Tribunal: TJPA
Processo: 0035050-47.2010.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NADJA NARA COBRA MEDA
Órgão julgador: NADJA NARA COBRA MEDA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 4703 - Defeito
Data de julgamento: 2020-02-10

Ementa:
PROCESSO Nº 0035050-81.2010.8.14.0301 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: ESTADO DO PARÁ PROCURADOR DO ESTADO: MARCELENE DIAS DA PAZ VELOSO APELADO: DOMINGAS FERREIRA DAMASCENO ADVOGADO: RAIMUNDO KULKAMP – OAB/PA 6.158 PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIZA MACHADO DA SILVA LIMA RELATORA: DESA. NADJA NARA COBRA MEDA EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. CONTRATO TEMPORÁRIO. SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES. DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS. PAGAMENTO DE FGTS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO SOMENTE PARA ALTERAR O ÍNDICE APLICADO À CORREÇÃO MONETÁRIA E AO JUROS DE MORA. MANTEM-SE OS DEMAIS TERMOS DA SENTENÇA. 1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento dos Recursos Extraordinários n° 596.478 e nº 705.140, responsáveis pelos temas 191 e 308 da repercussão geral, respectivamente, reconheceu o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) aos trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho com a Administração Pública declarado nulo em função de inobservância da regra do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, que estabelece prévia aprovação em concurso público, restando, ao final, assentado o entendimento pelo direito tão somente ao percebimento do FGTS e ao saldo de salário a esses contratos considerados nulos. 2. In casu, a autora foi contratada temporariamente para exercer a função SERVENTE, lotada na SEDUC – Secretaria de Estado de Educação, no período compreendido em 08 de março de 1993, tendo ocorrido o distrato em 16 de janeiro de 2009, quando então, foi dispensada sem justa causa, havendo, portanto, sucessivas prorrogações, descaracterizando a temporariedade exigida pela Constituição da República/88 nesta modalidade de admissão de servidor. Assim, reconhecida a nulidade da contratação temporária da autora, deve ser reconhecido o direito à percepção do FGTS, observada a prescrição quinquenal anterior ao ajuizamento da ação, nos moldes do Decreto Lei nº 20.910/32. 3. Deverão incidir, a título de correção monetária, os índices oficiais de remuneração básica (TR), e juros de mora os juros moratórios devem incidir desde a citação (art. 405, CC), sendo calculados à razão de 0,5% ao mês, a partir da vigência do art. 1º-F da Lei nº 9494/97, incluído pela MP 2.180-35/2001 e, no percentual estabelecido para a caderneta de poupança, a contar da vigência da Lei nº 11.960/2009 (30.06.2009). 4. Apelação cível conhecida e parcialmente provida. ACÓRDÃO ACORDAM os eminentes Desembargadores que compõem a Egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e parcial provimento, conforme voto da Desembargadora Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dez dias do mês de fevereiro de 2020. Julgamento Presidido pela Excelentíssima Sra. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0035050-81.2010.8.14.0301
APELANTE: ESTADO DO PARA

PROCURADOR: MARCELENE DIAS DA PAZ VELOSO

APELADO: DOMINGAS FERREIRA DAMASCENO

RELATOR(A):
Desembargadora NADJA NARA COBRA MEDA

EMENTA

PROCESSO Nº 0035050-81.2010.8.14.0301

2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

APELAÇÃO CÍVEL

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

PROCURADOR DO ESTADO: MARCELENE DIAS DA PAZ VELOSO

APELADO: DOMINGAS FERREIRA DAMASCENO

ADVOGADO: RAIMUNDO KULKAMP – OAB/PA 6.158

PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIZA MACHADO DA SILVA LIMA

RELATORA: DESA. NADJA NARA COBRA MEDA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. CONTRATO TEMPORÁRIO. SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES. DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS. PAGAMENTO DE FGTS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO SOMENTE PARA ALTERAR O ÍNDICE APLICADO À CORREÇÃO MONETÁRIA E AO JUROS DE MORA. MANTEM-SE OS DEMAIS TERMOS DA SENTENÇA.

1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento dos Recursos Extraordinários n° 596.478 e nº 705.140, responsáveis pelos temas 191 e 308 da repercussão geral, respectivamente, reconheceu o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) aos trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho com a Administração Pública declarado nulo em função de inobservância da regra do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, que estabelece prévia aprovação em concurso público, restando, ao final, assentado o entendimento pelo direito tão somente ao percebimento do FGTS e ao saldo de salário a esses contratos considerados nulos.

2. In casu, a autora foi contratada temporariamente para exercer a função SERVENTE, lotada na SEDUC – Secretaria de Estado de Educação, no período compreendido em 08 de março de 1993, tendo ocorrido o distrato em 16 de janeiro de 2009, quando então, foi dispensada sem justa causa, havendo, portanto, sucessivas prorrogações, descaracterizando a temporariedade exigida pela Constituição da República/88 nesta modalidade de admissão de servidor. Assim, reconhecida a nulidade da contratação temporária da autora, deve ser reconhecido o direito à percepção do FGTS, observada a prescrição quinquenal anterior ao ajuizamento da ação, nos moldes do Decreto Lei nº 20.910/32.

3. Deverão incidir, a título de correção monetária, os índices oficiais de remuneração básica (TR), e juros de mora os juros moratórios devem incidir desde a citação (art. 405, CC), sendo calculados à razão de 0,5% ao mês, a partir da vigência do art. 1º-F da Lei nº 9494/97, incluído pela MP 2.180-35/2001 e, no percentual estabelecido para a caderneta de poupança, a contar da vigência da Lei nº 11.960/2009 (30.06.2009).

4. Apelação cível conhecida e parcialmente provida.

ACÓRDÃO

ACORDAM os eminentes Desembargadores que compõem a Egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e parcial provimento, conforme voto da Desembargadora Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dez dias do mês de fevereiro de 2020.

Julgamento Presidido pela Excelentíssima Sra. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Tratam os autos de RECURSO DE APELAÇÃO interposto pelo ESTADO DO PARÁ contra sentença proferida pelo JUÍZO TITULAR DE DIREITO DA 1ª VARA DE FAZENDA DA CAPITAL nos autos de AÇÃO DE CONHECIMENTO ajuizada por DOMINGAS FERREIRA DAMASCENO, visando o pagamento de verbas rescisórias apuradas durante o seu período laboral, em face de sua rescisão.

Narra os autos que a parte autora que foi contratada para a prestação de serviço temporário em 08 de março de 1993, tendo ocorrido o distrato em 16 de janeiro de 2009, sem receber qualquer indenização ou compensação pecuniária em razão de todos os anos em que trabalhou em prol dos interesses da administração pública.

Em razão desses fatos, requereu o pagamento de verbas rescisórias típicas do regime celetista apuradas durante o período laboral, em face da rescisão ilegal do contrato de trabalho.

Em sentença (ID2461908) o juízo julgou parcialmente procedente o pedido, apenas para condenar o réu ao pagamento dos valores de FGTS devidos em decorrência da nulidade da contratação temporária, observada a prescrição quinquenal.

Determinou a incidência de juros na forma do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, desde a citação válida, observando-se, quanto à correção monetária, devida desde o vencimento de cada parcela que deixou de ser recolhida, os parâmetros fixados pelo STJ no REsp 1614874 (Tema 731), submetido ao rito dos recursos repetitivos.

Irresignado, o Estado do Pará interpôs recurso de apelação contra a decisão fixada pelo juízo, pleiteia o provimento da apelação, alegando que a servidora não faz jus ao recebimento do FGTS. Como também se insurge quanto ao índice aplicado a título de correção monetária e afirma caso seja mantida a sentença vergastada, os honorários advocatícios devem ser fixados igualitariamente, pois tanto a autora quanto o réu são vencedores e vencidos na presente demanda.

Nesta instância, o Ministério Público deixou de se manifestar.

É o Relatório.

VOTO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

DO DIREITO A PERCEPÇÃO DO FGTS

Pois bem. O cerne da demanda gira em torno do cabimento da cobrança de crédito relativo a FGTS contra a Fazenda Pública quando da contratação de servidores temporários.

No caso dos autos, as provas demonstram que a contratação da autora não se deu por concurso público, mas através de contrato temporário pelo Estado do Pará, na função SERVENTE, lotada na SEDUC – Secretaria de Estado de Educação, no período compreendido em 08 de março de 1993, tendo ocorrido o distrato em 16 de janeiro de 2009, quando então, foi dispensada sem justa causa, sendo que o contrato temporário foi renovado sucessivamente durante todos esses anos.

Inicialmente, cumpre ressaltar que o ingresso no serviço público, segundo o art. 37, II, da Constituição Federal, deve ocorrer por meio de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Excepcionalmente, a Administração pode firmar contratos temporários, nos seguintes termos do art. 37, IX da CF/1988:

IX - A lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

Ressalto que a contratação nos termos do inciso IX do art. 37 da Carta Magna, deve ser efetivamente temporária, pois do contrário a prorrogação sucessiva dos referidos contratos desvirtua a excepcionalidade do serviço, violando os princípios que devem reger a Administração Pública.

Deste modo, em que pese o caráter excepcional da contratação temporária, as provas juntadas aos autos demonstram que o contrato de trabalho da apelada, foi sucessivamente renovado, ou seja, a contratação temporária, que por essência deveria ser precária ou efêmera, tornou-se, na prática, duradoura ou efetiva, pois perdurou por período além do previsto na legislação.

Sem dúvida, o expediente adotado pelo apelante é censurável, pois viola os princípios constitucionais que devem governar a atuação administrativa, porquanto é fato inconteste que, regra geral, o acesso ao serviço público deve dar-se pela via do concurso público (art. 37, inc. II, da Constituição Federal).

Destarte, considerando o desvirtuamento da contratação temporária, haja vista a permanência da Apelada a título precário no serviço público sem a prévia aprovação em concurso público, tem-se que o contrato temporário firmado está eivado de nulidade, merecendo, portanto, o amparo do art. 19-A da Lei n. 8.036/1990.

Contudo, a despeito de tal irregularidade, não se pode negar ao trabalhador os direitos provenientes do labor realizado, pois aceitar isso seria prestigiar e favorecer aquele que deu causa à ilicitude, em prejuízo ao servidor que, de boa-fé, desempenhou fielmente seu trabalho. E mais, estar-se-ia diante do locupletamento ilícito por parte da Administração Pública caso o ente político deixe de promover a contraprestação pecuniária devida.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE n. 596.478/RR, reconheceu a existência de repercussão geral da questão atinente à constitucionalidade do art. 19-A, da Lei n. 8.036/90, acrescido pela MP n. 2.164-41, que assegura, ao contratado pela Administração, cujo contrato tenha sido declarado nulo, o direito ao recebimento do FGTS.

Senão vejamos:

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2.º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.

A despeito da matéria, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento do Recurso Extraordinário 596.478/RR, após reconhecer a repercussão geral do tema, reconheceu o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) aos trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho com a Administração Pública declarado nulo em função de inobservância da regra constitucional que estabelece prévia aprovação em concurso público, vejamos:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS. ARTIGO 19-A DA LEI Nº 8.036/90. CONSTITUCIONALIDADE.

1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário.

2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 596478, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Relator (a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068).

Assim, entendeu-se que o contrato nulo produz efeitos até que seja decretada a sua nulidade, sendo portanto o dispositivo mencionado, regra de transição a qual deve ser aplicada de maneira a não prejudicar a parte que agiu de boa-fé ao ser contratada, e que prestou diligentemente serviços à administração pública, prestigiando-se o preceituado na Carta Magna referente a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho (art. 1º, III e IV/CRFB).

Ratificando este posicionamento, acerca da possibilidade do servidor público contratado temporariamente pela administração pública, sob a égide do regime estatutário, receber FGTS após a declaração de nulidade do contrato, ante as sucessivas prorrogações deste, em função da inobservância da regra constitucional que estabelece prévia aprovação em concurso público, já está sendo decidido monocraticamente pelo Supremo Tribunal Federal, conforme os julgados realizados no ARE 859082 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 24/08/2015, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-173 DIVULG 02/09/2015 PUBLIC 03/09/2015 e no RE 897047, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 31/08/2015, publicado em DJe-173 DIVULG 02/09/2015 PUBLIC 03/09/2015 e ARE 867655 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-174 DIVULG 03-09-2015 PUBLIC 04/09/2015.

Assim sendo, resta patente o direito que possui a autora ao pagamento dos depósitos de FGTS, ante a declarada constitucionalidade do art. 19-A da Lei n° 8.036/1990.

A despeito do tema, seguindo a linha de entendimento do C. STF, colaciono os recentes julgados deste E. Tribunal de Justiça, onde reconheceu-se o direito dos trabalhadores temporários, que tiverem seus contratos declarados nulos, ao recebimento da verba de FGTS:

EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE REEXAME NECESSARIO SUSCITADA DE OFICIO NOS TERMOS DO ART. 496, I, DO CPC/2015. PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO REJEITADA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. DIREITO AO RECEBIMENTO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO SERVIDOR TEMPORÁRIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I - A sentença ilíquida proferida contra a União, o Estado e o Distrito Federal, o Município e as respectivas Autarquias e Fundações de Direito Público, está sujeita ao duplo grau de jurisdição;

II - O STF, no exame do RE nº 895.070, concluiu que também se aplica aos contratos temporários declarados nulos o entendimento adotado no RE nº 596.478/RR-RG, segundo o qual ?mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados?.

III - Segundo a Corte Constitucional é devida a extensão dos diretos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal ao servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da República, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado.

IV - O prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública é de cinco anos, pois, o Decreto nº 20.910/32, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral. V ? Recurso conhecido e improvido.

(2018.03450227-54, 194.824, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-08-20, Publicado em 2018-08-27)

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

No que concerne aos honorários advocatícios, entendo que não há que se falar em sucumbência recíproca no caso vertente, tendo em vista que a parte autora decaiu de parte mínima do pedido (anotação da CTPS). Sendo assim, mantenho o valor da condenação imposta pelo Juízo a quo, conforme entendimento desta Turma.

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Assim, tratando-se de condenação de natureza não tributária, os juros moratórios devem incidir desde a citação (art. 405, CC), sendo calculados à razão de 0,5% ao mês, a partir da vigência do art. 1º-F da Lei nº 9494/97, incluído pela MP 2.180-35/2001 e, no percentual estabelecido para a caderneta de poupança, a contar da vigência da Lei nº 11.960/2009 (30.06.2009).

Quanto à correção monetária, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça ao realizar o julgamento do REsp nº 1614874/SC (Tema 731), em 11.04.2018, estabeleceu a seguinte tese:

A remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice. (grifos nossos).

Deste modo, a correção monetária incidirá desde o efetivo prejuízo (Súmula 43/STJ), ou seja, a partir de cada parcela vencida e não paga, devendo ser calculada segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial – TR).

Ante o exposto, CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, reformando parcialmente a sentença para fixar juros e correção monetária nos termos da fundamentação, mantendo os demais termos da sentença.

É o voto.

Belém-PA, 10 de fevereiro de 2020.

DESA. NADJA NARA COBRA MEDA

RELATORA

Belém, 21/02/2020