Tribunal: TJPA
Processo: 0010612-40.2013.8.14.0401
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão julgador: VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2020-12-11

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. CRIME TRIBUTÁRIO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DO ART. 1º, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90. COMPROVADA REFORMA DA SENTENÇA. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. A materialidade do crime tipificado no art. 1º, inciso I da Lei nº 8.137/1990, se encontra formalizada no Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 012006510001456-6 (fl. 22-23), com dívida tributária lançada e inscrita em dívida ativa por meio do termo nº 2007570000093-4, juntados às fls. 87. A autoria do crime do art. art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/1990, constato que restou devidamente demonstrada nos autos, uma vez que a apelada é a única administradora e responsável tributária (Empresária Individual). Sendo àqueles que assumem o risco do negócio, ou possui o domínio do fato, na medida em que é quem dá as diretrizes e possui o dever de fiscalizar o bom andamento dos seus negócios, praticados por seus subordinados, não podendo atribuir a terceiros a responsabilidade da gestão de seus negócios.O tipo do art. 1º, da Lei 8.137/90 por todos os seus incisos, traduz conduta dolosa (tipicidade subjetiva) capaz de reduzir ou suprimir o crédito tributário devido, ou seja, aquele definitivamente constituído, certo e exigível, o que se corporifica com o lançamento definitivo (tipicidade objetiva).O dolo que caracteriza o crime contra a ordem tributária se funda pelo propósito fraudatório com a prática de atos idôneos a este fim, que é burlar a Fazenda Pública e sonegar imposto. No caso, restou comprovada que não houve o recolhimento do imposto devido ao fisco por omissão de saídas de mercadorias no livro específico nos anos 2003, 2004 e 2005.Assim, só haverá incidência da responsabilidade penal sobre crimes de sonegação fiscal se o agente efetivamente emprega de forma livre e consciente, qualquer fraude que tenha por escopo a redução ou supressão do tributo.Nos autos se visualiza tal questão, quando o auditor fiscal, por meio do ato de infração e notificação fiscal, constatou e notificou que havia um débito, conforme AINF nº 012006510001456-6 (fls. 22-23).Portanto, dúvidas não há nos autos quanto à ocorrência de conduta punível, típica e antijurídica cometida pela apelada CRISTHIANE SILVA VIANA, na gestão da sua empresa C.S.VIANA , com inscrição nº 15233320-7, por meio da qual o tributo foi sonegado, e cujo evento delituoso, repise-se, previsto no artigo 1º, I da Lei 8.137/90, de cariz patrimonial (crime material/ou de resultado), com inflição de dano ao erário estadual (sujeito passivo).Outrossim, denoto que a majoração da pena decorrente de concurso de crime (crime continuado) indicada em sede de apelação está nitidamente comprovada no encarte processual, motivo pelo qual, cabível a incidência da regra do artigo 71 do Código Penal, já que a ré praticou os crimes fiscais no interstício dos exercícios fiscais de 2003, 2004 e 2005, deixou de recolher ICMS decorrente da omissão de saída de mercadorias de forma continuada, ou seja, nas mesmas circunstâncias de modo, lugar e tempo, sendo o caso de reconhecimento da continuidade delitiva. Do todo aqui exposto, detendo-me sobre os indícios e provas amealhadas, dando azo ao caráter indispensável da arrecadação tributária como meio inafastável de realização da justiça social distributiva (fenômeno da eticização do direito penal fiscal), permito-me concluir, sem a mais mínima dúvida, que a apelada fez subsumir, com sua conduta, o tipo penal descrito no artigo 1º, I da Lei 8.137/90, pelo que faço valer os dispositivos penais afins para CONDENAR a ré CRISTHIANE SILVA VIANA, por cometimento de conduta típica e antijurídica, tipificado no artigo 1º, I da Lei 8.137/90.DOSIMETRIA DA PENA1ª Fase da Dosimetria da penaApós a análise das circunstâncias judiciais estabeleço como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime a PENA BASE, em 03 (três) anos e 04 (quatro meses) de reclusão e multa de 200 (duzentos) dias-multa, considerando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do código penal, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, levando em consideração a situação econômica do réu.2ª fase da dosimetria da penaNão ocorrem circunstâncias atenuantes ou agravantes a considerar.3ª Fase da Dosimetria da penaNa terceira fase, há que incidir, a causa de aumento de pena prevista no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.171/90, pois o valor sonegado pela apelada causa grave dano a sociedade, pois o valor atualizado chega no montante de R$ 494.862,34 (quatrocentos e noventa e quatro mil, oitocentos e sessenta e dois reais e trinta e quatro centavos), conforme documento de fls. 508.Dessa forma, majoro a pena em 1/3 (um terço), ficando no patamar de 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias, e ao pagamento de 266 (duzentos e sessenta e seis) dias-multa.Do concurso de crimes.Continuidade Delitiva No artigo 71 do Código Penal, haja vista que os fatos cometidos pela acusada deram-se em continuidade delitiva, motivo pelo qual AUMENTO a pena provisória à razão de 1/6 (um sexto), ficando a PENA DEFINITIVA em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 06 (seis) dias, e ao pagamento de 310 (trezentos e dez) dias-multa.O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade do sentenciado será o semiaberto ( artigo 33, §2, ?b? do Código Penal).Nos termos do artigo 44, I do Código Penal, deixo de substituir a pena privativa de liberdade ora imposta, por restritiva de direitos.Concedo à condenada o direito de recorrer em liberdade, uma vez que permaneceu nesta situação plena durante toda a instrução do processo, não existindo qualquer motivo que justifique a necessidade de medida cautelar diversa da prisão, nem mesmo de prisão preventiva, por estarem ausentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal.ANTE O EXPOSTO, CONHEÇO DO RECURSO, e DOU-LHE PROVIMENTO PARCIAL, nos termos da fundamentaçãoVistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, CONHECER e DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DE APELAÇÃO, nos termos da fundamentação do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador - Relator Mairton Marques Carneiro. O julgamento do presente feito foi presido pelo Exmo. Des. Raimundo Holanda reis.

Inteiro teor:
Tribunal de Justiça do Estado do Pará
Gabinete da Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

ACORDÃO Nº.
APELAÇÃO CRIMINAL N.º 0010612-40.2013.814.0401
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ
APELADO: CRISTHIANE SILVA VIANA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: UBIRAGILDA SILVA PIMENTEL
RELATOR: Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO.
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. CRIME TRIBUTÁRIO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA DO
CRIME DO ART. 1º, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90
. COMPROVADA REFORMA DA SENTENÇA. POSSIBILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.
A
materialidade
do crime tipificado no art. 1º, inciso I da Lei nº 8.137/1990, se encontra formalizada no Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 012006510001456-6 (fl. 22-23), com dívida tributária lançada e inscrita em dívida ativa por meio do termo nº 2007570000093-4, juntados às fls. 87.
A
autoria
do crime do art. art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/1990, constato que restou devidamente demonstrada nos autos, uma vez que a apelada é a única administradora e responsável tributária (Empresária Individual). Sendo àqueles que assumem o risco do negócio, ou possui o domínio do fato, na medida em que é quem dá as diretrizes e possui o dever de fiscalizar o bom andamento dos seus negócios, praticados por seus subordinados, não podendo atribuir a terceiros a responsabilidade da gestão de seus negócios.
O tipo do art. 1º, da Lei 8.137/90 por todos os seus incisos, traduz conduta dolosa (tipicidade subjetiva) capaz de reduzir ou suprimir o crédito tributário devido, ou seja, aquele definitivamente constituído, certo e exigível, o que se corporifica com o lançamento definitivo (tipicidade objetiva).
O dolo que caracteriza o crime contra a ordem tributária se funda pelo propósito fraudatório com a prática de atos idôneos a este fim, que é burlar a Fazenda Pública e sonegar imposto. No caso, restou comprovada que não houve o recolhimento do imposto devido ao fisco por omissão de saídas de mercadorias no livro específico nos anos 2003, 2004 e 2005.
Assim, só haverá incidência da responsabilidade penal sobre crimes de sonegação fiscal se o agente efetivamente emprega de forma livre e consciente, qualquer fraude que tenha por escopo a redução ou supressão do tributo.
Nos autos se visualiza tal questão, quando o auditor fiscal, por meio do ato de infração e notificação fiscal, constatou e notificou que havia um débito, conforme AINF nº 012006510001456-6 (fls. 22-23).
Portanto, dúvidas não há nos autos quanto à ocorrência de conduta punível, típica e antijurídica cometida pela apelada CRISTHIANE SILVA VIANA, na gestão da sua empresa C.S.VIANA , com inscrição nº 15233320-7, por meio da qual o tributo foi sonegado, e cujo evento delituoso, repise-se, previsto no artigo 1º, I da Lei 8.137/90, de cariz patrimonial (crime material/ou de resultado), com inflição de dano ao erário estadual (sujeito passivo).
Outrossim, denoto que a majoração da pena decorrente de concurso de crime (crime continuado) indicada em sede de apelação está nitidamente comprovada no encarte processual, motivo pelo qual, cabível a incidência da regra do artigo 71 do Código Penal, já que a ré praticou os crimes fiscais no interstício dos exercícios fiscais de 2003, 2004 e 2005, deixou de recolher ICMS decorrente da omissão de saída de mercadorias de forma continuada, ou seja, nas mesmas circunstâncias de modo, lugar e tempo, sendo o caso de reconhecimento da continuidade delitiva.
Do todo aqui exposto, detendo-me sobre os indícios e provas amealhadas, dando azo ao caráter indispensável da arrecadação tributária como meio inafastável de realização da justiça social distributiva (fenômeno da eticização do direito penal fiscal), permito-me concluir, sem a mais mínima dúvida, que a apelada fez subsumir, com sua conduta, o tipo penal descrito no artigo 1º, I da Lei 8.137/90, pelo que faço valer os dispositivos penais afins para
CONDENAR a ré CRISTHIANE SILVA VIANA, por cometimento de conduta típica e antijurídica, tipificado no artigo 1º, I da Lei 8.137/90.
DOSIMETRIA DA PENA
1ª Fase da Dosimetria da pena
Após a análise das circunstâncias judiciais estabeleço como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime a PENA BASE, em
03 (três) anos e 04 (quatro meses) de reclusão e multa de 200 (duzentos) dias-multa
, considerando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do código penal, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, levando em consideração a situação econômica do réu.
2ª fase da dosimetria da pena
Não ocorrem circunstâncias atenuantes ou agravantes a considerar.
3ª Fase da Dosimetria da pena
Na terceira fase, há que incidir, a causa de aumento de pena prevista no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.171/90, pois o valor sonegado pela apelada causa grave dano a sociedade, pois o valor atualizado chega no montante de R$ 494.862,34 (quatrocentos e noventa e quatro mil, oitocentos e sessenta e dois reais e trinta e quatro centavos), conforme documento de fls. 508.
Dessa forma, majoro a pena em 1/3 (um terço), ficando no patamar de
04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias, e ao pagamento de 266 (duzentos e sessenta e seis) dias-multa
.
Do concurso de crimes.
Continuidade Delitiva
No artigo 71 do Código Penal, haja vista que os fatos cometidos pela acusada deram-se em continuidade delitiva, motivo pelo qual AUMENTO a pena provisória à razão de 1/6 (um sexto), ficando a PENA DEFINITIVA em
05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 06 (seis) dias, e ao pagamento de 310 (trezentos e dez) dias-multa
.
O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade do sentenciado será o
semiaberto
( artigo 33, §2, ¿b¿ do Código Penal).
Nos termos do
artigo 44, I do Código Penal
,
deixo de substituir a pena privativa de liberdade ora imposta, por restritiva de direitos
.
Concedo à condenada o direito de recorrer em liberdade, uma vez que permaneceu nesta situação plena durante toda a instrução do processo, não existindo qualquer motivo que justifique a necessidade de medida cautelar diversa da prisão, nem mesmo de prisão preventiva, por estarem ausentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal.
ANTE O EXPOSTO,
CONHEÇO DO RECURSO, e DOU-LHE PROVIMENTO PARCIAL
, nos termos da fundamentação

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a
3ª Turma de Direito Penal
, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
CONHECER e DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DE APELAÇÃO
, nos termos da fundamentação do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador - Relator
Mairton Marques Carneiro
. O julgamento do presente feito foi presido pelo Exmo. Des. Raimundo Holanda reis.

Belém, 10 de dezembro de 2020.

Des.
MAIRTON
MARQUES
CARNEIRO

Desembargador Relator
APELAÇÃO CRIMINAL N.º 0010612-40.2013.814.0401
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ
APELADO: CRISTHIANE SILVA VIANA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: UBIRAGILDA SILVA PIMENTEL
RELATOR: Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO.
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
R e l a t ó r i o

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ,
contra a sentença do MM. Juízo de Direito da 13ª Vara Criminal de Belém/PA, que
ABSOLVEU
o apelante, com fulcro no art. 386, inciso VII, do CPP da prática dos crimes tipificados nos art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90 (omitir informação ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias).

Narra a denúncia que a empresa contribuinte C.S.VIANA, com instrução estadual nº 15233320-7, da qual a acusada era empresária individual, fundadora, gestora e única administradora, perpetrou as infrações fiscais descritas no Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 012006510001456-6 (fls. 22-23), deixando de recolher aos cofres públicos valores referentes ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, decorrente da omissão de saídas de mercadorias, apuradas por meio de levantamento específico, nos exercícios financeiros dos anos de 2003, 2004 e 2005, gerando um débito fiscal (atualizado até 12.04.2013) de R$ 186.079,04 (Cento e oitenta e seis mil, setenta e nove reais e quatro centavos), incorrendo nos débitos descritos no art. 1º, incisos I, II e V c/c art. 12, inciso I, ambos da Lei nº 8.137/90 c/c art. 71,
caput
e art. 91, inciso I, ambos do CPB.

Auto de infração e notificação fiscal (fls. 22-23).

Requerimento de inscrição de empresa individual (fls. 83).

Inscrição do débito fiscal em dívida ativa nº 2011570020333-1, realizada em 13.10.2011, no valor de R$ 186.079,04 (cento e oitenta e seis reais setenta e nove reais e quatro centavos), às fls. 244.

Denúncia recebida em 26.0.2013. (fls. 246).

Citação da ré (fl. 252).

Defesa preliminar apresentada pela ré (fls. 254-261)

Decretação da revelia da ré, na forma do art. 367 do CPP (fls. 278).

Termo de audiência de instrução e julgamento (fls. 285-286/mídia).

Termo de audiência com a qualificação e interrogatório do réu Francisco José Barbosa Filho (fls. 391-392).

Alegações finais do Ministério Público (fls. 289-353).

Alegações finais da Defesa (fls. 354-362).

Em sentença (fls. 363-369), o magistrado
a quo
julgou IMPROCEDENTE a denúncia, absolvendo a acusada CRISTHIANE SILVA VIANA, com fulcro no art. 386, inciso VII, do CPP, das condutas previstas no art. 1º, incisos I, II e V c/c art. 12, inciso I, ambos da Lei nº 8.137/90 c/c art. 71,
caput
e 91, inciso I ambos do CPB.

Inconformado com a sentença absolutória, o
Ministério Público Estadual
interpôs
Recurso de Apelação Criminal
(fls. 370). Em suas
razões recursais
(fls. 374-506), requereu a condenação da acusada CRISTHIANE SILVA VIANA, como incursa nas sanções punitivas descritas no art. 1º, inciso I, II e V, da Lei nº 8137/90, bem como que lhe seja aplicada a pena-base de 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão mais a multa e, ainda, que sejam reconhecidas as causas de aumento de pena do art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90 e do art. 71, caput, do CPB.

Em
contrarrazões
(fls. 504-524), a defesa pugnou pelo conhecimento e desprovimento do apelo criminal.

A Procuradoria de Justiça se manifestou pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação criminal, para ser reformada a sentença recorrida, a fim de que a ré Cristhiane Silva Viana.

É o relatório, devidamente submetido à revisão.

Incluir na sessão de videoconferência.

Belém, 10 de dezembro de 2020.

Mairton
Marques
Carneiro

Desembargador Relator
APELAÇÃO CRIMINAL N.º 0010612-40.2013.814.0401
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ
APELADO: CRISTHIANE SILVA VIANA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: UBIRAGILDA SILVA PIMENTEL
RELATOR: Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO.
3ª TURMA DE DIREITO PENAL

VOTO

O presente
RECURSO DE APELAÇÃO
manejado pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ
, foi interposto em consonância com os pressupostos e condições para sua admissibilidade. Assim,
conheço
do recurso e passo à análise do mérito.

Trata-se de APELAÇÃO PENAL interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ, objetivando reformar a sentença de fls. 363-369v proferida pelo MM. Juízo de Direito da 13ª Vara Criminal de Belém-PA, que, com supedâneo no art. 386, VII do CPP, ABSOLVEU a Apelada, acusada de ter cometido a infração penal prevista no art. 1º, incs. I da Lei n.º 8.137/90 (omitir informação ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias).

O Ministério Público Estadual, entende que existe provas de que a apelada agiu com dolo de fraudar o erário gerando prejuízo aos cofres públicos no importe atualizado de R$ 494.862,34 (Quatrocentos e noventa e quatro mil, oitocentos e sessenta e dois reais e trinta e quatro centavos), cometendo crime fiscal continuado executado de forma premeditada por 36 vezes e 36 meses, durante os exercícios fiscais de 2003, 2004 e 2005.

Pois bem.

É sabido que a arrecadação tributária é um meio indispensável para a manutenção do Estado e as ações sociais a ele impostas pela Carta Magna.

A Lei 8137/90 dispõe que constitui
crimes contra a ordem tributária
suprimir ou reduzir tributos, mediante omissão e fraude conforme preconiza o art. 1º, incs. I da Lei n.º 8.137/90 (omitir informação ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias).

Diante disso, surge o questionamento de quem será punido na ocorrência dos crimes de sonegação fiscal, o administrador a quem incumbia tomar as decisões e funcionamento da empresa, ou será o proprietário ou sócios, pois direta ou indiretamente se beneficiou da conduta delituosa, uma vez que o valor fraudado ou desviado reverteria em maior lucro para sociedade.

O art. 1º da Lei nº 8137/90 dispõe que constituem crimes contra a ordem tributária os praticados por representantes de pessoas jurídicas com o intuito de reduzir ou suprimir tributos, contribuições sociais ou acessórios.

No tocante ao crime contra a ordem tributária ele apenas se configura quando o agente suprime, ou seja, elimina, cancela ou extingui o tributo devido. Ou reduz, paga menos que o valor devido. Segundo MORAES e SMANIO (2006):
¿Sonegação fiscal é a ocultação dolosa, mediante fraude, astucia ou habilidade, do recolhimento de tributo devido ao Poder Publico. Note-se, porem, que a lei não conceituou o que seja sonegação fiscal, adotando outro critério de identificação, qual seja, considerando delitos contra a ordem tributaria a supressão ou redução de tributo ou contribuição social ou acessório, e depois enumerando, taxativamente, quais as modalidades de conduta que podem levar a tal supressão ou redução, constituindo genericamente o que seja sonegação fiscal (p. 97)¿.

Importante salientar que é de total responsabilidade do administrador da empresa manter os livros fiscais em dia e com as anotações devidas. Caso isso não ocorra, poderá ser imputado em algumas das condutas prescritas abaixo e, se condenado, cumprir pena de reclusão mínima de dois anos e máxima de cindo anos, mais pagamento de multa. Vejamos:
¿Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
I-omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias
;
II-fraudar a
fiscalização
tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; (...). Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.¿

Além disso, a responsabilidade é aferida por meio de contrato social, averiguando quem detinha poderes de gestão e administração nos termos estatutário ou do contrato social (art. 1.010, §§ 1º e 2º e art. 1013, § 1º do Código Civil). Consequentemente será o responsável pelo recolhimento e pagamento do imposto e pela obrigação tributária de escrituração de livros.

In casu, a
materialidade
do crime tipificado no art. 1º, inciso I da Lei nº 8.137/1990, se encontra formalizada no Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 012006510001456-6 (fl. 22-23), com dívida tributária lançada e inscrita em dívida ativa por meio do termo nº 2007570000093-4, juntados às fls. 87.

Quanto a
autoria
do crime do art. art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/1990, constato que restou devidamente demonstrada nos autos, uma vez que a apelada é a única administradora e responsável tributária (Empresária Individual). Sendo àqueles que assumem o risco do negócio, ou possui o domínio do fato, na medida em que é quem dá as diretrizes e possui o dever de fiscalizar o bom andamento dos seus negócios, praticados por seus subordinados, não podendo atribuir a terceiros a responsabilidade da gestão de seus negócios.

Verifica-se que a defesa busca eximir de culpa a apelada alegando que não teria ficado comprovado as condutas descritas na denúncia ou tenha ordenado a sua equipe de trabalho para agir contrário a lei e finaliza afirmando que não se pode haver presunção de que a acusada tenha responsabilidade da má gestão do pagamento dos tributos devidos.

O crime contra a ordem tributária previsto no art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90 prescinde de dolo específico. O tipo penal, representado pelos verbos "omitir" e "prestar", não traz previsão de especial fim de agir:

Sobre tal ponto, comungo do posicionamento manifestado pela jurisprudência do Colendo Superior de Justiça:
(...)
2. É firme a jurisprudência esta Corte Superior no sentido de que "os crimes de sonegação fiscal e apropriação indébita previdenciária prescindem de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos" (AgRg no AREsp 469137 , Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 13/12/2017).
3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp 1123098/GO, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 19/12/2018) (g.n.).

Ademais, extrai-se das declarações do
Auditor Fiscal

Mário Fabiano da Ponte Souza
ouvido em juízo (mídia de fl. 286)
¿(...) Que foi auditor fiscal da autuação em questão; Que ele teve contato com a acusada Christiane; Que existia uma diferença muito grande que a legislação prevê como presunção de omissão de receita; Que as segundas vias das notas e saída estavam de acordo com o livro de saída, mas havia omissão se comparado com as notas entrada;
Que o resultado do levantamento revela que foi inserido elemento inexato nos livros de saída; Que a mercadoria omitida no livro também saiu sem nota fiscal, com isso houve a supressão do imposto (...)¿

Nesse sentido, cito trecho de jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal.
¿(...)
2. A materialidade e a autoria do crime foram evidenciadas na lavratura de auto de infração, sendo os fatos corroborados por uma testemunha que ratificou o levantamento contábil e demonstrou sonegação ocorrida quando o réu era responsável pelo negócio, conforme as provas documentais.
3. A responsabilidade pessoal do réu no crime de sonegação fiscal resulta da norma do artigo 135 do Código Tributário Nacional, que atribui ao sócio-gerente, ou administrador da pessoa jurídica, a obrigação de manter o fisco regularmente informado sobre o movimento financeiro da atividade empresarial. O tipo penal descrito no artigo 1º, inciso II, da Lei 8.137/90 prescinde de dolo específico, sendo suficiente para sua caracterização o dolo genérico.
(Acórdão n. 1152381, 20130110284498APR, Relator: GEORGES LOPES, Revisor: MÁRIO MACHADO, 1ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 07/02/2019, Publicado no DJE: 21/02/2016. Pág.: 91/97).

O tipo do art. 1º, da Lei 8.137/90 por todos os seus incisos, traduz conduta dolosa (tipicidade subjetiva) capaz de reduzir ou suprimir o crédito tributário devido, ou seja, aquele definitivamente constituído, certo e exigível, o que se corporifica com o lançamento definitivo (tipicidade objetiva).

O dolo que caracteriza o crime contra a ordem tributária se funda pelo propósito fraudatório com a prática de atos idôneos a este fim, que é burlar a Fazenda Pública e sonegar imposto. No caso, restou comprovada que não houve o recolhimento do imposto devido ao fisco por omissão de saídas de mercadorias no livro específico nos anos 2003, 2004 e 2005.

Assim, só haverá incidência da responsabilidade penal sobre crimes de sonegação fiscal se o agente efetivamente emprega de forma livre e consciente, qualquer fraude que tenha por escopo a redução ou supressão do tributo.

Nos autos se visualiza tal questão, quando o auditor fiscal, por meio do ato de infração e notificação fiscal, constatou e notificou que havia um débito, conforme AINF nº 012006510001456-6 (fls. 22-23).

Infere-se, assim, que para a caracterização do crime ora em análise, o ânimo de furtar-se a recolher os valores referentes ao ICMS não há que ser examinado para a sua tipificação - animus rem sibi habendi - bastando o não recolher, sendo, portanto, descabida a exigência de se demonstrar o especial fim de agir ou o dolo específico de fraudar o fisco estadual como elemento essencial do tipo penal.

Portanto, dúvidas não há nos autos quanto à ocorrência de conduta punível, típica e antijurídica cometida pela apelada CRISTHIANE SILVA VIANA, na gestão da sua empresa C.S.VIANA , com inscrição nº 15233320-7, por meio da qual o tributo foi sonegado, e cujo evento delituoso, repise-se, previsto no artigo 1º, I da Lei 8.137/90, de cariz patrimonial (crime material/ou de resultado), com inflição de dano ao erário estadual (sujeito passivo).

Outrossim, denoto que a majoração da pena decorrente de concurso de crime (crime continuado) indicada em sede de apelação está nitidamente comprovada no encarte processual, motivo pelo qual, cabível a incidência da regra do artigo 71 do Código Penal, já que a ré praticou os crimes fiscais no interstício dos exercícios fiscais de 2003, 2004 e 2005, deixou de recolher ICMS decorrente da omissão de saída de mercadorias de forma continuada, ou seja, nas mesmas circunstâncias de modo, lugar e tempo, sendo o caso de reconhecimento da continuidade delitiva.

Do todo aqui exposto, detendo-me sobre os indícios e provas amealhadas, dando azo ao caráter indispensável da arrecadação tributária como meio inafastável de realização da justiça social distributiva (fenômeno da eticização do direito penal fiscal), permito-me concluir, sem a mais mínima dúvida, que a apelada fez subsumir, com sua conduta,
o tipo penal descrito no artigo 1º, I da Lei 8.137/90
, pelo que faço valer os dispositivos penais afins para CONDENAR a ré
CRISTHIANE SILVA VIANA, por cometimento de conduta típica e antijurídica, tipificado no
artigo 1º, I da Lei 8.137/90
, passando, em consequência, à dosagem de sua pena com base nos artigos 59 e 68 do Código Penal.

DA DOSIMETRIA DA PENA

Com suporte fulcro nas disposições contidas no artigo 68 do Código Penal, e, em consonância ao critério estabelecido no artigo 59, do mesmo estatuto penal, passo a dosar e individualizar a pena do acusado, com observância ao critério trifásico.

1ª Fase da dosimetria da pena

Analisadas as diretrizes do artigo 59 do Código Penal, quanto ao réu CRISTHIANE SILVA VIANA, denoto o seguinte:

a)
culpabilidade
- O desvalor da conduta se encontra adstrito ao que se reverbera ao tipo penal, razão pela qual deixou de aplicar uma maior reprovação a ré;

b)
antecedentes
- a ré não possui registro anterior de condenação definitiva por fato delituoso que venha a desabonar essa circunstância, conforme o verbete da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça;

c)
conduta social
- poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social, razão pela qual deixo de valorá-la;

d)
personalidade
- não existem nos autos elementos à aferição da personalidade do agente, razão pela qual deixo de valorá-las;

e)
motivo do crime
- o motivo do crime é injustificável e neste sentido o tipo já a pune com mais severidade, visto que a denunciada obteve vantagem financeira ilicitamente, em detrimento de toda a coletividade. Nesta fase, evitando a dupla punição, elaboro como elemento
neutro
;

f)
consequências
- as consequências do crime geram grave prejuízo ao social e à coletividade, pois o dinheiro que se deixa de arrecadar não revestem em escolas, transportes, saúde e etc;

g)
circunstâncias
- Com relação ao modo como ocorreu o crime, pode se dizer que é negativa, sendo o crime em testilha de múltipla ação ou de conteúdo variado (vários núcleos verbais), a ré incidiu em mais de uma conduta criminosa, conquanto o delito seja um só, uma vez que ele praticou o delito continuado contra a ordem tributária imputado na exordial quer por conduta omissiva como também comissiva, incidindo em falsidade ideológica nas Diefs mensais quanto nos livros fiscais (em momentos próprios e distintos), em delito - meio de estelionato e de apropriação indébita;

h) o
comportamento da vítima
- a vítima em nada concorreu para o resultado do crime. É neutro.

Assim, após a análise das circunstâncias judiciais estabeleço como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime a PENA BASE, em
03 (três) anos e 04 (quatro meses) de reclusão e multa de 200 (duzentos) dias-multa
, considerando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do código penal, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, levando em consideração a situação econômica do réu.

2ª fase da dosimetria da pena

Não ocorrem circunstâncias atenuantes ou agravantes a considerar.

3ª Fase da Dosimetria da pena

Na terceira fase, há que incidir, a causa de aumento de pena prevista no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.171/90, pois o valor sonegado pela apelada causa grave dano a sociedade, pois o valor atualizado chega no montante de R$ 494.862,34 (quatrocentos e noventa e quatro mil, oitocentos e sessenta e dois reais e trinta e quatro centavos), conforme documento de fls. 508.

Dessa forma, majoro a pena em 1/3 (um terço), ficando no patamar de
04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias, e ao pagamento de 266 (duzentos e sessenta e seis) dias-multa
.

Do concurso de crimes

Continuidade Delitiva

No artigo 71 do Código Penal, haja vista que os fatos cometidos pela acusada deram-se em continuidade delitiva, motivo pelo qual AUMENTO a pena provisória à razão de 1/6 (um sexto), ficando a PENA DEFINITIVA em
05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 06 (seis) dias, e ao pagamento de 310 (trezentos e dez) dias-multa
.

O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade do sentenciado será o
semiaberto
( artigo 33, §2, ¿b¿ do Código Penal).

Nos termos do
artigo 44, I do Código Penal
,
deixo de substituir a pena privativa de liberdade ora imposta, por restritiva de direitos
.

Concedo à condenada o direito de recorrer em liberdade, uma vez que permaneceu nesta situação plena durante toda a instrução do processo, não existindo qualquer motivo que justifique a necessidade de medida cautelar diversa da prisão, nem mesmo de prisão preventiva, por estarem ausentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal.

ANTE O EXPOSTO,
CONHEÇO DO RECURSO, e DOU-LHE PROVIMENTO PARCIAL
, nos termos da fundamentação.

É o meu voto.

Belém/PA, 10 de dezembro de 2020.

MAIRTON
MARQUES
CARNEIRO

Desembargador Relator