Tribunal: TJPA
Processo: 0004274-40.2011.8.14.0401
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão julgador: VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3419 - Roubo
Data de julgamento: 2020-11-03

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. REFORMA DA DOSIMETRIA: 1) ANÁLISE ERRÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. OCORRÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INAPLICABILIDADE. 2) FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR À 04 (QUATRO) ANOS.1) As circunstâncias judiciais foram valoradas corretamente pelo magistrado, remanescendo como concretamente fundamentada, após aplicação do efeito devolutivo da apelação, a circunstância do crime como desfavorável ao réu. Entretanto, o afastamento da pena-base do mínimo legal, em apenas 01 ano, obedeceu aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, não fazendo o Apelante jus a redução da pena.2) Restando a pena final fixada em patamar superior a 04 (quatros) anos, a fixação do regime de cumprimento de pena semiaberto é medida que se impõe pela literalidade do art. 33, §2º, b do CP.3) RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE, para alterar a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 CP, sem redução da pena, mantendo-se o regime de seu cumprimento.

Inteiro teor:
AUTOS DE APELAÇÃO PENAL
PROCESSO N.º 0004274-40.2011.814.0401
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
8ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE BELÉM
APELANTE: CARLOS CESAR DOS SANTOS
Def. Púb.: Reinaldo Martins Júnior
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA
RELATOR: DES. RONALDO MARQUES VALLE
REVISORA: DES. VÂNIA FORTES BITAR
EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. REFORMA DA DOSIMETRIA: 1) ANÁLISE ERRÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. OCORRÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INAPLICABILIDADE. 2) FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR À 04 (QUATRO) ANOS.
1) As circunstâncias judiciais foram valoradas corretamente pelo magistrado, remanescendo como concretamente fundamentada, após aplicação do efeito devolutivo da apelação, a
circunstância do crime
como desfavorável ao réu. Entretanto, o afastamento da pena-base do mínimo legal, em apenas 01 ano, obedeceu aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, não fazendo o Apelante
jus
a redução da pena.
2) Restando a pena final fixada em patamar superior a 04 (quatros) anos, a fixação do regime de cumprimento de pena semiaberto é medida que se impõe pela literalidade do art. 33, §2º, b do CP.
3) RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE, para alterar a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 CP, sem redução da pena, mantendo-se o regime de seu cumprimento.
ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E CONCEDER-LHE PROVIMENTO PARCIAL, alterando a análise das circunstâncias do art. 59 do CP, mantendo-se a pena e seu regime de cumprimento, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Julgado em ambiente virtual em Sessão do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período compreendido entre os dias 19 a 26 de outubro de 2020.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Milton Augusto de Brito Nobre.
R E L A T Ó R I O

Trata-se de Apelação Penal interposta por
CARLOS CESAR DOS SANTOS,
através da Defensoria Pública, contra a r. sentença prolatada pelo MM. Juízo de Direito da 8ª Vara Criminal de Belém, que o condenou à pena de
05 (cinco) anos de reclusão e 20 (vinte) dias multa, a ser cumprida, inicialmente, em regime semiaberto,
pela prática do crime previsto no artigo 157,
caput
do CP.

Versam os autos que, no dia 23/03/2011, por volta das 15:00h, a vítima C.B.F.T estava no interior de um coletivo urbano da linha Pedreira/Nazaré, falando ao telefone celular, momento em que foi surpreendida pelo denunciado, que puxou de suas mãos, com uso de violência, o telefone e saiu correndo do ônibus, momento em que o motorista parou o veículo e a vítima, juntamente com outro passageiro, acionaram a Polícia Militar, que empreendeu diligências e localizou o acusado, momento depois na Praça Waldemar Henrique, Bairro da Campina, ainda, em poder da
res furtiva
, tendo este sido reconhecido de prontidão pela vítima, como autor do roubo; sendo posteriormente todos encaminhados a Delegacia de Polícia para tomada das providências legais.

A denúncia foi recebida no dia 28/04/2011 (fl. 33).

Após trâmite processual, foi julgada procedente pelo MM. Juízo
a quo
que, como dito anteriormente, condenou o recorrente (fls. 262-271).

Inconformada, a defesa interpôs Apelação e, em suas razões (fls. 276-281 v.), pleiteou a reforma da dosimetria operada na sentença, para que seja subtraída a fração de 3/8 da pena-base (culpabilidade, circunstâncias judiciais e consequências do crime) e fixação do regime aberto para início do cumprimento da pena.

Em contrarrazões (fls. 283-285 v.), o
dominus litis
pugnou pelo improvimento do apelo, sendo pela confirmação
in totum
da sentença condenatória.

O Procurador de Justiça
FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA
opinou pelo conhecimento do presente recurso de Apelação Criminal e, no mérito, pelo seu
provimento parcial, tão somente para que se proceda a revaloração das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP
.

Assim instruído, o feito retornou ao meu gabinete, concluso, em 17/10/2017.

É o relatório, que encaminhei à revisão em 10/08/2020.
V O T O

O recurso foi interposto de acordo com os pressupostos e condições para sua admissibilidade, especialmente no que diz respeito ao cabimento e tempestividade, devendo, portanto, serem conhecidos.

Inicialmente, consigne-se que não houve qualquer inconformismo no que se refere à materialidade e autoria do delito em análise, as quais restaram incontestavelmente comprovadas por meio da Prisão em flagrante, bem como pelos depoimentos colhidos em Juízo, dos quais se destaca o reconhecimento do réu por parte da vítima, nada havendo a discutir neste ponto.

Em resumo, a irresignação do Apelante cinge-se em pleitear a reforma da dosimetria, com redução da pena-base, vez que as circunstâncias judiciais não foram analisadas de forma escorreita, sendo a pena aplicada de forma desproporcional.
I - DOSIMETRIA:
I.1 - EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. PLEITO DE REDUÇÃO.

De plano, destaco que assiste razão parcial a defesa.

O sistema jurídico brasileiro referente a fixação da pena em concreto exige que o julgador obedeça os limites preestabelecidos em lei e, utilizando-se do livre convencimento motivado, estabeleça o quanto a ser cumprido pelo condenado, respeitando os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e individualização da pena, bem como em respeito ao art. 93, IX da CF/88, que exige a fundamentação das decisões, conforme entendimento doutrinário sobre o tema:
Configura-se a motivação como o dever que tem o magistrado de expor as razões do seu convencimento, por meio de um ato complexo, permeado por questionamentos críticos, históricos e racionais. Ao explicitar o seu entendimento, o juiz deverá expor a sua motivação e todo horizonte dentro do qual a desenvolveu. A motivação é, portanto, uma exigência do próprio Estado.
(...)
A concretização da sanção penal, pelo Estado-Juiz, impõe que este sempre respeite o itinerário lógico-racional, necessariamente fundado em base empírica idônea, indicado pelo artigo 68
caput
do Código Penal, sob pena de o magistrado, que não observar os parâmetros estipulados em tal preceito legal, incidir em comportamento manifestamente arbitrário, e, por se colocar à margem da lei, apresentar-se totalmente desautorizado pelo modelo jurídico que rege, em nosso sistema de direito positivo, a aplicação legitima da resposta penal do Estado. (SCHMITT, Ricardo Augusto.
Sentença penal condenatória.
10ª ed. rev. e atual. Salvador: Ed. JusPodvim, 2016, p. 101-103).

Desse modo, o ordenamento jurídico brasileiro adotou o sistema trifásico para concretização da pena, ou seja, o cálculo da pena possui três fases distintas. Na primeira, vigora a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP para formação da pena-base. Na segunda, o magistrado avalia as circunstâncias atenuantes (art. 65 e 66 do CP) e agravantes (art. 61 e 62 do CP), passando para última fase para análise das causas de diminuição e aumento de pena.

Compulsando-se a dosimetria guerreada, verifico que o MM. Juízo
a quo
considerou 03 (três) circunstâncias judiciais como desfavoráveis ao réu, a saber, a culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime. Vejamos o trecho da sentença na parte impugnada:
Em relação à culpabilidade do réu, entendo ser de gravidade, pois possuía, ao tempo dos fatos, a potencial consciência da ilicitude de seu ato, o que lhe exigia conduta diversa da que tivera.
(...)
As circunstâncias e as consequências do crime foram graves, tendo o crime sido cometido mediante violência física, não tendo os bens subtraídos sido devolvidos à vítima.

Verifico que os fundamentos utilizados para os negativarem não são idôneos, ferindo-se o princípio insculpido no art. 93, IX da CF/88.

A teor do disposto na Súmula 17 deste E. TJE-PA, a pena base deve ser fundamentada de forma concreta e idônea, não sendo suficientes referências à conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao tipo penal.

Nesse diapasão, destaco que o efeito devolutivo da Apelação Criminal (ainda que exclusivamente interposta pela defesa) não impede que o Tribunal mantenha a sentença condenatória recorrida com base em fundamentação distinta da utilizada em primeira instância, desde que, respeitados a imputação deduzida pelo órgão de acusação, a extensão cognitiva da sentença impugnada e os limites da pena imposta no juízo de origem.

O princípio do
non reformatio in pejus
tem por objetivo impedir que, em recurso exclusivo da defesa, o réu tenha agravada a sua situação, no que concerne à pena que lhe foi impingida no primeiro grau de jurisdição. Não se proíbe, contudo, que, em impugnação contra sentença condenatória, possa o órgão de jurisdição superior, no exercício de sua competência funcional, agregar fundamentos à sentença recorrida, quer para aclarar-lhe a compreensão, quer para conferir-lhe melhor justificação, conforme publicado no Informativo nº 0553 do STJ (período: 11 de fevereiro de 2015), bem como no HC 349015/SC, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 2/5/2016, no qual se consignou que ¿
a proibição de reforma para pior garante ao recorrente o direito de não ver sua situação agravada, direta ou indiretamente, mas não obsta, por sua vez, que o tribunal, para dizer o direito- exercendo, portanto, sua soberana função de jurisdictio - encontre fundamentos e motivação própria, respeitada, à evidência, a imputação deduzida pelo órgão de acusação e o limite da pena imposta no juízo de origem [...]¿.

Nesta esteira, quanto a valoração atinente a
culpabilidade
prevista no art. 59 do CP, imperioso ressaltar, como ensina Guilherme Nucci, que ¿
na ótica causalista, não mais se deve discutir dolo ou culpa, que compõe a culpabilidade, considerada como elemento do crime. No máximo, passa-se à verificação da intensidade do dolo (direto ou eventual) e ao grau de culpa (leve ou grave)
¿. (NUCCI, Guilherme de Souza.
Individualização da pena.
7ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015. P. 154), sendo este entendimento firmado pela Súmula nº 19 do E. TJE-PA: ¿
Na dosimetria basilar, a culpabilidade do agente diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, que é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa.

In casu,
a culpabilidade descrita pelo Julgador já se trata da punição pela lei da própria tipicidade do art. 157 do CP, de acordo com a específica objetividade jurídica dos crimes contra o patrimônio, sendo fundamentação inerente ao tipo penal, devendo ser considerada favorável tal circunstância.

Atinente às
circunstâncias do crime
, a doutrina conceitua que:
¿(...) entendem-se todos os elementos do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não definidos na lei penal. Compreendem, portanto, as singularidades do próprio fato que ao juiz cabe ponderar. Trata-se do modus operandi empregado na prática do delito. São elementos que não compõem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, tais como (...) o local da ação delituosa (...), as condições e o modo de agir (...)
¿. (Schmitt, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. Teoria e Prática. Editora Jus Podivm. 10ª edição, revista, atualizada e ampliada: p. 157-158).

Atento a esta baliza legal, entendo que os fatos descritos na inicial permitem a valoração negativa de tal circunstância, uma vez que o apelante agiu em plena luz do dia, ao perpetrar a ação as 15h e, em minhas considerações, isto demonstra o destemor do acusado, constituindo fundamento idôneo para negativação, não sendo outro o entendimento jurisprudencial sobre o tema:
HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ART. 157, § 2.º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. EXAME PERICIAL. NÃO APREENSÃO DO INSTRUMENTO. DISPENSABILIDADE PARA A CARACTERIZAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO, QUANDO PROVADO O SEU EMPREGO NA PRÁTICA DO CRIME. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE, NO JULGAMENTO DO ERESP N.º 961.863/RS, REL. MIN. GILSON DIPP. DOSIMETRIA DA PENA. IDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO JUDICIAL APRESENTADA PARA JUSTIFICAR A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. 1. (...)
4. Há fundamentação idônea para justificar o aumento da pena-base quando se indicam circunstâncias que extrapolam as elementares do crime - como no caso, em que a ação foi perpetrada em via movimentada, em plena luz do dia, seguida de perseguição policial, tendo ainda havido disparo de tiro
.(...) 6. Ordem de habeas corpus denegada. (SJT, HC 197.934/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2013, DJe 27/09/2013)
PENAL - ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO - DOSIMETRIA - MAJORAÇÃO DA PENA-BASE - CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME - EMPREGO DE ARMA DE FOGO - POSSIBILIDA-DE - CONFISSÃO ESPONTÂNEA - QUANTUM DE REDUÇÃO DA ATENUANTE - ANALOGIA COM A DELAÇÃO PREMIADA - INVIABILIDADE - SENTENÇA MANTIDA. 1. (...) 2.
Fundamentada no emprego de arma de fogo e no fato de os delitos terem sido cometidos à
luz do dia
em local de grande movimento, não merece censura a valoração negativa das circunstâncias do crime.
3. Na redução da pena motivada na confissão espontânea, inexiste direito à aplicação da fração máxima concernente à delação premiada. Inviável a pretendida analogia das normas da delação premiada à atenuante da confissão espontânea, visto tratarem-se de institutos diversos cujas condições de aplicabilidade são distintas. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 4. Recurso conhecido e não provido. (TJDF, Acórdão n.701871, 20120510128430APR, Relator: HUMBERTO ADJUTO ULHÔA, Revisor: NILSONI DE FREITAS, 3ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 08/08/2013, Publicado no DJE: 15/08/2013).

Desta forma, valoro como negativa às
circunstâncias do delito,
pelas razões acima exposta, vez que o
modus operandi
empregado para prática delitiva é reprovável e constitui meio idôneo para considerarmos desfavorável tal circunstância.

Atinente as
consequências do crime
, a doutrina nos ensina que ¿
a valoração das consequências do crime exige um plus que deriva do ato ilícito praticado pelo agente, não podendo ser o próprio tipo¿
(Schmitt, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. 10 ed. ver. e atual.. Salvador: Ed. JusPodivm, pag. 159), torno tal circunstância como neutra, considerando que a ausência de recuperação dos bens subtraídos se trata de matéria inerente ao tipo penal.

Assim, destaco que a existência de uma circunstância judicial desfavorável autoriza o afastamento da pena-base no mínimo legal, a teor do disposto na Súmula 23 do E. TJE-PA (¿
A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal¿).

Tem-se que, na análise da dosimetria operada, após os reparos que cabiam, uma das oito circunstâncias judiciais restou valorada de modo negativo, tornando o pleito de redução da pena-base plenamente inviável, vez que a fixação da pena-base em 05 (cinco) anos atende aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Restando a pena final fixada em patamar superior a 04 (quatros) anos, a fixação do regime de cumprimento de pena semiaberto é medida que se impõe pela literalidade do art. 33, §2º,
b
do CP.

Ante o exposto, conheço do presente recurso, e concedo-lhe parcial provimento, para alterar a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 CP, sem redução da pena e sem alteração do regime de cumprimento (semiaberto), pelos fundamentos ao norte mencionados.

É o meu voto.
Belém, 26 de outubro de 2020.
Des. RONALDO
MARQUES
VALLE
Relator