Tribunal: TJPA
Processo: 0008573-02.2015.8.14.0401
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão julgador: VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-01-21

Ementa:
PENAL. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REFORMA. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PROVAS DA AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA. 01 (UM) SACO PLÁSTICO DE COR BRANCA CONTENDO SUBSTÂNCIA PULVERULENTA DE COR BRANCA, PESANDO NO TOTAL 65,134G (SESSENTA E CINCO GRAMAS E CENTO E TRINTA E QUATRO MILIGRAMAS) QUE DERAM POSITIVO PARA SUBSTÂNCIA CONHECIDA VULGARMENTE POR ?COCAÍNA? E 59 (CINQUENTA E NOVE) ?PAPELOTES? CONTENDO ERVA SECA PRENSADA, PESANDO NO TOTAL 67.442G (SESSENTA E SETE GRAMAS E QUATROCENTOS E QUARENTA E DOIS GRAMAS MILIGRAMAS), QUE DEREAM POSITIVO PARA A SUBSTÂNCIA VULGARMENTE CONHECIDA COMO ?MACONHA?. TESTEMUNHO EM JUÍZO Dos 03 (TRÊS) POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DA DILIGÊNCIA EM JUÍZO SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. VALIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. A Constituição Federal, assegurando a inviolabilidade do domicílio (artigo 5º, inciso XI), não o faz de modo absoluto, inserindo, no rol das exceções à garantia, o caso de flagrante delito. Em se cuidando de tráfico ilícito de entorpecentes, delito de natureza permanente, protrai o estado de flagrância, a conseqüencializar a desnecessidade de mandado judicial em caso de flagrante delito. DOSIMETRIA. PENA BASE EM 05 (CINCO) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 550 (QUINHENTOS E CINQUENTA) DIAS MULTA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS RECONHECIDA POR PREENCHER OS REQUISITOS LEGAIS. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA ABERTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
Gabinete da Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato

ACÓRDÃO Nº ____________________

APELAÇÃO PENAL Nº 0008573-02.2015.8.14.0401

1ª TURMA DE DIREITO PENAL

COMARCA DA CAPITAL/PA - 9ª VARA CRIMINAL
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
RECORRIDO: YAGO AUGUSTO DIAS BARRETO (DEFENSORA PÚBLICA: DRA. ANETTE MACEDO ALEGRIA)

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. ADÉLIO MENDES DOS SANTOS

RELATORA: DESª. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
PENAL.
SENTENÇA ABSOLUTÓRIA
.
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REFORMA
. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PROVAS DA AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA.
01 (UM) SACO PLÁSTICO DE COR BRANCA CONTENDO SUBSTÂNCIA PULVERULENTA DE COR BRANCA, PESANDO NO TOTAL 65,134G (SESSENTA E CINCO GRAMAS E CENTO E TRINTA E QUATRO MILIGRAMAS) QUE DERAM POSITIVO PARA SUBSTÂNCIA CONHECIDA VULGARMENTE POR ¿COCAÍNA¿ E 59 (CINQUENTA E NOVE) `PAPELOTES¿ CONTENDO ERVA SECA PRENSADA, PESANDO NO TOTAL 67.442G (SESSENTA E SETE GRAMAS E QUATROCENTOS E QUARENTA E DOIS GRAMAS MILIGRAMAS),
QUE DEREAM POSITIVO PARA A SUBSTÂNCIA VULGARMENTE CONHECIDA COMO ¿MACONHA¿. TESTEMUNHO EM JUÍZO Dos 03 (TRÊS) POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DA DILIGÊNCIA EM JUÍZO SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. VALIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. A Constituição Federal, assegurando a inviolabilidade do domicílio (artigo 5º, inciso XI), não o faz de modo absoluto, inserindo, no rol das exceções à garantia, o caso de flagrante delito. Em se cuidando de tráfico ilícito de entorpecentes, delito de natureza permanente, protrai o estado de flagrância, a conseqüencializar a desnecessidade de mandado judicial em caso de flagrante delito. DOSIMETRIA. PENA BASE EM 05 (CINCO) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 550 (QUINHENTOS E CINQUENTA) DIAS MULTA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS RECONHECIDA POR PREENCHER OS REQUISITOS LEGAIS. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA ABERTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos
estes autos.
Acordam
os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, à unanimidade de votos,
CONHECIMENTO
e
TOTAL PROVIMENTO, para, reformando a sentença absolutória de 1º Grau, condenar YAGO AUGUSTO DIAS BARRETO nas
sanções punitivas do crime previsto no
Art. 33 da Lei 11.343/2006,
a pena de
03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 366 (trezentos e sessenta e seis) dias multa,
fixado o regime inicial de cumprimento de pena
aberto, de acordo com o contido no Art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, sendo substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, que deverão ser fixadas pelo MM. Juízo das execuções penais, por se encontrar próximo da causa, e ter melhor discernimento das que melhor se adequam ao caso.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no dia
21 de Janeiro de 2020.

Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO Relatora
APELAÇÃO PENAL Nº 0008573-02.2015.8.14.0401
1ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DA CAPITAL/PA - 9ª VARA CRIMINAL
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
RECORRIDO: YAGO AUGUSTO DIAS BARRETO (DEFENSORA PÚBLICA: DRA. ANETTE MACEDO ALEGRIA)
PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. ADÉLIO MENDES DOS SANTOS
RELATORA: DESª. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação Penal
interposta, às fls. 81/90, pelo
r. do Ministério Público Estadual,
impugnando a decisão proferida, às fls.75/80, pelo
MM. Juízo de Direito da 9ª Vara Criminal da Comarca da Capital/PA,

que
ABSOLVEU

- YAGO AUGUSTO DIAS BARRETO,
da imputação da prática do crime previsto no
Art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (Tráfico de drogas).

Consta nos autos, que no dia 08.05.2015, por volta de 12:00h, o ora recorrido foi detido em flagrante por policiais militares na Rua Vera Cruz, Bairro da Terra Firme, após encontrados com ele
59 (cinquenta e nove) papelotes de Maconha
e
um saco com cocaína
.

Em suas
razões recursais
, às fls. 81/90, pleiteia a acusação, ora recorrente,
o conhecimento e provimento do recurso, para que seja modificada a sentença absolutória, a fim de que o recorrido Yago Augusto Dias Barreto seja condenado como incurso nas sanções punitivas do
art. 33 da Lei 11;343/2006.

Nas
contrarrazões
, às fls. 91/92, a Defesa do recorrido manifestou-se pelo
conhecimento e

improvimento
do recurso.

E, encaminhados os autos ao Órgão Ministerial de 2º Grau, foi apresentado parecer da lavra do Douto
Procurador de Justiça,

Dr. Adélio Mendes dos Santos,
às fls. 101/109, que se pronunciou também pelo
conhecimento
e
provimento
do presente recurso, para que seja condenado Yago Augusto Dias Barreto.

É o Relatório.
VOTO

Verificando presentes os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade, conheço do recurso interposto pela
Acusação.

DO PLEITO DE CODNENAÇÃO

Consoante relatado, em suas razões recursais, às fls. 81/90, pleiteia a acusação, ora recorrente, o conhecimento e provimento do recurso, para que seja modificada a sentença absolutória, a fim de que o recorrido Yago Augusto Dias Barreto seja condenado como incurso nas sanções punitivas do art. 33 da Lei 11;343/2006.

Para se verificar se a tese de condenação do recorrente prospera, deve-se fazer uma análise de todo cotejo fático probatório contido nos autos, vejamos:

A
Materialidade
do crime imputado ao ora recorrido Yago Augusto Dias Barreto, no caso, art. 33 da Lei de Drogas, está devidamente comprovada pelo
auto de apresentação e apreensão de objeto
, às fls. 17,
Laudo de Constatação
, às fls. 18, e
Laudo Toxicológico Definitivo nº 2015.01.002487
, às fls. 64, que atestam que foram apreendidos
01 (um) saco plástico
de cor branca contendo substância pulverulenta de cor branca, pesando no total
65,134g (sessenta e cinco gramas e cento e trinta e quatro miligramas) que deram positivo para substância conhecida vulgarmente por ¿Cocaína¿
e
59 (cinquenta e nove) `papelotes¿
contendo
erva seca prensada
, pesando no total
67,442g (sessenta e sete gramas e quatrocentos e quarenta e dois gramas), que deram positivo para a substância vulgarmente conhecida como ¿Maconha¿.

O recorrido Yago foi ouvido pela autoridade policial, às fls. 05/Inquérito, momento este em que negou a autoria delitiva e afirmou o seguinte:
¿Que nega a autoria do delito, explicando para a autoridade policial que na data de hoje por voltadas 12:30h encontrava-se em frente residência do seu tio, que fica em uma vila no bairro da Terra Firme quando foram abordados e revistados por uma guarnição da Polícia Militar os quais encontraram drogas dentro de uma residência, distante de onde estava o depoente, que não sabe dizer e prenderam o depoente acusando-o de ser o proprietário da droga encontrada, pois o depoente disse que entre seus colegas que foram abordados ele era o único maior de idade; Que o depoente foi conduzido para esta UIPP/TERRA FIRME onde foi autuado na forma da lei. Que o depoente encontrava-se de Alvará de Soltura cerca de 06 (seis) meses por prática de criem de tráfico de drogas¿.

Apesar de ter sido decretada a revelia do ora recorrido Yago, às fls. 58/59, foram ouvidas pelo MM. Magistrado, nesse mesmo ato e às fls. 58/59, as testemunhas policiais que participaram da diligência que culminou na prisão do recorrido e apreensão da droga, e que afirmam o seguinte:

WALCIMAR MAGALHÃES DOS SANTOS, policial militar, declarou que às 12h do dia dos fatos, estava realizando ronda por uma ponte quebrada, local de diversas ¿denúncias¿ de tráfico de drogas. O declarante, juntamente com outros policiais, seguiu a pé até o local, haja vista que a ponte estava propositalmente danificada para evitar que a viatura policial transitasse no local. Ao perceber a aproximação dos policiais, o recorrido e mais duas pessoas entraram em direção a uma vila. Ato contínuo o policial Pardal perseguiu o recorrido até uma casa, onde os agentes da lei presenciaram YAGO AUGUSTO DIAS BARRETO colocando o saco contendo os entorpecentes dentro de uma geladeira.

MARCIO MENDES EVANGELISTA, policial militar, declarou que os policiais estavam em ronda a pé pela Passagem Vera Cruz com a Rui Barbosa, pois a ponte estava quebrada, quando avistaram três pessoas em frente a uma vila.
Ao perceber a aproximação dos policiais, o recorrido entrou em uma casa para se desfazer das substâncias ilícitas que trazia consigo e foi seguido pelo soldado Pardal, o qual fez a busca no imóvel e encontrou, dentro da geladeira, os entorpecentes apreendidos nos autos. Tratava-se da droga conhecida como ¿limãozinho - maconha¿.

DAVID DE ARAUJO PARDAL, policial militar, estava em ronda quando avisou três pessoas em frente a uma vila - beco dentre elas estava o ora recorrido que, ao perceber a aproximação dos policiais adentrou em uma casa e colocou algo dentro da geladeira. Os policiais o seguiram e constataram que se tratava de substâncias ilícitas. Ato contínuo, a guarnição deu voz de prisão ao recorrido e o conduziu, juntamente com as drogas apreendidas, a UIPP da Terra Firme. Segundo o declarante, no imóvel estava apenas o recorrido.

Ou seja, pelo que se extrai dos autos, as testemunhas policiais atuantes na diligência que culminou na apreensão da droga e na prisão em flagrante do recorrido, de forma uníssona e harmônica, ratificaram em Juízo o teor de seu depoimento prestado na fase policial. Declararam que estavam realizando ronda ostensiva por uma ponte conhecida como local de intenso tráfico de drogas, quando perceberam que o recorrido Yago ao avistar a aproximação dos policiais, empreendeu fuga em direção a uma casa. Diante deste comportamento que os policiais consideraram suspeito, seguiram o recorrido e o flagraram guardando as substâncias ilícitas que trazia consigo dentro da geladeira. Tratava-se da droga conhecida popularmente como maconha e mais a substância bicarbonato, muito utilizada para o preparo de entorpecentes ilícitos.

Percebe-se que merece credibilidade a versão apresentada pelas testemunhas arroladas pelo Ministério Público, todos Policiais Militares, no sentido de reconhecer a procedência da acusação que repousa sobre o recorrido Yago, isto em virtude da harmonia que se extrai entre os depoimentos das mesmas, tanto na fase policial como em juízo.

A guisa de reforço, cumpre-me enfatizar os reiterados pontificados jurisprudenciais acerca da matéria quanto à valoração de testemunhos por agentes policiais, que procedem a revista, autuação, prisão e apreensão de produto em crimes dessa natureza.

Assim, o depoimento de tais policiais constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal como no presente caso.

Nesse sentido:
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO EM SEGUNDO GRAU. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS COLHIDOS EM JUÍZO. CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS. VALIDADE.
ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTO CONCRETO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE DESPROPORÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CONCLUSÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE DE DROGA. VALORAÇÃO DE OUTROS ELEMENTOS. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. REGIME FECHADO.
CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. ORDEM DENEGADA.
1. Inexiste óbice no fato de estar a condenação embasada no depoimento dos policiais responsáveis pelo flagrante do corréu, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório e em harmonia com os demais elementos de prova. Precedente
. (...) (STJ.HC 418.529/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 27/04/2018)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO.
TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE
.
INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO.
INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO.
(...)
O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito.
IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ. HC 404.507/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 18/04/2018)

Vale ressaltar que, apesar de o delito ser conhecido como tráfico de drogas, para sua configuração não é, necessariamente, exigível a ocorrência de atos onerosos ou de comercialização, bastando que o acusado seja flagrado praticando um dos verbos do tipo que é conhecido como de ¿ação múltipla¿ ou ¿conteúdo variado¿.

E no presente caso, ao perceber a aproximação dos policiais, o recorrido entrou em uma casa para se desfazer das substâncias ilícitas que ¿trazia consigo¿ e foi seguido pelo policial, o qual fez a busca no imóvel e encontrou, dentro da geladeira, os entorpecentes apreendidos nos autos, tratando-se da droga conhecida como ¿limãozinho, no total de
59 (cinquenta e nove) `papelotes¿ contendo erva seca prensada, pesando no total 67,442g (sessenta e sete gramas e quatrocentos e quarenta e dois gramas), que deu positivo para a substância vulgarmente conhecida como ¿Maconha¿ e um

01 (um) saco plástico de cor branca contendo substância pulverulenta de cor branca, pesando no total 65,134g (sessenta e cinco gramas e cento e trinta e quatro miligramas) que deram positivo para substância conhecida vulgarmente por ¿Cocaína¿.

Ou seja, comprovado nos autos o cometimento do crime de tráfico de drogas pelo réu, mais precisamente o núcleo do tipo ¿guardar¿ droga, conforme previsto no art. 33, caput, da Lei Antitóxicos.

Importante ressalvar também que o art. 5º, XI, da Constituição Federal dispõe que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

O delito de tráfico de drogas, na modalidade `trazer consigo¿, `guardar¿, é de natureza permanente. Assim, a atuação policial não revelou hipótese de busca e apreensão sem mandado, mas caso de violação de domicílio - constitucionalmente autorizada - em caso de flagrante delito.

No mesmo diapasão, confira-se:
Constitucional e penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Posse de arma de fogo de uso permitido e tráfico de entorpecentes - arts. 12 da Lei n. 10.826/2003 e 33 da Lei n. 11.343/2006. Condenação em segundo grau. Trânsito em julgado. Ilicitude da prova, tendo em conta a inviolabilidade de domicílio (art. 5º, inc. XI, da Constituição Federal)
.
Relativização da tutela constitucional em caso de flagrante, para prestar socorro ou por determinação judicial. Ocorrência, in casu, de flagrante.
Não cabimento do writ como sucedâneo de revisão criminal, ressalvados os casos de flagrante constrangimento ilegal. Inocorrência, in casu. 1
. A norma que tutela a inviolabilidade de domicílio, inserta no inciso XI do art. 5º da Constituição Federal, não é absoluta, cedendo ¿... em caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial¿ ( HC74127, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ de 13/06/1997, e RHC 86082, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe de 22/08/2008).

2. In casu, consta na denúncia que ¿No dezessete de outubro, do ano de dois mil e oito, cerca das vinte e uma horas e trinta minutos, o denunciado foi preso em estado de flagrância [GRIFEI] por policiais militares lotados no 25º BPM, porque, com vontade livre e consciente, direcionada à prática do injusto, tinha em depósito e guardada, na sua residência, localizada na Rua da Capivaras, Travessa 07, nº 13 - Unamar, nesta cidade, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para entregar a consumo ou fornecer, ainda que gratuitamente, aos usuários, certa quantidade de drogas capazes de determinar dependência física ou psíquica, denominadas Cannabis Sativa L, vulgarmente conhecida por maconha, e ainda, Cloridrato de Cocaína, popularmente conhecida como cocaína, destinadas ao efetivo exercício do nefando comércio das drogas da morte, além do Revólver, sem marca, calibre 38, com numeração raspada, regularmente municiado e em condições de ser utilizado na prática de ilícito penal, conforme noticiam o auto de apresentação e apreensão à fl. 04 e laudos toxicológico à fl. 06 e pericial de potencialidade ofensiva da arma, que será juntado oportunamente, cujas peças técnicas evidenciam a materialidade delitiva¿. Por esses fatos, o paciente foi condenado, em 04/08/2010, pelo Tribunal de Justiça, à pena de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e (20) vinte dias como incurso nos arts. 12 da Lei n. 10.826/03 e 33 da Lei n. 11.343/06 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido e tráfico de entorpecentes)¿.
3. Destarte, o acesso de policiais à residência do paciente, em decorrência do flagrante delito, não tem a aptidão de eivar de ilicitude as provas ali colhidas, in casu, maconha, cocaína e arma de fogo municiada, sobrevindo acórdão que o condenou à pena de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e (20) vinte dias pelos crimes tipificados nos arts. 12 da Lei n. 10.826/03 e 33 da Lei n. 11.343/06 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido e tráfico de entorpecentes). (...) (STF. RHC 117159, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-236 DIVULG 29-11-2013 PUBLIC 02-12-2013)
HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. (...) INVASÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. CONSTRANGIMENTO INCARACTERIZADO
. (...) 3.

A Constituição Federal, assegurando a inviolabilidade do domicílio (artigo 5º, inciso XI), não o faz de modo absoluto, inserindo, no rol das exceções à garantia, o caso de flagrante delito. 4. Em se cuidando de tráfico ilícito de entorpecentes, delito de natureza permanente, protrai o estado de flagrância, a conseqüencializar a desnecessidade de mandado judicial em caso de flagrante delito
. 5. Ordem conhecida, em parte, e denegada, julgando prejudicada a alegação de excesso de prazo (STJ. HC 40.056¿SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 30.06.2005, DJ 05.09.2005 p. 493)
CRIMINAL. HC. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PORTE ILEGAL DE ARMA. NULIDADE. PRISÃO EFETIVADA NO PERÍODO NOTURNO.
CRIME PERMANENTE. ESTADO DE FLAGRÂNCIA PROLONGADO. DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL.
ORDEM DENEGADA.
Hipótese em que se alega a ocorrência de nulidade na prisão em flagrante do paciente, pois esta teria sido efetivada no período noturno, em desacordo com os ditames constitucionais.
O tráfico ilícito de drogas é crime permanente, o que enseja o prolongamento no tempo da flagrância delitiva, enquanto durar a permanência. Precedentes.
Sendo o delito de tráfico de entorpecentes crime permanente, resta configurado o flagrante, consoante o disposto no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, apto a ensejar a ação dos policiais, com a entrada no recinto onde o ilícito esteja sendo praticado, independentemente da expedição de mandado judicial.
Ordem denegada. (STJ. HC 35.642¿SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 17.02.2005, DJ 07.03.2005 p. 293)

Portanto, não houve a ilegalidade da atuação dos policiais que participaram da prisão e apreensão da droga. Ou seja, os elementos fáticos constantes nos autos, principalmente os depoimentos desses policiais que participaram da diligência que culminou na apreensão da droga e prisão do ora recorrido, indicam a prática do crime de tráfico de drogas.

Também não há falar em insuficiência probatória e, de consequência, em absolvição sob o pálio do `princípio
in dubio pro reo
¿, quando comprovadas a autoria e a materialidade do delito pelos depoimentos dos policiais que realizaram o flagrante, em conjunto com demais provas nos autos.

Nesse sentido:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E COESO. DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS HARMÔNICOS. DOSIMETRIA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. VALORAÇÃO NEGATIVA. EXCLUSÃO. REDUÇÃO DA PENA-BASE. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. PRETENSÃO DEFENSIVA DE ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL PARA ABERTO. IMPROCEDÊNCIA.

1. A palavra dos policiais, testemunhas compromissadas na forma da lei, sobre o que presenciaram no exercício das suas atribuições goza da presunção de legitimidade inerente aos atos administrativos em geral. Precedentes.

2. Mantém-se a condenação do apelante pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes quando comprovadas a autoria e a materialidade do delito pelos depoimentos harmônicos e coesos dos policiais que realizaram o flagrante. Assim, não há falar em insuficiência probatória e, de consequência, em absolvição sob o pálio do princípio in dubio pro reo.

3. A fundamentação genérica para valorar negativamente as consequências do delito não é justificativa idônea para a exasperação da pena-base.

4. Em recurso exclusivo da defesa, caso o Tribunal exclua a valoração negativa de alguma circunstância judicial, esse decote gerará a redução da pena-base, pois, do contrário, estar-se-ia atribuindo peso mais severo aos vetoriais desfavoráveis remanescentes, o que violaria aproibição da reformatio in pejus.

5. É lícita a imposição de regime prisional semiaberto ao réu condenado à pena privativa de liberdade de 5 anos de reclusão. Inteligência do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal.

6.Apelação criminal conhecida e parcialmente provida para afastar a valoração negativa das consequências do crime, sem alterar o quantitativo final da pena, uma vez que já se encontra no mínimo legal. (STJ. Acórdão n.1072051, 20170110233627APR, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, Revisor: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/02/2018, Publicado no DJE: 06/02/2018. Pág.: 253/264)

Diante o exposto
, reformo a decisão proferida, às fls. 75/80, e julgo procedente a denúncia nos exatos termos da fundamentação discorrida, para condenar
YAGO AUGUSTO DIAS BARRETO,
já devidamente qualificado nos autos como incurso nas sanções punitivas do
art. 33 da lei 11.343/2006
, passando-se em seguida a dosimetria e fixação da pena, em observância aos arts. 59 e 68 do Código Penal, e art. 42 e ss. da Lei 11.343/2006:

DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

A culpabilidade
normal a espécie. Conforme se verifica às fls. 73, apesar das anotações na Certidão Judicial Criminal Positiva, não possui condenação transitada em julgado com fato anterior ao presente processo, portanto, não apresenta maus
antecedentes
. Quanto a
conduta social
e a
personalidade
não há notícias no processo. Os
motivos
são

inerentes ao tipo. As
circunstâncias do crime
são comuns à espécie. As
conseqüências do delito
são calamitosas para sociedade, pois de grande potencial, é responsável pelo aniquilamento de jovens e famílias, sendo também o móvel de diversos crimes, mas também inerente ao tipo. Por fim, a
vítima
é toda a coletividade.

Outrossim, levando-se em conta a quantidade de droga apreendida e a natureza, no caso,
59 (cinquenta e nove) `papelotes¿ contendo erva seca prensada, pesando no total 67.442g (sessenta e sete gramas e quatrocentos e quarenta e dois gramas), que deu positivo para a substância vulgarmente conhecida como ¿Maconha¿,
fixo a
pena base
em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias multa
, estes fixados em 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato
.

2)
Inexistem
circunstâncias agravantes e atenuantes.

3)
Por fim, não há causa de aumento de pena, mas possui direito o ora recorrido à
causa especial de diminuição de pena
prevista no
§4º, do art. 33 da lei 11.343/2006
, já que
a) o agente é primário; b) com bons antecedentes; c) e não possui provas de que se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa.

O r. do Ministério Público manifestou em alegações finais às fls. 67, não fazer jus o ora recorrido à causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do Art. 33, da Lei de Drogas, por conta de registrar de maus antecedentes em seu desfavor.

Entretanto, ao analisar a certidão judicial criminal positiva, às fls. 73, verifica-se que o recorrido possui três anotações mas com sentenças absolutórias transitadas em julgado: 00058460720148140401, 00162009120148140401 e 00263758120138140401. Ou seja, inexiste qualquer condenação transitada em julgado, não podendo usar a referida certidão como prejudicial ao ora recorrido.

Ressalvando-se que o legislador não delimitou parâmetros para a fixação da fração de redução da pena, em face da causa de diminuição prevista na Lei de Drogas, de forma que o
quantum
de aumento e de diminuição ficam adstritos ao prudente arbítrio do Magistrado, devendo encontrar respaldo nos autos.

Assim, em razão da diversidade da natureza (maconha e cocaína) e da quantidade de droga apreendida, viável é a incidência da causa de diminuição em seu patamar médio, mostrando-se razoável e proporcional ao caso concreto a aplicação da benesse na fração de 1/3 (um terço), ficando a pena final, concreta e definitiva em
03 (três) anos e 08 (oito) meses e 366 dias/multa.

Levando-se em conta a pena privativa de liberdade,
fixo o regime inicial de cumprimento de pena ABERTO
, de acordo com o contido no Art. 33, § 2º, "c
",
e § 3º, do Código Penal.

Por entender recomendável a substituição da privativa de liberdade por restritiva de direito, substituo-a por duas restritivas de direito, que deverão ser determinadas pelo MM. Juízo das Execuções Penais.
CONCLUSÃO

Diante do exposto
,
conheço
do recurso interposto pela acusação e
DOU-LHE TOTAL PROVIMENTO
, para, reformando a sentença absolutória de 1º Grau, condenar
YAGO AUGUSTO DIAS BARRETO
nas sanções punitivas do crime previsto no Art. 33 da Lei 11.343/2006, a pena de
03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 366 (trezentos e sessenta e seis) dias multa, fixado o regime inicial de cumprimento de pena aberto,
de acordo com o contido no Art. 33, § 2º, "
c",
e § 3º, do Código Penal, sendo substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, que deverão ser fixadas pelo MM. Juízo das execuções penais, por se encontrar próximo da causa, e ter melhor discernimento das que melhor se adequam ao caso.

É o voto.

Belém (PA), 21 de Janeiro de 2020.
Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato
Relatora

.