Tribunal: TJPA
Processo: 0010728-12.2010.8.14.0051
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão julgador: VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3370 - Homicídio Simples
Data de julgamento: 2020-09-24

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL ? HOMICÍDIO TENTADO - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS ? PRETENSÃO DE NULIDADE DA CONDENAÇÃO POR VIOLAÇÃO AO ART. 478, II, DO CPP ? AFASTADA ? AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO RÉU ? REINCIDÊNCIA AFASTADA. O objetivo da acusação não era incutir nos jurados o entendimento de que um inocente não permaneceria em silêncio, mas tão somente frisar que o réu não confessou e também não negou o crime. Não houve qualquer crítica ao réu nas palavras do representante do Órgão Ministerial, mas apenas uma demonstração de que o réu não negou e nem confessou o cometimento do crime. Consoante jurisprudência do STJ, quando o ofendido não influenciar na consecução do crime, reputa-se neutra a circunstância judicial do comportamento da vítima. De ofício, afasto o reconhecimento da reincidência do réu, vez que esta somente ocorrerá quando houver a prática de novo crime, após a existência de condenação anterior transitada em julgado. A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial, não obedecendo a critérios rígidos ou puramente objetivos. Pena reduzida em face da ausência da agravante de reincidência. Recurso improvido. Unânime.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 00107281220108140051
APELAÇÃO CRIMINAL
APELANTE: ALEXANDRE DE ALMEIDA CRUZ (DEFENSOR PÚBLICO: PLÍNIO TSUJI BARROS)
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: GERALDO DE MENDONÇA ROCHA
RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
APELAÇÃO CRIMINAL - HOMICÍDIO TENTADO - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - PRETENSÃO DE NULIDADE DA CONDENAÇÃO POR VIOLAÇÃO AO ART. 478, II, DO CPP - AFASTADA - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO RÉU - REINCIDÊNCIA AFASTADA. O objetivo da acusação não era incutir nos jurados o entendimento de que um inocente não permaneceria em silêncio, mas tão somente frisar que o réu não confessou e também não negou o crime. Não houve qualquer crítica ao réu nas palavras do representante do Órgão Ministerial, mas apenas uma demonstração de que o réu não negou e nem confessou o cometimento do crime. Consoante jurisprudência do STJ, quando o ofendido não influenciar na consecução do crime, reputa-se neutra a circunstância judicial do comportamento da vítima. De ofício, afasto o reconhecimento da reincidência do réu, vez que esta somente ocorrerá quando houver a prática de novo crime, após a existência de condenação anterior transitada em julgado. A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial, não obedecendo a critérios rígidos ou puramente objetivos. Pena reduzida em face da ausência da agravante de reincidência. Recurso improvido. Unânime.
Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Egrégia 3ª Turma de Direito Penal, à unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dias 15 de stembro de 2020.

Julgamento presidido pelo Exmo. Des. Mairton Marques Carneiro.

Belém, 15 de setembro de 2020.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 00107281220108140051
APELAÇÃO CRIMINAL
APELANTE: ALEXANDRE DE ALMEIDA CRUZ (DEFENSOR PÚBLICO: PLÍNIO TSUJI BARROS)
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: GERALDO DE MENDONÇA ROCHA
RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR - RELATOR - Cuida-se de Apelação interposta por ALEXANDRE DE ALMEIDA CRUZ em face de decisão prolatada pelo MM. Juízo de Direito da 3 ª Vara Criminal de Santarém, que após decisão do Conselho de Sentença, julgou procedente o pedido condenatório fixando-lhe a pena de 10 anos de reclusão pela prática do delito previsto no § 2º, II, do art. 121, c/c art. 14, II, ambos do CP, a ser cumprida inicialmente em regime fechado.

Narra a peça acusatória que: ¿
No dia 02.09.10, por volta das 23:00h o denunciado ALEXANDRE DE ALMEIDA CRUZ, de posse de uma faca, desferiu vários golpes contra a vítima NILTON CEZAR MOREIRA PINTO. Segundo o que foi apurado, a vítima estava em companhia de ROSIANE MENDONÇA SOARES, pois havia ido levar a mesma em sua residência, localizada no Bairro da Área Verde. Foi quando ao chegarem próximo da citada residência avistaram a casa com as portas e janelas abertas e a luz ligada, sendo que logo em seguida, a luz foi apagada e ROSIANE, com medo de algum ladrão ter adentrado em sua residência, desceu da motocicleta onde estava com NILTON e foi correndo em direção à casa. ALEXANDRE estava dentro da casa e quando ROSIANE chamou por seu nome, ele perguntou quem estava com ela e de imediato pulou pela janela armado com uma faca, partindo para cima de NILTON. A vítima estava em cima de sua motocicleta, e na tentativa de desarmar ALEXANDRE, teve uma das mãos cortada, foi então que recebeu várias facadas desferidas pelo denunciado. (...).
¿ (sic)

Denúncia recebida em 18 de novembro de 2010, fl. 44.

Aduz o Apelante, preliminarmente, que o argumento da acusação de que o réu se manteve calado serviu de elemento suficiente para o convencimento dos jurados. Pretende a anulação do Júri diante da nulidade insanável, apontando a violação ao art.478, II do CPP. Alega que a personalidade, a conduta social e os antecedentes não têm qualquer ligação com o fato delituoso apurado, mas apenas com a pessoa do réu, e valorá-las na aplicação da pena é punir o agente pelo que ele é e não pelo fato praticado. Aponta injustiça na aplicação da pena, eis que a quantificação da causa de diminuição da pena relativa à tentativa há de ser realizada conforme o iter criminis percorrido pelo agente, devendo ser de 2/3, sendo a pena justa e adequada a de 5 anos.

Contrarrazões às fls. 248-252.

Parecer ministerial pelo conhecimento e parcial provimento do apelo a fim de ser redimensionado o
quantum
da pena aplicada ao Apelante.

É o relatório do necessário. À douta revisão.

Belém, 31 de agosto de 2020.

Des.
Leonam Gondim da Cruz Júnior

Relator
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 00107281220108140051
APELAÇÃO CRIMINAL
APELANTE: ALEXANDRE DE ALMEIDA CRUZ (DEFENSOR PÚBLICO: PLÍNIO TSUJI BARROS)
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: GERALDO DE MENDONÇA ROCHA
RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR - RELATOR - Cuida-se de Apelação interposta por ALEXANDRE DE ALMEIDA CRUZ em face de decisão prolatada pelo MM. Juízo de Direito da 3 ª Vara Criminal de Santarém, que após decisão do Conselho de Sentença, julgou procedente o pedido condenatório fixando-lhe a pena de 10 anos de reclusão pela prática do delito previsto no § 2º, II, do art. 121, c/c art. 14, II, ambos do CP, a ser cumprida inicialmente em regime fechado.

Narra a peça acusatória que: ¿
No dia 02.09.10, por volta das 23:00h o denunciado ALEXANDRE DE ALMEIDA CRUZ, de posse de uma faca, desferiu vários golpes contra a vítima NILTON CEZAR MOREIRA PINTO. Segundo o que foi apurado, a vítima estava em companhia de ROSIANE MENDONÇA SOARES, pois havia ido levar a mesma em sua residência, localizada no Bairro da Área Verde. Foi quando ao chegarem próximo da citada residência avistaram a casa com as portas e janelas abertas e a luz ligada, sendo que logo em seguida, a luz foi apagada e ROSIANE, com medo de algum ladrão ter adentrado em sua residência, desceu da motocicleta onde estava com NILTON e foi correndo em direção à casa. ALEXANDRE estava dentro da casa e quando ROSIANE chamou por seu nome, ele perguntou quem estava com ela e de imediato pulou pela janela armado com uma faca, partindo para cima de NILTON. A vítima estava em cima de sua motocicleta, e na tentativa de desarmar ALEXANDRE, teve uma das mãos cortada, foi então que recebeu várias facadas desferidas pelo denunciado. (...).
¿ (sic)

Aduz o Apelante, preliminarmente, que o argumento da acusação de que o réu se manteve calado serviu de elemento suficiente para o convencimento dos jurados. Pretende a anulação do Júri diante da nulidade insanável, apontado violação ao art.478, II do CPP. Alega que a personalidade, a conduta social e os antecedentes não têm qualquer ligação com o fato delituoso apurado, mas apenas com a pessoa do réu, e valorá-las na aplicação da pena é punir o agente pelo que ele é e não pelo fato praticado. Aponta injustiça na aplicação da pena, eis que a quantificação da causa de diminuição da pena relativa à tentativa há de ser realizada conforme o iter criminis percorrido pelo agente, devendo ser de 2/3, sendo a pena justa e adequada a de 5 anos.

O inconformismo do ora Apelante cinge-se na dosimetria da pena, razão pela qual tenho como indene de dúvidas a materialidade e autoria do delito em comento.
1)

Da pretensão de anulação do Júri por violação ao art.478, II do CPP.
¿Art. 478.
Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
(...) II
- ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)¿

O Apelante alega que o Ministério Público fez menção ao silêncio, causando-lhe prejuízo, eis que teria influenciado negativamente os jurados. Ocorre que à fl. 238 (ata de julgamento do Tribunal do Júri) o representante do Ministério Público informou que
¿a referência ao silêncio em sua explanação não pode ser interpretada em prejuízo do acusado, alegando que apenas disse que o réu não negou e também não confessou o crime, pois se manteve calado, porém pela análise de dados externos ao fato delituoso pode-se chegar claramente à conclusão de que ele foi o autor do crime, mesmo o réu tendo ficado em silêncio.
¿

Tenho, portanto, que não há que se falar em prejuízo do réu, uma vez que as palavras do representante do Ministério Público deixam claro que se tratava apenas de uma constatação de que não houve confissão ou negativa de autoria, não implicando em lesão ao direito consagrado ao ora Apelante. Ademais, o objetivo da acusação não era incutir nos jurados o entendimento de que um inocente não permaneceria em silêncio, mas tão somente frisar que o réu não confessou e também não negou o crime. Não houve qualquer crítica ao réu nas palavras do representante do órgão ministerial, mas apenas uma demonstração de que não negou o cometimento do crime.

Ressalto que o objetivo da lei de vedar, sob pena de nulidade, qualquer referência ao silêncio do réu, tem como finalidade preservar incólume a garantia constitucional ao silêncio -- artigo 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal (...); isto é, que o direito do réu ao silêncio não venha em seu prejuízo, o que não ocorreu
in casu
.

Diante de tais argumentos, afasto a preliminar de nulidade arguida pelo recorrente.
2)

Da pretensão de reforma na dosimetria da pena

A pena base foi fixada em 14 anos de reclusão diante das seguintes circunstâncias consideradas desfavoráveis ao réu: culpabilidade,

personalidade, conduta social,

circunstâncias do crime

e comportamento da vítima.

A culpabilidade considero-a como exacerbada, eis que o réu é imputável, tem consciência da ilicitude do fato. Importante ressaltar que a culpabilidade se relaciona à censurabilidade da conduta, sua reprovabilidade diante dos elementos disponíveis no caso em questão. O réu atacou a vítima que estava em sua motocicleta, totalmente indefesa, demonstrando extrema frieza e insensibilidade. Sendo assim, tenho que a culpabilidade se mostra grave diante da conduta violenta e perversa do réu., revelando maior intensidade no seu modo de agir.

O MM. Juízo considerou que o ofendido em nada contribuiu para a prática do crime, julgando tal circunstância como desfavorável ao réu. Ocorre que, consoante jurisprudência do STJ, quando o ofendido não influenciar na consecução do crime, reputa-se neutra a circunstância judicial do comportamento da vítima. Portanto, tenho como neutra tal circunstância, eis que a vítima em nada contribuiu para a prática delitiva.
¿[¿] 4. Esta Corte tem reiteradamente decidido que, quando o comportamento da vítima não contribui para o cometimento do crime, ou é considerado ¿normal à espécie¿, não há falar em consideração desfavorável ao acusado. [¿]¿ (STJ, 6ª T., REsp 1117700/ES, j. 15/08/13, p. 28/08/13)

As circunstâncias do crime demonstram extrema insensibilidade do réu, eis que atacou a vítima `
sem que ela tivesse feito nada¿
, enquanto esta se encontrava em cima de sua motocicleta. Mantenho-a, portanto, como circunstância negativa.

No que concerne à personalidade, não há elementos nos autos capazes de levar ao entendimento de que deva ser considerada desfavorável ao réu. Ademais, tal circunstância judicial somente poderá ser analisada e valorada a partir de um laudo psicossocial firmado por pessoa habilitada, o que inexiste nos presentes autos.

Inexiste nos autos elementos capazes de levar ao entendimento de que a conduta social deva ser considerada desfavorável ao réu. Sendo assim, considero-a neutra.

Diante de tais considerações, mantenho a pena base em 14 anos de reclusão, eis que a considero proporcional e suficiente.

Colaciono o entendimento jurisprudencial:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL. DOSIMETRIA. MAJORANTE AFASTADA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL VALORADA NEGATIVAMENTE. PRIMEIRA FASE. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. PENA REDUZIDA. SÚMULA 568/STJ. I - O entendimento esposado pelo v. acórdão recorrido encontra-se na linha da jurisprudência desta Corte, segundo a qual, o princípio da ne reformatio in pejus não vincula o juízo ad quem aos fundamentos que deram suporte ao ato decisório de primeira instância, uma vez que esta Corte Superior de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, "
o Tribunal de origem pode, mantendo a pena e o regime inicial aplicados ao réu, lastrear-se em fundamentos diversos dos adotados em 1ª instância, ainda que em recurso exclusivo da defesa, sem configurar ofensa ao princípio do ne reformatio in pejus
" (HC n. 359.152/RN, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 18/8/2017). II - Portanto, não obstante haja fundamentação diversa acrescentada pelo eg. Tribunal de origem na hipótese, por ocasião de julgamento de recurso exclusivo da defesa, verifica-se que a pena foi reduzida, pois os fatos foram valorados na primeira fase da dosimetria, e não como causa de aumento, não caracterizando ofensa ao princípio da proibição da reformatio in pejus, uma vez que não houve alteração da situação do ora recorrente. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1587205/SC, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 02/08/2018, DJe 15/08/2018). (destaquei)

Não vislumbro a ocorrência da agravante de reincidência, eis que para isso faz-se necessário haver condenação anterior com trânsito em julgado, porém, verifico que a ação penal cujo trânsito em julgado já ocorreu, foi distribuída em 17.09.2013, fl. 223v, ou seja, após o fato criminoso em comento, este ocorrido em 02.09.2010. Logo, não há que se falar em reincidência, vez que esta somente ocorrerá quando houver a prática de novo crime, após a existência de condenação anterior transitada em julgado.

Ausentes atenuantes.

Ausentes causas de aumento da pena. Presente uma causa de diminuição da pena: tentativa. Sendo assim, reduzo a pena em 1/3, eis que o réu esgotou todas as fases do
iter criminis,
não alcançando seu intento em virtude de fatos estranhos a sua vontade, a intervenção de sua ex-mulher. Logo, quanto maior o percurso percorrido, mais se aproximando da consumação, menor deve ser a diminuição da pena. Portanto, mantenho a fração utilizada pelo MM. Juízo
a quo
para diminuir a pena do réu, ou seja, 1/3, perfazendo um total de 9 anos e 4 meses de reclusão, a serem cumpridos em regime inicialmente fechado.

Ante o exposto, conheço do recurso, nego-lhe provimento e de ofício deixo de reconhecer a ocorrência da reincidência do réu, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Sessão ordinária de 15 de setembro de 2020.

Des.
Leonam Gondim da Cruz Júnior

Relator