Tribunal: TJPA
Processo: 0045294-35.2010.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão julgador: JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10411 - Admissão / Permanência / Despedida
Data de julgamento: 2020-03-09

Ementa:
EMENTA

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SENTENÇA QUE DECLARA DEVIDO O FGTS. SERVIDOR TEMPORÁRIO. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO
.
FGTS. CABIMENTO.

PRESCRIÇO QUINQUENAL. ARTIGO 19-A DA LEI Nº 8.036/90. CONSTITUCIONALIDADE. DIREITOS FUNDAMENTAIS DO TRABALHADOR. PRECEDENTES DO STF. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1 - É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário.

2 - Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal,
subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados
(RE 596478 Min. ELLEN GRACIE, Relator (a) p/

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0045294-77.2010.8.14.0301
APELANTE: AGENCIA ESTADUAL DE DEFESA AGROPECUARIA DO ESTADO DO PA

APELADO: FABIANO FELICIANO DA SILVA

RELATOR(A):
EVA DO AMARAL COELHO (JUÍZA CONVOCADA)

EMENTA

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SENTENÇA QUE DECLARA DEVIDO O FGTS. SERVIDOR TEMPORÁRIO. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO
.
FGTS. CABIMENTO.

PRESCRIÇO QUINQUENAL. ARTIGO 19-A DA LEI Nº 8.036/90. CONSTITUCIONALIDADE. DIREITOS FUNDAMENTAIS DO TRABALHADOR. PRECEDENTES DO STF. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1 - É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário.

2 - Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal,
subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados
(RE 596478 Min. ELLEN GRACIE, Relator (a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013).

3 - Recurso de Apelação conhecido e não provido e, em sede de Reexame Necessário, sentença mantida em todos os seus termos.

ACÓRDÃO

Acórdão os Exmos. Srs. Desembargadores, que integram a Turma Julgadora da 2ª Turma de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso e, em Reexame Necessário, sentença mantida, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sala das sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 09 dias do mês de março de 2020.

Julgamento presidido pela Exma. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

RELATÓRIO

Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL interposta por ADEPARÁ em id. 2437556, em face de sentença de Id. n. 2437554, proferida pela MM. Juíza de Direito da 1° Vara de Fazenda da Capital, Exma. Sra. Dra. Andréa Ferreira Bispo que, nos autos da Ação de Cobrança c/c danos morais, estéticos, materiais e lucros cessantes, ajuizada por FABIANO FELICIANO DA SILVA em face do ora recorrente (Processo nº 0045294-77.2010.8.14.0301), julgou parcialmente procedente os pedidos da inicial, conforme sentença proferida, na parte conclusiva, nos seguintes termos,
in verbis
:

“Posto isso, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido apenas para condenar
o
réu ao pagamento dos valores de FGTS devidos em decorrência da nulidade da contratação temporária, naquilo que excedeu o biênio inicialmente permitido por lei e observada a prescrição quinquenal.

Saliento que o valor da condenação corresponderá apenas à parcela que competia ao réu recolher e sobre ela não incidirá multa, conforme fundamentação.

Sobre o valor que vier a ser apurado em fase de cumprimento, determino a incidência de juros na forma do art. 1º-F, da Lei n. 9.494/97, desde a citação válida, observando-se, quanto à correção monetária, devida desde o vencimento de cada parcela que deixou de ser recolhida, os parâmetros fixados pelo STJ no REsp. nº 1614874 (Tema 731), submetido ao rito dos recursos repetitivos. Custas pela parte autora, bem como honorário no valor de 20% (vinte por cento) do proveito econômico que vier a ser percebido em sede de cumprimento, nos termos do art. 85, do CPC/15. A exigibilidade dessas verbas ficará suspensa, caso a parte esteja litigando sob as benesses da gratuidade de justiça.

Sentença não sujeita a remessa necessária.

Intimem-se as partes e o Ministério Público.

Escoado o prazo de lei, não havendo recurso nem posterior Pedido de cumprimento da sentença, arquivem-se os autos, observadas as cautelas de estilo.

Belém, 11 de dezembro de 2018.

Andréa Ferreira Bispo

Juíza de Direito

Respondendo pela 1ª Vara de Fazenda da Capital
”.

Narra a inicial de Id. n. 2437542, que FABIANO FELICIANO DA SILVA, ajuizou Ação de Cobrança c/c danos morais, estéticos, materiais e lucros cessantes em face do Governo do Estado do Pará- Agência de Defesa Agropecuária do Estado, narrando que foi contratado para prestar serviço temporário de 01/05/2003, na função de Engenheiro Agrônomo, até ser desligado em 14/01/2010, informou também que durante esse período, sofreu acidente de trabalho, ocasião na qual ficou afastado de suas atividades de maio/2003 a julho/2009, sem receber qualquer auxílio. Diante do exposto, requereu a condenação do réu ao pagamento do FGTS, dos salários retidos, danos materiais, estéticos e morais.

Recebida a ação, o Juízo a quo no despacho de Id. n. 2437544 – pág. 2, deferiu a justiça gratuita e, a ADEPARÁ apresentou contestação (Id. n. 2437545, bem como, houve réplica do autor (Id. n. 2437549).

Como já transcrito alhures, o juízo singular prolatou sentença de Id. n. 2437554, afastando o dano moral e condenando a AGÊNCIA DE PECUÁRIA DO ESTADO DO PARÁ-ADEPARÁ ao pagamento dos depósitos do FGTS, a que a parte autora tinha direito durante a vigência dos contratos de trabalho em tela, respeitado o prazo prescricional.

Inconformado, a AGÊNCIA DE PECUÁRIA DO ESTADO DO PARÁ-ADEPARÁ interpôs o presente recurso de apelação (ID nº 2437556) alegando em resumo a não incidência do art. 19-A da Lei 8.036/90 para contratação temporária.

Assevera que não merece prosperar a tese do autor de que a nulidade do seu contrato de trabalho temporário não gera a obrigatoriedade do recolhimento do FGTS. Ao final requer seja dado provimento ao recurso para julgar improcedente a demanda.

Contrarrazões ofertadas (ID nº 2437557 – págs. 01/05), onde requer seja negado provimento ao recurso interposto e, consequentemente, a manutenção da sentença de 1º grau.

O Ministério Público de 2º Grau se manifestou no parecer no ID nº 2598264, onde pugna pelo desprovimento do recurso e, em reexame necessário sentença reformada para aplicação da prescrição quinquenal.

Após regular distribuição coube-me a relatoria do feito.

É o Relatório
.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo ao exame da matéria em apreço.

O cerne da demanda gira em torno do cabimento da cobrança de crédito relativo a FGTS contra a AGÊNCIA DE PECUÁRIA DO ESTADO DO PARÁ-ADEPARÁ quando da contratação do autor, como servidor temporário.

No caso dos autos, as provas demonstram que aparte autora foi contratada para prestação de serviço temporário no dia 01/05/2003, na função de Engenheiro Agrônomo, até a sua exoneração no dia 01/02/2010; Dessa forma, constata-se que o seu contrato foi sucessivamente, perfazendo a requerente quase 07 (sete) anos como servidor temporário (Id. n. 2437542 - Pág. 22).

Inicialmente, cumpre ressaltar que o ingresso no serviço público, segundo o art. 37, II, da Constituição Federal, deve ocorrer por meio de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Excepcionalmente, a Administração pode firmar contratos temporários, nos seguintes termos:

IX - A lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

Ressalto que a contratação nos termos do inciso IX do art. 37 da Carta Magna, deve ser efetivamente temporária, pois do contrário a prorrogação sucessiva dos referidos contratos desvirtua a excepcionalidade do serviço, violando os princípios que devem reger a Administração Pública.

Deste modo, em que pese o caráter excepcional da contratação temporária, as provas juntadas aos autos demonstram que o contrato de trabalho do apelado, foi sucessivamente renovado de maio de 2003 até fevereiro de 2010, ou seja, a contratação temporária, que por essência deveria ser precária ou efêmera, tornou-se, na prática, duradoura ou efetiva, pois perdurou por excessivo período.

Sem dúvida, o expediente adotado pelo apelante é censurável, pois viola os princípios constitucionais que devem governar a atuação administrativa, porquanto é fato inconteste que, regra geral, o acesso ao serviço público deve dar-se pela via do concurso público (art. 37, inc. II, da Constituição Federal).

Destarte, considerando o desvirtuamento da contratação temporária, haja vista a permanência da apelada a título precário por aproximadamente 07 (sete) anos no serviço público sem a prévia aprovação em concurso público, tem-se que o contrato temporário firmado está eivado de nulidade, merecendo, portanto, o amparo do art. 19-A da Lei n. 8.036/1990.

Contudo, a despeito de tal irregularidade, não se pode negar ao trabalhador os direitos provenientes do labor realizado, pois aceitar isso seria prestigiar e favorecer aquele que deu causa à ilicitude, em prejuízo ao servidor que, de boa-fé, desempenhou fielmente seu trabalho. E mais, estar-se-ia diante do locupletamento ilícito por parte da Administração Pública caso o ente político deixe de promover a contraprestação pecuniária devida.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE n. 596.478/RR, reconheceu a existência de repercussão geral da questão atinente à constitucionalidade do art. 19-A, da Lei n. 8.036/90, acrescido pela MP n. 2.164-41, que assegura, ao contratado pela Administração, cujo contrato tenha sido declarado nulo, o direito ao recebimento do FGTS.

Senão vejamos:

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2.º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.

A despeito da matéria, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento do Recurso Extraordinário 596.478/RR, após reconhecer a repercussão geral do tema, reconheceu o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) aos trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho com a Administração Pública declarado nulo em função de inobservância da regra constitucional que estabelece prévia aprovação em concurso público.

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS. ARTIGO 19-A DA LEI Nº 8.036/90. CONSTITUCIONALIDADE. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 596478, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Relator (a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068).

Assim, entendeu-se que o contrato nulo produz efeitos até que seja decretada a sua nulidade, sendo portanto o dispositivo mencionado, regra de transição a qual deve ser aplicada de maneira a não prejudicar a parte que agiu de boa-fé ao ser contratada, e que prestou diligentemente serviços à administração pública, prestigiando-se o preceituado na Carta Magna referente a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho (art. 1º, III e IV/CRFB).

Ratificando este posicionamento, acerca da possibilidade do servidor público contratado temporariamente pela administração pública, sob a égide do regime estatutário, receber FGTS após a declaração de nulidade do contrato, ante as sucessivas prorrogações deste, em função da inobservância da regra constitucional que estabelece prévia aprovação em concurso público, já está sendo decidido monocraticamente pelo Supremo Tribunal Federal, conforme os julgados realizados no ARE 859082 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 24/08/2015, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-173 DIVULG 02/09/2015 PUBLIC 03/09/2015 e no RE 897047, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 31/08/2015, publicado em DJe-173 DIVULG 02/09/2015 PUBLIC 03/09/2015 e ARE 867655 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-174 DIVULG 03-09-2015 PUBLIC 04/09/2015.

Assim sendo, resta patente o direito que possui a parte autora ao pagamento dos depósitos de FGTS, ante a declarada constitucionalidade do art. 19-A da Lei n° 8.036/1990.

A despeito do tema, seguindo a linha de entendimento do C. STF, colaciono os recentes julgados deste E. Tribunal de Justiça, onde reconheceu-se o direito dos trabalhadores temporários, que tiverem seus contratos declarados nulos, ao recebimento da verba de FGTS:

EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO TEMPORÁRIO. CONTRATO POR TEMPO DETERMINADO. ART. 37, IX, DA CF/88. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 19-A DA LEI 8.036/90. RE Nº. 596.478/RR. DIREITO AO RECOLHIMENTO DO FGTS. CONTRATAÇÃO NULA. ART. 37, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. DECRETO Nº. 20.910/32. AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES. PERMANÊNCIA IRREGULAR NO SERVIÇO PÚBLICO. RELAÇÃO JURÍDICO-ADMINISTRATIVA. FATOR DE DISTINÇÃO (DISTINGUISHING). INSUBSISTÊNCIA. TEORIA DOS PRECEDENTES. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NEGADO SEGUIMENTO. APLICAÇÃO DO ART. 557, DO CPC.(2015.03608316-70, Não Informado, Rel. CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO, Órgão Julgador 5ª CAMARA CIVEL ISOLADA, Julgado em 2015-09-28, Publicado em 2015-09-28).

EMENTA: APELAÇÃO EM AÇÃO DE COBRANÇA: A NULIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO OBSTA O PAGAMENTO DAS VERBAS SALARIAIS VENCIDAS E NÃO PAGAS - RECONHECIMENTO DO DIREITO AO FGTS - REPERCUSSÃO GERAL NO ÂMBITO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - PRESCRIÇÃO NOS MOLDES DO ARE 709212 - PROVIMENTO MONOCRÁTICO - ART. 557, §1°, CPC - DECISÃO MONOCRÁTICA. (2015.03099847-55, Não Informado, Rel. MARIA DE NAZARE SAAVEDRA GUIMARAES, Órgão Julgador 4ª CAMARA CIVEL ISOLADA, Julgado em 2015-08-27, Publicado em 2015-08-27).

EMENTA: PROCESSO CIVIL ? ADMINISTRATIVO. CONTRATO TEMPORÁRIO. DISPENSA. ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DIREITO AO DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO. APELAÇÕES IMPROVIDAS 1- A contratação temporária é um ato discricionário da Administração Pública, que verifica a conveniência e a oportunidade, em obediência ao acima descrito. Do mesmo modo, a rescisão do contrato também é um ato discricionário, quando a Administração não vislumbra mais a necessidade de receber os serviços do contratado temporariamente. 2- O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS é devido aos servidores temporários. (2015.02710683-55, 149.056, Rel. HELENA PERCILA DE AZEVEDO DORNELLES, Órgão Julgador 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 2015-07-27, Publicado em 2015-07-30).

Dessa feita, não importa se a natureza do contrato celebrado entre a administração e o temporário é celetista ou administrativa, pois em ambos os casos o STF em decisão mantida por suas duas turmas, entende que é ao servidor estendido e garantido o direito aos depósitos de FGTS.

Ante o exposto,
CONHEÇO do presente recurso de apelação e NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença atacada. E, em sede de Reexame Necessário, sentença mantida em todos os seus termos.

É como voto
.

Belém, 13/05/2020