Tribunal: TJPA
Processo: 0007373-35.2016.8.14.0009
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-02-20

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. DESCLASSIFICAR PARA O ARTIGO 28 OU PARA O ARTIGO 33, §4º, DO MESMO ORDENAMENTO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE COISA APREENDIDA. NÃO ACOLHIMENTO. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 0007373-35.2016.8.14.0009
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: BRAGANÇA
APELANTE: SIDNEY ARAÚJO PIRES
ADVOGADO: NELSON MAURÍCIO DE ARAÚJO JASSÉ - OAB/PA Nº18.898
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
EMENTA
: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. DESCLASSIFICAR PARA O ARTIGO 28 OU PARA O ARTIGO 33, §4º, DO MESMO ORDENAMENTO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE COISA APREENDIDA. NÃO ACOLHIMENTO. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer da apelação e lhe negar provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Mairton Marques Carneiro.

Belém, 20 de fevereiro de 2020.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator
PROCESSO Nº 0007373-35.2016.8.14.0009
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: BRAGANÇA
APELANTE: SIDNEY ARAÚJO PIRES
ADVOGADO: NELSON MAURÍCIO DE ARAÚJO JASSÉ - OAB/PA Nº18.898
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por Sidney Araújo Pires, irresignado com os termos da sentença condenatória proferida pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Bragança.

Na peça acusatória (fls. 03 a 05), há,
ipsis litteris
:
Narra o procedimento policial que no dia 09/07/2016 foi preso em flagrante delito o nacional SIDNEY ARAÚJO PIRES, acusado pelo crime de tráfico de drogas, nos termos do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.
Consta nos autos que no dia retro citado a inteligência da Polícia Militar informou ao policial condutor, Tenente Sergio Sarmento, que um soldado da PM saiu de Belém com destino a Bragança transportando drogas e armas em uma motocicleta honda CB 250, de cor Branca.
Dessa forma, Policiais Militares de Demutran montaram uma barreira no ramal do Urubuquara, sendo que por volta das 09h00min o acusado foi abordado pelos policiais e durante buscas em sua motocicleta foram encontradas debaixo do banco a quantidade de 07 (SETE) PEDRAS DE OXI. Nesse sentido, foi dado voz de prisão ao indiciado e apreendida sua Pistola modelo 24/7, marca Taurus com um carregador contendo 14 munições intactas, bem como a moto Honda, acima citada.
Exsurge-se dos autos que antes de ser feita a busca na moto, SIDNEY relutou em abrir o compartimento onde estavam os entorpecentes, ficando bastante nervoso e chamou o condutor e a testemunha para uma conversa em particular. Assim sendo, o acusado confessou para o Tenente Sergio que dentro da moto haviam drogas, inclusive afirmando que a droga pertencia ao policiamento velado da PM, sendo produto de uma apreensão e que havia sido repassado para Sidney comercializar o entorpecente.
Diante do exposto, o acusado foi preso em flagrante delito, nos moldes do art. 302, II do CPP, e encaminhado à DEPOL para as providências cabíveis. Perante a Autoridade Policial o acusado disse que a droga não era sua e que não sabia qual a origem do produto entorpecente.
Os indícios de materialidade e autoria do delito constam no depoimento do condutor às fls. 03, depoimento das testemunhas às fls. 04 e 05, auto de constatação provisória às fls. 13, auto de apresentação e apreensão às fls. 14 dos autos.

Houve o recebimento correlato (fls. 06 a 08), seguido de defesa em torno da absolvição sumária do apelante e do reconhecimento da ocorrência do tráfico privilegiado (fls. 11 a 13) e a ratificação do aludido ato judicial (fl. 16).

Sobreveio audiência, na qual se ouviram 03 (três) testemunhas da acusação e 01 (uma) da defesa; interrogou-se o apelante, assim como se ofereceram alegações finais (fls. 34 a 36 e 54 a 57).

Ao sentenciar (fls. 61 a 66), a juíza de primeiro grau

julgou procedente a pretensão punitiva do Estado exposta pelo
dominus litis
, de modo que, pela prática do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, condenou a apelante à sanção de 08 (oito) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 500 (quinhentos) dias-multa, no valor mínimo previsto em lei.

Interposta apelação, nos termos do artigo 600, §4º, do Código de Processo Penal (fl. 69), os autos foram remetidos à segunda instância (fl. 86), distribuídos à relatoria do Excelentíssimo Desembargador Milton Augusto de Brito Nobre (fls. 87) e, posteriormente, à da Excelentíssima Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias - à época, Juíza Convocada (fl. 97).

Oportunizadas, as razões recursais culminaram no seguinte pleito (fls. 105 a 113):
a)

Seja declarada a reforma da sentença proferida pelo juiz
a quo
, para desclassificar o delito previsto no art.33, caput, da lei 11.343/2006, para o art. 28 da lei 11.343/2006.
b)

Caso entenda de forma diversa, requer subsidiarimente, seja desclassificado o delito de tráfico para o delito de tráfico privilegiado.

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção, na íntegra, da sentença (fls. 115 a 119).

A Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do apelo (fls. 124 a 126).

Por redistribuição, coube a mim relatar a respeito (fl. 130).

Peticionou, então, o apelante, pela restituição da motocicleta apreendida, juntando documentos quanto a ser esse veículo de propriedade de sua esposa (fls. 132 a 142).

O
Parquet
, como
dominus litis (
fls. 150 a 154) e como
custos legis
(fls. 159 a 160) posicionou-se pelo indeferimento do pleito.

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Belém, 13 de fevereiro de 2020.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator

VOTO

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do recurso, conheço-o, pois.

O conjunto probatório presente nos autos é válido e suficiente para o convencimento de que a apelante praticou a conduta descrita no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

Primeiro. No ato judicial recorrido, a magistrada
a quo
bem motivou seu posicionamento. Ateve-se, quanto à materialidade delitiva, ao teor do laudo técnico de constatação (fl. 14 do apenso) e do definitivo (fls. 21 a 22), para concluir como sendo a substância, vulgarmente, conhecida como cocaína o material analisado (fl. 62). No que atine à autoria, além dos dizeres das testemunhas ouvidas em juízo, policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante do apelante, pautou-se na confissão deste, sobretudo, de transportar a droga e de distribuí-la, de modo gratuito, a outras pessoas (fls. 62).

Segundo. O tipo penal ressalta a ilegalidade da conduta "ainda que gratuitamente".

Para melhor fundamentar:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRETENDIDA REFORMA DA DECISÃO QUE MANTEVE A CUSTÓDIA CAUTELAR DO RECORRENTE, PARA QUE O MESMO RESPONDA EM LIBERDADE AO PROCESSO RETRO. INCABÍVEL, POR SER ALEGAÇÃO IMPRÓPRIA PARA SE TRAZER EM SEDE DE APELAÇÃO, DEVENDO TER A MESMA SIDO VENTILADA EM SEDE DE HABEAS CORPUS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INEXISTÊNCIA DE PROVAS QUANTO A AUTORIA DELITIVA BEM COMO, DE FORMA SUBSIDIÁRIA, A DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO DE DROGAS PARA A DE USO PRÓPRIO. TESE INFUNDADA.
DEMONSTRADO NOS AUTOS QUE O RECORRENTE INCORREU NO CRIME DESCRITO NO ART. 33, DA LEI DE DROGAS, POIS ALÉM DOS DEPOIMENTOS DE TESTEMUNHAS NOS AUTOS, O MESMO ADMITIU QUE JÁ HAVIA FORNECIDO DROGAS Á OUTRAS PESSOAS, MESMO QUE GRATUITAMENTE
. NÃO MERECENDO ASSIM REFORMA A DECISÃO COMBATIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. (Destaquei)
(2019.04923447-53, 210.158, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-11-19, Publicado em 2019-11-28)

Terceiro. A natureza deletéria e a quantidade razoável do entorpecente apreendido (324g de ¿cocaína¿), bem como as circunstâncias em que foi flagrado o apelante, não autorizam a desclassificação para os tipos penais por ele requerido. A condição de usuário não é incompatível com a comercialização dos entorpecentes, ainda mais quando a tese de consumo próprio e de seus colegas de futebol bem se distancia do
quantum
destinado a consumo diário - nos alegados quatro dias do apelante que passaria em Bragança, ele e outros 21 ¿jogadores¿,
data maxima venia
, não consumiriam tudo aquilo de drogas sem sofrerem overdose (https://www.psicologia.pt/instrumentos/ver_ficha.php?cod=cocaina). A redação do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, outrossim, apresenta ressalva concernente à dedicação às atividades criminosas, que, segundo a jurisprudência pátria, pode ser presumida naquele contexto (HC 511.593/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019).

Assim, não há como acolher os argumentos recursais.

Tudo leva à verificação da materialidade e da autoria do delito e respeitado está o teor do artigo 155,
caput
, do Código de Processo Penal,
in verbis:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado - 13. ed. rev. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2014):
Produção da prova sob o contraditório judicial:
a nova disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois continua a permitir ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Nesse sentido:
STJ: HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. VEDAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ART. 155 DO CPP. DOSIMETRIA. MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO COM A CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. No processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em razão do qual pode o julgador livremente absolver ou condenar, desde que sua decisão seja suficientemente motivada e apoiada sobre as provas produzidas sob o contraditório judicial, conforme verificado nos autos.
2. Constatada a regularidade das decisões proferidas pela Corte de origem, não é cabível a apreciação do pedido de absolvição, pois a alteração da convicção motivada da instância ordinária demandaria reexame aprofundado do quadro fático-probatório, inviável no rito de cognição sumária da ação constitucional.
3. Não há que se falar em inobservância ao disposto no art. 155 do Código de Processo Penal, visto que o Juiz sentenciante confrontou elementos informativos obtidos na fase extrajudicial (como o depoimento de testemunhas) com as provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório.
4. Não se permite a compensação integral entre a confissão e a reincidência, quando a recidiva do réu for específica e numerosa, por evidenciar maior reprovabilidade da conduta.
5. Habeas corpus não conhecido. (Destaquei)
(HC 337.809/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 03/12/2015)

Desnecessária, é válido enfatizar, por fim, correção relativa à dosimetria da punição imposta ao apelante; porquanto inexistir qualquer equívoco prejudicial a ele.

Agora, com relação ao requerimento de restituição da motocicleta apreendida no flagrante do crime em questão (fls. 132 a 133), conquanto demonstrado que tal coisa é de propriedade de Danivia Rafaela Raiol Lisboa, de quem é companheiro estável o apelante, a origem lícita dos proventos para a sua aquisição não restou comprovada, diferentemente do fato de ter sido utilizado tal veículo como instrumento do delito.

Nesse sentido:
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO DE TERCEIRO APREENDIDO. MÃE QUE EMPRESTOU CARRO A FILHO FLAGRADO TRANSPORTANDO DROGAS. PROVA DA HABITUALIDADE DE USO DO VEÍCULO PARA A PRÁTICA DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PENDENTE DE PRODUÇÃO EM INSTRUÇÃO PROBATÓRIA E DE AVALIAÇÃO NO PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.
1. Como regra geral, a restituição das coisas apreendidas, mesmo após o trânsito em julgado da ação penal, está condicionada tanto à ausência de dúvida de que o requerente é seu legítimo proprietário, quanto à licitude de sua origem e à demonstração de que não foi usado como instrumento do crime, conforme as exigências postas nos arts. 120, 121 e 124 do Código de Processo Penal c/c o art. 91, II, do Código Penal.
2. A apreensão e a imposição da pena de perdimento a veículo apreendido em flagrante de tráfico de drogas obedecem, ainda, às regras específicas da Lei 11.343/2006 (arts. 60, 62 e 63).
3. Se, por um lado, a Terceira Seção desta Corte tem entendido necessária a demonstração de que o bem apreendido é utilizado habitualmente ou foi preparado especificamente para a prática do tráfico de entorpecentes, para que se lhe possa impor a pena de perdimento, tal evidência não é requisito para a concessão da medida cautelar de apreensão do bem, máxime quando a medida é decorrência de flagrante, como ocorreu na situação dos autos, e não existem indícios que permitam afastar a habitualidade sem a realização de instrução probatória, inadmissível na via do mandado de segurança.
4. Recurso ordinário a que se nega provimento
(RMS 61.879/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019)

Assim, não há como acolher o aludido pedido.

Desse modo, a sentença deve manter-se inalterada.

À vista do exposto, acompanhando o parecer da Procuradoria de Justiça, conheço do recurso de apelação e lhe nego provimento.

É o voto.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator