Tribunal: TJPA
Processo: 0802016-63.2019.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10252 - Concessão
Data de julgamento: 2020-07-27

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E ATIVA SUSCITADAS EM SEDE DE CONTRARRAZÕES. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO PARA NÃO INCORRER EM SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. PRECEDENTES. MÉRITO. ARGUIÇÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA NA ORIGEM (PEDIDO DE PENSIONAMENTO). AFASTADA. O CONJUNTO PROBATÓRIO NÃO DEMONSTRA QUE O FALECIMENTO DA CÔNJUGE/GENITORA DOS AGRAVANTES FOI ANTECIPADO PELA INÉRCIA DO ENTE PÚBLICO. ADEMAIS, HÁ POSSIBILIDADE DE IRREVERSIBILIDADE AOS COFRES PÚBLICOS. PRECEDENTES. NA ESTEIRA DO PARECER MINISTERIAL, AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Preliminares de ilegitimidade passiva e ilegitimidade ativa suscitadas em sede de contrarrazões. A referida matéria não foi objeto de deliberação pelo Magistrado de origem, uma vez que o indeferimento da tutela antecipada requerida pelos Agravantes ocorreu em momento anterior à citação do ente agravado, sendo certo que, dados os fatos peculiares da questão, não pode ser analisada neste grau de jurisdição. Preliminares não apreciadas, sob pena de incorrer em supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição. 2. Agravo de Instrumento. Arguição de preenchimento dos requisitos necessários para a concessão da tutela antecipada requerida na origem (pensionamento). O conjunto probatório não demonstra que o não fornecimento do tratamento prescrito foi essencial ou determinante para o falecimento da cônjuge/genitora dos Agravantes (probabilidade do direito), o que já impõe a manutenção da decisão agravada dada a necessidade de preenchimento cumulativo dos requisitos. 3. Ademais, considerando a natureza alimentar do pedido em questão, há possibilidade de irreversibilidade aos cofres públicos, caso não seja comprovada a Responsabilidade Subjetiva do Agravado. 4. Na esteira do parecer ministerial, Agravo de Instrumento conhecido e não provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 21ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 27 (vinte e sete) de julho à 03 (três) de agosto de 2020. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0802016-63.2019.8.14.0000
AGRAVANTE: MAURO PORTELA COUTINHO, HIAN GABRIEL DA SILVA COUTINHO, HIGOR MATEUS DA SILVA COUTINHO

AGRAVADO: ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER.
PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E ATIVA SUSCITADAS EM SEDE DE CONTRARRAZÕES. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO PARA NÃO INCORRER EM SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO
. PRECEDENTES.

MÉRITO.
ARGUIÇÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA NA ORIGEM (PEDIDO DE PENSIONAMENTO). AFASTADA. O CONJUNTO PROBATÓRIO NÃO DEMONSTRA QUE O FALECIMENTO DA CÔNJUGE/GENITORA DOS AGRAVANTES FOI ANTECIPADO PELA INÉRCIA DO ENTE PÚBLICO. ADEMAIS, HÁ POSSIBILIDADE DE IRREVERSIBILIDADE AOS COFRES PÚBLICOS. PRECEDENTES.
NA ESTEIRA DO PARECER MINISTERIAL, AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Preliminares de ilegitimidade passiva e ilegitimidade ativa suscitadas em sede de contrarrazões.
A referida matéria não foi objeto de deliberação pelo Magistrado de origem, uma vez que o indeferimento da tutela antecipada requerida pelos Agravantes ocorreu em momento anterior à citação do ente agravado, sendo certo que, dados os fatos peculiares da questão, não pode ser analisada neste grau de jurisdição
.
Preliminares não apreciadas,
sob pena de incorrer em
supressão
de
instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.

2. Agravo de Instrumento.
Arguição de preenchimento dos requisitos necessários para a concessão da tutela antecipada requerida na origem (pensionamento). O conjunto probatório não demonstra que
o não fornecimento do tratamento prescrito foi essencial ou determinante para o falecimento da cônjuge/genitora dos Agravantes (probabilidade do direito), o que já impõe a manutenção da decisão agravada dada a necessidade de preenchimento cumulativo dos requisitos.

3. Ademais, considerando a natureza alimentar do pedido em questão, há possibilidade de irreversibilidade aos cofres públicos, caso não seja comprovada a Responsabilidade Subjetiva do Agravado.

4. Na esteira do parecer ministerial, Agravo de Instrumento conhecido e não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da
1ª Turma de Direito Público
, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 21ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 27 (vinte e sete) de julho à 03 (três) de agosto de 2020.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo ativo (processo n.º 0802016-63.2019.8.14.0000 - PJE) interposto por MAURO PORTELA COUTINHO, H.G.S.C., H.M.S.C., Y.G.S.C. e Y.D.S.C., representados por seu genitor, ora Agravante, contra o ESTADO DO PARÁ, em razão da decisão proferida pelo Juízo de Direito da Vara de Fazenda Pública da Comarca de Ananindeua/PA, nos autos da Ação de Indenização por Danos Morais e Materiais c/c Obrigação de Fazer (0807050-35.2018.8.14.0006 - PJE) ajuizada pelos agravantes.

A decisão recorrida teve a seguinte conclusão:

(...) Ante o Exposto,
INDEFIRO a liminar pretendida
, pois ausente, nessa fase processual, a probabilidade do direito, na forma do artigo 300 do CPC. (grifo nosso).

Em suas razões (Num. 1504121 - Págs. 1/15), os Agravantes afirmam que os laudos médicos anexados à ação principal demonstram que Marlene Paulino da Silva, esposa e mãe dos Agravantes, era portadora de Fibrose Pulmonar (CID 10 J84), necessitando da disponibilização do método terapêutico de oxigenoterapia domiciliar, com uso de cateter nasal, durante o mínimo de 12h (doze horas) contínuas noturnas e durante o dia nos momentos de esforço.

Sustentam que, em fevereiro/2016, foi dado entrada no pedido de prestação do tratamento perante à Secretaria de Saúde de Ananindeua- SESAU, contudo, não se obteve êxito, vez passou mais de 7 meses aguardando o tratamento, motivo pelo qual, solicitou-se a inscrição da enferma junto Cadastro Técnico Único do Sistema Nacional de Transplantes, a fim de que fosse realizado uma cirurgia de transplante de pulmão, no entanto, também não obteve êxito, sob a justificativa de inexistência de equipe e estabelecimento médico habilitado para a realização da cirurgia. Informam que, posteriormente, houve um agravamento na situação de saúde da paciente, que passou a apresentar insuficiência respiratória grave, situação que ocasionou a sua internação no hospital do Sistema Único de Saúde – SUS, com grande possibilidade de contração de infecção hospitalar. Informam que, apesar de ter sido obtida liminar favorável a disponibilização do tratamento, a paciente veio à óbito, sem que houvesse o cumprimento da ordem judicial.

Alegam que o óbito da sua cônjuge/genitora foi antecipado pela inércia do Ente Público, em razão da ausência de prestação da oxigenoterapia domiciliar. Garantem que o método de oxigenoterapia aumenta a sobrevida dos pacientes, diminuindo a necessidade de internações hospitalares. Aduzem que o falecimento da Sra. Marlene lhes causou abalo e sofrimento incalculáveis.

Suscitam ser imprescindível a concessão do pagamento de pensão mensal à título de Danos Morais, no valor referente a 2/3 (dois terços) do salário mínimo vigente, para cada um dos agravantes, por se tratar de verba de natureza alimentar. Defendem o preenchimento dos requisitos necessários para a concessão do efeito ativo (possibilidade do direito e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação).

Ao final, requerem a concessão do efeito suspensivo ativo, para que o Agravado seja condenado ao pagamento de pensão mensal, no valor de 2/3 (dois terços) do salário mínimo vigente, para cada um dos Agravantes, sob pena de multa diária e, após, o provimento do recurso.

Coube-me a relatoria do feito por redistribuição.

Ato contínuo, o pedido de efeito suspensivo ativo foi indeferido.

O Estado do Pará apresentou contrarrazões, suscitando, preliminarmente, a sua ilegitimidade passiva, vez que a Ação Civil Pública para o fornecimento do medicamento e o requerimento de tratamento teria sido perante o Município de Ananindeua, bem como, a ilegitimidade ativa de Mauro Portela Coutinho que não constaria na certidão de óbito ou casamento. No mérito, suscita a manutenção da decisão agravada, uma vez que não haveria comprovação de atividade laborativa apta a ensejar o pensionamento e, de forma subsidiária, caso entenda pela presunção de renda, que a pensão seja fixada em 2/3 do salário mínimo destinado a todos os agravantes.

O Órgão Ministerial, na qualidade de fiscal da ordem jurídica, manifestou-se pela rejeição das preliminares suscitadas em sede de contrarrazões e, no mérito, pelo não provimento do recurso.

É o relato do essencial.

VOTO

Conheço do Agravo de Instrumento, vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

DAS PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E ILEGITIMIDADE ATIVA

Analisando os autos observa-se que a referida matéria não foi objeto de deliberação pelo Magistrado de origem, uma vez que o indeferimento da tutela antecipada requerida pelos Agravantes ocorreu em momento anterior à citação do ente agravado, sendo certo que, dados os fatos peculiares da questão, não pode ser analisada neste grau de jurisdição, sob pena de
supressão
de
instância
, conforme bem observado no parecer ministerial:

(...)
DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO PARÁ Aponta o Agravado, em preliminar, sua ilegitimidade passiva, vez que, para providenciar o tratamento da Sra. Marlene Paulino da Silva, não foi demandado na ACP e o requerimento para o tratamento foi firmado perante o Município de Ananindeua. DA ILEGITIMIDADE ATIVA DO SR. MAURO PORTELA COUTINHO Aduz também o Estado do Pará a ilegitimidade ativa do Autor Mauro Portela Coutinho, diante da ausência de documentos que comprovem sua condição de cônjuge. As questões levantadas em preliminar não foram apreciadas em primeiro grau, não sendo possível a análise pelo Tribunal ad quem, sob pena de supressão de instância. Neste sentido, vejamos decisão desse TJ/PA: (...)
Desta forma, é inviável o conhecimento de matéria não posta à apreciação do Juízo de origem, ainda que de ordem pública, vez que constitui inovação recursal, sob pena de se incorrer em supressão de instância e em afronta ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Em situações análogas, esta Egrégia Corte Estadual assim decidiu:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA COMISSÃO PROCESANTE DE LICITAÇÃO. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELA INSTÂNCIA DE ORIGEM. INVIABILIDADE DE SUA AFERIÇÃO NESTE GRAU. ANÁLISE PREJUDICADA. ALEGAÇÃO DE PERDA DE OBJETO DADA A ADJUDICAÇÃO DO CERTAME. INOCORRÊNCIA. PREFACIAL REJEITADA. MÉRITO. LICITAÇÃO. PARTICIPAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA COM REPRESENTANTE (MANDATÁRIO) POSSUINDO VÍNCULO AFETIVO COM SERVIDORA DA ENTIDADE LICITANTE. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO, EM EXAME PERFUCTÓRIO, DOS PRINCIPIOS NORTEADORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APLICAÇÃO POR ANALOGIA DO ARTIGO 9º, III, DA LEI Nº 8.666/93. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1.

Preliminar de ilegitimidade da Comissão Processante de Licitação.

1.1.

Não sendo a matéria concernente à ilegitimidade passiva em ação mandamental objeto de deliberação na instância de origem, descabe sua aferição neste grau, dados os fatos peculiares da questão analisada
. Ademais, em caso de exame da tese perante o primeiro grau, há entendimento de que se deveria possibilitar à parte impetrante a correção do polo passivo da demanda por se tratar de questão sanável. Exame da preliminar prejudicado.

(...).

(TJPA, 2018.01019971-11, 187.092, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-03-05, Publicado em 2018-03-16). (grifo nosso).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PRELIMINAR. NÃO CONHECIDA. ISENÇÃO DE TARIFA DE TRANSPORTE PÚBLICO COLETIVO À PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. PRESENTES OS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA.

1
- Preliminar de ilegitimidade passiva suscitada e não conhecida, tendo em vista a impossibilidade de exame de matéria não veiculada na decisão recorrida, sob pena de supressão de instância. Princípio da congruência
; (...).

(2018.05039253-41, 199.325, Rel. CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-12-07, Publicado em 2018-12-18). (grifo nosso).

Portanto, deixo de apreciar as preliminares suscitadas, sob pena de supressão de instancia.

DO PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

A questão em análise reside em verificar se há
a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
, capaz de determinar a condenação do Estado do Pará ao pagamento de pensão mensal, no valor de 2/3 (dois terços) do salário mínimo vigente, para cada um dos Agravantes.

No caso dos autos, o pedido de pensão mensal, à título de Danos Materiais, é sustentado na Tese de Responsabilidade Subjetiva do Estado do Pará, responsabilidade solidária dos Entes Federativos, por omissão no fornecimento do tratamento de saúde necessário a manutenção de vida do de cujus, situação que teria ocasionado o falecimento antecipado da esposa/mãe dos Agravantes, pessoa que representava a base familiar, bem como, criava os filhos na ausência do seu esposo, que trabalhava para fornecer o sustento da família, não havendo condições de ser pago babá ou escola integral às crianças, por serem de baixa renda.

Os documentos anexados pelos Agravantes demonstram que Marlene Paulino da Silva era portadora de Fibrose Pulmonar, em grau avançado, necessitando realizar o método terapêutico de oxigenoterapia domiciliar, com uso de cateter nasal, durante o mínimo de 12h (doze horas) contínuas noturnas e durante o dia nos momentos de esforço (Num. 1504215 - Págs. 3/4). A documentação também demonstra que o pedido de inscrição para o transplante de pulmão foi negado pela Coordenadora adjunta da Central de Notificação, Captação e Distribuição de Órgãos do Estado do Pará por inexistência de Equipe ou Estabelecimento Médico Credenciado no Pará (Num. 1504215 - Pág. 11). A certidão de óbito, demonstra que a de cujus faleceu na UPA-II, ICUÍ, GUAJARÁ, constando como causa morte “Septícemia, pneumonia, fibrose pulmonar”.

Contudo, inexiste documento que comprove que o não fornecimento do tratamento prescrito foi essencial ou determinante para a morte da enferma, logo, neste momento processual, não há como reconhecer a alegada ocorrência de ato omissivo ilícito, conforme bem observado pelo Magistrado de origem e pelo Ilustre Procurador, senão vejamos, respectivamente:

(...) Frise-se que a responsabilidade subjetiva aqui apontada em nada se confunde com a responsabilidade civil do direito privado, ou seja, não há que se demonstrar a existência do elemento subjetivo culpa ou dolo do agente, bastando tão somente demonstrar a má prestação de serviço ou da prestação ineficiente de serviço ou, ainda, da prestação atrasada do serviço como ensejadora do dano. (...) Há a necessidade de comprovação de que a omissão é ilícita, uma vez que o Estado, em sentido lato, trabalha baseado no princípio da reserva do possível. Portanto, eventual demora na prestação de serviços públicos não ensejam, de pronto, o dever de indenizar, sendo imprescindível a demonstração da ilicitude da omissão.
No presente caso, entendo que há a necessidade de demonstração, por ulterior

perícia médica, de que a não entrega do tratamento foi essencial/determinante ao evento morte da Senhora

Marlene, ou seja, a inequívoca demonstração de que se o tratamento tivesse sido prestado o evento morte seria evitado ou ao menos postergado.

Dessa forma, entendo que não estão preenchidos os requisitos para a concessão

da liminar pretendida, pois a probabilidade do direito depende da comprovação de que a omissão do estado

ocasionou o resultado morte, já que o caso concreto retrata hipótese de responsabilidade subjetiva, o que só

será sabido com a instrução processual
. (grifo nosso).

(...)
Portanto, ausente, no momento em que se encontra os autos, requisito para caracterizar a responsabilidade civil objetiva do Estado, vez que não consta nos autos documento que demonstre, de forma contundente, que houve nexo de causalidade entre a omissão e o falecimento da paciente; por consequência não demonstrada a probabilidade do direito para fins de deferimento da tutela de urgência.

Assim, verifica-se que não havia como o Magistrado de primeiro grau, sem uma instrução total do feito, convencer-se, de plano, da verossimilhança das alegações dos Agravantes de que a disponibilização do tratamento teria evitado ou postergado a morte do de cujus.

Quanto ao fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, verifica-se que, além de não restar comprovado, em um primeiro momento, a probabilidade do direito (os requisitos devem ser cumulativos), considerando a natureza alimentar do pedido em questão, há possibilidade de irreversibilidade aos cofres públicos, caso não seja comprovada a Responsabilidade Subjetiva do Agravado.

Em situação análoga, esta Egrégia Corte Estadual assim decidiu:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C PENSÃO ALIMENTÍCIA. LIMINAR DEFERIDA PELO JUÍZO DE PISO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS AO DEFERIMENTO DA TUTELA. REFORMA DA DECISÃO A QUO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I- A lei exige o preenchimento de dois requisitos para o deferimento da liminar, quais sejam, a verossimilhança da alegação e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, caso seja deferida ao final da lide.
II- No caso sob análise, a agravada ajuizou Ação de Indenização por Danos Morais c/c Pensão Alimentícia, em desfavor do Município de Tailândia, requerendo a concessão de tutela antecipada para fixação de alimentos provisionais no valor de 2 (dois) salários mínimos, em razão de ter se submetido ao procedimento cirúrgico denominado de laqueadura no Hospital Regional de Tailândia, todavia, meses depois, descobriu que estava grávida. III- Entendo restar comprovada a verossimilhança na alegação do Município Agravante, bem como o risco de lesão grave e de difícil reparação ao Erário Público, uma vez que, caso não seja suspensa a decisão ora recorrida, o Agravante será compelido a proceder o pagamento dos alimentos provisionais em favor da autora/agravada, quando a matéria ainda está pendente de apreciação do mérito, tornando-se muito difícil o ressarcimento, no caso da ação principal vir a ser julgada improcedente
. IV- Dessa forma, entendo que a decisão do Juiz de 1º Grau não deve permanecer até o julgamento final da ação originária. V- Recurso conhecido e provido. Unânime.

(TJPA, 2017.04795667-50, 182.748, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 2017-11-06, Publicado em 2017-11-09). (grifo nosso).

Ante o exposto, na esteira do parecer ministerial, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, nos termos da fundamentação.

É o voto.

P.R.I.C.

Belém, 27 de julho de 2020.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 04/08/2020