Tribunal: TJPA
Processo: 0004545-37.2016.8.14.0051
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão julgador: VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-09-28

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1) ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. 2) DOSIMETRIA. REFORMA DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. 3) CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEMONSTRADA. 4) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE1) O juízo a quo apontou provas concretas da materialidade e autoria delitiva, apoiando-se em todo o conjunto probatório produzido e acostado aos autos, especialmente as circunstâncias de apreensão da droga, bem como a forma de armazenamento e demais apetrechos apreendidos, não deixam margens para dúvidas de a droga se destinava a comercialização, não tendo a negativa do réu o condão de afastar a sua condenação pelo crime de tráfico de drogas, bem como a quantidade encontrada não se destinava apenas à um usuário, o que não deixa margens para dúvidas de que eles não se destinavam ao consumo pessoal, mas à difusão ilícita, inviabilizando a desclassificação para a conduta descrita no artigo 28 da Lei n.º 11.343/2006. Além disso, a condição de usuário de drogas não tem o condão de afastar a traficância e gerar a desclassificação pretendida para o tipo reclamado, pois, não raro, as condutas se agregam e a condição de usuário não é premissa para exclusão da condição de traficante.2) O afastamento da pena-base em 01 ano acima do mínimo legal demonstra de forma expressa a constância de aspectos desfavoráveis aos réus, tornando irrepreensível a questão, pois atento aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção do crime, sendo cediço que basta uma circunstância judicial desfavorável para que a pena base seja afastada do mínimo permitido e, sendo esta a hipótese dos autos, não há motivo para qualquer reforma, na esteira do disposto na Súmula nº 23 do E. TJE-PA3) Mostra-se acertada a decisão do juízo, que não reconheceu a causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, vez que ficou devidamente comprovado pelas declarações dos policiais que prenderam o Apelante, que ele se dedicava o tráfico de entorpecentes. Ademais, a prisão em flagrante do acusado se deu quando preparava o entorpecente, sendo apreendido apenas a porção da droga que não conseguiu se desvencilhar, ou seja, todas as peculiaridades do caso concreto possibilitam o afastamento do benefício4) Restando a pena fixada em patamar superior a 4 (quatro) anos, impossível a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direito, conforme preleciona o art. 44, I do CP.5) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Inteiro teor:
AUTOS DE APELAÇÃO PENAL
PROCESSO N.º 0004545-37.2016.814.0051
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE SANTARÉM (2ª VARA CRIMINAL)
APELANTE: GERLISON DE SOUSA SERRÃO
ADV.: EULA PAULA F. FERNANDES
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA
RELATOR: DES.

RONALDO MARQUES VALLE
REVISOR: DESA. VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1) ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. 2) DOSIMETRIA. REFORMA DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. 3) CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEMONSTRADA. 4) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE
1) O juízo
a quo
apontou provas concretas da materialidade e autoria delitiva, apoiando-se em todo o conjunto probatório produzido e acostado aos autos, especialmente as circunstâncias de apreensão da droga, bem como a forma de armazenamento e demais apetrechos apreendidos, não deixam margens para dúvidas de a droga se destinava a comercialização, não tendo a negativa do réu o condão de afastar a sua condenação pelo crime de tráfico de drogas, bem como a quantidade encontrada não se destinava apenas à um usuário, o que não deixa margens para dúvidas de que eles não se destinavam ao consumo pessoal, mas à difusão ilícita, inviabilizando a desclassificação para a conduta descrita no artigo 28 da Lei n.º 11.343/2006. Além disso, a condição de usuário de drogas não tem o condão de afastar a traficância e gerar a desclassificação pretendida para o tipo reclamado, pois, não raro, as condutas se agregam e a condição de usuário não é premissa para exclusão da condição de traficante.
2) O afastamento da pena-base em 01 ano acima do mínimo legal demonstra de forma expressa a constância de aspectos desfavoráveis aos réus, tornando irrepreensível a questão, pois atento aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção do crime, sendo cediço que basta uma circunstância judicial desfavorável para que a pena base seja afastada do mínimo permitido e, sendo esta a hipótese dos autos, não há motivo para qualquer reforma, na esteira do disposto na Súmula nº 23 do E. TJE-PA
3) Mostra-se acertada a decisão do juízo, que não reconheceu a causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, vez que ficou devidamente comprovado pelas declarações dos policiais que prenderam o Apelante, que ele se dedicava o tráfico de entorpecentes. Ademais, a prisão em flagrante do acusado se deu quando preparava o entorpecente, sendo apreendido apenas a porção da droga que não conseguiu se desvencilhar, ou seja, todas as peculiaridades do caso concreto possibilitam o afastamento do benefício
4) Restando a pena fixada em patamar superior a 4 (quatro) anos, impossível a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direito, conforme preleciona o art. 44, I do CP.
5) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.
ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Na 22ª sessão de plenário virtual da 2ª turma de Direito Penal do TJPA, ocorrida entre os dias quatorze até vinte e um de setembro de 2020.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Milton Augusto de Brito Nobre.
R E L A T Ó R I O

Trata-se de Apelação Penal interposta por
GERLISON DE SOUSA SERRÃO
, contra a r. sentença prolatada pelo MM. Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal de Santarém, que o condenou à pena de 06 anos de reclusão e ao pagamento de 300 dias-multa, pelo tipo do art. 33 da Lei 11.343/06, a ser cumprida em
regime

inicial semiaberto
.

O Apelante foi denunciado, juntamente com outra corré (IRLANDA XAVIER FIGUEIRA) por violação ao disposto no art. 33 da Lei 11.343/06.

Narra a denúncia, em síntese, que, no dia 22/03/2016, por volta das 16h, na Travessa Onze Horas, nº 45, Bairro Jardim Santarém, Santarém, os denunciados foram presos em flagrante no momento em que produziam, fabricavam e manipulavam cocaína, tendo os Policiais destacado que há dias investigavam o primeiro acusado, em razão de diversas informações que apontavam seu envolvimento com o tráfico de drogas.

Esclarece que os policiais encontraram no interior do imóvel, um balde plástico contendo uma certa quantidade de substância parecida com ¿cocaína¿ dissolvida, além de outra panela com o mesmo conteúdo, sendo que o denunciado GERLISSON conseguiu derrubá-la por completo no chão, impedindo que fosse apreendida. Foram encontrados, ainda, no interior do imóvel, uma sacola plástica contendo barrilha e um recipiente plástico contendo barrilha e um recipiente plástico contendo solução de bateria, produtos estes comumente utilizados na mistura da droga.

O acusado assumiu a propriedade da droga, contudo, afirmou ser destinada para consumo pessoal, tendo a ré negado seu envolvimento com o crime, afirmando desconhecer a existência do entorpecente.

As substâncias apreendidas pesavam o total de 1000,0ml (mil mililitros) de cocaína.

A denúncia em desfavor dos réus foi protocolada no dia 13/04/2016 e, após regular instrução, em sentença datada de 01/06/2017, o MM. Juízo
a quo
julgou parcialmente procedente a acusação e condenou a Apelante, nas penas ao norte delineadas, absolvendo sua corré.

Inconformada, a defesa interpôs apelação e, em suas razões (fls. 106-121), suscitou a necessidade de absolvição do acusado ou desclassificação para uso, em razão da ausência de prova da autoria delitiva, bem como o redimensionamento da sua pena, além da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 e substituição da reprimenda corporal por pena restritiva de direitos.

Em contrarrazões (fls. 124-128), a Promotoria de Justiça manifestou-se pelo improvimento.

Nesta instância superior, o Procurador de Justiça
HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA
manifestou-se pelo improvimento do recurso.

O feito retornou ao meu gabinete, concluso, em 29/11/2017.

É o relatório. À revisão, com sugestão de inclusão na pauta de plenário virtual.
V O T O

As condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados, razão pela qual conheço do recurso.
I
AUSÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA DELITIVA: ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO

A defesa pleiteia a absolvição do Apelante
GERLISON DE SOUSA SERRÃO,
por considerar que inexistiram provas cabais da autoria, pois o Apelante comprovou que se encontrava em tratamento contra dependência química, sendo usuário, devendo sua conduta ser desclassificada para o tipo do art. 28 da Lei nº 11.343/06 ou que seja absolvido, vez que os policiais não presenciaram o comércio de substância entorpecente por parte do Apelante.

Neste particular, observo que a irresignação do apelante não merece prosperar, senão vejamos:

O ordenamento jurídico pátrio estabelece as normas e princípios que orientam a aplicação da lei penal. Dentre eles, merece destaque o princípio da livre apreciação das provas pelo magistrado, cabendo-lhe fundamentar sua decisão conforme o livre convencimento motivado.

In casu,
a materialidade do crime de tráfico se encontra solidificada através do auto de Apresentação e Apreensão, laudo toxicológico de constatação (fl. 20 do IPL) e laudo toxicológico definitivo (fls. 55 e 80), o qual concluiu que a substância apreendida se tratava de: 1000,0ml (mil mililitros) de cocaína.

Insta salientar que o juiz tem plena liberdade quanto à valoração e apreciação do material probatório obtido regularmente e não elidido no decorrer do processo, desde que o faça de forma motivada, o que ocorreu efetivamente no caso ora analisado, em que o magistrado prolator da sentença apoiou-se em elementos suficientes e plausíveis para condenar o réu, não havendo incidência do princípio do
in dubio pro reo
.

Lembremo-nos do princípio da persuasão (convicção) racional, também denominado de livre convencimento motivado , no qual o juiz não é um déspota arbitrário, julgando apenas de acordo com seu sentimento e impressão pessoal, e nem um sujeito passivo, mero observador de regras matemáticas que aprioristicamente atribuem o valor da prova, mas, sim, o destinatário da mesma que a valora de forma fundamentada e com base nela profere sua decisão.

Pois bem, é o julgador quem vai caracterizar a prova como adequada e satisfatória a demonstrar o fato perquirido, até mesmo pela inexistência do sistema tarifado de provas, o que não implica na inviabilidade do órgão de segundo grau, eventualmente chamado a analisar a mesma questão, compreendê-la de forma diversa.
¿Não existe hierarquia entre provas; cada uma delas vale pelo seu conteúdo e pela sua força probante, mas de acordo com cada situação concreta. Desde que dê as razões do resultado a que chegou na avaliação das provas, o juiz tem poder para, na fase instrutória, admiti-las ou refutá-las, e para, na fase decisória, reconhecê-las e aferi-las devidamente, podendo assim reconhecer um fato ou desprezá-lo¿.(Audiência, Instrução e Julgamento, Vallisney Souza Oliveira, Editora Saraiva, 2001, pág. 16).

Em juízo, sob o crivo do contraditório e ampla defesa, os Policias aduziram que:
Tinham informações a respeito de Gerlison há bastante tempo, como envolvido no tráfico; no dia da operação, encontraram o acusado na companhia da ré, na casa deste, e no momento que se aproximaram o réu derrubou um balde, tentando se desfazer do líquido que estava dentro, conseguiram recuperar parte do produto; encontraram solução de bateria e plásticos, além e droga; a casa estava com cheiro forte de químicos e de drogas, tem informações de que após esses fatos o réu continua traficando. (Policial Civil Hélio Pereira, mídia áudio visual fl. 92)
Que encontraram droga, após diligencia na casa do réu; encontraram um balde onde estava a droga; o réu inclusive jogou o balde no chão, além da solução de bateria; não encontraram droga sólida, mas já dissolvida; tinham informações que Gerlison traficava drogas há meses; a quantidade era muito grande para o consumo próprio; houve campana prévia na casa; o pessoal da vizinhança ligou para a polícia informando o tráfico e apontando o réu; o usuário de drogas não consome a substância naquela forma, ainda estava preparando.

Dessa forma, não há que se falar em insuficiência probatória, restando improcedente o pleito absolutório, vez que os depoimentos dos agentes policiais possuem validade jurídica idônea a embasar decreto condenatório, conforme segue:
APELAÇÃO - TRAFICO DE ENTORPECENTES - AUTORIA E MATERIALIDADE PROVADAS - PALAVRA DE POLICIAL - SUFICIÊNCIA - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE: Em que pese a negativa do agente, bem demonstradas a autoria e materialidade delitiva, não há falar-se em absolvição por insuficiência de provas, não havendo motivo para desqualificar o depoimento dos policiais. APELAÇÃO - TRAFICO DE DROGAS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA USO PRÓPRIO - DESCABIMENTO - HIPÓTESE: Flagrado o agente, em local conhecido como ponto de venda droga, por policiais que foram ao sítio dos fatos movidos por diversas denúncias que o apontavam como traficante, tendo sido encontrado em seu poder quantidade de drogas incompatível com a de quem porta exclusivamente para consumo pessoal, inviável a desclassificação para o art. 28 da Lei Antidrogas.(TJ-SP - APL: 00143176720118260050 SP 0014317-67.2011.8.26.0050, Relator: J. Martins, Data de Julgamento: 14/03/2013, 15ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 08/04/2013)
APELAÇÃO. TRAFICO DE ENTORPECENTES E CORRUPÇÃO ATIVA. SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE A PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL, DEDUZIDA NA DENÚNCIA, PARA CONDENAR ALEXANDRE POR TER INFRINGIDO OS COMANDOS NORMATIVOS PROIBITIVOS DOS ARTIGOS 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/06 E 333, NA FORMA DO ART. 69, AMBOS DO CP E WALLISON POR TER INFRINGIDO O COMANDO NORMATIVO PROIBITIVO DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. (...)
NO QUE TANGE À AUTORIA, CUMPRE INDICAR QUE NOS PROCESSOS REFERENTES AOS DELITOS DA LEI 11343-06, VIA DE REGRA, A PROVA ORAL SE LIMITA AOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS, SENDO PACÍFICO O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL NO SENTIDO DE QUE TAL TIPO DE TESTEMUNHO É VÁLIDO COMO QUALQUER OUTRO. EXIGE-SE, TODAVIA, QUE AS INFORMAÇÕES PRESTADAS PELOS MILICIANOS SEJAM COERENTES, TUDO COM O ESCOPO DE CONVENCER O MAGISTRADO DA VERACIDADE DA IMPUTAÇÃO, O QUE VISLUMBRO TER OCORRIDO NA HIPÓTESE VERTENTE. EM QUE PESE A NEGATIVA DOS APELANTES, OS POLICIAIS MILITARES APRESENTARAM DEPOIMENTO SEGURO E HARMÔNICO. A QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA, A FORMA DE ACONDICIONAMENTO E A QUANTIDADE DE DINHEIRO ENCONTRADO COM OS RÉUS EVIDENCIAM O CARÁTER COMERCIAL DE DESTINAÇÃO DOS ENTORPECENTES
. (...) (TJ-RJ - APL: 01092792520148190001 RJ 0109279-25.2014.8.19.0001, Relator: DES. SIRO DARLAN DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 07/07/2015, SÉTIMA CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 21/07/2015 13:33)

Quanto a ausência de provas da mercancia da droga, para constituir meio idôneo para condenação para o delito do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e necessidade de desclassificação para o delito do art. 28 da referida lei, rechaço o argumento. Isto porque, o delito de tráfico de drogas caracteriza-se com a ocorrência de uma das condutas nela descritas,
in verbis:
Art. 33: Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

O acusado foi condenado por ter incorrido na modalidade de ter mantido em depósito ou sob guarda e preparar e, em que pese a defesa aduzir que a droga não se destinava a comercialização, os fatos, por si sós, estão na contramão do alegado pela defesa, pois a quantidade apreendida não é compatível com o uso pessoal, não deixando dúvidas acerca da destinação da droga ao comércio, além de ter sido apreendido solução de bateria e sacos plásticos, que são inerentes de quem prepara o entorpecente para a venda.

A quantidade de entorpecentes encontrada não se destinava apenas à um usuário, o que não deixa margens para dúvidas de que eles não se destinavam ao consumo pessoal, mas à difusão ilícita, inviabilizando a desclassificação para a conduta descrita no artigo 28 da Lei n.º 11.343/2006. Além disso, a condição de usuário de drogas não tem o condão de afastar a traficância e gerar a desclassificação pretendida para o tipo reclamado, pois, não raro, as condutas se agregam e a condição de usuário não é premissa para exclusão da condição de traficante.

As provas demonstram que os entorpecentes apreendidos eram de propriedade do réu e que se destinavam ao comércio espúrio, razão pela qual não há como absolvê-lo. Dessa forma, não há que se falar em insuficiência probatória, restando improcedente o pleito de desclassificação do delito para o tipo do art. 28 da Lei de Drogas, bem como, restando comprovada a conduta delitiva do apelante, não há que falar em negativa de autoria do crime de tráfico, razão pela qual afasto a absolvição pleiteada e a desclassificação para o crime de uso.
II -DOSIMETRIA:
II.1 - PENA-BASE (1ª FASE DA DOSIMETRIA)

O sistema jurídico brasileiro referente a fixação da pena em concreto exige que o julgador obedeça os limites preestabelecidos em lei e, utilizando-se do livre convencimento motivado, estabeleça o quanto a ser cumprido pelo condenado, respeitando os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e individualização da pena, bem como em respeito ao art. 93, IX da CF/88, que exige a fundamentação das decisões, conforme entendimento doutrinário sobre o tema:
Configura-se a motivação como o dever que tem o magistrado de expor as razões do seu convencimento, por meio de um ato complexo, permeado por questionamentos críticos, históricos e racionais. Ao explicitar o seu entendimento, o juiz deverá expor a sua motivação e todo horizonte dentro do qual a desenvolveu. A motivação é, portanto, uma exigência do próprio Estado.
(...)
A concretização da sanção penal, pelo Estado-Juiz, impõe que este sempre respeite o itinerário lógico-racional, necessariamente fundado em base empírica idônea, indicado pelo artigo 68
caput
do Código Penal, sob pena de o magistrado, que não observar os parâmetros estipulados em tal preceito legal, incidir em comportamento manifestamente arbitrário, e, por se colocar à margem da lei, apresentar-se totalmente desautorizado pelo modelo jurídico que rege, em nosso sistema de direito positivo, a aplicação legitima da resposta penal do Estado. (SCHMITT, Ricardo Augusto.
Sentença penal condenatória.
10ª ed. rev. e atual. Salvador: Ed. JusPodvim, 2016, p. 101-103).

Desse modo, o ordenamento jurídico brasileiro adotou o sistema trifásico para concretização da pena, ou seja, o cálculo da pena possui três fases distintas. Na primeira, vigora a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP para formação da pena-base. Na segunda, o magistrado avalia as circunstâncias atenuantes (art. 65 e 66 do CP) e agravantes (art. 61 e 62 do CP), passando para última fase para análise das causas de diminuição e aumento de pena.

In casu
, compulsando-se a dosimetria objurgada, verifico que o Julgador negativou as circunstâncias judiciais atinente a
culpabilidade, conduta social, motivos, circunstâncias e consequências do crime,
fixando a pena-base em 06 anos de reclusão.

Entendo, pois, que o afastamento da pena-base em 01 ano acima do mínimo legal demonstra de forma expressa a constância de aspectos desfavoráveis aos réus, tornando irrepreensível a questão, pois atento aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção do crime, sendo cediço que basta uma circunstância judicial desfavorável para que a pena base seja afastada do mínimo permitido e, sendo esta a hipótese dos autos, não há motivo para qualquer reforma, na esteira do disposto na Súmula nº 23 do E. TJE-PA.
II.2 - CAUSA DE DIMINUIÇÃO: ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/06

Entendo que o disposto no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 é inaplicável ao caso em comento. Para o agente ser beneficiado com a referida causa de diminuição, deve ter um passado imaculado preenchendo cumulativamente os quatro requisitos elencados no referido dispositivo penal, ou seja, ser primário, não ostentar maus antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. O não cumprimento de qualquer das diretivas ensejará a impossibilidade da concessão de tal benesse.

Neste sentido:
APELAÇÃO PENAL ? RECURSO MINISTERIAL ? APELADO DENUNCIADO COMO INCURSO NO ART. 33, DA LEI 11.343/06 ? SENTENÇA QUE DESCLASSIFICOU A CONDUTA PARA O ART. 28, DA LEI 11.343/06 1) PLEITO MINISTERIAL PARA QUE SEJA O APELADO CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES ? PROVIMENTO ? MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA EVIDENCIADAS ATRAVÉS DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS JUNTAMENTE COM AS CIRCUNSTÂNCIAS NAS QUAIS O APELADO FOI PRESO EM FLAGRANTE, E AINDA, PELO LAUDO TOXICOLÓGICO DA DROGA COM ELE APREENDIDA, SENDO A VERSÃO SUSTENTADA PELO ALUDIDO RECORRIDO INCONGRUENTE E DISSOCIADA DAS DEMAIS PROVAS CARREADAS NOS AUTOS. 2) PLEITO DO APELADO PARA QUE, CASO PROVIDO O APELO MINISTERIAL, LHE SEJA RECONHECIDO O BENEFÍCIO DISPOSTO NO §4º, ART. 33, DA LEI 11.343/06 ? IMPROCEDÊNCIA ? A QUANTIDADE E NATUREZA DELETÉRIA DA DROGA APREENDIDA, BEM COMO A EXISTÊNCIA DE DENÚNCIAS DE QUE O REFERIDO APELADO COSTUMAVA COMERCIALIZAR ENTORPECENTES, EVIDENCIAM A SUA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE ILÍCITA, AFASTANDO A INCIDÊNCIA DO ALMEJADO PRIVILÉGIO. 3) RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, PARA CONDENAR O ACUSADO COMO INCURSO NO ART. 33, DA LEI 11.343/06. 1- (...).
2- Não prospera o pleito do recorrido para que, caso acolhido fosse o apelo Ministerial, lhe seja reconhecida a causa de diminuição de pena disposta no §4º, art. 33, da lei 11.343/06, em razão da sua dedicação à atividade ilícita restar evidenciada através da quantidade e natureza deletéria da droga com ele apreendida, qual seja, onze papelotes da substância vulgarmente conhecida por ?crack?, pesando oito gramas e seiscentos e noventa e um miligramas, bem como em razão da existência de denúncias de que o mesmo costumava comercializar entorpecentes
. 3- Recurso conhecido e provido, para condenar o apelado como incurso no art. 33, da lei 11.343/06, à pena à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso. (TJPA, 2019.03920038-79, 208.343, Rel. VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-08-27, Publicado em 2019-09-25)
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR USO DE DROGAS. POSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. PECULIARIDADES DO CASO. REINCIDÊNCIA, DIVERSIDADE, NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ARTIGO 33, § 2º, B, DO CP. COMPATIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) IV -
A expressiva quantidade de droga apreendida, aliada a outras circunstâncias próprias do caso concreto, ora pode impedir a incidência da referida minorante - caso em que estará evidenciada a dedicação à atividade criminosa. (Precedentes)
, ora como fator que, embora não impeça a aplicação da causa de diminuição, será tomada como parâmetro para definir o quantum da redução da pena. V -
No caso dos autos, as circunstâncias do crime - dentre elas, a expressiva quantidade e diversidade de drogas apreendidas (24,87g de crack e 54,72g de maconha) - justifica o afastamento da minorante, eis que há indicativo de que o paciente dedicar-se-ia a "atividades criminosas", inocorrendo, portanto, o permissivo legal previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06. (Precedentes)
. Ademais, para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, hipótese não ocorrida no caso em concreto, ante a comprovação da reincidência. VI - Revela-se adequado, na hipótese, consoante o disposto no art. 33, § 2º, "b", a imposição do regime inicial fechado ao paciente, condenado a pena superior a 4 anos e reincidente. Habeas Corpus não conhecido. (STJ. HC 306.858/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe 25/03/2015).

Da leitura dos autos, observa-se que as substâncias apreendidas pesavam o total de 1.000,0 ml de cocaína, bem como o depoimento dos policiais foram uníssonos no sentido de que o réu era contumaz na prática do crime, tendo um deles, inclusive afirmado que a prática continuava sendo perpetrada pelo Apelante. Ademais, a prisão em flagrante do acusado se deu quando preparava o entorpecente, sendo apreendido apenas a porção da droga que não conseguiu se desvencilhar, ou seja, todas as peculiaridades do caso concreto possibilitam o afastamento do benefício.

Restando a pena fixada em patamar superior a 4 (quatro) anos, impossível a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direito, conforme preleciona o art. 44, I do CP.

Por todo o exposto, conheço do recurso, e, no mérito, nego-lhe provimento, nos termos da fundamentação.

É o meu voto.
Belém (PA), 21 de setembro de 2020.
Des. RONALDO
MARQUES
VALLE
Relator