Tribunal: TJPA
Processo: 0011775-33.2016.8.14.0051
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 11417 - Estupro de vulnerável
Data de julgamento: 2020-11-17

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. ART. 217-A C/C ARTS. 226, INCISO II E 71 DO CPB. PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL POR DEFICIÊNCIA TÉCNICA DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. SÚMULA 523/STF. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA RELATIVA À AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO. IMPROCEDÊNCIA. DEPOIMENTO DA VÍTIMA E DA TESTEMUNHA. LAUDO PERICIAL QUE NÃO ATESTA VIOLÊNCIA SEXUAL. IRRELEVÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 218-A DO CPB OU PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL DO ART. 61 DA LCP. NÃO CABIMENTO. DEPOIMENTO DA VÍTIMA E DAS TESTEMUNHAS. LAUDO PERICIAL. RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. TESE RECHAÇADA. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 226, INCISO II DO CPB. IMPOSSIBILDIADE. AUTORIDADE MOMENTÂNEA SOBRE A VÍTIMA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.1. Do exame dos autos, observa-se que não se pode falar em ausência de defesa ? capaz de gerar a nulidade absoluta ? haja vista ter sido o réu devidamente assistido pela Defensoria Pública e por advogado constituído em todos os atos processuais. Não se vislumbra, sequer, sua deficiência, que apenas geraria nulidade relativa, já que foram aduzidas teses defensivas compatíveis com a acusação, não havendo, portanto, prova de prejuízo ao réu, pois totalmente assegurado seu direito à ampla defesa e ao devido processo legal. Inteligência da Súmula 523 do STF.2. Não há que se falar em insuficiência do conjunto fático-probatório dos autos quando as declarações da vítima e da testemunha denotam, com extrema clareza, a conduta do acusado, mormente porque, em se tratando de crimes contra a liberdade sexual, a palavra daquelas é de fundamental valia, especialmente quando corroborada com outros elementos probantes, visto que na maior parte dos casos, esses delitos, por sua própria natureza, não contam com testemunhas ou sequer deixam vestígios.3. Quanto à sua afirmação de que inexiste, nos autos, qualquer prova técnica suficiente a atestar os vestígios do crime, vislumbra-se a desnecessidade do referido documento para atestar a ocorrência do crime, provada pelos depoimentos acima referidos.4. Não há que se falar em desclassificação para o delito do art. 218-A do CPB ou para a contravenção penal do art. 61 da LCP, pois restou comprovado que o acusado praticou conduta muito mais grave e muito mais danosa à vítima do que a tipificada nos dois referidos dispositivos, a qual caracteriza perfeitamente o crime descrito no art. 217-A do CPB.5. Tampouco há de se reconhecer a desclassificação para a forma tentada do crime de estupro de vulnerável, o qual se configura não só com a conjunção carnal, mas sim com a prática de todos os atos libidinosos que tenham por fim satisfazer a lascívia de alguém, como ocorre no presente caso, onde se comprovou a prática do ato libidinoso, consistente na conduta de esfregar seu pênis no órgão sexual e no restante do corpo da menina.6. Correta a aplicação da causa especial de aumento de pena prevista no art. 226, inciso II do CPB, visto que o réu exercia autoridade, ainda que momentânea, sobre a vítima, a qual passava a tarde na casa de sua avó, companheira do acusado, na ocasião em que ocorreram os primeiros abusos. Precedentes do STJ.7. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO N°:
PROCESSO Nº: 0011775-33.2016.8.14.0051
ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA: SANTARÉM/PA (1ª VARA CRIMINAL)
APELANTE:
RUBEN AILTON FIGUEIRA DA SILVA
ADVOGADO: WILLIAMS FERREIRA DOS ANJOS
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. ADÉLIO MENDES DOS SANTOS
RELATORA: DESEMBARGADORA VÂNIA LÚCIA SILVEIRA
REVISORA: DESEMBARGADORA
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. ART. 217-A C/C ARTS. 226, INCISO II E 71 DO CPB. PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL POR DEFICIÊNCIA TÉCNICA DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. SÚMULA 523/STF. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA RELATIVA À AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO. IMPROCEDÊNCIA. DEPOIMENTO DA VÍTIMA E DA TESTEMUNHA. LAUDO PERICIAL QUE NÃO ATESTA VIOLÊNCIA SEXUAL. IRRELEVÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 218-A DO CPB OU PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL DO ART. 61 DA LCP. NÃO CABIMENTO. DEPOIMENTO DA VÍTIMA E DAS TESTEMUNHAS. LAUDO PERICIAL. RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. TESE RECHAÇADA. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 226, INCISO II DO CPB. IMPOSSIBILDIADE. AUTORIDADE MOMENTÂNEA SOBRE A VÍTIMA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
1. Do exame dos autos, observa-se que não se pode falar em ausência de defesa - capaz de gerar a nulidade absoluta - haja vista ter sido o réu devidamente assistido pela Defensoria Pública e por advogado constituído em todos os atos processuais. Não se vislumbra, sequer, sua deficiência, que apenas geraria nulidade relativa, já que foram aduzidas teses defensivas compatíveis com a acusação, não havendo, portanto, prova de prejuízo ao réu, pois totalmente assegurado seu direito à ampla defesa e ao devido processo legal. Inteligência da Súmula 523 do STF.
2. Não há que se falar em insuficiência do conjunto fático-probatório dos autos quando as declarações da vítima e da testemunha denotam, com extrema clareza, a conduta do acusado, mormente porque, em se tratando de crimes contra a liberdade sexual, a palavra daquelas é de fundamental valia, especialmente quando corroborada com outros elementos probantes, visto que na maior parte dos casos, esses delitos, por sua própria natureza, não contam com testemunhas ou sequer deixam vestígios.
3. Quanto à sua afirmação de que inexiste, nos autos, qualquer prova técnica suficiente a atestar os vestígios do crime, vislumbra-se a desnecessidade do referido documento para atestar a ocorrência do crime, provada pelos depoimentos acima referidos.
4. Não há que se falar em desclassificação para o delito do art. 218-A do CPB ou para a contravenção penal do art. 61 da LCP, pois restou comprovado que o acusado praticou conduta muito mais grave e muito mais danosa à vítima do que a tipificada nos dois referidos dispositivos, a qual caracteriza perfeitamente o crime descrito no art. 217-A do CPB.
5. Tampouco há de se reconhecer a desclassificação para a forma tentada do crime de estupro de vulnerável, o qual se configura não só com a conjunção carnal, mas sim com a prática de todos os atos libidinosos que tenham por fim satisfazer a lascívia de alguém, como ocorre no presente caso, onde se comprovou a prática do ato libidinoso, consistente na conduta de esfregar seu pênis no órgão sexual e no restante do corpo da menina.
6. Correta a aplicação da causa especial de aumento de pena prevista no art. 226, inciso II do CPB, visto que o réu exercia autoridade, ainda que momentânea, sobre a vítima, a qual passava a tarde na casa de sua avó, companheira do acusado, na ocasião em que ocorreram os primeiros abusos. Precedentes do STJ.
7. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte e sete dias do mês de outubro e finalizada aos cinco dias do mês de novembro de 2020.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.
Belém/PA, 05 de novembro de 2020.
Desa.

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA
Relatora
RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta por RUBEN AILTON FIGUEIRA DA SILVA, em face de ato proferido pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Santarém, que o condenou à pena de 14 (quatorze) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão em regime inicialmente fechado, pela prática do crime capitulado no
art. 217-A c/c arts. 226, inciso II e 71 do CPB
.

Narra a
denúncia
, em síntese, que o acusado, companheiro da avó materna da vítima V. B. M. S., à época com 06 (seis) anos de idade, aproveitava-se dos momentos em que a mãe da menor saía para trabalhar e a deixava na casa da avó, e ordenava que ela deitasse na cama de seu quarto, instante em que passava as mãos em suas partes íntimas, bem como, esfregava-lhe seu pênis. Tais abusos se estenderam até os 8 anos de idade de V., quando sua família mudou de residência e, assim, a menor ficou sem ter contato com seu algoz. Ocorre que, passado certo tempo, quando a vítima já possuía 10 anos, houve a reaproximação do convívio familiar, e os abusos voltaram a acontecer. Assim, o denunciado, aproveitando-se da confiança familiar, passou a ir até a residência de V., nos momentos em que sabia que a menor e sua irmã mais nova ficavam sozinhas em casa, geralmente no horário de 11h30 às 13h00 (intervalo em que elas saíam da escola e os pais chegavam do trabalho), dava algum dinheiro para a irmã da vítima sair para comprar algo, levava a ofendida para o quarto e pedia para que ela deitasse na cama, momento em que tirava suas vestes, passando a colocar o pênis em sua vagina ou o esfregar no corpo da criança.

Em
razões recursais
, o apelante alega,
preliminarmente, a nulidade da sentença condenatória
em razão

da
deficiência técnica da defesa
, a qual não exauriu todos os meios de que dispunha para exercer a ampla defesa, o que lhe ocasionou notórios prejuízos, de modo que
o feito deve ser anulado a partir da resposta à acusação
.

Em caso de entendimento diverso, requer sejam determinadas novas diligências
, em especial a confecção de laudo psicológico da suposta vítima, oportunizando-se a nomeação de novo perito judicial, o oferecimento de quesitos e arrolamento e reinquirição de testemunhas, bem como, novo interrogatório, nos termos do que dispõe o art. 616 do CPP.

No
mérito,
alega a
insuficiência probatória relativa à materialidade e à autoria do delito
, de vez que a prova técnica aponta que a vítima ainda e virgem, atestando, também, a ausência de vestígios de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, tendo sido sua condenação baseada, tão somente, nos depoimentos contraditórios e inconsistentes da vítima e das testemunhas, os quais não conseguiram ilidir sua negativa de autoria. Invocando o princípio do
in dúbio pro reo,
pugna por sua
absolvição
.

Caso rechaçada a tese absolutória, requer a
desclassificação para a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor (art. 61 da LCP)
ou para o delito de
satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente (art. 218-A do CPB)
.

Pleiteia, ainda, a
desclassificação para o delito em sua forma
tentada
,
dado que não há prova ou indício de que ele percorreu todo o
iter criminis
de estupro, reduzindo-se a pena na fração de
2/3 (dois terços), alterando-se, por consequência, o regime inicial de cumprimento da reprimenda para o
semiaberto
, já que o §1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90 foi declarado inconstitucional pelo STF.

Por fim, pede a
exclusão da causa de aumento prevista no art. 226, inciso II do CPB,
em razão de não exercer nenhuma autoridade sobre a vítima, que não o via como ¿avô¿, não obstante viver em união estável com a avó da menor.

Em
contrarrazões
, o digno representante ministerial manifesta-se pelo
improvimento
da apelação, aduzindo que a r. sentença
a quo
foi prolatada em consonância com as provas carreadas aos autos, bem como obedece a todos os ditames legais.

Nesta
Superior Instância
, o Procurador de Justiça Adélio Mendes dos Santos manifesta-se pelo
conhecimento e improvimento
do presente apelo.

É o relatório. À douta revisão.
VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço do recurso
.

Em análise dos autos, observa-se que a argumentação trazida pelo apelante
não merece prosperar
.
PRELIMINAR
1. Da Nulidade Ante a Deficiência da Defesa

O apelante alega,
preliminarmente, a nulidade da sentença condenatória
em razão

da
deficiência técnica da defesa
, a qual não exauriu todos os meios de que dispunha para exercer a ampla defesa, o que lhe ocasionou notórios prejuízos, de modo que
o feito deve ser anulado a partir da resposta à acusação
.

Em caso de entendimento diverso, requer sejam determinadas novas diligências
, em especial a confecção de laudo psicológico da suposta vítima, oportunizando-se a nomeação de novo perito judicial, o oferecimento de quesitos e arrolamento e reinquirição de testemunhas, bem como, novo interrogatório, nos termos do que dispõe o art. 616 do CPP.

Não procede sua argumentação.

Da leitura atenta dos autos, observa-se que não se pode falar em qualquer nulidade, pois o réu foi acompanhado pela Defensoria Pública, a qual apresentou a resposta à acusação (fls. 10), bem como, por um advogado constituído por ele no decorrer da instrução criminal, que esteve presente na audiência de instrução e julgamento (fls. 22) e em seu interrogatório (fls. 25), tendo oferecido as alegações finais (fls. 42/45).

Vê-se, então, que não houve qualquer ¿ausência de defesa¿ do paciente - capaz de gerar a nulidade absoluta - e não vislumbro, sequer, sua deficiência, que apenas geraria nulidade relativa, já que foram aduzidas teses defensivas compatíveis com a acusação.

O fato de o Defensor Público, a quando da resposta à acusação, ter declinado de seu direito de apresentar suas alegações naquele momento, reservando-se para apresentá-las nas alegações finais, em nada fere o princípio da ampla defesa, tratando-se apenas da técnica escolhida pela defesa anterior do apelante, não havendo, portanto, prova de prejuízo ao réu, já que totalmente assegurado seu direito à ampla defesa e ao devido processo legal. Incide, aqui, o enunciado da Súmula 523 do STF:
¿No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu¿.

Neste sentido:
HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. RESPEITO AO SISTEMA RECURSAL PREVISTO NA CARTA MAGNA. NÃO CONHECIMENTO. 1.
Omissis.
LATROCÍNIO TENTADO. DENÚNCIA. ALEGAÇÃO DE FALTA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA DO PACIENTE. PEÇA INAUGURAL QUE ATENDE AOS REQUISITOS LEGAIS EXIGIDOS E DESCREVE CRIME EM TESE. AMPLA DEFESA GARANTIDA. INÉPCIA NÃO EVIDENCIADA. DEFEITO SUSCITADO APÓS A PROLAÇÃO DO ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. PRECLUSÃO. 1.
Omissis
2.
Omissis
3.
Omissis
4.
Omissis
APONTADA DEFICIÊNCIA DE DEFESA DO PACIENTE EM FACE DA ATECNIA DAS PEÇAS APRESENTADAS PELO DEFENSOR CONSTITUÍDO. TESES DEFENSIVAS COMPATÍVEIS COM A ACUSAÇÃO FORMULADA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO EM TESE SUPORTADO PELO ACUSADO. MÁCULA NÃO EVIDENCIADA. 1. Nos termos do enunciado 523 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, "no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu". 2. O caso dos autos não pode ser enquadrado como hipótese de falta de defesa, pois, consoante as várias peças processuais acostadas ao mandamus, o paciente foi assistido por defensor por ele constituído durante toda a instrução criminal. 3. Não se verifica qualquer deficiência ou desconexão no conteúdo das razões da defesa preliminar ou das alegações finais apresentadas pelo defensor constituído, já que sustentou, ainda que de maneira concisa, que o acusado não teria cometido o delito, bem como a insubsistência das provas colacionadas aos autos, pugnando pela sua absolvição - teses defensivas plenamente suficientes e compatíveis com a acusação formulada e com o conjunto probatório produzido nos autos. 4. Ademais, os impetrantes deixaram de demonstrar qual teria sido o prejuízo resultante do teor das peças processuais apresentadas pelo patrono constituído, cingindo-se a afirmar, num juízo de mera especulação, que a defesa técnica do paciente se equipararia à ausência de defesa, razão pela qual é inviável o reconhecimento da nulidade apontada. 5. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC 217.017/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 12/06/2013)

Desta feita, não há que se falar na realização de novas diligências nesta segunda instância, nos termos do que dispõe o art. 616 do CPP, eis que a instrução criminal transcorreu regularmente, em obediência aos princípios da ampla defesa e do contraditório, nada havendo a justificar o requerimento defensivo.

Assim,
rejeito a preliminar suscitada
.
MÉRITO
1. Da Alegada Insuficiência Probatória Relativa à Autoria e Materialidade do Delito

Alega o apelante a
insuficiência probatória relativa à materialidade e à autoria do delito
, de vez que a prova técnica aponta que a vítima ainda e virgem, atestando, também, a ausência de vestígios de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, tendo sido sua condenação baseada, tão somente, nos depoimentos contraditórios e inconsistentes da vítima e das testemunhas, os quais não conseguiram ilidir sua negativa de autoria. Invocando o princípio do
in dúbio pro reo,
pugna por sua
absolvição
.

Este argumento
não merece prosperar
.

Apesar da negativa de autoria sustentada em sede judicial, a autoria e a materialidade do delito em comento restam amplamente comprovadas pelo depoimento da vítima em Juízo, o qual, juntamente com o depoimento testemunhal, não deixam dúvidas acerca da autoria do crime, senão vejamos:

A vítima V. B. M. S. afirmou em seu depoimento judicial gravado na mídia anexada às fls. 23:
¿Que frequentava poucas vezes a casa da avó materna, a qual é esposa do acusado, pois estes moram na colônia; que ia acompanhada de sua tia; Que gostava de ir para lá, pois passava a tarde brincando com seu tio/amigo, três anos mais velho que ela; que o réu não era chato, muito menos legal, pois não falava muito; que acredita que o réu sabia o horário que saía da escola, pois houve algumas vezes em que o mesmo chegou a ir buscá-la e deixá-la a um quarteirão de sua casa, sendo que ele lhe oferecia bombons; que nesse trajeto o réu a levava para um terreno baldio com mato, abaixava as próprias calças, deitava a menor no chão e mostrava o pênis, esfregando em sua vagina; que o mesmo acontecia na casa da vítima, porém quando fatos como esse aconteciam na residência da vítima, o réu mandava que a mesma tirasse a roupa e usasse um vestido, para que quando a genitora chegasse em casa, não houvesse desconfiança; que a vítima ficava nua quando o réu esfregava o pênis na vagina da mesma; que se recorda de ter acontecido por cerca de 10 vezes, sendo que começou desde quando a menor possuía 06 (seis) anos; que só relatou os fatos para a mãe no ano de 2015, pois o acusado ameaçava de matar a sua avó; que depois que relatou para sua mãe, o réu não repetiu mais tais atitudes (...)¿

A testemunha Ana Celeste Mota Soares relatou em Juízo, segundo depoimento gravado na mídia anexada às fls. 23:
¿Que não viu os fatos; que já desconfiava, porque quando sua filha tinha 6 (seis) anos, a professora da mesma havia lhe comunicado que o réu foi três vezes à escola à procura da menor, sendo que não havia necessidade, em decorrência de que a depoente era a responsável por ir buscá-la; que o réu em nenhuma das vezes obteve êxito em ir buscar a criança, pois as professoras não deixavam; QUE a depoente chegou a questionar do réu o motivo pelo qual fez isto, tendo o mesmo afirmado que era uma maneira de ajudá-la; que depois o réu começou a ir em sua residência com diversas desculpas como saber como as meninas estavam, buscar DVD's, dentre outras; que começou a perguntar para a vítima quando esta tinha 6 anos de idade, tendo relatado os fatos somente com 10 (dez) anos; que a menor disse que a desconfiança da mãe procedia, tendo afirmado que o réu fazia tudo que o homem faz com uma mulher; que a vítima contou que Rubem chegava na sua residência quando estava a sós com a irmã e entregava a esta quantia em dinheiro para ir comprar lanche no mercado; que, enquanto isso, ele ficava esfregando o pênis nela e toda vez que ela tentava correr, ele puxava-a pelo braço e a jogava na cama; que não sabe dizer se o réu falava para a vítima em tom de brincadeira ou deixava-a entender que se tratava de sexo; que quando soube disso, não foi falar imediatamente com o réu; que a depoente chegou a conversar com a genitora, a qual conversou com Rubem para não mais frequentar a casa da vítima, mas, mesmo, assim, no dia seguinte, o réu chegou a ir, tendo ela dito que caso acontecesse novamente, tomaria providências; (...) que antes deste fato, o relacionamento da depoente era normal com o réu, não tendo nenhum desentendimento com o mesmo; que não existe possibilidade de haver sentimento de vingança da depoente para com o réu, ou ainda disputa por terras; que após os fatos, ela não convive mais com o réu. (...)¿

Despicienda a tentativa do réu de se eximir da responsabilidade criminal. A um, porque tais declarações, ao contrário do que alega a defesa, são harmônicas e denotam a ocorrência do crime, assim como o depoimento da vítima, especialmente, demonstra com extrema clareza a conduta do acusado para com ela, a vítima. A dois, porque há muito a doutrina e a jurisprudência vêm entendendo que, em se tratando de crimes contra a dignidade sexual, a palavra da vítima é de fundamental valia, especialmente quando corroborada com outros elementos probantes, posto que na maior parte dos casos, esses delitos, por sua própria natureza, não contam com testemunhas ou sequer deixam vestígios.

Neste sentido:
HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR (ARTS. 213 E 214, POR DUAS VEZES, NA FORMA DO ART. 71, CAPUT DO CPB). PENA IMPOSTA DE 10 ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. CONDENAÇÃO FUNDADA NOS DEPOIMENTOS DAS VÍTIMAS. CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL. ADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTE STJ. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO QUANTO À OCORRÊNCIA DAS PRÁTICAS SEXUAIS NARRADAS. EXAME COMPARATIVO DE DNA PLEITEADO PELO PACIENTE. DESNECESSIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, TÃO-SOMENTE PARA AFASTAR O ÓBICE À PROGRESSÃO DE REGIME. 1.
omissis
2. De outra parte, entende esta Corte Superior que, nos crimes contra a liberdade sexual, a palavra da vítima é importante elemento de convicção, na medida em que esses crimes são cometidos, freqüentemente, em lugares ermos, sem testemunhas e, por muitas vezes, não deixando quaisquer vestígios. 3. Não há de ser reconhecida a nulidade do aresto, por ausência de exame comparativo de DNA, porquanto fundada a condenação em elementos outros - depoimentos coerentes das vítimas, com o reconhecimento do agente, e laudo pericial constatando a ocorrência dos fatos delituosos -, suficientes para a convicção do Magistrado sentenciante. 4.
omissis
5. Ordem parcialmente concedida, confirmando a liminar anteriormente deferida, tão-somente para afastar o óbice à progressão de regime, cujos requisitos deverão ser avaliados pelo ilustre Juiz da Execução Penal. (STJ - HC 87.819/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 20/05/2008, DJ 30/06/2008)

De outra banda, o fato de o exame sexológico (fls. 07 do apenso) não atestar a prática de conjunção carnal ou de atos libidinosos diversos não o torna imprestável, e em nada beneficia a tese defensiva, pois há, nos autos, outros fortes elementos que levaram o magistrado de 1º grau a proferir o édito condenatório.

É sabido que a prova técnica não é a única que comprova a existência dos delitos, de modo que há, ainda, nos autos, outros elementos, tais como os depoimentos da vítima e da testemunha, capazes de demonstrar que o acusado se aproveitou do fato de ser próximo da criança, e de sua inocência, para constrangê-la a permitir que com ela fosse praticado o ato criminoso.

Portanto, não há que se falar em inexistência de provas aptas a apontar o acusado como o verdadeiro autor do crime em comento, uma vez que o édito condenatório foi lastreado em conjunto probatório que evidencia a efetiva prática do delito pelo apelante, conforme bem consignado na sentença monocrática.

Por conseguinte, não há como proceder o pleito de absolvição do apelante, de vez que sobejamente comprovado, por todas as provas constantes dos autos, ser ele o autor de tão reprovável crime.
2. Da Requerida Desclassificação Para o Art. 61 da LCP ou Para o Art. 218-A do CPB

Caso rechaçada a tese absolutória, requer a
desclassificação para a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor (art. 61 da LCP)
ou para o delito de
satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente (art. 218-A do CPB)
.

Ora, assim dispõem os arts. 218-A do CPB e 61 da Lei de Contravenções Penais, respectivamente:
Art. 218-A (CPB).
Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem:
Pena -
reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.
Art. 61 (LCP).
Importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor.

Ora, conforme se extrai da
prova produzida nos autos
, acima examinada, a quando do tópico relativo à almejada absolvição, restou comprovado que
o acusado praticou conduta muito mais grave e muito mais danosa à vítima do que a tipificada nos dois referidos dispositivos
, a qual caracteriza perfeitamente o crime descrito no art. 217-A do CPB,
não havendo que se falar, sem maiores delongas, em desclassificação para qualquer outro delito ou contravenção penal.
3. Da Desclassificação Para a Forma Tentada do Delito

A defesa do acusado requer, ainda, que
o crime seja desclassificado para estupro de vulnerável em sua modalidade tentada
, reduzindo-se a pena na fração de
2/3 (dois terços), alterando-se, por consequência, o regime inicial de cumprimento da reprimenda para o
semiaberto
, já que o §1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90 foi declarado inconstitucional pelo STF.

Como cediço, com o advento da nova lei, o
crime de estupro
se configura não só com o ato sexual propriamente dito, ou seja, pela
conjunção carnal que se dá com a penetração completa ou incompleta do pênis na vagina da vítima, com ou sem ejaculação
, mas com a
prática de todos os atos libidinosos que tenham por fim satisfazer a lascívia de alguém
.

Sendo assim, pelas provas coligidas aos autos, em especial o relato da própria vítima, alhures transcrito, restou evidente que
o acusado consumou, sim, o crime de estupro
, não havendo motivos para se falar em tentativa, uma vez que
restou comprovado o ato libidinoso
,
consistente na conduta de esfregar seu pênis no órgão sexual e no restante do corpo da menina
.

Consequentemente, não há que se falar em modificação do regime inicial de cumprimento da reprimenda para o
semiaberto
, eis que a fixação do regime inicialmente fechado não se deu em razão do art. 2º, §1º da Lei nº 8.072/90 (de fato, inconstitucional), mas sim, dado o
quantum
final da pena do acusado.
4. Da Almejada Exclusão da Causa de Aumento do Art. 226, Inciso II do CPB

Por fim, pede a
exclusão da causa de aumento prevista no art. 226, inciso II do CPB,
em razão de não exercer nenhuma autoridade sobre a vítima, que não o via como ¿avô¿, não obstante viver em união estável com a avó da menor.

Correta a aplicação da causa especial de aumento de pena, visto que, pelo que se extrai dos autos, o réu exercia autoridade, ainda que momentânea, sobre a vítima, a qual passava a tarde na casa de sua avó, companheira do acusado, na ocasião em que ocorreram os primeiros abusos.

Na mesma esteira é o entendimento do STJ:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VIOLAÇÃO DO ART. 226, II, DO CP. PRETENSÃO QUE ALMEJA A EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO. ACÓRDÃO A QUO QUE FIRMA QUE O RECORRENTE EXERCEU AUTORIDADE SOBRE A VÍTIMA, AINDA QUE POR UM BREVE PERÍODO DE TEMPO. MANUTENÇÃO. ENTENDIMENTO QUE GUARDA HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 568/STJ. 1. É adequada a incidência da causa de aumento do art. 226, II, do Código Penal na hipótese em que o agente exerce autoridade, ainda que momentânea e por breve período, sobre a vítima. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no AREsp 852.911/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 14/06/2016, DJe 27/06/2016)

Desse aresto, inclusive, consta a seguinte lição doutrinária, a qual entendo oportuno transcrever:
¿3.2 Relações domésticas, de coabitação ou hospitalidade
Finalmente, com a locução ¿por qualquer outro título tem autoridade sobre ela¿, a previsão legal amplia a punibilidade das condutas criminosas que, de alguma forma, abusarem de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, que o agente se encontre em posição de superioridade ou de anfitrião em relação à vítima. É indispensável, contudo, que esteja plenamente caracterizada essa situação ou posição privilegiada do agente, sendo possível abusar dessa circunstância.
a)

Relações domésticas são as que existem entre aqueles que participam do quotidiano de uma mesma família: familiares, empregados, amigos, frequentadores habituais etc.
b)

Relações de coabitação referem-se àqueles que convivem sob o mesmo teto, particularmente sob o aspecto das relações de convivência.
c)

Relações de hospitalidade referem-se à estada de alguém em casa alheia, sem a durabilidade da coabitação, não sendo necessário intimidade, por exemplo, visita para uma refeição, um drinque etc.
(BITENCOURT, Cezar Roberto, Código Penal Comentado, 7.ª ed., São
Paulo: Saraiva, 2012, epub)¿

Por conseguinte, nenhuma modificação a de ser feita na r. sentença de 1º grau, a qual foi proferida em consonância com o arcabouço probatório constante dos autos, bem como, obedece aos ditames legais pertinentes à matéria.

Ante o exposto, CONHEÇO do presente recurso e LHE NEGO PROVIMENTO, mantendo o decreto condenatório inalterado em todos os seus termos.

É o voto.
Belém/PA, 05 de novembro de 2020.
Desa.
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA
Relatora