROVIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO DA DESA. RELATORA. 1. É cediço que a doutrina e jurisprudência, de forma unânime, se posicionam no sentido de que o Juiz, para eleger a fração entre 1/3 e 2/3 no caso concreto, deve ter como critério, apenas, o iter criminis percorrido, ou seja, a diminuição será maior quanto mais distante o agente ficar da consumação do crime, bem como a diminuição será menor quanto mais o agente se aproximar da consumação do crime;2. Na sentença a quo, o Magistrado informa ser o apelante reincidente em crime doloso, ocorre que em consulta ao Sistema Libra, verifiquei que o Processo nº 0021825-09.2014.8.14.0401 (tramitou perante o Juiz de Direito da 6ª Vara Criminal da Comarca de Belém), o qual transitou em julgado após o cometimento do crime em apreço. O apelante incorreu em novo delito (processo em apreço), na data de 14.06.2015, ou seja, antes de transitar em julgado a condenação por fato anteriormente cometido (Processo nº 0021825-09.2014.8.14.0401), a qual se deu em 26.03.2018;3. Restando a pena concreta definitiva e final em 02 (DOIS) ANOS E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL ABERTO, E 07 (SETE) DIAS-MULTA, CADA UM EQUIVALENTE A 1/30 DO SALÁRIO-MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS;4. Recurso conhecido e parcialmente provido, nos termos do voto da Desa. Relatora.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO N°
0013544-30.2015.8.14.0401

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PENAL

RECURSO: APELAÇÃO PENAL
COMARCA: BELÉM/PA
APELANTE:
CLEBERSON PINHEIRO DA COSTA FAVACHO
(DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARÁ)
APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER

RELATORA: DESA. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA.
RECURSO DE APELAÇÃO PENAL. ART. 157, § 2º, II C/C ART. 14, II, AMBOS DO CPB. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA, CORRESPONDENTE A TENTATIVA, EM PATAMAR MÁXIMO (2/3). INCABIMENTO. PLEITO DE ALTERAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE VETORES DESFAVORÁVEIS E DE NÃO REINCIDENCIA DO APELANTE. VIOLAÇÃO DA SÚMULA Nº 269/STJ. PARCIAL PROVIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO DA DESA. RELATORA.
1. É cediço que a doutrina e jurisprudência, de forma unânime, se posicionam no sentido de que o Juiz, para eleger a fração entre 1/3 e 2/3 no caso concreto, deve ter como critério, apenas, o iter criminis percorrido, ou seja, a diminuição será maior quanto mais distante o agente ficar da consumação do crime, bem como a diminuição será menor quanto mais o agente se aproximar da consumação do crime;
2. Na sentença
a quo
, o Magistrado informa ser o apelante reincidente em crime doloso, ocorre que em consulta ao Sistema Libra, verifiquei que o Processo nº 0021825-09.2014.8.14.0401 (tramitou perante o Juiz de Direito da 6ª Vara Criminal da Comarca de Belém), o qual transitou em julgado
após o cometimento do crime em apreço
. O apelante incorreu em novo delito (processo em apreço), na data de 14.06.2015, ou seja, antes de transitar em julgado a condenação por fato anteriormente cometido (Processo nº 0021825-09.2014.8.14.0401), a qual se deu em 26.03.2018;
3. Restando a pena concreta definitiva e final em
02 (DOIS) ANOS E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL ABERTO, E 07 (SETE) DIAS-MULTA, CADA UM EQUIVALENTE A 1/30 DO SALÁRIO-MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS;
4. Recurso conhecido e parcialmente provido, nos termos do voto da Desa. Relatora.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito de Penal, por unanimidade, em conhecer e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sala do Plenário Virtual das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, de 09 a 16 de novembro de 2020.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.
Belém/PA, 09 de novembro de 2020.
Desa
. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA
Relatora
PROCESSO N°
0013544-30.2015.8.14.0401

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PENAL

RECURSO: APELAÇÃO PENAL
COMARCA: BELÉM/PA
APELANTE:
CLEBERSON PINHEIRO DA COSTA FAVACHO
(DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARÁ)
APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER
RELATORA: DESA. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA.
RELATÓRIO

Trata-se recurso de apelação penal interposto por
CLEBERSON PINHEIRO DA COSTA FAVACHO,
objetivando reformar a sentença penal condenatória proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara de Criminal da Comarca de Belém/PA, que impôs a ele a pena de
02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto
, com o pagamento de 07 (sete) dias-multa, cada um equivalente a 1/30 do salário mínimo, pela prática da conduta tipificada no art. 157, §2º, II, c/c art. 14, II do Código Penal Brasileiro.

Narra a peça acusatória, em suma, que no dia 14 de junho de 2015, por volta de 06h30min, a vítima, José Alexandre de Melo Silva, policial rodoviário federal, conduzia seu veículo corsa classique prata, em direção a Superintendência da Polícia Rodoviária Federal quando foi abordado por três indivíduos, dentre eles o acusado, no momento em que trafegava na Passagem São Joaquim, na Sacramenta.

Ato contínuo, o acusado sacou um objeto que apresentava ser uma arma de fogo em direção ao ofendido, anunciando o assalto. Contudo, o policial rodoviário prontamente reagiu efetuou disparos em direção ao agente com a sua arma, tipo pistola PT 100, calibre .40, marca Taurus, fazendo com que este iniciasse a correr, tentando se evadir do local.

Ocorre que, durante a fuga, o indivíduo subiu no telhado de uma casa, onde acabou ficando preso, ocasião em que a vítima conseguiu detê-lo e, com o apoio da Polícia Militar, encaminhá-lo ao Pronto Socorro da 14 de março, já que o assaltante foi alvejado por um tiro durante o confronto. Por sua vez, os outros comparsas do réu, lograram êxito na fuga.

Em
razões recursais (fls. 195/204)
, o recorrente se insurge quanto à aplicação da pena, sob o argumento de que a causa de diminuição de pena, deve ser aplicada em seu patamar máximo, qual seja, 2/3, em razão de que o acusado não teve sequer chance de subtrair a vítima ou prosseguir com seu ato executório, uma vez que o ofendido reagiu.

Pugnou ainda pela alteração do regime inicial de cumprimento de pena, pois reconhecida erroneamente a reincidência em desfavor do apelado, uma vez que o trânsito em julgado do Processo nº 0021825-09.2014.8.14.0401 o qual o réu também fora condenado, ocorreu após o cometimento do crime em análise, bem como que as circunstâncias judiciais do acusado são todas favoráveis, violando a Súmula nº 269, do STJ, devendo ser o cumprimento de pena modificado para o regime aberto e afastado o reconhecimento da reincidência.

Em
contrarrazões (fls. 205/2011),
o Ministério Público requer seja conhecido e
não provido
o recurso de apelação interposto pela defesa.

Nesta superior instância, a Douta Procuradora de Justiça
Ana Tereza do Socorro da Silva Abucater (fls. 216/217),
manifestou-se pelo conhecimento do apelo, e, no mérito, pelo seu
parcial provimento
, para modificar o regime inicial de cumprimento de pena.

É O RELATÓRIO.
VOTO
1. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA, CORRESPONDENTE A TENTATIVA, EM PATAMAR MÁXIMO (2/3).

O recorrente se insurge quanto à aplicação da pena, sob o argumento de que a causa de diminuição de pena, deve ser aplicada em seu patamar máximo, qual seja, 2/3, em razão de que o acusado não teve sequer chance de subtrair a vítima ou prosseguir com seu ato executório, uma vez que o ofendido reagiu.

A tentativa é causa de diminuição obrigatória da pena, na terceira fase de dosimetria, assim prevê o art. 14, parágrafo único do CPB:
¿Art. 14 - Diz-se o crime:
Parágrafo único

- Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.¿

É cediço que a doutrina e jurisprudência, de forma unânime, se posicionam no sentido de que o Juiz, para eleger a fração entre 1/3 e 2/3 no caso concreto, deve ter como critério, apenas, o iter criminis percorrido, ou seja, a diminuição será maior quanto mais distante o agente ficar da consumação do crime, bem como a diminuição será menor quanto mais o agente se aproximar da consumação do crime.

Colaciono entendimento jurisprudencial, neste sentido:
CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INADEQUAÇÃO. TENTATIVA DE ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. DOSIMETRIA. PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MODUS OPERANDI. VIOLÊNCIA CONCRETA QUE EXCEDE ÀQUELA PRÓPRIA AO CRIME. ART. 14, II, DO CP. REDUÇÃO DA REPRIMENDA EM 1/2. CRITÉRIO DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO OBSERVADO. ÓBICE AO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. WRIT NÃO CONHECIDO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. Embora a violência constitua elementar do crime de roubo, in casu, os agentes agrediram a vítima com socos, tapas e pontapés, causando-lhe lesão comprovada pelo laudo de exame de corpo de delito acostado aos autos, o que denota a maior gravidade da conduta e a necessidade de resposta penal superior, considerando a covardia e a desproporcionalidade do meio empregado. Além disso, o incremento da pena base em apenas 4 (quatro) meses revela-se bastante favorável ao réu, uma vez que o aumento de 1/8 pela vetorial desfavoravelmente valorada deveria ter incidido sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido para o crime de roubo, que corresponde a 6 (seis) anos, chegando-se ao acréscimo de 9 (nove) meses de reclusão. Nesse diapasão, não há se falar em carência de fundamento válido ou desproporcionalidade na exasperação da pena na primeira fase da dosimetria.
3. O Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, jurisprudência desta Corte reconhece o critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição.
4. Considerando que as instâncias ordinárias reconheceram ser cabível a redução da pena pela tentativa em 1/2 em razão do iter criminis percorrido, maiores incursões acerca do tema demandariam revolvimento fático-probatório, o que é inadmissível na via eleita.
5. Writ não conhecido. (HC 376.714/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 23/02/2017).

In casu
, verifica-se que o acusado e seus comparsas interceptaram o veículo da vítima, e de posse de um simulacro de arma de fogo, anunciaram o assalto. Destacou, contudo, o ofendido que sacou sua arma, por desconfiar da aproximação, e reagiu disparando em direção aos assaltantes.

E nesse contexto, o Magistrado sentenciante diminuiu a pena em face da tentativa, no patamar de 1/3, ao argumento de que o acusado
¿se aproximado de ponto intermediário da consumação do delito, pois apesar da grave ameaça, a polícia rodoviário federal interviu imediatamente na conduta, não tendo o acusado êxito na sua empreitada delitiva, ou seja, não conseguiu subtrair os bens do ofendido, e sendo médio o iter criminis percorrido¿.

Desse modo, incabível a aplicação do patamar máximo, pelo que, julgo improvido neste ponto.
2. PLEITO DE ALTERAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE VETORES DESFAVORÁVEIS E DE NÃO REINCIDENCIA DO APELANTE. VIOLAÇÃO DA SÚMULA Nº 269/STJ.

Pugnou ainda pela alteração do regime inicial de cumprimento de pena, pois reconhecida erroneamente a reincidência em desfavor do apelado, uma vez que o trânsito em julgado do Processo nº 0021825-09.2014.8.14.0401 o qual o réu também fora condenado, ocorreu após o cometimento do crime em análise, bem como que as circunstâncias judiciais do acusado são todas favoráveis, violando a Súmula nº 269, do STJ, devendo ser o cumprimento de pena modificado para o regime aberto e afastado o reconhecimento da reincidência.

Cumpre inicialmente tratar sobre a reincidência ou não do apelante, vejamos:

Na sentença
a quo
, o Magistrado informa ser o apelante reincidente em crime doloso, ocorre que em consulta ao Sistema Libra, verifiquei que o Processo nº 0021825-09.2014.8.14.0401 (tramitou perante o Juiz de Direito da 6ª Vara Criminal da Comarca de Belém), o qual transitou em julgado
após o cometimento do crime em apreço
.

É cediço que o art. 63, do Código Penal Brasileiro, prevê que
¿verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior¿.

Dessa maneira, verifico que incabível o reconhecimento da reincidência neste caso. Explico:

O apelante incorreu em novo delito (processo em apreço), na data de 14.06.2015, ou seja, antes de transitar em julgado a condenação por fato anteriormente cometido (Processo nº 0021825-09.2014.8.14.0401), a qual se deu em 26.03.2018.

Assim, de ofício, modifico a dosimetria realizada, a partir da
segunda-fase
, vejamos:

- 1ª FASE DA DOSIMETRIA:

Mantenho a análise das circunstâncias judiciais, respeitando o princípio da
non reformatio in pejus
, e mantenho a fixação da pena-base em
04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, cada um equivalente a 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

- 2ª FASE DA DOSIMETRIA:

Inexistem circunstâncias agravantes.

Existente, a circunstância atenuante insculpida no art. 65, III, letra ¿d¿, do CPB, qual seja a confissão, reconheço-a, porém, deixo de aplicá-la em razão da Súmula nº 231 do STJ, uma vez que a pena não pode ficar aquém do mínimo-legal, restando, assim, a pena intermediária em
04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, cada um equivalente a 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

- 3ª FASE DA DOSIMETRIA:

Mantenho o reconhecimento e a fundamentação da causa de diminuição de pena prevista no art. 14, II, do Código Penal, bem como a aplicação dela em 1⁄2, conforme explicitado alhures, fixando a pena
02 (dois) anos de reclusão e 05 (cinco) dias-multa, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente a época dos fatos.

Mantenho ainda a pena pelo reconhecimento da causa de aumento de pena, previsto no inciso II, §2º, art. 157, do CPB, e sua aplicação em 1/3, restando a pena concreta definitiva e final em
02 (DOIS) ANOS E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO E 07 (SETE) DIAS-MULTA, CADA UM EQUIVALENTE A 1/30 DO SALÁRIO-MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS.

Modifico o regime prisional do apelante para que cumpra
inicialmente no REGIME ABERTO, conforme art. 33, § 2º, ¿c¿, do CPB
, pois a fixação do regime prisional está intimamente atrelada à fixação da reprimenda, de maneira que o órgão julgador está autorizado, por consectário lógico, a ponderar sobre a adequação do regime inicial de cumprimento de pena.

Incabível a aplicação do art. 44, do CPB, uma vez que o crime fora cometido com violência contra pessoa.

Em caso de detração, a mesma deverá ser realizada pelo Juízo da Vara de Execução Penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso, no entanto,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para excluir a reincidência e modificar o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, tudo nos termos da fundamentação.

É O VOTO
.
Belém/PA, 09 de novembro de 2020.
Desa.
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA
Relatora