Tribunal: TJPA
Processo: 0003298-70.2018.8.14.0109
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NADJA NARA COBRA MEDA
Órgão julgador: NADJA NARA COBRA MEDA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10411 - Admissão / Permanência / Despedida
Data de julgamento: 2020-02-10

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. FGTS. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO DE FORMA TEMPORÁRIA. POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DOS DEPÓSITOS DE FGTS. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 19-A DA LEI N° 8.036/1990. - A discussão de mérito cinge-se à possibilidade de condenação ao pagamento dos depósitos de FGTS a servidor público contratado de forma temporária. - O STF assentou a constitucionalidade do art. 19-A da Lei n° 8.036/1990, com a redação dada pela Medida Provisória (MP) 2.164-41/2001, que prevê o referido pagamento. - Apelo conhecido e improvido. E, em sede de Reexame Necessário, sentença mantida em todos os seus termos. ACÓRDÃO Acórdão os Exmos. Srs. Desembargadores, que integram a Turma Julgadora da 2ª Turma de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, mantendo a sentença em seus termos, conforme o voto da Relatora. Sala das sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 10 dias do mês de fevereiro de 2020. Julgamento presidido pela Exma. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0003298-70.2018.8.14.0109
APELANTE: MUNICIPIO DE NOVA ESPERANCA DO PIRIA

REPRESENTANTE: PROCURADORIA-GERAL DO MUNICÍPIO DE NOVA ESPERANÇA DO PIRIÁ

APELADO: MARIA DA CONCEICAO MOTA BASTOS

RELATOR(A):
Desembargadora NADJA NARA COBRA MEDA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. FGTS. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO DE FORMA TEMPORÁRIA. POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DOS DEPÓSITOS DE FGTS. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 19-A DA LEI N° 8.036/1990.

- A discussão de mérito cinge-se à possibilidade de condenação ao pagamento dos depósitos de FGTS a servidor público contratado de forma temporária.

- O STF assentou a constitucionalidade do art. 19-A da Lei n° 8.036/1990, com a redação dada pela Medida Provisória (MP) 2.164-41/2001, que prevê o referido pagamento.

- Apelo conhecido e improvido. E, em sede de Reexame Necessário, sentença mantida em todos os seus termos.

ACÓRDÃO

Acórdão os Exmos. Srs. Desembargadores, que integram a Turma Julgadora da 2ª Turma de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, mantendo a sentença em seus termos, conforme o voto da Relatora.

Sala das sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 10 dias do mês de fevereiro de 2020.

Julgamento presidido pela Exma. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo
MUNICÍPIO DE NOVA ESPERANÇA DO PIRIÁ
, em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Garrafão do Norte, que julgou parcialmente procedente a demanda, para condenar o Município apelante ao recolhimento do FGTS, considerando a prescrição quinquenal, que a parte autora tinha direito durante a vigência dos contratos de trabalho.

Em síntese, MARIA DA CONCEIÇÃO MOTA BASTOS ajuizou no ano de 2018, ação de cobrança, tendo por objeto o pagamento de parcelas trabalhistas decorrentes do vínculo temporário que manteve com o Município de Nova Esperança do Piriá, expondo, para tanto, ter sido contratada para a prestação de serviços temporários de auxiliar de serviços gerais junto ao Município, tendo laborado do período de
19/02/2013 a 31.12.2016
. Em razão da extinção do vínculo e da prestação dos serviços contratados, afirma que no período laborado não teve recolhidas as verbas relativas ao FGTS, nem tampouco recebeu as demais verbas trabalhistas. Pleiteia o pagamento referente as parcelas de FGTS não recolhidas, férias acrescidas de 1/3 e décimo terceiro salário, devidamente corrigido. Juntou documentos.

Em id. 2431076, o Douto Julgador deferiu a gratuidade da justiça e determinou a citação do réu.

Devidamente citado, o Município questionado apresentou contestação em id. 2431078, pugnando pela improcedência dos pedidos constantes da inicial, arguindo, preliminarmente, a prescrição quinquenal do FGTS. No mérito afirma que a contratação do requerente se deu de forma precária, não gerando direitos a recebimento de FGTS, férias, 13º salário ou qualquer outra verba rescisória. Pugna, ao final, pela improcedência total da ação. Juntou documentos.

A parte não apresentou réplica, mesmo intimada, consoante atestado em id. 2431083.

Após regular tramitação, sobreveio sentença, julgando parcialmente procedente o feito,
para condenar o Município apelante ao recolhimento do FGTS
.

Inconformado, o Município de Nova Esperança do Piriá, interpôs Apelo, e, nas razões recursais, expõe não ser devido o FGTS em contratos temporários, requerendo a reforma da r. sentença, no sentido de ser julgada totalmente improcedente a ação, expondo, ainda, a inconstitucionalidade do pagamento de FGTS aos servidores públicos não-celetistas e que os honorários de advocatícios também são devidos pela autora, em razão da sucumbência reciproca.

A Certidão de id. 2431086 atesta que a apelação interposta é tempestiva.

A Certidão de id. 2431088 atesta que a apelada não apresentou contrarrazões nos autos, mesmo devidamente intimada.

Em manifestação de Id. 2572087, a douta Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso interposto para manter a sentença ora guerreada na sua integralidade.

É o Relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo ao exame da matéria em apreço.

O cerne da demanda gira em torno do cabimento da cobrança de crédito relativo a FGTS contra a Fazenda Pública quando da contratação de servidores temporários.

No caso dos autos, as provas demonstram que a contratação da autora não se deu por concurso público, mas através de contrato temporário em 19/02/2013, contudo, o contrato temporário foi renovado sucessivamente, até a sua extinção em 30/12/2016.

Inicialmente, cumpre ressaltar que o ingresso no serviço público, segundo o art. 37, II, da Constituição Federal, deve ocorrer por meio de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Excepcionalmente, a Administração pode firmar contratos temporários, nos seguintes termos:

IX - A lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

Ressalto que a contratação nos termos do inciso IX do art. 37 da Carta Magna, deve ser efetivamente temporária, pois do contrário a prorrogação sucessiva dos referidos contratos desvirtua a excepcionalidade do serviço, violando os princípios que devem reger a Administração Pública.

Deste modo, em que pese o caráter excepcional da contratação temporária, as provas juntadas aos autos demonstram que o contrato de trabalho da apelada, foi sucessivamente renovado de fevereiro de 2013 até dezembro de 2016, ou seja, a contratação temporária, que por essência deveria ser precária ou efêmera, tornou-se, na prática, duradoura ou efetiva, pois perdurou por excessivo período.

Sem dúvida, o expediente adotado pelo apelante é censurável, pois viola os princípios constitucionais que devem governar a atuação administrativa, porquanto é fato inconteste que, regra geral, o acesso ao serviço público deve dar-se pela via do concurso público (art. 37, inc. II, da Constituição Federal).

Destarte, considerando o desvirtuamento da contratação temporária, haja vista a permanência da apelada a título precário por aproximadamente 03 (três) anos e 10 (dez) meses no serviço público sem a prévia aprovação em concurso público, tem-se que o contrato temporário firmado está eivado de nulidade, merecendo, portanto, o amparo do art. 19-A da Lei n. 8.036/1990.

Contudo, a despeito de tal irregularidade, não se pode negar ao trabalhador os direitos provenientes do labor realizado, pois aceitar isso seria prestigiar e favorecer aquele que deu causa à ilicitude, em prejuízo ao servidor que, de boa-fé, desempenhou fielmente seu trabalho. E mais, estar-se-ia diante do locupletamento ilícito por parte da Administração Pública caso o ente político deixe de promover a contraprestação pecuniária devida.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE n. 596.478/RR, reconheceu a existência de repercussão geral da questão atinente à constitucionalidade do art. 19-A, da Lei n. 8.036/90, acrescido pela MP n. 2.164-41, que assegura, ao contratado pela Administração, cujo contrato tenha sido declarado nulo, o direito ao recebimento do FGTS.

Senão vejamos:

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2.º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.

A despeito da matéria, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento do Recurso Extraordinário 596.478/RR, após reconhecer a repercussão geral do tema, reconheceu o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) aos trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho com a Administração Pública declarado nulo em função de inobservância da regra constitucional que estabelece prévia aprovação em concurso público.

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS. ARTIGO 19-A DA LEI Nº 8.036/90. CONSTITUCIONALIDADE. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 596478, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Relator (a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068).

Assim, entendeu-se que o contrato nulo produz efeitos até que seja decretada a sua nulidade, sendo portanto o dispositivo mencionado, regra de transição a qual deve ser aplicada de maneira a não prejudicar a parte que agiu de boa-fé ao ser contratada, e que prestou diligentemente serviços à administração pública, prestigiando-se o preceituado na Carta Magna referente a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho (art. 1º, III e IV/CRFB).

Ratificando este posicionamento, acerca da possibilidade do servidor público contratado temporariamente pela administração pública, sob a égide do regime estatutário, receber FGTS após a declaração de nulidade do contrato, ante as sucessivas prorrogações deste, em função da inobservância da regra constitucional que estabelece prévia aprovação em concurso público, já está sendo decidido monocraticamente pelo Supremo Tribunal Federal, conforme os julgados realizados no ARE 859082 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 24/08/2015, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-173 DIVULG 02/09/2015 PUBLIC 03/09/2015 e no RE 897047, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 31/08/2015, publicado em DJe-173 DIVULG 02/09/2015 PUBLIC 03/09/2015 e ARE 867655 AgR, Relator(a):

Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-174 DIVULG 03-09-2015 PUBLIC 04/09/2015.

Assim sendo, resta patente o direito que possui o autor ao pagamento dos depósitos de FGTS, ante a declarada constitucionalidade do art. 19-A da Lei n° 8.036/1990.

A despeito do tema, seguindo a linha de entendimento do C. STF, colaciono os recentes julgados deste E. Tribunal de Justiça, onde reconheceu-se o direito dos trabalhadores temporários, que tiverem seus contratos declarados nulos, ao recebimento da verba de FGTS:

EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO TEMPORÁRIO. CONTRATO POR TEMPO DETERMINADO. ART. 37, IX, DA CF/88. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 19-A DA LEI 8.036/90. RE Nº. 596.478/RR. DIREITO AO RECOLHIMENTO DO FGTS. CONTRATAÇÃO NULA. ART. 37, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. DECRETO Nº. 20.910/32. AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES. PERMANÊNCIA IRREGULAR NO SERVIÇO PÚBLICO. RELAÇÃO JURÍDICO-ADMINISTRATIVA. FATOR DE DISTINÇÃO (DISTINGUISHING). INSUBSISTÊNCIA. TEORIA DOS PRECEDENTES. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NEGADO SEGUIMENTO. APLICAÇÃO DO ART. 557, DO CPC.(2015.03608316-70, Não Informado, Rel. CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO, Órgão Julgador 5ª CAMARA CIVEL ISOLADA, Julgado em 2015-09-28, Publicado em 2015-09-28).

EMENTA: APELAÇÃO EM AÇÃO DE COBRANÇA: A NULIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO OBSTA O PAGAMENTO DAS VERBAS SALARIAIS VENCIDAS E NÃO PAGAS - RECONHECIMENTO DO DIREITO AO FGTS - REPERCUSSÃO GERAL NO ÂMBITO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - PRESCRIÇÃO NOS MOLDES DO ARE 709212 - PROVIMENTO MONOCRÁTICO - ART. 557, §1°, CPC - DECISÃO MONOCRÁTICA. (2015.03099847-55, Não Informado, Rel. MARIA DE NAZARE SAAVEDRA GUIMARAES, Órgão Julgador 4ª CAMARA CIVEL ISOLADA, Julgado em 2015-08-27, Publicado em 2015-08-27).

EMENTA: PROCESSO CIVIL ? ADMINISTRATIVO. CONTRATO TEMPORÁRIO. DISPENSA. ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DIREITO AO DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO. APELAÇÕES IMPROVIDAS

1-

A contratação temporária é um ato discricionário da Administração Pública, que verifica a conveniência e a oportunidade, em obediência ao acima descrito. Do mesmo modo, a rescisão do contrato também é um ato discricionário, quando a Administração não vislumbra mais a necessidade de receber os serviços do contratado temporariamente.

2-

O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS é devido aos servidores temporários.

(2015.02710683-55, 149.056, Rel. HELENA PERCILA DE AZEVEDO DORNELLES, Órgão Julgador 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 2015-07-27, Publicado em 2015-07-30).

Ante o exposto, CONHEÇO do presente recurso de apelação e NEGO-LHE PROVIMENTO. E, em sede de Reexame Necessário, sentença mantida em todos os seus termos.

É como voto.

Belém, 10 de fevereiro de 2020.

Desa. NADJA NARA COBRA MEDA.

Relatora

Belém, 21/02/2020