Tribunal: TJPA
Processo: 0065806-96.2015.8.14.0096
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 11417 - Estupro de vulnerável
Data de julgamento: 2020-10-01

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL ? ESTUPRO DE VULNERÁVEL COM CAUSA DE AUMENTO EM CONTINUIDADE DELITIVA ? ART. 217-A NA FORMA DO ART.226, II E ART. 71 DO CPB ? CONDENAÇÃO EM 14 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO - RECURSO DA DEFESA ? ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIENCIA DE PROVAS ? IMPOSSIBILILDADE ? EVIDÊNCIAS INEXORÁVEIS QUE AUTORIZARAM A RESPONSABILIZAÇÃO DO ACUSADO AO ILICITO SEXUAL CENSURÁVEL ? DESCLASSIFICAÇÃO DO TIPO DO ART. 217-A PARA O ART. 215-A (NOVATIO LEGIS IN MELLIUS) ? IMPOSSIBILIDADE ? ARGUMENTO QUE SEGUE EM DESCOMPASSO COM OS PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE E DA VIOLÊNCIA PRESUMIDA ? PRECEDENTES DO STF/STJ - TESE DO MINISTÉRIO PÚBLICO ? DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ILICITO DO ART. 215-A (IMPORTUNAÇÃO SEXUAL). NOVATIO LEGIS IN MELIUS ? INOCORRENCIA ? A AÇÃO PERPETRADA PELO ACUSADO SUBSUMIU-SE AO TIPO PENAL DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL, IMPOSSIBILITANDO SUA DESCLASSIFICAÇÃO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO PARA MANTER A CONDENAÇÃO DO RÉU EM 14 ANOS, 10 MESES E 15 DIAS DE RECLUSÃO EM REGIME INICIAL FECHADO - DECISÃO UNÂNIME.I ? As provas dos autos aliado a conduta do réu, subsumiram-se ao tipo repressor em comento, uma vez que a ofendida apontou o seu padrasto, como o autor da infração, esclarecendo que o acusado, embriagado e na garupa da motocicleta que conduzia, tocou em seus seios e, em situação fática semelhante, com intervalo de tempo de duas semanas, novamente, tocou em seus seios e na sua vagina, tendo a ofendida parado o veículo e solicitado que o acusado o conduzisse (fls. 58/60), não havendo dúvidas acerca da autoria e da materialidade delitivas;II ? Quanto ao pleito desclassificatório, a Lei n. 13.718, de 24 de setembro 2018, entre outras inovações, tipificou o crime de importunação sexual, punindo-o de forma mais branda do que o estupro, na forma de praticar ato libidinoso, sem violência ou grave ameaça. [...] Contudo, o STJ firmou o entendimento no sentido de que a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso configura o crime previsto no art. 217-A do Código Penal, independentemente de violência ou grave ameaça, bem como de eventual consentimento da vítima. Precedentes do STF/STJ;III - Assim, devidamente caracterizada a conduta descrita no art. 217-A do Código Penal, mediante o contato físico entre agressor e vítima e a violência presumida, em constranger menor de 12 anos de idade, passando a mão nas suas partes intimas, era mesmo impositivo o descarte da desclassificação perquirida, devendo ser observado o princípio da especialidade e a violência presumida, sendo, por oportuno, manter-se a condenação do réu em 14 ANOS, 10 MESES E 15 DIAS DE RECLUSÃO EM REGIME INICIAL FECHADO;IV - Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
GABINETE DO DESEMBARGADOR RÔMULO NUNES

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
SECRETARIA DA 2ª TURMA DE DIREITO PENAL.
ACÓRDÃO N°:
COMARCA DE ORIGEM: SÃO FRANCISCO DO PARÁ/PA.
APELAÇÃO PENAL Nº 0065806-96.2015.814.0096.
APELANTES: JOSÉ PAULO MONTEIRO ALEIXO

A JUSTIÇA PÚBLICA
APELADOS: JOSÉ PAULO MONTEIRO ALEIXO
A JUSTIÇA PÚBLICA.
RELATOR: DES. RÔMULO JOSE FERREIRA NUNES.
EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL - ESTUPRO DE VULNERÁVEL COM CAUSA DE AUMENTO EM CONTINUIDADE DELITIVA - ART. 217-A NA FORMA DO ART.226, II E ART. 71 DO CPB - CONDENAÇÃO EM 14 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO -
RECURSO DA DEFESA
- ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIENCIA DE PROVAS - IMPOSSIBILILDADE - EVIDÊNCIAS INEXORÁVEIS QUE AUTORIZARAM A RESPONSABILIZAÇÃO DO ACUSADO AO ILICITO SEXUAL CENSURÁVEL - DESCLASSIFICAÇÃO DO TIPO DO ART. 217-A PARA O ART. 215-A (
NOVATIO LEGIS IN MELLIUS
) - IMPOSSIBILIDADE - ARGUMENTO QUE SEGUE EM DESCOMPASSO COM OS
princípio da especialidade e da violência presumida - precedentes do STF/stj
-
TESE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
- DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ILICITO DO ART. 215-A (IMPORTUNAÇÃO SEXUAL).
NOVATIO LEGIS IN MELIUS
- INOCORRENCIA - A AÇÃO PERPETRADA PELO ACUSADO
subsumiu-se ao tipo penal do crime de estupro de vulnerável, IMPOSSIBILITANDO SUA DESCLASSIFICAÇÃO -
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO PARA MANTER A CONDENAÇÃO DO RÉU EM 14 ANOS, 10 MESES e 15 dias de RECLUSÃO em regime inicial FECHADO - DECISÃO UNÂNIME.
I - As provas dos autos aliado a conduta do réu, subsumiram-se ao tipo repressor em comento, uma vez que a ofendida apontou o seu padrasto, como o autor da infração, esclarecendo que o acusado, embriagado e na garupa da motocicleta que conduzia, tocou em seus seios e, em situação fática semelhante, com intervalo de tempo de duas semanas, novamente, tocou em seus seios e na sua vagina, tendo a ofendida parado o veículo e solicitado que o acusado o conduzisse (fls. 58/60), não havendo dúvidas acerca da autoria e da materialidade delitivas;
II - Quanto ao pleito desclassificatório, a Lei n. 13.718, de 24 de setembro 2018, entre outras inovações, tipificou o crime de importunação sexual, punindo-o de forma mais branda do que o estupro, na forma de praticar ato libidinoso, sem violência ou grave ameaça. [...] Contudo, o STJ firmou o entendimento no sentido de que a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso configura o crime previsto no art. 217-A do Código Penal, independentemente de violência ou grave ameaça, bem como de eventual consentimento da vítima. Precedentes do STF/STJ;
III - Assim, devidamente caracterizada a conduta descrita no art. 217-A do Código Penal, mediante o contato físico entre agressor e vítima e a violência presumida, em constranger menor de 12 anos de idade, passando a mão nas suas partes intimas, era mesmo impositivo o descarte da desclassificação perquirida, devendo ser observado o princípio da especialidade e a violência presumida, sendo, por oportuno, manter-se a condenação do réu em
14 ANOS, 10 MESES e 15 dias de RECLUSÃO em regime inicial FECHADO;
IV - Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime.
A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, na conformidade do voto do relator. Julgamento presidido pelo Desembargador Milton Augusto de Brito Nobre.
Belém, _______ de julho de 2020
Desembargador

RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
Relator
R E L A T Ó R I O

JOSÉ PAULO MONTEIRO ALEIXO E O MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL,
inconformados com a r sentença que condenou JOSE PAULO a pena de 14 ANOS, 10 MESES e 15 dias de RECLUSÃO em regime inicial FECHADO, por infringência do artigo 217-A na forma do art. 71 E 226, II do CPB. Interpuseram os respectivos recursos de apelação, objetivando a reforma da referida decisão, prolatada pelo MM Juízo da Comarca de São Francisco do Pará/PA.

A combativa defesa asseverou que as provas dos autos seriam poucas elucidativas e pautadas exclusivamente na palavra da vítima, sem, contudo, apoiar-se em outros elementos que lhe emprestasse credibilidade. Desta forma, necessário a absolvição do acusado em face da inexistência de provas. Noutro ponto, a combativa defesa, pugnou pela desclassificação do tipo havido no art. 217-A para o a do artigo 215-A, por ser mais adequado ao fato reprovável, aplicando a
novatio legis in melius
.

A tese apresentada pela defesa se confunde com a tese do representante do parquet estadual, que diz respeito a desclassificação do tipo havido no art. 217-A para o a do artigo 215-A, por ser mais adequado ao fato reprovável, aplicando a novatio legis in melius.

O Ministério Público, em contrarrazões, pugnou pelo provimento do recurso de apelação interposto. Nesta superior instância o
custos legis
, opinou pelo conhecimento e improvimento do apelo.

À revisão.

É o relatório.
Belém, _______ de julho de 2020
Desembargador

RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
Relator
V O T O

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo e passo a fazer uma breve síntese dos fatos constantes dos autos

Consta da denúncia que, no ano de 2014, em dia ou horário não especificado, o denunciado, padrasto da ofendida Thayna Souza de Carvalho, nascida em 30.05.2002, durante viagem de motocicleta até o município de Igarapé- Açu e aproveitando-se de que esta conduzia a motocicleta com o acusado na garupa, abraçou-a, tocando em seus seios. Em outra oportunidade, cerca de duas semanas depois, nas mesmas circunstâncias, o réu, mais uma vez, tocou nos seios da vítima e tentou tocar no órgão genital da ofendida.

Recebida a denúncia em 29/11/15, o réu, citado, ofereceu resposta por escrito. Na instrução, foi inquirida a vítima, bem como foram ouvidas as testemunhas. O réu foi interrogado. Na fase do art. 402 do CPP, o
parquet
estadual e a defesa nada requereram.

Devidamente processado, foi condenado a pena 14 ANOS E 10 MESES E 15 DIAS DE RECLUSÃO em regime inicial FECHADO, por infringência do artigo 217-A c/c 71 do e 226, II do CPB. Inconformado, interpuseram os respectivos apelos.

É a síntese dos fatos, passo a análise das razões recursais.

TESES DA DEFESA

A combativa defesa asseverou que as provas dos autos seriam poucas elucidativas e pautadas exclusivamente na palavra da vítima, sem, contudo, apoiar-se em outros elementos que lhe emprestasse credibilidade. Desta forma, necessário a absolvição do acusado em face da inexistência de provas. Noutro ponto, a combativa defesa, pugnou pela desclassificação do tipo havido no art. 217-A para o a do artigo 215-A, por ser mais adequado ao fato reprovável, aplicando a novatio legis in melius.

ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIENCIA DE PROVAS

Conveniente lembrar que em se tratando de crimes sexuais, a necessidade de exame de corpo de delito é relativizada, pois muitos desses delitos não deixam vestígios materiais, nem por isso deixará de ser responsabilizado o autor, desde que, por outras fontes, esteja provado o crime, como no caso concreto, em que as provas testemunhais e declarações da vítima lastreiam os autos, não havendo motivos para desacredita-las, senão vejamos:

Extraem-se dos autos os relatos das testemunhas MARIA DE NAZARÉ CARDOSO FERNANDES e SEVERINO DA SILVA MARTINS JÚNIOR (fls.40), além das esclarecedoras declarações da vítima THAYNÁ SOUZA DE CARVALHO (fls.58), que relatou que nas ocasiões em que JOSE PAULO havia tocado seus seios este estaria embriagado, quando pediu para que parasse e este teria atendido ao seu apelo, acrescentando que continua a residir com o réu, seu padrasto e sua genitora.

Na mesma audiência, DULCILEIA SOUZA DE CARVALHO, mãe da ofendida, declarou que a partir do momento em que confessou ao APELADO JOSÉ PAULO MONTEIRO MODESTO que THAYNÁ SOUZA DE CARVALHO não era sua filha biológica, o aquele passou a ingerir bebida alcoólica com uma enorme frequência, simultaneamente, a ofendida passou a apresentar mudanças consideráveis em seu comportamento.

Com efeito, a vítima THAYANA SOUZA, apontou o réu, seu padrasto, como o autor da infração penal descrita na denúncia, esclarecendo que o acusado, embriagado e na garupa da motocicleta conduzida por aquela, tocou em seus seios e, em situação fática semelhante, com intervalo de tempo de duas semanas, novamente, tocou em seus seios e na sua vagina, tendo a ofendida parado o veículo e solicitado que o acusado o conduzisse (fls. 58/60).

Malgrado, as provas colacionadas no acervo processual, são mais que suficientes para a formação de um juízo de valor, acerca dos acontecimentos que ocorreram, os quais demonstraram o
animus
do recorrente em apenas satisfazer sua lascívia, não atentando para as consequências que sua atitude poderia causar na indefesa vítima, uma criança de apenas 12 anos de idade.

Prudente ratificar que a versão da vítima, quando narrada de forma coerente, segura e em consonância com outros elementos de prova reveste-se de especial relevo probatório nos crimes contra a liberdade sexual, podendo embasar o decreto condenatório, máxime quando se trata da prática de ato libidinoso que não deixa vestígios. Precedentes. Comprovada suficientemente a materialidade e a autoria delitiva, o pedido de absolvição não tem guarida.

Nesse sentido:
Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PALAVRA DA VÍTIMA. DEPOIMENTO DA AUTORIDADE POLICIAL. LAUDO PERICIAL. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE EM RAZÃO DE EMBRIAGUEZ. INEXISTÊNCIA DE CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR. SENTENÇA MANTIDA. 1.
Nos crimes contra a dignidade sexual, por serem, na maioria dos casos, praticados sem a presença de testemunhas, e, por vezes, não deixarem vestígios capazes de serem identificados por exames periciais, confere-se especial relevância à palavra da vítima, principalmente se for harmônica e coesa com as demais provas produzidas nos autos.
5. Apelação desprovida.
TJ-DF - Apelação Criminal APR 20140810020316 (TJ-DF)
. Data de publicação: 12/06/2015

Por sua vez a mãe da vítima DULCINEIA SOUZA DE CARVALHO, declarou que a ofendida lhe relatou que o acusado tinha passado a mão em suas partes íntimas quando estavam em viagem de motocicleta, embora o réu negue os fatos. Afirmou também que foi chamada para esclarecimento do caso pelo Conselho Tutelar, ocasião em que as testemunhas Maria de Nazaré Cardozo Fernandes e Severino da Silva Martins Junior, respectivamente, Conselheiro Tutelar e assistente social que prestaram atendimento à ocorrência, confirmaram em audiência que tomaram conhecimento do abuso sexual relatado na denúncia por meio da vítima e de sua genitora (fls. 38/40 e 58/60).

Como se pode notar, todas as declarações convergem para os fatos narrados pela vítima. Aliás, quanto à importância do depoimento da vítima, mormente quando corroborado pelos demais elementos probatórios produzidos em juízo, a jurisprudência pátria é uníssona no sentido de dar a ele especial relevância, considerando as circunstâncias em que normalmente ocorrem os delitos dessa natureza.

Recorde-se, por oportuno, que os crimes sexuais, invariavelmente, são praticados sem a presença de testemunhas, fazendo com que a palavra da vítima ganhe especial relevância, principalmente quando corroborada pelos demais elementos probatórios.

É esse o entendimento do STF e do STJ:
"Em crimes contra a liberdade sexual, praticados à clandestinidade, a palavra da vítima, sobretudo quando amparada pela prova testemunhal, reveste-se de maior valia em relação ao relato do réu proferido em juízo, a quem compete desconstituir a autoria a ele imputada"(STF, AI n. 855942 AgR, Min. Luiz Fux, j. 28.05.2013).
"A palavra da vítima é elemento de extrema relevância nos crimes sexuais, tendo em vista serem, na maior parte dos casos, cometidos na clandestinidade e sem a presença de testemunhas. Precedentes"(STJ, AgRg no AREsp n. 438.176, Min. Regina Helena Costa, j. 06.05.2014

Desta maneira, as provas dos autos aliado a conduta do réu altamente reprovável, não havendo motivos para admissão da tese defensiva absolutória, mas sua responsabilização penal, na forma do art. 71 e com causa de aumento do art. 226, II do CP.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL

A tese apresentada pela defesa se confunde com a tese do representante do parquet estadual, que diz respeito a desclassificação do tipo havido no art. 217-A para o a do artigo 215-A, por ser mais adequado ao fato reprovável, aplicando a
novatio legis in melius
, vejamos como se configuram os tipos e suas respectivas penas:
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) ano: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
Art. 215-A. Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro: (Incluído pela Lei n° 13.718, de 2018)
Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave).

Com efeito, necessário observar que o tipo descrito no art. 217-A do Código Penal é misto alternativo, isto é, prevê as condutas de ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. Desta forma, a materialização do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal) se dá com a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, em cuja expressão estão contidos todos os atos de natureza sexual, que não a conjunção carnal, que tenham a finalidade de satisfazer a libido do agente" (Rogério Greco, in Curso de Direito Penal, Parte Especial, v.3, p. 467).

Contudo, o legislador na tentativa de minimizar a discrepância na graduação das penas das infrações sexuais, onde de um lado tinha-se a revogada contravenção penal da importunação ofensiva ao pudor, com pena mínima, e, de outro, o crime de estupro, com pena muito demasiadamente alta, então de maneira prudente, decidiu por criar tipo autônomo de importunação sexual, que possa servir de meio termo entre os dois extremos.

Como resultado dessa inovação, surge a dúvida: é possível a desclassificação de condutas que anteriormente se amoldavam ao crime de estupro sem violência ao novo tipo penal de importunação sexual? Na linha perfilhada pelo STJ, de que a violência nos delitos sexuais é sempre presumida quando a vítima não puder manifestar livre consentimento para o ato, se posicionou de maneira contraria a desclassificação, consoante com a remansosa jurisprudência do STJ, o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, que, ao lado desta, caracteriza o crime de estupro, inclui toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso" (AgRg REsp n. 1.154.806¿RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA Turma, DJe 21¿3¿2012). Precedente.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, pacificou o entendimento de que
"o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, que, ao lado desta, caracteriza o crime de estupro, inclui toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso"
(AgRg REsp n. 1.154.806¿RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA Turma, DJe 21¿3¿2012).
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL (ART. 215-A DO CP). IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Tratando-se de crime sexual praticado contra menor de 14 anos, a vulnerabilidade é presumida, independentemente de violência ou grave ameaça, bem como de eventual consentimento da vítima, o que afasta o crime de importunação sexual.
2. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1830026¿RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26¿11¿2019, DJe 03¿12¿2019).

Conveniente esclarecer que o Supremo Tribunal Federal (STF) iniciou, em 2018, julgamento que definiria a possibilidade de desclassificar a conduta do artigo 217-A para a do artigo 215-A, onde o Ministro Luís Roberto Barroso em seu voto-vista sinalizou pela possibilidade de desclassificação. Contudo, em outubro de 2019, por maioria de votos, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julgamento do Habeas Corpus (HC) 134591 e manteve a condenação de um adulto em razão de um beijo lascivo dado em uma criança de cinco anos de idade. O HC foi impetrado contra decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que, ao analisar habeas com as mesmas alegações, também havia mantido a condenação:
Denegada a ordem. HC 134591
Decisão: A Turma, por maioria, indeferiu a ordem de Habeas Corpus e revogou a medida liminar anteriormente deferida, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Marco Aurélio, Relator, e Luís Roberto Barroso. Presidência do Ministro Luiz Fux. Primeira Turma, 01.10.2019.

Assim, diante dos fatos e dos argumentos esposados, e restando devidamente caracterizada a conduta descrita no art. 217-A do Código Penal, mediante o contato físico entre agressor e vítima e a violência presumida, constranger a menor de 12 anos de idade, passando a mão nos seus seios e vagina, sendo impositivo o afastamento da desclassificação pretendida, devendo ser observado o princípio da especialidade e a violência presumida (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.225.717¿RS, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 21¿2¿2019, DJe 6¿3¿2019) e HC 134591 do STF.

Nesses termos, forçoso asseverar que as teses apresentadas pela nobre defesa, contrapõe-se as orientações do texto processual colacionado nos Autos, não havendo, com isso, espaço para reforma do decisum objurgado, restando incontroverso a responsabilidade criminal do réu
JOSÉ PAULO MONTEIRO ALEIXO, condenado a pena de 14 ANOS, 10 MESES e 15 dias de RECLUSÃO em regime inicial FECHADO, por infringência do artigo 217-A na forma do art. 71 E 226, II do CPB,
não havendo qualquer reparo a se fazer na sentença prolatada pelo MM Juízo da Vara Criminal de São Francisco do Pará/PA, a qual deve ser preservada em todos os seus fundamentos.

Ante o exposto, e na esteira do douto parecer ministerial, conheço do recurso e nego provimento ao apelo, nos termos da fundamentação.

É como voto.
Belém, ______ de julho de 2020
Des. Rômulo José Ferreira Nunes
Relator