Tribunal: TJPA
Processo: 0804469-65.2018.8.14.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: Seção de Direito Público
Assuntos: 6016 - Creditamento
Data de julgamento: 2020-07-07

Ementa:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR.IMPETRANTE COMERCIANTE VAREJISTA. PRELIMINARES LEVANTADAS PELA AUTORIDADE COATORA DE INEXISTÊNCIA DE SITUAÇÃO CONCRETA E DE NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AÇÃO MANDAMENTAL DE CUNHO DECLARATÓRIO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 213/STJ E DA TESE FIXADA PELO STJ NO JULGAMENTO DO TEMA 118 (RESP Nº 1715294/SP). PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DO DIREITO AO CREDITAMENTO EM ESCRITA FISCAL DE DIFERENÇAS DE ICMS-ST RECOLHIDO A MAIOR NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE PAGO NA COMPRA DE MERCADORIAS DE ESTABELECIMENTO ATACADISTA EM RAZÃO DA PRÁTICA DE PREÇOS INFERIORES À MVA - MARGEM DE VALOR AGREGADO NO VAREJO PARA O CONSUMIDOR FINAL. POSSIBILIDADE. TESE FIXADA PELA SUPREMA CORTE NO RE nº 593.849 (Tema nº 201). EVENTUAL CREDITAMENTO QUE DEVE SER APURADO POR MEIO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PERANTE O FISCO ESTADUAL. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1 – Preliminares de ausência de situação concreta e de necessidade de dilação probatória. Em se tratando de Madamus que objetiva medida de caráter declaratório acerca da possibilidade, com base em Precedente Vinculante da Suprema Corte, de creditamento de ICMS-ST recolhido em substituição tributária à maior, aplica-se o Enunciado da Súmula nº 213/STJ que preceitua que: "O mandado de segurança constitui ação adequada para declaração do direito à compensação tributária", revelando-se portanto cabível a presente via, bem como da Tese do C.STJ no julgamento do Tema 118 de que "é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco", providências comprovadas nos presentes autos. Preliminares rejeitadas; 2 - MÉRITO. "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida" (RE 593.849/MG, julgado pelo rito da Repercussão Geral). 3 - Nos termos do Precedente vinculante, eventual restituição que deve ser apurada por meio de procedimento administrativo perante o Fisco, que verificará a efetiva ocorrência de recolhimento a maior do tributo 4 - Nos termos dos Precedentes Vinculantes e na linha do parecer ministerial, segurança concedida em parte, a fim de declarar à impetrante o direito à restituição de créditos de ICMS-ST decorrentes de vendas efetuadas com valor menor do que a base de cálculo presumida, relativos a operações posteriores à impetração, com a ressalva de que esse direito deve ser exercido em conformidade com o procedimento disposto na lei estadual de regência. ACÓRDÃO Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da Seção de Direito Público do TJE/PA, à unanimidade, na linha do parecer ministerial, em CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA, nos termos do voto do relator. Plenário Virtual da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, de 07 a 14 do mês de julho de 2020. Sessão presidida pela Exma. Sra. Desa. Elvina Gemaque Taveira. Belém (PA), 14 de julho de 2020. Des. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0804469-65.2018.8.14.0000
IMPETRANTE: RECH IMPORTADORA E DISTRIBUIDORA S/A, RECH IMPORTADORA E DISTRIBUIDORA S/A, RECH IMPORTADORA E DISTRIBUIDORA S/A

IMPETRADO: ATO DO SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR.IMPETRANTE COMERCIANTE VAREJISTA. PRELIMINARES LEVANTADAS PELA AUTORIDADE COATORA DE INEXISTÊNCIA DE SITUAÇÃO CONCRETA E DE NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AÇÃO MANDAMENTAL DE CUNHO DECLARATÓRIO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 213/STJ E DA TESE FIXADA PELO STJ NO JULGAMENTO DO TEMA 118 (RESP Nº 1715294/SP). PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DO DIREITO AO CREDITAMENTO EM ESCRITA FISCAL DE DIFERENÇAS DE ICMS-ST RECOLHIDO A MAIOR NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE PAGO NA COMPRA DE MERCADORIAS DE ESTABELECIMENTO ATACADISTA EM RAZÃO DA PRÁTICA DE PREÇOS INFERIORES À MVA - MARGEM DE VALOR AGREGADO NO VAREJO PARA O CONSUMIDOR FINAL. POSSIBILIDADE. TESE FIXADA PELA SUPREMA CORTE NO RE nº 593.849 (Tema nº 201). EVENTUAL CREDITAMENTO QUE DEVE SER APURADO POR MEIO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PERANTE O FISCO ESTADUAL. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1 –
Preliminares de ausência de situação concreta e de necessidade de dilação probatória
. Em se tratando de
Madamus
que objetiva medida de caráter declaratório acerca da possibilidade, com base em Precedente Vinculante da Suprema Corte, de creditamento de ICMS-ST recolhido em substituição tributária à maior, aplica-se o Enunciado da Súmula nº 213/STJ que preceitua que: "
O mandado de segurança constitui ação adequada para declaração do direito à compensação tributária",
revelando-se portanto cabível a presente via, bem como da Tese do C.STJ no julgamento do Tema 118 de que "
é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco",
providências comprovadas nos presentes autos. Preliminares rejeitadas
;

2 -

MÉRITO
.
"É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida" (RE 593.849/MG, julgado pelo rito da Repercussão Geral).

3 - Nos termos do Precedente vinculante, eventual restituição que deve ser apurada por meio de procedimento administrativo perante o Fisco, que verificará a efetiva ocorrência de recolhimento a maior do tributo

4 - Nos termos dos Precedentes Vinculantes e na linha do parecer ministerial,
segurança concedida em parte, a fim de declarar à impetrante o direito à restituição de créditos de ICMS-ST decorrentes de vendas efetuadas com valor menor do que a base de cálculo presumida, relativos a operações posteriores à impetração, com a ressalva de que esse direito deve ser exercido em conformidade com o procedimento disposto na lei estadual de regência
.

ACÓRDÃO

Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da Seção de Direito Público do TJE/PA, à unanimidade, na linha do parecer ministerial, em
CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA
, nos termos do voto do relator.

Plenário Virtual da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, de 07 a 14 do mês de julho de 2020. Sessão presidida pela Exma. Sra. Desa. Elvina Gemaque Taveira.

Belém (PA), 14 de julho de 2020.

Des. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

Relator

RELATÓRIO

PROCESSO Nº: 08044696520188140000

ÓRGÃO JULGADOR: SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO

AÇÃO: MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR

IMPETRANTE: RECH IMPORTADORA E DISTRIBUIDORA S/A (ADVOGADO: CELSO ALMEIDA DA SILVA – OAB/SC Nº 1287)

IMPETRADO: SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ

LITISCONSORTE PASSIVO: ESTADO DO PARÁ (PROCURADOR DO ESTADO: DANIEL CORDEIRO PERACCHI - OAB/PA Nº 10729)

RELATOR: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

RELATÓRIO

Trata-se de
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR
impetrado por
RECH IMPORTADORA E DISTRIBUIDORA S/A (Filiais Ananindeua/PA, Altamira/PA e Santarém/PA),
em face de ato do
SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ.

Narra a exordial que o presente writ tem por objeto pedidos de natureza declaratória e mandamental consistentes, respectivamente, na declaração do seu direito ao creditamento em sua escrita fiscal das diferenças de ICMS-ST, recolhido a maior, no regime da substituição tributária para frente, suportado na compra de mercadorias do estabelecimento atacadista, em razão da prática de preços inferiores à MVA- Margem de Valor Agregado padrão, no varejo para o consumidor final; e, ao mesmo tempo, para que se abstenha de lavrar auto de infração para lançamento de crédito tributário originário de eventual glosa desse crédito.

Argumenta que em julgamento recente, o Supremo Tribunal Federal firmou orientação no RE Nº 593.849, com repercussão geral reconhecida, portanto de aplicação cogente, de que o contribuinte possui direito à devolução da diferença do ICMS-ST pago a mais no regime de substituição tributária para a frente, quando a base de cálculo efetiva da operação (o preço da venda para o consumidor final) for inferior à base de cálculo presumida (calculada por meio da aplicação da MVA prevista na lei para o produto, na primeira operação da cadeia).

Alega que, conforme os fundamentos do voto vencedor do referido Precedente, nos casos de substituição tributária para frente, a pronta e prioritária devolução do valor recolhido de modo antecipado em razão de inocorrência do fato gerador decorre diretamente da redação do art. 150, § 7°, da Constituição Federal, contudo a questão torna-se mais complexa quando se trata da possibilidade de restituição de quantia cobrada a maior, nas hipóteses em que a operação final resultou em valores menores do que aqueles utilizados para efeito de incidência do ICMS, o que também restou reconhecido pelo referido julgado com base no mesmo dispositivo constitucional.

Acrescenta ter legitimidade para a apropriação do crédito, na qualidade de estabelecimento varejista – que adquire do distribuidor ou do produtor o produto e revende para o consumidor final em lojas físicas –, na esteira do artigo 166 do Código Tributário Nacional, na medida em que, como revende para o consumidor final a um preço inferior à base do ICMS-ST, não repassa, portanto, o encargo financeiro do tributo, sendo quem suporta o peso da tributação a maior (quem compra com o ICMS-ST maior e revende a um preço menor).

Diante de tais fundamentos, requereu a concessão de liminar e ao final da segurança para o fim de declarar seu direito a realizar, a partir da data da propositura da presente ação, o creditamento na sua escrita fiscal das diferenças de ICMS-ST recolhido a maior no regime da substituição tributária para frente, bem como determinar à autoridade coatora que se abstenha de lavrar auto de infração para lançamento do crédito tributário correspondente à glosa dos referidos créditos.

Os autos foram inicialmente distribuídos perante o Juízo da 3º Vara de Execução Fiscal da Capital que, nos termos do art. 161, inciso I, alínea “c”, cumulado com o art. 187, §1º da Constituição do Estado do Pará, reconheceu a competência originária do TJPA para processamento deste Mandado de Segurança contra ato do Secretário de Estado, e por conseguinte, declarou sua incompetência absoluta.

Regularmente distribuído à minha relatoria, por meio da decisão interlocutória de ID nº 693843, deferi
em parte a medida liminar para declarar o direito da impetrante à realizar o creditamento na sua escrita fiscal do valor do ICMS correspondente à importância eventualmente paga a maior, cujo valor da operação tenha sido inferior ao adotado como base de cálculo para fins de substituição tributária para frente, após o devido procedimento administrativo tributário,

com a ressalva de que o direito deveria ser exercido em conformidade com a lei estadual de regência.

Estado do Pará requereu seu ingresso na lide no ID nº 777889.

A Secretária de Fazenda do Estado do Pará apresentou informações no ID nº 777892, na qual sustenta, preliminarmente, a inexistência de situação concreta ou de fundado receio de violação de direito líquido e certo, tendo a impetração caráter genérico, eis que quer ver impostas limitações ao fisco para prática de atos futuros e incertos, devendo o processo ser extinto sem julgamento do mérito.

Assevera a ausência de prova pré-constituída dos fatos articulados na inicial sendo necessária dilação probatória incabível nesta via, ensejando a extinção do feito sem julgamento do mérito.

No mérito, pelo princípio da eventualidade, defende a impossibilidade legal e constitucional de restituição de ICMS em operações cujo o fato gerador presumido se realizou, pois pela simples leitura dos artigos 150, §7º da CF/88 e 39, §14 da Lei Ordinária Estadual nº 5.530/89 vê-se que sob nenhuma forma jurídica ou fática a impetrante teria direito à restituição (compensação) dos valores recolhidos a título de ICMS.

Aduz que o ICMS deve ser recolhido pelo contribuinte substituto a partir da base de cálculo fixada em momento anterior, inclusive à venda.

Argumenta que reconhecer o direito pretendido pela Impetrante sem previsão na Constituição Federal nem na Lei Estadual, seria contra a isonomia legal e constitucional, além da vedação legal da interpretação extensiva em matéria tributária.

Faz referência expressa à ADI 1851-AL na qual o C. STF, em julgamento do ano de 2002, reconheceu a constitucionalidade do dispositivo do Convênio que não autoriza a chamada restituição parcial, objeto desta demanda, Convênio nº 13/97 que o Estado do Pará é signatário, razão pela qual requer a total improcedência do pedido de compensação/restituição da impetrante.

Requer, ainda, que caso seja acolhida a pretensão inicial, seja observada a modulação dos efeitos do RE 593849, bem como a reconsideração da liminar concedida, a extinção do feito sem julgamento do mérito e no mérito, se a tanto chegar, a denegação da ordem.

Instado a se manifestar, o Ministério Público de 2º Grau no ID nº 100597, ofertou parecer pela concessão parcial da segurança, para que seja deferida a pretensão declaratória acerca do direito de creditamento da Impetrante em sua escrita fiscal, das diferenças de ICMS-ST recolhido a maior no regime da substituição tributária para frente.

É o relatório. À Secretaria para inclusão do feito na pauta de julgamento de plenário virtual.

Belém, 01 de junho de 2020.

DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

Relator

VOTO

VOTO

Conforme relatado, a controvérsia da presente ação mandamental diz respeito à possibilidade de creditamento na escrita fiscal da Impetrante, da diferença do ICMS-ST pago a mais no regime de substituição tributária progressiva se a base de cálculo real da operação for inferior a presumida.

Inicialmente, passo à análise das preliminares levantadas pela autoridade coatora de inexistência de situação concreta ou de fundado receio de violação de direito líquido e certo, bem como de ausência de prova pré-constituída.

No que concerne às preliminares, não vislumbro razão para acolhida, tendo em mira que o
madamus
objetiva medida de caráter declaratório acerca da possibilidade, com base em Precedente Vinculante da Suprema Corte, de creditamento de ICMS-ST recolhido em substituição tributária à maior com incidência no caso em tela do Enunciado da Súmula nº 213/STJ que preceitua que: "
O mandado de segurança constitui ação adequada para declaração do direito à compensação tributária".

Ademais, a matéria acerca da provas pré-constituídas para impetração como a presente restou apreciada pelo C. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 118 pela sistemática do Recurso Especial Repetitivo, restando fixadas as seguinte teses:

"(...) Acórdão submetido ao regime do art. 1.036 do Código Fux, fixando-se a seguinte tese, apenas explicitadora do pensamento zavaskiano consignado no julgamento REsp. 1.111.164/BA:

(a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco
;

e (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva investigação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação cabal dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação. (REsp 1715294/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2019, DJe 16/10/2019) (grifos nossos)

Desta feita, consoante as teses firmadas no Precedente vinculante acima, se a pretensão é apenas a de ver reconhecido o direito de compensar, sem abranger juízo específico dos elementos da compensação ou sem apurar o efetivo
quantum
dos recolhimentos realizados indevidamente, não cabe exigir do impetrante, credor tributário, a juntada de documentos, providência que somente será levada a termo no âmbito administrativo, quando será assegurada à autoridade fazendária a fiscalização e controle do procedimento compensatório.

Na situação concreta dos autos, extrai-se do pedido formulado na exordial que a impetração, no ponto atinente à compensação tributária, tem natureza preventiva e cunho meramente declaratório, logo a meu ver, diferente das preliminares levantadas, a concessão da ordem postulada só depende do reconhecimento do direito de se compensar tributo recolhido antecipadamente.

Em outras palavras, não pretende a impetrante a efetiva investigação da liquidez e certeza dos valores pagos a maior, apurando-se o valor exato do crédito, mas, sim, a declaração de um direito subjetivo à compensação tributária de créditos provenientes de tributo eventualmente recolhidos a maior no regime de substituição tributária que estará sujeita à verificação de sua regularidade pelo Fisco.

Partindo de tais premissas, entendo que não merecem guarida as preliminares tanto de inexistência de situação e risco concreto, muito menos de ausência de prova pré-constituída, sendo a questão debatida meramente de direito, longo desnecessária a exigência de provas do efetivo recolhimento a maior de tributo ou de exação ilegal, cuja apreciação, repita-se, fica postergada para a esfera administrativa sendo também indevida a alegação de inexistência de situação concreta.

Como restou decidido no referido julgamento vinculante e ressaltado na decisão de concessão parcial da tutela antecipada nos presentes autos, "
a prova pré-constituída exigida para conhecimento da impetração com fundamento na Súmula 213 do STJ limita-se à demonstração de que o contribuinte está sujeito à tributação questionada, sendo desnecessária a produção de prova acerca de todos os créditos porventura existentes a serem apurados na via administrativa competente".

Nesse aspecto, como bem destacou o parecer ministerial, "
No presente caso, tem-se que a impetrante juntou aos autos notas fiscais (ID’s nº 678245 e 678246) em que se verifica haver uma divergência entre a base de cálculo do ICMS-ST e o valor total da nota, o que configura prova pré-constituída suficiente para fundamentar a pretensão declaratória"(ID nº 1033597 - pág. 6).

Assim, considerando que o objeto da impetração está então adstrito ao pedido de afastamento de quaisquer atos ou restrições impostas pela Fazenda Pública Estadual ao exercício do direito de escriturar os créditos provenientes desses valores recolhidos a maior e comprovado que a Impetrante está sujeita ao sistema de Substituição Tributária do ICMS, rejeito as preliminares levantadas pela autoridade coatora.

MÉRITO.

Quanto à matéria de fundo desta ação mandamental, tem-se que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIn 1.851-4⁄AL, tinha o entendimento de que, à luz do comando contido no § 7º do art. 150 da CF⁄1988, o contribuinte teria direito à restituição dos valores recolhidos em regime de substituição tributária progressiva
tão-somente
quando o fato gerador não se realizasse, afastada a possibilidade de compensação de eventuais excessos ou faltas, em face do valor real da operação substituída.

Assim dispõe o texto constitucional:

"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga,
caso não se realize o fato gerador presumido
.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
"

Nessa mesma direção, a Lei Estadual paraense sobre a matéria, qual seja, o artigo 665, §4º do Decreto Estadual nº 4676/01 que aprova o regulamento do ICMS estabelece que “
Salvo disposição em contrário, com a realização efetiva do fato gerador presumido,
não caberá
a exigência de complementação do imposto
nem a restituição de importância eventualmente paga a maior, ainda que o valor da operação tenha sido superior ou inferior ao valor adotado como base de cálculo para fins de substituição tributária,
com exceção de ocorrer recolhimento do imposto por retenção com erro ou outra circunstância que exija correção.”

Entretanto, como aduz a Impetrante em sua inicial, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 593.849⁄MG, em julgamento vinculante sobre a sistemática da repercussão geral (Tema 201⁄STF), firmou a tese de que "
é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS
pago
a mais no regime de substituição tributária para a frente
se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida
", conforme a seguinte ementa:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851.

1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições.

3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS.

4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta.

5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral
. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763⁄1975, e 21 do Decreto 43.080⁄2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento.

(RE 593849, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19⁄10⁄2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-065 DIVULG 30-03-2017 PUBLIC 31-03-2017 REPUBLICAÇÃO: DJe-068 DIVULG 04-04-2017 PUBLIC 05-04-2017)

Destaco, por oportuno, que a Suprema Corte modulou os efeitos do referido julgamento consignando que o Precedente elaborado deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento, tendo em conta o necessário realinhamento das administrações fazendárias dos Estados-membros e do sistema judicial como um todo.

Nesse ponto, destaco que a legislação paraense que trata acerca da matéria em análise apresenta o mesmo espírito e direcionamento dado pela Lei Mineira declarada inconstitucional no julgamento do citado precedente pelo STF, cuja natureza transcendental e vinculante do fundamentos determinantes daquele julgado, implica, via de consequência na eficácia de todos os diplomas legais idênticos à Lei de Minas Gerais, restando possível a aplicação ao caso em comento da transcendência dos motivos determinantes como exceção à cláusula de reserva de plenário.

Esse mesmo argumento está reproduzido, inclusive, no acórdão do referido RE 593.849/MG-RG,
in verbis
:
“
Então, a mim, me parece que temos de trabalhar com essa ideia da eficácia vinculante, ou efeito vinculante dos fundamentos determinantes - portanto, essa ideia da transcendência -, sob pena de ficarmos realmente nesse grande atoleiro da repetição,
porque, claro, se amanhã declararmos a inconstitucionalidade... Veja, aqui, o que fizemos?
Estamos declarando a inconstitucionalidade da lei de Minas Gerais. Mas, evidentemente, todas as leis de teor idêntico que haja no Brasil estarão afetadas
.
Não pela declaração de inconstitucionalidade tout court da parte dispositiva, mas pelo entendimento fixado pelo Tribunal.
É para aí que temos de caminhar. E a eventual reclamação, que agora se admite no CPC, na reclamação poderemos então declarar a inconstitucionalidade da norma e explicitar a situação.”

A decisão do Supremo Tribunal Federal, desse modo, garante a devolução dos valores comprovadamente pagos a mais no regime de substituição tributária, como pleiteado o reconhecimento do direito no caso em tela.

Dessa forma, tem-se que a impetrante faz jus à declaração de seu direito ao creditamento em sua escrita fiscal das diferenças de ICMS-ST recolhido a maior no regime da substituição tributária para frente, suportado na compra de mercadoria de estabelecimento atacadista, em razão da prática de preços inferiores à MVA padrão no varejo, para o consumidor final, após a realização de processo administrativo tributário apto a apurar o montante pago a maior pela impetrante no regime de substituição tributária para frente para, assim, determinar a quantia a ser creditada.

Em suma, muito embora deva ser reconhecido o direito à repetição nas hipóteses em que a operação foi concluída com valor inferior ao presumido, a impetrante deve se sujeitar às normas estaduais que disciplinam o procedimento administrativo.

Vale consignar, ainda, que tal procedimento prévio, consistente na fiscalização e discussão acerca da ocorrência efetiva de base de cálculo inferior à presumida, não implica em restrição do direito do contribuinte tampouco está incompatível com o teor do decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 593.849/MG.

Na mesma direção, o entendimento do Tribunal da Cidadania:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.
ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FATO GERADOR. BASE DE CÁLCULO MENOR QUE A PRESUMIDA. DIREITO À RESTITUIÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. PROCEDIMENTO PARA A FRUIÇÃO DO DIREITO. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE.

(...)

2. "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida" (RE 593.849/MG, julgado pelo rito da Repercussão Geral), sendo necessário o juízo de retratação, para adequar o julgamento do recurso especial à orientação da Suprema Corte (art. 1.040, II, do CPC).

(...) 4.
Recurso ordinário parcialmente provido. Segurança concedida em parte, a fim de declarar às empresas filiadas ao sindicato impetrante o direito à restituição imediata e preferencial de créditos de ICMS decorrentes de vendas efetuadas com valor menor do que a base de cálculo presumida, relativos a operações posteriores à impetração (período assim postulado),
com a ressalva de que esse direito deve ser exercido em conformidade com o procedimento disposto na lei estadual de regência
.
(RMS 11.927/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 11/05/2018)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.
ICMS. SUBSTITUIÇÃO PARA FRENTE. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. POSSIBILIDADE. JULGAMENTO DO TEMA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO PELO PRÓPRIO STJ. ADEQUAÇÃO AO DECIDIDO PELO STF.

1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.849-RG/MG (Rel. Min. Edson Fachin, DJe 05/04/2017), com repercussão geral reconhecida, firmou a tese de que "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida." (Tema 201/STF). 2.
Juízo de retratação exercido nestes autos (artigo 1040, II, do CPC), para, dando provimento ao recurso ordinário do contribuinte, conceder a segurança, a fim de declarar o direito à compensação escritural dos valores recolhidos a título de ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente, nos termos da lei local de regência, quando a base de cálculo efetiva da operação tiver sido inferior à presumida,
sendo assegurado à autoridade fiscal a verificação da correção do procedimento
.
(RMS 9.623/MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 04/05/2018)

Ante os fundamentos apresentados, na linha do parecer ministerial,
CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA,
confirmando a medida liminar anteriormente deferida,
para declarar o direito da impetrante a realizar o creditamento na sua escrita fiscal do valor do ICMS correspondente à importância eventualmente paga a maior, cujo valor da operação tenha sido inferior ao adotado como base de cálculo para fins de substituição tributária para frente, após o devido procedimento administrativo tributário,
com a ressalva de que esse direito deve ser exercido em conformidade com a lei estadual de regência.

Custas
ex lege
.

Sem condenação em honorários advocatícios à luz das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ c/c art. 25, da Lei nº 12.016/2009.

É como voto.

Belém (PA), 14 de julho de 2020.

Belém, 16/07/2020