Tribunal: TJPA
Processo: 0001041-91.2015.8.14.0072
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
Órgão julgador: MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 11456 - Estupro de Vulnerável
Data de julgamento: 2020-09-17

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGOS 217-A C/C ARTIGO 226, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PRELIMINARES. NULIDADE DA OITIVA ANTECIPADA DA VÍTIMA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO DEFENSOR A RESPEITO DA EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA. NULIDADE DO LAUDO SEXOLÓGICO. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. ACOLHIMENTO, EM PARTE. EXCLUSÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO ART. 226, II, DO CP. INVIABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.1. Não há que se falar em nulidade do ato de oitiva antecipada da vítima mediante o sistema de Depoimento sem Dano, porquanto, ao lado do procedimento ser estabelecido pela Lei nº 13.431 /2017, que visa à própria proteção da criança vítima de violência, as provas obtidas durante a sua realização foram submetidas ao contraditório postergado, sendo observadas todas as garantias do devido processo legal e da ampla defesa, não havendo, assim, ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa. Vestibular não acolhida2. Ao interpretar a disposição normativa inserida no art. 222 do Código de Processo Penal, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, sintetizado na Súmula 273, acerca da desnecessidade de intimação do acusado e do seu defensor da data da audiência realizada no Juízo deprecado, sendo suficiente que sejam cientificados da expedição da carta precatória, como ocorreu na espécie. Preliminar rejeitada3. ?Inexiste vício no laudo confeccionado por um único perito quando o crime sexual restou comprovado por outras provas existentes nos autos, não sendo, a perícia, a única prova objeto de ponderação quanto ao delito sexual imputado?. (TJ-PA - APR: 00037437520138140073 BELÉM, Relator: Ronaldo Marques Valle, Data de Julgamento: 04/06/2019, 2ª Turma de Direito Penal, Data de Publicação: 06/06/2019). Prefacial afastada.4. É incabível o acolhimento da tese absolutória, quando sobejamente comprovadas a materialidade e a autoria do ilícito imputado pelo Ministério Público ao recorrente. 5. No momento de estabelecer o quantum de aumento da pena-base, o magistrado deve manter conduta vinculada aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, de modo a atender a finalidade educativa/preventiva da sanção penal. 5.1. No caso, a fixação da pena-base se revelou desproporcional, sendo necessária a redução do quantum de exasperação na primeira fase da dosimetria.6. Demonstrado nos autos que o réu era tio, por afinidade, da vítima e exercia autoridade sobre a mesma, não há como afastar a causa de aumento prevista no art. 226, II, do Código Penal. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido, para redimensionar a pena definitiva do recorrente. Decisão unânime.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

ACÓRDÃO N.º
PROCESSO Nº 0001041-91.2015.8.14.0072
ÓRGÃO JULGADOR: 2.ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE MEDICILÂNDIA (VARA ÚNICA)
APELANTE: ERALDO EVANGELISTA DA CUNHA (ADV. FABRICIO AGUIAR DA CUNHA - OAB/PA Nº 20.788)
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: MARCOS ANTÔNIO FERREIRA DAS NEVES
REVISOR: Des. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
RELATOR: Des. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGOS 217-A C/C ARTIGO 226, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL.
PRELIMINARES.
NULIDADE DA OITIVA ANTECIPADA DA VÍTIMA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO DEFENSOR A RESPEITO DA EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA. NULIDADE DO LAUDO SEXOLÓGICO. PRELIMINARES REJEITADAS.
MÉRITO.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. ACOLHIMENTO, EM PARTE. EXCLUSÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO ART.
226
,
II
, DO
CP
. INVIABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1.

Não há que se falar em nulidade do ato de oitiva antecipada da vítima mediante o sistema de Depoimento sem Dano, porquanto, ao lado do procedimento ser estabelecido pela Lei nº 13.431 /2017, que visa à própria proteção da criança vítima de violência, as provas obtidas durante a sua realização foram submetidas ao contraditório postergado, sendo observadas todas as garantias do devido processo legal e da ampla defesa, não havendo, assim, ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa.
Vestibular não acolhida
2. Ao interpretar a disposição normativa inserida no art. 222 do Código de Processo Penal, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, sintetizado na Súmula 273, acerca da desnecessidade de intimação do acusado e do seu defensor da data da audiência realizada no Juízo deprecado, sendo suficiente que sejam cientificados da expedição da carta precatória, como ocorreu na espécie.
Preliminar rejeitada
3.

¿
Inexiste vício no laudo confeccionado por um único perito quando o crime sexual restou comprovado por outras provas existentes nos autos, não sendo, a perícia, a única prova objeto de ponderação quanto ao delito sexual imputado¿.
(TJ-PA - APR: 00037437520138140073 BELÉM, Relator: Ronaldo Marques Valle, Data de Julgamento: 04/06/2019, 2ª Turma de Direito Penal, Data de Publicação: 06/06/2019).
Prefacial afastada.
4. É incabível o acolhimento da tese absolutória, quando sobejamente comprovadas a materialidade e a autoria do ilícito imputado pelo Ministério Público ao recorrente.
5. No momento de estabelecer o
quantum
de aumento da pena-base, o magistrado deve manter conduta vinculada aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, de modo a atender a finalidade educativa/preventiva da sanção penal.
5.1. No caso, a fixação da pena-base se revelou desproporcional, sendo necessária a redução do
quantum
de exasperação na primeira fase da dosimetria.
6. Demonstrado nos autos que o réu era tio, por afinidade, da vítima e exercia autoridade sobre a mesma, não há como afastar a causa de aumento prevista no art.
226
,
II
, do
Código P
enal.
7. Recurso conhecido e parcialmente provido, para redimensionar a pena definitiva do recorrente. Decisão unânime.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sessão virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos quinze dias do mês de setembro de dois mil e vinte.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Belém (PA), 15 de setembro de 2020.
Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator
PROCESSO Nº 0001041-91.2015.8.14.0072
ÓRGÃO JULGADOR: 2.ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE MEDICILÂNDIA (VARA ÚNICA)
APELANTE: ERALDO EVANGELISTA DA CUNHA (ADV. FABRICIO AGUIAR DA CUNHA - OAB/PA Nº 20.788)
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: MARCOS ANTÔNIO FERREIRA DAS NEVES
REVISOR: Des. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
RELATOR: Des. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE

RELATÓRIO

Versam os presentes autos sobre recurso de apelação interposto por
Eraldo Evangelista da Cunha - E.E.C,
por intermédio do advogado Fabricio Aguiar da Cunha, contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Medicilândia, que o condenou à pena de 16 (dezesseis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime tipificado no art. descrita no art. 217-A do Código Penal, com a causa de aumento prevista no art. 226, II, do CPB.

A defesa pleiteia, em preliminar, a nulidade do:
a)

procedimento adotado para a escuta da vítima, pois:
¿acarretou prejuízo ao acusado, tendo em vista que não teve oportunidade de realizar os questionamentos pertinentes para sua defesa, desse modo, não foi assegurado a ampla defesa do acusado, nos termos do art. 11, da Lei nº 13.341/2017¿.
b)

processo por cerceamento de defesa, ao argumento de que:
¿não foi intimada da expedição da carta precatória para oitiva da testemunha Jefferson Franco, assim como, o Juízo deprecado não intimou/publicou a audiência realizada no dia 19 de abril de 2016¿;
e
c)

laudo sexológico, por
¿transgressão ao art. 159, caput, do CPP e, consequentemente a absolvição do acusado, por fala de justa causa, no que diz respeito à ausência de materialidade delitiva¿
.

No mérito, postula a absolvição, uma vez que a
¿acusação não logrou provar a ocorrência de tais fatos ou sua autoria¿
.

Subsidiariamente, pleiteia a retificação da
¿pena-base para o grau mínimo, eis que lhe são favoráveis as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal, (...), sendo manifestamente incabível e inadmissível a permanência do quantum cifrado pelo altivo Sentenciante, o qual agravou de forma imoderada e descomedida a pena-base¿
e o afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 226, II, do Código Penal Brasileiro, por não ser cabível no caso.

Em contrarrazões, a Promotoria de Justiça manifestou-se de forma contrária ao apelo.

Em parecer, o Ministério Público de 2º Grau, na pessoa do Procurador Marcos Antônio Ferreira das Neves, opinou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu desprovimento.

Assim instruídos, os autos vieram ao meu gabinete para julgamento.

É o relatório. Sem redação final.

À revisão e, após, inclua-se o feito em pauta de julgamento virtual.

Belém (PA), 20 de agosto de 2020.
Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator
PROCESSO Nº 0001041-91.2015.8.14.0072
ÓRGÃO JULGADOR: 2.ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE MEDICILÂNDIA (VARA ÚNICA)
APELANTE: ERALDO EVANGELISTA DA CUNHA (ADV. FABRICIO AGUIAR DA CUNHA - OAB/PA Nº 20.788)
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: MARCOS ANTÔNIO FERREIRA DAS NEVES
REVISOR: Des. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
RELATOR: Des. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
VOTO

O recurso é adequado, tempestivo e está subscrito por advogado habilitado. Conheço.

Em ponto de partida, passo a enfrentar as 03 (três)
preliminares
suscitadas pelo recorrente.
1.

PRELIMINARES
1.1.

NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PARA ESCUTA DA VÍTIMA

A criança e o adolescente gozam dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sendo-lhes asseguradas a proteção integral e as oportunidades e facilidades para viver sem violência e preservar sua saúde física e mental e seu desenvolvimento moral, intelectual e social, e gozam de direitos específicos à sua condição de vítima ou testemunha
1
.

A Lei da Escuta Protegida, Lei nº 13.431/17, no seu artigo 11 § 1º, dispõe que o
depoimento especial
2
, isto é, o procedimento de oitiva de criança e ou adolescente vítima ou testemunha de violência, seguirá o rito cautelar da produção antecipada de provas, senão vejamos:
¿Art. 11. O depoimento especial reger-se-á por protocolos e, sempre que possível, será realizado uma única vez, em sede de produção antecipada de prova judicial, garantida a ampla defesa do investigado.
§ 1º O depoimento especial seguirá o rito cautelar de antecipação de prova:
I - Quando a criança ou o adolescente tiver menos de 7 (sete) anos;
II - Em caso de violência sexual¿.

Importante ter-se presente que conforme preceitua o art. 156, inciso I, do Código de Processo Penal, é
facultado ao juízo, de ofício,

¿ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida¿.

Neste contexto, não se constata cerceamento de defesa no procedimento adotado pelo Juízo sentenciante para a oitiva da vítima, tendo em vista que ofendida A.C.F.V., que possuía 03 anos de idade na época dos fatos, foi ouvida na fase inicial do processo por psicóloga lotada no Setor Psicossocial do Fórum da Comarca de Altamira, conforme Estudo acostado às fls. 31/32, e, ainda, que a defesa não tenha participado da produção desta, é certo que pôde realizar, durante a instrução, o contraditório, em sua modalidade diferida.

Ademais, a falta de arguição de nulidades em momento oportuno, nos termos do art. 571, inc. I, do Código de Processo Penal, conduz à preclusão, mormente quando não comprovado o prejuízo à defesa.

Com base nesses argumentos e por não evidenciar qualquer mácula e nem houve descrição de prejuízo pelo apelante no procedimento que buscou, de acordo com lei específica, resguardar a saúde física e mental da vítima,
rejeito a vestibular
.
1.2.

NULIDADE DO PROCESSO POR CERCEAMENTO DE DEFESA - AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA E DO DIA DA REALIZAÇÃO DO ATO NO JUÍZO DEPRECADO.

Não houve violação ao preceito constitucional da ampla defesa e do contraditório.

Observa-se que a oitiva da testemunha Jefferson Franco, seria realizada mediante Carta Precatória, a qual foi expedida à fl. 61.

Não obstante, na audiência de instrução e julgamento realizada no dia 04 de novembro de 2015 (fl. 57) - ato em que tanto o recorrente, quanto seu advogado estavam presentes -, o magistrado Francisco Daniel Brandão Alcântara, assentou no final da audiência que:
¿[e]xpeça Carta Precatória para a oitiva da testemunha Jefferson Franco, no endereço informado às fls. 41 dos autos,
ciente os presentes da expedição da carta¿
.

É cediço que a intimação da expedição da Carta Precatória basta para o atendimento do contraditório, porquanto cabe ao advogado diligenciar a fim de tomar ciência da data das futuras audiências junto ao Juízo deprecado.

Prevalece a seguinte orientação jurisprudencial:
¿AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. EXPEDIÇÃO DAS CARTAS PRECATÓRIAS. DEFESA CIENTE. NULIDADE RELATIVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. INOCORRÊNCIA. SÚMULA N. 523 DO STF. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. AGRAVO NÃO PROVIDO. (...)
5. No caso, verifica-se que as instâncias ordinárias explicitaram que houve a intimação da defesa acerca das cartas precatórias expedidas, não havendo se falar em cerceamento de defesa. Ora, rever tal conclusão, seria necessário o reexame fático probatório, inviável nesta via estreita do habeas corpus. 6. Ademais, a falta de intimação da defesa da expedição de carta precatória para inquirição de testemunhas é causa de nulidade relativa, o que impõe a demonstração de efetivo prejuízo, nos termos da Súmula n. 155/STF: "É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha.". Nos termos da Súmula n. 273/STJ, torna-se desnecessária, ainda, a intimação das datas das audiências no juízo deprecado. 7. Segundo entendimento pacífico desta Corte Superior, a vigência no campo das nulidades do princípio pas de nullité sans grief impõe à parte demonstrar a ocorrência de efetivo prejuízo, o que não ocorreu no presente caso. Na hipótese, registre-se que, ainda que o recorrente suscite nulidade por "ausência" de defesa técnica", o caso diz respeito a suposta "deficiência" de defesa técnica, já que, conforme delineado pela instância ordinária, foi apresentada tese defensiva plausível. A propósito, a Súmula 523/STF preleciona que, "no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas sua deficiência só o anulará se houver prova do prejuízo para o réu", o que não ocorreu na espécie. 8. Agravo regimental não provido¿.
(AgRg no RHC 73.161/MA, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 03/12/2019, DJe 13/12/2019).

Nesse sentido, em que pesem os judiciosos argumentos apresentados pela defesa quanto à falta de intimação da expedição da carta e do dia da audiência no Juízo deprecado, o certo é que ao recorrente foi dada, nos termos da doutrina e da jurisprudência consolidada, amplitude de defesa, uma vez que tanto o advogado, quanto o apelante foram intimados, em audiência, da expedição da carta precatória.

Dessa forma,
rejeito a prefacial
.
1.3.

NULIDADE DO LAUDO SEXOLÓGICO.

Neste tópico, creio ser oportuno fazer pequena digressão de teoria geral do processo, especificamente sobre Teoria Geral das Nulidades.

O processo é composto por uma sequência de atos processuais que devem ser realizados de acordo com a lei.

A prática dos atos em conformidade com a lei implica um procedimento com desenvolvimento normal e regular, que busca a verdade dos fatos e a realização da justiça.

Por outro lado, a inobservância das exigências legais, com a realização dos atos processuais em desconformidade com o modelo legal, gera a invalidade do processo no todo ou em parte. Ou seja, o desacordo com as condições de validade impostas pelo direito objetivo, que gera a imperfeição jurídica do ato ou sua inviabilidade jurídica, é a nulidade. Dentro das Nulidades Processuais há 4 espécies:
1-

atos inexistentes;
2-

nulidades absolutas;
3-

nulidades relativas; e
4-

meras irregularidades.

No caso em exame, entendo que os vícios apontados pela defesa do recorrente, que se resumem em -
¿assinatura de apenas 01 (um) médico no Laudo¿
-, enquadra-se no tipo de vicio meras irregularidades.

Digo isso pois, a referida irregularidade tem diminuta importância e não gera grande efeito sobre o curso natural do processo, tendo tão pouca relevância que em nada afeta a validade do ato processual, pois é incapaz de gerar prejuízo eficaz, tanto para acusação, quanto para a defesa, fazendo com que o ato processual produza seus efeitos normalmente.

Nesse mesmo contexto, destaco o texto normativo do artigo
563
do
Código de Processo P
enal:
¿Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa¿.

É bem verdade que, tratando-se de exame feito por médico não oficial, o
Código de Processo P
enal indica a necessidade da assinatura de 2 (dois) peritos não-oficiais, ao contrário do que acontece com os exames feitos pela perícia oficial, nos quais basta que seja subscrito por um perito oficial (art.
159
,
caput
e § 1º, do
CPP
).

No caso, embora o laudo de Exame Sexológico tenha sido subscrito por apenas um perito não oficial, vejo que tal circunstância não é capaz de macular a sua validade, mormente porque foi elaborado por um médico, devidamente, registrado no Conselho Regional de Medicina e, ainda, é corroborado pelas demais provas dos autos.

Por esta razão, r
ejeito a preliminar

e passo ao exame do mérito dos recursos.
2.

-
MÉRITO

Em relação ao pedido de absolvição, de pronto, averbo

que não há como prosperar a alegação, uma vez que as provas nas quais se fundou o édito condenatório são seguras e harmônicas a respaldar a materialidade e autoria delitivas, como passo a demonstrar.

Narra a denúncia que:
¿Consta no auto de prisão em flagrante que no dia 27 de março de 2015, compareceu perante a autoridade policial, a senhora Raquel Vaz da Costa, na qualidade de genitora da criança A.C.F., de 3 anos de idade, oportunidade que relatou que, soube por sua irmã Cristiana Vaz da Costa, que sua filha tinha sido abusada sexualmente e, que o suposto autor teria sido o ora denunciado.
A senhora Cristina Vaz da Costa declarou que convivia em união estável com o denunciado há cerca de 03 (três) meses e viviam na zona rural, onde são meeiros de cacau e, em decorrência do período de colheita, chamou sua irmã Raquel Vaz da Costa, para cozinhar, motivo pelo qual estava junto com a filha, há aproximadamente 02 (duas) semanas.
Aduziu, ainda, que, no dia 26 de março de 2015, sua sobrinha de apenas 3 anos de idade, tinha contado que o `tio Zinho (Eraldo Evangelista Cunha) havia passado a mão em sua vagina¿, que diante de tal informação `olhou a vagina da mesma para ver se tinha algum vestígio de abuso sexual, porém estava tudo normal¿.
Que no dia 27 de março de 2015, a tia `percebeu estranheza no comportamento da criança¿ e que depois que saída do denunciado para a roça, a criança disse para a tia que o `tio zinho¿, `havia passado a mão, mordido e introduzido o dedo em sua vagina¿, o que fez com que chamasse sua irmã e mãe da criança para relatar o ocorrido e, quando olharam a vagina da criança, perceberam que `a vagina de A.C. estava bastante avermelhada; que havia um buraco que na data anterior não tinha, como se tivesse sido introduzido algo na vagina da criança¿.
A tia, acompanhada da genitora da suposta vítima dirigiram-se à delegacia de polícia e conselho tutelar, para denunciar os fatos e requerer providências, declarando o temor que tem do denunciado, caso posto em liberdade, por acreditarem que posa matá-las, porque teria `coragem suficiente para tal crime¿.
Segundo a genitora, a criança relatou que `na data do dia 26.03.2015, depois que sua tia olhou sua vagina, quando já estava escuro, ERALDO, do lado de fora da residência em um banco, havia retirado a bermuda, ficando despido na presença da criança, tendo mordido sua vagina e em seguida introduzido o dedo na mesma¿, tendo a criança relatado que tinha sentido muita dor e que não tinha sido a primeira vez, que o denunciado rinha introduzido o dedo em sua vagina.
No Laudo de exame Sexólogico Forense, conta que a criança apresentava vestígios de atos libidinosos diversos a conjunção carnal, antigos, que se constituíam em `hímem não encontra-se íntegro¿, bem como, que a vítima seria menor do que 14 anos de idade¿.

A materialidade delitiva está devidamente comprovada pelo Boletim de ocorrência (fl. 08 IPL); pelo Laudo de exame Sexológico Forense ( fl. 11 do IPL); pelos depoimentos prestados na Delegacia de Polícia (fls. 15/22 do IPL); pelo Estudo Psicossocial realizado, com a criança, pela equipe multidisciplinar, do Setor Psicossocial do Fórum de Altamira e pelas demais provas orais colhidas durante a instrução.

Neste ponto, não é demais lembrar acerca da materialidade que, os atos executórios do crime de estupro, além da conjunção carnal, materializam-se pela prática de atos libidinosos que nem sempre deixam vestígios físicos a serem apurados por ocasião da realização do exame de corpo de delito. Ainda assim, a prova testemunhal, ante a ausência de prova material, pode respaldar a condenação.

Nessa linha de raciocínio, cito julgado da Seção de Direito Penal deste e. Tribunal:
¿REVISÃO CRIMINAL. CRIME DO ART. 217-A C/C ART. 226, INC. II E 71, TODOS DO CP. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONTRÁRIA À EVIDÊNCIA DOS AUTOS. EXAME SEXOLÓGICO QUE NÃO CONSTATOU VESTÍGIOS DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. IMPROCEDÊNCIA. PROVA TESTEMUNHAL COLHIDA EM JUÍZO QUE COMPROVOU A OCORRÊNCIA DA PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS QUE NÃO DEIXAM VESTÍGIOS E QUE SERVIRAM DE ALICERCE À SENTENÇA IMPUGNADA. PEDIDO CONHECIDO E JULGADO IMPROCEDENTE. DECISÃO UNÂNIME.
1. O exame sexológico forense não constatou qualquer vestígio de ato libidinoso diverso da conjunção carnal.

Todavia, mesmo que o ofendido tenha relatado durante a instrução que foi coagido a praticar cópula anal, essa contradição não é capaz, por si só, de conduzir a conclusão que o édito foi contrário às provas dos autos, uma vez que foram praticados outros atos libidinosos que não deixam vestígios e só podem ser demonstrados por meio de prova testemunhal.
E a vítima, quando ouvida em juízo, disse que desde os 05 (cinco) anos de idade, o requerente lhe obrigou a praticar consigo sexo oral. Desse modo, diferentemente do que entendeu o requerente, há provas para sustentar o édito condenatório. 2. Revisão criminal conhecida e julgada improcedente. Decisão unânime¿.
(TJ-PA - RVCR: 00031838520188140000 BELÉM, Relator: Romulo Jose Ferreira Nunes, Data de Julgamento: 21/10/2019, Seção de Direito Penal, Data de Publicação: 11/11/2019). Grifei.

Quanto à autoria delitiva, esta ficou evidenciada pela prova oral amealhada aos autos, tendo em vista a conclusão do Estudo Psicossocial e a oitiva das testemunhas, na fase inquisitiva e em Juízo foram suficientes para formar a convicção do Juízo
a quo,
apontando o apelante como autor do crime.

De acordo com o Estudo Psicossocial (fls. 31/32):
¿A criança foi entrevistada por esta psicóloga judicial, em sala do Fórum da Comarca de Medicilândia. Os critérios de acolhimento, preservação, acústica foram preservados para realizar a oitiva. A técnica utilizada foi a Entrevista Investigativa Cognitiva, que tem como principal objetivo elucidar fatos que possam ter ocorrido. Baseia-se em princípios psicológicos vastamente conhecidos sobre o armazenamento de memória e recuperação de informações.
Durante a entrevista a criança se mostrou tímida, respondendo as perguntas iniciais apenas com movimentos com a cabeça. Após o rapport e momento de intervenção lúdica ficou menos ansiosa, porém respondia as perguntas com pequenas respostas, sem conseguir narrar detalhes, o que é normal para sua idade, pois a suposta vítima tem apenas 04 anos de idade, e sua compreensão cognitiva assim como sua linguagem ainda estão em desenvolvimento.
Não manteve atenção dirigida durante toda a entrevista, desviando o assunto e dispersando facilmente a atenção.
Em seu relato livre, declarou que o marido de sua tia mexeu-lhe com a mão, e que machucou, apontando para seu órgão genital. A criança apresentou grande inquietação e agitação psicomotora após verbalizar sobre o fato.
Não havendo mais questionamentos ou colocações foi encerrada a entrevista com a criança, pois percebemos que não era adequado continuar no assunto, a fim de preservar sua integridade psíquica e evitar a revitimização. Não foi percebido necessidade de encaminhamento para programas de assistência psicossocial. Percebemos que esta criança precisa ser estimulada em sua linguagem.
Assim, a criança em questão relatou, com mínimas frases o suposto abuso, o presente parecer, portanto está baseado na fala da criança e nos sintomas manifestados durante a entrevista¿. (
grifei)

Corroborando a versão acusatória, a testemunha Bertolina Alves Teixeira Santos, Conselheira Tutelar, afirmou, perante o Juízo de Direito, que:
¿que no dia 27/03/2015 pela parte da manha foi procurada pela tia da vítima a qual informava que a pessoa de nome Evaldo havia estuprado a criança; que a tia da vítima se chamava Cristina e relatou convier com o acusado; que Cristiana informou que a criança amanheceu agitada e com comportamento diferente; que Cristiana informou que havia conversado com a criança e esta informou que o tio tinha tirado a calcinha dela, mordido sua vagina e colocado a mão e que estava doendo; que Cristina informou que havia, juntamente com a mãe, observado a vagina da criança e notou sinais de vermelhidão; que em seguida a tia da criança retornou ao conselho em companhia da mãe e da vítima;
que a

depoente conversou com a criança a qual relatou os abusos da mesma forma; que a depoente chegou a examinar as partes intimas da criança, e esta apresentava vermelhidão;
que a depoente não chegou a visualizar um possível `buraco¿; que a declarante acompanhou a vítima até a delegacia de polícia e posteriormente ao Hospital Municipal para a realização de exames; que a criança somente pronunciava que tinha sido o `tio¿ a pessoa que havia lhe abusado¿.

Assim, não há como prevalecer a alegação de fragilidade do acervo probatório, pois, como já afirmado neste voto, os crimes contra a dignidade sexual são praticados, geralmente, na clandestinidade - ou seja, em situação em que se encontram apenas os sujeitos ativo e o passivo da infração -, razão pela qual a palavra da ofendida na esfera policial, corroborada em Juízo, complementada pelos depoimentos das testemunhas, constitui prova da prática do delito imputado ao recorrente.

Destarte, a culpabilidade do apelante está demonstrada, não havendo como prevalecer a tese de dúvida acerca da autoria ou insuficiência probatória diante da solidez do corpo probatório em sentido contrário, razão pela qual se mostra escorreita a decisão combatida, tornando-se, portanto, vazia a pretensão de absolvição.

No que tange aos pedidos relacionados à dosimetria da pena, constato que a defesa possui razão, em parte.

Para um melhor exame, faz-se necessário transcrever parte da r. sentença, no ponto de interesse.
¿4.1 ERALDO EVANGELISTA DA CUNHA (Estupro Vulnerável, pena: reclusão, de 8 a 15 anos).
Analisadas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, observo que
a CULPABILIDADE é acentuada
, pois, conforme relatado pela vítima à sua mãe (fl. 13 do IPL),
o réu praticou os fatos imputados mais de uma vez
; não registra ANTECEDENTES CRIMINAIS a partir do princípio constitucional esculpido no artigo 5º, LVII, da Constituição Federal, não podendo inquéritos e processos criminais em andamento serem valorados para macular essa circunstância (súmula 444 STJ) - fl. 06; poucos elementos foram coletados a respeito de sua CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE, razão pela qual deixo de valorá-las; os MOTIVOS do crime se constituem pela satisfação da lascívia, os quais já são punidos pela própria tipicidade e previsão dos delitos, de acordo com a própria objetividade jurídica dos crimes contra a liberdade sexual;
as CIRCUNSTÂNCIAS do crime são desfavoráveis
haja vista o fato praticado contra uma criança de apenas 03 anos de idade, e, até então, virgem
; as CONSEQUÊNCIAS DO DELITO são próprias à espécie; nada se tem a valorar acerca do COMPORTAMENTO DA VÍTIMA.
À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente, impõe-se uma resposta penal condizente e suficiente para reprovação e prevenção do crime, razão pela qual FIXO a PENA-BASE privativa de liberdade em 11 anos de reclusão.
Não concorrem circunstâncias atenuantes e agravantes.
Não concorre causa de diminuição de pena.
Concorre, todavia, a causa de aumento prevista no artigo 226, II do CPB
, haja vista que o acusado, por residir com a tia da vítima e com a vítima (ainda que temporariamente) exercia autoridade sobre ela. Ressalto, inclusive, que a vítima chamava o acusado de tio, conforme teor dos depoimentos mencionados na fundamentação desta sentença.
Assim, fica o réu condenado, DEFINITIVAMENTE, a pena de 16 anos (dezesseis anos) e 6 (seis) meses de reclusão
.
Em atenção ao § 2º do art. 387 do CPP, com a nova redação dada pela Lei nº 12.736/12, o juiz da sentença estará obrigado a dedicar um capítulo do julgado a reconhecer o direito do réu à progressão de regime, caso tenha ele tempo de prisão processual suficiente para tanto, fazendo neste capítulo específico da sentença a detração da prisão processual já cumprida. Ou seja, o Juiz deve reconhecer a primeira progressão de regime a que o réu possa eventualmente ter direito, sendo que no contexto deste pronunciamento específico.
Todavia, o abatimento imposto pela nova legislação deve ser ponderado à luz das regras insculpidas na Lei de Execução Penal, e não como mero cálculo aritmético isolado, sob pena de se permitir ao condenado uma progressão de regime imprópria, ou seja, com lapsos temporais reduzidos e desconhecimento completo de seu mérito pessoal, em total dissonância às regras existentes.
Vale dizer que o período de detração, para fins de progressão de regime prisional já na fase de conhe
cimento, além de corresponder às fraç¿es de 1/6 (crimes comuns) ou 2/5 ou 3/5 (crimes hediondos - primários ou reincidentes), n
ão tem o condão de desautorizar o juiz na aferição do mérito do sentenciado, o que será verificado pelo atestado de comportamento carcerário e, em alguns casos, de parecer criminológico, notadamente quando houver necessidade de um exame mais acurado sobre o progresso de ressocialização.
Cumpre ressaltar que tal alteração legislativa objetiva que o magistrado do juízo condenatório reconheça eventual progressão de regime prisional, desde que presentes os requisitos objetivos e subjetivos, previstos na Lei de Execução Penal. Pensar de forma diversa é fornecer um tratamento não isonômico a pessoas em situação jurídica semelhante, podendo acarretar, inclusive, a sua inconstitucionalidade.
No caso, não há como aplicar o art. 387, § 2º, do CPP, notadamente pela ausência de requisito objetivo, eis que o acusado ficou preso cerca de 4 (quatro) meses, o que não corresponde a 2/5 (dois quintos) da pena aplicada
(não reincidente em crime hediondo: estupro).
Com fundamento no artigo 33, parágrafo 2º, ¿a¿, do Código Penal deverá o condenado iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade definitivamente dosada em REGIME FECHADO.
Não cabe, na espécie, substituição por pena restritiva de direitos ou multa, pela incidência do art. 44, inc. I, do CP.
Não cabe, também, suspensão condicional da pena, por força do art. 77 do Código Penal¿.

Como se pode ver, o juiz
a quo
constatou, de forma idônea, que duas circunstâncias judicias se encontram desfavoráveis ao apelante, quais sejam, a culpabilidade e as circunstâncias do crime, a majoração da reprimenda inicial em 03 (três) anos mostra-se desproporcional, razão pela qual deve ser reduzida.

Feitas essas anotações, passo ao redimensionamento da pena.

Na primeira fase, diante da presença de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante,
redimensiono a pena-base para 09 anos e 05 meses de reclusão.

Na fase intermediária, não há nada a ser considerado
.

Como destacado no relatório, na terceira fase, o recorrente busca a exclusão da causa de aumento de pena do art.
226
,
II
, do
Código P
enal, visto que o apelante, segundo a defesa técnica, era apenas companheiro da tia da vítima.

Todavia, o pleito não merece prosperar, já que o fato de o apelante ser tio apenas por afinidade da vítima ou ter status a isso equiparado, não afasta a aplicabilidade da referida causa de aumento, até porque ele mantinha com a ofendida convivência familiar baseada em relações de confiança e, até mesmo, de certa autoridade.

Dessas forma, entendendo presente a majorante do art.
226
,
II
, do
Código P
enal, mantenho o aumento na fração de 1⁄2, perfazendo a pena de 14 anos e 01 mês e 15 dias de reclusão.

O regime inicial de cumprimento da pena é o
fechado
.

Diante do exposto,
conheço e dou parcial provimento ao recurso, redimensionando a pena do apelante
de 16 anos e 06 meses de reclusão, sob o regime inicial fechado,
para 14 anos, 01 mês e 15 dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado,
mantendo a sentença recorrida em todos os seus demais termos.

É como voto.

Belém (PA), 15 de setembro de 2020.

Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE

Relator

1

Art. 227 da Constituição da República e Art. 3º da Lei da Escuta Protegida.

2
Dispõe o Art. 8º da Lei da Escuta Protegida que o depoimento especial é o procedimento de oitiva de criança ou adolescente vítima ou testemunha de violência perante autoridade policial ou judiciária.