Tribunal: TJPA
Processo: 0003493-63.2018.8.14.0074
Classe: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL
Relator(a): NADJA NARA COBRA MEDA
Órgão julgador: NADJA NARA COBRA MEDA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2020-01-27

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE TAILÂNDIA. CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO QUE SE TORNA EXIGÍVEL, CONFORME REPERCUSSÃO GERAL DADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 598.099. SENTENÇA MANTIDA NA INTEGRALIDADE, EM REMESSA NECESSÁRIA. DECISÃO UNÂNIME. 1. O candidato aprovado dentro no número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo de nomeação e posse, e não apenas mera expectativa de direito, conforme jurisprudência pacífica do STF e STJ. 2. In casu, a Impetrante amparou seu direito líquido e certo a nomeação em razão de ter sido aprovada em 8º (oitavo) lugar para o agente de disciplina escolar – zona urbana, no concurso público promovido pela Prefeitura Municipal de Tailândia (Edital n.º Edital nº 002/2016), o qual destinou 12(doze) vagas para o cargo em que foi preterida. 3. Remessa Necessária conhecida. Sentença mantida. Decisão unânime. ACORDÃO Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento a remessa necessária, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Plenário 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 27 dias do mês de janeiro do ano de 2020. Este julgamento foi presidido pela Exma. Sra. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) - 0003493-63.2018.8.14.0074
SENTENCIANTE: JUIZO DA 1ª VARA DA COMARCA DE TAILÂNDIA PA

SENTENCIADO: MUNICIPIO DE TAILANDIA, LEIDIANE SILVA SOUZA

RELATOR(A):
Desembargadora NADJA NARA COBRA MEDA

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE TAILÂNDIA. CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO QUE SE TORNA EXIGÍVEL, CONFORME REPERCUSSÃO GERAL DADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 598.099. SENTENÇA MANTIDA NA INTEGRALIDADE, EM REMESSA NECESSÁRIA. DECISÃO UNÂNIME.

1.

O candidato aprovado dentro no número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo de nomeação e posse, e não apenas mera expectativa de direito, conforme jurisprudência pacífica do STF e STJ.

2.

In casu
, a Impetrante amparou seu direito líquido e certo a nomeação em razão de ter sido aprovada em 8º (oitavo) lugar para o agente de disciplina escolar
–
zona urbana, no concurso público promovido pela Prefeitura Municipal de Tailândia (Edital n.º Edital nº 002/2016), o qual destinou 12(doze) vagas para o cargo em que foi preterida.

3.

Remessa Necessária conhecida. Sentença mantida. Decisão unânime.

ACORDÃO

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento a remessa necessária, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Plenário 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 27 dias do mês de janeiro do ano de 2020.

Este julgamento foi presidido pela Exma. Sra. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

RELATÓRIO

Cuida-se os autos de
REMESSA NECESSÁRIA

de decisão proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1
ª
Vara da Comarca de Tailândia, nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA N.º 0003493-63.2018.8.14.0074
, impetrado contra ato omissivo do Prefeito Municipal de Tailândia, que concedeu a segurança pleiteada, conforme parte dispositiva, transcrita,
in verbis
(Id. 2307819 - Pág. 1/4):

(...)

Diante de todo o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada para determinar que a autoridade impetrada promova os atos necessários á nomeação imediata da impetrante ao cargo 16 - agente de disciplina escolar -zona urbana, incluindo na condenação, se necessária, haja vista arguição de restrição orçamentária, a dispensa de servidores em caráter precário que se encontrem desempenhando as mesmas atribuições do cargo mencionado, como medida a assegurar a execução provisória do julgado, nos termos do art. 14, § 3", da Lei n. 12.016/2009.

Condeno o ente Municipal ao pagamento de custas processuais, com exceção dos honorários advocatícios, conforme previsão do art. 25 da Lei n. 12.016/2009.

Intimações necessárias.

Cópia integral dos autos, em mídia digital, a ser encaminhada ao Ministério Público do Estado do Pará, tendo em vista informação prestada pela autoridade coatora de que procedeu à abertura de concurso público e oferta de vagas sem necessidade administrativa e com possível desvio de finalidade, para as providencias de alçada desse órgão.

Remessa necessária, nos termos do art. 14, § 1", da Lei n. 12.016/2009.

Cumpra-se.

Tailândia (PA), 30 de julho de 2018.

(...)

Em exordial, a Impetrante informa que prestou Concurso Público para o cargo de agente de disciplina escolar
–
zona urbana, no Município de Tailândia /PA, que previa em seu Edital nº 002/2016, o total de 12 (doze) vagas para o referido cargo, tendo sido aprovada na 8ª colocação, dentro do número de vagas. Afirma que o Ente Público realizou a contratação de servidores temporários para o mesmo cargo em detrimento dos candidatos aprovados dentro do número de vagas, e após a homologação do concurso e a expiração do prazo de validade de 2 anos, surgiu seu direito líquido e certo à nomeação (ID Num. 2307815 - Pág. 2/5).

Em decisão interlocutória o Juízo
a quo
, reservou-se a apreciar a liminar após a manifestação do
Parquet
(ID Num. 2307816 - Pág. 2).

O Município de Tailândia apresentou informações (ID Num. 2307817
–
Pág. 2/9).

O
Parquet
do 1º grau manifestou-se pela concessão da segurança (ID Num. 2307818 - Pág. 1/6).

O Juízo
a quo
proferiu sentença concedendo a segurança, conforme alhures demonstrado.

Transcorrido o prazo in albis, os autos foram encaminhados à 2ª Instância, em razão do reexame necessário.

O Ministério Público de 2º grau, opinou pelo conhecimento e manutenção da sentença do Juízo de Piso (Id-Num.2528519 – págs. 01/06.

É o essencial a relatar.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da Remessa Necessária pelo que passo a analisá-la.

A impetrante foi aprovada no Concurso Público - Edital n°
002/2016
- da Prefeitura Municipal de
Tailândia
, tendo sido colocada em
8º (oitavo) lugar
de
12(doze)
vagas disponíveis para o cargo de
agente de disciplina escolar
–
zona urbana
.

Pois bem.

O Mandado de Segurança é remédio constitucional destinado à proteção de direito líquido e certo contra ato ou omissão de autoridade pública ou agente imbuído de atribuições do Poder Público, nos termos do inciso LXIX, do art. 5º, da Constituição da República de 1988, que assim dispõe:

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por 'habeas-corpus' ou 'habeas-data', quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Como cediço, é requisito de admissibilidade do mandado de segurança a prova pré-constituída do direito líquido e certo do qual o impetrante alega ser detentor, não tendo amparo a mera expectativa de direito, porque o instrumento não comporta dilação probatória.

Segundo Hely Lopes Meireles:

"Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situação e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais". (Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção e Habeas-Data, Ed. RT, 12ª ed., p.12/13).

Assim, direito líquido e certo é o que resulta de fato certo e incontroverso, capaz de ser comprovado de plano, não podendo reclamar produção de provas ou interpretação de leis, uma vez que com a petição inicial deve o impetrante trazer a prova indiscutível, completa e transparente de seu direito eminentemente líquido e certo, não se admitindo presunções ou sustentação em interpretação de lei da forma que mais lhe interessa.

Na hipótese em tela, nossas mais altas Cortes de Justiça, adotaram o entendimento de que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação
.

Coleciono o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 598.099/MS, submetido ao regime da repercussão geral, que firmou entendimento de que os candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possuem direito subjetivo à nomeação,
in verbis

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.

I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.

III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.

IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.

V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
(RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521)

No mesmo sentido, jurisprudência do STJ:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 598.099/MS, submetido ao regime da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que os candidatos aprovados em

concurso

público dentro do número de vagas previsto no edital possuem direito subjetivo à nomeação
. 2. O

candidato

ora recorrente foi aprovado em concurso público para provimento de cargos de motorista no quadro de pessoal do Tribunal de Contas do Estado do Paraná, obtendo a 7ª colocação na lista classificatória, em um total de 10 vagas previstas no edital de abertura do certame, deixando, no entanto, de ser nomeado pela Administração durante o
prazo
de validade

do referido concurso público. 3. Recurso ordinário provido para que seja o recorrente nomeado para o cargo de Motorista, dando-se posse ao mesmo, caso cumpridos os demais requisitos legais e editalícios. (STJ - RMS: 30539 PR 2009/0184285-3, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 16/06/2015, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/06/2015)
(grifo meu)

Por conseguinte, analisando o caso dos autos e seguindo o entendimento dos nossos Tribunais Superiores, entendo correto o entendimento adotado na sentença, restando comprovado que a Impetrante foi aprovada dentro no número de vagas ofertadas e que não houve nenhum tipo de fato superveniente que impediu a sua nomeação, não há que se duvidar da legalidade de seu direito líquido e certo de convocação e, consequente, nomeação, haja vista a necessidade de observância do prazo de validade do concurso, bem como independer de discricionariedade ou conveniência da Administração Pública.

É valido ressaltar que antes de ser deflagrado qualquer concurso público, há um processo administrativo anterior que analisa a necessidade de pessoal e a disponibilidade financeira do ente público, dentre outras questões relevantes.

Tal processo culminará na publicação do edital do concurso, instrumento pelo qual há a divulgação à população do quantitativo de novos funcionários que a Administração Pública necessita e as regras que regerão o certame.

Assim,
a discricionariedade da Administração Pública para a prática dos atos de gestão persiste somente até o momento em que publicou o edital informando o número de vagas para determinado cargo, durante o prazo de validade do certame, já que tais circunstâncias predefinidas integram a motivação do ato administrativo de abertura do concurso e, com isso, o caráter discricionário do ato de provimento do cargo passa a vincular a Administração.

Portanto, não se trata de ato discricionário, estando a Administração obrigada a convocar os aprovados no limite das vagas anunciadas. Não havendo como justificar a ausência de nomeação da impetrante com fundamento em supostas restrições de natureza diversa, como a ausência de cargos vagos para serem preenchidos.

Consigno que neste E. Tribunal, há julgados semelhantes ao ora enfrentado, adotando o mesmo posicionamento aqui fundamentado. Vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE BELÉM. CANDIDATOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO DE NOMEAÇÃO E POSSE UMA VEZ PRESENTE O RISCO DE QUE O CANDIDATO NÃO SERÁ CHAMADO. LIMINAR MANTIDA.
1- O candidato aprovado dentro no número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo de nomeação e posse, e não apenas mera expetativa de direito, havendo o risco de a Administração não convocá-lo.
2 - Precedentes dos Tribunais Superiores e deste Egrégio Tribunal de Justiça. 3 ? Decisão mantida em todos os seus fundamentos. 4 - Decisão unânime. (2016.00978002-13, 157.093, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 07/03/2016, Publicado em 17/03/2016)

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCESSÃO LIMINAR.
NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NUMERO DE VAGAS. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO QUE SE TORNA EXIGÍVEL. REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 837311 RG / PI PIAUÍ.
ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO LIMINAR AFASTADA. I- De início consigna-se que a "vedação contida nos arts. 1º, § 3º, da Lei 8.437/92 e 1º da Lei 9.494/97, quanto à concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública nos casos de aumento ou extensão de vantagens a servidor público, não se aplica nas hipóteses em que o autor busca sua nomeação e posse em cargo público, em razão da sua aprovação no concurso público" (AgRg no AREsp 15.804/GO, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 11/03/2013).
II - Os aprovados em concurso público dentro das vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação, desde que observadas algumas situações. i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
III -
Na esteira da posição do Superior Tribunal de Justiça, a Administração Pública, ao publicar o edital e estabelecer o número de vagas a serem preenchidas, exerce seu legítimo poder discricionário, materializando-o através da prática de um ato vinculado. - Por tal razão, o candidato aprovado em concurso público dentro das vagas previstas no Edital, possui direito subjetivo à nomeação, e não apenas expectativa de direito, sendo desnecessário, nessa hipótese, perquirir a existência de contratação precária de funcionários, tampouco a eventual preterição na ordem de classificação.
IV - In casu, reconhece-se, o direito subjetivo à nomeação do candidato devidamente aprovado no concurso público, pois houve a comprovação de que o impetrante foi aprovado e classificada no 57º lugar para o cargo de Agente de Vias Públicas, para um total de 100 vagas ofertadas no edital, bem como a propositura da ação mandamental ocorreu dentro dos 120 dias após a expiração do prazo de validade do certame, circunstância suficiente a autorizar a reivindicação do impetrante à nomeação, na esteia da tese firmada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal no RE 837311 RG / PI V e VI - Omissis. VII

Agravo interno conhecido e improvido. (2016.04739121-84, 168.108, Rel. MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE, Órgão Julgador 3ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 24/11/2016, Publicado em 28/11/2016)

In casu
, a Impetrante amparou seu direito líquido e certo a nomeação em razão de ter sido aprovada em 8º (oitavo) lugar para o agente de disciplina escolar
–
zona urbana, no concurso público promovido pela Prefeitura Municipal de Tailândia (Edital n.º Edital nº 002/2016), o qual destinou 12(doze) vagas para o cargo em que foi preterida.

Dessa forma, verifica-se que a decisão do Juízo “
a quo
”
está correta em seus fundamentos, razão pela qual, sede de reexame necessário, MANTENHO os termos da sentença ora objurgada na sua integralidade.

É como voto.

Belém, 27 de janeiro de 2020.

Desa. NADJA NARA COBRA MEDA

RELATORA

Belém, 04/02/2020