Tribunal: TJPA
Processo: 0005957-12.2019.8.14.0111
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-10-13

Ementa:
EMENTAAPELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06). 1. DA REVISÃO DA PENA-BASE. PARCIAL ACOLHIMENTO. É POSSÍVEL CONSTATAR-SE A UTILIZAÇÃO DE FÓRMULAS GENÉRICAS INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL QUE NÃO ENCONTRAM RESPALDO FÁTICO-PROBATÓRIO NOS AUTOS, QUANDO O MAGISTRADO SE REFERIU A CONDUTA SOCIAL, NÃO HAVENDO RAZÕES PARA SE VALORAR NEGATIVAMENTE TAL CIRCUNSTÂNCIA, EIS QUE O MAGISTRADO SEQUER FUNDAMENTOU SUA DECISÃO, NÃO SENDO RAZOÁVEL AFIRMAR-SE SOMENTE QUE A CONDUTA SOCIAL DO RÉU É REPROVÁVEL, MALGRADO A COMPROVAÇÃO DE TRABALHO LÍCITO, TORNO NEUTRA A CIRCUNSTÂNCIA DA CONDUTA SOCIAL. PORÉM, NO QUE DIZ RESPEITO À CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, O MAGISTRADO AGIU CORRETAMENTE AO DOSÁ-LAS NEGATIVAMENTE. ASSIM, APESAR DE TORNAR COMO NEUTRA A CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CONDUTA SOCIAL, VERIFICO QUE A CULPABILIDADE E AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME FORAM VALORADAS COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DESSA FORMA, NÃO ACOLHO O PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL, PORQUANTO INJUSTA SE MOSTRA A REPRIMENDA QUE LHE FORA APLICADA, MERECENDO REPARO A SENTENÇA ORA OBJURGADA. NOVA DOSIMETRIA DA PENA. 1ª FASE: PENA-BASE FIXADA EM 07 (SETE) ANOS E 700 (SETECENTOS) DIAS-MULTA. 2ª FASE: DOU POR COMPENSADAS A ATENUANTE DA CONFISSÃO E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA, RAZÃO PELA QUAL A PENA INTERMEDIÁRIA PERMANECERÁ O MESMO PATAMAR FIXADO NO ESTÁGIO ANTERIOR. 3ª FASE: AUSÊNCIA DE CAUSAS DE DIMINUIÇÃO OU AUMENTO DE PENA, TORNANDO A PENA DEFINITIVA E CONCRETA EM 07 (SETE) ANOS DE RECLUSÃO NO REGIME FECHADO, EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA, ALÉM DE 700 (SETECENTOS) DIAS-MULTA. DETRAÇÃO PENAL E CUMPRIMENTO DA PENA A SEREM REALIZADOS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. Recurso CONHECIDO e PROVIDO PARCIALMENTE. Direcionando a pena do apelante para 07 (sete) anos de reclusão em regime Fechado, além de 700 (setecentos) dias-multa, em razão da reincidência.ACÓRDÃOVistos, etc.Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer do recurso e no mérito dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.9ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, aos dias vinte e oito do mês de setembro aos cinco dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte.Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Lúcia Silveira.Belém/PA, 06 de outubro de 2020.Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIASRelatora

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
1ª TURMA DE DIREITO PENAL
Gabinete Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias

ACÓRDÃO Nº
APELAÇÃO PENAL - 1ª TURMA DE DIREITO PENAL
PROCESSO Nº 0005957-12.2019.814.0111
COMARCA DE ORIGEM: VARA ÚNICA DE IPIXUNA DO PARÁ/PA
APELANTE: JESIEL BENTES E BENTES
ADVOGADO: EDUARDO NASCIMENTO DE MOURA - OAB/PA 30.469 E FELIPE EDUARDO NASCIMENTO ROCHA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
PROCURADORIA DE JUSTIÇA: DULCELINDA LOBATO PANTOJA
RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06).
1.

DA REVISÃO DA PENA-BASE.

PARCIAL ACOLHIMENTO.
É POSSÍVEL CONSTATAR-SE A UTILIZAÇÃO DE FÓRMULAS GENÉRICAS INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL QUE NÃO ENCONTRAM RESPALDO FÁTICO-PROBATÓRIO NOS AUTOS, QUANDO O MAGISTRADO SE REFERIU A
CONDUTA SOCIAL,
NÃO HAVENDO RAZÕES PARA SE VALORAR NEGATIVAMENTE TAL CIRCUNSTÂNCIA, EIS QUE O MAGISTRADO SEQUER FUNDAMENTOU SUA DECISÃO, NÃO SENDO RAZOÁVEL AFIRMAR-SE SOMENTE QUE
A CONDUTA SOCIAL DO RÉU É REPROVÁVEL, MALGRADO A COMPROVAÇÃO DE TRABALHO LÍCITO
, TORNO NEUTRA A CIRCUNSTÂNCIA DA CONDUTA SOCIAL. PORÉM, NO QUE DIZ RESPEITO À
CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME,
O MAGISTRADO AGIU CORRETAMENTE AO DOSÁ-LAS NEGATIVAMENTE. ASSIM, APESAR DE TORNAR COMO NEUTRA A CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CONDUTA SOCIAL, VERIFICO QUE A CULPABILIDADE E AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME FORAM VALORADAS COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DESSA FORMA, NÃO ACOLHO O PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL, PORQUANTO INJUSTA SE MOSTRA A REPRIMENDA QUE LHE FORA APLICADA, MERECENDO REPARO A SENTENÇA ORA OBJURGADA.
NOVA DOSIMETRIA DA PENA.

1ª FASE: PENA-BASE FIXADA EM 07 (SETE) ANOS E 700 (SETECENTOS) DIAS-MULTA.
2ª FASE
: DOU POR COMPENSADAS A ATENUANTE DA CONFISSÃO E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA, RAZÃO PELA QUAL A PENA INTERMEDIÁRIA PERMANECERÁ O MESMO PATAMAR FIXADO NO ESTÁGIO ANTERIOR.
3ª FASE
: AUSÊNCIA DE CAUSAS DE DIMINUIÇÃO OU AUMENTO DE PENA, TORNANDO A PENA DEFINITIVA E CONCRETA EM
07 (SETE) ANOS DE RECLUSÃO NO REGIME FECHADO, EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA, ALÉM DE 700 (SETECENTOS) DIAS-MULTA
. DETRAÇÃO PENAL E CUMPRIMENTO DA PENA A SEREM REALIZADOS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.
Recurso CONHECIDO e PROVIDO PARCIALMENTE. Direcionando a pena do apelante para 07 (sete) anos de reclusão em regime Fechado, além de 700 (setecentos) dias-multa, em razão da reincidência.
ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
conhecer
do recurso e no mérito
dar-lhe parcial provimento
, nos termos do voto da Relatora.

9ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, aos dias vinte e oito do mês de setembro aos cinco dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Lúcia Silveira.
Belém/PA, 06 de outubro de 2020.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora
ACÓRDÃO Nº
APELAÇÃO PENAL - 1ª TURMA DE DIREITO PENAL
PROCESSO Nº 0005957-12.2019.814.0111
COMARCA DE ORIGEM: VARA ÚNICA DE IPIXUNA DO PARÁ/PA
APELANTE: JESIEL BENTES E BENTES
ADVOGADO: EDUARDO NASCIMENTO DE MOURA - OAB/PA 30.469 E FELIPE EDUARDO NASCIMENTO ROCHA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
PROCURADORIA DE JUSTIÇA: DULCELINDA LOBATO PANTOJA
RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto por
JESIEL BENTES E BENTES
por intermédio de Advogado Particular, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo de Direito da Vara Única de Ipixuna do Pará/PA
(fls. 69/74) que condenou igualmente o ora apelante à pena de 10 (dez) anos de reclusão em regime Fechado, além de 1.000 (um mil) dias-multa.

Narrou à denúncia
(fls. 02/03), no dia 16/08/2019, por volta das 18:30 horas no bairro da Vila Nova, a guarnição da polícia militar estava realizando rondas de rotina quando avistaram dois indivíduos em atitudes suspeitas e ao realizarem revista pessoal foram localizadas 28 papelotes, totalizando 11 gramas da substância entorpecente conhecida por OXI com o denunciado. Desta forma incidiu o acusado às penas do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Em razões recursais
(fls. 79/87), a recorrente pugnou pelo redimensionamento da pena-base ao mínimo legal.

Em sede de contrarrazões
(fls. 89/94), o Ministério Público requereu o
conhecimento
e no mérito o
improvimento
do recurso interposto, para que a sentença seja conservada na íntegra.

Nesta instância superior
(fls. 101/103), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por meio da Dra. Dulcelinda Lobato Pantoja, se pronunciou pelo
conhecimento
do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, pelo seu
desprovimento,
a fim de que seja mantida a reprimenda arbitrada pelo juízo
a quo,
por nenhum reparo merecer.

É o relatório.

Revisão feita pela Desembargadora Vânia Lucia Silveira.

Passo a proferir o voto.
VOTO

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressuposto
s e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

Não havendo preliminar, passo adentro ao mérito da pretensão recursal.

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto por
JESIEL BENTES E BENTES
por intermédio de Advogado Particular, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo de Direito da Vara Única de Ipixuna do Pará/PA
(fls. 69/74) que condenou igualmente o ora apelante à pena de 10 (dez) anos de reclusão em regime Fechado, além de 1.000 (um mil) dias-multa.
1.

DA REVISÃO DA PENA-BASE.

O pedido de reanálise da dosimetria da pena se fundamenta na alegação defensiva de não ter sido fixada a pena-base de forma escorreita pelo magistrado sentenciante.

Adianto que
acolho parcialmente
o pedido em questão, acompanhando o entendimento da Procuradoria.

No direito brasileiro, a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à garantia da individualização da pena, encartada no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República de 1988, segue ao critério trifásico previsto no artigo 68 do Código Penal: primeiro, fixa-se a pena-base à luz das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal; em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas e, por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e aumento de pena.

Ao analisar o édito condenatório ora contrastado, verifico que o magistrado de primeiro grau realizou a dosimetria da pena imposta ao ora apelante sob a seguinte fundamentação,
verbis
:
¿Avaliando as circunstâncias judiciais preponderantes do art. 42 da Lei nº 11.343/2006 c/c as do art. 59 do CP, tenho que o entorpecente de princípio ativo
benzoilmetilecnogina, sob a forma de

Oxi (substância petrificada amarela)
,
tem alto poder deletério
(elevado grau de nocividade); a
quantidade
das substâncias encontradas é pequena; a
conduta social
do réu é reprovável, malgrado a comprovação de trabalho lícito, em face da não prestação de assistência às filhas crianças - que o réu ¿acredita¿ terem 06 (seis) e 02 (dois) anos de idade - frutos de relacionamentos com diferentes genitoras, com as quais o denunciado afirmou não ter nenhum tipo de contato, ainda que estas residam em Ipixuna do Pará; não há nos autos elementos suficientes à aferição da
personalidade
do réu; a
culpabilidade
apresenta reprovabilidade que exacerba o tipo penal, visto que a prova colhida revela, além da prática do núcleo do tipo mais evidente (trazer consigo), que o réu preparou o entorpecente para sua
destinação (venda) e consequente aferição ilícita de lucro
; o réu é condenado pelo delito de tráfico de drogas na Comarca de Paragominas/PA, portanto possuidor de maus
antecedentes
, no entanto, como esta circunstância implica, ao mesmo tempo, em
reincidência
,
deixo de valorá-la
, nesse momento,

reservando sua aplicação para a segunda fase de dosimetria da pena, em observância a súmula 241 do STJ, como forma de não incorrer em bis in idem; os
motivos
são os próprios desta espécie de crime (o réu confessou que o entorpecente era destinado à obtenção de lucro, o que já foi valorado no âmbito da culpabilidade); as
circunstâncias
são prejudiciais ao réu, uma vez que decidira empreender traficância em local que constituiu consabido ponto de comercialização e consumo de entorpecentes (a ¿Beira Rio¿ de Ipixuna do Pará), potencializando a cadeia do tráfico deste município, cujo combate demanda esforços hercúleos das forças de segurança, e aumentando a sensação de insegurança das famílias da região; as
consequências
do crime não extrapolam o tipo penal; pela natureza da infração não há uma
vítima
direta¿.

Assim, verifica-se que na
1ª etapa de dosimetria da pena
, observando as premissas do
artigo 59 do Código Penal
, o magistrado
a quo
fixou a
pena-base
no patamar de
10 (dez) anos de reclusão
, e ao pagamento de
1.000 (um mil) dias-multa
, como sendo o suficiente para a prevenção e reprovação do
crime de tráfico de drogas
, valorando negativamente as circunstâncias judiciais atinentes à
culpabilidade, circunstâncias do crime e conduta social
.

Na
2ª etapa dosimétrica
, incide a circunstância
agravante
da reincidência (art. 61, I, do Código Penal) e a
atenuante
da confissão (art. 65, III, ¿d¿, do Código Penal), de modo que, sendo ambas
igualmente preponderantes
, foram compensadas, em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça -
¿é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, pois são igualmente preponderantes¿

(STJ, HC 410.585/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/10/2017, DJe 25/10/2017)
, permanecendo a
pena intermediária
no mesmo patamar fixado no estágio anterior.

Na
3ª fase
, não foram reconhecidas causas de diminuição ou de aumento da reprimenda. Assim, a pena em definitivo foi consolidada no patamar de
10 (dez) anos de reclusão
, a ser cumprida inicialmente em
regime fechado
, além do pagamento de
1.000 (um mil) dias-multa
, a fração unitária de
1/30 (um trigésimo)
do salário nacional vigente à época dos fatos, pela prática do
crime de tráfico de drogas
, previsto no
artigo 33 da Lei nº 11.343/2006
.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça notabilizou o entendimento de que o aumento da pena-base em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 CP) depende de fundamentação concreta e específica que extrapole os elementos inerentes ao tipo penal.

No caso concreto, é possível constatar-se a utilização de fórmulas genéricas inerentes ao próprio tipo penal, ou avaliações subjetivas que não encontram respaldo fático-probatório nos autos, quando o magistrado se referiu a
conduta social,
não havendo razões para se valorar negativamente tal circunstância, eis que o magistrado sequer fundamentou sua decisão, não sendo razoável afirmar-se somente que
a conduta social do réu é reprovável, malgrado a comprovação de trabalho lícito
. Por essa razão, torno neutra a circunstância da conduta social.

Porém, no que diz respeito à
culpabilidade
e às
circunstâncias do crime,
o magistrado agiu corretamente ao dosá-las negativamente.

Conforme preleciona Fernando Capez
"a quantidade da pena abstratamente cominada no tipo não varia de acordo com a espécie de dolo, contudo, o juiz deverá levá-la em consideração no momento da dosimetria penal, pois, quando o art. 59, caput, do CP manda dosar a pena de acordo com o grau de culpabilidade, está-se referindo à intensidade do dolo e ao grau de culpa, circunstâncias judiciais a serem levadas em conta na primeira fase da fixação".
A intensidade do dolo é circunstância a ser valorada na fixação da pena-base, porquanto diz respeito ao maior ou menor juízo de reprovação ou censura da conduta, que deve ser graduada no momento da individualização da reprimenda.

Na perspectiva valorativa da pena, basta a existência de uma circunstância judicial negativa para que a pena-base já não possa mais ser fixada no mínimo legal
[STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação: 15/12/2000].
Aqui, convém mencionar que a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada
[STJ, EDcl nos EDcl nos EDcl no HC 149.456/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Publicação: 02/05/2012].

No presente caso, apesar de tornar como neutra a circunstância judicial da conduta social, verifico que a culpabilidade e as circunstâncias do crime foram valoradas com fundamentação idônea.

Dessa forma, não acolho o pedido de fixação da pena base no mínimo legal por verificar a presença de circunstâncias desfavoráveis ao ora apelante com base no livre convencimento motivado, porém o apelante faz jus à nova dosimetria da pena.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA.

1ª fase
:
Sob o ângulo das circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Repressivo Pátrio
, cumpre estipular a pena-base necessária e suficiente para a reprovação e prevenção da infração penal em enfoque.

Quanto à
culpabilidade
, apresenta reprovabilidade que exacerba o tipo penal, visto que a prova colhida revela, além da prática do núcleo do tipo mais evidente (trazer consigo), que o réu
preparou
o entorpecente para sua
destinação (
venda
) e consequente aferição ilícita de lucro.

O recorrente
não registra antecedentes criminais
, para os fins do que
consta do enunciado da Súmula n.
º
444 do Superior Tribunal de Justiça
:

¿
É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base
¿. Desse modo, a circunstância judicial em questão merece
valoração

neutra
.

Poucos elementos foram coletados a respeito da
conduta social
do recorrente, razão pela qual valoro de forma
neutra
a circunstância ora analisada.

Não existe nos autos qualquer elemento plausível para aferição da
personalidade do recorrente
, razão pela qual a valoro de forma
neutra
.

Tangente aos
motivos do crime
, não foram coletados dados significativos, presumindo-se comuns ao tipo penal testilhado, isto é, a obtenção de lucro fácil, sendo imperiosa a
valoração neutra
da circunstância judicial epigrafada.

As
circunstâncias do crime
encontram-se relatadas nos autos, não refugindo ao que é comum à espécie, motivo pelo qual o presente vetor permanecerá com
valoração neutra
.

As
consequências do crime
são prejudiciais ao réu, uma vez que decidira empreender traficância em local que constituiu consabido ponto de comercialização e consumo de entorpecentes (a ¿Beira Rio¿ de Ipixuna do Pará), potencializando a cadeia do tráfico deste município, cujo combate demanda esforços hercúleos das forças de segurança, e aumentando a sensação de insegurança das famílias da região.

Pela natureza da infração não há uma
vítima
direta, razão pela qual procedo à
valoração neutra
desta circunstância judicial.

À vista das circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Penal
, analisadas individualmente, e atento para não ocorrência de reforma em prejuízo, fixo a pena-base no patamar de
07 (sete) anos de reclusão
, além de
700 (setecentos) dias-multa
a
1/30
do salário vigente à época dos fatos.

2ª fase
:
dou por compensadas a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, razão pela qual a pena intermediária permanecerá o mesmo patamar fixado no estágio anterior.

3ª fase
:
sem causas de diminuição ou aumento de pena, pelo que torno definitiva a pena em
07 (sete) anos de reclusão, além de 700 (setecentos) dias-multa
, à
1/30
do salário vigente no país à época dos fatos.

O
regime inicial de cumprimento da pena
privativa de liberdade será o
fechado
, nos termos do art. 33, § 2º, ¿a¿, e § 3º, do Código Penal, em razão da reincidência do apelante.

À luz do
inciso I, do artigo 44 do Código Penal
, a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos mostra-se incabível na espécie, em razão do crime ter sido praticado com violência ou grave ameaça.

Incabível a suspensão condicional da pena, observados os requisitos do artigo
77 do Código Penal
.

Ante o exposto,
conheço do presente recurso e, no mérito, concedo parcial provimento à pretensão recursal,

alterando

a pena do apelante para 07 (sete) anos de reclusão em regime Fechado, em razão da reincidência, além de 700 (setecentos) dias-multa.

É como voto.
Belém/PA, 06 de outubro de 2020.
Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Relatora