Tribunal: TJPA
Processo: 0003791-04.2014.8.14.0007
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3465 - Estupro
Data de julgamento: 2020-11-12

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ESTUPRO TENTADO. ART. 213 C/C ART. 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO POR NEGATIVA DE AUTORIA E INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA. PROVA TESTEMUNHAL E PALAVRA DA VÍTIMA. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA APLICADA. IMPOSSBILIDADE. DE OFÍCIO, EXCLUÍDO O VALOR ARBITRADO NA SENTENÇA A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO DE TAL REPARAÇÃO. DE OFÍCIO MODIFICO A FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO. INCOSNTITUCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, PORÉM, DE OFÍCIO, DEVE SER MODIFICADO O REGIME PRISIONAL PARA O ABERTO E EXCLUÍDA A COMINAÇÃO DE INDENIZAÇÃO PARA REPARAR OS DANOS CAUSADOS PELO DELITO. Vistos, etc.Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 3ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, PORÉM, DE OFÍCIO, DEVE SER MODIFICADO O REGIME PRISIONAL PARA O ABERTO E EXCLUÍDA A COMINAÇÃO DE INDENIZAÇÃO PARA REPARAR OS DANOS CAUSADOS PELO DELITO, nos termos do voto Desembargador Relator. O julgamento do presente feito foi presidido pelo Exmo. Des. Raimundo Holanda Reis.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

ACÓRDÃO:
PROCESSO Nº 0003791-04.2014.814.0007
ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE BAIÃO (VARA ÚNICA)
APELANTE: MISAEL FERREIRA LOPES
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: ADÉLIO MENDES DOS SANTOS
RELATOR: DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO
EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ESTUPRO TENTADO. ART. 213 C/C ART. 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO POR NEGATIVA DE AUTORIA E INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA. PROVA TESTEMUNHAL E PALAVRA DA VÍTIMA. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA APLICADA. IMPOSSBILIDADE. DE OFÍCIO, EXCLUÍDO O VALOR ARBITRADO NA SENTENÇA A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO DE TAL REPARAÇÃO. DE OFÍCIO MODIFICO A FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO. INCOSNTITUCIONALIDADE.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
,
PORÉM, DE OFÍCIO, DEVE SER MODIFICADO O REGIME PRISIONAL PARA O ABERTO E EXCLUÍDA A COMINAÇÃO DE INDENIZAÇÃO PARA REPARAR OS DANOS CAUSADOS PELO DELITO.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 3ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
,
PORÉM, DE OFÍCIO, DEVE SER MODIFICADO O REGIME PRISIONAL PARA O ABERTO E EXCLUÍDA A COMINAÇÃO DE INDENIZAÇÃO PARA REPARAR OS DANOS CAUSADOS PELO DELITO
, nos termos do voto Desembargador Relator. O julgamento do presente feito foi presidido pelo Exmo. Des. Raimundo Holanda Reis.

Belém (PA), 11 de novembro de 2020.
Des.
MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Relator
PROCESSO Nº 0003791-04.2014.814.0007
ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE BAIÃO (VARA ÚNICA)
APELANTE: MISAEL FERREIRA LOPES
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: ADÉLIO MENDES DOS SANTOS
RELATOR: DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO
RELATÓRIO

MISAEL FERREIRA LOPES,
interpôs Recurso de Apelação Criminal contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Baião, que o condenou à pena definitiva de 03 (três) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado,
com fulcro no art. 1º, inciso V, da Lei nº 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos), em razão da prática do crime de estupro tentado, tipificado nos artigos 213, caput c/c art. 14, inciso II, ambos do CPB.

Narra a Denúncia que no dia 17.04.2014, o apelante incorreu nas sanções punitivas do que dispõe o art. 213, caput c/c art. 14, inciso II, ambos do CPB (Crime de Estupro Tentado), em face da vítima Adália Ferreira dos Santos (17 anos).

Aduz que no referido dia a vítima estava na residência da Sra. ¿LEIA¿ quando o acusado lhe convidou para um passeio de bicicleta até o campo de futebol da cidade.

Assevera que chegando no campo de futebol, o acusado chamou a vítima, para irem no caminho que vai até um ramal, sendo que ao estarem mais distante do centro da cidade, o acusado disse para vítima: ¿tu vai me dar ou tu vai morrer¿.

Diante de tal fato, a vítima tentou ir embora, ocasião em que o denunciado lhe agarrou e mostrou uma faca dizendo ¿tu me dá ou eu vou te matar¿, tendo em seguida jogado a vítima no chão, e passando a tirar a roupa da mesma.

Afirma que a vítima conseguiu se livrar do acusado, mordendo seu braço e saiu correndo do local do crime.

A denúncia foi recebida no dia 22.01.2014. (fls. 31).

Foi realizada audiência de instrução e julgamento (fls. 45-47).

Alegações finais do Ministério Público (fls. 49-50).

Alegações finais da Defesa (fls. 52-54).

O juízo
a quo
julgou procedente a denúncia, condenando o acusado, Sr. MISAEL FERREIRA LOPES, às penas do crime de estupro tentado, tipificado no artigo 213, caput, c/c artigo 14, inciso II, ambos do CPB, fixando a pena definitiva no patamar de 03 (três) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, com fulcro no art. 1º, inciso V, da Lei nº 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos).

O magistrado
a quo
fixou em desfavor do apelante o valor mínimo de reparação dos danos causados à vítima no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), em razão de prejuízos morais, em face dos danos psicológicos causados na vítima.

Irresignada com o édito condenatório, a defesa interpôs Recurso de Apelação Criminal, pugnando a absolvição do recorrente, sob o argumento, em síntese, de negativa de autoria e insuficiência probatória.

Subsidiariamente, caso não acatada a tese absolutória, pede a redução da pena fixada, a fim de que se torne mais proporcional ao caso concreto. (fls. 84-87).

Em contrarrazões recursais, o Ministério Público, por sua vez, pugna pelo desprovimento do apelo (fls. 89-91v).

A Procuradoria de Justiça se manifestou pelo conhecimento e desprovimento do apelo criminal. (fls. 94-99).

É o relatório. Ao revisor.

Sugiro inclusão na pauta virtual.

.
Des.
MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Relator
PROCESSO Nº 0003791-04.2014.814.0007
ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE BAIÃO (VARA ÚNICA)
APELANTE: MISAEL FERREIRA LOPES
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: ADÉLIO MENDES DOS SANTOS
RELATOR: DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO

VOTO

Juízo de Admissibilidade

Atendidos os pressupostos e condições de admissibilidade do recurso, conheço.

Mérito

DA IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO POR NEGATIVA DE AUTORIA E INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.

Na hipótese sob exame, a materialidade e a autoria delitivas estão demonstradas sobretudo pelo Boletim de Ocorrência Policial (fl. 07-27), Laudo de Exame de Corpo de Delito (Escoriações Leves) e pela prova testemunhal.

A propósito, no tocante à prova oral produzida em sede de audiência de instrução e julgamento (fl. 45-47), ou seja, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reproduzo, evitando desnecessária tautologia, trecho da sentença condenatória, que adoto como razão de decidir:
¿
A vítima A.F.S relatou em juízo:
¿
Que o fato aconteceu no caminho de Araquembaua; Que o acusado a convidou para ir para o caminho de Araquembaua; Que ele estava de bicicleta; Que os dois foram para o caminho de Araquembaua; Que a depoente foi no varão da bicicleta, na frente, Que era por volta de quatro ou cinco horas da tarde; Que o acusado pediu para ir urinar e parou a bicicleta e desceu; Que quando ele veio já foi com uma faca em direção à depoente; Que ele disse: tu me dar ou eu te mato; Que ele estava querendo fazer sexo com a depoente; Que a depoente disse: vamos embora e ele disse não; Que ele continuou a ameaçar a depoente, mesmo em face dos apelos desta; Que o acusado a obrigou a fazer sexo com ele; Que a depoente estava de short e ele tentou tirá-lo; Que a depoente não o deixava; Que ele já estava em cima da depoente; Que a depoente então empurrou e conseguiu sair debaixo dele e correu; Que ele a perseguiu novamente com a bicicleta e a cercou; Que a depoente pediu de novo para irem embora ; Que ele empurrou a depoente e a derrubou; Que o acusado já estava em cima da depoente quando esta pediu socorro ao Sr. Nei, o qual apareceu no local; Que ele disse que não iria ajuda-la; Que depois veio um outro de moto, chamado Rosenilson ; Que a depoente pediu socorro a ele e ele levou para casa da avó de sua mulher, Que o acusado ficou em cima da depoente, mas não conseguiu tirar-lhe a roupa e nem fez sexo com esta; (...) Que ele não apalpou os órgão sexuais da depoente e nem os seios; Que ele não conseguiu tirar a bermuda, a qual era apertada (...)¿.
A testemunha
NEI ARNAUD
, declarou em juízo:
¿(...) Que viu o acusado saindo de bicicleta com Adália, haja vista que todos estavam envolvidos com um jogo de futebol; Que o futebol era misturado, homens com mulheres; Que eles foram em direção a estrada de Araquembaua; Que o depoente os encontrou na Estrada de Araquembaua conversando; Que eles estavam conversando em pé, mas um pouco distante do outro;
Que o depoente escutou o grito de socorro da vítima
, mas quando lá chegou não viu nada; Que na verdade convidou o acusado para sair do local, e deixou Adália, para evitar qualquer outra coisa; Que o depoente o levou, sendo que ele foi na bicicleta dele e o depoente na sua; Que viu que vinha outra pessoa, no sentido de Araquembaua Cupu, de bicicleta; Que o depoente e o acusado não cruzaram com esta pessoa que vinha vindo; Que não sabe se o acusado e a vítima tinham algum relacionamento (...)¿

O recorrente
MISAEL FERREIRA LOPES
, declarou em juízo:
¿(...) Que não é verdadeira a acusação que lhe esta sendo feita pelo Ministério Público; Que o depoente conversou com Adália e acertou com esta, a qual concordou em transar com o depoente;
Que o depoente saiu com esta de bicicleta, na Estrada para Araquembaua, mas lá chegando ela não quis transar com o depoente; Que não sabe porque ela não quis transar; Que o depoente então tentou apenas tirar a roupa da vítima, mas não lhe apontou nenhuma faca; Que o depoente tentou transar com ela; Que tentou tirar a roupa de Adália contra a sua vontade, mas não conseguiu; Que não conseguiu porque ela não deixou; Que nenhum momento o depoente prometeu mata-la e nem mesmo lhe apontou uma faca (...)¿

Os fatos relatados pela vítima revelam que ambos saíram em uma bicicleta, na estrada ou no caminho do Araquembaua, por volta de 16:00 ou 17:00 horas, após terem participado de um jogo de futebol e aproveitando da confiança que a vítima tinha no acusado o mesmo pediu parar a bicicleta para urinar, e logo em seguida, iniciou uma sequência de ameaças, que segundo a vítima o apelante tinha uma faca para intimidá-la a manter relação sexual com o ele.

A vítima afirmou em seu depoimento que o acusado teria lhe ameaçado dizendo: ¿tu me dá ou eu te mato¿ e diante da recusa da vítima o agressor chegou a ficar em cima dela, mas felizmente a vítima conseguiu fugir, sendo novamente perseguida pelo acusado que estava de bicicleta e novamente o acusado teria derrubado a vítima e neste momento em um ato de puro desespero pediu socorro ao Sr. Ney Arnaud, o qual apareceu no local e disse que não iria ajudá-la. Depois, chegou o Sr. Rosenilson, e ela lhe pediu socorro e este a levou para a casa da avó da mulher dele.

Segundo o relato da vítima, o acusado tentou tirar-lhe a roupa, ainda com a faca em uma das mãos e que teria conseguido tomar a faca do acusado e a jogou no mato e afirmou que o acusado só não consumou seu intento porque chegaram tanto o Sr. Ney quanto o Sr. Rosenilson no local, tendo sido socorrida por este último, que a tirou da situação de extremo perigo que se encontrava.

Como se vê, analisando a conjuntura probatória, é inegável a conclusão de que o apelante, mediante violência, tentou forçar a prática de relação sexual com a vítima, fato que não se consumou em razão da existência de circunstancias alheias à sua própria vontade.

Nota-se que o crime de estupro tentado restou configurado no momento em que o acusado ameaçou a vítima gravemente com palavras e com uma faca, tendo em seguida derrubado a vítima ao chão, ficando em cima dela, em posição típica de ato sexual, tendo tentado inclusive tirar o short para fazer sexo com ela.

Destaco que o depoimento da vítima é condizente com o depoimento da testemunha Ney Arnaud, que é a primeira pessoa que a encontrou na estrada, vindo de bicicleta, o qual afirmou que escutou o grito de socorro da vítima.

Confirmando os fatos parcialmente o acusado em seu depoimento admitiu que tentou tirar a roupa da vítima, a qual teria concordado, anteriormente, em transar com ele na estrada do Araquembaua, entretanto negou o uso da faca, mas admitiu que tentou tirar a roupa da vítima contra a sua vontade. Negou também que não chegou a ficar em cima da vítima.

A propósito, como amplamente sabido, nos crimes contra a dignidade sexual, geralmente cometidos na clandestinidade, sem testemunhas presenciais, a palavra da vítima possui extrema relevância e valor probatório, autorizando a prolação da sentença condenatória quando suas declarações forem harmônicas com os demais elementos constituídos no processo.

De mais a mais, anoto que o próprio interrogatório do réu corrobora a versão acusatória, no ponto em que admite parcialmente os fatos.

Acrescenta-se, inclusive, por sua relevância, que não há nos autos a existência de qualquer motivo - lastreado no conjunto probatório - a indicar, por parte da ofendida ou das testemunhas ouvidas, a intenção de, indevidamente, prejudicar o recorrente, fazendo falsas acusações, mormente quando considerado que o apelante é primo da vítima.

Cumpre ressaltar, ainda, que, diversamente do aduzido nas razões recursais, os depoimentos prestados pela ofendida e testemunhas de acusação durante a persecução penal encontram-se em harmonia, inexistindo qualquer contradição capaz de retirar as suas credibilidades. Em verdade, eventuais contradições existentes
entre referidas declarações não dizem respeito a dados fundamentais
, sendo narrada a mesma dinâmica dos fatos,
o que não desqualifica seus relatos
, porquanto a jurisprudência tem relevado pequenas contradições acerca de dados acessórios do fato, quando o contexto global aponta claro para a certeza de sua realização, como na espécie.

Nesse contexto e por todas as razões apontadas, a
tese absolutória não encontra respaldo no arcabouço fático-probatório contido nos autos, havendo elementos mais do que sólidos a justificar o édito condenatório.

Rejeito a tese absolutória de negativa de autoria e insuficiência de provas.

DOSIMETRIA DA PENA

Quanto ao pedido de redução da pena fixada, faz-se necessário, para um melhor exame, reproduzir trecho específico da sentença recorrida,
in verbis:
¿(...) Culpabilidade mé
dia, considerando a maneira como o crime foi praticado; o acusado n¿o tem maus antecedentes, em face do conteúdo da
Súmula 444, do STJ
, inclusive, e conforme certid¿o de
fl. 48
dos autos; sua conduta social é aparentemente boa, haja vista que é pessoa trab
alhadeira, a julgar pelas atividades que exerce; a personalidade do agente n¿o parece ser direcionada ao crime; o motivo do crime se relaciona especificamente
à satisfaç
¿o da lascívia do acusado; as circunstâncias do crime n
ão favorecem o acusado, de certa forma; o comportamento da vítima não incentivou o fato delituoso, aparentemente; o crime teve consequências ao patrimônio moral da vítima, considerando inclusive os danos psicológicos e morais causados pela violência do fato.
Existe, pois, a predominância das circunstâncias judiciais subjetivas favoráveis ao acusado e, quanto às circunstâncias objetivas, estas tendem a desfavorecer o acusado.
Estabeleço-lhe a pena-base privativa de liberdade em 06 anos de reclusão. (...)¿

De início, convém salientar que a dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, cabendo ao magistrado aumentá-la de forma sempre fundamentada e
apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico
.

Na análise da primeira fase da dosimetria da pena, constato que
o juízo a quo fixou a pena-base no mínimo legal de 06 (seis) anos de reclusão, apesar de ter valorado desfavorável ao apelante a culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime.
Apesar de discordar do quantum fixado pelo magistrado
a quo,
mantenho a pena-base fixada pelo magistrado, em razão da ausência de recurso da acusação e em respeito ao principio constitucional da non reformatio in pejus.

Na segunda fase da dosimetria da pena, não foi reconhecida nenhuma atenuante e nem agravante, tendo sido mantida a pena-base no patamar de 06 (seis) anos de reclusão.

Na terceira fase da dosimetria da pena, o magistrado reconheceu em favor do apelante a causa de diminuição da pena prevista no art. 14, inciso II, do CPB (tentativa), diminuindo a pena em metade, ficando a
pena definitiva no patamar de 03 (três) anos de reclusão
.

REGIME PRSIONAL

Analisando a sentença às fls. 57-61v, verifico que o magistrado após realizar a dosimetria do acusado, no momento em que fora aplicar o regime, assim decidiu:
¿O regime inicial de cumprimento deve ser o fechado, conforme artigo 1º, inciso V, da lei 8.072/90 (Lei de crimes hediondos)¿.

Ocorre, todavia, que o Plenário do STF, em sessão de 27.06.2012, ao julgar o HC 111.840/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, declarou a inconstitucionalidade da fixação ex lege do regime inicial de cumprimento de pena na hipótese de crimes hediondos e equiparados:
Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados. 2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. 3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. 5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que ¿[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado¿. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado.¿

A matéria encontra-se consolidada na jurisprudência do Tribunal Superior, como ilustram os seguintes precedentes:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MATÉRIA CRIMINAL. JULGAMENTO MONOCRÁTICO PELO RELATOR. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. [¿] 3. É inconstitucional a fixação de regime inicial fechado com base unicamente na hediondez do delito (HC 111.840, Rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe 17.12.2013). 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Ordem de habeas corpus concedida de ofício apenas para determinar ao Juízo de 1º grau que reexamine, afastada a vedação do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, a possibilidade de fixação de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso, atendo-se ao previsto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. (ARE 935.967 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 15.03.2016). Grifei.
(...) ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CRIME HEDIONDO. PRECEDENTES. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. INOVAÇÃO RECURSAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA DETERMINAR AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES QUE PROCEDA À FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA À LUZ DO ART. 33 DO CÓDIGO PENAL. (ARE 750.151 ED, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 04.08.2015). Grifei.

Dessa forma, a fixação do regime deverá ser feita seguindo-se os ditames do artigo 33 do Código Penal, e na hipótese dos autos, especificamente com observância no §2º, alínea c, por se tratar de réu condenado a uma pena privativa de liberdade de 03 (três) anos de reclusão, não reincidente, que cumpre os requisitos objetivos para início de cumprimento de pena no
regime aberto
.

Assim,
reformo de OFÍCIO o regime prisional para o aberto.

DA EXCLUSÃO DA INDENIZAÇÃO.

Por derradeiro, embora o Apelante não tenha apresentado nenhuma argumentação no tocante à fixação do valor total de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a título de reparação pelos danos causados com a infração, estabelecido pelo Juízo sentenciante, por ser matéria de ordem pública, tal questão deve ser reavaliada de ofício.

Assim, por entender que a existência de pedido formulado pelas partes é pressuposto para a fixação de tal indenização, sendo defeso ao juízo arbitrá-la de ofício, sob pena de ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa,
excluo, de ofício, o valor de indenização arbitrado na sentença vergastada
.

Nesse sentido, verbis:
STJ:
RECURSO ESPECIAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL
. 1) ROUBO CIRCUNSTANCIADO. MOMENTO CONSUMATIVO. POSSE MANSA E PACÍFICA DA
RES FURTIVA
. DESNECESSIDADE. 2)
REPARAÇÃO CIVIL MÍNIMA. ART. 387, IV, DO CPP. FIXAÇÃO DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE PEDIDO DO OFENDIDO E OPORTUNIDADE DE DEFESA AO RÉU.
PARCIAL PROVIMENTO.
1. A jurisprudência pacífica desta Corte Superior é de que o crime de roubo se consuma no momento em que o agente se torna possuidor da coisa subtraída, mediante violência ou grave ameaça, ainda que haja imediata perseguição e prisão. É prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima.
2. A permissão legal de cumulação de pretensão acusatória com a de natureza indenizatória não dispensa a existência de expresso pedido formulado pelo ofendido, dada sua natureza privada e exclusiva da vítima.
3.
A fixação da reparação civil mínima também não dispensa a participação do réu, sob pena de frontal violação ao seu direito de contraditório e ampla defesa, na medida em que o autor da infração faz jus à manifestação sobre a pretensão indenizatória, que, se procedente, pesará em seu desfavor.
4. Recurso especial parcialmente provido para retirar da reprimenda a causa de diminuição de pena referente à tentativa.
(
REsp 1236070/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA
, julgado em 27/03/2012, DJe 11/05/2012).
(
Grifos nossos
)

Ante o exposto,
conheço
o recurso e
lhe nego provimento
, porém,
de ofício
,
modifico o regime inicial de cumprimento da pena para o aberto e excluo a cominação de indenização para reparação dos danos causados pelo delito
.

É como voto.

Belém (PA), 11 de novembro de 2020.

Des.
MAIRTON MARQUES CARNEIRO

Relator