Tribunal: TJPA
Processo: 0809726-71.2018.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 8961 - Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2020-01-27

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. TRANSPORTE DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. INEXISTÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO. SÚMULA 166 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I - O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), previsto no artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, é um tributo de competência estadual, sujeito a lançamento por homologação, que incide sobre a movimentação de mercadorias e serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação; II - O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsuma à hipótese de incidência do ICMS, visto que, para a ocorrência do fato gerador do tributo, é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. Inteligência da Súmula nº 166 do colendo Superior Tribunal de Justiça: III – No caso dos autos, a autoridade de 1º grau acertadamente deferiu tutela de urgência favor da empresa agravada, determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao ICMS, visto que ocorreu apenas um deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, não constituindo, por conseguinte, fato gerador do mencionado tributo; IV – Agravo de Instrumento conhecido e improvido. Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e sete dias do mês de janeiro do ano de dois mil e vinte. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Elvina Gemaque Taveira. Belém, 27 de janeiro de 2020. Desembargadora Rosileide Maria da Costa Cunha Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0809726-71.2018.8.14.0000
AGRAVANTE: ESTADO DO PARA

AGRAVADO: J J M COMERCIO DE MATERIAIS PARA SERIGRAFIA E REPRESENTACAO LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. TRANSPORTE DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. INEXISTÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO. SÚMULA 166 DO STJ.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I - O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), previsto no artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, é um tributo de competência estadual, sujeito a lançamento por homologação, que incide sobre a movimentação de mercadorias e serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação;

II
-
O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsuma à hipótese de incidência do ICMS, visto que, para a ocorrência do fato gerador do tributo, é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. Inteligência da Súmula nº 166 do colendo Superior Tribunal de Justiça:

III – No caso dos autos, a autoridade de 1º grau acertadamente deferiu tutela de urgência favor da empresa agravada, determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao ICMS, visto
que ocorreu apenas um deslocamento de mercadorias entre
estabelecimentos da mesma empresa,
não constitui
ndo, por conseguinte,
fato gerador d
o mencionado tributo;

IV – Agravo de Instrumento conhecido e improvido.

Vistos, etc.,

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e sete dias do mês de janeiro do ano de dois mil e vinte.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Elvina Gemaque Taveira.

Belém, 27 de janeiro de 2020.

Desembargadora Rosileide Maria da Costa Cunha

Relatora

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO

PROCESSO Nº: 0809726-71.2018.814.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ

PROCURADOR DO ESTADO: CAIO DE AZEVEDO TRINDADE

AGRAVADO: J J M COMÉRCIO DE MATERIAIS PARA SERIGRAFIA E REPRESENTAÇÃO LTDA

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
com Pedido de Efeito Suspensivo, interposto pelo
ESTADO DO PARÁ
, contra decisão interlocutória proferida pelo M.M Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém, nos autos da Ação Anulatória de Crédito Tributário, tendo como agravado
J J M COMÉRCIO DE MATERIAIS PARA SERIGRAFIA E REPRESENTAÇÃO LTDA
.

O juízo
a quo
deferiu o pedido liminar, nos seguintes termos:

“(...)

Pelo exposto, presentes os requisitos do art. 300 do CPC combinado com o artigo 151, inciso V, do CTN,
DEFIRO
o pedido feito em sede de tutela de urgência para determinar:

1-SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE
do Crédito Tributário referente ao ICMS exigido e vinculado aos Termos de Apreensão e Depósito nº 01201251000905-0;

2-

Que o requerido
ABSTENHA- SE
de apreender e reter mercadorias, cuja documentação fiscal ateste que se trata, no caso, de transferência física de mercadorias entre pessoas jurídicas de mesma titularidade, sem implicação de circulação jurídica do bem, ou seja, sem que haja transferência de titularidade, ou seja, ato de mercancia.

3-

ABSTENHA-SE
de quaisquer atos voltados a compelir a requerente ao adimplemento, desde que vinculado ao AINF 01201251000905-0, tais como Inscrição em Dívida Ativa do Estado, propositura de Execução Fiscal, protesto em cartório e inscrição em cadastro de devedores.

24 - P.R.I e Intimem-se a autora, a SEFA /PA e a PGE/PA, dando -se ciência desta decisão.

25 - Cite-se o Estado do Pará, por seu Procurador Geral, para apresentar contestação no prazo legal.

26 -Servirá o presente, por cópia digitada, como mandado de intimação, nos termos do Provimento nº 003/2009 – CJRMB.”

Inconformado, o Estado do Pará interpôs o presente recurso.

Em suas razões, aduz que a Agravada insurgiu-se contra o Auto de Infração n°

01201251000905-0, lavrado em seu desfavor, em face do não recolhimento de ICMS decorrente

da omissão de saídas de mercadorias, o que originou um crédito devido de R$ 762.491,00

(setecentos e sessenta e dois mil quatrocentos e noventa e um reais).

Informa que a agravada sustentou a inexigibilidade do crédito tributário, por entender que a movimentação de mercadorias foi destinada ao seu ativo imobilizado, pelo fato de ter deslocado de sua loja para seu depósito fechado.

Dessa forma, postulou tutela provisória para que o juízo de piso suspendesse

a exigibilidade do crédito insculpido pelo AINF n° 01201251000905-0, para

que o agravante fosse obstado de proceder quaisquer atos atinentes à sua cobrança, tais

como a propositura de execução fiscal, protesto cartorário, inscrição em cadastros de

devedores ou outras medidas administrativas cabíveis.

Em contrapartida, a agravante, em suas razões,
alegou a inexistência de apreensão de mercadorias com a finalidade de forçar o pagamento de tributo, visto que a legalidade da apreensão da mercadoria não é objeto da presente ação.

Aduz que, por não ter sido efetuado o pagamento antecipado do diferencial de alíquota foi lavrado o competente Termo de Apreensão e Depósito.

Destaca que as transferências

referendadas pela decisão recorrida para infirmar o AINF combatido são operações internas caracterizadas pela LC nº 87/96, art. 12, inciso I, como fatos

geradores do referido imposto sobre circulação de mercadorias.

Aduz, que se afigura presente a aplicação do disposto no art. 127, inciso II do CTN, no sentido de assegurar que os estabelecimentos são autônomos entre si, incidindo, pois, o imposto na saída da mercadoria do estabelecimento remetente, pouco importando o destinatário.

Afirma que, baseado nas duas premissas legais supra destacadas, disciplinou, a partir da Lei nº 5.530/89, que seriam aplicadas multas e sanções aos contribuintes que deixarem de recolher o ICMS relativo às operações com mercadorias ou bens, destinadas ao uso, consumo ou à integração ao seu ativo permanente, e que dessa forma, o agravado deveria ter recolhido o ICMS na remessa praticada.

Destaca que o artigo 12 da LC 87/96 não faz distinção quanto à natureza da operação, se interna ou interestadual, autorizando a incidência do imposto em qualquer hipótese.

Ressalta a completa improcedência da suspensão da exigibilidade do ICMS albergada pela decisão recorrida, já que o fato gerador do imposto é cabível, e que, portanto, não tendo a agravada recolhido regularmente o imposto devido, transgrediu a norma estadual tributária.

Aduz que a apreensão das mercadorias do contribuinte, que encontra-se em situação irregular, afigura-se como prática totalmente legal e não afrontosa, visto que afigura-se, na verdade, como concretizadora do regular exercício fiscalizatório albergado pela Constituição Federal.

Ressalta que, o deferimento da liminar que suspendeu a exigibilidade do crédito tributário e obstou o Estado a praticar medidas coercitivas para a sua cobrança exauriu o mérito da ação anulatória, como a própria utilidade do pronunciamento final, sendo irreversível, pelo que requer a reforma da decisão recorrida em virtude da satisfatividade plena, o que é vedado pela legislação brasileira.

Por tais motivos, requer a concessão do efeito suspensivo, e no final o provimento do presente recurso.

Às fls. (1328422 – Pág. 1/6), indeferi o efeito suspensivo pleiteado.

Às fls. (1444577 – Pág. 1/35), a agravada apresentou contrarrazões, pugnando, em síntese, o improvimento do recurso.

Às fls. (1565688 – Pág. 1/5), o Ministério Público exarou parecer, manifestando-se pelo improvimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

VOTO

Conheço do recurso, eis que preenchidos os seus requisitos de admissibilidade.

Avaliados os pressupostos processuais, tenho-os como regularmente constituídos, bem como atinentes à constituição regular do feito até aqui, razão pela qual conheço do recurso e passo a proferir voto.

Primeiramente, é de suma importância destacar que este momento processual se presta, apenas e tão somente, para analisar o acerto ou desacerto da decisão guerreada.

As questões ainda não submetidas à apreciação do Juízo da causa não são passíveis de análise sob pena de supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição, diante a vedação pelo nosso ordenamento jurídico, outrossim, neste momento processual, atenho-me a analisar o preenchimento dos requisitos da tutela antecipada, quais sejam, a “probabilidade do direito” e o “perigo de dano irreparável ou de difícil reparação”.

Nesse sentido, é necessário apontar que o juízo
a quo
deferiu a liminar para que o Estado do Pará se abstenha de apreender e reter mercadorias no caso de transferência física de mercadorias entre pessoas jurídicas de mesma titularidade, bem como de compelir o adimplemento vinculado ao ANIF nº
01201251000905-0
.

Conforme consta na inicial, o autor/agravado, é pessoa jurídica atuante no segmento varejista de produtos para serigrafia em geral, possuindo depósito fechado para guardar suas mercadorias (Num. 6582094 – Pág. 8).

Sobre o assunto, o doutrinador Eduardo Sabbag
[1]
, conceitua “circulação” da seguinte maneira:

“O fato gerador, conforme descrito na Carta Magna, é referente a operações de “circulação de mercadorias”, ou seja, quaisquer atos ou negócios, independentemente de sua natureza jurídica, que impliquem o trajeto da mercadoria desde sua produção até o consumo.

Define-se
circulação
como a mudança de titularidade jurídica do bem. A movimentação física do bem não se traduz em circulação, propriamente dita
. Cite-se, como exemplo, a saída de bens para mostruário. Nessa hipótese, não incide o ICMS, pois não houve mudança de titularidade.”

Ou seja, para que se enquadre no conceito de “circulação”, não basta a movimentação física do bem, de modo que é imprescindível a mudança de titularidade jurídica do mesmo.

Sobre o tema, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, na ocasião do julgamento do REsp. 1.125.133/SP, julgado pela sistemática de recursos repetitivos, consubstanciando o Tema 259 do STJ, pacificou o entendimento de que não incide ICMS na operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por não constituir fato gerador do imposto, sem impor, para isso, o preenchimento de qualquer requisito, nomeadamente, a autonomia de cada estabelecimento ou a ocorrência de ônus para o contribuinte, consoante disposto no enunciado da Súmula 166/STJ,
in verbis:

Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

A seguir, transcrevo a ementa do paradigmático julgado:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

1
.
O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade.

(Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008) 2. "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ).

2.
"Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ).

3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;"

4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade.

5. "Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS.

É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais
." (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p.36/37)

6. In casu, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio. (Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994)

7. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1125133/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 10/09/2010).

Em virtude dessas considerações, passo a analisar os fundamentos da decisão agravada, se estavam presentes os requisitos da
probabilidade de direito
e a possibilidade de lesão grave ou de difícil reparação.

O termo “probabilidade de direito” deve ser entendido como como a prova suficiente a convencer o juiz de que as afirmações expostas na petição inicial são passíveis de corresponder à realidade.

No caso, conforme documento acostado aos autos (fls. 1444670 – Pág. 4), especificamente o relatório de detalhamento das operações e prestações do ano de 2008, verifica-se a ocorrência do registro de entrada de R$ 1.929.655,32 (um milhão, novecentos e vinte e nove mil, novecentos e cinquenta e cinco mil e trinta e dois centavos), referente a retorno de mercadoria remetida para depósito fechado, e ainda, o registro de saída sob a denominação de “remessa para depósito fechado ou armazém geral” no valor de R$ 2.378.632,97 (dois milhões, trezentos e setenta e oito mil, seiscentos e trinta e dois reais e noventa e sete centavos).

Desse modo, entendo que efetivamente ocorreu apenas um deslocamento de mercadorias, o que não constitui fato gerador de ICMS, visto que, para a incidência do tributo não basta apenas a movimentação física da mercadoria, sendo necessária a circulação jurídica, o que implicaria em transferência da propriedade ou posse do bem de uma pessoa para a outra.

Por conseguinte, entendo que a decisão agravada não merece reparos, visto que encontra-se em consonância com entendimento firmado na jurisprudência pátria, conforme demonstram os julgados abaixo transcritos do colendo Supremo Tribunal Federal:

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE SITUADOS EM ESTADOS DISTINTOS DA FEDERAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I –
A mera saída física do bem de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, sem que ocorra a transferência efetiva de sua titularidade, não configura hipótese de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual de mercadoria.
II – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC). (RE 1039439 AgR/RS; Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; Segunda Turma; j. 18/12/2017)

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166-STJ. ENTENDIMENTO SEDIMENTADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM JULGAMENTO DE RECURSOS REPETITIVOS (RESp 1.125.133/SP E REsp 1116792/PB). PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTA CORTE. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
"1. O Supremo Tribunal Federal entende que o simples deslocamento da mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma empresa, sem a transferência de propriedade, não caracteriza a hipótese de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual de mercadoria. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(ARE 764196 AgR; Rel. Min. ROBERTO BARROSO; Primeira Turma; j. 24/05/2016)”

Destarte, depreende-se estar correta a decisão proferida pelo autoridade de 1º grau, no que concerne ao ponto que ora se analisa, posto que preenchidos os requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência em favor da agravada.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao agravo de instrumento, mantendo a decisão recorrida em todos os seus termos.

Belém, 27 de janeiro de 2020.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

[1]

SABBAG, Eduardo
.
Direito Tributário Essencial
.
São Paulo: Ed. Método, 2018.

Belém, 12/02/2020