Tribunal: TJPA
Processo: 0072152-03.2008.8.14.0097
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3466 - Atentado Violento ao Pudor
Data de julgamento: 2020-01-21

Ementa:
EMENTAAPELAÇÃO CRIMINAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR (ART. 214 DO ANTIGO CÓDIGO PENAL). DO RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO.1. DA CONDENAÇÃO DO PACIENTE NAS SANÇÕES DO ARTIGO 217-A, DO CÓDIGO PENAL (ESTUPRO DE VULNERÁVEL). TESE REJEITADA. - O MINISTÉRIO PÚBLICO REQUEREU A REFORMA DA SENTENÇA PARA SANEAR A OMISSÃO CONSISTENTE NA NÃO APLICAÇÃO DO ACRÉSCIMO DECORRENTE DA INCIDÊNCIA DO ARTIGO 9º, DA LEI DE CRIMES HEDIONDOS, E SUBSIDIARIAMENTE, A CONDENAÇÃO DO ACUSADO NAS PENAS DO ARTIGO 217-A, DO CÓDIGO PENAL. - NÃO SE APLICA O ART. 9º DA LEI N. 8.072/90 AO CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR DO QUAL NÃO TENHA DECORRIDO LESÃO CORPORAL GRAVE OU MORTE DA VÍTIMA (PRECEDENTES DO STJ), O QUE NÃO SE ADEQUA AO PRESENTE CASO. - QUANTO À CONDENAÇÃO DO ACUSADO NAS SANÇÕES DO ARTIGO 217-A, DO CÓDIGO PENAL, TAMBÉM NÃO HÁ COMO PROCEDER, POIS COM A EDIÇÃO DA LEI Nº 12015/09, A INCLUSÃO DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL IMPRIMIU MAIOR RIGIDEZ NA PUNIÇÃO DO CRIME DE ESTUPRO CONTRA MENOR DE 14 ANOS DE IDADE, ASSIM ADOTA-SE O PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI, ONDE A LEI PENAL NÃO RETROAGIRÁ, SALVO PARA BENEFICIAR O RÉU. DESTA FORMA, NAS NORMAS PROCESSUAIS O PRINCÍPIO ADOTADO É O DA APLICAÇÃO IMEDIATA DA LEI PROCESSUAL, RESGUARDANDO-SE OS ATOS PRATICADOS ATÉ ENTÃO. PORTANTO, A LEI A SER APLICADA É A LEI VIGENTE AO TEMPO EM QUE OCORREU O FATO.DO RECURSO INTERPOSTO PELA DEFESA DO PACIENTE ELIOMAR SOUZA DA SILVA2. DA REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. NÃO PROVIMENTO. PENA-BASE JÁ COMINADA NO MÍNIMO LEGAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ, ?A INCIDÊNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE NÃO PODE CONDUZIR À REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL?. Recurso CONHECIDO e DESPROVIDO. Mantendo a pena do apelante em 06 (seis) anos de reclusão em regime Semiaberto.ACÓRDÃOVistos, etc.Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer do recurso e no mérito negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.Sala da 1ª Turma de Direito Penal do Estado do Pará, aos vinte e um dias do mês de janeiro de dois mil e vinte.Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.Belém/PA, 21 de janeiro de 2020.Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIASRelatora

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
1ª TURMA DE DIREITO PENAL
Gabinete Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias

ACÓRDÃO Nº
APELAÇÃO PENAL - SESSÃO DE DIREITO PENAL
PROCESSO Nº 0072152-03.2008.8.14.0097
COMARCA DE ORIGEM: VARA CRIMINAL DE BENEVIDES/PA
PRIMEIRO APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO
APELADO: ELIOMAR SOUZA DA SILVA (DEFENDIDO PELA DEFENSORIA PÚBLICA)
SEGUNDO APELANTE: ELIOMAR SOUZA DA SILVA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
PROCURADORIA DE JUSTIÇA: ADELIO MENDES DOS SANTOS
RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR (ART. 214 DO ANTIGO CÓDIGO PENAL).
DO RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO.
1.

DA CONDENAÇÃO DO PACIENTE NAS SANÇÕES DO ARTIGO 217-A, DO CÓDIGO PENAL (ESTUPRO DE VULNERÁVEL).
TESE REJEITADA.
- O MINISTÉRIO PÚBLICO REQUEREU A REFORMA DA SENTENÇA PARA SANEAR A OMISSÃO CONSISTENTE NA NÃO APLICAÇÃO DO ACRÉSCIMO DECORRENTE DA INCIDÊNCIA DO ARTIGO 9º, DA LEI DE CRIMES HEDIONDOS, E SUBSIDIARIAMENTE, A CONDENAÇÃO DO ACUSADO NAS PENAS DO ARTIGO 217-A, DO CÓDIGO PENAL.
- NÃO SE APLICA O ART. 9º DA LEI N. 8.072/90 AO CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR DO QUAL NÃO TENHA DECORRIDO LESÃO CORPORAL GRAVE OU MORTE DA VÍTIMA (PRECEDENTES DO STJ), O QUE NÃO SE ADEQUA AO PRESENTE CASO.
- QUANTO À CONDENAÇÃO DO ACUSADO NAS SANÇÕES DO ARTIGO 217-A, DO CÓDIGO PENAL, TAMBÉM NÃO HÁ COMO PROCEDER, POIS COM A EDIÇÃO DA LEI Nº 12015/09, A INCLUSÃO DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL IMPRIMIU MAIOR RIGIDEZ NA PUNIÇÃO DO CRIME DE ESTUPRO CONTRA MENOR DE 14 ANOS DE IDADE, ASSIM ADOTA-SE O PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI, ONDE
A LEI PENAL NÃO RETROAGIRÁ, SALVO PARA BENEFICIAR O RÉU.
DESTA FORMA, NAS NORMAS PROCESSUAIS O PRINCÍPIO ADOTADO É O DA APLICAÇÃO IMEDIATA DA LEI PROCESSUAL, RESGUARDANDO-SE OS ATOS PRATICADOS ATÉ ENTÃO. PORTANTO, A LEI A SER APLICADA É A LEI VIGENTE AO TEMPO EM QUE OCORREU O FATO.
DO RECURSO INTERPOSTO PELA DEFESA DO PACIENTE ELIOMAR SOUZA DA SILVA
2.

DA REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL.
NÃO PROVIMENTO.
PENA-BASE JÁ COMINADA NO MÍNIMO LEGAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ, ¿A INCIDÊNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE NÃO PODE CONDUZIR À REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL¿.
Recurso CONHECIDO e DESPROVIDO. Mantendo a pena do apelante em 06 (seis) anos de reclusão em regime Semiaberto.
ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
conhecer
do recurso e no mérito
negar-lhe provimento
, nos termos do voto da Relatora.

Sala da 1ª Turma de Direito Penal do Estado do Pará, aos vinte e um dias do mês de janeiro de dois mil e vinte.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.

Belém/PA, 21 de janeiro de 2020.
Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Relatora
ACÓRDÃO Nº
APELAÇÃO PENAL - SESSÃO DE DIREITO PENAL
PROCESSO Nº 0072152-03.2008.8.14.0097
COMARCA DE ORIGEM: VARA CRIMINAL DE BENEVIDES/PA
PRIMEIRO APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO
APELADO: ELIOMAR SOUZA DA SILVA (DEFENDIDO PELA DEFENSORIA PÚBLICA)
SEGUNDO APELANTE: ELIOMAR SOUZA DA SILVA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
PROCURADORIA DE JUSTIÇA: ADELIO MENDES DOS SANTOS
RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
RELATÓRIO

Tratam-se de recursos de
Apelação Penal
interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
e por
ELIOMAR SOUZA DA SILVA
por intermédio da Defensoria Pública do Estado, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo de Direito da Vara Criminal de Benevides/PA
(fls. 86/93) que condenou igualmente o ora apelante à pena de 06 (seis) anos de reclusão em regime Semiaberto.

Narrou à denúncia
(fls. 02/05), no dia 08/05/2008, por volta de 15:50 horas, o Sr. Jose Otávio de Araujo Silva, genitor da vítima J.C.D.S, de 13 anos de idade, após ter tomado conhecimento de que o adolescente fugiu de casa levando a quantia de R$150,00 e estava sendo vítima de abusos sexuais praticados pelo ora denunciado, procurou a autoridade policial para informar os fatos e se direcionou até a residência do acusado, onde o menor se encontrava. Com efeito, ao chegar no local, o Sr. Jose Otavio deparou-se com seu filho e o trouxe de volta para casa, ocasião em que o denunciado havia saído. A vítima confessou que o denunciado convidou para morar em sua residência sob promessa de lhe presentear com uma bicicleta, o que foi aceito pelo menor que veio a fugir de casa. A convivência iniciou-se no dia 03/05/2008, vindo o denunciado a praticar sexo anal, de forma forçada, com a vítima, que se submeteu à penetração durante seis dias contínuos, o que tentou ser evitado no início pelo adolescente. O denunciado afirmou ainda que é homossexual assumido, e que anteriormente aos fatos em tela, no mês de novembro de 2007, fez um convite à vítima para que estes mantivessem relações sexuais, o que foi aceito pelo menor que apresentava apenas 12 anos, se direcionando juntamente com o ora denunciado até um terreno baldio e lá o denunciado despiu-se e tentou realizar a penetração na vítima, porém não conseguiu. Desta forma incidiu o acusado às penas dos artigos 214 e 224, ¿a¿, do antigo Código Penal (atentado violento ao pudor e presunção de violência).

Em razões recursais
(fls. 104/106), o
Ministério Público
pugnou pela reforma da Sentença, a fim de ser o acusado condenado às penas do artigo 217-A do novo Código Penal (crime de estupro de vulnerável), e subsidiariamente requereu a reforma da sentença para sanear a omissão consistente na não aplicação do acréscimo decorrente da incidência do artigo 9º, da Lei nº 8.072/09.

Em sede de contrarrazões
(fls. 110/114), a
Defensoria Pública
requereu o
conhecimento
e no mérito o
desprovimento
do recurso interposto, mantendo inalterada a sentença prolatada pelo Juízo
a quo,
em favor do apelado, sob pena de violação ao princípio da irretroatividade da lei mais grave.

Em razões recursais
(fls. 115/120), a
Defensoria Pública
pugnou pela aplicação da atenuante da confissão, devendo conduzir a pena abaixo do mínimo legal, independente da Súmula 231 do STJ.

Em sede de contrarrazões
(fls. 121/123), o
Ministério Público
requereu o
conhecimento
e no mérito o
desprovimento
do recurso interposto, mantendo-se intacta a sentença objurgada, como medida de inteira justiça.

Nesta instância superior
(fls. 128/132), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por meio do Dr. Adelio Mendes dos Santos, se pronunciou pelo
conhecimento
dos recursos por preencherem os requisitos de admissibilidade e, no mérito, pelo
desprovimento,
de forma a sentença deve ser mantida em sua íntegra.

É o relatório.

Revisão feita pela Desembargadora Vânia Lucia Silveira.

Passo a proferir o voto.
VOTO

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressuposto
s e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

Não havendo preliminar, passo adentro ao mérito da pretensão recursal.

Tratam-se de recursos de
Apelação Penal
interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
e por
ELIOMAR SOUZA DA SILVA
por intermédio da Defensoria Pública do Estado, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo de Direito da Vara Criminal de Benevides/PA
(fls. 86/93) que condenou igualmente o ora apelante à pena de 06 (seis) anos de reclusão em regime Semiaberto.

Ressalto inicialmente que o crime praticado pelo réu foi cometido em 12/08/2008, antes da superveniência da Lei nº 12.015/09, quando os fatos tipificados nos artigos 214, ¿caput¿, e 224, ¿a¿, do Código Penal, passaram a ser tipificados no artigo 217-A, do Código Penal.
DO RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO.
1.

DA CONDENAÇÃO DO PACIENTE NAS SANÇÕES DO ARTIGO 217-A, DO CÓDIGO PENAL (ESTUPRO DE VULNERÁVEL).

O Ministério Público requereu primeiramente a aplicação do acréscimo decorrente da incidência do artigo 9º da Lei nº 8.072/09, que aumenta em metade, tratando-se de vítima menor de 14 anos de idade, ressaltando-se que à época em que todas essas normas conviviam no ordenamento jurídico tanto o atentado violento ao pudor quanto o dispositivo da Lei de crimes hediondos, a referida causa de aumento era aplicável sem que com isso violasse o princípio do
bis in idem.
Posteriormente, entendeu que o Juízo
a quo
incorreu em erro ao não condenar o réu pelo crime previsto no artigo 217-A, do Código Penal.

Adianto que
não
acolho os pedidos do Ministério Público.

Inicialmente transcrevo o que prevê o artigo 9ª da Lei nº 8.072/09: ¿
As penas fixadas no art. 6
o
para os crimes capitulados nos artigos 157, § 3
o
, 158, § 2
o
, 159, caput e seus §§ 1
o
, 2
o
e 3
o
, 213, caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal.¿

Verifica-se que a juíza agiu corretamente ao proferir a sentença, condenando o acusado nas sanções previstas no art. 214 c/c art. 224, "a", ambos do Código Penal. A magistrada exarou:
"verifico, ainda, que os fatos imputados ao acusado se encontram inseridos no dispositivo do Código Penal revogado, devendo este ser aplicado ao acusado, visto ser mais benéfico a este, prevalecendo-se o
princípio da irretroatividade da lei mais grave.¿
(fls. 87/88, dos autos).

No caso, não há como ser reconhecida a majorante do artigo 9º, da Lei de Crimes Hediondos, uma vez que o crime de atentado violento ao pudor haveria de ser decorrido de lesão corporal grave ou morte da vítima, o que não se adequa ao presente caso.

Destaco entendimento jurisprudencial:
APELAÇÃO CRIMINAL - ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR - MENOR DE 14 ANOS. LEI 12.015/09. INAPLICABILIDADE DO ART. 9º DA LEI 8.072/90. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO DECLARADO INCONSTITUCIONAL
. (...). 5. Não se aplica o art. 9º da Lei n. 8.072/90 ao crime de atentado violento ao pudor do qual não tenha decorrido lesão corporal grave ou morte da vítima (precedentes do STJ). (...).
(STF - RHC: 173221 SC - SANTA CATARINA, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 14/08/2019, Data de Publicação: DJe-179 16/08/2019).

Assim, não há como aplicar a ora majorante ao caso em tela, mantendo a decisão da juíza na Sentença.

Quanto à condenação do acusado nas sanções do artigo 217-A, do Código Penal, também não há como proceder, pois com a edição da Lei nº 12.015/2009, a inclusão do crime de estupro de vulnerável imprimiu maior rigidez na punição do crime de estupro contra menor de 14 anos de idade uma vez que o PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI fundamentada no art. 5
o
. XL da Constituição federal. o qual prevê que "
a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu
". Nota-se que este entendimento reflete a segurança jurídica do ordenamento estatal, ocasionando justiça e segurança jurídica. A posteriori, lembra-se do art. 2
o
, do Código de Processo Penal, o qual prevê que "
a lei processual aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior
". Desta forma, nas normas processuais o princípio adotado é o da APLICAÇÃO IMEDIATA DA LEI PROCESSUAL, resguardando-se os atos praticados até então. Portanto, a lei a ser aplicada é a lei vigente ao tempo em que ocorreu o fato. seguindo o princípio
tempus regit actu tempo
rege o ato).

Portanto, se na época em que o fato ocorreu a lei vigente era mais benéfica ao réu que a atual, aplica-se a lei revogada, a sanção mais branda. Todavia, se a lei atual for mais branda, esta retroagirá para beneficiar o réu. Assim, a lei vigente na época do fato regerá a relação jurídica na época, mesmo que esteja revogada, para a garantia da estabilidade do negócio jurídico.

Destaco Jurisprudência acerca do assunto:
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR PRATICADO CONTRA MENOR DE QUATORZE (14) ANOS - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE - DECADÊNCIA DO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO - OCORRÊNCIA - AÇÃO PENAL PRIVADA - INTELIGÊNCIA DAS NORMAS DE DIREITO MATERIAL VIGENTES AO TEMPO DO FATO - IRRETROATIVIDADE DE LEI POSTERIOR MAIS GRAVOSA - SÚMULA 608 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - INAPLICABILIDADE - AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA REAL - ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL DO ART. 38 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - IMPOSSIBILIDADE - DECISÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO
. (...) 4. Em observância ao princípio da irretroatividade in malam partem, consubstanciado pelo art. 5º, inc. XL, da Constituição Federal, não pode ser o réu punido por lei penal mais gravosa, que não se encontrava em vigência quando da prática da conduta criminosa. (...)
(TJ-MG - Rec em Sentido Estrito: 10024180735094001 MG, Relator: Rubens Gabriel Soares, Data de Julgamento: 03/11/0019, Data de Publicação: 08/11/2019).

Logo, mantem-se a condenação do réu pelo crime de atentado violento ao pudor contra o menor de 12 anos de idade, à época dos fatos, com a aplicação do artigo 214, do Código Penal Revogado c/c art. 244, ¿a¿, por serem mais benéficos ao réu.
DO RECURSO INTERPOSTO PELA DEFESA DO PACIENTE ELIOMAR SOUZA DA SILVA
2.

DA REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL.

Quanto ao pedido para que a pena do apelante seja reduzida para aquém do mínimo legal, devendo ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea, não há como se dar provimento ao apelo, pois, como se observa do dispositivo da sentença, o magistrado a
quo
, após escorreita avaliação das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, já cominou a pena base do apelante no mínimo, não sendo possível reduzi-la para aquém deste patamar em razão de atenuante conforme determinado pela Súmula 231 do STJ, sendo tal entendimento conforme a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ou seja, pela

impossibilidade de redução da pena para aquém do patamar mínimo abstratamente cominado em lei em razão da incidência de circunstância atenuante
.

Nesse sentido, está edificado o
enunciado constante da Súmula n.º 231 da jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça
, segundo o qual:
¿A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal¿.

Com o mesmo pensamento é o entendimento esposado pelo
Ministro do Supremo Tribunal Federal, Cezar Peluso, no julgamento da ação de Recurso Especial n.º 597270 RS, cujo mérito de Repercussão Geral fora publicado em 05/06/2009
, no sentido de que:
¿Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal¿
.
Este posicionamento, aliás, está em perfeita consonância com a
jurisprudência pátria
, senão vejamos:
APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO (ART. 157, § 2º, II, CP). CONTINUIDADE DELITIVA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IN DUBIO PRO REO. IMPOSSIBILIDADE. PALAVRA DA VÍTIMA E RECONHECIMENTO PESSOAL. CONTEXTO PROBATÓRIO UNÍSSONO. SUMULA 231 STJ. VIGENTE. APELO DESPROVIDO
. (...) II - A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do STJ, razão pela qual impossível a redução da pena pelo reconhecimento da confissão espontânea; III- Apelo conhecido e desprovido
. (TJ-MA - APR: 00024097720178100040 MA 0027952019, Relator: JOSEMAR LOPES SANTOS, Data de Julgamento: 16/09/2019, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL).

Sendo assim, não merece arrimo a tese defendida pelo réu neste tocante, destacando-se que a sentença apelada observou os princípios da razoabilidade e proporcionalidade e a dosimetria da pena efetivou-se de maneira fundamentada, e sustentou-se na jurisprudência sumulada do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual é incabível a redução da pena aquém do mínimo legal, como no caso desses autos.

Não havendo, portanto, como se dar provimento a este ponto do apelo.

Ante o exposto,
conheço do presente recurso e, no mérito, nego provimento às pretensões recursais,

mantendo a pena do apelante em 06 (seis) anos de reclusão em regime Semiaberto.

É como voto.

Belém/PA, 21 de janeiro de 2020.
Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Relatora