Tribunal: TJPA
Processo: 0020517-44.2014.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10409 - Empregado Público / Temporário
Data de julgamento: 2020-06-08

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO AJUIZADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DE OFÍCIO, EM FAVOR DA AUTORA. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. SERVIDOR TEMPORÁRIO. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA SUSCITADA EM SEDE DE CONTRARRAZÕES. REJEITADA. MÉRITO. ARGUIÇÃO DE NULIDADE DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ACOLHIDA. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. CONTRATO NULO. ARGUIÇÃO DE DIREITO À PERCEPÇÃO DO FGTS DOS CINCO ANOS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. ACOLHIDA. DIREITO PREVISTO NO ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90, ADIN 3.127, RE 596.478, RE 705.140, RE 765.320 E ART.1º DO DECRETO Nº 20.910/32. PRECEDENTES. FIXAÇÃO DE JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA. RE 870.947 (TEMA 810). RESP 1614.874 (TEMA 731).RECONHECIMENTO DE SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. CONDENAÇÃO DA FUNDAÇÃO ESTADUAL AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO NA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. ARTIGOS 85, §4º, II E, 86, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC/2015. ISENÇÃO DE CUSTAS. ARTIGO 15, ALÍNEA G, DA LEI ESTADUAL 5.738/93. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. 1. Preliminar de ilegitimidade ativa suscitada em sede de contrarrazões. O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte. Súmula 99 do STJ. Precedentes. Preliminar rejeitada. 2. Mérito. Tese de nulidade da contratação temporária. A admissão de servidores temporários sem o prévio concurso, é medida de exceção, somente se admitindo quando demonstradas a excepcionalidade e temporariedade da contratação. Não havendo comprovação desses pressupostos, e tendo o contrato se prologando por mais de 15 (quinze) anos, deve ser declarada a sua nulidade. 3. Arguição de Direito à percepção do FGTS dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. O STF, no julgamento do RE 596.478, reconheceu o direito ao depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador quando o contrato com a Administração Pública for declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Entendimento que se aplica igualmente aos servidores temporários, conforme ARE 867.655, com repercussão geral reconhecida. 4. Em consonância aos referidos paradigmas, o STF na ADI 3.127 declarou a constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8036/1990, aplicável ao caso em exame, ante a nulidade do contrato temporário. Segundo o RE 705.140,os únicos efeitos jurídicos decorrentes da declaração de nulidade do contrato com a Administração são o direito ao saldo de salário e levantamento de FGTS. 5. No julgamento dos Embargos de Declaração do RE 765.320 (Tema 916), com acórdão transitado em julgado no dia 17/10/17, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixada em sede de repercussão geral, consolidando em definitivo, que os efeitos jurídicos decorrentes da declaração de nulidade não se restringem às contratações regidas pela CLT. 6. Com efeito, o caso em análise amolda-se perfeitamente aos supracitados julgados. Assim, reconhecida a nulidade da contratação temporária, de igual forma, deve ser reconhecido o direito à percepção do FGTS dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da Ação, nos termos do Decreto n.º 20.910/32. 8. Necessidade de fixação dos consectários legais. Dos Juros Moratórios. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870.947 (TEMA 810), realizado no dia 20.09.2017, mantiveram inalterados os índices dos juros moratórios em condenações oriundas de relação jurídica não tributária. 9. Considerando que a presente demanda versa sobre condenação de natureza não tributária, os juros moratórios devem incidir desde a citação (art. 405, CC), sendo calculados à razão de 0,5% ao mês, a partir da vigência do art. 1º-F da Lei nº 9494/97, incluído pela MP 2.180-35/2001 e, no percentual estabelecido para a caderneta de poupança, a contar da vigência da Lei nº 11.960/2009 (30.06.2009). 10. Da Correção Monetária. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1614874/SC (Tema 731), realizado no dia 11.04.2018, estabeleceu a seguinte tese: “A remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice”. 11. Deste modo, a correção monetária incidirá desde o efetivo prejuízo (Súmula 43/STJ), ou seja, a partir de cada parcela vencida e não paga, devendo ser calculada segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial – TR). 12. Condenação da Fundação Estadual ao pagamento dos honorários advocatícios, diante do reconhecimento da sucumbência mínima. Fixação do valor na fase de liquidação do julgado, em razão da iliquidez da condenação. Artigos 85, §4º, II e, 86, parágrafo único, do CPC/2015. Isenção de custas para a Fazenda Pública, nos termos do art.15, alínea g da Lei Estadual 5.738/93. 13. Apelação conhecida e provida, para declarar a nulidade da contratação temporária da Autora, condenando a FUNDAÇÃO CULTURAL DO ESTADO DO PARÁ ao pagamento das parcelas do FGTS, referentes aos cinco anos anteriores à propositura da ação, devidamente atualizadas nos índices fixados, bem como, ao pagamento de honorários advocatícios, cujo percentual deve ser fixado na fase de liquidação do julgado. Sem custas para a Fazenda Pública, conforme art.15, alínea g da Lei Estadual 5.738/93. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER E DAR PROVIMENTO à Apelação Cível, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 14ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1a Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 08 à 15 de junho de 2020. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0020517-44.2014.8.14.0301
APELANTE: PARA MINISTERIO PUBLICO

REPRESENTANTE: PARA MINISTERIO PUBLICO

APELADO: FUNDACAO CULTURAL DO PARA TANCREDO NEVES

REPRESENTANTE: FUNDACAO CULTURAL DO PARA TANCREDO NEVES

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
. RECURSO AJUIZADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DE OFÍCIO, EM FAVOR DA AUTORA. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. SERVIDOR TEMPORÁRIO. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA SUSCITADA EM SEDE DE CONTRARRAZÕES. REJEITADA. MÉRITO.
ARGUIÇÃO DE NULIDADE DA CONTRATAÇÃO

TEMPORÁRIA. ACOLHIDA. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. CONTRATO NULO. ARGUIÇÃO DE DIREITO À PERCEPÇÃO DO FGTS DOS CINCO ANOS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. ACOLHIDA. DIREITO PREVISTO NO ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90, ADIN 3.127, RE 596.478, RE 705.140, RE

765.320 E ART.1º DO DECRETO Nº 20.910/32. PRECEDENTES. FIXAÇÃO DE JUROS MORATÓRIOS E

CORREÇÃO MONETÁRIA. RE 870.947 (TEMA 810). RESP 1614.874 (TEMA 731).RECONHECIMENTO DE SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. CONDENAÇÃO DA FUNDAÇÃO ESTADUAL AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO NA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. ARTIGOS 85, §4º, II E, 86, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC/2015. ISENÇÃO DE CUSTAS. ARTIGO 15, ALÍNEA G, DA LEI ESTADUAL

5.738/93.
APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA.

1.

Preliminar de ilegitimidade ativa suscitada em sede de contrarrazões.
O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte. Súmula 99 do STJ. Precedentes.
Preliminar rejeitada
.

2.

Mérito.
Tese de nulidade da contratação temporária. A admissão de servidores temporários sem o prévio concurso, é medida de exceção, somente se admitindo quando demonstradas a excepcionalidade e temporariedade da contratação. Não havendo comprovação desses pressupostos, e tendo o contrato se prologando por mais de 15 (quinze) anos, deve ser declarada a sua nulidade.

3.

Arguição de Direito à percepção do FGTS dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. O

STF, no julgamento do RE 596.478, reconheceu o direito ao depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador quando o contrato com a Administração Pública for declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Entendimento que se aplica igualmente aos servidores temporários, conforme ARE 867.655, com repercussão geral reconhecida.

4.

Em consonância aos referidos paradigmas, o STF na ADI 3.127 declarou a constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8036/1990, aplicável ao caso em exame, ante a nulidade do contrato temporário. Segundo o RE 705.140,os únicos efeitos jurídicos decorrentes da declaração de nulidade do contrato com a Administração são o direito ao saldo de salário e levantamento de FGTS.

5.

No julgamento dos Embargos de Declaração do
RE 765.320 (Tema 916), com
acórdão transitado em julgado no dia 17/10/17, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixada em sede de repercussão geral, consolidando em definitivo, que os efeitos jurídicos decorrentes da declaração de nulidade não se restringem às contratações regidas pela CLT.

6.

Com efeito, o caso em análise amolda-se perfeitamente aos supracitados julgados. Assim, reconhecida a nulidade da contratação temporária, de igual forma, deve ser reconhecido o direito à percepção do FGTS dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da Ação, nos termos do
Decreto n.º

20.910/32
.

8.

Necessidade de fixação dos consectários legais. Dos Juros Moratórios. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870.947 (TEMA 810), realizado no dia 20.09.2017, mantiveram inalterados os índices dos juros moratórios em condenações oriundas de relação jurídica não tributária.

9.

Considerando que a presente demanda versa sobre condenação de natureza não tributária, os juros moratórios devem incidir desde a citação (art. 405, CC), sendo calculados à razão de 0,5% ao mês, a partir da vigência do art. 1º-F da Lei nº 9494/97, incluído pela MP 2.180-35/2001 e, no percentual estabelecido para a caderneta de poupança, a contar da vigência da Lei nº 11.960/2009 (30.06.2009).

10.

Da Correção Monetária. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1614874/SC (Tema 731), realizado no dia 11.04.2018, estabeleceu a seguinte tese: “A remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice”.

11.

Deste modo, a correção monetária incidirá desde o efetivo prejuízo (Súmula 43/STJ), ou seja, a partir de cada parcela vencida e não paga, devendo ser calculada segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial – TR).

12.

Condenação da Fundação Estadual ao pagamento dos honorários advocatícios, diante do reconhecimento da sucumbência mínima. Fixação do valor na fase de liquidação do julgado, em razão da iliquidez da condenação. Artigos 85, §4º, II e, 86, parágrafo único, do CPC/2015. Isenção de custas para a Fazenda Pública, nos termos do art.15, alínea g da Lei Estadual 5.738/93.

13.

Apelação conhecida e provida, para declarar a nulidade da contratação temporária da Autora, condenando a FUNDAÇÃO CULTURAL DO ESTADO DO PARÁ ao pagamento das parcelas do FGTS, referentes aos cinco anos anteriores à propositura da ação, devidamente atualizadas nos índices fixados, bem como, ao pagamento de honorários advocatícios, cujo percentual deve ser fixado na fase de liquidação do julgado. Sem custas para a Fazenda Pública, conforme art.15, alínea g da Lei Estadual 5.738/93.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER E DAR PROVIMENTO à Apelação Cível, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 14ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1a Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 08 à 15 de junho de 2020.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível (processo n.º 0020517-44.2014.8.14.0301 - PJE) interposta, por dever de ofício, pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ contra a FUNDAÇÃO CULTURAL DO ESTADO DO PARÁ, diante da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 4ª Vara de Fazenda da Comarca de Belém/PA, nos autos da Ação de cobrança ajuizada por SANDRA DE OLIVEIRA REBELO.

Consta da petição inicial, que a autora foi admitida em 02.12.1991, através de contratação temporária,para exercer a função de Arquiteta, tendo sido dispensada em 29.03.2012. Arguiu a nulidade da contratação temporária. Em seus pedidos, requereu a concessão da justiça gratuita e, o pagamento do FGTS, de todo o período laboral.

Em seguida, após a apresentação de contestação, o Juízo a quo proferiu sentença com a seguinte conclusão:

(...) Ante todo o exposto,
julgo IMPROCEDENTE o pedido da parte autora, e, em consequência, extingo o processocom resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil de 2015
. Sem condenação em custas e despesas processuais, por ser o Autora/Sucumbente beneficiária da justiça gratuita.
Condeno a parte autoraao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro em R$1.000,00 (mil reais), suspendendo a cobrança em razãodo benefício da justiça gratuita
. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Transitado em julgado e cumpridas as formalidades legais, dê-se baixa na distribuição e arquivem-se os autos. Belém, 16 de agosto de 2016. (grifo nosso).

Inconformado, o Ministério Público do Estado do Pará interpôs, por dever de ofício, a presente Apelação (Num. 2107182 - Págs. 1/10). Arguiu o Direito à percepção do FGTS, em razão da nulidade da contratação temporária da Autora, em observância aos alegados entendimentos firmados pelas Cortes Superiores. Ao final, requereu o conhecimento e provimento da apelação, para que seja reconhecido o Direito da Autora à percepção das parcelas do FGTS não atingidas pela prescrição quinquenal.

O apelado apresentou contrarrazões (Num. 2107183 - Págs. 1/12). Em sede preliminar, suscitou a ilegitimidade do Apelante. No mérito, pugnou pela manutenção da sentença e, sendo outro o entendimento, pelo reconhecimento da prescrição quinquenal.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

É o relato do essencial.

VOTO

DA ADMISSIBILIDADE

O apelado suscita, em sede de contrarrazões, a ilegitimidade do Ministério Público para interpor a presente apelação, afirmando que houve desvirtuamento da finalidade de atuação, pois a demanda versa sobre interesse individual disponível.

Contudo, a Súmula 99 do STJ, reconhece a legitimidade recursal do Parquet, quando este tenha atuado na qualidade de fiscal da lei, como no caso dos autos. Senão vejamos o que preceitua o referido enunciado sumular:

Súmula 99 do STJ: O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei,ainda que não haja recurso da parte.

Com esse fundamento, a 1ª Turma de Direito Público rejeitou semelhante preliminar em processo análogo ao dos autos:

APELAÇÃO CÍVEL. APLICAÇÃO DA NORMA PROCESSUAL NA ESPÉCIE. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. PRELIMINAR

DE ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA INTENTAR O RECURSO. REJEITADA. MÉRITO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO PÚBLICO. SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES. DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS. PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO
DE FGTS.
REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. MODULAÇÃO DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Ante o disposto no art. 14 do CPC/2015, tem-se que a norma processual não retroagirá, de maneira que devem ser respeitados os atos processuais e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da lei revogada. Desse modo, hão de ser aplicados os comandos insertos no CPC/73, vigente por ocasião da publicação e da intimação da decisão objurgada.

2.

Preliminar de Ilegitimidade do Ministério Público.

2.1. Resta pacificado o entendimento de que, envolvendodireitos disponíveis ou indisponíveis, nas ações em que o Ministério Público atuar como custos legis, ou seja, comointerveniente, possuirá interesse e legitimidade para recorrer, ainda que nenhuma das partes tenha interpostoqualquer recurso contra a decisão, incidindo, na hipótese, a Súmula 99, do STJ em quaisquer destas situações.

3. O

Supremo Tribunal Federal, em julgamento dos Recursos Extraordinários n° 596.478 e nº 705.140, responsáveis pelos temas 191 e 308 da repercussão geral, respectivamente, reconheceu o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) aos trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho com a Administração Pública declarado nulo em função de inobservância da regra do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, que estabelece prévia aprovação em concurso público, restando, ao final, assentado o entendimento pelo direito tão somente ao percebimento do FGTS e ao saldo de salário a esses contratos considerados nulos.

4. In casu, o autor foi contratado temporariamente para exercer a função de VIGIA junto ao Estado do Pará em 02.03.92, vindo a ser distratada em 02.04.2009, havendo, portanto, sucessivas prorrogações, descaracterizando a temporariedade exigida pela Constituição da República/88 nesta modalidade de admissão de servidor. Assim, reconhecida a nulidade da contratação temporária do autor, deve ser reconhecido o direito à percepção do FGTS, tão somente, na espécie, observada a prescrição quinquenal anterior ao ajuizamento da ação, nos moldes do Decreto Lei nº 20.910/32.

5. Seguindo a nova sistemática de correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública, referentes a relação jurídica não tributária, aplica-se juros de

mora, segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, de acordo com o art. 1º-F da Lei nº 9.494-97, com a redação dada pela Lei nº 11.960-2009 e correção monetária pelo IPCA-E

4. Apelação cível conhecida e parcialmente provida. À unanimidade.

(2018.01867596-88, 189.749, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-03-26, Publicado em 2018-05-11).

Portanto,
rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva
.

Deste modo, presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação, passando a apreciá-la.

DO MÉRITO

A questão em análise reside em verificar se a Autora faz jus à percepção do FGTS dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da Ação.

DA NULIDADE DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA POR INOBSERVÂNCIA AO ART. 37, IX, DACONSTITUIÇÃO FEDERAL
.

No que diz respeito a nulidade da contratação, o inciso II do art. 37 da Constituição Federal preceitua que a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Mais adiante, no inciso IX, do mesmo dispositivo, a Carta Magna admite o recrutamento de servidores em exceção à regra do concurso público, determinando que a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público.

É claro no texto constitucional, que a admissão dessa categoria de servidores públicos sem o prévio concurso é medida de exceção que deve, necessariamente, observar os requisitos legalmente estabelecidos. Assim, toda e qualquer contratação realizada pela Administração que foge aos estritos regramentos estabelecidos na Constituição deve ser veementemente rechaçada no âmbito dos poderes públicos.

O cotejo probatório demonstra que a Autora permaneceu no quadro de funcionários da Fundação Estadual, na condição de servidora temporária, por mais de 15 (dezesseis) anos, descaracterizando, assim, o requisito da temporariedade (Num. 2107170 - Págs. 1/9).

Sobre o tema, os Tribunais Superiores possuem sólida jurisprudência, à exemplo do julgado no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 895.070 MG, de 04/08/2015, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, em que se discutiu, essencialmente, os efeitos oriundos da declaração de nulidade da contratação temporária. Na ocasião, aquele relator reiterou que o Supremo Tribunal tem reconhecido a nulidade do contrato firmado com a Administração Pública, quando se prolonga ao longo dos anos em renovações sucessivas. Em seu voto, consignou o Ministro, que essa extensiva dilação do prazo descaracteriza o conteúdo jurídico do artigo 37, inciso IX da Constituição Federal, o qual determina que para se considerar válida a contratação temporária é necessária a existência de excepcional interesse público e que o prazo da contratação seja determinado. Precedentes: RE nº 752.206/MG-AgR, de relatoria do Ministro Celso de Mello, de 12/12/13 e o ARE nº 855.315/MG. De relatoria da Ministra Carmén Lúcia, publicado em 20/04/15.

Diante disto, considerando que a contratação da Autora se estendeu ao longo dos anos, não tendo sido observados os permissivos constitucionais do art. 37, IX da CF, deve ser declarada a sua nulidade.

DO DIREITO À PERCEÇÃO DO FGTS – APLICABILIDADE DOS PRECEDENTES DO STF E STJ.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 596.478, submetido à sistemática da
repercussão geral
, decidiu pela constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/90, que assegura o direito ao salário e ao FGTS ao trabalhador que teve seu contrato com a administração declarado nulo.

Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1.
É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósitodo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública sejadeclarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2.Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, daConstituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o saláriopelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. ”
(STF - RE: 596478 RR, Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 13/06/2012, Tribunal Pleno, Data de Publicação:
REPERCUSSÃO GERAL
- MÉRITO).

Mais adiante, a Suprema Corte estendeu essa interpretação aos servidores temporários, senão vejamos:

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito administrativo.
Contratação temporária. Nulidadedo contrato. Direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Repercussão geral reconhecida.
Precedentes. 1. O Plenário da Corte, no exame do RE nº 596.478/RR-RG, Relator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, concluiu que, “
mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos doart. 37, §2º da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido serdevido o salário pelos serviços prestados”. 2. Essa orientação se aplica também aos contratos temporáriosdeclarados nulos, consoante entendimento de ambas as Turmas.
3. Agravo regimental não provido. (ARE 867655 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-174 DIVULG 03-09-2015 PUBLIC 04-09-2015).

Por sua vez, seguindo o entendimento fixado nos julgados paradigmas, o STF na ADI 3.127 declarou a constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/90, nos seguintes termos:

TRABALHISTA E CONSTITUCIONAL. MP 2.164-41/2001. INCLUSÃO DO ART. 19-A NA LEI 8.036/1990. EMPREGADOS ADMITIDOS SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO NULA. EFEITOS. RECOLHIMENTO E LEVANTAMENTO DO FGTS. LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA NORMA. 1. O art. 19-A da Lei 8.036/90, incluído pela MP 2.164/01, não afronta o princípio do concurso público, pois ele não infirma a nulidade da contratação feita à margem dessa exigência, mas apenas permite o levantamento dos valores recolhidos a título de FGTS pelo trabalhador que efetivamente cumpriu suas obrigações contratuais, prestando o serviço devido. O caráter compensatório dessa norma foi considerado legítimo pelo Supremo Tribunal Federal no RE 596.478, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/3/2013, com
repercussão geral
reconhecida. 2. A expansão da abrangência do FGTS para cobrir outros riscos que não aqueles estritamente relacionados com a modalidade imotivada de dispensa – tais como a própria situação de desemprego e outros eventos socialmente indesejáveis, como o acometimento por doença grave e a idade avançada – não compromete a essência constitucional do fundo. 3. A MP 2.164/01 não interferiu na autonomia administrativa dos Estados, Distrito Federal e Municípios para organizar o regime funcional de seus respectivos servidores, uma vez que, além de não ter criado qualquer obrigação financeira sem previsão orçamentária, a medida em questão dispôs sobre relações jurídicas de natureza trabalhista, dando nova destinação a um valor que, a rigor, já vinha sendo ordinariamente recolhido na conta do FGTS vinculada aos empregados. 4. Ao autorizar o levantamento do saldo eventualmente presente nas contas de FGTS dos empregados desligados até 28/7/2001, impedindo a reversão desses valores ao erário sob a justificativa de anulação contratual, a norma do art. 19-A da Lei 8.036/90 não acarretou novos dispêndios, não desconstituiu qualquer ato jurídico perfeito, nem investiu contra nenhum direito adquirido da Administração Pública, pelo que não há falar em violação ao art. 5º, XXXVI, da CF. 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente”. (ADI 3127, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-153 DIVULG 04-08-2015 PUBLIC 05-08-2015).

Em julgados do STF e do STJ de recursos originários do Tribunal de Justiça do Estado do Pará a tese foi reafirmada, o que demonstra a perfeita identidade do caso concreto com os recursos paradigmas, senão vejamos:

(...).
Reconhecida a nulidade da contratação temporária do Recorrido, na linha da jurisprudência deste SupremoTribunal, deve-se aplicar o art. 19-A da Lei n. 8.036/1990 e assegurar-se o pagamento do Fundo de Garantia porTempo de Serviço. (...) O acórdão recorrido harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, nadahavendo a prover quanto às alegações do Recorrente
.7. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário (art. 932, inc. VIII, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). (RE 960.708/PA, Relatora: Min. Carmén Lúcia, publicado em 05/05/2016).

(...).
No mérito, observa-se que o Tribunal de origem entendeu que o contrato de trabalho do Autor com aAdministração Pública é nulo, por ausência de prévio concurso público, e, portanto, que ele faz jus ao recebimentodos valores do FGTS. Nesse sentido, o acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência do SupremoTribunal Federal e desta Corte Superior, no sentido de que o "Mesmo quando reconhecida a nulidade da contrataçãodo empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador aodepósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestado".
(...). Por fim, registre-se que a alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, tal como colocada a questão nas razões recursais, no sentido de que o caso dos autos não é de contrato nulo (fl. 269) e de que se trata de contrato temporário, de natureza administrativa, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso especial. (Resp. nº 1.526.043/PA, Relator: Ministro Sérgio Kukina, publicado em 17/03/2016).

Ressalta-se ainda que as Cortes Superiores reiteradamente decidiram que os únicos efeitos jurídicos resultantes da declaração de nulidade da contratação do servidor são o direito ao salário e à percepção do FGTS. Neste sentido, colaciono jurisprudência do STF:

EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 -
REPERCUSSÃO GERAL
). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). 2.
No que se refere a empregados, essas contrataçõesilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes aoperíodo trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundode Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.
3. Recurso extraordinário desprovido.” (STF - RE: 705140 RS, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 28/08/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014).

Em recente manifestação, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 765.320 (Tema 916), reconheceu a repercussão geral para reafirmar sua jurisprudência. Senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1.
Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal nosentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcionalinteresse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não geraquaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dossalários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dosdepósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.
2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (RE 765320 RG, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016).

Ademais, no dia 11/09/2017, a Suprema Corte ao julgar os Embargos de Declaração opostos contra o Tema 916, esclareceu em definitivo a questão, consolidando que os efeitos jurídicos decorrentes da declaração de nulidade não se restringem às contratações regidas pela CLT. O referido Acórdão transitou em julgado no dia 17/10/17, com a seguinte Ementa:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SERVIDOR CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDER A NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. NULIDADE DO VÍNCULO. DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FGTS.

JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. REJEIÇÃO. 1. O acórdão embargado contém fundamentação apta e suficiente a resolver todos os pontos do recurso que lhe foi submetido. 2.
A aplicação do art. 19-A da Lei 8.036/1990 aos servidores irregularmente contratados naforma do art. 37, IX, da CF/88 não se restringe a relações regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho.
3. Ausentes omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado, não há razão para qualquer reparo. 4. Pedido de ingresso de amicus curiae indeferido. Embargos de declaração rejeitados. (RE 765320 ED, Relator(a):

Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 11/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-214 DIVULG 20-09-2017 PUBLIC 21-09-2017).

Com efeito, o caso em análise amolda-se perfeitamente aos supracitados julgados. Assim, reconhecida a nulidade da contratação temporária da Autora, de igual forma, deve ser reconhecido o direito à percepção do FGTS, dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da Ação.

DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Sobre o assunto, em 16.04.2015, foi reconhecida a sua Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.974 (Tema 810), cuja ementa transcreve-se:

DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09. 1. Reveste-se de repercussão geral o debate quanto à validade da correção monetária e dos juros moratórios incidente sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial - TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com redação dada pela Lei nº 11.960/09. 2. Tendo em vista a recente conclusão do julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, ocorrida em 25 de março de 2015, revela-se oportuno que o Supremo Tribunal Federal reitere, em sede de repercussão geral, as razões que orientaram aquele pronunciamento da Corte, o que, a um só tempo, contribuirá para orientar os tribunais locais quanto à aplicação do decidido pelo STF, bem como evitará que casos idênticos cheguem a esta Suprema Corte. 3. Manifestação pela existência da repercussão geral”.

No mencionado Acórdão, o Relator Ministro Luiz Fux esclareceu que no julgamento das ADIs nº

4.357 e 4.425, o reconhecimento da inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09 limitou-se à parte do citado dispositivo que estava logicamente vinculado ao art. 100, §12, CF/88, incluído pela EC nº 62/09, que se refere apenas à atualização de valores de precatórios requisitórios. Logo, constata-se que a decisão do STF não declarou a inconstitucionalidade completa do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09.

Assim, quanto a atualização dos valores das condenações aplicadas à Fazenda Pública até a expedição do precatório, o Relator ponderou:

Na parte em que rege a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública até a expedição do requisitório (i.e., entre o dano efetivo/ajuizamento da demanda e a condenação), o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 ainda não foi objeto de pronunciamento expresso do Supremo Tribunal Federal quanto à sua constitucionalidade e, portanto, continua em pleno vigor.

Impende ressaltar, ainda, que no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade, o STF declarou inconstitucional a fixação dos juros moratórios com base na TR apenas quanto aos débitos estatais de natureza tributária, devendo ser observada a legislação infraconstitucional, especialmente os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicadas à caderneta de poupança quanto aos juros incidentes sobre condenações oriundas de relação jurídica não tributária.

O mérito da referida repercussão geral foi julgado em 20.09.2017 e, na referida decisão, os ministros do Supremo Tribunal Federal mantiveram inalterados os índices dos juros moratórios em condenações oriundas de relação jurídica não tributária, senão vejamos:

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o tema 810 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso para, confirmando, em parte, o acórdão lavrado pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, (i) assentar a natureza assistencial da relação jurídica em exame (caráter não-tributário) e (ii) manter a concessão de benefício de prestação continuada (Lei nº 8.742/93, art. 20) ao ora recorrido (iii) atualizado monetariamente segundo o IPCA-E desde a data fixada na sentença e (iv) fixados os juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09. Vencidos, integralmente o Ministro Marco Aurélio, e parcialmente os Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. Ao final, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator: 1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput);
quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária,a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional,permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº11.960/09
; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 20.9.2017.

(grifos nossos).

Assim, tratando-se de condenação de natureza não tributária, os juros moratórios devem incidir desde a citação (art. 405, CC), sendo calculados à razão de 0,5% ao mês, a partir da vigência do art. 1º-F da Lei nº 9494/97, incluído pela MP 2.180-35/2001 e, no percentual estabelecido para a caderneta de poupança, a contar da vigência da Lei nº 11.960/2009 (30.06.2009).

Quanto à correção monetária, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça ao realizar o julgamento do REsp nº 1614874/SC (Tema 731), em 11.04.2018, estabeleceu a seguinte tese:

A remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como formade atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice
. (grifos nossos).

Deste modo, a correção monetária incidirá desde o efetivo prejuízo (Súmula 43/STJ), ou seja, a

partir de cada parcela vencida e não paga, devendo ser calculada segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial – TR).

DAS CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
.

Analisando a ação principal, constata-se que a Autora requereu a nulidade da contratação temporária e, o pagamento do FGTS de todo o período laboral, esta relatora, nos tópicos anteriores, reconheceu a nulidade da contratação temporária e, o direito à percepção do FGTS, aplicando a prescrição quinquenal sobre a verba pleiteada.

Assim, constata-se que a Autora decaiu em parte mínima de seu pedido, vez que o direito pleiteado foi provido praticamente na sua integralidade, delimitando apenas o pagamento retroativo dos valores devidos a título de FGTS, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/32. Deste modo, o Estado do Pará deve arcar com os honorários advocatícios na íntegra.

Sobre o assunto, os artigos 85, §4º, II e, 86, parágrafo único, do CPC/2015, dispõem, respectivamente:

Art. 85.

A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§
3
o
Nas causas em que a Fazenda Pública for parte
, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2
o
e os seguintes percentuais:

(...)

§
4
o
Em qualquer das hipóteses do § 3
o
:

(...)

II -
não sendo líquida a sentença, a definição do percentual
, nos termos previstos nos incisos I a V,
somente ocorreráquando liquidado o julgado
; (grifos nossos).

Art. 86.

Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.

Parágrafo único.

Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelasdespesas e pelos honorários.
(grifos nossos).

Assim, diante da existência de sucumbência mínima, condeno a Fundação Estadual ao pagamento dos honorários advocatícios, cujo percentual deve ser fixado na fase de liquidação do julgado, em razão da iliquidez da condenação.

Sem condenação em custas, em observância ao disposto no art.15, alínea g da Lei Estadual

5.738/93.

DO DISPOSITIVO

Ante o exposto, nos termos da fundamentação,
CONHEÇO e DOU PROVIMENTO à Apelação,
para declarar a nulidade da contratação temporária da Autora, condenando a FUNDAÇÃO CULTURAL DO ESTADO DO PARÁ ao pagamento das parcelas do FGTS, referentes aos cinco anos anteriores à propositura da ação, devidamente atualizadas nos índices fixados, bem como, ao pagamento de honorários advocatícios, cujo percentual deve ser fixado na fase de liquidação do julgado. Sem custas para a Fazenda Pública, conforme art.15, alínea g da Lei Estadual 5.738/93.

É o voto.

P.R.I.C.

Belém (PA), 08 de junho de 2020.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 17/06/2020