Tribunal: TJPA
Processo: 0013655-60.2016.8.14.0051
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-09-17

Ementa:
APELAÇÃO PENAL ? ART. 33, DA LEI 11.343/2006 c/c ARTIGO 244-B, DO ECA ? PENA DE 06 (SEIS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO, NO REGIME SEMIABERTO E AO PAGAMENTO DE 550 (QUINHENTOS E CINQUENTA) DIAS MULTA ? RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DO CRIME DE CORRPUÇÃO DE MENORES EM RELAÇÃO AOS APELANTES WESLEI SOUSA MARTINS E RAFAEL SOUZA ? A pena estabelecida para o delito do artigo 244-B, do ECA, fora de 01 (um) ano de reclusão, o qual prescreveria em 04 (quatro) anos de reclusão, porém, consoante os documentos juntado aos autos, os apelantes Weslei e Rafael, na época dos fatos, eram menores de 21 (vinte e um) anos, reduzindo esse prazo pela metade, nos termos do artigo 115, do CP, razão pela qual resta prescrito esse crime. Ressalto, por outro lado, que o mesmo não ocorre com o apelante Giovanni Aparecido Mendes da Fonseca, já que ao tempo dos fatos já possuía 21 (vinte e um) anos. PUGNAM PRELIMINARMENTE PELA CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE ? Rejeição. Cabe à Seção de Direito Penal a apreciação de pedidos dessa natureza. NO MÉRITO REQUEREM A ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, BEM COMO DO DELITO DE CORRUPÇÃO DE MENORES ? Inocorrência. Devidamente comprovada a materialidade e autoria delitiva, tanto em relação ao tráfico de drogas, quanto de corrupção de menores, já que com os apelantes foram encontrados 04 (quatro) tabletes de cocaína, pesando mais de 3kg, 02 (dois) tabletes de maconha pesando mais de 1kg, 04 (quatro) celulares, balança, sacos plásticos, incidindo nos núcleos do artigo 33, da Lei 11.343/2006, nas modalidades ?ter em depósito? e ?preparar? o entorpecente, no intuito de comercializar. Ademais, no ato, além de terem sido presos em flagrante preparando a droga, estavam dois menores, consumindo o entorpecente, fato que comprova a responsabilidade criminal dos três apelantes. Ressalto que no crime de tráfico drogas, os depoimentos dos policiais que fizeram a apreensão da droga tem grande valor probatório. Deve ser mantida também, a condenação de Giovanni do delito de corrupção de menores, disposto no artigo 244-B, do ECA, uma vez que para os outros dois apelantes este delito restou prescrito, mantendo-se apenas a condenação pelo artigo 33, da Lei 11.343/2006. FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL ? Impossibilidade. Da análise das circunstâncias judiciais, verifica-se que o magistrado fundamentou como desfavorável, a culpabilidade dos agentes, em virtude do modus operandi, pela quantidade expressiva da droga, bem como por estarem consumindo-a em companhia de dois menores, restando a pena fixada em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, ou seja, bem próximo ao mínimo legal, em consonância com a Súmula 23, deste Tribunal. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE, NOS TERMOS DO ARTIGO 65, DO CP ? Procedência em parte. De fato assiste razão aos apelantes Weslei Sousa Martins, contando com 19 (dezenove) anos na data dos fatos (documento, fl. 31 do apenso) e Rafael Souza, com 18 (dezoito) anos na data dos fatos (documento, fl. 44 do apenso), dessa forma, reduzo em 06 (seis) meses de reclusão, restando-a nessa fase para os referidos apelantes em 05 (cinco) anos de reclusão, mantendo-se a pena para Giovani Aparecido Mendes da Fonseca, em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, porque não faz jus a mesma atenuante. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, DISPOSTO NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/2006 ? Insubsistência. O magistrado deixou de aplicar, por entender que pela quantidade e variedade de entorpecentes encontrados, a forma como se apresentavam, necessitando de preparação para posterior comércio e o modus operandi (preparar e comercializar), evidenciam a dedicação dos apelantes à atividade criminosa. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA ? Improcedência. Obedeceu o critério trifásico de fixação da pena, seguindo sua função acessória. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS ? Inocorrência. Pena fixada supera o quantum estabelecido pelo artigo 44, do CP. DETRAÇÃO PENAL PARA FINS DE READEQUAÇÃO DE REGIME PRISIONAL ? Impossibilidade. Matéria afeta ao Juízo das Execuções. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO para reconhecer a atenuante da menoridade, bem como declarar de ofício a prescrição da pretensão punitiva em relação ao crime de corrupção de menores, aos apelantes Weslei Sousa Martins e Rafael Souza e NEGAR PROVIMENTO, ao recurso de Giovani Aparecido Mendes da Fonseca.

Inteiro teor:
Tribunal de Justiça do Estado do Pará
Gabinete da Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos

ACORDAO Nº.
APELAÇAO CRIMINAL DA COMARCA DE SANTARÉM
APELAÇÃO PENAL Nº. 0013655-60.2016.8.14.0051
APELANTE: WESLEI SOUSA MARTINS
APELANTE: RAFAEL SOUZA
APELANTE: GIOVANI APARECIDO MENDES DA FONSECA
APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA: DR. CLAÚDIO BEZERRA DE MELO
RELATORA: Desa. MARIA DE NAZARÉ SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA:
APELAÇÃO PENAL
-
ART. 33, DA LEI 11.343/2006 c/c ARTIGO 244-B, DO ECA - PENA DE 06 (SEIS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO, NO REGIME SEMIABERTO E AO PAGAMENTO DE 550 (QUINHENTOS E CINQUENTA) DIAS MULTA - RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DO CRIME DE CORRPUÇÃO DE MENORES EM RELAÇÃO AOS APELANTES WESLEI SOUSA MARTINS E RAFAEL SOUZA -
A pena estabelecida para o delito do artigo 244-B, do ECA, fora de 01 (um) ano de reclusão, o qual prescreveria em 04 (quatro) anos de reclusão, porém, consoante os documentos juntado aos autos, os apelantes Weslei e Rafael, na época dos fatos, eram menores de 21 (vinte e um) anos, reduzindo esse prazo pela metade, nos termos do artigo 115, do CP, razão pela qual resta prescrito esse crime. Ressalto, por outro lado, que o mesmo não ocorre com o apelante Giovanni Aparecido Mendes da Fonseca, já que ao tempo dos fatos já possuía 21 (vinte e um) anos.
PUGNAM PRELIMINARMENTE PELA CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - Rejeição.
Cabe à Seção de Direito Penal a apreciação de pedidos dessa natureza.
NO MÉRITO REQUEREM A ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, BEM COMO DO DELITO DE CORRUPÇÃO DE MENORES - Inocorrência.

Devidamente comprovada a materialidade e autoria delitiva, tanto em relação ao tráfico de drogas, quanto de corrupção de menores, já que com os apelantes foram encontrados 04 (quatro) tabletes de cocaína, pesando mais de 3kg, 02 (dois) tabletes de maconha pesando mais de 1kg, 04 (quatro) celulares, balança, sacos plásticos, incidindo nos núcleos do artigo 33, da Lei 11.343/2006, nas modalidades ¿ter em depósito¿ e ¿preparar¿ o entorpecente, no intuito de comercializar. Ademais, no ato, além de terem sido presos em flagrante preparando a droga, estavam dois menores, consumindo o entorpecente, fato que comprova a responsabilidade criminal dos três apelantes. Ressalto que no crime de tráfico drogas, os depoimentos dos policiais que fizeram a apreensão da droga tem grande valor probatório. Deve ser mantida também, a condenação de Giovanni do delito de corrupção de menores, disposto no artigo 244-B, do ECA, uma vez que para os outros dois apelantes este delito restou prescrito, mantendo-se apenas a condenação pelo artigo 33, da Lei 11.343/2006.
FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL - Impossibilidade.
Da análise das circunstâncias judiciais, verifica-se que o magistrado fundamentou como desfavorável, a culpabilidade dos agentes, em virtude do
modus operandi,
pela quantidade expressiva da droga, bem como por estarem consumindo-a em companhia de dois menores, restando a pena fixada em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, ou seja, bem próximo ao mínimo legal, em consonância com a Súmula 23, deste Tribunal.
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE, NOS TERMOS DO ARTIGO 65, DO CP - Procedência em parte.
De fato assiste razão aos apelantes Weslei Sousa Martins, contando com 19 (dezenove) anos na data dos fatos (documento, fl. 31 do apenso) e Rafael Souza, com 18 (dezoito) anos na data dos fatos (documento, fl. 44 do apenso), dessa forma, reduzo em 06 (seis) meses de reclusão, restando-a nessa fase para os referidos apelantes em 05 (cinco) anos de reclusão, mantendo-se a pena para Giovani Aparecido Mendes da Fonseca, em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, porque não faz
jus
a mesma atenuante.
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, DISPOSTO NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/2006 - Insubsistência.
O magistrado deixou de aplicar, por entender que pela quantidade e variedade de entorpecentes encontrados, a forma como se apresentavam, necessitando de preparação para posterior comércio e o
modus operandi
(preparar e comercializar), evidenciam a dedicação dos apelantes à atividade criminosa.
REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - Improcedência.
Obedeceu o critério trifásico de fixação da pena, seguindo sua função acessória.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS - Inocorrência.
Pena fixada supera o quantum estabelecido pelo artigo 44, do CP.
DETRAÇÃO PENAL PARA FINS DE READEQUAÇÃO DE REGIME PRISIONAL - Impossibilidade.
Matéria afeta ao Juízo das Execuções.
CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO para reconhecer a atenuante da menoridade, bem como declarar de ofício a prescrição da pretensão punitiva em relação ao crime de corrupção de menores, aos apelantes Weslei Sousa Martins e Rafael Souza e NEGAR PROVIMENTO, ao recurso de Giovani Aparecido Mendes da Fonseca.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento aos apelantes Weslei Sousa Martins e Rafael Souza, para reconhecer a atenuante da menoridade, bem como reconhecer de oficio a prescrição em relação ao crime de corrupção de menores, artigo 244-B, do ECA e negar provimento ao recurso do apelante Giovani Aparecido Mendes da Fonseca, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora-Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

A sessão foi presidida pelo Exm. Des. Mairton Marques Carneiro;

Belém, 08 de setembro de 2020.
Desa. MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Relatora
APELAÇAO CRIMINAL DA COMARCA DE SANTARÉM
APELAÇÃO PENAL Nº. 0013655-60.2016.8.14.0051
APELANTE: WESLEI SOUSA MARTINS
APELANTE: RAFAEL SOUZA
APELANTE: GIOVANI APARECIDO MENDES DA FONSECA
APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA: DR. CLAÚDIO BEZERRA DE MELO
RELATORA: Desa. MARIA DE NAZARÉ SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
R E L A T Ó R I O

WESLEI SOUSA MARTINS, RAFAEL SOUZA E GIOVANI APARECIDO MENDES DA FONSECA,
interpuseram o presente recurso de Apelação, contra sentença condenatória proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Santarém.

Narra a denúncia, que no dia 29 de agosto de 2016, em uma residência no bairro Maracanã, os ora denunciados, com auxilio de dois adolescentes, foram flagrados preparando e guardando, para fins de tráfico de drogas, substâncias popularmente conhecidas como ¿cocaína¿ e ¿maconha¿. Consta, que dentro da residência foram encontrados 03 tabletes pesando 3.020g e 01 tablete menor, pesando 230g, de ¿cocaína¿, bem como 02 tabletes e certa quantidade em uma sacola, pesando o total de 1.138g, de ¿maconha¿.

O processo seguiu os tramites legais e ao final, os ora acusados foram condenados como incurso nas sanções punitivas do artigo 33, da Lei 11.343/2006 c/c artigo 244-B, do ECA, fixando a pena para os três condenados em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias multa, a ser cumprida no regime semiaberto.

Inconformados, os apelantes interpuseram recurso único, onde pugnam preliminarmente pela concessão do direito de recorrer em liberdade. No mérito, a absolvição por insuficiência de provas, tanto em relação ao crime de tráfico, quanto em relação ao delito de corrupção de menores. Alternativamente, requerem a fixação da pena base no mínimo legal, na segunda fase o reconhecimento da atenuante da menor idade na época dos fatos, consoante artigo 65, I, do CP, na terceira fase o reconhecimento do privilégio disposto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006. Pugnam ainda pela redução da pena de multa, substituição da pena privativa de liberdade, por restritiva de direitos e ao final, que seja procedida a detração penal, pelo período que permaneceu preso cautelarmente, para fins de readequação do regime prisional.

Em contrarrazões, o Ministério Público requer o conhecimento e no mérito, o improvimento recursal, a fim de que seja mantida a sentença de 1º Grau em todos os seus termos.

A Procuradoria de Justiça se manifesta pelo conhecimento e no mérito pelo parcial provimento, para que seja reformada a sentença condenatória no tocante a dosimetria da pena, para estabelecer a pena base no mínimo legal, aplicar o privilégio disposto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, reduzir a pena de multa e substituir a pena corporal, por restritiva de direitos.

É o relatório.

A revisão coube ao Desembargador Leonam Gondim da Cruz Junior.
VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a proferir o voto.

Inicialmente, por se tratar de matéria de ordem pública, passo a analisar a prescrição quanto ao crime de corrupção de menores, uma vez que
a pena estabelecida fora de 01 (um) ano de reclusão, a qual, pelo artigo 109, V, do CP, prescreve em 04 (quatro) anos de reclusão, pois a pena é igual a um e não excede dois anos.

Ocorre, porém, que consoante os documentos de folhas 31 e 44 do apenso, os apelantes Wesley e Rafael, na época dos fatos, eram menores de 21 (vinte e um) anos, assim sendo, o
quantum
de 04 (quatro) anos, reduz pela metade, nos termos do artigo 115, do CP.

Dessa forma, de oficio, declaro a extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição, em relação aos apelantes Weslei Souza Martins e Rafael Souza, com fulcro nos artigos 107, IV, c/c 109, V e 115, todos do Código Penal.

Ressalto, por outro lado, que o mesmo não ocorre com o apelante Giovanni Aparecido Mendes da Fonseca, já que ao tempo dos fatos já possuía 21 (vinte e um) anos.

Dessa forma, passo a analise das demais alegações, onde os apelantes preliminarmente pugnam pela concessão do direito de recorrer em liberdade, contudo, esta relatora entende que cabe à Seção de Direito Penal a apreciação de pedidos dessa natureza. Colaciono julgado:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRELIMINAR DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE PERÍCIA VÁLIDA. REJEITADA. MÉRITO. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA. CONTINUIDADE DELITIVA. MENOR PATAMAR. IMPROVIMENTO. 1. Omissis... 2. Omissis... 3. Omissis... 4. Omissis...
5. A negativa de recorrer em liberdade, se devidamente fundamentada, é totalmente válida, porém, cabe à Seção de Direito Penal a apreciação de pedidos dessa natureza. 6. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime. (2018.01767843-05, 189.487, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-05-03, Publicado em 2018-05-09)

Dessa forma, rejeito a preliminar arguida e passo a análise de mérito, os quais requerem a absolvição do crime de tráfico de drogas, bem como do delito de corrupção de menores, disposto no artigo 244-B, do ECA.

A materialidade do delito, encontra-se devidamente comprovada pelo Auto de apresentação e apreensão, Laudo de constatação provisório (fl. 25 do apenso) e Laudo definitivo (fl. 10), onde consta positivo para maconha.

A autoria, de igual forma, restou delineada, pelos depoimentos testemunhais proferidos em juízo, sob o crivo do contraditório e ampla defesa.

O policial militar, Jackmiller Jackson do Amaral Cota, que participou da diligência na residência dos apelantes, aduziu que na ocasião, os avistaram manipulando a droga e uma sacola contendo maconha. Adentraram no imóvel e durante a revista, encontraram uma mala enterrada embaixo de uma árvore contendo uns tabletes de entorpecentes. Que foram apreendidos alguns apetrechos utilizados para manipulação do material. Ressaltou, que no local tinha uns dois menores, além dos apelantes.

Manoel de Jesus Rodrigues, também policial, confirmou as declarações acima, narrando que junto com uma equipe, foram até a residência e avistaram os apelantes preparando um produto semelhante a droga. Acrescentou que, foram encontrados material para embalar, balança e uma mala de entorpecentes enterrados no quintal.

O também policial militar, André Luiz Junior, após denúncia de traficância e outros delitos, que foram até o local e avistaram os três apelantes manipulando a droga, fumando e bebendo. Declara que estavam em circulo, embalando em plástico para possível venda e próximo, tinha uma balança e um cachimbo eletrônico. Que haviam menores manipulando e manuseando drogas junto com os apelantes. Confirmou que encontraram uma mala enterrada contendo entorpecentes em seu interior.

Assim, devidamente comprovada a materialidade e autoria delitiva, tanto em relação ao tráfico de drogas, quanto de corrupção de menores, já que com os apelantes foram encontrados 04 (quatro) tabletes de cocaína, pesando mais de 3kg, 02 (dois) tabletes de maconha pesando mais de 1kg, 04 (quatro) celulares, balança, sacos plásticos, incidindo nos núcleos do artigo 33, da Lei 11.343/2006, nas modalidades ¿ter em depósito¿ e ¿preparar¿ o entorpecente, no intuito de comercializar.

Ademais, no ato, além de terem sido presos em flagrante, preparando a droga, estavam dois menores, que também consumiam a substância entorpecente, fato que comprova a responsabilidade criminal dos apelantes.

Ressalto que no crime de tráfico drogas, os depoimentos dos policiais que fizeram a apreensão da droga tem grande valor probatório, nos termos da jurisprudência já firmada desse Egrégio Tribunal de Justiça:
¿EMENTA - PENAL - APELAÇÃO PENAL - ART. 33 DA LEI 11.343/2006 - PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO ESTATUIDO NO ART. 28, DA LEI 11.343/2006 - (...) - AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADAS NOS AUTOS - IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 33 PARA O 28 DA LEI 11.343/2006, TENDO EM VISTA A EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS QUE DENOTAM A MERCANCIA DA DROGA APREENDIDA - VALIDADE DA PROVA POLICIAL - MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO - (...) - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO CONSTANTE NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006 - Resta incabível o pedido de desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito do artigo 28 da Lei n°11.343/2006, tanto em decorrência da comprovação da autoria e materialidade delitiva da apelante como incursa no art. 33 da mesma lei, quanto em virtude da constatação de elementos probantes que denotam o futuro comércio da droga apreendida (13 petecas de cocaína no total de 20 gramas). Salienta-se a validade dos depoimentos prestados por policiais, os quais harmônicos e livres de quaisquer vícios, em apontar a segura autoria da recorrente no crime apurado. (...)¿
(APELAÇÃO PENAL - TJEPA - PROCESSO N°. 0020067-29.2013.8.14.0401 - ACÓRDÃO N°. 189.310 - RELATOR: DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO - 3ª TURMA DE DIREITO PENAL - JULGAMENTO: 03/05/2018; PUBLICAÇÃO: 04/05/2018)
EMENTA: PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL - ART. 33 DA LEI 11.343/2006 - PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO ESTATUÍDO NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006 E REDUÇÃO DA PENA-INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL, BEM COMO ELEVAÇÃO DA FRAÇÃO REFERENTE À REDUTORA ESPECIAL DO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 - AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADAS NOS AUTOS - IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 33 PARA O 28 DA LEI 11.343/2006, TENDO EM VISTA A EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS QUE DENOTAM A MERCANCIA DA DROGA APREENDIDA - VALIDADE DA PROVA POLICIAL - MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE DE CONDUÇÃO DA PENA-INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL - SÚMULA 231 DO STJ - DESCABIMENTO DO PLEITO DE APLICAÇÃO DA REDUTORA DO §4º, DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 ? CUMULATIVIDADE DOS REQUISITOS - QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA QUE PESAM EM DESFAVOR PARA MAJORAR O AUMENTO - FACULDADE DO JUÍZO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. PEDIDO DE DESCLASSIFICÃO PARA O DELITO CONSTANTE NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006 - Resta incabível o pedido de desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, tanto em decorrência da comprovação da autoria e materialidade delitiva da apelante como incursa no art. 33 da mesma lei, quanto em virtude da constatação de elementos probantes que denotam o futuro comércio da droga apreendida (13 petecas de cocaína no total de 20 gramas). Salienta-se a validade dos depoimentos prestados por policiais, os quais harmônicos e livres de quaisquer vícios, em apontar a segura autoria da recorrente no crime apurado. 2. Omissis... 3. Omissis...
(2018.01772823-03, 189.310, Rel. MAIRTON MARQUES CARNEIRO, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-05-03, Publicado em 2018-05-04)

Assim, não há como absolver os três apelantes do crime de tráfico de drogas, tampouco o apelante Giovanni do delito de corrupção de menores, disposto no artigo 244-B, do ECA, uma vez que para os outros dois apelantes este delito restou prescrito, mantendo-se apenas a condenação pelo artigo 33, da Lei 11.343/2006.

Alternativamente, os apelantes pugnaram pela fixação da pena base no mínimo legal, contudo, da análise das circunstâncias judiciais, verifica-se que o magistrado fundamentou como desfavorável, a culpabilidade do agente, ressaltando que fora
¿exacerbadora do tipo penal, uma vez terem sido flagrados no efetivo preparo do entorpecente, em significativa quantidade, além do consumo da substância em companhia de menores de idade, praticando mais de uma conduta do tipo penal.¿

Dessa forma, o juízo fixou a reprimenda inicial apenas 06 (seis) meses acima do mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, restando a dosimetria da pena em consonância com a Súmula 23, deste Egrégio Tribunal, em que se justifica a aplicação da pena base acima do mínimo, se houver pelo menos uma circunstância desfavorável.

Foi requerido também, o reconhecimento da atenuante da menoridade, o que
de fato assiste razão aos apelantes Weslei Sousa Martins, contando com 19 (dezenove) anos na data dos fatos (documento, fl. 31 do apenso) e Rafael Souza, com 18 (dezoito) anos na data dos fatos (documento, fl. 44 do apenso), dessa forma, reduzo em 06 (seis) meses de reclusão, restando-a nessa fase para os referidos apelantes em 05 (cinco) anos de reclusão, mantendo-se a pena para Giovani Aparecido Mendes da Fonseca, em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, porque não faz jus a mesma atenuante.

No que se refere ao reconhecimento do privilégio disposto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, esta relatora entende que não há como aplica-lo, uma vez que da sentença consta que o magistrado deixou de aplicar, pelos seguintes fundamentos:
¿Por outro lado, dispõe o §4º do artigo 33, da Lei 11.343/2006, que nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique as atividades criminosas, nem integre organização criminosa.
No caso em comento, não vislumbro de forma inconteste o reconhecimento da causa de diminuição de pena em face dos indigitados, pois a quantidade e variedade de entorpecentes encontrados (maconha e cocaína), a forma em que se apresentava o material, necessitando de preparação para posterior comércio e o modus operandi (preparar e comercializar), evidenciam a dedicação dos denunciados à atividade criminosa, que inclusive foram flagrados no efetivo manuseio do material.
Ademais, foram encontrados balança e sacos plásticos além de uma quantidade de droga em forma de pasta base enterrados no quintal, o que demonstra uma experiência no ramo de tráfico de drogas.¿
Dessa forma, devidamente justificada o não reconhecimento do tráfico privilegiado, devendo ser mantido.

A pena de multa, também deve ser mantida, pois obedeceu o critério trifásico de fixação da pena, seguindo sua função acessória.

De igual maneira, pelo
quantum
da pena, não existe a possibilidade de substitui-la por restritiva de direitos, por ausência dos requisitos estabelecidos pelo artigo 44, do CP, tampouco proceder a detração penal para fins de readequar regime prisional, por ser matéria afeta ao Juízo das Execuções, consoante entendimento já firmado.
EMENTA: APELAÇÃO PENAL - ARTIGO 157, DO CÓDIGO PENAL - SENTENÇA CONDENATÓRIA - PENA DE 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E AO PAGAMENTO DE 30 (TRINTA) DIAS MULTA, A SER CUMPRIDA NO REGIME SEMIABERTO -
Omissis...
APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL - Improcedência. Matéria afeta ao Juízo da Execução Penal.
-
Omissis...
EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA - Insubsistência. Obedeceu o critério trifásico de fixação de pena, seguindo sua função acessória. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO.

(2020.00444007-41, 211.818, Rel. MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-02-06, Publicado em 2020-02-10)

Ante o exposto, pelos fundamentos apresentados neste voto,
data vênia
o parecer do Ministério Público de 2° grau,
CONHEÇO
do recurso e lhe
DOU PARCIAL PROVIMENTO,
para aplicar a atenuante da menoridade, em relação aos apelantes Weslei Sousa Martins e Rafael Souza, bem como de oficio reconhecer a extinção da punibilidade pela prescrição do crime disposto no artigo 244-B, do ECA, restando a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e pegamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias multa e, manter a sentença condenatória contra Giovani Aparecido Mendes da Fonseca, em todos os seus termos.

É como voto.

Belém, 08 de setembro de 2020.
Desembargadora
Maria de
Nazaré
Silva
Gouveia
dos Santos
RELATORA

3ª Turma de Direito Penal - Apelação Penal , nº. 0013655-60.2016.8.14.0051