Tribunal: TJPA
Processo: 0807057-45.2018.8.14.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): DIRACY NUNES ALVES
Órgão julgador: DIRACY NUNES ALVES
Órgão colegiado: Seção de Direito Público
Assuntos: 10229 - Remoção
Data de julgamento: 2020-05-19

Ementa:
EMENTA MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROFESSOR. LOTAÇÃO. APLICAÇÃO AO CASO DA TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. NEGATIVA DE LOTAÇÃO QUE NÃO SE JUSTIFICA EM RAZÃO DAS PROVAS APRESENTADAS PELA IMPETRANTE. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Administração nega pedido de lotação de professora porque não há disponibilidade de turmas para a disciplina matemática na escola e que há grande demanda de professores retornando de licença de capacitação. 2. Entretanto, a impetrante demonstra que não apenas possui todos os requisitos para relotação, como também que os professores lotados nas turmas que lhe foram oferecidas pela escola alvo, estavam com professores temporários, violando norma da Seduc que fixa para os professores concursados prioridade em relação aos temporários. 3. Aplicação da Teoria dos Motivos Determinantes, precedente do STJ.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0807057-45.2018.8.14.0000
IMPETRANTE: ALAINE MARTINS DA SILVA

IMPETRADO: SECRETARIA DE EDUCAÇÃO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora DIRACY NUNES ALVES

EMENTA

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROFESSOR. LOTAÇÃO. APLICAÇÃO AO CASO DA TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. NEGATIVA DE LOTAÇÃO QUE NÃO SE JUSTIFICA EM RAZÃO DAS PROVAS APRESENTADAS PELA IMPETRANTE. SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. Administração nega pedido de lotação de professora porque não há disponibilidade de turmas para a disciplina matemática na escola e que há grande demanda de professores retornando de licença de capacitação.

2. Entretanto, a impetrante demonstra que não apenas possui todos os requisitos para relotação, como também que os professores lotados nas turmas que lhe foram oferecidas pela escola alvo, estavam com professores temporários, violando norma da Seduc que fixa para os professores concursados prioridade em relação aos temporários.

3. Aplicação da Teoria dos Motivos Determinantes, precedente do STJ.

RELATÓRIO

PROCESSO N.
0807057-45.2018.8.14.0000
.

SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO.

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

IMPETRANTE:
ALAINE MARTINS DA SILVA.

ADVOGADOS:
WILLER DA SILVA MONTEIRO – OAB/PA 22606

IMPETRADO: ILMA. SRA. SECRETÁRIA DE ESTADO DE EDUCAÇÃO DO ESTADO DO PARÁ
.

LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO: ESTADO DO PARÁ.

PROCURADOR DO ESTADO: ANTONIO CARLOS BERNARDES FILHO.

PROCURADOR DE JUSTIÇA: JORGE DE MENDONÇA ROCHA.

RELATORA: DESEMBARGADORA DIRACY NUNES ALVES.

RELATORIO

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por
ALAINE MARTINS DA SILVA
contra ato apontado como ilegal praticado pelo
ILMO. SR. SECRETÁRIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO DO ESTADO DO PARÁ
.

Assevera que é Servidora Pública efetiva do estado do Pará, no cargo de PROFESSOR CLASSE I, estando lotada na E. E. DES OSVALDO BRITO DE FARIAS localizada na cidade de SÃO CAETANO DE ODIVELAS-PA, onde possui uma carga horária de 110hs mensais, deslocando-se de sua Icoaraci para exercer suas atividades na referida escola nos dias de segunda, terça e quarta-feira. Alega que é a pessoa responsável pela assistência, cuidado e apoio aos seus pais idosos, porém sua necessidade de deslocamento para exercer sua função numa cidade distante de onde mora, a obriga a submeter-se a uma jornada cansativa, pois fica muito preocupada com os progenitores quando está afastada.

Afirma que sua mãe a senhora Osvaldina Martins da Silva, é portadora de doença cardíaca grave, e, ainda, possui problema grave de visão, e em maio de 2017 sentiu-se mal num momento em que a impetrante estava em seu local de trabalho, momento em que teve muitas dificuldades em retornar pra Belém para prestar assistência a sua genitora, esse fato foi determinante para que a requerente fizesse seu pedido de Remoção para a EEFM Feliz Lusitânia localizada no Distrito de Icoaraci no Município de Belém-Pa, conforme justificativa e requerimento de remoção em anexo.

Aduz que seu pedido foi devidamente processado, contando com Anuência do diretor da escola, anuência URE, declaração de substituto, declaração de disponibilidade de carga horária 1 e declaração de carga horária 2, porém houve negativa ao pedido sob o argumento de que as turmas estavam alocadas a outro professor (negativa 1 em anexo), contudo tal negativa não tem sentido pois as turmas indicadas na mesma não são as turmas disponibilizadas pela direção da escola

Frisa que veio a ocorrer fato novo, pois seu genitor foi diagnosticado com neoplasia e vem se submetendo a seções de quimioterapia desde dezembro de 2017, sendo que a impetrante é a responsável por acompanhar seu pai nas sessões de tratamento, não apenas por carinho, mas também por obrigação legal do art. 4º da Lei n. 10.741/2003.

Assevera que os requisitos do pedido de remoção estão plenamente preenchidos na forma do art. 49 da Lei Estadual n. 5.810/1994, de modo que possui direito líquido e certo, sendo suficiente para a procedência deste pedido, notadamente porque há lotação de servidores temporários nas turmas pleiteadas.

Após distribuição normal, coube-me a relatoria do feito, oportunidade em que me reservei a analisar o pleito liminar após as informações das autoridades coatoras.

O Estado do Pará apresentou informações em ID. 1049488. Alega que merece ser denegada a ordem porque: a) inexiste prova pré-constituída capaz de demonstrar direito liquido e certo; b) a solução jurídica à servidora não seria a remoção, mas sim a licença para poder atender aos seus familiares e que a Administração possui o direito de se auto-organizar; c) inexistência de preterição e impossibilidade de aplicação do art. 4º da Portaria GS/SEDUC n. 2 de 2017; d) exercício do Poder de Discricionariedade da Administração Pública e impossibilidade de interferência do Judiciário no Mérito Administrativo.

A Sra. Secretária de Estado de Educação apresentou suas informações em ID. 1049681, ratificando os termos das informações apresentadas pelo Estado do Pará.

Encaminhados os autos à douta Procuradoria de Justiça, a qual opinou pela concessão da segurança, em ID. 1164690.

É O RELATÓRIO.

VOTO

VOTO.

O mandado de segurança, atualmente regido pelas disposições da Lei nº 12.016/2009, necessita preencher diversos requisitos legais, entre os quais a comprovação de existência de violação por ilegalidade ou abuso de poder de direito líquido e certo do impetrante.

O direito líquido e certo é uma premissa legal devidamente estabelecida pelo inciso LXIX do art. 5º da Constituição Federal e pelo art. 1º da Lei 12.016/2009, vejamos:

Art. 5º da Constituição Federal. (...)

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

Lei 12.016/2009.

Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Por outro lado, não apenas deve ser comprovado o direito líquido e certo, mas também que este esteja sendo ou ainda que se ameaçado de violação por ato ilegal ou eivado de abuso de poder.

O caso ora em análise trata de lotação de professor efetivo no âmbito do Estado do Pará. Se trata de ato discricionário o ato de lotação do servidor, está é a base da manifestação da autoridade coatora, porém é preciso compreender que o ato discricionário não é ilimitado.

As prerrogativas do Administrador Público têm limites impostos na própria lei, como forma de se evitar a arbitrariedade dos atos administrativos. As prerrogativas da Administração devem ser exercidas quando necessárias, adequadas e proporcionais, e em absoluta observância ao princípio da legalidade.

Os atos administrativos, quanto ao grau de liberalidade na conduta do administrador, dividem-se em discricionários e vinculados. Ato vinculado é aquele em que o administrador não faz um juízo de valor para sua concretização, ou seja, um juízo de conveniência e oportunidade. Preenchidos os requisitos legais, o administrador
deve
praticar o ato, não havendo liberdade de atuação. Como exemplo, pode-se mencionar a concessão de aposentadoria e a licença para construir em zona urbana. De outra banda, discricionário é o ato praticado mediante juízo de valor, onde há liberdade de escolha, através de um juízo de conveniência e oportunidade do administrador. Contudo, essa própria liberdade deve ser exercida nos limites da lei, pena de tornar o ato arbitrário e nulo.

No caso dos autos, impetrante requereu sua remoção da Escola Estadual de Ensino Fundamental e Médio “Des. Osvaldo Brito de Farias”, localizada no município de São Caetano de Odivelas, para a Escola Estadual de Ensino Fundamental e Médio “Feliz Lusitânia”, no distrito de Icoaraci, Belém. A motivação para a remoção seria a necessidade de cuidar de seus pais, ambos bem doentes. A mãe da impetrante, Sra. Osvaldina Martins da Silva, é portadora de neoplasia maligna, conforme Laudo de ID. 928095, página 1, e seu pai possui baixa visual severa em ambos os olhos, conforme laudo de ID. 928098, página 1. Assim, com os pais doentes e por residir em Icoaraci (ID. 928049, página 1) requereu a sua remoção.

Inicialmente, o pedido administrativo foi realizado mediante requerimento a mão em 23/05/17 (ID. 928064, página 1), sendo que em 03/07/2017, o pedido foi indeferido porque não fora manejado com: a) anuência da gestão; b) indicação de substitutos; c) declaração da URE de destino, informando se há disponibilidade de carga horária.

Diante disto, a impetrante apresentou declaração do professor Ivaldo Ferreira de Sousa que iria a substituir (ID. 928068, página 1); declaração da Escola de origem em São Caetano de Odivelas não se opondo à remoção e ratificando a indicação de substituto (ID. 928069, página 1); declaração da Diretora da 11ª URE não se opondo à remoção (ID. 928073, página 1); declaração da escola de destino EEEFM “Feliz Lusitânea” indicando disponibilidade para receber a impetrante, nas turmas F7T901, F7T902, F8T901 e F8T902 (ID. 928075, página 1 e ID. 928077, página 2).

Em resposta, a SEDUC informa que indeferiu o pleito porque as turmas F6T901 e F6T902 já possuía a lotação do professor Joberval da Silva Cruz, porque havia severa demanda de professores retornando de licença de aprimoramento, bem como não haver disponibilidade da disciplina matemática (ID. 928080 e 928083).

Deste modo, a negativa à remoção foi devidamente fundamentada pela Administração,
seja pela ausência de disponibilidade da disciplina matemática, seja pelo retorno de professores em licença aprimoramento
.

Ocorre que no âmbito da SEDUC, há Portaria nº.2 GS/SEDUC, de março de 2017, que em seu art. 4º, que fixa critérios para lotação, vejamos:

“Art. 4º A lotação de pessoal nas Escolas e Unidades Administrativas da SEDUC será realizada de acordo com a seguinte ordem de prioridade:

I – servidores estáveis;

II – servidores estatutários não estáveis;

III – servidores temporários.”

Assim, a própria Administração fixou que os servidores estáveis tem preferencia sobre os servidores estatutários não estáveis e sobre os temporários.

Ocorre que as turmas indicadas pela Escola “Feliz Lusitânia” que estariam a disposição da impetrante, conforme declaração da escola, F7T901, segundo portal do MEC estava sob a responsabilidade da professora Neriana Farias Castro (ID. 928086, página 3), ocorre que a professora é servidora contratada por prazo determinado, conforme Contrato Administrativo n. 719/2017, publicado no Diário Oficial do Estado n. 33422, página 40, publicado em 24/07/2017 (ID. 928089).

Ora, diante das provas trazidas aos autos, caberia à Administração demonstrar que as vagas indicadas pela diretoria da Escola “Feliz Lusitânia” não estavam disponíveis e porque não aplicaram a Portaria nº 2 GS/SEDUC, já que ao motivar o indeferimento do pedido de relotação e ao expedir normativa a respeito, estabeleceram critérios objetivos para análise do pleito da impetrante.

Isto ocorre porque apesar de se tratar de ato tipicamente discricionário, realizado no interesse da Administração e com base em juízo de conveniência e oportunidade, a Administração optou por motivar a prática do ato discricionário, sua validade acaba restando adstrita aos termos de tal motivação, de modo que não se verificando juridicamente o motivo declinado o ato resulta viciado. Trata-se da Teoria dos Motivos Determinantes, sufragada na doutrina administrativista e com reflexos já consolidados nos Tribunais Superiores, em especial no Colendo STJ.

Nesse sentido, destaco recente precedente da Corte Superior:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PROGRESSÃO FUNCIONAL POR MERECIMENTO. DECRETO.

DISPOSIÇÃO CONTRÁRIA A LEI. ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO.

MOTIVAÇÃO. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES.

1. O ato que indeferiu a progressão funcional por merecimento do servidor, ora Recorrente, foi embasado no fato de que ele esteve à disposição do Poder Executivo por 02 (dois) anos consecutivos, enquadrando-se, portanto, no impedimento contido no inciso II do art. 4º do Decreto Judiciário n.º 190/2000.

2. O Decreto regulamentador não pode inovar na ordem jurídica, dispondo de modo contrário ao que determina a norma que lhe é hierarquicamente superior, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade.

3. É o que ocorre, na hipótese, em que as condições definidas na Lei Estadual n.º 11.719/97 para a progressão funcional foram alteradas por ato normativo infralegal, qual seja, o Decreto Judiciário n.º 190/2000.

4. "Ao motivar o ato administrativo, a Administração ficou vinculada aos motivos ali expostos, para todos os efeitos jurídicos. Tem aí aplicação a denominada teoria dos motivos determinantes, que preconiza a vinculação da Administração aos motivos ou pressupostos que serviram de fundamento ao ato. A motivação é que legitima e confere validade ao ato administrativo discricionário. Expostos os motivos, a validade do ato fica na dependência da efetiva existência do motivo. Presente e real o motivo, não poderá a Administração desconstituí-lo a seu capricho. Por outro lado, se inexistente o motivo declarado na formação do ato, o mesmo não tem vitalidade jurídica." (RMS 10.165/DF, 6.ª Turma, Rel. Min. Vicente Leal, DJ de 04/03/2002).

5. No caso dos autos, não mais existindo o único fundamento em que se embasou o ato administrativo, em face da revogação do inciso II do art. 4º do Decreto n.º 190/2000, inexiste fato concreto que obste a progressão funcional do Impetrante, sendo nulo o ato impugnado, por falta de motivação.

6. Recurso ordinário conhecido e provido.

(RMS 19.013/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2009, DJe 03/11/2009)

Assim, considerando que a impetrante demonstrou que é servidora concursada e efetiva (ID. 928060, página 1), bem como que as turmas indicadas como aptas para receber a professora estavam em 2017 sob a regência de professores temporários, compreendo que não se fundamentam as razões indicadas pela Administração para indeferimento do pedido, razão em que compreendo que o direito líquido e certo afirmado pela impetrante foi devidamente comprovado.

Ante o exposto, na esteira do parecer ministerial, concedo a segurança para determinar à autoridade coatora proceder a lotação da impetrante na Escola Estadual de Ensino Fundamental e Médio “Feliz Lusitânia”, no distrito de Icoaraci, Belém, nos termos da fundamentação.

Sem honorários e custas processuais, na forma da Lei.

É como voto.

Belém, 19 de maio de 2020.

Desembargadora
DIRACY NUNES ALVES

Relatora

Belém, 28/05/2020