Tribunal: TJPA
Processo: 0003347-97.2016.8.14.0104
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-11-18

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 (TRÁFICO DE DROGAS). NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO CRIMINAL. ILEGALIDADE PELA AUSÊNCIA DO PARQUET. NÃO OCORRÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006 (PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO). IMPROCEDÊNCIA. AUMENTO DO QUANTUM DA REDUÇÃO DA PENA EM RAZÃO DO § 4º, ART. 33, DA LEI 11.343/06 PARA 2/3. PROCEDÊNCIA EM PARTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. ACOLHIMENTO. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO RECURSAL. DECISÃO UNÂNIME.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 0003347-97.2016.8.14.0104
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: BREU BRANCO/PA
APELANTE: DANILO NASCIMENTO DA SILVA
DEFENSOR PÚBLICO: EDUARDO FONTES DA SILVA
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT,
DA LEI 11.343/2006 (TRÁFICO DE DROGAS). NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO CRIMINAL. ILEGALIDADE PELA AUSÊNCIA DO PARQUET. NÃO OCORRÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006 (PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO). IMPROCEDÊNCIA. AUMENTO DO
QUANTUM
DA REDUÇÃO DA PENA EM RAZÃO DO § 4º, ART. 33, DA LEI 11.343/06 PARA 2/3. PROCEDÊNCIA EM PARTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. ACOLHIMENTO. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO RECURSAL. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer da apelação e lhe conceder parcial

provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 09 dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Raimundo Holanda Reis.

Belém, 09 de novembro de 2020.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator
PROCESSO Nº 0003347-97.2016.8.14.0104
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: BREU BRANCO/PA
APELANTE: DANILO NASCIMENTO DA SILVA
DEFENSOR PÚBLICO: EDUARDO FONTES DA SILVA
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por Danilo Nascimento da Silva, em irresignação com a decisão do Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Breu Branco de condená-lo pela conduta delitiva disposta no artigo 33 da Lei n° 11.343/06 (tráfico de drogas).

Na peça acusatória (fls. 02 a 04), consta,
ipsis litteris
:
(...) no dia 03/04/2016, os policiais militares Pedro Arnaldo, Edilson da Silva e Marcio Assunção, apresentaram os nacionais Danilo Nascimento da Silva e Erinelton Leitão Viana, ambos com 21 anos de idade, e Clebson Oliveira da Silva, de 15 anos de idade, em razão de, supostamente, estarem comercializando entorpecentes na Rua Sebastião Camargo, próximo a Pirineus, município de Breu Branco.
Segundo se apurou, quando a guarnição se aproximou-se para realizar abordagem, dois jovens, Danilo e Clebson, jogaram entorpecentes no chão e tentaram fugir, mas foram impedidos pelos policiais militares. Os policiais destacaram que Erinelton não trazia entorpecentes consigo.
Uma vez na Delegacia, Danilo e Clebson admitiram que estavam comercializando ¿maconha¿, sendo Danilo ¿avião¿ de Clebson e, que tinham jogado parte dos entorpecentes no chão ao avistarem a viatura. Durante a abordagem os policiais encontraram e apreenderam 13 (treze) pequenas trouxas de ¿maconha¿ e R$60,00 (sessenta reais) em espécie.
Clebson declarou que comprou 300 gramas de ¿maconha¿ do indivíduo conhecido como ¿Neném¿, residente na Rua João Filho, nº 83, bairro Nova Conquista.
Danilo confirmou a versão apresentada por Clebson, destacando que Erinelton só estava bebendo com ele e com Clebson, não tendo envolvimento com drogas. Destacou ainda ser foragido da justiça por ter fugido da Delegacia de Anapu.
(...)

Houve o recebimento da denúncia (fl. 49).

Sobreveio audiência (fls. 71 a 73), na qual o réu, através de advogado nomeado pelo juízo, apresentou sua defesa preliminar, foram ouvidas 02 (duas) testemunhas de acusação e colhido o interrogatório do apelante.

Constam, nas fls. 123 a 124, laudos, provisório e definitivo, da droga apreendida.

As partes ofereceram memoriais (fls. 97 a 102 e 103 a 106).

Ao sentenciar (fls. 128 a 135), o juiz
a quo
julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva do Estado exposta pelo
dominus litis
, condenando o então apelante, somente, pela prática do artigo 33 da Lei 11.343/2006, na sanção de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do crime.

Com a devida intimação, a defesa do apelante interpôs o apelo (fl144).

Nas razões recursais (fls. 145 a 155), pugnou pela desclassificação do delito do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 para o delito previsto em seu artigo 28. Subsidiariamente, requereu a concessão do benefício previsto no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, no seu patamar máximo; a fixação de regime mais benéfico para o início do cumprimento da pena e a aplicação do art. 44 do Código Penal.

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção da sentença (fls. 157 a 166).

Distribuídos os autos, coube a mim a relatoria do feito (fl. 170-verso).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer a favor do conhecimento e provimento, parcial, da apelação para fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena de reclusão (fls.174 a180).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Belém, 28 de setembro de 2020.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relato

VOTO

01 - JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

O recurso encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, assim, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecido.

02 - PRELIMINAR

Verifico que foi suscitada nulidade da instrução processual do presente feito em razão da ausência do membro do Ministério Público na audiência, de oitiva das testemunhas, por afrontar ao sistema acusatório.

Pois bem.

Sobre essa questão o Superior Tribunal de Justiça já pacificou entendimento de que a simples ausência do órgão acusatório na audiência de oitiva de testemunhas não enseja a nulidade do ato, impondo-se à defesa a alegação oportuna do defeito processual, bem como a comprovação do prejuízo suportado pelo réu. Vejamos:
RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA AUDIÊNCIA EM QUE FOI OUVIDA A TESTEMUNHA CITADA COMO SUPORTE DA CONDENAÇÃO. JUIZ QUE SUBSTITUIU O ÓRGÃO ACUSATÓRIO NA PRODUÇÃO DA PROVA. CORTE LOCAL QUE ABSOLVEU O RÉU SOB O FUNDAMENTO DE NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO CRIMINAL. ILEGALIDADE PELA AUSÊNCIA DO PARQUET. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça
é firme em assinalar que da mera ausência do Ministério Público na audiência de oitiva de testemunhas não decorre a nulidade do ato, devendo a defesa oportunamente arguir a sua nulidade, com a devida comprovação do prejuízo imposto ao réu.
Ressalva de entendimento pessoal.
2. No caso vertente, o magistrado de primeira instância fundamentou a condenação com base exclusivamente no depoimento do único policial dos inquiridos sob contraditório que se lembrou das circunstâncias do fato, em audiência marcada pela ausência do Ministério Público.
3. O Tribunal de Justiça, a seu turno, reformou a sentença, absolvendo o réu, por não aceitar como válida a produção de prova oral sem a presença do Ministério Público, em audiência em que se colheu o testemunho do policial que lastreara a condenação.
4. Recurso especial provido para, afastada a nulidade reconhecida pelo Tribunal de origem, determinar o retorno dos autos a fim de que se retome o julgamento do mérito da apelação.
(REsp 1493227/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 20/09/2016) (grifo nosso)

Como não há comprovação nos autos do referido prejuízo, restam superadas as alegações do apelante.

03 - MÉRITO

3.1 - DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006

Superada a preliminar acima exposta, verifico que conjunto probatório presente nos autos é suficiente para o convencimento de que o apelante praticou a conduta descrita no artigo 33 da Lei 11.343/2006, sobretudo a ¿trazer consigo¿ e ¿guardar¿,
in verbis:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

No ato judicial recorrido, a magistrada de primeira instância bem motivou seu convencimento, tanto que se ateve, quanto à materialidade delitiva, ao teor do laudo toxicológico preliminar (fl. 123) que concluiu como sendo a substância Tetrahidrocanabiol - THC (maconha) o material analisado; assim como, no que atine à autoria, aos dizeres das testemunhas de acusação, em especial o policial Edilson da Silva Costa (que procedeu a abordagem do acusado), o qual confirmou em juízo seu depoimento prestado em sede policial, e da testemunha Clebson Oliveira Silva (ouvida como informante), a qual confirmou o fato de que ele e ora apelante estariam vendendo maconha. Eis a transcrição da fundamentação (fls.129 a 132):
Entendo que há razão ao que aduz o Ministério Público, tendo restado comprovado que o réu DANILO NASCIMENTO DA SILVA praticou um dos verbos descritos no artigo 33 da Lei 11.343/06, a exemplo de armazenar para venda.
A materialidade restou inconteste através do Auto de Apreensão e pelo Laudo Toxicológico, que confirmaram que a substância ilícita trata-se do entorpecente vulgarmente conhecido como Maconha.
Em relação à autoria do delito, entendo que também resta comprovação inequívoca, sendo certo que pode ser retirada dos depoimentos das testemunhas ouvidas em juízo, em especial os policiais militares.
O policial militar Edilson da Silva Costa, confirmou seu depoimento prestado perante à autoridade policial, conforme o trecho a seguir transcrito:
que estava fazendo uma ronda na cidade, próximo a rua do hotel Aline desta cidade; que observou que umas pessoas ao avistarem a viatura da polícia jogaram um material no chão; que com Danilo e Clebson foram encontradas algumas trouxas de maconha e dinheiro; que Danilo confessou que estava vendendo a droga para Clebson; que não lembra o valor que foi apreendido em dinheiro.
Impede destacar, que o depoimento prestado por agente da polícia possui idoneidade e ser valor probante e de suma importância para a comprovação da autoria delitiva, sobretudo quando aliado a outras. Nesse sentindo, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
(...)
A testemunha de acusação Clebson Oliveira Silva ouvida em juiz afirmou:
que o depoente e Danilo estavam vendendo maconha; que negociou essa maconha com o Neném; que Neném morava no breu, mas está foragido; que pegou meio quilo de droga com Neném; que dava para apurar R$ 600.00 com essa droga; que é fácil vender a droga; que foi
junto para a festa com Danilo e que só vendia a droga era o depoente.
O réu DANILO NASCIMENTO DA SILVA negou as acusações a si imputadas, relatando que a droga encontrada era para consumo:
que nega estivesse vendendo droga; que comprou a droga de Clebson para fumar; que não estava vendendo a droga; que estava com R$ 60.00 no bolso que era para comprar a maconha e fumar porque é viciado.
Do conjunto probatório, é possível extrair-se um juízo de certeza quanto à autoria. Ademais, segundos depoimentos acima transcritos, restou comprovado que a droga apreendida era destinada a mercancia. A alegação de usuário não merece prosperar, uma vez que os policiais afirmaram que foi encontrada a droga e que pelas circunstâncias do caso, era destinada à venda.

É válido ressaltar que o depoimento do policial se mostra imparcial, sem vacilo e coerente ao relatado na denúncia; merecendo, portanto, credibilidade necessária a ensejar o decreto condenatório.

Nesse sentindo, também, entende o Superior Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. INCOMPATIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
(...)
3. É assente nesta Corte o entendimento no sentido de que o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso (HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 15/02/2016). Súmula nº 568/STJ.
(...)
8. Habeas corpus não conhecido.
(HC 393.516/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 30/06/2017)

Em que pese ter sido o laudo provisório (fl.123) que, de fato, atestou positivo para substância ¿maconha¿ (visto que o definitivo foi inconclusivo, fl. 124), ele, assinado por perito criminal, encontra-se dentro da excepcionalidade permissiva da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, sendo meio apto de prova, vejamos:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.
PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO: NULIDADE. INOCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO ATO POR LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO ASSINADO POR PERITO. EVIDÊNCIA DA MATERIALIDADE. CASO DOS AUTOS. LAUDO E PROVA ORAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1.
Apesar da imprescindibilidade do laudo definitivo, este não é o único meio de prova, de modo que a materialidade pode ser comprovada por outros meios, como na excepcional hipótese dos autos, em que consta o laudo de constatação preliminar elaborado por perito, com resultado positivo para maconha e cocaína
.
2. "O laudo preliminar de constatação, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como cocaína em pó, entorpecente identificável com facilidade mesmo por narcotestes pré-fabricados, constitui uma das exceções em que a materialidade do delito pode ser provada apenas com base no laudo preliminar de constatação" (EREsp 1.544.057/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 9/11/2016).
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AgRg no AREsp 1628903/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 29/06/2020)

Desse modo, diante das inquestionáveis provas da autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas, não há que se falar desclassificação para o tipo penal de uso. Ademais, o apelante foi preso em flagrante trazendo consigo 13 (treze) trouxas de ¿maconha¿, prontas para comercialização, o que não autoriza a desclassificação para o tipo penal requerido no recurso, porquanto o fato de ser usuário de drogas não exclui a traficância.

Para melhor fundamentar, eis, ilustrativamente, precedentes jurisprudenciais desta Egrégia Corte sobre o acima deliberado:
EMENTA: CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. REDUÇÃO DA PENA EM MAIOR PATAMAR PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPROVIMENTO.
1. O delito de que trata o art. 33 da Lei n.º 11.343/06 é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada, assim, existindo provas incriminadoras, legitimada está a condenação. 2. O fato de ser usuário não exclui a traficância, portanto, se as provas indicam a ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes a condenação deve ser mantida
... 4. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (Sem destaque no original)
(2018.03421387-50, 194.638, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-23, Publicado em 2018-08-24)
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, Publicado em 2018-08-10)

Nesse contexto, não há como acolher os argumentos recursais voltados a desclassificar esta conduta para a do artigo 28 do mesmo regramento.

04 - DA DOSIMETRIA

4.1-
Da redução da pena aplicada. Da redução de tráfico privilegiado em patamar máximo. Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia - porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É importante ressalvar que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. REFORMA PARA PIOR NO JULGAMENTO DE RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
1. A proibição de reforma para pior, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, possui o objetivo de obstar que, em inconformismo exclusivo da defesa, o acusado tenha agravada a sua situação. Pode a Corte estadual, sem piorar a situação do recorrente, em recurso exclusivo da defesa, de fundamentação livre e efeito devolutivo amplo, observados os limites horizontais do tema suscitado, manifestar sua própria e cuidadosa fundamentação sobre as matérias debatidas na origem. Desse modo, ao Tribunal de Justiça, provocado a apreciar o cálculo da reprimenda, compete examinar as circunstâncias judiciais e apreciar os pormenores da individualização da sanção deliberados na sentença, mantendo ou diminuindo a sanção imposta. Precedentes.
2. Na espécie, o Tribunal de Justiça, ao corrigir erro material no cálculo da pena operado na origem, exasperou a sanção definitiva aplicada ao réu, situação de manifesto constrangimento ilegal.
Precedentes.
3. Ordem concedida para restabelecer a sentença condenatória quanto à dosimetria das penas, tornando a sanção do paciente definitiva em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 3 (três) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, mais pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo. (Destaquei)
(HC 448.276/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 07/11/2018)

Transcrevo, fielmente, porquanto oportuno, trecho do ato judicial recorrido (fls. 133 a 134):
Dosimetria - art. 59 do CP
Não se vislumbra, em relação ao denunciado, qualquer excludente de culpabilidade, por ser ele imputável, ter, certamente, consciência da ilicitude do fato e ser-lhe, no caso em tela, conduta diversa, vez que não agiu sob coação irresistível ou em obediência hierárquica. O réu é primário. Nada há sobre a conduta social do acusado. Há elementos nos autos de que a personalidade do acusado é desfavorável, haja vista de disseminação da droga por onde passa. Os motivos do crime estão ligados à obtenção de dinheiro de forma fácil, em detrimento da saúde e segurança pública. As circunstâncias em que o crime foi praticado são normais. Quanto às consequências, são elas as inerentes ao tipo. Não há que se falar em comportamento das vítimas nesse tipo de delito. Fixo a pena base em seu mínimo legal 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.
Agravantes e atenuantes (art. 68 do CP - segunda fase)
Ausentes atenuantes e agravantes.
Causas de aumento e diminuição (art. 68 do CP - terceira fase)
Ausentes causas de aumento de pena. Presente, porém, a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, motivo pelo qual diminuo a pena em 1/6. Assim torno definitiva a pena de 4 anos e 2 meses de pena privativa de liberdade e multa de 416 diasmulta.
Considerando a situação econômica do réu, fixo o dia multa no seu mínimo legal, ou seja, 1/30 do salário mínimo.
Regime inicial de cumprimento (art. 59, inc. III do CP)
A pena será cumprida inicialmente em regime fechado, conforme o disposto no § 3º do art. 33 do CPB.
Substituição de pena (art. 59, inc. IV do CP)
A ré não faz jus à substituição da pena, por força do que dispõe o art. 44, inc. III do Código Penal, além do que dispõe o art. 44 da Lei 11.343/06.
Suspensão de pena (art. 77 do CP)
Da mesma forma, entendo não cabível a suspensão condicional da pena, por força do que dispõe o art. 77 do CP. (...) <sic>

Depreende-se, pois, que a magistrada de primeira instância, na primeira fase, dentre as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente, três: ¿culpabilidade¿, ¿personalidade¿ e ¿motivos do crime¿.

Apesar de não ter exasperado a pena, é importante, aqui, corrigir,
data venia
, as fundamentações exaradas quanto aos vetores apontados.

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, ¿a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal¿.

Ora, a
culpabilidade do agente
- que diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não deve ser confundida com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA), o que ocorreu no caso concreto, não podendo subsistir.

Com relação à fundamentação da circunstância judicial referente à "personalidade do agente", entendo que, para se atestar a personalidade negativa do réu, o magistrado deve se utilizar- de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada, sendo prescindível a realização de laudo pericial para tal constatação (AgRg no REsp 1406058/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe 27/04/2018).

Quanto aos motivos do crime - ou seja, as influências internas e externas que levam o agente ao cometimento do delito - são ínsitos ao tipo penal em questão, não merecendo maior reprovabilidade da conduta.

Ante ao exposto, faz-se necessária tal correção.

Contudo, ante a falta de maiores informações, nada há de se acrescentar a respeito. Logo, eles devem ser valorados de modo neutro.

Nesse contexto,
mantenho a pena base do apelante no mínimo legal, 5 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias multas
.

Na segunda fase, de fato, não há circunstância agravante ou atenuante a ser considerada,
devendo ser mantida a pena acima fixada
.

Na terceira fase, não restou identificada qualquer causa de aumento de pena; entretanto,
in casu
, o juízo
a quo
aplicou a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, no patamar de 1/6 (um sexto), reconhecendo que o ora apelante preenche os requisitos do citado parágrafo. Contudo, em análise da decisão, observo a ausência de fundamentação do
quantum
fixado. O que, por sua vez, merece reparo.

Em exame do disposto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, verifico que esse não estabelece os parâmetros para a fixação do
quantum
de diminuição de pena. Mas, apenas, os requisitos necessários para a aplicação da minorante nele previsto. Vejamos:

Art. 33

(...)
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Nesse sentido, constato que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. Eis a decisão:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. VALORAÇÃO NA TERCEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA.
POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.
2.
A jurisprudência firmou o entendimento de que, como o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e, especialmente, o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.
3. A diminuição da pena em 1/6 na terceira etapa da dosimetria melhor se ajusta às circunstâncias do caso concreto, pois o Juízo de primeiro grau destacou, para tanto, a quantidade de droga apreendida (1.160 gramas de cocaína), elemento que não foi valorado para a exasperação da pena-base.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1429866/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/05/2015, DJe 01/06/2015)(grifo nosso)

Desse modo, considerando não ser expressiva a quantidade da droga apreendida (100 gramas) e, ainda, sobrepesando sua natureza e seu potencial viciante (maconha), dou parcial provimento ao apelo e aplico a redução, prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, no patamar de 1/2.

Assim,
torno a reprimenda do apelante, definitivamente, estabelecida em 2 (dois) anos, 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, sendo o regime aberto
o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

Da mesma forma, entendo que, em sendo favoráveis ao apelante as circunstâncias anteriormente mencionadas, a substituição da pena se mostra, no caso, medida socialmente recomendável, nos termos do art. 44, I, do Código Penal, de maneira que deve ser substituída a pena privativa de liberdade do apelante por
duas
restritivas de direitos,
as quais deverão ser determinadas pelo Juízo das Execuções Criminais
, à luz das peculiaridades do caso concreto.

Preservo o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do delito.

No mais, não há o que alterar na sentença recorrida.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e dou parcial provimento.

É o voto.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator