Tribunal: TJPA
Processo: 0052665-79.2012.8.14.0301
Classe: Apelação Cível
Relator(a): RICARDO FERREIRA NUNES
Órgão julgador: RICARDO FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 7768 - Rescisão do contrato e devolução do dinheiro
Data de julgamento: 2020-07-06

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. RECURSO CONHECIDO E REJEITADO, À UNANIMIDADE.

Inteiro teor:
PODER JUDICIARIO
TRIBUNAL DE JUSTI
Ç
A DO ESTADO DO PAR
Á
GABINETE DO DESEMBARGADOR RICARDO FERREIRA NUNES

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO - 2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0052665-79.2012.8.14.0301 - LIBRA
APELANTES: FIT 16 SPE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS, TENDA S/A e GAFISA S/A
ADVOGADO(A): Rodrigo Mattar, OAB/PA 22.237-A, Gustavo Cotta, OAB/PA 21.313 e Thiago Adriano Ferreira, OAB/RJ 177.287
APELADO: MARIA FERNANDES BARROS
ADVOGADO(A): Gustavo Vaz Salgado, OAB/PA 8843
RELATOR: DES. RICARDO FERREIRA NUNES
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EMBARGANTES : FIT 16 SPE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS, TENDA S/A e GAFISA S/A
EMBARGADO : ACÓRDÃO Nº 209913
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. RECURSO CONHECIDO E REJEITADO, À UNANIMIDADE.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em Sessão Virtual, à unanimidade de votos, em conhecer dos Embargos de Declaração e negar-lhe provimento, pelos fatos e fundamentos constantes do voto.

Esta sessão foi presidida pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Gleide Pereira de Moura.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça

do Estado do Pará, aos dezessete dias do mês de março do ano de 2020.

RICARDO FERREIRA NUNES
Desembargador Relator
SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E DIREITO
PRIVADO - 2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0052665-79.2012.8.14.0301 - LIBRA
APELANTES: FIT 16 SPE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS, TENDA S/A e GAFISA S/A
ADVOGADO(A): Rodrigo Mattar, OAB/PA 22.237-A, Gustavo Cotta, OAB/PA 21.313 e Thiago Adriano Ferreira, OAB/RJ 177.287
APELADO: MARIA FERNANDES BARROS
ADVOGADO(A): Gustavo Vaz Salgado, OAB/PA 8843
RELATOR: DES. RICARDO FERREIRA NUNES
Embargos de Declaração
EmbarganteS :
FIT 16 SPE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS, TENDA S/A e GAFISA S/A
Embargado : acórdão
Nº 209913
RELATÓRIO

Trata-se de Embargos de Declaração opostos por
FIT 16 SPE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS, TENDA S/A e GAFISA S/A
,

já qualificados e devidamente representados por seus advogados, e Embargado o Acórdão Nº 209913

que assim determinou:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. PERDA DO OBJETO QUANTO À DECLARAÇÃO DE RESCISÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO. INEXISTÊNCIA. APLICAÇÃO DA TEORIA DA EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO. IMPOSSIBILIDADE. VALIDADE E LEGALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS. PREVISÃO CONTRATUAL DE CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA PARA REPOR OS PREJUÍZOS ORIUNDO DA NÃO FRUIÇÃO DO BEM. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAR COM INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA IMPOSTA À ADQUIRENTE. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DA CONDENAÇÃO EM LUCROS CESSANTES E CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. DESNECESSIDADE DE MODIFICAÇÃO DO QUANTUM FIXADO NA SENTENÇA. VERBA HONORÁRIA FIXADA NOS TERMOS DA LEI. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. NECESSIDADE DE REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO À UNANIMIDADE. RECURSO ADESIVO CONHECIDO E DESPROVIDO À UNANIMIDADE.
1. Não há perda do objeto no que diz respeito à declaração de rescisão contratual, haja vista que a pretensão autoral consiste em ver reconhecida a culpa das recorrentes para ocorrência do distrato.
2. Na hipótese dos autos, não há como aplicar a teoria da exceção do contrato não cumprido porque demonstrado o regular pagamento das parcelas que cabia à autora antes da entrega das chaves.
3. Os argumentos apresentados nos autos para o atraso, quais seja, greve dos funcionários da construção civil e chuvas além da normalidade no ano de 2009, não são suficientes para justificar o atraso na entrega do empreendimento pelo período de um ano e nove meses.
4. Nos termos da Súmula 543, STJ, tendo a resolução do contrato sido motivada por culpa do promitente-vendedor, as parcelas pagas pelo consumidor devem ser imediatamente restituídas.
5. Nos termos da remansosa jurisprudência do STJ, é válida a imposição de cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para entrega da obra contado do término do prazo de entrega originalmente ajustado. Não tendo sido pactuado que a implementação da referida cláusula dependeria de ocorrência de caso fortuito/força maior, a sua efetivação pode se dar de forma automática, o que implicará na definição do termo inicial da mora.
6. Considerando existência de previsão contratual de cláusula penal compensatória para o caso de inadimplemento por parte da construtora, o seu comando deve ser observado, não sendo possível cumular com inversão

da multa moratória aplicada para o adquirente. TEMA 971, STJ.
7. A cláusula penal compensatória prevista no contrato não poderá ser cumulada com lucros cessantes, visto que ambos os institutos possuem a mesma finalidade de compensar os prejuízos decorrentes do descumprimento do contrato na entrega do bem. TEMA 970, STJ.
8. Ocorrência de dano moral na hipótese dos autos, considerando-se o longo atraso na entrega do imóvel, além da negativa de restituição das parcelas pagas. Manutenção do quantum arbitrado em sentença.
9. O percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação fixado pelo juízo singular se mostra razoável, tendo em vista o zelo com que o advogado da parte autora desempenhou o seu trabalho e a duração do processo, tendo verba honorária sido fixada em perfeita sintonia com o comando legal previsto no art. 20, § 3º do CPC/1973 (vigente à época da prolação da sentença).
10. Havendo sucumbência recíproca aplica-se o teor do art. 21 do CPC/73 de forma que os honorários advocatícios devem ser proporcionalmente distribuídos entre as partes.
11. Recurso das demandadas conhecido e parcialmente provido para reformar a sentença para afastar a condenação em lucros cessantes e a inversão da cláusula penal prevista no item 5.1 do contrato, bem como para redistribuir de forma proporcional os honorários advocatícios ante a sucumbência recíproca, arcando a autora, ora recorrida, por 30% (trinta por cento) e as requeridas, ora recorrentes, por 70% (setenta por cento), tudo com base nos 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação arbitrado pelo juízo singular, mantendo os demais termos da sentença. Recurso adesivo da autora conhecido e desprovido, mantendo o quantum indenizatório fixado na sentença a título de danos morais.

No recurso aduzem que o acórdão embargado padece de omissão quanto à inadimplência da embargada que configurou em mora antes das embargantes e, por conta disso, deveria ser determinada a retenção dos valores conforme previsto na cláusula 5.2 do contrato. Arguem também omissão no julgado quanto à aplicação do Tema 1002, STJ no que diz respeito à devolução dos valores pagos pela embargada à promitente vendedora em percentual diverso do contratualmente estabelecido. Defendem, ainda, existência de omissão quanto à impossibilidade de compensação por mora contratual na hipótese de rescisão do contrato. Argumentaram omissão no julgamento quanto às razões para não aplicação do entendimento de que o simples descumprimento contratual não ultrapassa os limites do mero aborrecimento. Por fim, apontam omissão quanto ao termo inicial da incidência dos juros moratórios.

Sem contrarrazões conforme certidão de fls. 421.

É o relatório.

Inclua-se o presente feito na próxima pauta da sessão do plenário virtual.

Belém, 19 de fevereiro de 2020.
RICARDO FERREIRA NUNES
Desembargador Relator

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO - 2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0052665-79.2012.8.14.0301 - LIBRA
APELANTES: FIT 16 SPE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS, TENDA S/A e GAFISA S/A
ADVOGADO(A): Rodrigo Mattar, OAB/PA 22.237-A, Gustavo Cotta, OAB/PA 21.313 e Thiago Adriano Ferreira, OAB/RJ 177.287
APELADO: MARIA FERNANDES BARROS
ADVOGADO(A): Gustavo Vaz Salgado, OAB/PA 8843
RELATOR: DES. RICARDO FERREIRA NUNES
Embargos de Declaração
EmbarganteS :
FIT 16 SPE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS, TENDA S/A e GAFISA S/A
Embargado : acórdão Nº 209913
VOTO

Conheço dos aclaratórios, eis que tempestivos.

Sabe-se que
os embargos de declaração são espécie de recurso de fundamentação vinculada, cabíveis apenas quando houver, na decisão embargada, omissão, obscuridade, contradição ou erro material, nos exatos termos do art. 1.022 do CPC
:
Art. 1.022. Cabem Embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:
I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II - suprir omissão de ponto ou questão sobe o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento.
III - corrigir erro material.

No que diz respeito à alegada omissão quanto a inobservância de que a embargada configurou em mora antes das embargantes, não merece acolhimento. Digo isso, porque como dito no voto condutor do acórdão embargado, a embargada não estava atrasada com os pagamentos das parcelas previstas em contrato. Tal afirmação foi baseada no extrato emitido pela Gafisa (fls. 39), documento em que se pode extrair que todas parcelas previstas no item E.2.1.1 (fls. 36) foram efetivamente quitadas, cujo último pagamento ocorreu em 25/02/2010. Não pode ser acolhido o argumento de que após essa data não foi pago mais nenhuma quantia e, por conta disso, estaria configurada mora da embargada, haja vista que a única pendência de pagamento se referia ao saldo devedor, no entanto, a quitação do mesmo seria realizada mediante financiamento, conforme previsão no item E.2.1.2 (fls. 37), no entanto, o financiamento somente poderia ser concretizado junto à instituição bancária com a entrega das chaves, contudo, estas somente foram disponibilizadas em Junho/2012, após o prazo fatal de Setembro/2010 estabelecido em contrato. Assim, conforme afirmado no acórdão questionado, resta patente que a rescisão do contrato ocorreu em virtude de culpa das embargantes, o que atrai a aplicação da Súmula 543
1
, STJ, devendo a quantia que foi paga antes da rescisão ser devolvida integralmente à embargada.

Os embargantes alegam que o acórdão embargado manteve a sentença no que tange à incidência de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a contar da citação sobre o valor a ser restituído e, com isso, acabou não aplicando a tese firmada no TEMA 1002, STJ. Tal argumento não merece prosperar porque a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no mencionado Tema não se aplica ao presente caso.

Assim afirmo porque a controvérsia discutida no Tema 1002, STJ dizia respeito à definição do
¿termo inicial dos juros de mora incidentes sobre os valores a serem restituídos pelo promitente vendedor de imóvel, em caso de extinção do contrato por iniciativa do promitente comprador¿
. A tese firmada no julgamento do repetitivo foi a seguinte:
¿nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei nº 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão.¿

Ocorre que, como já dito, no presente caso a rescisão do contrato do compromisso de compra e venda ocorreu por conta das embargantes (promitente vendedor) e, por conta disso, restou definido que a restituição da quantia até então paga pela embargada seria integral, ou seja, não houve redução do percentual de retenção previsto em cláusula penal já que ela nem chegou nem a ser aplicada. Dessa forma, inexiste a omissão apontada pelas embargantes tendo em conta a inaplicabilidade do Tema 1022, STJ na hipótese em questão como explicado acima.

Em relação à omissão quanto à impossibilidade de compensação por mora contratual na hipótese de rescisão do contrato, haja vista que quando o contrato é dissolvido as partes devem retornar ao seu
status quo
, penso não assistir razão as embargantes.

Isto porque, conforme já definido pelo Superior Tribunal de Justiça
2
, a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar o promitente-comprador pelo adimplemento tardio da obrigação de entrega do imóvel, e, em regra, é estabelecida em valor equivalente ao locativo como forma de compensação pelos gastos sofridos durante o atraso na entrega do empreendimento. Assim sendo, a mera devolução da quantia paga pelo promitente-comprador não é suficiente para o retorno do
status quo ante
, haja vista que o atraso na entrega do imóvel, de fato, ocorreu e deve a embargada ser indenizada por esse descumprimento nos termos como previsto na cláusula penal avençada entre as partes.

Quanto à alegação de omissão no julgamento no que toca a não aplicação do entendimento de que o simples descumprimento contratual não ultrapassa os limites do mero aborrecimento, também não comporta acolhimento. Isto porque no voto condutor do acórdão embargado restou claro que os danos morais sofridos estavam provados pela demora de aproximadamente dois anos para entrega do apartamento e, especialmente, pelo fato da embargada estar a espera, há quase sete anos, pelo percebimento das quantias que foram pagas antecipadamente ficando impossibilitada de utilizar seus recursos na forma que entendesse devida, sendo que postulou junto às requeridas a rescisão contratual em Abril/2012, situação que não se trata ser um simples inadimplemento contratual.

As embargantes sustentam, ainda, existir omissão no que diz respeito ao termo inicial sobre os juros de mora da indenização por danos morais, devendo a incidência se iniciar quando na data do seu arbitramento, no entanto, tal argumento não pode ser aceito haja vista estar em completa dissonância com a Súmula 54 do STJ que estabelece que
¿os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual¿
.

Por fim, o art. 1.025 do CPC adotou o prequestionamento ficto, logo a mera interposição de embargos de declaração é suficiente para prequestionar a matéria, independentemente de seu acolhimento, mas desde que as Cortes Superiores reputem relevante a questão jurídica para o julgamento dos recursos especial e extraordinário

Ante as considerações acima,
REJEITO
os

presentes Embargos de Declaração, mantendo hígido o acórdão embargado.

É o voto.

Belém, 17/03/2020
RICARDO FERREIRA NUNES
Desembargador Relator

1
S
ú
mula 543, STJ. Na hip
ó
tese de resolu
çã
o de contrato de promessa de compra e venda de im
ó
vel submetido ao C
ó
digo de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restitui
çã
o das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. (S
ú
mula 543, SEGUNDA SE
ÇÃ
O, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015)

2
Tema 970:
¿
A cl
á
usula penal morat
ó
ria tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obriga
çã
o, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumula
çã
o com lucros cessantes.
¿