Tribunal: TJPA
Processo: 0801332-07.2020.8.14.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
Órgão julgador: MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
Órgão colegiado: Seção de Direito Penal
Assuntos: 3401 - Constrangimento ilegal
Data de julgamento: 2020-05-12

Ementa:
PROCESSO Nº 0801332-07.2020.8.14.0000 ÓRGÃO JULGADOR: SEÇÃO DE DIREITO PENAL AÇÃO: HABEAS CORPUS, COM PEDIDO DE LIMINAR COMARCA: PRAINHA/PA IMPETRANTE: ANTÔNIO MIRANDA ALVARENGA NETO (OAB/PA Nº 28.234) PACIENTE: JOSÉ NIVALDO GOMES DOS SANTOS IMPETRADO: JUÍZO DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE PRAINHA/PA RELATOR: DES. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE PROCURADOR DE JUSTIÇA: CLÁUDIO BEZERRA DE MELO EMENTA: HABEAS CORPUS COM PEDIDO DE LIMINAR. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. PEDIDO DE FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. SENTENÇA QUE FIXOU O REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA LEI DE CRIMES HEDIONDOS. INCONSTITUCIONALIDADE. PACIENTE CONDENADO A PENA INFERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. ATENDIMENTO ÀS CONDIÇÕES PARA ENQUADRAMENTO AO REGIME INICIAL SEMIABERTO. ORDEM CONCEDIDA. DECISÃO UNÂNIME. 1 – O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072 /90, afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados e exigindo, para o estabelecimento do modo prisional mais gravoso, fundamentação concreta. 1.1 – Se o réu foi condenado a pena privativa de liberdade de 6 anos de reclusão e as circunstâncias judiciais lhes são favoráveis, a fixação do regime de cumprimento de pena semiaberto é medida que se impõe. 2 - Ordem concedida, confirmando a liminar anteriormente deferida, para que o paciente seja submetido ao regime inicial semiaberto. Decisão unânime.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) - 0801332-07.2020.8.14.0000
PACIENTE: JOSE NIVALDO GOMES DOS SANTOS

AUTORIDADE COATORA: JUÍZO DA COMARCA ÚNICA DE PARINHA - PA

RELATOR(A):
Desembargador MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE

EMENTA

PROCESSO Nº 0801332-07.2020.8.14.0000

ÓRGÃO JULGADOR: SEÇÃO DE DIREITO PENAL

AÇÃO:
HABEAS CORPUS
, COM PEDIDO DE LIMINAR

COMARCA: PRAINHA/PA

IMPETRANTE: ANTÔNIO MIRANDA ALVARENGA NETO (OAB/PA Nº 28.234)

PACIENTE: JOSÉ NIVALDO GOMES DOS SANTOS

IMPETRADO: JUÍZO DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE PRAINHA/PA

RELATOR: DES. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE

PROCURADOR DE JUSTIÇA: CLÁUDIO BEZERRA DE MELO

EMENTA:
HABEAS CORPUS
COM PEDIDO DE LIMINAR. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. PEDIDO DE FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. SENTENÇA QUE FIXOU O REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA LEI DE CRIMES HEDIONDOS. INCONSTITUCIONALIDADE. PACIENTE CONDENADO A PENA INFERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. ATENDIMENTO ÀS CONDIÇÕES PARA ENQUADRAMENTO AO REGIME INICIAL SEMIABERTO. ORDEM CONCEDIDA. DECISÃO UNÂNIME.

1 – O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do
art
.
2
º, §
1
º, da
Lei
nº
8
.
072
/
90
, afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados e exigindo, para o estabelecimento do modo prisional mais gravoso, fundamentação concreta.

1.1 – Se o réu foi condenado a pena privativa de liberdade de 6 anos de reclusão e as circunstâncias judiciais lhes são favoráveis, a fixação do regime de cumprimento de pena semiaberto é medida que se impõe.

2 - Ordem concedida, confirmando a liminar anteriormente deferida, para que o paciente seja submetido ao regime inicial semiaberto. Decisão unânime.

RELATÓRIO

Trata-se da ordem de
habeas corpus
, com pedido de liminar, impetrada pelo advogado Antônio Miranda Alvarenga Neto, em favor de
José Nivaldo Gomes dos Santos
, condenado pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Prainha à pena de 6 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 700 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33 da lei nº 11.343/2006.

O impetrante sustenta, inicialmente, que
“[o] paciente respondeu ao processo em liberdade, só sendo em momento posterior decretada a revogação da liberdade provisória por superveniência de sentença penal condenatória transitada em julgada no dia 31/10/2019, o que insiste em dizer que não fora pela inocorrência de quaisquer das hipóteses previstas no artigo 312 do CPP, tendo comparecido, a todos os atos a que fora intimado, não causando qualquer espécie de prejuízo ou obstáculo para o andamento da ação penal”.

Aduz, ainda,
“[n]o caso em apreço não se trata execução provisória em seu estrito sentido, que exigiria o trânsito em julgado para a acusação, e sim de corrigenda da contraditoriedade da sentença que fez habitar debaixo do mesmo teto o regime semiaberto, que é instituto que se repele e se exclui, constituindo, a manutenção da prisão do Paciente no regime fechado, constrangimento ilegal sanável com o presente remédio heróico”.

Por esses motivos, requer que
“seja a presente ordem de HABEAS CORPUS, conhecida e deferida, concedida a LIMINAR suplicada, para fazer cessar a coação ilegal de que está sendo vítima, o Paciente, mandando que se expeça, o competente ALVARÁ DE SOLTURA, cassando a prisão processual do Paciente determinando que passe ao cumprimento da pena no regime imposto na sentença, pelos fatos e fundamentos ut retro perfilados”.

Junta documentos.

Os autos vieram-me distribuídos e e
ntendendo pela necessidade de elementos mais esclarecedores dos fatos para decidir sobre a medida de urgência, reservei-me a apreciar o pedido de liminar após prestadas as informações pela autoridade apontada como coatora, que o fez no Id. nº 2.761.310.

Recebidos os autos para apreciação do mencionado pedido, deferi a medida de urgência e determinei a remessa dos autos ao Ministério Público, para emissão de parecer.

O Procurador de Justiça Claudio Bezerra de Melo, manifestando-se na condição de
custos legis,
opina pelo
“não conhecimento do presente habeas corpus substitutivo de Recurso de Apelação, impetrado em favor de JOSÉ NIVALDO GOMES DOS SANTOS, por se tratar de sucedâneo recursal. Contudo, opina-se pela concessão de ofício ex vi do art. 654, §2º, do CPP, a fim de que se reavalie o regime prisional inicial, nos termos do art. 33, §§2° e 3º do CPB”.

É o relatório
.

VOTO

Ainda que haja discussão doutrinária acerca da possibilidade de se modificar o regime de cumprimento de pena por meio de
habeas corpus
, a adoção da medida, em caso de flagrante ilegalidade, vem sendo largamente admitida nas Cortes Superiores, como demonstra ementa de julgado do Superior Tribunal de Justiça a seguir transcrito:

“HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTUM DE REDUÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. OPINIÃO DO JULGADOR QUANTO À GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL RECONHECIDO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo convenceu-se do envolvimento dos acusados com atividades criminosas. No entanto, diante da impossibilidade de reformatio in pejus, manteve o patamar da reprimenda. Trata-se de fundamentação suficiente para a manutenção do quantum de diminuição fixado, consoante o disposto no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 13.343/2006, uma vez que o Paciente nem sequer faria jus à minorante. 2. A desconstituição das conclusões manifestadas na origem importaria em indevida apreciação do acervo fático-probatório coligido aos autos, medida incompatível com a via estreita do mandamus, caracterizado pela cognição sumária e rito célere.
3. A fundamentação genérica, embasada apenas na opinião do julgador acerca da gravidade abstrata do crime de tráfico de entorpecentes, não se presta para fixar regime prisional mais gravoso do que a pena permite, consoante inteligência dos Verbetes Sumulares n.os 718 do Supremo Tribunal Federal e 440 deste Superior Tribunal de Justiça. In casu, em face de inidoneidade da fundamentação oposta à sentença, bem como do fato de que a pena-base foi estabelecida no mínimo legal, deve ser fixado o regime aberto para o cumprimento inicial da pena.
4. Preenchidos os requisitos objetivos constantes do art. 44, incisos I e II, do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, salvo se constatada a insuficiência da medida, nos termos do inciso III do aludido dispositivo legal, atendendo-se para a necessidade de fundamentação concreta quanto à carência dos critérios subjetivos. Na espécie, o juízo, em flagrante ausência de motivação, concluiu pela impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade sem, no entanto, apresentar as razões de fato e de direito para motivar a decisão. 5. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais. (HC 461.215/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 11/06/2019, DJe 25/06/2019)”.
(grifei)

Assim, entendo que o deferimento da liminar deve ser confirmado com a concessão definitiva da ordem e, desta forma, retomo aquelas razões de decidir, por estarem devidamente fundamentadas e suficientes à demonstração da necessidade da ratificação:

“Como consignado no relatório, o impetrante pugna pela modificação do regime inicial de cumprimento de pena, pois a autoridade inquinada coatora entendeu pelo cabimento do regime fechado, ainda que a pena privativa de liberdade tenha sido fixada abaixo de 8 anos de reclusão e o réu não seja reincidente na prática delitiva.

Veja-se o excerto da sentença que trata da dosimetria da pena:

‘JOSÉ NIVALDO GOMES DOS SANTOS

A culpabilidade do acusado situa-se entre mínima e média: a substância entorpecente apreendida com o mesmo possui o nome científico de benzoil metilecgonina, vulgarmente conhecida por cocaína, pesando o total de 1,974 g, acondicionada em 8 (oito) petecas; é primário e detém bons antecedentes criminais, consoante certidão dos autos (Súmula 444, do STJ); personalidade e conduta social não pesquisadas; por motivação do crime, verifica-se unicamente a intenção de conseguir dinheiro fácil à custa do vício e desgraça alheios; as circunstâncias e consequências do crime lhes são parcialmente favoráveis na medida em que não alcançou êxito na venda total da droga; análise do comportamento da vítima: prejudicada.

Diante disso, fixo a pena-base em
06 (seis) anos de reclusão e no pagamento de 700 (setecentos) dias-multa
no valor mínimo legal de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato, que torno DEFINTIVA nestes termos ante a inexistência de causas modificadoras da pena.

DETERMINAÇÕES COMUNS A AMBOS OS RÉUS

O regime inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade ora aplicada ao réu é o fechado, forte no que estabelece o art. 2º, § 1º da Lei dos Crimes Hediondos, com redação dada pela Lei nº 11.464, de 28.03.2007.

Concedo-lhes o direito de apelar em liberdade, posto que, embora sejam conhecidos os efeitos nefastos da proliferação cada vez mais intensa do tráfico de entorpecente na comunidade Praiense (art. 312, do CPP), não estão preenchidos, neste momento, os motivos para decretação de prisão cautelar.’ (grifei)

Como visto, no caso, a decisão trouxe como fundamento para a imposição de regime mais gravoso, o art. 2º, §1º, da lei nº 8.072/90, que trata sobre os crimes hediondos e dispõe que a pena por crimes desta natureza seria cumprida inicialmente em regime fechado.

Ocorre que, no ano de 2017, o Supremo Tribunal Federal decidiu, em Repercussão Geral no julgamento do habeas corpus nº 111.840 que:

‘É inconstitucional a fixação
ex lege
, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado
, devendo o julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal.’ (grifei)

Assim, considerando que
o magistrado de primeiro grau deixou de apresentar fundamentação idônea capaz de justificar a imposição de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso
, a correção do regime inicial de cumprimento de pena, modificando-o do
fechado para o semiaberto
, em consonância com o art. 33, §2º, b do Código Penal, é medida que se impõe.

Por essas razões, dada a evidência do constrangimento ilegal, que se constata
icto oculi,
concedo a liminar
,

para que o paciente
José Nivaldo Gomes dos Santos
seja

submetido ao regime inicial de cumprimento de pena
semiaberto
– se por outro motivo não deva permanecer no regime fechado.

Uma vez que já constam nos autos informações da autoridade inquinada coatora,
remetam-se os autos ao parecer do Ministério Público
.” (grifos no original)

Por todo o exposto, acompanhando, em parte, o parecer do
custos legis
,
ratifico a liminar anteriormente concedida para que o paciente José Nivaldo Gomes dos Santos seja submetido ao cumprimento da pena, que lhe foi aplicada, no regime inicial semiaberto.

É como voto.

Belém, 12 de maio de 2020.

Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE

Relator

Belém, 14/05/2020