Tribunal: TJPA
Processo: 0000522-92.2011.8.14.0000
Classe: Agravo de Instrumento
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 9196 - Liminar
Data de julgamento: 2020-02-10

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO DE DÉBITO FISCAL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ARESTO VERGASTADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO RELATIVA À PROBABILIDADE DO DIREITO EM FAVOR DA EMBARGADA. VÍCIO CONFIGURADO. CORREÇÃO DA IRREGULARIDADE NO JULGAMENTO DOS ACLARATÓRIOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA ASSENTAR O FUNDAMENTO RELATIVO À RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO. DECISÃO UNÂNIME.

Inteiro teor:
Processo nº 0000522-92.2011.8.14.0000
Órgão julgador: 1ª Turma de Direito Público
Recurso: Embargos de Declaração
Comarca de origem: Belém
Embargante: Estado do Pará
Procurador: Gustavo Vaz Salgado
Embargado: Indústria e Comércio de Espumas e Colchões Belém LTDA e Acórdão nº 145.236 (fls. 399/402).
Advogados: Hermegildo Antônio Crispino OAB/PA 1.643
Procurador de Justiça: Manoel Santino Nascimento Junior
Relator: DES. ROBERTO GONÇALVES DE MOURA
EMENTA
:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO DE DÉBITO FISCAL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ARESTO VERGASTADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO RELATIVA À PROBABILIDADE DO DIREITO EM FAVOR DA EMBARGADA. VÍCIO CONFIGURADO. CORREÇÃO DA IRREGULARIDADE NO JULGAMENTO DOS ACLARATÓRIOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA ASSENTAR O FUNDAMENTO RELATIVO À RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO. DECISÃO UNÂNIME.
ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de embargos de declaração e lhe dar provimento, tudo de acordo com o voto Desembargador Relator.

Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 10 (dez) aos 17 (dezessete) dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte.

Turma Julgadora Desembargadores Maria Elvina Gemaque Taveira (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) Ezilda Pastana Mutran (Relator).

Belém/PA, 17 de fevereiro de 2020.
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA
Relator
RELATÓRIO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pelo ESTADO DO PARÁ contra o Acórdão nº 145.236, págs. 399/402 que deu provimento ao AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 0000522-92.2011.8.14.0000 e concedeu a tutela antecipada recursal proferida nos autos da AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL, proc. nº 0061482-69.2011.8.14.0301, ajuizada por INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ESPUMAS E COLCHÕES BELÉM LTDA, cuja ementa foi proferida nos seguintes termos:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO, COM PEDIDO DE PROVIMENTO LIMINAR (Proc. nº: 001.2011.918.502-1). Constatei que o fumus boni iuris e o periculum in mora estão presentes no recurso em analise, na medida em que a empresa está sendo alvo de imposições de seus insumos de produção na fronteira do Estado, fato que vem comprometendo a atividade operacional da empresa e está lhe causando grandes prejuízos. Verifiquei ainda nos autos que a pretensão recursal merece prosperar, já que estão presentes os requisitos da conexão, quais sejam as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo objeto, com o agravo de instrumento (Proc. nº: 2010.3.017485-3), onde foi concedida a liminar também requerida, para suspender o crédito tributário e determinando a retirada do nome da empresa de cadastro de inadimplementos. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

Em suas razões constantes às fls. 406/414, sustenta o embargante a existência do vício de omissão na decisão impugnada no tocante a sua fundamentação. Diz que não houve apontamento dos elementos a respeito da probabilidade do direito invocado pela empresa agravada, sendo que a mesma se resumiu em afirmar a respeito da existência da verossimilhança das alegações e o risco de dano irreparável.

Assevera que o requisito da verossimilhança da alegação e da prova inequívoca foi negligenciado pelo aresto impugnado, de modo que o julgado padece de nulidade por afronta ao princípio constitucional da motivação das decisões judiciais prevista no artigo 90, IX, da Constituição da República. Cita precedentes que entende serem favoráveis à tese exposta.

Alude, ainda, que o acórdão impugnado deixou de se manifestar acerca das contrarrazões apresentadas pela Fazenda Pública, notadamente no ponto em que a pretensão da embargada encontra óbice no artigo 123 do Código Tributário Nacional (CTN), que veda a oposição de escritos particulares, no caso o contrato de franquia, com o objetivo de se livrar da imposição tributária.

Requer, ao final, o conhecimento dos aclaratórios e o acolhimento dos vícios apontados.

Conforme certificado à fl. 416, não houve contrarrazões aos embargos.

É o relato do necessário.
VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço dos aclaratórios e passo à sua apreciação.

De acordo com o que preceitua o artigo 1.022 do CPC/2015, os Embargos de Declaração constituem instrumento processual com o escopo de eliminar do julgamento obscuridade, contradição ou omissão sobre tema cujo pronunciamento se impunha pelo acórdão ou, ainda, corrigir evidente erro material, servindo como mecanismo de aperfeiçoamento do julgado. Eis a redação da norma mencionada:
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:
I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;
III - corrigir erro material.

Portanto, só é admissível a utilização da espécie recursal quando destinada a atacar, especificamente, um desses vícios do ato decisório, e não para que se adeque a decisão ao entendimento do embargante, nem para o acolhimento de pretensões que refletem mero inconformismo, e menos ainda para rediscussão de matéria já resolvida.

Assim, é de se ver que o objeto, a razão de ser dos embargos de declaração é o de complementar, aclarar ou corrigir defeitos na manifestação jurisdicional.

Eventualmente, o acolhimento do recurso pode ter por consequência uma modificação do conteúdo da decisão objurgada. Ou seja, efeito infringente em consequência do acolhimento dos embargos e nunca o próprio objeto do recurso.

De início, é de se salientar que a omissão que justifica o acolhimento dos embargos de declaração se refere à ausência de apreciação de ponto ou questão relevante sobre o qual o órgão jurisdicional deveria ter se manifestado, inclusive as matérias que deve conhecer do ofício. É dizer que, ao julgador, é exigida a apreciação tanto dos pedidos como do fundamento de ambas as partes.

No caso em questão, verifica-se que o inconformismo do embargante repousa, em suma, sob dois fundamentos a saber: ausência de manifestação a respeito da probabilidade do direito invocado em favor da embargada, bem como pelo fato de sua pretensão encontrar óbice no artigo 123 do Código Tributário Nacional (CTN).

Pois bem.

Analisando o teor do acórdão embargado, observa-se que sua fundamentação quanto à presença dos requisitos para a reforma da decisão agravada foi proferida nos seguintes termos:
¿Constatei que o
fumus boni iures
e o
periculum in mora
estão presentes no recurso em análise, na medida em que a empresa está sendo alvo de imposições de seus insumos de produção na fronteira do estado, fato que vem comprometendo a atividade operacional da empresa e está lhe causando grandes prejuízos¿

Conforme se observa, a decisão agravada deixou de se pronunciar a respeito dos fundamentos referentes à probabilidade do direito invocado pela embargada, uma vez que se restringiu tão somente no requisito do perigo de lesão grave e de difícil reparação.

Como sabido, o princípio da motivação expressa a necessidade de toda e qualquer decisão ser explicada, justificada e fundamentada pelo magistrado que a profere, levado em consideração o direito aplicável e as peculiaridades do caso concreto. Com isso, o brocardo assegura não só a transparência da atividade judiciária, mas também viabiliza que se exercite o adequado controle de todas e quaisquer decisões judiciais.

Registre-se, por conseguinte, que o axioma mencionado possui matriz constitucional, encontrando previsão expressa no artigo 93, IX, da
Lex Matter
, que assim disciplina:
Art. 93 CF (...)
IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.

Volvendo ao caso, conforme antes mencionado, a decisão embargada padece de vício de omissão no que diz respeito a não manifestação relativa à probabilidade do direito invocado. Vale ressaltar que o referido requisito se mostra imprescindível para a concessão da tutela de urgência em grau recursal. Nesse ponto, deve ser reconhecida a inconsistência do acórdão embargado, cujo vício passo a saná-lo.

Analisando as razões do recurso, observa-se que a embargada ingressou com Ação Anulatória de Lançamento Tributário com vistas a anulação do Auto de Infração Fiscal nº 092009510000063-9, uma vez que, segundo alega, a fiscalização teria se limitado a um procedimento de circularização de informações fornecidos por cartão de crédito e débito, sem efetuar o cruzamento de dados financeiros com fiscais e contábeis, conforme determinado pelos Conselheiros da 2ª Câmara Permanente de Julgamento.

A inicial recursal argumenta, ainda, que a embargada não pode ser considerada sujeito passivo de obrigação tributária, eis que por força do contrato de franquia, os contribuintes do imposto cobrado são as empresas franqueadas, as quais efetuaram a venda com cartão de crédito e, por conseguinte, são as responsáveis pelo recolhimento do imposto e emissão de notas fiscais.

Alude a inicial do Agravo de Instrumento que na qualidade de franqueadora, responde por 60% (sessenta por cento) da totalidade do valor levantado pela fiscalização, sendo o restante a cargo das franqueadas. Assim, em decorrência de ausência de cruzamento das informações, o Auto de Infração Fiscal nº 092009510000063-9, foi produzido sem a devida cautela pelo embargante.

Com efeito, a probabilidade do direito em favor da embargada repousa no fato de que a obrigação tributária não é somente sua, mas também de suas franqueadas. Vale ressaltar que o contrato celebrado entre ambas as partes não importa em infringência ao artigo 123 do Código Tributário Nacional (CTN), porquanto não há falar em modificação de competência do sujeito passivo da obrigação tributária, mas sim em estipulação da divisão de porcentagem sobre o faturamento.

Desse modo, em tese, o passivo tributário devido pela embargada seria em tese o correspondente a 60% (sessenta por cento) do imposto apurado, sendo o restante, de responsabilidade das franqueadas. Assim, revela-se presente o requisito da probabilidade do direito invocado pela embargada, uma vez que o Fisco se equivocou quanto ao sujeito passivo da obrigação tributária, de tal sorte que a exação não recai somente contra aquela, mas também sobre suas franqueadas, uma vez que são elas que praticam a comercialização dos produtos.

Assim sendo, revela-se imperiosa a manutenção do acórdão embargado que em sede de antecipação de tutela antecipada recursal, determinou a suspensão do crédito tributário discutido na origem, bem como a exclusão da embargada no Cadastro de Inadimplentes até o deslinde da controvérsia.

Feita essa digressão, é de se reconhecer a existência do vício no acórdão embargado no tocante a omissão quanto a ausência de manifestação sobre o requisito da probabilidade do direito em favor da embargada, sendo a irregularidade sanada no julgamento destes aclaratórios.

Desse modo, deve ser assentado que a probabilidade do direito em favor da embargada reside no equívoco do Fisco estadual na lavratura do Auto de Infração Fiscal nº 092009510000063-9, que considerou como sujeito passivo da obrigação tributária somente àquela e sem considerar a responsabilidade das demais coobrigadas, devendo ser mantido os termos do aresto impugnado quanto suspensão do credito tributário discutido na origem, até a tramitação processual do feito originário.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso de embargos de declaração nos moldes supra.

É como o voto.

Belém, PA, 17 de fevereiro de 2020.
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA
Relator

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