Tribunal: TJPA
Processo: 0003643-34.2013.8.14.0037
Classe: Apelação Cível
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10009 - Inquérito / Processo / Recurso Administrativo
Data de julgamento: 2020-08-25

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR. ANULAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD). ANÁLISE DA REGULARIDADE DO PROCEDIMENTO E LEGALIDADE DO ATO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO ACUSADO PARA A AUDIÊNCIA DE OITIVA DE TESTEMUNHAS. NÃO OBSERVADOS OS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA NO PAD. PRECEDENTES DO STJ. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.1. O controle aos processos administrativos disciplinares pelo Poder Judiciário se restringe ao exame do efetivo respeito aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, sendo vedado adentrar no mérito administrativo, devendo a parte supostamente prejudicada demonstrar, de forma concreta, a ofensa aos referidos princípios. Jurisprudência do STJ.2. No presente caso, o impetrante não foi intimado para a audiência de oitiva de testemunhas, o que o impossibilitou de exercer os direitos de acusado, assessorado por advogado, de realizar perguntas, contraditar testemunhas e consignar esclarecimentos sobre os fatos que o denunciam. Assim, evidencia-se a violação à ampla defesa e ao contraditório. 3. Apelação conhecida e parcialmente provida, à unanimidade, para reformar a sentença e conceder parcialmente a segurança, declarando a nulidade do processo administrativo disciplinar movido contra o impetrante a partir do ato de oitiva de testemunhas sem a sua devida intimação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
PROCESSO Nº 0003643-34.2013.8.14.0037
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO
RECURSO: APELAÇÃO CÍVEL
COMARCA: ORIXIMINÁ (VARA ÚNICA)
APELANTE: GILNEI DA SILVA ANDRADE (ADVOGADO: RONALDO VINENTE SERRÃO - OAB/PA N° 13.824)
APELADO: MUNICÍPIO DE ORIXIMINÁ (PROCURADORA MUNICIPAL: FILOMENA MILEO GUERREIRO)
PROCURADOR DE JUSTIÇA: ANTONIO EDUARDO BARLETA DE ALMEIDA
RELATOR: DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR. ANULAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD). ANÁLISE DA REGULARIDADE DO PROCEDIMENTO E LEGALIDADE DO ATO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO ACUSADO PARA A AUDIÊNCIA DE OITIVA DE TESTEMUNHAS. NÃO OBSERVADOS OS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA NO PAD. PRECEDENTES DO STJ. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O controle aos processos administrativos disciplinares pelo Poder Judiciário se restringe ao exame do efetivo respeito aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, sendo vedado adentrar no mérito administrativo, devendo a parte supostamente prejudicada demonstrar, de forma concreta, a ofensa aos referidos princípios. Jurisprudência do STJ.
2. No presente caso, o impetrante não foi intimado para a audiência de oitiva de testemunhas, o que o impossibilitou de exercer os direitos de acusado, assessorado por advogado, de realizar perguntas, contraditar testemunhas e consignar esclarecimentos sobre os fatos que o denunciam. Assim, evidencia-se a violação à ampla defesa e ao contraditório.
3. Apelação conhecida e parcialmente provida, à unanimidade, para reformar a sentença e conceder parcialmente a segurança, declarando a nulidade do processo administrativo disciplinar movido contra o impetrante a partir do ato de oitiva de testemunhas sem a sua devida intimação.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade,
CONHECER
e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões de Videoconferência do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, de 17 a 24 de agosto de 2020. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Belém, 24 de agosto de 2020.

DES
. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO
Relator
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
PROCESSO Nº 0003643-34.2013.8.14.0037
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO
RECURSO: APELAÇÃO CÍVEL
COMARCA: ORIXIMINÁ (VARA ÚNICA)
APELANTE: GILNEI DA SILVA ANDRADE (ADVOGADO: RONALDO VINENTE SERRÃO - OAB/PA N° 13.824)
APELADO: MUNICÍPIO DE ORIXIMINÁ (PROCURADORA MUNICIPAL: FILOMENA MILEO GUERREIRO)
PROCURADOR DE JUSTIÇA: ANTONIO EDUARDO BARLETA DE ALMEIDA
RELATOR: DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
RELATÓRIO

Cuida-se de
RECURSO DE APELAÇÃO
interposto por
GILNEI DA SILVA ANDRADE
contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Oriximiná que, nos autos do Mandado de Segurança com Pedido Liminar movido em desfavor do Prefeito Municipal e do Presidente da Comissão de Procedimento Administrativo Disciplinar, denegou a segurança postulada, extinguindo o feito com resolução do mérito, considerando necessidade de dilação probatória.

Inconformado, o apelante argumenta não há necessidade de dilação probatória, eis que a discussão trazida aos autos trata do direito do impetrante de exercer o pleno contraditório e ampla defesa no processo administrativo disciplinar, garantias que lhe foram negadas tendo em vista a ausência de intimação para a audiência de oitiva de testemunhas.

Acrescenta que tais fundamentos foram inclusive reconhecidos pela decisão concessiva da liminar, às fls. 185/188, não confirmada pela sentença.

Assim, em suma, afirma que o PAD não observou a garantia do contraditório e da ampla defesa do acusado, em violação ao art. 5º, LV, da CF/88, requerendo a reforma da sentença.

Foram apresentadas contrarrazões (fls. 206/209).

Encaminhados a este Tribunal, os autos foram inicialmente distribuídos à relatoria da Exma. Desa. Gleide Pereira de Moura, ocasião em que determinou a remessa dos autos ao Ministério Público de Segundo Grau para exame e parecer, que se manifestou pelo conhecimento e provimento do recurso (fls. 215/220).

Em virtude do que estabelece a Emenda Regimental n.º 05/2016, coube-me a relatoria do feito (fl. 221).

É o relatório. À Secretaria para inclusão do feito na pauta de julgamento.

Belém, 07 de agosto de 2020.
DES. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO
Relator

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
PROCESSO Nº 0003643-34.2013.8.14.0037
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO
RECURSO: APELAÇÃO CÍVEL
COMARCA: ORIXIMINÁ (VARA ÚNICA)
APELANTE: GILNEI DA SILVA ANDRADE (ADVOGADO: RONALDO VINENTE SERRÃO - OAB/PA N° 13.824)
APELADO: MUNICÍPIO DE ORIXIMINÁ (PROCURADORA MUNICIPAL: FILOMENA MILEO GUERREIRO)
PROCURADOR DE JUSTIÇA: ANTONIO EDUARDO BARLETA DE ALMEIDA
RELATOR: DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
VOTO

Conheço do apelo, uma vez preenchidos os requisitos de admissibilidade, e passo à análise.

Compulsando aos autos, constato que o cerne da controvérsia em análise reside nas alegações do apelante de ausência da sua intimação e de seu advogado para a audiência de oitiva das testemunhas no Processo Administrativo Disciplinar - PAD movido contra si, informando que foram violadas as garantias do contraditório e da ampla defesa.

Ressalte-se, inicialmente, que a análise do recurso será restrita ao exame da legalidade e do respeito ao devido processo legal, não sendo permitido a esta Corte de Justiça adentrar no mérito administrativo, sob pena de ofensa ao princípio da separação de poderes previsto no artigo 2º da CF/88.

Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. MILITAR. DETERMINAÇÃO DE PRISÃO PARA AVERIGUAÇÃO DE CONDUTA SUSPEITA. EXÍGUA FRAÇÃO DE TEMPO. ABUSO DE AUTORIDADE. PENA DE DEMISSÃO. DESPROPORCIONALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO, EM FACE DA PARCA OFENSIVIDADE DA INFRAÇÃO, RECONHECIDA PELA CORTE DE ORIGEM. AGRAVO REGIMENTAL DA UNIÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A intervenção do Poder Judiciário nos atos administrativos cinge-se à defesa dos parâmetros da legalidade, permitindo-se a reavaliação do mérito administrativo tão somente nas hipóteses de comprovada violação dos princípios da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, sob pena de invasão à competência reservada ao Poder Executivo.
2. No caso dos autos, consta do acórdão proferido pela Corte de origem, que a proporcionalidade e razoabilidade, efetivamente, foram violadas com a decisão emanada pelo Ministério da Justiça, sendo perfeitamente possível ao Judiciário verificas sua extensão e mesmo sua adequação. Assim, não merece reparos o referido entendimento.
3. Agravo Regimental da União a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 373.721/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 02/04/2018)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. RAZÕES PARCIALMENTE DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. NÃO CONHECIMENTO.
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. LEGALIDADE. ATO VINCULADO.
INADEQUAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA PARA AFERIR RAZOABILIDADE/ PROPORCIONALIDADE DO ATO SANCIONADOR. PRECEDENTES.
1. (...)
O acórdão estadual revela-se harmônico com o entendimento jurisprudencial do STJ, pois fundado em compreensão já consolidada nesta Corte Superior no sentido de que: (i) em sede de questionado processo administrativo disciplinar cabe ao Judiciário verificar a tão só legalidade do procedimento sancionador; (ii) a independência dos Poderes, constitucionalmente garantida, impede a reforma do mérito de atos administrativos sancionadores que guardem conformidade com o ordenamento jurídico
.
3. Caracterizada conduta desviante a que a lei, sem alternativa outra, imponha a pena demissória ao servidor, não será dado ao administrador público aplicar pena diversa, ou seja, não disporá de discricionariedade para tanto. Precedentes: STJ - MS 20.052/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Primeira Seção, DJe 10/10/2016; STF - RMS 30.280, Rel.ª Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 20/06/2016 e RMS 32.842 AgR, Rel. Ministro TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe 19/03/2015.
4. (...) 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no RMS 45.160/GO, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 16/12/2016)

MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. PRESCRIÇÃO. AFASTADA. INEXISTÊNCIA DE DOIS PADs, MAS SIM DE UMA SINDICÂNCIA SEGUIDA DE UM PAD. DESCRIÇÃO DOS FATOS IMPUTADOS NO PAD. SUFICIÊNCIA PARA O EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. CONTROLE JURISDICIONAL DAS CONCLUSÕES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.
EXAME DA REGULARIDADE DO PROCEDIMENTO E DA LEGALIDADE DO ATO. IMPOSSIBILIDADE DE INCURSÃO DO MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO. REGULARIDADE DO PAD
. FALTA DE NOTIFICAÇÃO ACERCA DO RELATÓRIO FINAL DA COMISSÃO PROCESSANTE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
(...)6. Compete ao Poder Judiciário apreciar, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, a regularidade do procedimento administrativo disciplinar sem, contudo, reexaminar as provas para adentrar o mérito da decisão administrativa. No caso, não houve erro invencível que justificasse a intervenção do Judiciário. Prova suficiente para o reconhecimento da infração praticada pelo impetrante.
7.
Inexistência de direito à intimação acerca do relatório final da comissão processante. Publicidade acerca do resultado final do PAD que se operou com a publicação da decisão da autoridade impetrada no DOU. Acesso posterior do impetrante a todos os atos e termos do PAD. Inexistência de nulidade.
8. Segurança denegada.
(MS 20.549/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/11/2016, DJe 29/11/2016)

Aliás, conquanto exista a teoria dos motivos determinantes, segundo a qual, em tese, o Poder Judiciário poderia adentrar na análise da motivação dos atos discricionários da Administração, imperioso consignar que, em se tratando de procedimento administrativo disciplinar, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, assentou o entendimento segundo o qual "
deve-se salientar que
o controle jurisdicional no processo administrativo disciplinar não pode implicar invasão à independência/separação dos Poderes e, portanto, centra-se na averiguação da legalidade das medidas adotadas e conformidade em geral com o direito
. A aplicação dos princípios constitucionais como fundamento para anular (ou até permutar) determinada punição administrativa, infligida após regular procedimento, exige cautela redobrada do Judiciário, sob pena de transformação em instância revisora do mérito administrativo, passando a agir como se administrador público fosse, o que somente cabe aos investidos da função administrativa estatal
" (MS n. 21002/DF, Relator: Min. Og Fernandes, 1ª Seção, j. 24/06/2015 - destaquei).

Assim, o controle aos processos administrativos disciplinares pelo Poder Judiciário se restringe ao exame do efetivo respeito aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, sendo vedado adentrar no mérito administrativo, devendo a parte supostamente prejudicada demonstrar, de forma concreta, a ofensa aos referidos princípios.
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO NO INDEFERIMENTO DE REPETIÇÃO DE PROVAS. MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. 1. Processo administrativo que apurou e concluiu pela solicitação e recebimento de vantagem indevida para liberação de veículo que transportava mercadorias sem nota fiscal. Alegação de inobservância do contraditório e da ampla defesa no PAD. Requerimento de repetição de atos realizados, a partir do novo exame no incidente de sanidade mental. Indeferimento. Ausência de prejuízo. 2. Designações reiteradas para o interrogatório do acusado. Ausência de cerceamento de defesa. 3. Hipótese em que o impetrante não apresentou justificativa adequada para necessidade de repetição de produção de provas. 4
. Compete ao Poder Judiciário apreciar, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, a regularidade do procedimento administrativo disciplinar sem, contudo, reexaminar as provas para adentrar o mérito da decisão administrativa. No caso, não houve erro invencível que justificasse a intervenção do Judiciário. Prova suficiente para o reconhecimento da infração praticada pelo impetrante.
5. Proporcionalidade e vinculação da sanção aplicada. 6. Mandado de segurança denegado. (MS 21.985/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/05/2017, DJe 19/05/2017)

Feitas tais observações, passo ao exame das alegações recursais.

O impetrante, ora apelante, narra que a falta da sua intimação, assim como de seu advogado, para se fazer presente na oitiva das testemunhas Sra. Raimunda Gimaque Ferreira e Sr. Raimundo das Graças de Souza Viana Junior violou o direito de exercer o pleno contraditório e ampla defesa no Processo Administrativo Disciplinar.

Ao prestar informações e apresentar contrarrazões ao presente recurso, o Município alegou que a abertura do PAD observou o procedimento correto, constituída Comissão de Instauração por meio da Portaria n° 392/2013 e que o servidor foi citado para acompanhar os atos da comissão, cientificado da abertura e da denúncia por meio do Ofício n° 07/2013-CPAD. Todavia, o apelado não questionou o relato de ausência de intimação para a audiência de oitiva de testemunhas, fato que, portanto, resta incontroverso.

Da mesma forma, não constam nos autos qualquer ato de intimação do impetrante para comparecer à audiência de oitiva das testemunhas, também não se fazendo constar nada nesse sentido nos termos de inquirição (fls. 151/156), audiência em que o impetrante e o seu advogado não estavam presentes em razão da ausência de intimação.

Portanto, de início e sem delongas, restando incontroversa a ausência de intimação do impetrante denunciado no PAD para a oitiva de testemunhas, dos documentos juntados com a inicial e das informações prestadas pela autoridade coatora, constato que o argumento do apelante de ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa merecem prosperar.

Isso porque, diante da ausência de intimação para o comparecimento na audiência de oitiva de testemunhas, o impetrante foi impossibilitado de exercer os direitos de acusado, assessorado por advogado, de realizar perguntas, contraditar testemunhas e consignar esclarecimentos sobre os fatos que o denunciam.

Sobre o tema, destaco a jurisprudência consolidada do C. STJ:
MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO.
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PARCIALMENTE ANULADO. INQUÉRITO ADMINISTRATIVO. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS REALIZADOS SEM A INTIMAÇÃO DO INDICIADO. AUSÊNCIA DE INTERROGATÓRIO.
NULIDADES INSANÁVEIS. IMPOSSIBILIDADE DE APROVEITAMENTO DOS ATOS. SEGURANÇA CONCEDIDA.
- O Processo Administrativo Disciplinar n 23079/002005/98-82 foi parcialmente anulado, tendo sido aproveitados os atos praticados até o relatório conclusivo circunstanciado, quais sejam instalação dos trabalhos, inquirição de testemunhas e juntada de provas, restando os demais atos invalidados.
- Nos termos da Lei n. 8.112/90, o próprio inquérito administrativo, que integra o processo disciplinar, prevê a observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
- In casu, a comissão processante instaurou o inquérito e promoveu a tomada de depoimentos e diligências sem a devida intimação do servidor, o que ofende o previsto no art. 156 da Lei n. 8.112/90. O impetrante nem mesmo foi interrogado, consoante dispõe o art. 159 da Lei n. 8.112/90, sem contar que o mandado de citação para defesa foi assinado pela secretária da comissão, em desacordo com o previsto no art. 161, § 1º, da mesma lei.
-
Nesse contexto, não poderia a autoridade impetrada, ainda que visando à celeridade do processo administrativo, reaproveitar aqueles atos, uma vez que eivado de vícios acarretadores de ofensa à ampla defesa e ao contraditório.
Segurança concedida a fim de reconhecer a nulidade do processo administrativo disciplinar
n. 23079/002005/98-82 e, consequentemente, do ato demissório (Portaria n. 324, de 22.2.2001) para a devida reintegração do servidor nos quadros da Universidade Federal do Rio de Janeiro.
(MS 7.466/DF, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2015, DJe 07/04/2015)
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PERDA DA DELEGAÇÃO. INTERROGATÓRIO. INTIMAÇÃO EM PRAZO EXÍGUO. GARANTIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. INOBSERVÂNCIA
.
1. Consoante o artigo 26, §2º, da Lei 9.784/99, a intimação de interessado em processo administrativo, para fins de ciência de decisões ou efetivação de diligências, deve observar a antecedência mínima de três dias úteis da data de comparecimento, sob pena de nulidade.
2.
Sendo assim, considerando que a nova designação do interrogatório não observou o prazo previsto na legislação de regência, tendo ocorrido com apenas dois dias de antecedência, bem como levando em conta que os prejuízos daí decorrentes são presumidos, é de se concluir pela nulidade do ato em questão e, por conseguinte, do processo administrativo, que culminou na perda da delegação por parte do impetrante. Precedentes: MS 9.511/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seção, DJ 21/03/2005; MS 12.895/DF, Rel. Min. Og Fernandes, Terceira Turma, DJe 18/12/2009; MS 8.700/DF, Rel. Min. Paulo Medina, DJ de 29/11/2004.
3. Recurso ordinário provido, para conceder a segurança.
(RMS 42.193/ES, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/10/2014, DJe 14/10/2014)
ADMINISTRATIVO.
PROCESSUAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INDICIAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. AUDIÊNCIA DE OITIVA DE TESTEMUNHAS. VÍCIO NA INTIMAÇÃO. REFAZIMENTO DO ATO.
1. Trata-se, originariamente, de Processo Administrativo Disciplinar contra Oficial de Justiça pelo cumprimento de decisão judicial e alvará de soltura falsificados. O servidor foi demitido em sessão administrativa do Tribunal Pleno, ensejando a interposição de Mandado de Segurança, refutado na origem.
2. O indiciamento descreve a conduta e a tipificação e foi precedido de sindicância da qual é possível extrair elementos para o oferecimento de defesa. Vício de fundamentação afastado.
3. No mais, com razão o recorrente. É inadmissível que em processo de tamanha relevância, envolvendo falsificação de documento para liberação de traficante de entorpecentes capturado após ação de inteligência dos órgãos responsáveis, haja particular e injustificável desleixo na condução de atos relevantes para o deslinde do feito.
4
. O recorrente recebeu ofício intimando-o para comparecimento em audiência para oitiva de "testemunhas arroladas na sindicância" com apenas um dia de antecedência, afrontando regra geral disposta nos arts. 26, §2º, e 41, da Lei 9784/1999 ("os interessados serão intimados de prova ou diligência ordenada, com antecedência mínima de três dias úteis, mencionando-se data, hora e local de realização").
5. Eventual afronta ao dispositivo poderia ser flexibilizada à luz do brocardo pas de nullité sans grief, de larga aplicação em processos administrativos. Contudo, a) foram ouvidas três testemunhas ditas interessadas no deslinde da controvérsia, sobre as quais havia pretensão plausível de contradita/formalização de perguntas; b) as oitivas foram determinantes para o resultado do processo administrativo, tendo sido objeto de referência explícita em decisões que resultaram na sanção aplicada (relatório da Comissão Processante e julgamento administrativo pela Corte Especial).
6.
Recurso Ordinário provido para anular a decisão recorrida e determinar o refazimento do ato impugnado - a oitiva de Rogério Oliveira de Aquino, Kleber Oliveira Ramos e Mauro Henrique Lopes Veras -, aproveitando-se os demais atos instrutórios.
(RMS 35.113/MA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/05/2013, DJe 22/05/2013)
MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO REGIMENTAL CONTRA LIMINAR CONCEDIDA NO WRIT. CABIMENTO. ALEGADA AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. IMPOSSIBILIDADE DE LIMINAR SATISFATIVA. ANÁLISE DOS PRESSUPOSTOS DA CONCESSÃO DE LIMINAR NO MANDAMUS. POSSÍVEIS IRREGULARIDADES NO TRÂMITE DO PROCESSO DISCIPLINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. APARENTE FUMAÇA DO BOM DIREITO. INCIDÊNCIA DO PERICULUM IN MORA. DECISÃO LIMINAR MANTIDA, SEM QUALQUER ADIANTAMENTO DO JUÍZO DE MÉRITO, A SER EXERCIDO QUANDO DO JULGAMENTO DEFINITIVO DA LIDE.
1. A Corte Especial, no julgamento do AgRg no MS 11.961/DF (Rel.
Min. FELIX FISCHER, DJU 19.11.2007), definiu, por maioria de votos, que cabe Agravo Regimental contra decisão que indefere liminar ou a concede em Mandado de Segurança.
2.
O Processo Administrativo Disciplinar deve garantir a ampla defesa e o contraditório. Pelo princípio do devido processo legal, o agente administrativo acusado tem o direito de acompanhar o PAD desde seu início, participando da produção de todas as provas que lhe imputaram a falta disciplinar, especialmente a oitiva de testemunhas.
3.
No caso, o impetrante foi acusado no curso do Processo Disciplinar, após a oitiva de testemunhas, que lhe atribuíram as infrações administrativas. Nessa situação, não foi chamado ao feito desde seu início e não pôde participar da produção das referidas provas,
para exercer os direitos de acusado, ou, assessorado por Advogado, realizar perguntas, contraditar testemunhas e consignar esclarecimentos. Diante de tal fato, evidencia-se a possível violação à ampla defesa e contraditório
. Precedente (MS 6.896/DF, Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES, DJU 05.08.02).
4. Nesse contexto, como não houve a repetição das provas que fundamentaram a acusação tardia do impetrante, que também foi testemunha na fase de instrução, denota-se a incidência da fumaça do bom direito no aparente cerceamento de defesa, autorizando a manutenção da medida liminar.
5. Entretanto, diante da natureza perfunctória da análise realizada, a manutenção da liminar não importa em adiantamento do juízo de mérito, a ser realizado no julgamento final da lide, considerando as informações prestadas pelo impetrado e o parecer do douto Ministério Público Federal.
6. Agravo Regimental a que se nega provimento.
(AgRg no MS 13.379/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/04/2008, REPDJe 28/05/2008, DJe 02/05/2008)
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO "PAS DE NULLITÉ SANS GRIF". OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO. RECURSO PROVIDO.
I - A Constituição Federal de 1988, no art. 5º, LIV e LV, consagrou os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, também, no âmbito administrativo. A interpretação do princípio da ampla defesa visa a propiciar ao servidor oportunidade de produzir conjunto probatório servível para a defesa.
II - A legislação do Estado do Rio de Janeiro relativa a servidores públicos - Decreto-lei nº 220/75 e Decreto nº 2479/79 - prevê expressamente a garantia do acusado de, na fase instrutória do inquérito administrativo, acompanhar o processo, pessoalmente ou por meio de seu procurador, desde o início, para que tenha oportunidade de produzir contraprovas e reinquirir testemunhas. Neste contexto, não havendo a localização do patrono da indiciada fazia-se necessária a sua intimação pessoal para o acompanhamento da oitiva de testemunhas, a fim de que lhe fosse garantida a mais ampla defesa.
III - Esta Corte, com base no princípio "pas de nullité sans grif", possui entendimento no sentido de que a nulidade de processo administrativo somente pode ser declarada quando evidente a ocorrência de prejuízo à defesa do acusado, o que efetivamente ocorreu no caso em tela, tendo em vista que a conclusão do processo disciplinar e a punição aplicada foram baseadas única e exclusivamente na prova testemunhal colhida, restando configurado, portanto, o prejuízo à defesa da servidora.
IV - A declaração da nulidade de parte do procedimento não obsta que a Administração Pública, após o novo término do processo administrativo disciplinar, aplique a penalidade adequada à eventual infração cometida.
V - Recurso conhecido e provido para reformar o acórdão a quo, declarando-se a nulidade do processo administrativo, no que se refere a ora recorrente, a partir da colheita da prova testemunhal, com a conseqüente anulação do ato que lhe impôs a pena de cassação de aposentadoria.
(RMS 17.543/RJ, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 25/05/2004, DJ 01/07/2004, p. 222)

Assim sendo, na linha do parecer ministerial, considerando que o objeto da ação mandamental cinge-se na falta de intimação do impetrante e de seu advogado na audiência de oitiva das testemunhas no PAD movido contra si, bem como diante da jurisprudência colacionada do Superior Tribunal de Justiça, constato que o processo administrativo violou o direito ao contraditório e à ampla defesa.

Dessa forma, entendo que a sentença merece reforma para conceder parcialmente a segurança postulada, no sentido de reconhecer a nulidade do PAD a partir dos atos de afronta ao contraditório e à ampla defesa, determinando a nulidade de tais atos e o seu refazimento, a fim de que o acusado seja devidamente intimado para a audiência de oitiva de testemunhas, aproveitando-se os atos anteriores (RMS 35.113/MA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/05/2013, DJe 22/05/2013), pois eivados de vício.

Nesse sentido, é válido destacar que a Portaria de Afastamento Preventivo n° 649/2013 (fl. 67) ocorreu de maneira cautelar, logo após a instauração do PAD, em momento anterior as violações apontadas pelo
mandamus
. Dessa maneira, em que pese o impetrante postular o imediato retorno ao cargo que ocupa, não impugnou ou indicou qualquer ilegalidade anterior à ausência de intimação para a audiência, razão pela qual entendo que a nulidade deve ser reconhecida somente a partir do ato de oitiva de testemunhas.

Ante o exposto,
conheço e dou parcial provimento ao apelo
, para reformar a sentença e conceder parcialmente a segurança, declarando a nulidade do processo administrativo disciplinar movido contra o impetrante a partir do ato de oitiva de testemunhas sem a sua devida intimação, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém, 24 de agosto de 2020.
DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
RELATOR