Tribunal: TJPA
Processo: 0008199-41.2014.8.14.0006
Classe: Apelação Cível
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 5ª Camara Civel Isolada
Assuntos: 10410 - Contrato Temporário de Mão de Obra L 8.745/1993
Data de julgamento: 2020-09-22

Ementa:
?AGRAVO INTERNO. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO DE GUARDA MUNICIPAL. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. REJEITADA. EXISTÊNCIA DE VÍNCULO JURIDICO ADMINISTRATIVO. COISA JULGADA (ACÓRDÃOS DO TRT 8.ª REGIÃO E TST). DIREITO AO RECEBIMENTO DA REMUNERAÇÃO DO HORÁRIO DE INTRAJORNADA. NÃO CARACTERIZADO. INAPLICABILIDADE DO ART. 71 DA CLT. TRABALHO EM ESCALA DE REVEZAMENTO 12X24 E 24X36. HORAS EXCEDENTES TRABALHADAS E NÃO REMUNERADAS. NÃO COMPROVADAS. DECISÃO MANTIDA.1 ? A matéria objeto da preliminar de incompetência da Justiça Comum para apreciar e julgar a presente feito, relativo ao pedido de recebimento de remuneração do horário de intrajornada de trabalho, já foi apreciado em grau recursal nos acórdãos proferidos, respectivamente, pelo TRT da 8.ª Região (fls. 106/108), em apreciação de Recurso Ordinário, e pelo Tribunal Superior do Trabalho (às fls. 142/147), em sede de Recurso de Revista, que consignaram a competência da Justiça Comum para processar e julgar o feito, face a existência de vinculo jurídico-administrativo na espécie, ensejando a baixa do processo para apreciação pela Justiça Comum, portanto, não pode ser acolhida a preliminar de incompetência da Justiça Comum e remessa do processo a Justiça do Trabalho, face a existência de coisa julgada, o que obsta a reapreciação da matéria em sede de apelação;2 ? O pleito de recebimento da remuneração do horário de intrajornada de trabalho no período de 01.11.2006 até 19.09.2009, sob o fundamento de que a administração municipal não garantiu o intervalo de refeição e repouso do almoço, na forma prevista no art. 71 da CLT, encontra óbice no pronunciamento do TRT 8.ª Região, mantido no acórdão proferido no Recurso de Revista proferido pelo Tribunal Superior do Trabalho, pois afastaram a aplicação do regime celetista ao agravante, por aplicação do regime jurídico administrativo próprio do cargo que exerce, na qualidade de guarda municipal, que é regido pelo regime de trabalho em escala de revezamento de 12x36 ou 24x72, afastando-se a aplicação do disposto no art. 71 da CLT, e consta dos documentos apresentados o pagamento de horas excedentes trabalhadas a título de horas extras, inobstante o agravante cumprir o horário da escala de revezamento normal do seu regime de trabalho (12x36 ou 24x72), o que, em tese, demonstra que as horas excedentes por ventura existentes (horas extras) foram remuneradas, conforme consta dos documentos às fls. 49/55, e, caso haja algum outro excedente de horário, caberia ao agravante comprovar sua existência, como fato constitutivo do direito, na forma do art. 333, inciso I, do CPC/73, o que não ocorreu na espécie;3 ? Agravo interno conhecido, mas improvido, mantendo-se a decisão agravada à unanimidade.?

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL - PROCESSO Nº 008199-41.2014.8.14.0006
ÓRGÃO JULGADOR: 2.ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO
RELATORA: DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO
AGRAVANTE/APELANTE:
DICKSON SILVA DA SILVA
ADVOGADO: ARLETE EUGÊNIA DOS SANTOS OLIVEIRA
AGRAVADO/APELADO:
MUNICÍPIO DE ANANINDEUA
PROCURADOR: ANTONIO ROBERTO VICENTE DA SILVA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: NELSON PEREIRA MEDRADO

¿AGRAVO INTERNO. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO DE GUARDA MUNICIPAL. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. REJEITADA. EXISTÊNCIA DE VÍNCULO JURIDICO ADMINISTRATIVO. COISA JULGADA (ACÓRDÃOS DO TRT 8.ª REGIÃO E TST). DIREITO AO RECEBIMENTO DA REMUNERAÇÃO DO HORÁRIO DE INTRAJORNADA. NÃO CARACTERIZADO. INAPLICABILIDADE DO ART. 71 DA CLT. TRABALHO EM ESCALA DE REVEZAMENTO 12X24 E 24X36. HORAS EXCEDENTES TRABALHADAS E NÃO REMUNERADAS. NÃO COMPROVADAS. DECISÃO MANTIDA.
1 - A matéria objeto da preliminar de incompetência da Justiça Comum para apreciar e julgar a presente feito, relativo ao pedido de recebimento de remuneração do horário de intrajornada de trabalho, já foi apreciado em grau recursal nos acórdãos proferidos, respectivamente, pelo TRT da 8.ª Região (fls. 106/108), em apreciação de Recurso Ordinário, e pelo Tribunal Superior do Trabalho (às fls. 142/147), em sede de Recurso de Revista, que consignaram a competência da Justiça Comum para processar e julgar o feito, face a existência de vinculo jurídico-administrativo na espécie, ensejando a baixa do processo para apreciação pela Justiça Comum, portanto, não pode ser acolhida a preliminar de incompetência da Justiça Comum e remessa do processo a Justiça do Trabalho, face a existência de coisa julgada, o que obsta a reapreciação da matéria em sede de apelação;
2 - O pleito de recebimento da remuneração do horário de intrajornada de trabalho no período de 01.11.2006 até 19.09.2009, sob o fundamento de que a administração municipal não garantiu o intervalo de refeição e repouso do almoço, na forma prevista no art. 71 da CLT, encontra óbice no pronunciamento do TRT 8.ª Região, mantido no acórdão proferido no Recurso de Revista proferido pelo Tribunal Superior do Trabalho, pois afastaram a aplicação do regime celetista ao agravante, por aplicação do regime jurídico administrativo próprio do cargo que exerce, na qualidade de guarda municipal, que é regido pelo regime de trabalho em escala de revezamento de 12x36 ou 24x72, afastando-se a aplicação do disposto no art. 71 da CLT, e consta dos documentos apresentados o pagamento de horas excedentes trabalhadas a título de horas extras, inobstante o agravante cumprir o horário da escala de revezamento normal do seu regime de trabalho (12x36 ou 24x72), o que, em tese, demonstra que as horas excedentes por ventura existentes (horas extras) foram remuneradas, conforme consta dos documentos às fls. 49/55, e, caso haja algum outro excedente de horário, caberia ao agravante comprovar sua existência, como fato constitutivo do direito, na forma do art. 333, inciso I, do CPC/73, o que não ocorreu na espécie;
3 - Agravo interno conhecido, mas improvido, mantendo-se a decisão agravada à unanimidade.¿
Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2.ª Turma de Direito Público: José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luiza Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto, à unanimidade, conhecer do agravo interno, mas negar-lhe provimento, nos termos do Voto da Digna Relatora.

Representou o Ministério Público a Excelentíssima Procuradora de Justiça Leila Maria Marques Moraes.
Belém/PA, 21 de setembro de 2020.
Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento
Relatora
RELATÓRIO

Trata-se de AGRAVO INTERNO interposto contra a decisão monocrática proferida nos autos da APELAÇÃO CÍVEL interposta por DICKSON SILVA DA SILVA, ora agravante, contra a sentença proferida nos autos da ação que ajuizou em desfavor do MUNICÍPIO DE ANANINDEUA
,
ora agravado.

A decisão monocrática agravada consignou a negativa de seguimento da apelação, monocraticamente, na forma do art. 557 do CPC/73, tendo em vista que entendi que o apelo é manifestamente improcedente e foi interposto ainda na vigência do CPC/73, quando era per permitida a decisão monocrática nesta situação.

Consta dos fundamentos da decisão agravada a existência de acórdão do Tribunal Superior do Trabalho, proferido em sede de recurso de revista, determinando a competência da Justiça Comum, para apreciar e julgar o feito, o que afasta a suposta existência de competência da justiça especializada, assim como no referido acórdão foi afastada a aplicação do regime celetista ao agravante, face a função exercida no cargo de guarda municipal, por isso, regido pelo regime estatutário, o que obsta o pleito de recebimento de recebimento de horas de intrajornada, estabelecidas no art. 71 do CLT, tendo em vista trabalhar em horário diferenciado de trabalho, com escala de revezamento, e não há comprovação da existência de horas trabalhadas acima das horas-extras trabalhadas, que foram comprovadamente pagas pela administração no processo, na forma do art. 333, inciso I, do CPC/73.

O agravante insurge-se contra a decisão alegando os seguintes fundamentos:

Afirma que não foi atendido o princípio da Colegialidade, em prejuízo do direito de defesa e contraditório, pois afirma que o Superior Tribunal de Justiça tem acolhido o entendimento de que a competência para processar os feitos de agentes públicos depende da natureza do vínculo jurídico existente e caberia a Justiça do Trabalha a apreciação das demandas de vinculo trabalhistas regidos pela CLT, e a Justiça Comum o vínculo estatutário, transcrevendo julgado do TJE/PA sobre a matéria, e que a decisão agravada não teria se baseado em precedente jurisprudencial para negar seguimento ao apelo.

Defende que a negativa de seguimento implicou em negativa de acesso ao 2.º grau de jurisdição, o que seria necessário para a correção da sentença recorrida, que apresentou erro
in judicando
.

Transcreve jurisprudência e legislação, para afirmar que a decisão agravada teria ignorado que houve um período em que o agravante trabalhou no regime celetista, com CTPS assinada, justamente no período de horas de intrajornadas requeridos na inicial, portanto, defende que a competência para apreciar o processo seria da Justiça do Trabalho.

Diz que há fato superveniente a ser considerado, na forma do art. 1.008 do CPC, pois o agravante teria sido submetido a concurso público, e foi aprovado e tomou posse, para exercer a função de guarda municipal, e sua contratação ocorreu por regime Celetista, na forma prevista no edital do concurso público em questão, item 3.5.1, além da cláusula segunda do contrato 04555, o que seria incontroverso nos autos, mas a decisão monocrática teria desconsiderado esse fato novo, o que implicaria em ausência de fundamentação.

Assevera que o município agravado transformou o regime jurídico de funções em empregos públicos, incluídos os guardas municipais, ignorando a lei que amparava o concurso público realizado pelo agravante e ensejou sua contratação pelo Município no regime celetista, por isso, a competência seria da Justiça do Trabalho, o que deixou de ser observado na decisão agravada, que teria sido baseada em precedente não aplicado ao caso concreto, pois o agravante teria ingressado com a ação antes da alteração do regime que ocorreu com a Lei Complementar 2.550, de 20.12.2011, invocando jurisprudência do STF, STJ e processos em tramitação sobre a matéria, que afirma tratarem, da mesma questão e indicam a competência da Justiça do Trabalho nestas circunstâncias, pois afirma que o agravante nunca foi contratado como servidor temporário, transcrevendo vários dispositivos sobre a matéria.

No mérito propriamente dito, afirma que cumpria a escala de revezamento de 12x36, fazendo em média 15 (quinze) dias de trabalho mensal, mas que não havia intervalo mínimo para refeição e repouso, no período de 01.11.2006 até 19.09.2009, o que ensejaria o pagamento do período de intrajornada de trabalho.

Afirma que não há prova de gozo do período intrajornada pelo agravante, através do espelho de ponto do período, ou remuneração do mesmo, portanto, assevera que houve julgamento contrário as provas dos autos.

Assevera que se trará de jornada intrajornada e não horas extras, que seriam institutos diferenciados, pois aduz que a adoção de revezamento de 12x36 horas não afasta a necessidade de concessão do intervalo de 01 (uma) hora para refeição e descanso, na forma prevista no art. 71 da CLT.

Argui que a convecção ou acordo coletivo que estipule a incorporação do intervalo na jornada de revezamento de 12x3t6, não teria validade por violação ao disposto no art. 7.º, inciso XXII, da CF, pois sustenta a aplicação do disposto no art. 71 da CLT, e que haveria presunção de veracidade de suas assertivas, por não ter sido juntado o controle de frequência pelo agravado, o que não teria sido observado na decisão agravada.

Defende que as horas extras recebidas de 50% e 100% correspondem ao tempo de trabalho além do horário contratual e não além do limite constitucional, e caso houvesse pagamento de intrajornada deveriam vir descritas nos contracheques, mas nos contracheques há apenas o pagamento de horas extras e não de hora intrajornada, e que caberia ao agravado comprovar a concessão de descanso intrajornada ou seu pagamento, na forma do art. 333, inciso II do CPC.

Diz que os documentos apresentados revelam apenas o trabalho em escala de revezamento de 12x36, sem a concessão de intervalo para refeição e repouso, o que evidenciaria a necessidade de reforma da decisão, pois afirma que o pagamento de horas extras não é suficiente para caracterizar o pagamento de intrajornada de trabalho, portanto, defende que não poderia prevalecer o fundamento da sentença de que as horas extras de 50% e 100% constantes dos contracheques se referem a intrajornada pleiteada na inicial, e teria ocorrido negativa da prestação jurisdicional, por ter sido apreciada matéria distinta da proposta na inicial, assim como afronta ao disposto no art. 93, IX, da CF/88, e 499 do CPC/15, por erro
in procedendo
por interpretação equivocada das provas dos autos, tendo em vista que o autor não gozou de intervalo para a refeição e repouso.

Sustenta que foi ignorado na decisão agravada a contratação do agravante no regime celetista, o que ensejaria a aplicação do art. 71 da CLT, que foi afastada na referida decisão, pois somente teria sido implementado o regime jurídico dos servidores em 13.01.2012, invocando em seu favor a previsão do art. 7.º, inciso XXII, e art. 39,§3.º, da CF, que estabelece como direito do trabalhador a redução de riscos inerente ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança.

Requer assim seja conhecido e provido o agravo interno anulando-se a decisão monocrática agravada, na forma do art. 458, inciso II, do CPC, e provimento da apelação, para declarar a competência da Justiça do Trabalho para julgar o feito, e no mérito, reconhecido o direito a recebimento a hora intrajornada.
Consta da certidão de fl. 341 que não houve contrarrazões recursais.

É o relatório com pedido de inclusão em pauta de julgamento por vídeo conferência.
VOTO
1 - DA PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM PARA APRECIAR A MATÉRIA:

Em relação a alegação do agravante que o feito deve ser processado e julgado pela Justiça do Trabalho, sob o fundamento de que prestou concurso público com edital estabelecendo sua contratação no regime celetista pelo Município de Ananindeua, ora agravado, conforme teria sido comprovado pelo edital do Certame à fl. 14 e contrato firmado às fls. 26/27, entendo que tais argumentos não podem prosperar, pois não são hábeis a infirmar os fundamentos consignados na decisão agravada. Vejamos:

Restou consignado nos fundamentos da decisão agravada que a controvérsia sobre a competência para apreciar e julgar a matéria em questão já foi objeto de discussão e apreciação em grau recursal, havendo manifestação em acórdão proferido pelo TRT da 8.ª Região às fls. 106/108 consignando a competência da Justiça Comum para processar e julgar o feito, face a existência de vinculo jurídico-administrativo na espécie.

A decisão foi mantida pelo
Tribunal Superior do Trabalho em acórdão proferido em sede de Recurso de Revista, proferido em
17.12.2013, conforme verifica-se às fls. 142/147, e a decisão a transitou em julgado, por inexistência de recurso do agravante contra a mesma, conforme consignado na certidão de fl. 149, ensejando a baixa do processo para apreciação pela Justiça Comum, face a existência de coisa julgada sobre a matéria.

Assim, não há fato novo, como pretende fazer crer a agravante, pois toda a matéria levantada foi apreciada pelo Tribunal Superior do Trabalho, em acórdão proferido em 17.12.2013, que definiu tanto a existência de vínculo jurídico administrativo na espécie, como também a competência desta Justiça Comum para processar e julgar o feito.

Daí porque, a matéria não pode ser objeto de rediscussão em sede de apelação, face a existência de
res judicata
, que somente pode ser desconstituída na via processual adequada da rescisória, caso haja prazo para tal finalidade.

Por tais razões, não se cogita de existência de vínculo celetista do agravante com o agravado, muito menos de competência da Justiça do Trabalho para apreciar e julgar o presente processo, sob pena de afronta a coisa julgada, que estabeleceu premissas contrárias aos fundamentos apresentados pelo agravante, ensejando a rejeição da preliminar de incompetência da Justiça Comum.

2 - DO MÉRITO:

Em relação a controvérsia sobre o suposto direito do agravante a receber o valor decorrente de intrajornada de trabalho, no período da contratação de 01.11.2006 até 19.09.2009, sob o fundamento de que a administração municipal não garantiria o intervalo de refeição e repouso do almoço ao apelante, ensejando o direito ao recebimento do valor correspondente a este horário, verifiquei que o MM. Juízo
a quo
consignou que os elementos dos autos são hábeis a comprovar o pagamento do horário trabalhado de intrajornada, quando não havia o gozo do período de 01 hora de almoço, tendo em vista a existência de ficha financeira remunerando hora-extras de 50% e 100% às fls. 49/55, e fundamentou sua sentença também no fato do agravante trabalhar em jornada especial de trabalho, próprio da função que exercia (guarda municipal), em revezamento com descanso prolongado de 12x36 ou 24x72, razão pela qual, não poderia se cogitar de jornada extraordinária após a oitava hora de trabalho diário.

Ocorre que,
o entendimento formulado encontra guarida no pronunciamento do TRT 8.ª Região, que foi mantido no acórdão proferido no Recurso de Revista apreciado pelo Tribunal Superior do Trabalho, pois afastou a aplicação do regime celetista na espécie e consignou a aplicação do regime jurídico-administrativo próprio, face a função exercida pelo apelante (guarda municipal), além da previsão de Regime Jurídico Único, estabelecida no art. 39 da CF, que foi revigorado após a suspensão da eficácia da Emenda Constitucional n.º 19 pelo Supremo Tribunal Federal, consoante os seguintes fundamentos:

¿O reclamante foi nomeado em 01.11.2006, após aprovação em concurso público, para exercer o cargo de Guarda Municipal da Prefeitura de Ananindeua, regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, conforme disposto no artigo 2
o
da Lei Municipal n. 2.175, de 7 de dezembro de 2005, que dispõe sobre a criação dos empregos públicos na Administração Direta e Indireta do Município de Ananindeua.

Esta magistrada estava confirmando a r. sentença recorrida e rejeitando a preliminar, porém resolveu aderir aos fundamentos dos demais Desembargadores da egrégia Turma.

É que o excelso Supremo Tribunal Federal em ADI tem reconhecido, reiteradamente a incompetência da Justiça do Trabalho para dirimir conflitos entre servidores públicos e a administração pública, entendendo que o vínculo empregatício é incompatível com o exercício do cargo público.

A Emenda Constitucional n° 19/1998 tornou possível a existência de agentes públicos sujeitos a mais de um regime jurídico na administração direta, autarquias e fundações públicas federais, estaduais e municipais.

Porém a modificação do art. 39 da CF/88 promovida pela Emenda Constitucional n° 19 teve sua eficácia suspensa pelo Supremo Tribunal federal a partir de agosto de 2007, por inconstitucionalidade formal e a partir desta decisão voltou a vigorar a redação original do caput do art. 39 da CF/88, que exige sejam admitidos em um único regime os agentes públicos da administração direta, autarquias e fundações públicas de cada um dos entes federados.

O reclamante foi contratado pelo regime celetista, porém de acordo com posicionamento prevalente no E. Supremo Tribunal Federal, o art. 37 da CF/88 estabelece o regime jurídico único, de modo que, se o ente municipal elegeu o regime jurídico único estatutário, não pode concomitantemente criar cargos celetistas.

Como o reclamante foi submetido a concurso público e regularmente aprovado e nomeado e entrou em exercício de cargo público, seria servidor público estatutário, - por força do disposto na Lei Municipal geral.

Não poderia o Município de Ananindeua em relação aos guardas municipais editar lei estabelecendo o regime celetista, porque incompatível com o regime jurídico único, não podendo os guardas municipais terem suas relações jurídicas com o ente público regidas pela CLT, pelo que inaplicável referido diploma
legal
.

Ademais, os guardas municipais atuam no exercício de uma função pública própria do ente público, não se equiparando aos empregados comuns, pois exercem atribuições típicas do poder público na manutenção da segurança e ordem pública, não podendo ser igualados aos empregados comuns
.

De acordo com entendimento hoje prevalente, apenas quando o poder público desempenha atividade privada pode contratar sob
a
égide da CLT
.¿

Neste diapasão, havendo coisa julgada estabelecendo na razão de decidir a existência de relação jurídico administrativa entre o agravante e o Município de Ananindeua, ora agravado, por força do exercício de cargo público, não se cogita de aplicação do disposto no art. 71 da CLT, para concessão do pedido de intrajornada de trabalho, tendo em vista a inexistência de respaldo legal que ampare o pedido, face a função especifica exercida pelo apelante de guarda municipal, que tem horário diferenciado de trabalho, face a própria natureza da função exercida, igualmente aos policiais civis e militares, com escala de revezamento prolongado de 12x36 ou 24x72, conforme consignando nos documentos de fls. 28/48, onde não consta trabalho realizado em desacordo com o estabelecido no regime jurídico-administrativo da função exercida.

Ao contrário, há documentos consignando o pagamento de horas excedentes trabalhadas no período reivindicado, inobstante o cumprimento pelo agravado da escala de revezamento normal do seu regime de trabalho (12x36 ou 24x72), o que, em tese, demonstra que as horas excedentes por ventura existentes (horas extras) foram remuneradas, conforme consta dos documentos às fls. 49/55, e, caso haja algum outro excedente de horário, caberia ao agravante comprovar sua existência, como fato constitutivo do direito, na forma do art. 333, inciso I, do CPC/73, o que não ocorreu na espécie.

Isto porque, há prova do cumprimento da escala normal de trabalho em revezamento, com o recebimento de horas excedentes trabalhadas, o que, no mínimo, indica remuneração das horas excedentes trabalhadas e caberia ao agravante comprovar trabalho excedente aos horários já remunerados, face a inaplicabilidade do disposto no art. 71 da CLT, por força do seu vínculo jurídico administrativo, conforme os fundamentos
retro
transcritos, o que não ocorreu na espécie.

Ante o exposto, conheço do agravo interno, mas nego-lhe provimento, mantendo a decisão agravada de negativa de seguimento a apelação, na forma do art. 557 do CPC/73, por ser manifestamente improcedente e interposto ainda na vigência do CPC/73, nos termos da fundamentação.

É como Voto.

Belém/PA, 21 de setembro de 2020.

Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento
Relatora

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