Tribunal: TJPA
Processo: 0018293-85.2018.8.14.0401
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão julgador: VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-11-23

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO. IMPROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO §4º NO GRAU MÁXIMO (2/3). VIABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Não há que se falar em desclassificação para o crime de uso quando todos os elementos carreados durante a instrução processual convergem para apontar o apelante como traficante. 2. Deve ser procedida a redução da pena no grau máximo de 2/3 ante o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, uma vez que o édito condenatório não apresenta qualquer justificativa para escolha da fração redutora, aplicada no mínimo legal de 1/6, em contrariedade, portanto, ao disposto no art. 93, IX, da CR/88.3. Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do CPB, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas restritivas de direito, a serem definidas pelo Juízo da Vara de Execuções Penais. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido, para redimensionar a pena definitiva fixada. Decisão unânime.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

ACÓRDÃO Nº:
PROCESSO Nº 0018293-85.2018.8.14.0401
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA: BELÉM/PA (2ª VARA CRIMINAL DISTRITAL DE ICOARACI)
APELANTE: JHONATAS FILIPE BARATA MARQUES (DEFENSOR PÚBLICO FRANCISCO JOSÉ PINHO VIEIRA
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: SÉRGIO TIBURCIO DOS SANTOS
REVISOR: Des. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
RELATOR: Des. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
EMENTA:
APELAÇÃO PENAL.
TRÁFICO DE DROGAS
. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO. IMPROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO §4º NO GRAU MÁXIMO (2/3). VIABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
1. Não há que se falar em desclassificação para o crime de uso quando todos os elementos carreados durante a instrução processual convergem para apontar o apelante como traficante.
2. Deve ser procedida a redução da pena no grau máximo de 2/3 ante o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, uma vez que o édito condenatório não apresenta qualquer justificativa para escolha da fração redutora, aplicada no mínimo legal de 1/6, em contrariedade, portanto, ao disposto no art. 93, IX, da CR/88.
3. Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do CPB, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas restritivas de direito, a serem definidas pelo Juízo da Vara de Execuções Penais.
4. Recurso conhecido e parcialmente provido, para redimensionar a pena definitiva fixada. Decisão unânime.
ACÓRDÃO

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Desembargador Relator.

29ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2º Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezesseis dias do mês de novembro de dois mil e vinte.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Belém, 16 de novembro de 2020.
Des.
or
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator
PROCESSO Nº 0018293-85.2018.8.14.0401
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA: BELÉM/PA (2ª VARA CRIMINAL DISTRITAL DE ICOARACI)
APELANTE: JHONATAS FILIPE BARATA MARQUES (DEFENSOR PÚBLICO FRANCISCO JOSÉ PINHO VIEIRA
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: SÉRGIO TIBURCIO DOS SANTOS
REVISOR: Des. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
RELATOR: Des. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
RELATÓRIO

Jhonatas Filipe Barata Marques,
por intermédio do Defensor Público Francisco José Pinho Vieira, interpôs apelação, irresignado com a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal do Distrito de Icoaraci (Comarca de Belém), que o condenou às penas de 04 anos e 02 meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais 360 dias-multa, pela prática delitiva do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

O recorrente postula a desclassificação do delito para a conduta descrita no art. 28 da Lei nº. 11.343/06, e, subsidiariamente, na hipótese de manutenção do
decisum,
pugna pela: a) aplicação da pena-base no mínimo legal, tendo em vista a ausência de vetores judiciais desfavoráveis; b) fixação da reprimenda intermediária aquém do patamar mínimo, em razão da confissão espontânea; e c) redução da pena, ante o reconhecimento da minorante do art. 33, §4º da Lei de Drogas.

Nas contrarrazões, o
dominus litis
se manifesta pelo parcial provimento do recurso para que a sentença condenatória seja reformada nos seguintes tópicos:
¿redução da pena-base para o mínimo legal; a aplicação da causa especial de diminuição de pena do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, no patamar máximo legal (2/3).

Na condição de
custos legis
, o Procurador de Justiça Sergio Tibúrcio dos Santos Silva pronunciou-se pelo parcial provimento do apelo,
¿para que seja reformada a pena-base, bem como aplicada a redução do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, no patamar de 2/3, redimensionando-se a pena definitiva¿.

É o relatório.

Sob revisão do Exmo. Sr. Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Belém, 16 de novembro de 2020.
Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator
PROCESSO Nº 0018293-85.2018.8.14.0401
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA: BELÉM/PA (2ª VARA CRIMINAL DISTRITAL DE ICOARACI)
APELANTE: JHONATAS FILIPE BARATA MARQUES (DEFENSOR PÚBLICO FRANCISCO JOSÉ PINHO VIEIRA
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: SÉRGIO TIBURCIO DOS SANTOS
REVISOR: Des. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
RELATOR: Des. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
VOTO

Atendidos os pressupostos e condições de admissibilidade do recurso, conheço.

Da análise acurada dos autos, anoto que não merece prosperar o pedido de
desclassificação para o tipo do art. 28 da Lei de Drogas,
como passo a demonstrar.

A materialidade e a autoria do fato criminoso são incontroversas, estando evidenciadas pelos documentos colacionados aos autos, em especial, pelo
Auto de Exibição e Apreensão
(fl. 22 do IPL),
Laudo Toxicológico Provisório
(fl. 24 do IPL),
Laudo Toxicológico Definitivo
(fl. 05), bem como pelos
depoimentos das testemunhas, coesos e harmônicos
.

Os policiais militares que procederam à apreensão da droga e à prisão do recorrente, em juízo (mídia - fl. 33), confirmaram, de maneira uniforme e segura, os termos descritos na denúncia, veja-se:
Testemunha
Renan Farias Vicente
¿Que a `denúncia¿ anônima foi feita para o telefone funcional dos policiais; Que a `denúncia¿ descrevia como era a residência, a sua frente e sua cor; Que foram averiguar e na casa estava o Jonas, irmão do acusado, e mais um adolescente; Que bateram à porta da casa e foram atendidos; Que falaram sobre a "denúncia" e pediram para averiguar a residência; Que Jonas autorizou a entrada dos policiais na residência; Que encontraram a barra prensada e os "limõezinhos" de maconha; Que não recorda quem encontrou a droga; Que Jonas falou que a droga era de seu irmão, Jhonatas, ora acusado; Que Jonas falou que seu irmão estava em outro endereço, qual seja a residência de seu pai; Que os policiais falaram com o pai do acusado; Que o acusado, no momento, confessou que a droga era dele¿.
....................................................................................................................
Testemunha
Jean Frabrizio da Conceição Sena
¿Que estava na diligência que resultou na prisão do acusado Jhonatas; Que tiveram uma ligação no "disque denúncia" para o funcional do interativo e foram averiguar; Que chagando à residência havia um cidadão e mais um menor; Que o cidadão que estava no imóvel liberou para ser feita a averiguação da "denúncia"; Que foi encontrada maconha prensada e "limõezinhos" de maconha; Que o cidadão que estava no imóvel disse que a droga era de seu irmão; Que o Jhonatas estava na residência do pai dele; Que o irmão de Jhonatas levou os policiais até a residência de seu pai; Que, chegando lá, tiveram contato com o Jhonatas, o qual Jhonatas confirmou que a droga que estava na casa era dele; Que o Jhonatas disse que a droga era para seu consumo; Que o Jhonatas não era conhecido da guarnição¿.
....................................................................................................................
Testemunha
Deiviyd Rodrigues Bacha
¿Que estava na diligência que resultou na prisão do acusado Jhonatas; Que foi feita uma "denúncia" para o celular do oficial de dia dizendo que havia uma residência onde se estava comercializando droga; Que falaram o endereço; Que na casa estava o irmão do acusado; Que o rapaz deu permissão para os policiais entrarem na casa; que foi feita a revista e encontrada a droga; Que foi encontrada maconha prensada e "limõezinhos" de maconha; Que não recorda quem encontrou a droga; Que estava no momento em que a droga foi encontrada; Que a pessoa que estava na casa disse que a droga era do irmão dele; que o Jhonatas não estava na casa; Que o rapaz que estava na casa levou os policiais até uma residência onde o Jhonatas estava e ele assumiu que a droga era dele¿.

Ressalto, no ponto e por relevante, que os depoimentos de agentes policiais, conforme já consolidado pela doutrina e jurisprudência, constituem prova idônea, tendo o mesmo valor que qualquer outro testemunho, devendo-se levar em consideração, com a observância do princípio da ampla defesa e do contraditório, conforme demonstra o seguinte julgado do c. Superior Tribunal de Justiça:
¿PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS. VIA INADEQUADA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME PRISIONAL. RÉU REINCIDENTE. MODO FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. A pretensão de absolvição por insuficiência de provas não pode ser apreciada por este Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos (Precedente).
3. Segundo entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.
4. De acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 5. Hipótese em que a instância antecedente, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade e a natureza das drogas apreendidas - 10 pedras de crack (2,993g) - para fixar a pena-base em 3 meses acima do mínimo legalmente previsto, o que não se mostra desproporcional. 6. Estabelecido o quantum da pena em patamar superior a 4 e não excedente a 8 anos, e verificada a reincidência do paciente, permanece inalterado o regime inicial fechado, nos exatos termos dos arts. 33, § 2º, `b¿, do Código Penal. 7. Habeas corpus não conhecido¿.
(HC 472.731/PE, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 06/11/2018, DJe 13/11/2018 - grife).

Desse modo, não obstante a tese defensiva de que o apelante é um mero usuário, esta não é compatível com as provas coligidas nos autos, pois a quantidade da droga apreendida, bem como a forma em que foi encontrada - 01 tablete de erva seca prensada, pesando no total 90,0 gramas e 05 embalagens confeccionadas com papel alumínio, contendo em seus interiores erva seca prensada, pesando no total de 5,0 gramas -, desmentem essa versão.

Abro aqui um parêntese para anotar que, embora a quantidade apreendida em poder do recorrente não seja expressiva, isso não significa dizer que o mesmo seja usuário, mas sim um indicativo da realidade do tráfico de entorpecentes em nosso Estado.

Dessa forma, é forçoso reconhecer que as circunstâncias em que foi realizado o flagrante, demonstram de forma indene de dúvida que a conduta do recorrente subsume-se ao tipo penal descrito no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, não se afigurando viável o acolhimento da tese de desclassificação.

De outra banda, no tocante ao pedido relacionado à dosimetria da pena - aplicação do patamar máximo da causa especial de diminuição de pena -, entendo pertinente, para um melhor exame da tese defensiva, transcrever a decisão combatida, na fração de interesse,
in verbis:

¿Reconheço que o acusado é tecnicamente primário, a ausência de antecedentes criminais

(fl. 34), e não há comprovação nos autos de dedicar-se às atividades criminosas, razão pela qual APLICO a causa especial de diminuição de pena, de que trata o Art. 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06, em 1/6, razão pela qual a diminuo em 10 (dez) meses,
fixando a pena-base em
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão
e mais 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, calculados no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo ao tempo do fato delituoso, que torno CONCRETA, DEFINITIVA E FINAL, a ser cumprida inicialmente em regime aberto¿.
(grifos no original).

Como se constata, na terceira fase da dosimetria da pena, em observância ao disposto no §4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/06, o MM. Juízo
a quo
entendeu por bem diminuir a pena na fração de 1/6, sem apresentar, como exigido pela jurisprudência dos Tribunais Superiores
1
, justificativa plausível para fixar o patamar mínimo estabelecido na lei especial
.

Ademais, não constato, das provas,
fundamento suficiente
para sustentar o patamar estabelecido na sentença, sendo imperioso fixar o redutor no grau máximo de 2/3, eis que, repito, inexistem motivos concretos para reduzir a fração em menor quantidade, ficando a pena definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, além de 166 dias-multa, no valor mínimo legal.

Com a readequação da pena final, afigura-se cabível a manutenção do regime de cumprimento da pena (aberto), nos termos do art. 33, §2º, alínea ¿
c
¿, do Código Penal Brasileiro, porquanto adequado à prevenção e reparação do delito.

Outrossim, por estarem presentes os requisitos dispostos no artigo
44
do
Código Penal
, substituo a pena privativa de liberdade aplicada ao recorrente por restritivas de direito, consubstanciadas em duas penas restritivas de direito, na forma e nas condições a serem definidas pelo Juízo da Vara de Execuções Penais.

Nesse sentido:
¿AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. FAVORABILIDADE DE TODAS AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. MEDIDA QUE SE MOSTRA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.
Uma vez que o acusado era tecnicamente primário ao tempo do delito e possuidor de bons antecedentes, teve a pena-base fixada no mínimo legal, foi condenado à reduzida reprimenda de 1 ano e 8 meses de reclusão e agraciado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de 2/3 - a qual visa, justamente, a beneficiar o "traficante ocasional" -, a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direitos mostra-se medida socialmente recomendável, ex vi do disposto no art. 44, III, do Código Penal. 2. Embora a quantidade e/ou a diversidade de drogas apreendidas sejam elementos concretos a serem sopesados para se avaliar a possibilidade ou não de substituição da pena por restritiva de direitos, a quantidade de substâncias trazidas pelo ora agravado não se mostra demasiadamente elevada a ponto de, por si só, justificar o indeferimento do benefício em questão, notadamente porque todas as demais circunstâncias do caso lhe foram tidas como favoráveis.
3. Agravo regimental não provido¿.
(STJ

- AgRg no REsp: 1712801 SP 2017/0312125-7, Relator: Ministro Rogério Schietti Cruz, Data de Julgamento: 06/02/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/02/2018 - grifei).

Ante o exposto e em consonância com o parecer do Ministério Público, conheço do recurso e
dou-lhe parcial provimento
,
para
redimensionar a pena definitiva (tráfico na forma privilegiada), passando de 04 anos e 02 meses de reclusão e 360 dias-multa, para
01 ano e 08 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 166 dias-multa, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos a serem definidos pelo Juízo da Vara de Execuções Penais.

É como voto.

Belém (PA), 16 de novembro de 2020.

Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator

1

V.g.
: (
STF
- HC 154810 AgR, Relator(a): Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 24/08/2020, Processo Eletrônico DJe-221 DIVULG 03-09-2020 PUBLIC 04-09-2020;
STF
- HC 131918, Relator(a): Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgado em 16/02/2016, Processo Eletrônico DJe-039 DIVULG 01-03-2016 PUBLIC 02-03-2016;
STJ
- AgRg no REsp: 1847328 SP 2019/0332175-1, Relator: Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, Data de Julgamento: 10/12/2019, T5 - Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 19/12/2019;
STJ
- AgRg no HC: 480647 SP 2018/0312605-0, Relator: Ministra Laurita Vaz, Data de Julgamento: 05/11/2019, T6 - Sexta Turma, Data de Publicação: DJe 28/11/2019).