Tribunal: TJPA
Processo: 0000492-76.1998.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10671 - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2020-02-10

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVOS MUNICIPAIS QUE PREVÊEM A INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO CONDICIONADO À FIANÇA OU PAGAMENTO DE PARTE DO VALOR DISCUTIDO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO QUE NÃO IMPLICA EM DEFERIMENTO DOS DEMAIS, UMA VEZ QUE SE TRATA DE CUMULAÇÃO SIMPLES. MÉRITO. TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN) SOBRE PRODUTOS BANCÁRIOS. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DA LISTA ANEXA AO DECRETO-LEI Nº 406/68. INEXISTÊNCIA DE PROVA EM CONTRÁRIO NO SENTIDO DE QUE AS RUBRICAS TRIBUTADAS NÃO SÃO CONGÊNERES AOS SERVIÇOS PRESTADOS PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de apelação lhe negar provimento, tudo de acordo com os termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 10 (dez) aos 17 (dezessete) dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte. Turma Julgadora: Desembargadores Maria Elvina Gemaque Taveira (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Ezilda Pastana Mutran (Membro). Belém/PA, 17 de fevereiro de 2020. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0000492-26.1998.8.14.0040
APELANTE: BANCO DO BRASIL SA

APELADO: MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVOS MUNICIPAIS QUE PREVÊEM A INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO CONDICIONADO À FIANÇA OU PAGAMENTO DE PARTE DO VALOR DISCUTIDO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO QUE NÃO IMPLICA EM DEFERIMENTO DOS DEMAIS, UMA VEZ QUE SE TRATA DE CUMULAÇÃO SIMPLES. MÉRITO. TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN) SOBRE PRODUTOS BANCÁRIOS. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DA LISTA ANEXA AO DECRETO-LEI Nº 406/68. INEXISTÊNCIA DE PROVA EM CONTRÁRIO NO SENTIDO DE QUE AS RUBRICAS TRIBUTADAS NÃO SÃO CONGÊNERES AOS SERVIÇOS PRESTADOS PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam os
Excelentíssimos
Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de apelação lhe negar provimento, tudo de acordo com os termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 10 (dez) aos 17 (dezessete) dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte.

Turma Julgadora: Desembargadores Maria Elvina Gemaque Taveira (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Ezilda Pastana Mutran (Membro).

Belém/PA, 17 de fevereiro de 2020.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo BANCO DO BRASIL S.A visando a reforma da sentença proferida pela Juíza da 4ª Vara Cível da Comarca de Parauapebas que, nos autos da AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE INFRAÇÃO, proc. nº 00004922.61-1998.8.14.0040, ajuizado em desfavor do Município da Comarca de mesmo nome, julgou improcedente o pedido.

Na origem, a inicial constante no id. 1538348, págs. 03/13 relata que que a instituição financeira foi autuada pelo Fisco Municipal (documentos 95/98. 96/98 e 97/98), sendo informado que deixou de recolher o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza/ISSQN sobre serviços prestados referentes aos exercícios de 1995, 1996 e 1997.

Aduz o autor/apelante que os documentos fiscais foram acompanhados de planilhas pouco elucidativas sobre o tributo cobrado. Frisa que foi apresentada defesa administrativa, todavia esta foi julgada insubsistente pela autoridade tributária, sendo as infrações mantidas tendo ele o prazo de 20 (vinte) dias para o recolhimento do tributo cobrado ou, alternativamente, pleitear defesa em segunda instância, sendo nesse caso, necessário depositar 50% (cinquenta por cento) do valor exigido ou apresentar fiança nos termos da legislação municipal.

Argumentou, em sede preliminar, o cerceamento de defesa, uma vez que a exigência de pagamento da quantia exigida pela Administração Pública ou a prestação de fiança, conforme os artigos 337 a 340 da Lei Municipal nº 1.522/94 infringe a garantia fundamental inserta no artigo 5º LV da Constituição da República.

No mérito, sustenta que os documentos fiscais contra si lavrados devem ser satisfatoriamente descritivos e elucidativos, de modo a possibilitar o manejo das impugnações. Frisa que, no caso em tela, não houve especificação de quais serviços prestados foram objeto de tributação, sendo que as autoridades fiscais apenas incidiram o imposto sobre as rubricas 50101 e 51799 denominadas de rendas de tarifas sobre serviços e renda de outros serviços.

Alude que não foi considerado que as rubricas alhures mencionadas são compostas por subtítulos e desdobramentos, onde nem todos os serviços enumerados nas variações são passíveis de inclusão dos serviços definidos em lei como hipótese de incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN). Cita o exemplo o subtítulo “emissão e renovação de créditos por qualquer meio, o qual mesmo estando fora das hipóteses legais, foi incluso como tributado.

Requereu a concessão de medida liminar, declaração de inconstitucionalidade dos artigos 335, 337 e 340 da Lei nº 1.522/94 e a nulidade dos Autos de Infração Fiscal nº 111/98, 112/98 e 113/98.

Devidamente citado, o Município de Parauapebas apresentou contestação no id. 1538352, págs. 01/10, arguindo, em suma, a necessidade de indeferimento da inicial por inépcia; competência do ente para instituir o tributo questionado; inexistência de cerceamento de defesa ou afronta ao devido processo legal; ausência de nulidade dos documentos fiscais, pugnando, por fim, a improcedência do pedido.

Decorrida a instrução, a Juíza de origem proferiu sentença no id.
1538371, págs. 01/04 e julgou improcedente o pedido formulado na exordial sob o fundamento da lista do fato gerador do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza admitir interpretação extensiva.

Inconformada, a instituição financeira interpôs apelação no id. 1538375, págs. 01/13 e, após discorrer sobre o seu cabimento e os fatos que o ensejaram, sustenta que a sentença se apresenta contraditória. Aduz, quanto a esse ponto, que apesar do pronunciamento recorrido ter reconhecido a inconstitucionalidade dos artigos 337 a 340 do Código Tributário Municipal, não declarou a nulidade dos documentos fiscais discutidos.

Afirma que diferente do que foi concluído pela Juíza de piso, houve sim prejuízo, uma vez que não pode recorrer administrativamente da decisão que havia julgado insubsistente a defesa administrativa. Aduz, nesse ponto, que houve infringência do devido processo legal administrativo previsto no artigo 5º, LV, da Constituição da República.

Disserta, igualmente, fundamentos a respeito da generalidade das cobranças efetuadas pelo Fisco e ausência de motivação dos Autos de Infração. Diz que os documentos fiscais são imprecisos e incertos, dado que as informações constantes nos autos de infração constam fatos geradores nos quais pela sua vagueza, não guardam correlação como os elencados na Lei Complementar nº 116/09.

Prossegue afirmando, o apelante, que os documentos fiscais não demonstram sobre quais rubricas está sendo tributado.

Postula o conhecimento do recurso, e no mérito o seu total provimento com vistas a declaração de nulidade dos autos de infração questionados na origem por não identificação de forma clara as nomenclaturas/rubricas de incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN).

Recurso recebido no duplo efeito em decisão constante no id. 1538375, pág. 23.

Foram opostas contrarrazões no id. 1538376, págs. 01/06, tendo o apelado arguido, em suma, a inexistência de prejuízo do apelado no ponto em que a Juíza declarou a inconstitucionalidade dos artigos 337 a 340 do Código Tributário Municipal.

Sustenta fundamentos a respeito da regularidade dos Autos de Infração, uma vez que a lista de incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) admite interpretação extensiva, de modo que não há vício nos documentos tributários.

Postula, ao final, o improvimento do recurso.

Instado a se manifestar, o Ministério Público com assento neste grau, em parecer constante no id. 1638352, págs. 01/02, aduzindo os fundamentos do artigo 1º, II, da Recomendação nº 34/201, aduziu ser despiciendo seu pronunciamento.

É o relato do necessário.

VOTO

VOTO

O EXMO. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação e passo à sua análise meritória.

Com a ação intentada, postulou o Banco do Brasil S.A a declaração de nulidade dos Autos de Infração Fiscal nºs 95/98; 96/98 e 97/98, lavrados contra si pelo Município de Parauapebas sob o fundamento de que houve desrespeito ao devido processo legal administrativo ante a exigência de depósito prévio para interposição de recurso administrativo e por ausência de especificação de serviços prestados passíveis da incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN).

Com efeito, em conformidade como artigo 5º, LV, da Constituição da República, “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Por sua vez, a Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal (STF) disciplina que “é inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo”.

Em consonância com o fundamento supra, a Magistrada de origem declarou pela via difusa a inconstitucionalidade dos artigos 337 a 340 do Código Tributário Municipal que exige o pagamento da metade da quantia exigida ou a apresentação de fiança para fins de interposição de recurso administrativo.

Nesse desiderato, diferentemente do que sustenta o recorrente, não há falar em nulidade dos Autos de Infração pela não apresentação de recurso administrativo. Isso porque referidos documentos foram objeto de questionamento pela via judicial, tendo o apelante a oportunidade de deduzir os fundamentos que entendeu serem convenientes para a declaração de nulidade do mesmos, sendo a tese devidamente apreciada pela instância de origem, ainda que o resultado não lhe tenha sido favorável.

Por outro lado, vale ressaltar que o pedido ventilado na peça vestibular diz respeito à declaração de inconstitucionalidade dos artigos 337 a 340 do Código Tributário do Município recorrido e a nulidade dos documentos de infração fiscal. Assim, tratando-se de cumulação simples, o resultado de um pedido não interfere no resultado do outro ante a independência entre eles. Em suma, é dizer que a procedência de um dos pedidos não implica necessariamente na procedência do outro como pretende o apelante.

No que diz respeito ao ponto central da controvérsia, qual seja, a possibilidade de incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) sobre rubricas bancárias, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) pacificou o entendimento de que é legitima a sua cobrança mesmo em serviços congêneres da lista anexa ao Decreto Lei nº 406/68, por força da Súmula nº 424 daquele Sodalício. Porém, revela-se necessário uma leitura extensiva de cada item, para que se possa enquadrar os serviços correlatos nos previstos expressamente, de modo que prevaleça a efetiva natureza do serviço prestado e não a denominação dada pela instituição financeira.

A propósito, o precedente a seguir:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CDA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS (ART. 202 DO CTN E ART. 2º, § 5º, DA LEI 6.830/1980). IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. ISS. SERVIÇOS BANCÁRIOS. DL 406/1968. LISTA DE SERVIÇOS. TAXATIVIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DE CADA ITEM. SÚMULA 7/STJ.

(...)

6. A jurisprudência do STJ pacificou o entendimento de que é legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL n. 406/1968 e à LC n. 56/1987' (Súmula 424/STJ). Porém, é necessário uma leitura extensiva de cada item, para que se possa enquadrar os serviços correlatos nos previstos expressamente, de modo que prevaleça a efetiva natureza do serviço prestado e não a denominação utilizada pela instituição financeira.

7. Portanto, in casu, para aferir se houve o devido enquadramento das atividades desenvolvidas pelo recorrente no intuito de comprovar se guardam ou não similitude com os serviços listados no Decreto-Lei 406/1968, é imprescindível o reexame do material fático-probatório, o que é inviável em Recurso Especial, por vedação da Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial." 8. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.

(STJ, REsp 1692315/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe 16/10/2017)

No caso em apreço, observa-se que foram produzidos diversos Autos de Infração Fiscal pelo ente apelado em face da instituição financeira a saber:

Auto de Infração nº 95/98 referente ao exercício de 1995, id. 1538349, pág. 21;

Auto de Infração 96/98, referente ao exercício de 1996, id. 1538349, pág. 17;

Auto de Infração 97/98, referente ao exercício de 1997, id. 1538349, pág. 13
;

Vale ressaltar que em conformidade com documentos fiscais lavrados, a instituição financeira apelante recolheu a menor o Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISSQN) incidentes sobre as rubricas “RENDAS DE TARIFAS SOBRE SERVIÇOS” e “RENDAS DE OUTROS SERVIÇOS” referentes aos exercícios de 1995 a 1997, o que ensejou a constituição do crédito tributário mencionado.

Registre-se, por conseguinte, que a legislação relativa ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) vigente à época da autuação fiscal era o Decreto-Lei nº 406/1968, que em seu item 96 da Lista de Serviços prescrevia como passiveis de tributação pelo imposto citado os serviços ofertados pelas:

“Instituições financeiras autorizadas a funcionar pelo Banco Central: fornecimento de talão de cheques; emissão de cheques administrativos; transferência de fundos; devolução de cheques; sustação de pagamento de cheques; ordens de pagamento e de crédito, por qualquer meio; emissão e renovação de cartões magnéticos; consultas em terminais eletrônicos; pagamentos por conta de terceiros, inclusive os feitos fora do estabelecimento; elaboração de ficha cadastral; aluguel de cofres; fornecimento de segunda via de avisos de lançamento de extrato de contas; emissão de carnês (neste item não está abrangido o ressarcimento, a instituições financeiras, de gastos com portes do Correio, telegramas, telex e teleprocessamento, necessários à prestação dos serviços)”.

Logo, em tese, é possível a cobrança do imposto sobre operações bancárias que não se enquadrem explicitamente no rol de serviços previstos no item 96 do Decreto Lei nº 406/68, vigentes à época dos fatos, mas que correspondam, embora com nomenclatura diversa, a serviços idênticos aos previstos expressamente.

Assim, levando-se em consideração a possibilidade de incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) sobre serviços oferecidos pelas instituições financeiras e a interpretação extensiva com vistas a considerar a natureza dos produtos ofertados, não há falar em ilegalidade dos lançamentos, uma vez que as rubricas “RENDAS DE TARIFAS SOBRE SERVIÇOS” e “RENDAS DE OUTROS SERVIÇOS” foram consideradas pelas autoridades tributárias como prestação de serviços bancários passiveis da exação.

Por outro lado, cumpre ressaltar que não foi produzida prova no sentido de que as rubricas objeto de tributação não eram congêneres aos serviços bancários ofertados pela instituição financeira. Sobre esse ponto, não é de se olvidar que a regra do ônus probatório capitaneada pelo CPC é de que compete ao autor provar os fatos constitutivos de seu direito, ou seja, deve provar que a matéria fática que traz em sua petição inicial e que serve como origem da relação jurídica deduzida em juízo, conforme o artigo 373, I do estatuto citado, “verbis”:

Art. 373. O ônus da prova incumbe

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

Em suma, ao apelante cabia o ônus de comprovar que as rubricas consideradas pelas autoridades tributárias como passíveis do Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISSQN) não representavam receitas de prestação de serviços bancários sujeitos ao imposto municipal. Deveras, inexistindo nos autos prova contundente em sentido contrário ao apurado pelas autoridades tributarias, deve prevalecer os Autos de Infração Fiscal, uma vez que referidos atos são revestidos do atributo da presunção da veracidade.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao presente recurso de apelação.

É como o voto.

Belém, PA, 17 de fevereiro de 2020.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

Belém, 24/02/2020