Tribunal: TJPA
Processo: 0812685-19.2017.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10409 - Empregado Público / Temporário
Data de julgamento: 2020-06-22

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR TEMPORÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADA. MÉRITO. ARGUIÇÃO DE LEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AFASTADA. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. CONTRATO NULO. ARGUIÇÃO DE AUSÊNCIA DE DIREITO À PERCEPÇÃO DO FGTS. AFASTADA. DIREITO RECONHECIDO NO ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90, ADIN 3.127. RE 596.478., RE 705.140 E, RE 765.320. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA DE OFÍCIO. ALTERAÇÃO DOS JUROS MORATÓRIOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM SEDE DE REMESSA. 1. Apelação Cível. Preliminar de Ilegitimidade Passiva. A FASEPA detém personalidade jurídica própria, bem como, foi a responsável pela contratação do Apelado. Preliminar Rejeitada. 2. Mérito. Arguição de ausência de Direito à percepção do FGTS. O STF, no julgamento do RE 596.478, reconheceu o direito ao depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador quando o contrato com a Administração Pública for declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Entendimento que se aplica igualmente aos servidores temporários, conforme ARE 867.655, com repercussão geral reconhecida. 3. Em consonância aos referidos paradigmas, o STF na ADI 3.127 declarou a constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8036/1990, aplicável ao caso em exame, ante a nulidade do contrato temporário. Segundo o RE 705.140, os únicos efeitos jurídicos decorrentes da declaração de nulidade do contrato com a Administração são o direito ao saldo de salário e levantamento de FGTS. 4. No julgamento dos Embargos de Declaração do RE 765.320 (Tema 916), com acórdão transitado em julgado no dia 17/10/17, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixada em sede de repercussão geral, consolidando em definitivo, que os efeitos jurídicos decorrentes da declaração de nulidade não se restringem às contratações regidas pela CLT. 5. Com efeito, o caso em análise amolda-se perfeitamente aos supracitados julgados. Assim, deve ser mantido o direito à percepção do FGTS dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da Ação, conforme determinado em sentença. 6. Apelação conhecida e não provida. 7. Remessa Necessária conhecida de ofício. Alteração dos juros moratórios. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870.947 (TEMA 810), realizado no dia 20.09.2017, mantiveram inalterados os índices dos juros moratórios em condenações oriundas de relação jurídica não tributária. 8. Considerando que a presente demanda versa sobre condenação de natureza não tributária, os juros moratórios devem incidir desde a citação (art. 405, CC), sendo calculados à razão de 0,5% ao mês, a partir da vigência do art. 1º-F da Lei nº 9494/97, incluído pela MP 2.180-35/2001 e, no percentual estabelecido para a caderneta de poupança, a contar da vigência da Lei nº 11.960/2009 (30.06.2009). 9. Sentença parcialmente reformada em sede de Remessa Necessária, para alterar os juros moratórios. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO à Apelação E, REFORMAR PARCIALMENTE a sentença em sede de REMESSA NECESSÁRIA. Julgamento ocorrido na 15ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1a Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 22 à 29 de junho de 2020. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0812685-19.2017.8.14.0301
APELANTE: OSWALDO GALVAO PEREIRA FILHO

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PARA

APELADO: FASEPA FASEPA - FUNDAÇÃO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO DO PARÁ

REPRESENTANTE: FUNDAÇÃO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO DO PARÁ - FASEPA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR TEMPORÁRIO.
APELAÇÃO CÍVEL.
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA
.
REJEITADA. MÉRITO.
ARGUIÇÃO DE LEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AFASTADA.
PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. CONTRATO NULO.
ARGUIÇÃO DE AUSÊNCIA DE DIREITO À PERCEPÇÃO DO FGTS. AFASTADA. DIREITO RECONHECIDO NO ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90, ADIN 3.127.
RE
596.478.,
RE
705.140 E, RE 765.320.
APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA.
REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA DE OFÍCIO.
ALTERAÇÃO
DOS JUROS MORATÓRIOS.
SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM SEDE DE REMESSA.

1. Apelação Cível.
Preliminar de Ilegitimidade Passiva.
A FASEPA detém personalidade jurídica própria, bem como, foi a responsável pela contratação do Apelado.

Preliminar Rejeitada.

2. Mérito.
Arguição de ausência de Direito à percepção do FGTS.
O
STF, no julgamento do RE
596.478, reconheceu
o direito ao depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador quando o contrato com a Administração Pública for declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Entendimento que se aplica igualmente aos servidores temporários, conforme
ARE 867.655, com repercussão geral reconhecida.

3.
Em consonância aos referidos paradigmas, o STF na ADI 3.127 declarou a constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8036/1990, aplicável ao caso em exame, ante a nulidade do contrato temporário. Segundo o
RE 705.140,

os únicos efeitos jurídicos decorrentes da declaração de nulidade do contrato com a Administração são o direito ao saldo de salário e levantamento de FGTS.

4.
No julgamento dos
Embargos de Declaração do
RE 765.320 (Tema 916), com
acórdão transitado em julgado no dia 17/10/17,
o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixada em sede de repercussão geral,
consolidando em definitivo, que os efeitos jurídicos decorrentes da declaração de nulidade não se restringem às contratações regidas pela CLT.

5.
Com efeito, o caso em análise amolda-se perfeitamente aos supracitados julgados. Assim, deve ser mantido o direito à percepção do FGTS dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da Ação, conforme determinado em sentença.

6. Apelação conhecida e não provida.

7. Remessa Necessária conhecida de ofício.

Alteração dos juros moratórios.
Os Ministros do
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
RE 870.947 (TEMA 810), realizado no dia
20.09.2017, mantiveram inalterados os índices dos juros moratórios em condenações oriundas de relação jurídica não tributária.

8.
Considerando que a presente demanda versa sobre
condenação de natureza não tributária, os juros moratórios devem incidir desde a citação (art.
405, CC), sendo calculados à razão de 0,5% ao mês, a partir da vigência do art. 1º-F da Lei nº 9494/97, incluído pela MP 2.180-35/2001
e, no percentual estabelecido para a caderneta de poupança, a contar da vigência da Lei nº 11.960/2009
(30.06.2009).

9. Sentença parcialmente reformada em sede de Remessa Necessária,

p
ara
alterar os juros moratórios.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da
1ª Turma de Direito Público
, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO à Apelação E, REFORMAR PARCIALMENTE a sentença em sede de REMESSA NECESSÁRIA.

Julgamento ocorrido na 15ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1a Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 22 à 29 de junho de 2020.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Remessa Necessária e de Apelação Cível (processo n.º

0812685-19.2017.8.14.0301 - PJE
) interposta pela FUNDAÇÃO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO DO PARÁ – FASEPA contra OSWALDO GALVÃO PEREIRA FILHO, diante da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara de Fazenda da Comarca de Belém, nos autos da Ação de cobrança.

Consta da petição inicial
,
que o Autor

foi admitido em janeiro de 1995, através de contratação temporária,

para exercer o cargo de Administrador, tendo sido afastado em março de 2017. Em seus pedidos, requereu a concessão dos benefícios da justiça gratuita, a declaração de nulidade da contratação temporária e, o pagamento do FGTS de todo o período laboral.

Em seguida, após a apresentação de contestação, o Juízo a quo proferiu sentença com a seguinte conclusão:

(...)
Posto isso,
PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para condenar o réu ao pagamento dos valores de FGTS devidos em decorrência da nulidade da contratação temporária, naquilo que excedeu o biênio inicialmente permitido por lei e observada a prescrição quinquenal
. Saliento que o valor da condenação corresponderá apenas à parcela que competia ao réu recolher e sobre ela não incidirá multa, conforme fundamentação. Sobre o valor que vier a ser apurado em fase de cumprimento,
determino a incidência de juros na forma do art. 1º-F, da Lei n. 9.494/97, desde a citação válida, observando-se, quanto à correção monetária, devida desde o vencimento de cada parcela que deixou de ser recolhida, os parâmetros fixados pelo STJ no REsp. nº 1614874
(Tema 731), submetido ao rito dos recursos repetitivos.
Sem custas. Honorários de R$ 500,00, pelo réu em benefício do advogado do autor. Sentença não sujeita a remessa necessária
. Intimem-se as partes e o Ministério Público. Escoado o prazo de lei, não havendo recurso nem posterior pedido de cumprimento da sentença, arquivem-se os autos, observadas as cautelas de estilo. Belém, 20 de março de 2020. (grifo nosso).

Inconformada, a FASEPA interpôs a presente Apelação (
Num. 3052596 – Págs. 1/10)
aduzindo, preliminarmente, a sua ilegitimidade passiva, vez que a competência seria do Estado do Pará, especificamente, da SEAD. No mérito, suscitou a legalidade da contratação temporária e a ausência de Direito à percepção do FGTS. Ao final, requereu o conhecimento e provimento do recurso.

O Apelado apresentou contrarrazões, pugnando pela manutenção da sentença.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

É o relato do essencial.

VOTO

DA APELAÇÃO CÍVEL

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação, passando a apreciá-la.

DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA

Em sede preliminar, a FASEPA suscita a sua ilegitimidade passiva, vez que competiria ao Estado do Pará, especificamente a SEAD, arcar com os gatos extras da folha de pagamento.

A Autarquia Estadual é
parte legítima para integrar a presente lide, vez que goza de personalidade jurídica própria, bem como, foi a parte responsável pela contratação do Apelado.

Em situações análogas, este Egrégio Tribunal de Justiça assim decidiu:

EMENTA:

PROCESSUAL CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR DE OFÍCIO. REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA ILÍQUIDA.
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADA.
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. DIREITO AO RECEBIMENTO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. SERVIDORAS TEMPORÁRIAS. NÃO INCIDÊNCIA DA MULTA DE 40% (QUARENTA POR CENTO). PRECEDENTES DO STF. TEMA 191/STF. EXCLUSÃO DE VERBAS RESCISÓRIAS. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. APLICAÇÃO DO TEMA 608/STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I- Tratam os autos do reconhecimento do direito de receber o valor correspondente ao saldo do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço por servidora temporária cujo contrato seja nulo por não atender ao requisito constitucional da prévia aprovação em concurso público. II- O STF, no exame do RE nº 895.070, concluiu que também se aplica aos contratos temporários declarados nulos o entendimento adotado no RE nº 596.478/RR-RG, segundo o qual “mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”. III – Segundo a Corte Constitucional é devida a extensão dos diretos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal ao servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da República, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado. IV - São nulos de pleno direito os contratos administrativos celebrados com o escopo de admitir servidor para exercício de função de caráter permanente. Sendo assim, deles não exsurgem quaisquer direitos ao servidor, com exceção do saldo de vencimento e FGTS, nos termos do disposto no artigo 37, § 2º, da Constituição da República. V- Patente o direito das recorridas de perceber os valores relativos ao FGTS. Todavia, a multa referente aos 40% (quarenta por cento) do depósito do referido fundo não lhe é devida, uma vez que a dissolução do contrato não se deu por vontade própria da Administração Pública, nem por culpa recíproca, mas por necessidade de se adequar aos ditames constitucionais. VI- Deve-se aplicar a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE nº 709.212/DF (TEMA 608) julgado em 13/11/2014, para aferição da prescrição retroativa; VII- Quanto aos juros e correção monetária incidentes na condenação, há de considerar os recursos paradigmas (RE 709.212/DF - TEMA 608), RE 870.957/SE (Tema 810 STF) e RESP 1.495.146-MG (Tema 905 do STJ), que tratam a respeito dos juros de mora e correção monetária aplicados nas condenações impostas à fazenda

pública, bem como em observância a data da condenação judicial no caso concreto, a correção monetária ocorrerá pelo IPCA-E, quanto ao juros de mora, deverá prosperar os índices oficiais de remuneração da caderneta de poupança. VIII – Levando em consideração o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e importância da causa, arbitro os honorários advocatícios no valor de R$500,00 (quinhentos reais), com base no §8º do art. 85 do CPC, conforme entendimento desta Egrégia Turma. IX- Pelo exposto, conheço do recurso de apelação interposto pela FASEPA e nego provimento, nos termos da fundamentação. X – Em sede de Reexame Necessário, sentença parcialmente reformada.

(...)
A Fundação de Atendimento Socioeducativo do Pará - FASEPA arguiu sua ilegitimidade para compor o polo passivo da demanda, alegando que a titularidade da obrigação de autorização para pagamento fora do sistema de folha dos servidores é da Secretaria de Estado de Administração.
Todavia, é pertinente deixar claro que a Fundação apelante, responsável pela contratação da autora, ora apelada, detém personalidade jurídica própria e autonomia financeira, de modo que possui capacidade para figurar como parte na demanda.

(TJPA, 2587511, 2587511, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2019-11-18, Publicado em 2019-12-17). (grifo nosso).

APELAÇÃO CÍVEL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. FGTS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. MODULAÇÃO TEMPORAL. RECURSO EXTRAÓRDINÁRIO 709.212/DF (TEMA 608). SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ART. 19-A, DA LEI 8.036/1990. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 596.478/RR-RG (TEMA 191). RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 705.140/RS-RG (TEMA 308). RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 765.320/MG (TEMA 916). APLICABILIDADE.

1. A ilegitimidade passiva não prospera, vez que foi a própria Fundação Pública apelante que realizou a contratação do autor. Além disso, a apelante possui personalidade jurídica própria
.

2. A contratação temporária realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, ressalvado o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, o FGTS (RE 765.320/MG), Repercussão Geral, Tema 916.

3. Na espécie o contrato temporário firmado com o apelado, celebrado em 15/10/2001, não foi precedido de concurso público e sofreu sucessivas prorrogações até o seu distrato em 13/06/2012, ultrapassando o prazo legalmente previsto na LC Estadual nº 07/91, de sorte que não gerou qualquer efeito jurídico válido, com exceção do direito aos depósitos do FGTS.

4. Em se tratando de Fundo de Garantia do Tempo de

Serviço a prescrição é quinquenal (05 anos), nos moldes previstos pelo art. 7º, inciso XXIX, da CF/88, inaplicável ao caso concreto o prazo trintenário, conforme decidiu o STF no ARE nº 709.212/DF, julgado na sistemática da Repercussão Geral.

5. Recurso conhecido desprovido.

(TJPA, 2017.00755226-59, 170.984, Rel. LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-02-23, Publicado em 2017-02-24). (grifo nosso).

Portanto, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva.

DO MÉRITO

A questão em análise reside em verificar se há legalidade na contratação temporária e, se o Apelado faz jus à percepção das parcelas do FGTS, observada a prescrição quinquenal.

DA NULIDADE DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA POR INOBSERVÂNCIA AO ART. 37, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

No que diz respeito a nulidade da contratação, o inciso II do art. 37 da Constituição Federal preceitua que a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Mais adiante, no inciso IX, do mesmo dispositivo, a Carta Magna admite o recrutamento de servidores em exceção à regra do concurso público, determinando que a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público.

É claro no texto constitucional, que a admissão dessa categoria de servidores públicos sem o prévio concurso é medida de exceção que deve, necessariamente, observar os requisitos legalmente estabelecidos. Assim, toda e qualquer contratação realizada pela Administração que foge aos estritos regramentos estabelecidos na Constituição deve ser veementemente rechaçada no âmbito dos poderes públicos.

O cotejo probatório demonstra que o Autor permaneceu na condição de servidor temporário por mais de 20 (vinte) anos, descaracterizando, assim, o requisito da temporariedade.

Sobre o tema, os Tribunais Superiores possuem sólida jurisprudência, à exemplo do julgado no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 895.070 MG, de 04/08/2015, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, em que se discutiu, essencialmente, os efeitos oriundos da declaração de nulidade da contratação temporária. Na ocasião, aquele relator reiterou que o Supremo Tribunal tem reconhecido a nulidade do contrato firmado com a Administração Pública, quando se prolonga ao longo dos anos em renovações sucessivas. Em seu voto, consignou o Ministro, que essa extensiva dilação do prazo descaracteriza o conteúdo jurídico do artigo 37, inciso IX da Constituição Federal, o qual determina que para se considerar válida a contratação temporária é necessária a existência de excepcional interesse público e que o prazo da contratação seja determinado. Precedentes: RE nº 752.206/MG-AgR, de relatoria do Ministro Celso de Mello, de 12/12/13 e o ARE nº 855.315/MG. De relatoria da Ministra Carmén Lúcia, publicado em 20/04/15.

Diante disto, considerando que a contratação do Autor se estendeu ao longo dos anos, não tendo sido observados os permissivos constitucionais do art. 37, IX da CF, deve ser mantida a declaração da sua nulidade.

DO DIREITO À PERCEÇÃO DO
FGTS
– APLICABILIDADE DOS PRECEDENTES DO STF E STJ.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 596.478, submetido à sistemática da
repercussão geral
, decidiu pela constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/90, que assegura o direito ao salário e ao FGTS ao trabalhador que teve seu contrato com a administração declarado nulo.

Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1.
É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. ”
(STF - RE: 596478 RR, Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 13/06/2012, Tribunal Pleno, Data de Publicação:
REPERCUSSÃO GERAL
- MÉRITO).

Mais adiante, a Suprema Corte estendeu essa interpretação aos servidores temporários, senão vejamos:

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito administrativo.
Contratação temporária. Nulidade do contrato. Direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Repercussão geral reconhecida.
Precedentes. 1. O Plenário da Corte, no exame do RE nº 596.478/RR-RG, Relator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, concluiu que, “
mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, §2º da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”. 2. Essa orientação se aplica também aos contratos temporários declarados nulos, consoante entendimento de ambas as Turmas.
3. Agravo regimental não provido. (ARE 867655 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-174 DIVULG 03-09-2015 PUBLIC 04-09-2015).

Por sua vez, seguindo o entendimento fixado nos julgados paradigmas, o STF na ADI 3.127 declarou a constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/90, nos seguintes termos:

TRABALHISTA E CONSTITUCIONAL. MP 2.164-41/2001. INCLUSÃO DO ART. 19-A NA LEI 8.036/1990. EMPREGADOS ADMITIDOS SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO NULA. EFEITOS. RECOLHIMENTO E LEVANTAMENTO DO FGTS. LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA NORMA. 1. O art. 19-A da Lei 8.036/90, incluído pela MP 2.164/01, não afronta o princípio do concurso público, pois ele não infirma a nulidade da contratação feita à margem dessa exigência, mas apenas permite o levantamento dos valores recolhidos a título de FGTS pelo trabalhador que efetivamente cumpriu suas obrigações contratuais, prestando o serviço devido. O caráter compensatório dessa norma foi considerado legítimo pelo Supremo Tribunal Federal no RE 596.478, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/3/2013, com
repercussão geral
reconhecida. 2. A expansão da abrangência do FGTS para cobrir outros riscos que não aqueles estritamente relacionados com a modalidade imotivada de dispensa – tais como a própria situação de desemprego e outros eventos socialmente indesejáveis, como o acometimento por doença grave e a idade avançada – não compromete a essência constitucional do fundo. 3. A MP 2.164/01 não interferiu na autonomia administrativa dos Estados, Distrito Federal e Municípios para organizar o regime funcional de seus respectivos servidores, uma vez que, além de não ter criado qualquer obrigação financeira sem previsão orçamentária, a medida em questão dispôs sobre relações jurídicas de natureza trabalhista, dando nova destinação a um valor que, a rigor, já vinha sendo ordinariamente recolhido na conta do FGTS vinculada aos empregados. 4. Ao autorizar o levantamento do saldo eventualmente presente nas contas de FGTS dos empregados desligados até 28/7/2001, impedindo a reversão desses valores ao erário sob a justificativa de anulação contratual, a norma do art. 19-A da Lei 8.036/90 não acarretou novos dispêndios, não desconstituiu qualquer ato jurídico perfeito, nem investiu contra nenhum direito adquirido da Administração Pública, pelo que não há falar em violação ao art. 5º, XXXVI, da CF. 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente”. (ADI 3127, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-153 DIVULG 04-08-2015 PUBLIC 05-08-2015).

Em julgados do STF e do STJ de recursos originários do Tribunal de Justiça do Estado do Pará a tese foi reafirmada, o que demonstra a perfeita identidade do caso concreto com os recursos paradigmas, senão vejamos:

(...).
Reconhecida a nulidade da contratação temporária do Recorrido, na linha da jurisprudência deste Supremo Tribunal, deve-se aplicar o art. 19-A da Lei n. 8.036/1990 e assegurar-se o pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. (...) O acórdão recorrido harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, nada havendo a prover quanto às alegações do Recorrente
.7. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário (art. 932, inc. VIII, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). (RE 960.708/PA, Relatora: Min. Carmén Lúcia, publicado em 05/05/2016).

(...).
No mérito, observa-se que o Tribunal de origem entendeu que o contrato de trabalho do Autor com a Administração Pública é nulo, por ausência de prévio concurso público, e, portanto, que ele faz jus ao recebimento dos valores do FGTS. Nesse sentido, o acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta Corte Superior, no sentido de que o "Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestado".
(...). Por
fim, registre-se que a alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, tal como colocada a questão nas razões recursais, no sentido de que o caso dos autos não é de contrato nulo (fl. 269) e de que se trata de contrato temporário, de natureza administrativa, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso especial. (Resp. nº 1.526.043/PA, Relator: Ministro Sérgio Kukina, publicado em 17/03/2016).

Ressalta-se ainda que as Cortes Superiores reiteradamente decidiram que os únicos efeitos jurídicos resultantes da declaração de nulidade da contratação do servidor são o direito ao salário e à percepção do FGTS. Neste sentido, colaciono jurisprudência do STF:

EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 -
REPERCUSSÃO GERAL
). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). 2.
No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.
3. Recurso extraordinário desprovido.” (STF - RE: 705140 RS, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 28/08/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014).

Em recente manifestação, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 765.320 (Tema 916), reconheceu a repercussão geral para reafirmar sua jurisprudência. Senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1.
Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.
2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (RE 765320 RG, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016).

Ademais, no dia 11/09/2017, a Suprema Corte ao julgar os Embargos de Declaração opostos contra o Tema 916, esclareceu em definitivo a questão, consolidando que os efeitos jurídicos decorrentes da declaração de nulidade não se restringem às contratações regidas pela CLT. O referido Acórdão transitou em julgado no dia 17/10/17, com a seguinte Ementa:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SERVIDOR CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDER A NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. NULIDADE DO VÍNCULO. DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FGTS. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. REJEIÇÃO. 1. O acórdão embargado contém fundamentação apta e suficiente a resolver todos os pontos do recurso que lhe foi submetido. 2.
A aplicação do art. 19-A da Lei 8.036/1990 aos servidores irregularmente contratados na forma do art. 37, IX, da CF/88 não se restringe a relações regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho.
3. Ausentes omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado, não há razão para qualquer reparo. 4. Pedido de ingresso de amicus curiae indeferido. Embargos de declaração rejeitados. (RE 765320 ED, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 11/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-214 DIVULG 20-09-2017 PUBLIC 21-09-2017).

C
om efeito, o caso em análise amolda-se perfeitamente aos supracitados julgados.

Desta forma, não assiste razão ao apelante, quanto as teses de inconstitucionalidade do art. 19-A da Lei n.º 8.036/90; de ineficácia da Medida Provisória 2.164/2001 e de impossibilidade de liberação do FGTS não depositado.

Portanto, deve ser mantido o Direito à percepção do FGTS dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da Ação, conforme determinado em sentença.

DA REMESSA NECESSÁRIA

Quanto a Remessa Necessária, as Súmulas 325 e 490 do STJ, dispõem, respectivamente:

Súmula 325. A remessa oficial devolve ao Tribunal o
reexame de todas as parcelas da condenação suportadas pela Fazenda Pública, inclusive dos honorários de advogado
(grifo nosso).

Súmula 490.
A dispensa de reexame necessário
, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos
, não se aplica a sentenças ilíquidas
(grifo nosso).

Assim, tratando-se de sentença ilíquida, conheço de ofício da Remessa Necessária e passo a apreciá-la.

O Magistrado de origem fixou os juros moratórios da seguinte forma:

(...)
determino a incidência de juros na forma do art. 1º-F, da Lei n. 9.494/97, desde a citação válida, observando-se, quanto à correção monetária, devida desde o vencimento de cada parcela que deixou de ser recolhida, os parâmetros fixados pelo STJ no REsp. nº 1614874
(Tema 731).

Sobre o assunto, em 16.04.2015, foi reconhecida a sua Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.974 (Tema 810), cuja ementa transcreve-se:

DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09. 1. Reveste-se de repercussão geral o debate quanto à validade da correção monetária e dos juros moratórios incidente sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial - TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com redação dada pela Lei nº 11.960/09. 2. Tendo em vista a recente conclusão do julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, ocorrida em 25 de março de 2015, revela-se oportuno que o Supremo Tribunal Federal reitere, em sede de repercussão geral, as razões que orientaram aquele pronunciamento da Corte, o que, a um só tempo, contribuirá para orientar os tribunais locais quanto à aplicação do decidido pelo STF, bem como evitará que casos idênticos cheguem a esta Suprema Corte. 3. Manifestação pela existência da repercussão geral”.

No mencionado Acórdão, o Relator Ministro Luiz Fux esclareceu que no julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, o reconhecimento da inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09 limitou-se à parte do citado dispositivo que estava logicamente vinculado ao art. 100, §12, CF/88, incluído pela EC nº 62/09, que se refere apenas à atualização de valores de precatórios requisitórios. Logo, constata-se que a decisão do STF não declarou a inconstitucionalidade completa do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09.

Assim, quanto a atualização dos valores das condenações aplicadas à Fazenda Pública até a expedição do precatório, o Relator ponderou:

Na parte em que rege a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública até a expedição do requisitório (i.e., entre o dano efetivo/ajuizamento da demanda e a condenação), o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 ainda não foi objeto de pronunciamento expresso do Supremo Tribunal Federal quanto à sua constitucionalidade e, portanto, continua em pleno vigor.

Impende ressaltar, ainda, que no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade, o STF declarou inconstitucional a fixação dos juros moratórios com base na TR apenas quanto aos débitos estatais de natureza tributária, devendo ser observada a legislação infraconstitucional, especialmente os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicadas à caderneta de poupança quanto aos juros incidentes sobre condenações oriundas de relação jurídica não tributária.

O mérito da referida repercussão geral foi julgado em 20.09.2017 e, na referida decisão, os ministros do Supremo Tribunal Federal mantiveram inalterados os índices dos juros moratórios em condenações oriundas de relação jurídica não tributária, senão vejamos:

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o tema 810 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso para, confirmando, em parte, o acórdão lavrado pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, (i) assentar a natureza assistencial da relação jurídica em exame (caráter não-tributário) e (ii) manter a concessão de benefício de prestação continuada (Lei nº 8.742/93, art. 20) ao ora recorrido (iii) atualizado monetariamente segundo o IPCA-E desde a data fixada na sentença e (iv) fixados os juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09. Vencidos, integralmente o Ministro Marco Aurélio, e parcialmente os Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. Ao final, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator: 1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput);
quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09
; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 20.9.2017. (grifos nossos).

Assim, tratando-se de condenação de natureza não tributária, os juros moratórios devem incidir desde a citação (art.
405, CC), sendo calculados à razão de 0,5% ao mês, a partir da vigência do art. 1º-F da Lei nº 9494/97, incluído pela MP 2.180-35/2001
e, no percentual estabelecido para a caderneta de poupança, a contar da vigência da Lei nº 11.960/2009
(30.06.2009).

DO DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO à Apelação da FASEPA e, CONHEÇO, DE OFÍCIO DO REEXAME NECESSÁRIO, REFORMANDO PARCIALMENTE A SENTENÇA,
apenas

para
alterar a fixação dos
juros moratórios.

É o voto.

P.R.I.C.

Belém (PA), 22 de junho de 2020.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 30/06/2020