Tribunal: TJPA
Processo: 0003004-76.2017.8.14.0004
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10226 - Reintegração ou Readmissão
Data de julgamento: 2020-12-09

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. NULIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ARGUIÇÃO DE LEGALIDADE DO PAD. AFASTADA. MANUTENÇÃO DA NULIDADE DO INQUÉRITO POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E AMPLA DEFESA. COMISSÃO FORMADA ANTES MESMO DA PORTARIA DE INSTAURAÇÃO. AUSÊNCIA DE OPORTUNIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS. NULIDADE MANTIDA. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. SENTENÇA CONFIRMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. 1. A questão em análise reside em verificar se há legalidade procedimental no PAD instaurado em agosto de 2013, para apurar a alegada falta grave atribuída ao Apelado, consubstanciada no abandono de cargo por mais de 30 (trinta) dias. 2. Não houve observância do prazo para início dos trabalhos da comissão e publicação da portaria de instauração. A Portaria de instauração do PAD foi publicada em 29.08.2013, no entanto, contrariando o disposto na legislação municipal, os trabalhos da comissão já haviam iniciado em 23.08.2013, antes mesmo da publicação da Portaria, o que evidencia flagrante ilegalidade do procedimento. 3. Apesar de o Recorrente afirmar que foram observados os princípios do contraditório e ampla defesa, não há nos autos a comprovação de que o Apelado foi intimado para indicar as provas que pretendia produzir, sendo inafastável a constatação de que referidos princípios não foram assegurados no decorrer do processo administrativo, impondo-se a nulidade do procedimento. 4. Recurso conhecido e desprovido. Sentença confirmada em sede de remessa necessária. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO à Apelação Cível e, CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA, para confirmar integralmente a sentença reexaminada, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 1ª Sessão Extraordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de 09 a 16 de dezembro de 2020. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0003004-76.2017.8.14.0004
APELANTE: MUNICIPIO DE ALMEIRIM

APELADO: ADALTON BEZERRA DE HOLANDA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL
. MANDADO DE SEGURANÇA. NULIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
.
ARGUIÇÃO DE LEGALIDADE DO PAD. AFASTADA. MANUTENÇÃO DA NULIDADE DO INQUÉRITO POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E AMPLA DEFESA. COMISSÃO FORMADA ANTES MESMO DA PORTARIA DE INSTAURAÇÃO. AUSÊNCIA DE OPORTUNIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS. NULIDADE MANTIDA.
APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA
.
SENTENÇA CONFIRMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.

1. A questão em análise reside em verificar se há legalidade procedimental no PAD instaurado em agosto de 2013, para apurar a alegada falta grave atribuída ao Apelado, consubstanciada no abandono de cargo por mais de 30 (trinta) dias.

2. Não houve observância do prazo para início dos trabalhos da comissão e publicação da portaria de instauração. A Portaria de instauração do PAD foi publicada em 29.08.2013, no entanto, contrariando o disposto na legislação municipal, os trabalhos da comissão já haviam iniciado em 23.08.2013, antes mesmo da publicação da Portaria, o que evidencia flagrante ilegalidade do procedimento.

3. Apesar de o Recorrente afirmar que foram observados os princípios do contraditório e ampla defesa, não há nos autos a comprovação de que o Apelado foi intimado para indicar as provas que pretendia produzir, sendo inafastável a constatação de que referidos princípios não foram assegurados no decorrer do processo administrativo, impondo-se a nulidade do procedimento.

4. Recurso conhecido e desprovido. Sentença confirmada em sede de remessa necessária.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO à Apelação Cível e, CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA, para confirmar integralmente a sentença reexaminada, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 1ª Sessão Extraordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de 09 a 16 de dezembro de 2020.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível (processo n.º 0003004-76.2017.8.14.0004 - PJE) interposta por MUNICÍPIO DE ALMEIRIM contra ADALTON BEZERRA DE HOLANDA, diante da sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única de Almeirim, nos autos do Mandado de Segurança impetrado pelo Apelado.

A sentença recorrida teve a seguinte conclusão:

(...) Ante o exposto, Julgo procedente o pedido:

a) para conceder a segurança, pelo que decreto a suspensão dos efeitos do decreto nº 150/PMA/GAB/ de 23 de Janeiro de 2017, com a imediata reintegração do Impetrante no quadro de servidores, com a devida relotação. Nos termos do artigo 14, parágrafo 3º da lei 12.016/2009, deve a autoridade impetrada cumprir a ordem no prazo de 15 dias, sob pena de multa diária no valor de R$1.000(um mil reais), limitada a R$20.000,00 (vinte mil reais), além de bloqueio nas contas da Prefeitura pelo valor da multa.

B) para conceder a segurança, a fim de que pague a remuneração ao Impetrante, referente as parcelas que se venceram a partir da data do ajuizamento da presente ação, conforme dispõe o artigo 14, §4º da Lei 12.016/2009, corrigido monetariamente pelo IPCA-E, acrescido de juros de mora de 0,5% ao mês, desde a data e em que cada pagamento era devido.

Assim o faço com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I do CPC.

Sem custas.

Incabível a condenação no pagamento de honorários advocatícios, por força do art. 25 da Lei 12.016/2009.

Transcorrido o prazo de recurso voluntário, certifique-se, e remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, nos termos parágrafo 1º, artigo 14 da Lei 12.016/2009 (...)

Inconformado, o Município de Almeirim interpôs recurso de apelação, sustentado a regularidade do processo administrativo disciplinar que ocasionou a demissão do Apelado; aduz que no processo administrativo deve ser aplicado o princípio do formalismo moderado, não sendo cabível decretar a nulidade do processo por meros erros formais.

Afirma que foram observados os princípios do contraditório e ampla defesa, tendo sido oportunizada a apresentação de contestação e produção de provas, bem como que a decisão administrativa é motivada e fundamentada.

Aduz que o Apelado não se desincumbiu do ônus da prova, uma vez que não restou comprovado a alegada ameaça de morte que teria ensejado o pedido de transferência para outra escola.

Defende que restou configurado o abandono de cargo do Apelado, já que deixou de comparecer ao trabalho por mais de 30 (trinta) dias sem justificativa legal e que, o ato de remoção é discricionário da administração pública, cabendo ao Município decidir acerca do pedido de transferência realizado pelo Apelado.

O Apelado apresentou contrarrazões, pugnando pela manutenção da sentença (Num. 2425965 - Pág. 1/10).

O Recurso de apelação foi recebido no duplo efeito (Num. 2425965 - Pág. 13)

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

O Órgão Ministerial, na qualidade de fiscal da ordem jurídica, se pronunciou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (Num. 3418450 - Pág. 1/6)

É o relato do essencial.

VOTO

DA APELAÇÃO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação, passando a apreciá-la.

A questão em análise reside em verificar se há legalidade procedimental no PAD instaurado em agosto de 2013, para apurar a alegada falta grave atribuída ao Apelado, consubstanciada no abandono de cargo por mais de 30 (trinta) dias.

Como cediço, o mandado de segurança é
ação de natureza excepcional e constitucional posta à disposição de qualquer pessoa física ou jurídica, órgão com
capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade pública ou investida de função pública.

Disciplinado pela Lei 12.016/2009, afigura-se como instrumento cabível diante de ação ou omissão ilegal ou ilegítima dos prepostos da Administração Pública no exercício desta função, sendo considerado ação de rito sumário especial, que se traduz em espécie jurisdicional de controle dos atos administrativos.

Segundo o entendimento consolidado pelo STJ, para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que no momento da impetração do
mandamus
, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que este possa ser prontamente exercido.

Com efeito, a certeza e a liquidez são requisitos que dizem respeito ao fato jurídico de que decorre o direito, o qual deverá estar demonstrado por prova pré-constituída. Resulta dizer, que não se pode afirmar com certeza a existência do direito se não há certeza quanto ao fato que lhe dá suporte. Neste sentido:

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. SUSPEITA DE FRAUDE. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO, AD CAUTELAM, PELA AUTORIDADE MUNICIPAL. PODER DE AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO. AFRONTA ÀS GARANTIAS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA NÃO DEMONSTRADA PELA RECORRENTE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO INVOCADO. EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRITOS. VIA IMPRÓPRIA. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 269 E 271/STF. 1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por Padre da Posse Restaurante Ltda. contra ato do Exmo. Sr. Prefeito do Município do Rio de Janeiro, que suspendeu a remuneração referente a contratos de prestação de serviços de preparo, fornecimento, transporte e distribuição de refeições. 2. O Mandado de Segurança detém entre os seus requisitos a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço para a dilação probatória na célere via do mandamus. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que este possa ser prontamente exercido. 3. Hipótese em que a Corte de origem decidiu que não ficou comprovada, de plano, a cogitada afronta às garantias do contraditório e da ampla defesa. Asseverou, ainda, que a suspensão cautelar dos contratos administrativos em andamento encontra respaldo no poder-dever de autotutela da Administração. 4. Assim, analisar os argumentos apresentados pela recorrente em suas razões recursais demanda dilação probatória incompatível com a via eleita.

Tal situação resulta na constatação de que a via mandamental é inadequada para a presente discussão, ante a necessária dilação probatória para esclarecer todas as controvérsias existentes nos autos, relacionadas especialmente com os motivos que conduziram a suspensão dos contratos de prestação de serviços de preparo, fornecimento, transporte e distribuição de refeições realizados com o Município. 5. Ademais, "a atuação devida e esperada da Administração Pública de declarar nulo ato administrativo inquinado de vício não implica violação a direito líquido e certo, inexistindo, portanto, fundamento fático-jurídico para o deferimento da segurança" (RMS 31.046/BA, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 28/09/2010, DJe 13/10/2010). 6. No que se refere às verbas não pagas, relativas aos serviços efetivamente prestados pela recorrente convém esclarecer que o Mandado de Segurança não é meio adequado para pleitear a produção de efeitos patrimoniais passados, nos termos da Súmula 271/STF: "Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria". Ainda nesse sentido, a Súmula 269/STF dispõe que "o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança." 7. Recurso Ordinário não provido. (RMS 44.476/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 14/10/2016).

Assim, tratando-se de processo cuja natureza exige rápida solução, a aferição do direito líquido e certo é necessária desde o primeiro contato do julgador com os autos. A respeito do tema, preleciona Leonardo Carneiro da Cunha:

“Ao ter como pressuposto o direito líquido e certo, o mandado de segurança somente admite a produção de prova documental, que deve acompanhar a petição inicial para que se comprovem as afirmações ali feitas. Consequentemente, se as alegações feitas no mandado de segurança dependerem de outra prova que não seja a documental, não será possível ao juiz examinar o mérito da questão posta a seu julgamento. [...] a cognição empreendida no mandado de segurança é plena e exauriente secundum eventum probations, ou seja, depende, apenas, dos elementos que acompanham a petição inicial. Caso tais elementos venham a ser rechaçados nas informações, não haverá outra alternativa ao magistrado senão denegar a segurança, restando à parte impetrante o socorro ao procedimento comum. E nem poderia ser diferente, sob pena de se suprimir o caráter especialíssimo da via mandamental.” (CUNHA, José Carneiro da Silva. A Fazenda Pública m Juízo. 13ª edição, totalmente reformulada. Editora Forense. Rio de Janeiro, 2016. p.506)
.

Em relação a legalidade do Procedimento Administrativo Disciplinar, o Apelante afirma que a Comissão Processante teria observado as regras e procedimentos estabelecidos na Legislação Municipal ao instaurar o PAD contra o Apelado, inclusive, os princípios do contraditório e ampla defesa.

Contudo, constata-se que não houve observância do prazo para início dos trabalhos da comissão processante e publicação da portaria de instauração. Acerca do tema, o artigo 229 da Lei 151/92 do Município de Almeirim, dispõe:

Art. 229. O processo administrativo será iniciado no prazo de três dias, contados da publicação do ato, e concluído em sessenta dias, a contar da citação do indiciado.

No caso em exame, a Portaria de instauração do PAD foi publicada em 29.08.2013, no entanto, contrariando o dispositivo supra transcrito, os trabalhos da comissão já haviam se iniciado em 23.08.2013, antes mesmo da publicação da Portaria (Num. 2425902 - Pág. 21/22), o que evidencia flagrante ilegalidade do procedimento.

Além disto, a Legislação Municipal referida alhures, em seu art. 229, § 2º, estabelece que após a conclusão do prazo, não havendo conclusão do processo, deveria ser designada nova comissão para concluí-lo, circunstância que também não fora observada, apesar de ultrapassado o prazo para conclusão após sua prorrogação.

Ademais, apesar de o Recorrente afirmar que foram observados os princípios do contraditório e ampla defesa, não há nos autos a comprovação de que o Apelado foi intimado para indicar as provas que pretendia produzir, sendo inafastável a constatação de que referidos princípios não foram assegurados no decorrer do processo administrativo, impondo-se a nulidade do procedimento. Neste sentido, é o entendimento da jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CÍVEL.
MANDADO DE SEGURANÇA
. GRATIFICAÇÕES MUNICIPAIS.
PROCESSO ADMINISTRATIVO. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVAS IMOTIVADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONFIGURADO. DESOBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. ILEGALIDADE. NULIDADE DE ATOS POSTERIORES À DEFESA. REABERTURA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO.
CASSAÇÃO DO ATO SUSPENSIVO DA GRATIFICAÇÃO. RETORNO DO PAGAMENTO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

(TJ-BA - APL: 05002079620148050078, Relator: Jose Jorge Lopes Barreto da Silva, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: 27/06/2018) (grifos nossos)

SERVIDOR PÚBLICO. PAPILOSCOPISTA DA POLÍCIA FEDERAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE SUSPENSÃO. SUPRESSÃO DA FASE DE INSTRUÇÃO DO PAD. INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO OBSERVÂNCIA DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DO DEVIDO PROCESSO LEGAL SUBSTANCIAL ADMINISTRATIVO. SENTENÇA QUE ACOLHEU O PEDIDO E DECLAROU A TOTAL NULIDADE DO PAD. PARCIAL PROVIMENTO DA REMESSA OFICIAL E DO APELO DA UNIÃO, PARA DECLARAR A NULIDADE DO PAD EM RELAÇÃO À SUPRESSÃO DA FASE DE PRODUÇÃO DE PROVAS. 1. Cuida-se de Remessa de Ofício e de Apelação manifestada pela União em desfavor da Sentença que, em mandado de segurança, acolheu o pedido do ora Apelante e declarou a integral nulidade do PAD instaurado em seu desfavor, em vista da supressão da fase de instrução do processo, que lhe infligiu a pena de suspensão.
2. A garantia constitucional do devido processo legal substantivo - judicial e administrativo - se assenta, principalmente, na máxima segundo a qual o querelante tem o direito de expor a sua tese, bem como de que esta seja considerada pela autoridade julgadora. Trata-se de legítima pretensão à tutela jurídica (Anspruch auf Rechtliches Gehör), que abrange, também, a produção de provas, porque esta, de fato, consubstancia os argumentos expendidos pelo querelante, seja judicial ou administrativo o processo. Consoante precedentes do Supremo Tribunal Federal, a defesa, enquanto direito da pessoa humana, deve ser ampla,nos termos em que a quer a Constituição da República (CF, art. 5º, LV).

Desse modo, padece o PAD de nulidade insanável, a partir do momento em que suprimiu, em desfavor do Apelante, o direito a produzir as provas que pretendia
. 3. Apelação e Remessa oficial a que se dá parcial provimento, para reformar a Sentença que anulara integralmente o PAD e julgar procedente o pedido para determinar à Autoridade Impetrada observe, em favor do Apelante, o direito a produzir provas, na forma de alegações finais, bem como para proferir nova decisão, devidamente fundamentada, inclusive nas provas que vierem a ser produzidas no PAD.

(TRF-1 - AC: 00289132920074013800 0028913-29.2007.4.01.3800, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO NEVES DA CUNHA, Data de Julgamento: 21/06/2017, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 07/08/2017 e-DJF1) (grifos nossos)

No mesmo sentido, o órgão ministerial se manifestou (Num. 3418450 - Pág. 4/5):

(...) verifico que o apelado não foi intimado, no curso do PAD, para indicar as provas que pretendia produzir, o que constitui grave violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (...) Sobre o assunto, acrescento que os direitos fundamentais ao contraditório e à ampla defesa são assegurados, pela Constituição Federal, não apenas aos litigantes em processo judicial, mas também aos acusados em processo administrativo (...)

Portanto, a manutenção da sentença que reconheceu a nulidade do processo administrativo que aplicou a penalidade de demissão ao Apelado é medida que se impõe.

DA REMESSA NECESSÁRIA

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da Remessa Necessária, passando a apreciá-la.

Em sede de remessa necessária, a sentença deve ser mantida pelos mesmos fundamentos lançados em relação ao apelo.

DO DISPOSITIVO

Ante o exposto, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO à Apelação Cível e, CONHEÇO DA REMESSA NECESSÁRIA para confirmar integralmente a sentença, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém (PA), 09 de dezembro de 2020.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 17/12/2020