Tribunal: TJPA
Processo: 0006001-19.2014.8.14.0301
Classe: Apelação Cível
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 9587 - Compra e Venda
Data de julgamento: 2020-09-29

Ementa:
EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE DISTRATO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL. RECURSO DOS COMPRADORES E DA CONSTRUTORA LEAL MOREIRA.1) Não há que se falar em extinção do presente feito, nem mesmo em competência absoluta do juízo da recuperação judicial para o seu processamento, diante da iliquidez da condenação.2) Preliminar de ilegitimidade passiva da Construtora Leal Moreira. Preliminar que se confunde com o mérito, pelo o que se analisa como tal. Construtora que se caracteriza como fornecedora, nos termos do artigo 3° do CDC, sendo plenamente cabível sua responsabilização.3) Restituição dos valores cobrados à título de comissão de corretagem. Restou demonstrado nos autos o pagamento pelos autores da quantia de R$ 22.840,13 (vinte e dois mil, oitocentos e quarenta reais e treze centavos), sem, contudo, haver no contrato qualquer cláusula que estabeleça que o pagamento de tal taxa correrá por conta do comprador. Cobrança inválida. Sendo assim, determino a restituição dos valores cobrados a título de comissão de corretagem, acrescido de correção monetária e juros de mora, ambos a partir da data do pagamento da referida parcela (súmula 43 do STJ e súmula 54 do STJ).4) Restituição de valores cobrados à título de Taxa SATI. Não consta nos autos qualquer documento que comprove o pagamento de qualquer valor a este título a justificar a devolução pleiteada.5) Possibilidade de cobrança de juros remuneratórios antes da entrega das chaves, em razão de ser medida de manutenção do equilíbrio financeiro da operação. Entendimento do STJ.6) Apesar dos consumidores não terem recorrido quanto ao percentual de retenção fixado em sentença, bem como da autorização de retenção da parcela de entrada, tenho ser possível sua análise de oficio, eis que o Código de Defesa do Consumidor é norma cogente, não podendo ser afastada ou excepcionada pela vontade das partes, pelo o que qualquer abusividade pode ser pronunciada de ofício pelo magistrado.7) Ausência de mora dos réus. Quando a autora propôs a ação principal, o prazo para conclusão da obra ainda estava em curso, não havendo, portanto, mora por parte dos réus a dar causa a rescisão contratual.8) Dado inexistir culpa dos réus na rescisão do contrato, é facultada a retenção de parte das prestações pagas pelo consumidor. Súmula 543 do STJ. Entretanto, não é possível a devolução dos valores pagos consoante disciplina o contrato, uma vez que a cláusula contratual é abusiva ao prever retenção superior a 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos compradores, consoante entendimento do STJ. O magistrado, apesar de não ter aplicado o percentual de retenção previsto no contrato, não respeitou os limites adotados pela jurisprudência, devendo, pois, a sentença ser reformada no sentido de a retenção dos valores pagos ser limitada a 25% (vinte e cinco por cento).9) Retenção dos valores tidos como arras/sinal. Indevida. As arras confirmatórias se transmutam em início do pagamento, servindo apenas como forma de garantir o contrato, pelo o que o arrependimento do comprador não importa na perda das arras, tal como entendeu o juízo ?a quo?, sob pena de enriquecimento ilícito do vendedor. Entendimento do STJ.10) Indenização por danos morais. Indevida. Inexistindo descumprimento contratual por parte da Incorporadora, não há que se falar em indenização por danos morais.11) Honorários sucumbenciais fixados no mínimo admitido em lei, nos termos do artigo 85, §2° do CPC, inviável sua redução.12) Recurso dos compradores parcialmente provido para determinar a restituição dos valores cobrados a título de comissão de corretagem, acrescido de correção monetária e juros de mora, ambos a partir da data do pagamento da referida parcela (súmula 43 do STJ e súmula 54 do STJ) e, por se tratar de matéria de ordem pública, de ofício, declaro nula a cláusula 10.8 do contrato quanto ao percentual de retenção estipulado em 50% (cinquenta por cento), reformando sentença para limitar a retenção dos valores pagos ao percentual de 25% (vinte e cinco por cento), afastando, ainda, a possibilidade de retenção dos valores tidos como arras/sinal.13) Recurso da Construtora Leal Moreira conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
Processo nº 0006001-19.2014.8.14.0301
Órgão Julgador: 1ª Turma de Direito Privado
Recurso: Apelação
Comarca: Belém/PA
Apelantes: Otto Manoel Martins de Carvalho, Darcileia Costa de Carvalho e Construtora Leal Moreira LTDA.
Advogados: OAB 11508 - ALINA PINHEIRO SAMPAIO
OAB 11857 - SEVERINO ANTONIO ALVES
OAB 5082 - MARTA MARIA VINAGRE BEMBOM
OAB 5192 - ROLAND RAAD MASSOUD
OAB 16307 - ABEL PEREIRA KAHWAGE
OAB 17213 - DIEGO FIGUEIREDO BASTOS
OAB 12724 - GUSTAVO FREIRE DA FONSECA
Apelados: Otto Manoel Martins de Carvalho, Darcileia Costa de Carvalho, Construtora Leal Moreira LTDA., SCORPIUS Incorporadora LTDA. e PDG Vendas Corretora Imobiliária LTDA.
Advogados: OAB 173423 - MAURICIO BARROS REGADO
OAB 131693 - YUN KI LEE
OAB 257092 - PAULO VINICIUS DE CARVALHO SOARES
Relator: José Roberto Pinheiro Maia Bezerra Júnior.
EMENTA:
APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE DISTRATO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL. RECURSO DOS COMPRADORES E DA CONSTRUTORA LEAL MOREIRA.
1) Não há que se falar em extinção do presente feito, nem mesmo em competência absoluta do juízo da recuperação judicial para o seu processamento, diante da iliquidez da condenação.
2) Preliminar de ilegitimidade passiva da Construtora Leal Moreira. Preliminar que se confunde com o mérito, pelo o que se analisa como tal. Construtora que se caracteriza como fornecedora, nos termos do artigo 3° do CDC, sendo plenamente cabível sua responsabilização.
3) Restituição dos valores cobrados à título de comissão de corretagem. Restou demonstrado nos autos o pagamento pelos autores da quantia de R$ 22.840,13 (vinte e dois mil, oitocentos e quarenta reais e treze centavos), sem, contudo, haver no contrato qualquer cláusula que estabeleça que o pagamento de tal taxa correrá por conta do comprador. Cobrança inválida. Sendo assim, determino a restituição dos valores cobrados a título de comissão de corretagem, acrescido de correção monetária e juros de mora, ambos a partir da data do pagamento da referida parcela (súmula 43 do STJ e súmula 54 do STJ).
4) Restituição de valores cobrados à título de Taxa SATI. Não consta nos autos qualquer documento que comprove o pagamento de qualquer valor a este título a justificar a devolução pleiteada.
5) Possibilidade de cobrança de juros remuneratórios antes da entrega das chaves, em razão de ser medida de manutenção do equilíbrio financeiro da operação. Entendimento do STJ.
6) Apesar dos consumidores não terem recorrido quanto ao percentual de retenção fixado em sentença, bem como da autorização de retenção da parcela de entrada, tenho ser possível sua análise de oficio, eis que o Código de Defesa do Consumidor é norma cogente, não podendo ser afastada ou excepcionada pela vontade das partes, pelo o que qualquer abusividade pode ser pronunciada de ofício pelo magistrado.
7) Ausência de mora dos réus. Quando a autora propôs a ação principal, o prazo para conclusão da obra ainda estava em curso, não havendo, portanto, mora por parte dos réus a dar causa a rescisão contratual.
8) Dado inexistir culpa dos réus na rescisão do contrato, é facultada a retenção de parte das prestações pagas pelo consumidor. Súmula 543 do STJ. Entretanto, não é possível a devolução dos valores pagos consoante disciplina o contrato, uma vez que a cláusula contratual é abusiva ao prever retenção superior a 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos compradores, consoante entendimento do STJ. O magistrado, apesar de não ter aplicado o percentual de retenção previsto no contrato, não respeitou os limites adotados pela jurisprudência, devendo, pois, a sentença ser reformada no sentido de a retenção dos valores pagos ser limitada a 25% (vinte e cinco por cento).
9) Retenção dos valores tidos como arras/sinal. Indevida. As arras confirmatórias se transmutam em início do pagamento, servindo apenas como forma de garantir o contrato, pelo o que o arrependimento do comprador não importa na perda das arras, tal como entendeu o juízo `a quo¿, sob pena de enriquecimento ilícito do vendedor. Entendimento do STJ.
10) Indenização por danos morais. Indevida. Inexistindo descumprimento contratual por parte da Incorporadora, não há que se falar em indenização por danos morais.
11) Honorários sucumbenciais fixados no mínimo admitido em lei, nos termos do artigo 85, §2° do CPC, inviável sua redução.
12) Recurso dos compradores parcialmente provido para determinar a restituição dos valores cobrados a título de comissão de corretagem, acrescido de correção monetária e juros de mora, ambos a partir da data do pagamento da referida parcela (súmula 43 do STJ e súmula 54 do STJ) e, por se tratar de matéria de ordem pública, de ofício, declaro nula a cláusula 10.8 do contrato quanto ao percentual de retenção estipulado em 50% (cinquenta por cento), reformando sentença para limitar a retenção dos valores pagos ao percentual de 25% (vinte e cinco por cento), afastando, ainda, a possibilidade de retenção dos valores tidos como arras/sinal.
13) Recurso da Construtora Leal Moreira conhecido e desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 1ª Turma de Direito Privado deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, à unanimidade, em CONHECER do APELO dos compradores e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO e, de ofício, declaro nula a cláusula 10.8 do contrato quanto ao percentual de 50% (cinquenta por cento), reformando sentença para limitar a retenção dos valores pagos ao percentual de 25% (vinte e cinco por cento), afastando, ainda, a possibilidade de retenção dos valores tidos como arras/sinal. E CONHECER do apelo da Construtora Leal Moreira, porém, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator.

Julgamento presidido pelo Exm Sr Des CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO.

Belém (PA), 25 de setembro de 2020.
JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR
Desembargador Relator
RELATÓRIO

Tratam-se de Apelação Cível interpostas por
OTTO MANOEL MARTINS DE CARVALHO, DARCILEIA COSTA DE CARVALHO e CONSTRUTORA LEAL MOREIRA LTDA.
, em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Belém/PA, nos autos da Ação de Distrato c/c Repetição de Indébito e Indenização por Dano Moral e Material (Processo n° 0006001-19.2014.8.14.0301), movida em face da
CONSTRUTORA LEAL MOREIRA LTDA., PDG VENDAS CORRETORA IMOBILIÁRIA LTDA. e SCORPIUS INCORPORADORA LTDA.
, que julgou parcialmente procedente os pedidos e, condenou as rés a restituir para as autoras 70% (setenta por cento) do que foi pago, devidamente corrigido com junto de 12% (doze por cento) ao ano e correção monetária pelo INPC a partir da citação e declarou válida a retenção do valor do sinal previsto na cláusula 3.2, a) do contrato de fls. 105 e seguintes. Condenou a rés, ainda, ao pagamento das custas do processo e honorários advocatícios que arbitrou em 10% sobre o valor da condenação.

Em suas razões recursais (fls. 197/215), os compradores sustentam ter restado comprovada nos autos a má-fé das apeladas que ¿maquiaram¿ a cobrança do serviço de corretagem e taxa SATI, como se fosse sinal de compra. Assim, entendem que não é lícito impor aos consumidores o pagamento desses encargos, uma vez que estes não solicitaram, nem contrataram tal serviço.

Argumenta que o distrato é direito líquido e certo do consumidor, devendo serem restituídos das quantias pagas, inclusive dos valores despendido à título de comissão de corretagem.

Asseveram que não consta no contrato nenhuma cláusula que determine a obrigação dos compradores ao pagamento dos honorários de corretores, imobiliária e taxa SATI, o que apenas corrobora a irregularidade de tal cobrança.

Ademais, defendem que a imposição ao consumidor de arcar com o pagamento de serviços realizados por terceiros, sem possibilitar sua livre escolha, caracteriza a venda casada, violando o artigo 39 do CDC. Desse modo, requerem a devolução dos valores cobrados a esse título, em dobro.

Sustentam, ainda, ser inviável a cobrança de juros compensatórios, chamados de ¿juros no pé¿, antes da entrega do imóvel, pois nesse período não há capital das construtoras mutuado aos autores, tampouco utilização do imóvel.

Por fim, requerem seja deferida a indenização por danos morais, uma vez a responsabilidade das apeladas restou inequívoca, bem como que o deferimento desta indenização é a única forma de satisfação total da lesão sofrida, dado que a mora é um bem de valor inestimado.

A Construtora Leal Moreira, por sua vez, insurgiu-se da sentença (fls. 216/225), arguindo preliminarmente sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da presente ação e, no mérito, argumentam que não possuem qualquer relação jurídica com o fato, pelo o que não pode ser responsabilizada por qualquer devolução de valores.

Em caso de manutenção da condenação, pleiteia a minoração dos honorários advocatícios arbitrados em sentença, eis que excessivo.

Os recursos foram recebidos nos efeitos devolutivo e suspensivo, conforme decisão de fl. 248.

Consta nos autos certidão atestando que as rés não apresentaram contrarrazões (fl. 248-v), entretanto, não consta informação nos autos quanto a intimação dos compradores para responderem ao recurso da Construtora.

Em 27/07/2017, a PDG Vendas Corretora Imobiliária LTDA peticionou nos autos, requerendo a extinção da ação, ante a impossibilidade de seu prosseguimento após a aprovação do plano de recuperação judicial (fls. 259/287).

Os autos vieram a mim por redistribuição à fl. 317.

Os compradores, após intimados da petição que requereu a extinção do feito, manifestaram-se pelo indeferimento do pedido, requerendo, portanto, o prosseguimento normal do feito (fls. 322/324).

É o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento no Plenário Virtual.
VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da Apelação Cível, em consonância com o Enunciado Administrativo n° 02, do C. STJ e com o Enunciado n° 01 deste E. TJPA.

Consigna-se, primeiramente, que muito embora não exista contrarrazões por parte dos compradores, não se verifica ofensa ao contraditório e à ampla defesa, uma vez que ausente prejuízo efetivo a estes, em observância ao princípio
pas de nullité sans grief
.

No que se refere ao pedido de extinção do feito, em razão da aprovação do plano de recuperação judicial (fls. 259/287), entendo não assistir razão à empresa.

O artigo 6º, §1º da Lei 11.101/2005 (Lei de Falências) dispõe expressamente que as ações que versarem sobre quantia ilíquida terão prosseguimento no juízo em que estiverem se processando, não se submetendo as hipóteses de suspensão decorrente do deferimento do processamento da recuperação judicial, conforme se verifica:
Art. 6º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário.
§ 1º Terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida.

Sobre o assunto, o Superior Tribunal de Justiça firmou o seu entendimento no sentido de que as ações que demandam quantia ilíquida devem tramitar no juízo respectivo até a eventual definição de crédito líquido. Neste sentido:
¿ (...)
2. A jurisprudência da Segunda Seção desta STJ é assente no que concerne à aplicação do art. 6º, § 1º, da Lei n. 11.101/2005 às ações cíveis ilíquidas - como no caso em exame -, fixando a competência em tais casos em favor do juízo cível competente, excluído o juízo universal falimentar. Precedentes: CC 122.869/GO, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 22/10/2014, DJe 2/12/2014; CC 119.949/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 12/9/2012, DJe 17/10/2012.
3. A Quarta Turma desta Corte Superior, por ocasião do julgamento do AgRg no REsp 1.471.615/SP, Rel. Ministro Marco Buzzi, julgado em 16/9/2014, DJe 24/9/2014, assentou que se fixa a competência do juízo cível competente, por exclusão do juízo universal falimentar, tenha sido, ou não, a demanda ilíquida interposta antes da decretação da quebra ou da recuperação judicial: "
A decretação da falência, a despeito de instaurar o juízo universal falimentar, não acarreta a suspensão nem a atração das ações que demandam quantia ilíquida: se elas já tinham sido ajuizadas antes, continuam tramitando no juízo onde foram propostas; se forem ajuizadas depois, serão distribuídas normalmente segundo as regras gerais de competência
. Em ambos os casos, as ações tramitarão no juízo respectivo até a eventual definição de crédito líquido. (...)¿ (REsp 1643856/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/12/2017, DJe 19/12/2017) (grifo nosso).

Feitas essas considerações e versando a presente ação acerca de Indenização por Danos Materiais e Morais, em razão de atraso na entrega de obra, na qual se discute o acerto ou não de condenação ilíquida
, não há que se falar em extinção ou suspensão do feito, nem mesmo em competência absoluta do juízo da recuperação judicial para o seu processamento.

Ressalte-se que os compradores, por meio da petição de fls. 259/287, manifestaram-se pela discordância do valor reconhecido pelas rés no Plano de Recuperação Judicial, pelo o que a condenação destas não pode ser tida como líquida e incontroversa.

Desta forma,
diante da iliquidez da condenação, indefiro o pedido de extinção do feito.

Em sede preliminar, a Construtora Leal Moreira requer seja reconhecida sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda, contudo, verifico que a arguição de ilegitimidade se confunde com o mérito do respectivo recurso, dado que a apelante requer justamente o provimento do recurso para afastar sua responsabilidade, ante a inexistência de relação jurídica dela com os compradores.

Sendo assim, tenho que a preliminar de ilegitimidade arguida deve ser analisada com o mérito, pelo o que passo a fazê-lo:

De acordo com a Construtora apelante, o dinheiro pago pela transação imobiliária ingressou na contabilidade da SPE SCORPIUS INCORPORADORA LTDA, de modo que a apelante não aferiu qualquer renda com o contrato objeto da presente lide. Assim, entende que deve ser afastada a responsabilidade que lhe foi imputada.

Com efeito, destaco que
a relação contratual em análise é regida pelo Código de Defesa do Consumidor, sendo a apelante Construtora Leal Moreira Ltda. considerada fornecedora de unidades imobiliárias no mercado imobiliário, perfeitamente enquadrada no disposto no artigo 3º da Lei nº 8.078/90, assim grafado:
Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou
comercialização de produtos
ou prestação de serviços. (grifo nosso).

Do apurado nos autos, resta claro que, apesar da construção do imóvel objeto da lide ser de responsabilidade da empresa Scorpius Incorporadora, conforme contrato às fls. 105/138, a empresa Leal Moreira LTDA. utilizou sua marca para divulgação e posterior comercialização do empreendimento, visto que no referido contrato consta seu nome e logomarca.

Sendo assim, entendo que a Construtora apelante se caracteriza como fornecedora, sendo plenamente cabível sua responsabilização no presente caso, pelo o que mantenho a sentença.

Os compradores apelantes, por sua vez, insurgem-se da sentença quanto ao montante que entende lhe ser devido com a rescisão contratual, especialmente no que se refere aos valores pagos à título de taxa de corretagem e taxa SATI.

Pois bem.

Analisando os autos, observo que, em petição inicial, os autores narram que entraram com a presente ação, uma vez que as rés se negaram a devolver o total do montante pago pelo contrato, sob a justificativa de que uma parte dos valores pagos não foi apurada pelo Incorporador, mas sim, referem-se à comissões e corretagens.

Em razão disso, requereram que a devolução dos valores pagos tivesse como referência o total pago pelos autores, incluindo os valores cobrados pelos serviços de corretagem no ato da contratação.

Não obstante tal narrativa, verifico que, ao proferir a sentença (fls. 169/173), o juízo `a quo¿ restou silente quanto a regularidade da cobrança de comissão de corretagem e da taxa SATI, limitando-se a entender que o valor previsto na cláusula 3.2, `a¿ do contrato (parcela inicial), no valor de R$ 17.159,88 (dezessete mil, cento e cinquenta e nove reais e oitenta e oito centavos) configura-se como arras, podendo ser retida pelas rés.

Assim, determinou a devolução de 70% (setenta por cento) dos valores pagos, possibilitando, ainda, a retenção do valor do sinal referido acima.

Veja-se que a cláusula 3.2, `a¿ do contrato (fl. 106) caracteriza-se como o início do pagamento do contrato, cujo valor total foi dividido em quatro parcelas, tendo apenas a primeiro sido quitada no ato da contratação, no valor de R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais), eis que a única exigível naquela ocasião.

Além desse valor, verifico que os autores, no ato da contratação, entregaram mais 07 (sete) cheques, conforme declarado pela vendedora no espelho de escritura (fl. 46): a) 03 (três) nominados à
PDG Vendas Corretora Imobiliária
, nos valores de R$ 4.100,46 (quatro mil e cem reais e quarenta e seis centavos), R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais) e R$ 1.840,00 (um mil, oitocentos e quarenta reais); b) 01 (um) cheque nominado à
Egle Maria Martins
, referente à comissão RC, no valor de R$ 9.745,12 (nove mil, setecentos e quarenta e cinco reais e doze centavos); c) 01 (um) cheque nominado à
Cláudia Craveiro Gonçalves
, referente à comissão REC, no valor de R$ 1.827,21 (um mil, oitocentos e vinte e sete reais e vinte e um centavos); d) 01 (um) cheque nominado à
Ricardo José Craveiro Gonçalves
, referente à REC PRO, no valor de R$ 1.218,14 (um mil, duzentos e dezoito reais e quatorze centavos) e; e) 01 (um) cheque nominado à
Jean Correa Barbosa
, referente à RAC, no valor de R$ 609,07 (seiscentos e nove reais e sete centavos).

Desta forma, entendo que restou demonstrado nos autos o pagamento pelos autores da quantia total de R$ 22.840,13 (vinte e dois mil, oitocentos e quarenta reais e treze centavos) referentes à comissão de corretagem.

Sabe-se que nada impede que o comprador do imóvel arque com a comissão de corretagem, basta que a cobrança esteja devidamente prevista no contrato de compra e venda. Esse é o entendimento do STJ, em sede de
Recurso Repetitivo (Tema 938)
:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. VENDA DE UNIDADES AUTÔNOMAS EM ESTANDE DE VENDAS. CORRETAGEM.
CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR. VALIDADE.
PREÇO TOTAL. DEVER DE INFORMAÇÃO. SERVIÇO DE ASSESSORIA TÉCNICO-IMOBILIÁRIA (SATI). ABUSIVIDADE DA COBRANÇA.
I - TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 1.1.
Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem
. 1.2. Abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel.
II - CASO CONCRETO: 2.1. Improcedência do pedido de restituição da comissão de corretagem, tendo em vista a validade da cláusula prevista no contrato acerca da transferência desse encargo ao consumidor. Aplicação da tese 1.1. 2.2. Abusividade da cobrança por serviço de assessoria imobiliária, mantendo-se a procedência do pedido de restituição. Aplicação da tese 1.2.
III - RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. (STJ - REsp n° 1.599.511/SP. SEGUNDA SEÇÃO. Min. Rel. Paulo de Tarso Sanseverino. Julgamento em 24/08/2016. DJe 06/09/2016) (grifo nosso).

Note-se que o Superior Tribunal de Justiça preservou a
pacta sunt servanda
, no sentido de fazer valer as normas pactuadas no instrumento contratual, todavia adequou seu cumprimento ao direito à informação do consumidor, previsto no artigo 6°, III do CDC. Assim, é necessário que o consumidor seja previamente informado do valor que lhe será cobrado.

No entanto, analisando o contrato pactuado entre as partes, observo que não se encontra qualquer cláusula estabelecendo que o pagamento de tal taxa correria por conta do comprador, bem como que está não estaria incluída no valor total do imóvel. Sendo assim, tenho que a cobrança da comissão de corretagem não cumpriu as exigências necessárias para ser considerada válida.

Dito isto, reformo a sentença para determinar a restituição dos valores cobrados a título de comissão de corretagem, acrescido de correção monetária e juros de mora, ambos a partir da data do pagamento da referida parcela (súmula 43 do STJ e súmula 54 do STJ).

Ressalta-se, contudo, que não há o que se falar em ressarcimento de tais parcelas em dobro, conforme disciplina o artigo 42, parágrafo único, do CDC, uma vez que a tese acima foi firmada em data muito posterior a celebração do contrato (16/01/2012), portanto não evidenciada má-fé do fornecedor (art. 14 do CDC).

Ademais, muito embora os compradores tenham alegado a cobrança da taxa SATI, não verifico nos autos nenhum documento que comprove o seu pagamento a justificar a devolução pleiteada. Ressalta-se que o espelho de escritura (fl.46) demonstra a inexistência de valor cobrado a esse título, dado que consta na referência SATI a indicação ¿0,00¿.

Insurgem-se, também, os compradores contra o pagamento de juros remuneratório abusivos, ante sua cobrança antes da entrega das chaves. Veja-se que, no que se refere a tal ponto, o magistrado também deixou de se manifestar quanto a esse pleito.

Entretanto, entendo não merecer razão aos consumidores, uma vez que o entendimento mais recente do STJ se posiciona pela legalidade desta cobrança, em razão de ser medida de manutenção do equilíbrio financeiro da operação.

Nesse sentido:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. DIREITO CIVIL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. IMÓVEL EM FASE DE CONSTRUÇÃO.
COBRANÇA DE JUROS COMPENSATÓRIOS ANTES DA ENTREGA DAS CHAVES. LEGALIDADE.
1. Na incorporação imobiliária, o pagamento pela compra de um imóvel em fase de produção, a rigor, deve ser à vista. Nada obstante, pode o incorporador oferecer prazo ao adquirente para pagamento, mediante parcelamento do preço. Afigura-se, nessa hipótese, legítima a cobrança de juros compensatórios.
2. Por isso,
não se considera abusiva cláusula contratual que preveja a cobrança de juros antes da entrega das chaves, que, ademais, confere maior transparência ao contrato e vem ao encontro do direito à informação do consumidor (art. 6º, III, do CDC), abrindo a possibilidade de correção de eventuais abusos.
3 No caso concreto, a exclusão dos juros compensatórios convencionados entre as partes, correspondentes às parcelas pagas antes da efetiva entrega das chaves, altera o equilíbrio financeiro da operação e a comutatividade da avença.
4. Precedentes: REsp n. 379.941/SP, Relator Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 3/10/2002, DJ 2/12/2002, p. 306, REsp n. 1.133.023/PE, REsp n. 662.822/DF, REsp n. 1.060.425/PE e REsp n. 738.988/DF, todos relatados pelo Ministro ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, REsp n. 681.724/DF, relatado pelo Ministro PAULO FURTADO (Desembargador convocado do TJBA), e REsp n.1.193.788/SP, relatado pelo Ministro MASSAMI UYEDA.
5. Embargos de divergência providos, para reformar o acórdão embargado e
reconhecer a legalidade da cláusula do contrato de promessa de compra e venda de imóvel que previu a cobrança de juros compensatórios de 1% (um por cento) a partir da assinatura do contrato.
(EREsp 670.117/PB, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, Rel. p/ Acórdão Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/06/2012, DJe 26/11/2012) (grifo nosso).
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AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL.
CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA.
1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. 2.
COBRANÇA DE JUROS COMPENSATÓRIOS ANTES DA ENTREGA DAS CHAVES. LEGALIDADE
. 3. REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO. COMPROVAÇÃO DA MÁ-FÉ. NECESSIDADE. AUSÊNCIA. REVISÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 4. LUCROS CESSANTES. JUROS. TERMO A QUO. CITAÇÃO. SÚMULA 83/STJ. 5. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Verifica-se que o Tribunal de origem analisou todas as questões relevantes para a solução da lide, de forma fundamentada, não havendo que se falar em negativa de prestação jurisdicional. 2.
A Segunda Seção, no julgamento do EREsp n. 670.117/PB, concluiu que "não se considera abusiva cláusula contratual que preveja a cobrança de juros antes da entrega das chaves, que, ademais, confere maior transparência ao contrato e vem ao encontro do direito à informação do consumidor (art. 6º, III, do CDC), abrindo a possibilidade de correção de eventuais abusos
" (EResp n. 670.117/PB, Relator o Min. Sidnei Beneti, Rel. p/ Acórdão Min. Antonio Carlos Ferreira, Segunda Seção, dje 26/11/2012). 3. A revisão do julgado quanto à demonstração de má-fé importa necessariamente no reexame de provas, o que é vedado em âmbito de recurso especial, ante o óbice do enunciado n. 7 da Súmula deste Tribunal. 4. Em se tratando de ilícito contratual, o termo inicial dos juros de mora é a data da citação. Entendimento do Tribunal de origem que se coaduna com o do STJ. 5. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt nos EDcl no REsp: 1780672 SP 2018/0302970-5, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 20/04/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/04/2020) (grifo nosso).

Importa consignar, ainda, que o juízo `a quo¿, por ocasião da sentença, considerou que a parcela indicada na cláusula 3.2, a) do contrato caracterizava-se como arras, pelo o que não caberia seu ressarcimento, bem como as rés poderiam também reter 30% (trinta por cento) dos valores pagos pelos autores.

Não obstante os consumidores não tenham recorrido destes pontos da sentença, entendo ser possível a análise destas matérias nesse momento.

Isso porque, o Código de Defesa do Consumidor é norma cogente, não podendo ser afastada ou excepcionada pela vontade das partes, sendo assim, sua observância é absolutamente obrigatória, não podendo o instrumento contratual prever de maneira diversa, sob pena de fazer letra morta a lei consumerista que exerce relevante função social.

Ressalta-se que existe entendimento pacificado na jurisprudência pátria que o Código de Defesa do Consumidor incide nos contratos de compra e venda, nos quais a incorporadora se obriga a construir unidades imobiliárias:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. SÚMULA Nº 83/STJ. 1.
O Código de Defesa do Consumidor atinge os contratos de compra e venda nos quais a incorporadora se obriga a construir unidades imobiliárias
mediante financiamento. Acórdão em harmonia com a jurisprudência deste Superior Tribunal. Precedentes. Incidência da Súmula nº 83/STJ. 2. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 120905 SP 2011/0282239-0, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 06/05/2014, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/05/2014) (grifo nosso).

Sendo assim, por tal incidência, qualquer abusividade constatada é considerada matéria de ordem pública e interesse social, pelo o que podem ser alegadas em qualquer tempo e grau de jurisdição, devendo, inclusive, ser pronunciadas de ofício pelo magistrado.
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, POSSIBILIDADE DE REVISÃO DO CONTRATO E DECLARAÇÃO `EX OFFICIO¿ DA NULIDADE DE CLÁUSULA NITIDAMENTE ABUSIVA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1.
O Código de Defesa do Consumidor é norma de ordem pública, que autoriza a revisão contratual e a declaração de nulidade de pleno direito de cláusulas contratuais abusivas, o que pode ser feito até mesmo de ofício pelo Poder Judiciário.
Precedente. (REsp. 1.061.530/RS, afetado à Segunda Seção). 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 334.991/RS, Rel. Ministro HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP), QUARTA TURMA, julgado em 10/11/2009, DJe 23/11/2009) (grifo nosso).

Atente-se, ainda, que a liberdade contratual deve ser exercida nos limites da função social do contrato, conforme previsto no art. 421 do Código Civil, sendo dever do juiz, na aplicação da lei, atender os fins sociais a que ela se destina (art. 5° da LINDB).

Dito isto, é certo que a decisão que pronuncia de ofício a abusividade das cláusulas constantes nos contratos de consumo não ofende o princípio do
tantum devolutum quantum appelatum
, dado a possibilidade de ocorrência do efeito translativo, pelo o que passo a fazê-lo:

Analisando os autos, verifico que a data prevista para a entrega do imóvel era julho de 2015, conforme cláusula 9.1 do contrato de promessa de compra e venda (fl.124), que, somada á cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias (cláusula 9.1.1), a entrega do imóvel prorrogou-se para janeiro de 2016.

Tendo por consideração que a ação foi ajuizada no dia 04/02/2014, concluo que quando os autores propuseram a ação principal, alegando que a obra encontrava-se em estágio atrasado, o prazo para conclusão da obra ainda estava em curso, não havendo, portanto, mora por parte das Rés a dar causa a rescisão contratual.

Ressalta-se que consta nos autos cópia de
e-mail
enviado pelos autores à promitente vendedora (fls. 60/61), requerendo o cancelamento do contrato pactuado, sendo assim, tenho que a rescisão contratual se deu por vontade exclusiva dos consumidores.

É sabido que, por força da súmula 543 do STJ, nos casos de
rescisão contratual por culpa da promitente compradora
, entende-se ser justo e razoável que o promitente vendedor, ao restituir os valores pagos,
retenha parte das prestações pagas pelo consumidor
como forma de indenizá-lo pelos prejuízos suportados, haja vista que este não deu causa à rescisão contratual. Em igual sentido, quando o comprador não quer mais manter o contrato.

E, apesar de não haver delimitação sumular do percentual que pode ser retido pela construtora, firmou-se o entendimento de que o promitente vendedor pode reter, em seu benefício, até 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelo comprador.

Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
DIREITO CIVIL.
PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL
. INADIMPLÊNCIA. RESCISÃO CONTRATUAL.
DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. CABIMENTO. RETENÇÃO DE ATÉ 25% EM BENEFÍCIO DO VENDEDOR
.
1
. A rescisão de contrato exige que se promova o retorno das partes ao status quo ante, sendo certo que, no âmbito dos contratos de promessa de compra e venda de imóvel, em caso de rescisão motivada por inadimplência do comprador,

a jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de admitir a
retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas - que pode variar de 10% a 25% - como forma de indenizá-lo pelos prejuízos suportados
. Precedentes.
2. No caso, o Tribunal a quo, com base no contexto fático-probatório dos autos, entendeu que a previsão de perda da totalidade das parcelas pagas seria abusiva (fl. 165), devendo ser retidos 10% sobre esse valor, percentual que reputou suficiente para reparar todos os prejuízos da empresa recorrente. Incidência da Súmula 7 do STJ.
3. Recurso especial a que se nega seguimento.
(STJ - Resp n° 1269059 SP 2011/0158858-9, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Publicação: DJ 17/06/2015) (grifo nosso).

O contrato firmado entre as partes, por sua vez, por meio da cláusula 10.8 (fl. 128), autoriza a retenção de 50% (cinquenta por cento) dos valores pagos pelo comprador, não podendo, portanto, ser aplicado. Note-se que se está diante de uma relação de consumo e que por isso deve ser adotado a interpretação mais benéfica ao consumidor, em observância ao art. 47 do CDC.

Sendo assim, entendo que a cláusula 10.8 do contrato é abusiva quanto ao percentual de retenção fixado, por impor excessiva onerosidade em desfavor do consumidor, pelo o que deve ser anulada nesse sentido.

Todavia,
o magistrado, apesar de não ter aplicado o percentual de retenção previsto no contrato, não respeitou os limites adotados pela jurisprudência, devendo, pois, a sentença ser reformada no sentido de a retenção dos valores pagos ser limitada a 25% (vinte e cinco por cento).

Além disso, o magistrado ainda autorizou a retenção dos valores tidos por ele como arras (¿sinal¿), cujo valor refere-se a quantia prevista na cláusula 3.2, a) do contrato, isto é, a parcela de entrada.

Ocorre que
as arras confirmatórias se transmutam em início do pagamento, servindo apenas como forma de garantir o contrato, pelo o que o arrependimento do comprador não importa na perda das arras, tal como entendeu o juízo `a quo¿, sob pena de enriquecimento ilícito do vendedor.

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.
PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL
. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE LEGALIDADE DE CLÁUSULA EM APELAÇÃO SEM QUE A QUESTÃO TENHA SIDO APRESENTADA EM RECONVENÇÃO. POSSIBILIDADE. QUESTÃO DEDUZIDA COM MESMO EFEITO PRÁTICO EM CONTESTAÇÃO. INEXECUÇÃO DO CONTRATO. CONFUSÃO ENTRE ARRAS E CLÁUSULA PENAL. AFASTAMENTO DAS ARRAS. CLÁUSULA PENAL. BASE DE CÁLCULO. MULTA CONTRATUAL. NECESSIDADE DE MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL A SER RETIDO PELO PROMITENTE VENDEDOR.
(...)

II -
Pactuada a venda de imóvel com o pagamento de arras confirmatórias como sinal - que têm a função apenas de assegurar o negócio jurídico -, com o seu desfazimento, a restituição das arras é de rigor, sob pena de se criar vantagem exagerada em favor do vendedor. (...)
(REsp 907.856/DF, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19.06.2008, DJe 01.07.2008) (grifo nosso).
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AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR.
CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO UNILATERAL PELO PROMITENTE COMPRADOR
. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. ARRAS CONFIRMATÓRIAS. PRECEDENTES.
1. Se as questões trazidas à discussão foram dirimidas, pelo Tribunal de origem, de forma suficientemente ampla e fundamentada, deve ser afastada a alegada violação ao art. 1.022 do Código de Processo Civil.
2. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ).
3. "
O arrependimento do promitente comprador não importa perda das arras, se forem confirmatórias, admitindo-se, contudo, a retenção, pelo vendedor de parte das prestações pagas, como forma de indenizá-lo pelos prejuízos suportados
" (AgInt no AREsp 1.273.751/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, DJe de 1º.8.2018).
4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AgInt no REsp 1774925/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 08/06/2020, DJe 12/06/2020) (grifo nosso).

Evidencia-se, ainda, que admitir tal retenção configuraria excessiva onerosidade ao consumidor que seria penalizado duplamente por seu arrependimento, haja vista que, além da retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos admitida, perderia também o valor pago a título da arras, o que não pode ser permitido.

Dito isso, tenho que não é possível a retenção do valor indicado na cláusula 3.2, a) do contrato, simplesmente por ser considerado arras, razão pela qual, de ofício, reformo a sentença para limitar a retenção dos valores pagos ao percentual de 25% (vinte e cinco por cento).

Por fim, os compradores pleiteiam o deferimento da indenização por dano moral, dado que a responsabilização do fornecedor de serviços independe de culpa.

Ora, tal como já analisado supra, ficou demonstrado nos autos que os autores requereram o cancelamento do contrato de promessa de compra e venda enquanto o prazo para conclusão da obra ainda estava em curso, razão pela qual não se configurou a mora por parte das rés.

Assim, uma vez inexistindo descumprimento contratual por parte das apeladas, não há que se falar em indenização por danos morais devidos, logo, nego provimento ao recurso nesse particular.

Quanto ao pedido da Construtora Leal Moreira de redução dos honorários advocatícios arbitrados em sentença, observo que estes foram fixados em 10% sobre o valor da condenação, o que já reflete o mínimo admitido pela lei (art. 85, § 2° do CPC), não merecendo, pois, reforma.

Ante o exposto,
CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO
à Apelação Cível interposta pelos compradores
para
determinar a restituição dos valores cobrados a título de comissão de corretagem, acrescido de correção monetária e juros de mora, ambos a partir da data do pagamento de referida parcela (súmula 43 do STJ e súmula 54 do STJ) e, por se tratar de matéria de ordem pública,
de ofício, declaro nula a cláusula 10.8 do contrato quanto ao percentual de retenção estipulado em de 50% (cinquenta por cento)
, reformando sentença para limitar a retenção dos valores pagos ao percentual de 25% (vinte e cinco por cento), afastando, ainda, a possibilidade de retenção dos valores tidos como arras/sinal. E,
CONHEÇO, porém, NEGO PROVIMENTO
à Apelação Cível da Construtora Leal Moreira, mantendo a sentença em seus demais termos, conforme fundamentação supra.

É como voto.

Belém (PA), 25 de setembro de 2020.
JOSÉ ROBERTO
PINHEIRO MAIA
BEZERRA
JÚNIOR

Desembargador - Relator