Tribunal: TJPA
Processo: 0806064-02.2018.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIA DE NAZARE SAAVEDRA GUIMARAES
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SAAVEDRA GUIMARAES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 10441 - Acidente de Trânsito
Data de julgamento: 2020-06-02

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA – MÉRITO: AGRAVO INTERNO PREJUDICADO - ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DE IMÓVEL – RELAÇÃO DE CONSUMO CONFIGURADA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA (ART. 6º, VIII, DO CDC) – CABIMENTO – VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR CARACTERIZADA – SUBSTITUIÇÃO DO ÍNDICE NACIONAL DE CUSTO DE CONSTRUÇÃO CIVIL (INCC) PELO IPCA – CABIMENTO – ÍNDICE QUE MELHOR REFLETE A VARIAÇÃO DO CUSTO DE VIDA - PEDIDO DE REFORMA – IMPOSSIBILIDADE – DECISÃO ESCORREITA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. À UNANIMIDADE. 1. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA 1.1. Em sede de preliminar, arguiram a nulidade da decisão, ora recorrida, sob o fundamento de que o Juízo ad quo proferiu a decisão sem antes lhe oportunizar o prévio contraditório, salientando que nenhuma decisão pode ser proferida contra uma das partes sem que esta seja previamente ouvida, no entanto, a decisão que determinou a substituição do índice do saldo devedor, bem como a inversão do ônus da prova, trata-se de tutela provisória de urgência, afastando assim, a aplicabilidade do caput do artigo 9º do CPC, como quer fazer crer os ora recorrentes, assim, não assiste razão as agravantes quanto a alegação de cerceamento de defesa, impondo-se assim a rejeição da preliminar em exame. 2. MÉRITO 2.1. Prima facie, tem-se que a análise do Agravo Interno resta prejudicada, considerando que o feito se encontra devidamente instruído, e, portanto, em perfeitas condições de análise do mérito, razão pela qual passo a sua apreciação. 2.2. Decisão agravada que deferiu em parte o pedido de concessão da tutela provisória, determinando a atualização do saldo devedor pelo IPCA, salvo se o INCC fosse menor, aplicando-se o índice mais favorável ao consumidor desde o transcurso da data limite estipulada no contrato para a entrega da obra, incluindo-se o prazo de tolerância, até a entrega efetiva do imóvel, bem como determinou a inversão do ônus da prova, à luz do art. 6º, VIII, do CDC. 2.3. Afirmam as agravantes da impossibilidade de congelamento do saldo devedor, salientando que, na hipótese de não ser aplicado o índice contratualmente previsto, ficará prejudicado, além de configurar enriquecimento sem causa dos autores, bem como a impossibilidade de inversão do ônus da prova, ante a ausência de demonstração da vulnerabilidade do consumidor no caso concreto. 2.4. No que se reporta a alegação de impossibilidade de substituição do saldo devedor, não merece acolhimento, haja vista que, no período de mora do construtor, já constado o prazo de tolerância previsto na avença, é mister substituir o Índice Nacional de Custo de Construção (índice da construção civil (INCC) por indexador que reflita a inflação da economia nacional como um todo. Ao contrário seria premiar o fornecedor por sua própria torpeza, quando se sabe que o índice da construção civil tem sido notoriamente superior, não sendo justo que o consumidor seja onerado com a diferença, que constituiria desvantagem excessiva decorrente da mora do empreendedor. 2.5. Desse modo, é razoável determinar que, no período de mora do incorporador, substitua-se o índice da construção civil (INCC) pelo IPCA, indexador oficial calculado pelo IBGE e que reflete a variação do custo de vida de famílias com renda mensal entre 01 a 40 salários mínimos, salvo se o INCC for menor. 2.6. Quanto à tese de impossibilidade de inversão do ônus da prova, conforme se infere dos autos, trata-se de demanda indenizatória, em que a parte autora, ora agravados, pretendem a condenação das recorrentes ao pagamento de indenização por danos decorrentes de suposto prejuízo decorrente de atraso na entrega da obra. 2.7. Deve ser registrado que a relação havida entre as partes é, indubitavelmente de consumo, aplicando-se, portanto, as regras protetivas do Código de Defesa do Consumidor, dentre as quais a facilitação do interesse do consumidor em juízo, inclusive com a inversão do ônus da prova, conforme preceitua o art. 6º, inciso VIII, do CDC. 2.8. Manutenção da decisão ora vergastada. 2.9. Recurso conhecido e IMPROVIDO. À unanimidade. Vistos, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO INSTRUMENTO, tendo como agravante C BERLIM INCORPORADORA LTDA. e LEAL MOREIRA ENGENHARIA LTDA., e como ora agravados LEONARDI FELIPE BRAGA e QUEDILE ARAGÃO DE SOUZA BRAGA. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, membros da 2ª Turma de Direito Privado deste E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em turma, à unanimidade, em CONHECER DO RECURSO e NEGA-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da Excelentíssima Desembargadora–Relatora Maria de Nazaré Saavedra Guimarães. Belém/Pa,02 de junho de 2020. MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES Desembargadora – Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0806064-02.2018.8.14.0000
AGRAVANTE: LEAL MOREIRA ENGENHARIA LTDA, BERLIM INCORPORADORA LTDA

AGRAVADO: LEONARDI FELIPE BRAGA, QUEDILE ARAGAO DE SOUZA BRAGA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS –
PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA – MÉRITO: AGRAVO INTERNO PREJUDICADO -
ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DE IMÓVEL – RELAÇÃO DE CONSUMO CONFIGURADA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA (ART. 6º, VIII, DO CDC) – CABIMENTO – VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR CARACTERIZADA – SUBSTITUIÇÃO DO ÍNDICE NACIONAL DE CUSTO DE CONSTRUÇÃO CIVIL (INCC) PELO IPCA – CABIMENTO – ÍNDICE QUE MELHOR REFLETE A VARIAÇÃO DO CUSTO DE VIDA - PEDIDO DE REFORMA – IMPOSSIBILIDADE – DECISÃO ESCORREITA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. À UNANIMIDADE.

1. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA

1.1. Em sede de preliminar, arguiram a nulidade da decisão, ora recorrida, sob o fundamento de que o Juízo ad quo proferiu a decisão sem antes lhe oportunizar o prévio contraditório, salientando que nenhuma decisão pode ser proferida contra uma das partes sem que esta seja previamente ouvida, no entanto, a decisão que determinou a substituição do índice do saldo devedor, bem como a inversão do ônus da prova, trata-se de tutela provisória de urgência, afastando assim, a aplicabilidade do caput do artigo 9º do CPC, como quer fazer crer os ora recorrentes, assim, não assiste razão as agravantes quanto a alegação de cerceamento de defesa, impondo-se assim a rejeição da preliminar em exame.

2.
MÉRITO

2.1.
Prima facie, tem-se que a análise do Agravo Interno resta prejudicada, considerando que o feito se encontra devidamente instruído, e, portanto, em perfeitas condições de análise do mérito, razão pela qual passo a sua apreciação.

2.2. Decisão agravada
que deferiu em parte o pedido de concessão da tutela provisória, determinando a atualização do saldo devedor pelo IPCA, salvo se o INCC fosse menor, aplicando-se o índice mais favorável ao consumidor desde o transcurso da data limite estipulada no contrato para a entrega da obra, incluindo-se o prazo de tolerância, até a entrega efetiva do imóvel, bem como determinou a inversão do ônus da prova, à luz do art. 6º, VIII, do CDC.

2.3. Afirmam as agravantes da impossibilidade de congelamento do saldo devedor, salientando que, na hipótese de não ser aplicado o índice contratualmente previsto, ficará prejudicado, além de configurar enriquecimento sem causa dos autores, bem como a impossibilidade de inversão do ônus da prova, ante a ausência de demonstração da vulnerabilidade do consumidor no caso concreto.

2.4. No que se reporta a alegação de impossibilidade de substituição do saldo devedor, não merece acolhimento, haja vista que, no período de mora do construtor, já constado o prazo de tolerância previsto na avença, é mister substituir o Índice Nacional de Custo de Construção (índice da construção civil (INCC) por indexador que reflita a inflação da economia nacional como um todo. Ao contrário seria premiar o fornecedor por sua própria torpeza, quando se sabe que o índice da construção civil tem sido notoriamente superior, não sendo justo que o consumidor seja onerado com a diferença, que constituiria desvantagem excessiva decorrente da mora do empreendedor.

2.5. Desse modo, é razoável determinar que, no período de mora do incorporador, substitua-se o índice da construção civil (INCC) pelo IPCA, indexador oficial calculado pelo IBGE e que reflete a variação do custo de vida de famílias com renda mensal entre 01 a 40 salários mínimos, salvo se o INCC for menor.

2.6. Quanto
à tese de impossibilidade de inversão do ônus da prova, conforme se infere dos autos, trata-se de demanda indenizatória, em que a parte autora, ora agravados, pretendem a condenação das recorrentes ao pagamento de indenização por danos decorrentes de suposto prejuízo decorrente de atraso na entrega da obra.

2.7.
Deve ser registrado que a relação havida entre as partes é, indubitavelmente de consumo, aplicando-se, portanto, as regras protetivas do Código de Defesa do Consumidor, dentre as quais a facilitação do interesse do consumidor em juízo, inclusive com a inversão do ônus da prova, conforme preceitua o art. 6º, inciso VIII, do CDC.

2.8. Manutenção da decisão ora vergastada.

2.9. Recurso conhecido e
IMPROVIDO
. À unanimidade.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de
AGRAVO INSTRUMENTO
, tendo como agravante
C BERLIM INCORPORADORA LTDA.
e
LEAL MOREIRA ENGENHARIA LTDA.,

e como ora agravados

LEONARDI FELIPE BRAGA
e
QUEDILE ARAGÃO DE SOUZA BRAGA.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, membros da 2ª Turma de Direito Privado deste E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em turma, à unanimidade, em
CONHECER DO RECURSO
e
NEGA-
LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto da Excelentíssima Desembargadora–Relatora Maria de Nazaré Saavedra Guimarães.

Belém/Pa,02 de junho de 2020.

MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES

Desembargadora – Relatora

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 0806064-02.2018.8.14.0000

AGRAVANTES: BERLIM INCORPORADORA LTDA.
e
LEAL MOREIRA ENGENHARIA LTDA.

AGRAVADOS: LEONARDI FELIPE BRAGA
e
QUEDILE ARAGÃO DE SOUZA BRAGA

EXPEDIENTE: 2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO

RELATORA: DESª. MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de Agravo de Instrumento com pedido de Efeito Suspensivo, interposto por
BERLIM INCORPORADORA LTDA.
e
LEAL MOREIRA ENGENHARIA LTDA.,
inconformadas com a decisão proferida pelo MM. Juízo de Direito da 9ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Belém que, nos autos de
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS
(Proc. n° 0833636-97.2018.814.0301), deferiu em parte o pedido de concessão da tutela provisória formulado pelos autores
LEONARDI FELIPE BRAGA
e
QUEDILE ARAGÃO DE SOUZA BRAGA
, ora agravados.

A parte dispositiva da decisão agravada possui o seguinte teor:

“Ante o exposto, com fundamento no art. 300, do CPC/15,
defiro em partes o pedido de concessão da tutela provisória, apenas para determinar que o saldo devedor seja atualizado pelo IPCA, salvo se o INCC for menor, aplicando-se o índice mais favorável ao consumidor desde o transcurso da data limite estipulada no contrato para a entrega da obra (dezembro de 2014), incluindo-se o prazo de tolerância, até a entrega efetiva do bem
.

Os valores correspondentes ao presente mês devem ser pagos mediante depósito em Juízo, no prazo de 15 (quinze) dias, contados a partir da intimação desta decisão, e os que vencerem no curso do presente deverão ser igualmente depositados em Juízo até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencimento.

No caso de descumprimento da presente decisão por parte das requeridas, aplico multa diária de R$1.000,00 (hum mil reais), com limite na metade do valor total do imóvel em questão.

(...)

Determino a inversão do ônus da prova, à luz do art. 6º, VIII, do CDC
.”

Em suas razões recursais aduzem as agravantes que, caso seja efetivada a decisão interlocutória, causará grave dano de difícil reparação, uma vez tratar-se de decisão da qual não se oportunizou o direito de se manifestarem sobre os pedidos das partes requerentes, ora agravados, capaz de gerar um prejuízo financeiro às agravantes.

Destacam que, conforme disciplinado pelo ordenamento jurídico-processual, deve-se atribuir efeito suspensivo ao recurso de Agravo de Instrumento quando admitidos e relevantes os fundamentos para a reforma da decisão agravada, sempre na presença da decisão atacada puder causar dano grave e de difícil ou impossível reparação.

Asseveram que, com fundamento nos arts. 9º e 10° do Código de Processo Civil, a nulidade da decisão proferida, sem a sua prévia oitiva ante a inexistência de situação de risco, capaz de justificar a antecipação dos efeitos da tutela, configurará decisão surpresa.

Suscitam a impossibilidade de inversão do ônus da prova, considerando a ausência de demonstração da vulnerabilidade do consumidor no caso concreto.

Refutam a possibilidade de congelamento do saldo devedor, afirmando que, na hipótese de não ser aplicado o índice contratualmente previsto, ficará indevidamente prejudicada, além de configurar enriquecimento sem causa dos autores, à vista do decréscimo do poder resultante dessa determinação do MM. Juízo
ad quo
.

Por fim, requerem a concessão de efeito suspensivo, nos termos do art.

1.019, I, do CPC para suspender os efeitos da decisão ora combatida e, no mérito, provido o presente recurso, com o fim de reformar a decisão ora vergastada.

Coube-me, por distribuição, a relatoria do feito (Id. 817714).

Indeferido o efeito suspensivo requerido (Id. 841113).

As agravantes Interpuserem Agravo Interno (920082)

Os agravados apresentaram contrarrazões (Id. 924272), pugnando pelo improvimento do Agravo de Instrumento.

As agravantes opuseram Embargos de Declaração (Id. 966934), os quais foram julgados improcedentes, nos termos do art. 932 do CPC (Id.1281471).

Apresentada contrarrazões ao Agravo Interno (Id.1833473).

É o relatório
.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do recurso e passo a proferir o voto.

Prima facie, tem-se que a análise do Agravo Interno resta prejudicada, considerando que o feito se encontra devidamente instruído, e, portanto, em perfeitas condições de análise do mérito, razão pela qual passo a sua apreciação.

Importante esclarecer, inicialmente, que o julgamento desse Agravo de Instrumento se limita a verificar a presença dos requisitos autorizadores da concessão da tutela recursal requerida, não se podendo examinar questões inerentes ao mérito da causa, sob pena de supressão de instância.

QUESTÕES PRELIMINARES

Antes de adentrar ao mérito da demanda, analiso as questões preliminares suscitadas pelas partes agravantes.

PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA

Em sede de preliminar, arguiram a nulidade da decisão, ora recorrida, sob o fundamento de que o Juízo
ad quo
proferiu decisão, sem antes oportunizar o prévio contraditório, salientando que nenhuma decisão pode ser proferida contra uma das partes sem que seja previamente ouvida, ainda que se trate de matéria que o juiz deva conhecer de ofício, sob pena de nulidade, vez que se caracteriza como “decisão surpresa”, procedimento que contraria as disposições do artigo 9º do CPC.

Ocorre que, o decisum que determinou a substituição do índice do saldo devedor, bem como a inversão do ônus da prova, trata-se de tutela provisória de urgência, afastando assim, a aplicabilidade do caput disposto acima citado, conforme disposto no parágrafo unicositivo.

Vide art. 9º, parágrafo único, I, do CPC.

“Art. 9º
Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.

Parágrafo único
.
O disposto no caput não se aplica
:

I
-
à tutela provisória de urgência
;”

Desse modo, não assiste razão as agravantes quanto a alegação de cerceamento de defesa, impondo-se assim a rejeição da preliminar em exame.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
REJEITO A PRELIMINAR

DE CERCEAMENTO DE DEFESA.

MÉRITO

Cinge-se a controvérsia acerca do acerto ou do suposto desacerto da decisão de 1º Grau, que deferiu em parte o pedido de concessão da tutela provisória, apenas para determinar a atualização do saldo devedor que fora atualizado pelo IPCA, salvo se o INCC fosse menor, aplicando-se o índice mais favorável ao consumidor desde o transcurso da data limite estipulada no contrato para a entrega da obra, incluindo-se o prazo de tolerância, até a entrega efetiva do imóvel, bem como determinou a inversão do ônus da prova, à luz do art. 6º, VIII, do CDC.

Afirmam as agravantes da impossibilidade de congelamento do saldo devedor, salientando que, na hipótese de não ser aplicado o índice contratualmente previsto, ficará prejudicada, além de configurar enriquecimento sem causa dos autores, bem como a impossibilidade de inversão do ônus da prova, ante a ausência de demonstração da vulnerabilidade do consumidor no caso concreto.

Com efeito, de acordo com a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, verifica-se, de fato,
não ser possível congelar a correção monetária do saldo devedor mesmo durante o período de mora do construtor
, isto porque, sendo mero instrumento de manutenção do valor real de determinada soma, a correção monetária nada acresce em substância ao saldo devedor, de modo que sua exclusão implicaria enriquecimento sem causa do devedor.

Ocorre que, analisando a decisão proferida pelo Juízo a quo, ao contrário do alegado pelas agravantes, não houve qualquer determinação acerca do congelamento de saldo devedor.

Senão vejamos:

“Ante o exposto, com fundamento no art. 300, do CPC/15,
defiro em partes o pedido de concessão da tutela provisória, apenas para determinar que o saldo devedor seja atualizado pelo IPCA, salvo se o INCC for menor, aplicando-se o índice mais favorável ao consumidor desde o transcurso da data limite estipulada no contrato para a entrega da obra (dezembro de 2014), incluindo-se o prazo de tolerância, até a entrega efetiva do bem
.

Os valores correspondentes ao presente mês devem ser pagos mediante depósito em Juízo, no prazo de 15 (quinze) dias, contados a partir da intimação desta decisão, e os que vencerem no curso do presente deverão ser igualmente depositados em Juízo até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencimento.

No caso de descumprimento da presente decisão por parte das requeridas, aplico multa diária de R$1.000,00 (hum mil reais), com limite na metade do valor total do imóvel em questão.

(...)

Determino a inversão do ônus da prova, à luz do art. 6º, VIII, do CDC
.”

Nessa esteira de raciocínio, razão assiste as agravantes acerca da insurgência, de suposta impossibilidade de se congelar o saldo devedor, tendo em vista a inexistência, de tal determinação.

No que se reporta a alegação de impossibilidade de substituição do saldo devedor, não merece acolhimento, haja vista que, no período de mora da construção, já constado o prazo de tolerância previsto na avença, é mister substituir o Índice Nacional de Custo de Construção (índice da construção civil (INCC) por indexador que reflita a inflação da economia nacional como um todo. O contrário seria premiar o fornecedor por sua própria torpeza, quando se sabe que o índice da construção civil tem sido notoriamente superior, não sendo justo que o consumidor seja onerado com a diferença, que constituiria desvantagem excessiva decorrente da mora do empreendedor.

É razoável, desse modo, determinar que, no período de mora do incorporador, substitua-se o índice da construção civil (INCC) pelo IPCA, indexador oficial calculado pelo IBGE e que reflete a variação do custo de vida de famílias com renda mensal entre 01 a 40 salários mínimos, salvo se o INCC for menor.

Assim, a substituição se dará com o transcurso da data limite estipulada no contrato para a entrega da obra, incluindo-se, a priori, eventual prazo de tolerância previsto no instrumento.

Ademais, o Tribunal da Cidadaia possui o entendimento de que uma vez constatado o descumprimento do prazo previsto em contrato para a entrega do imóvel, não mais se mostra legal a exigência do INCC, mas sim do IPCA, salvo se o primeiro for mais benéfico ao consumidor.

Neste sentido confira-se:

“CIVIL. CONTRATOS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. MORA NA ENTREGA DAS CHAVES. CORREÇÃO MONETÁRIA DO SALDO DEVEDOR. SUSPENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE EQUIVALÊNCIA ECONÔMICA DAS OBRIGAÇÕES. DISPOSITIVOS LEGAIS ANALISADOS: ARTS. 395, 884 E 944 DO CC/02; 1º DA LEI Nº 4.864/65; E 46 DA LEI Nº 10.931/04.

6. Considerando, de um lado, que o mutuário não pode ser prejudicado por descumprimento contratual imputável exclusivamente à construtora e, de outro, que a correção monetária visa apenas a recompor o valor da moeda,
a solução que melhor reequilibra a relação contratual
nos casos em que, ausente má-fé da construtora, há atraso na entrega da obra,
é a substituição
,
como indexador do saldo devedor, do Índice Nacional de Custo de Construção
(INCC, que afere os custos dos insumos empregados em construções habitacionais, sendo certo que sua variação em geral supera a variação do custo de vida médio da população)
pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA
, indexador oficial calculado pelo IBGE e que reflete a variação do custo de vida de famílias com renda mensal entre 01 e 40 salários mínimos),
salvo se o INCC for menor
.
Essa substituição se dará com o transcurso da data limite estipulada no contrato para a entrega da obra, incluindo-se eventual prazo de tolerância previsto no instrumento.

(STJ - REsp 1454139 / RJ, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, publicado no DJe em 17/06/2014).” (Negritou-se).

No que diz respeito à tese de impossibilidade de inversão do ônus da prova, conforme se infere dos autos, trata-se de demanda indenizatória, em que a parte autora, ora agravados, pretendem a condenação das recorrentes/ora agravantes ao pagamento de indenização por danos decorrentes de suposto prejuízo decorrente de atraso na entrega da obra.

Deve ser registrado que
,
a relação havida entre as partes é, indubitavelmente, de consumo, aplicando-se, portanto, as regras protetivas do Código de Defesa do Consumidor, dentre as quais a facilitação dos interesses do consumidor em juízo, inclusive com inversão do ônus da prova, conforme preceitua o art. 6º, inciso VIII, do CDC.

Para definição do conceito de consumidor, a doutrina e jurisprudência tem utilizado, preponderantemente, a chamada teoria finalista aprofundada, que verifica a possibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor de forma mais subjetiva, a partir da análise do caso concreto, ainda que o consumidor utilize o produto ou serviço para o exercício de sua atividade.

Nesse sentido, a lição de Cláudia Lima Marques:

“[...] O CDC, em matéria contratual, representa a evolução do pensamento jurídico para uma teoria contratual que entende o contrato em termos de sua função social. [...] No caso de relações de consumo em geral (dever geral de segurança), o desequilíbrio entre consumidores leigos e fornecedores experts está no déficit informativo dos consumidores sobre o produto, o serviço, seus riscos e características.

[...] No caso dos contratos, o problema é o desequilíbrio flagrante de forças dos contratantes. Uma das partes é vulnerável (art. 4º. I, é o pólo mais fraco da relação, pois não pode discutir o conteúdo do contrato ou a informação recebida [...] Esse desequilíbrio fático de forças nas relações de consumo é a justificação para um tratamento desequilibrado e desigual dos contratantes, protegendo o direito daquele que está na posição mais fraca, o vulnerável, que é desigual fática e juridicamente” (Negritou-se).

Destarte, a figura da vulnerabilidade, para fins de aplicação das normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor, tanto pode ser a econômica, a jurídica, a social, a técnica e outras mais.

No caso, evidente a vulnerabilidade técnica da parte autora, ora agravados, para demonstrarem o alegado prejuízo, de modo que entendo aplicável o artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor.

Vide art. 6º, VIII, do CDC:

“(...) VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”.

Depreende-se que para tal dispositivo basta a demonstração da hipossuficiência ou da verossimilhança das alegações para a inversão do ônus da prova, estando o primeiro requisito devidamente demonstrado, como já referido, pois as rés, ora agravantes, detêm maiores condições de comprovar que procederam de acordo com a técnica.

Outrossim, deve ser registrado que tal inversão não retira da parte autora a incumbência de demonstrar o dano e o nexo de causalidade, conforme jurisprudência sedimentada nesta Corte, não havendo que se falar em atribuição aos agravados de prova impossível.

Ademais, a inversão não implica a necessidade de produção de prova negativa, mas sim que a parte ré demonstre a sua impossibilidade para cumprir a obrigação contratual, qual seja, a entrega da obra.

Destarte, não merece acolhimento a pretensão recursal, pelo que deve ser mantida a decisão agravada, com a inversão do ônus probatório no presente caso.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, conheço do presente recurso, porém
NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter a decisão ora vergastada em sua integralidade, em tudo observada a fundamentação acima expendida.

É como voto.

Belém/Pa, 02 de junho de 2020.

MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES

Desembargadora – Relatora.

Belém, 04/08/2020