Tribunal: TJPA
Processo: 0009388-74.2018.8.14.0051
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão julgador: VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 11417 - Estupro de vulnerável
Data de julgamento: 2020-02-18

Ementa:
PENAL. ART. 217 A DO CÓDIGO PENAL (ESTUPRO DE VULNERÁVEL) C/C ART. 240, §2º, III, DO ECA (PRODUÇÃO DE MÍDIA PORNOGRÁFICA). AGENTE GENITOR DA VÍTIMA COM 06 (SEIS) ANOS DE IDADE NA ÉPOCA DO FATO. PLEITO DE REFORMA DA DOSIMETRIA COM FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. PENA BASE FIXADA EM 02 (DOIS) ANOS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL DIANTE DA PRESENÇA DE 02 (DUAS) CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVA. CULPABILIDADE. CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTO EM ELEMENTOS CONCRETOS NOS AUTOS. CONFISSÃO RECONHECIDA COM REDUÇÃO EM 06 (SEIS) MESES NA SEGUNDA FASE. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DO QUANTUM PRATICADO. INVIABILIDADE DE REFORMA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Ao analisar as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, com vistas à fixação da pena-base, o julgador deve explicitar, de modo fundamentado, as razões pelas quais as considerou favoráveis ou desfavoráveis ao réu. De fato, age o magistrado com discricionariedade, a fim de formar o seu livre convencimento, com base nos fatos e provas dos autos, devendo, todavia, motivar a sua decisão, consoante exige o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. Tal análise não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito.3. A pena privativa de liberdade imposta ao agente, além de devidamente fundamentada, se mostra necessária e suficiente para reprovar e prevenir os crimes dessa natureza. Há circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu que ilidem a fixação da pena-base em seu mínimo legal.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
Gabinete da Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato

ACÓRDÃO Nº _____________________
APELAÇÃO PENAL Nº 0009388-74.2018.8.14.0051
1ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE SANTARÉM/PA - 1ª VARA CRIMINAL
APELANTE: P.H.P.C. (DEFENSOR PÚBLICO: DR. MARCOS LEANDRO VENTURA DE ANDRADE)
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA
RELATORA: DESª. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
PENAL. ART. 217 A DO CÓDIGO PENAL (ESTUPRO DE VULNERÁVEL) C/C ART. 240, §2º, III, DO ECA (PRODUÇÃO DE MÍDIA PORNOGRÁFICA). AGENTE GENITOR DA VÍTIMA COM 06 (SEIS) ANOS DE IDADE NA ÉPOCA DO FATO. PLEITO DE REFORMA DA DOSIMETRIA COM FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. PENA BASE FIXADA EM 02 (DOIS) ANOS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL DIANTE DA PRESENÇA DE 02 (DUAS) CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVA. CULPABILIDADE. CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTO EM ELEMENTOS CONCRETOS NOS AUTOS. CONFISSÃO RECONHECIDA COM REDUÇÃO EM 06 (SEIS) MESES NA SEGUNDA FASE. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DO
QUANTUM
PRATICADO. INVIABILIDADE DE REFORMA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Ao analisar as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, com vistas à fixação da pena-base, o julgador deve explicitar, de modo fundamentado, as razões pelas quais as considerou favoráveis ou desfavoráveis ao réu. De fato, age o magistrado com discricionariedade, a fim de formar o seu livre convencimento, com base nos fatos e provas dos autos, devendo, todavia, motivar a sua decisão, consoante exige o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. Tal análise não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito
3. A pena privativa de liberdade imposta ao agente, além de devidamente fundamentada, se mostra necessária e suficiente para reprovar e prevenir os crimes dessa natureza. Há circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu que ilidem a fixação da pena-base em seu mínimo legal

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos
estes autos.
Acordam
os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, à unanimidade,
CONHECER DO RECURSO
E
NEGAR

PROVIMENTO
, em conformidade com o parecer ministerial.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no dia
18 de Fevereiro de 2020.
Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Relatora
APELAÇÃO PENAL Nº 0009388-74.2018.8.14.0051
1ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE SANTARÉM/PA - 1ª VARA CRIMINAL
APELANTE: P.H.P.C. (DEFENSOR PÚBLICO: DR. MARCOS LEANDRO VENTURA DE ANDRADE)
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA
RELATORA: DESª. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação Penal
interposta por
P.H.P.C.,
às fls. 63, por intermédio da Defensoria Pública, impugnando a r. decisão proferida, às fls. 57/59, pelo
MM. Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Santarém/PA,
que o condenou à
pena de 14 (quatorze) anos e 03 (três) de reclusão
pela prática do crime de previsto no
Art. 217-A do Código Penal (Estupro de Vulnerável)
e à pena de
06 (seis) anos de reclusão e 80 (oitenta) dias-multa,
e, por conta do concurso material, à pena final de 20 (vinte) anos e 03 (três) meses de reclusão e 80 (oitenta) dias-multa.

Consta nos autos
que no dia 02/07/2018, por volta das 09h, foi encontrado um DVD, contendo um vídeo, envolvendo uma criança de 8 a 9 anos de idade, sendo abusada sexualmente. Diante desses fatos, o r. Ministério Público oferece denúncia em face do ora recorrente, genitor da ofendida, pela prática do crime de estupro de vulnerável, tipificado no Art. 217-A, caput c/c art. 61, inciso II, alínea e, ambos do Código Penal Brasileiro, e do crime disposto no Art. 240, § 2°, inciso III do Estatuto da Criança e do adolescente.

Extrai-se que com a inicial acusativa vieram os autos de quebra de sigilo de dados ou telefônico, bem como os autos de inquérito policial iniciado por portaria. Imperioso destacar do incluso procedimento administrativo o auto de apresentação e apreensão, (fl. 06 IPL), laudo de perícia de fonoaudiologia forense, (fls. 14/27 IPL), relatório de visita domiciliar, (fl. 27 IPL).

O feito foi sentenciado e alvo de impugnação,
e em suas
razões recursais
, às fls. 68/70, o recorrente pleiteia
a reforma da dosimetria, para que haja o redimensionamento da pena base ao mínimo legal. E, na segunda fase da dosimetria, diante da confissão espontânea, que seja reduzida a pena na fração de 1/6 (um sexto).

Em
contrarrazões
, às fls. 72/81, o r. do Ministério Público de 1º Grau manifestou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso.

Por fim, o
Procurador de Justiça
,
Dr. Francisco Barbosa de Oliveira,
pronunciou-se também, às fls. 88/90,
pelo conhecimento e improvimento
recursal.

É o Relatório. `
VOTO

Presentes os pressupostos processuais subjetivos e objetivos, conheço do presente recurso interposto pela
Defesa
.

Consoante relatado, em suas
razões recursais
, a Defesa pleiteia a reforma da dosimetria da pena.

DA DOSIMETRIA

Com relação ao crime previsto no Art. 217-A do Código Penal, tem-se como pena cominada a de reclusão de 08 (oito) a 15 (quinze) anos, o MM. Magistrado fixou a pena base em
10 (dez) anos de reclusão
, nos seguintes termos:
QUANTO AO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A DO CPB)
a) culpabilidade: o sentenciado agiu com culpabilidade intensa, pois fez com que sua filha praticasse além de sexo oral, o coito anal. Logo, a conduta delituosa não se restringiu há apenas um tipo de ato libidinoso (desfavorável);
b) antecedentes: não possui registro de sentença transitada em julgado em seu desfavor;
c) sua conduta social: o sentenciado possui conduta social desajustada com o meio em que vive, pois os elementos constantes nos autos, inclusive declaração do mesmo, dão conta do uso rotineiro de entorpecentes e bebidas alcóolicas, podendo ser taxado como pessoa viciada (desfavorável);
d) personalidade: poucos elementos foram coletados a respeito da personalidade do condenado, razão pela qual deixo de valorá-la;
e) dos motivos não se evidenciam elementos além daqueles exigidos para o tipo penal;
f) as circunstâncias pesam em desfavor do condenado, porém, para evitar bis in idem, postergo sua análise para análise posterior;
g) as conseqüências não foram possíveis de aquilatar durante a instrução.
h) o comportamento da vítima não cabe no presente caso sua análise.
Sopesadas as circunstâncias judiciais negativamente valoradas
fixo a pena-base em 10 (dez) anos e de reclusão.
Aplico a atenuante da confissão para reduzir a pena-base em 06 (seis) meses, remanescendo o quantum de 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão.
Prosseguindo, considero a causa especial de aumento de pena (art. 226, 11, do CP) e elevo a pena (1/2) para 14 (QUATORZE) ANOS E 03 (TRÊS) MESES DE RECLUSÃO, TORNANDO-A DEFINITIVA POR NAO EXISTIR CAUSA(S) DE DIMINUIÇÃO.

E, com relação ao crime previsto no Art. 240, §2º, III, do ECA, que possui como pena cominada a de 04 (quatro) a 08 (oito) anos e multa, o MM. Magistrado fixou a
pena base em 05 (cinco) anos de reclusão e 100 (cem) dias multa
nos seguintes termos:
a) culpabilidade: deve ser examinado o maior ou menor grau de censurabilidade do comportamento do agente e o conteúdo de dolo. que no presente caso, apresenta-se em grau normal para o tipo penal;
b) antecedentes: não possui registro de sentença transitada em julgado em seu desfavor;
c) sua conduta social: o sentenciado possui conduta social desajustada com o meio em que vive, pois os elementos constantes nos autos, inclusive declaração do mesmo, dão conta do uso rotineiro de entorpecentes e bebidas alcóolicas, podendo ser taxado como pessoa viciada (desfavorável);
d) personalidade: Vide as mesmas considerações quanto à culpabilidade;
e) dos motivos não se evidenciam elementos além daqueles exigidos para o tipo penal; 0 as circunstâncias se mostram de forma a não exacerbada para o tipo penal;
g) as conseqüências do crime para a vítima ficam difíceis de serem aquilatadas, haja vista sua tenra idade;
h) o comportamento da vítima não cabe no presente caso sua análise.
Há 01 (uma) circunstância judicial negativamente valorada. Por isso, aplico a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 100 (cem dias-multa).
Inexistem circunstâncias agravantes.
Reconheço a atenuante da confissão e reduzo a pena-base para 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa.
Ausente causa(s) de diminuição. Porém, o crime em tela fora cometido prevalecendo de relação de parentesco (pai e filha), porquanto elevo a pena (1/3) para 06 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO E 80 (OITENTA) DIAS-MULTA, TORNANDO SEU QUANTUM DEFINITIVO.

Para o crime de Estupro de Vulnerável, nota-se que diante da presença de
02 (duas) circunstâncias judiciais negativas
, no caso,
culpabilidade e conduta social,
foi fixada a pena base em
02 (dois) anos acima do mínimo legal
, de forma fundamentada em elementos concretos nos autos.

Já para o crime previsto no Art. 240, §2°, III, do ECA, foi fixada a pena base em
01 (um) ano acima do mínimo legal,
diante da existência de
01 (uma) circunstância judicial negativa.

A comprovação de que o agente praticou mais de uma das condutas descritas no artigo 217-A do Código Penal - (sexo oral e coito anal) evidencia uma maior reprovabilidade da conduta, justificando, assim, a valoração negativa da culpabilidade e, consequentemente, a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

Nesse sentido:
ESTUPRO DE VULNERÁVEL. AUTORIA. MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. ESTUPRO QUALIFICADO. VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. PLURALIDADE DE CONDUTAS.
CULPABILIDADE EXACERBADA.
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. AVALIAÇÃO DESFAVORÁVEL. PROVIMENTO PARCIAL.
I - Nos crimes contra a dignidade sexual, deve se conferir especial relevo à palavra da vítima, pois eles, em regra, são praticados sem a presença de testemunhas oculares e, por vezes, não deixam vestígios capazes de serem identificados por exames periciais.
(...)
III - A comprovação de que o agente praticou mais de uma das condutas descritas no artigo 217-A do Código Penal - conjunção carnal e atos libidinosos diversos -, evidencia uma maior reprovabilidade da conduta, justificando, assim, a valoração negativa da culpabilidade e, consequentemente, a fixação da pena-base acima do mínimo legal.
IV - Mesmo que vítima já tenha sofrido violência sexual anteriormente, correta a avaliação desfavorável das conseqüências do crime se os fatos sob apuração agravaram o quadro psicológico da vítima, que acabou por tentar o suicídio.
V - Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJDF. Acórdão 875402, 20121010010378APR, Relator: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, , Revisor: JOÃO BATISTA TEIXEIRA, 3ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 18/6/2015, publicado no DJE: 24/6/2015. Pág.: 96)

Também a
conduta social
realmente se apresenta maculada, para os dois tipos em questão, já que, conforme relatos constantes nos autos, tanto da genitora do recorrente, da sua ex-companheira, genitora da vítima, e do próprio recorrente, narra-se que o mesmo diariamente fazia ingestão de bebida alcóolica, e também uso de drogas, tornando-se em certos momentos uma pessoa violenta e agressiva, o que macula o seu comportamento social.

Insta consignar que a fixação da pena, segundo a lição de Guilherme de Souza Nucci, cuida de:
¿Um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada)¿ (in Código Penal Comentado. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 414).

Dessa forma, ao analisar as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, com vistas à fixação da pena-base, o julgador deve explicitar, de modo fundamentado, as razões pelas quais as considerou favoráveis ou desfavoráveis ao réu. De fato, age o magistrado com discricionariedade, a fim de formar o seu livre convencimento, com base nos fatos e provas dos autos, devendo, todavia, motivar a sua decisão, consoante exige o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

A obrigatoriedade de fundamentação, todavia, não exige que o juiz decline qual fração está atribuindo a cada circunstância do referido artigo 59, bastando que externe as razões de sua avaliação e que desta decorra o atendimento aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Ademais, não se pode confundir falta de fundamentação com fundamentação sucinta.

Na hipótese, a decisão impugnada, em observância ao princípio da individualização da pena, redimensionou corretamente a sanção inicial estabelecida, considerando a gravidade concreta da conduta imputada ao ora recorrente. Assim, há a impossibilidade de fixação da pena base no mínimo legal ou sua reforma.

Nesse sentido:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. LATROCÍNIO. ROUBO MAJORADO. RECEPTAÇÃO. USO DE DOCUMENTO FALSO. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. MOTIVAÇÃO CONCRETA PARA ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE DO INCREMENTO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO RECONHECIDA QUANTO AO CRIME DE LATROCÍNIO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A RECIDIVA E A CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUANTO AOS OUTROS DELITOS. DECISÃO FAVORÁVEL AO RÉU. WRIT NÃO CONHECIDO.
(...) 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.
Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. (...)
4. "
A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito.
" (AgRg no REsp 143071/AM, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 6/5/2015). (...) 10. Writ não conhecido. (STJ. HC 543.962/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 16/12/2019)

Ou seja, a pena base para ambos os delitos não pode ser fixada no mínimo legal, diante da existência de circunstâncias judiciais negativas devidamente valoradas, razoáveis, proporcionais e coerentes com as características do caso em concreto, como apresentado.

Nesse sentido:
PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. (1) IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR NA FORMA SIMPLES. CRIMES ANTERIORES À LEI Nº 12.015/09. CARACTERIZAÇÃO DA NATUREZA HEDIONDA. TESE JURÍDICA JULGADA NA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. (3) REINCIDÊNCIA. SENTENÇA QUE RECONHECEU A PRIMARIEDADE DO PACIENTE. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. (4) PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. (5) WRIT NÃO CONHECIDO.
(...)
4. A majoração da pena-base acima do mínimo legal está devidamente fundamentada, porque as circunstâncias em que se deu o crime justificam o agravamento da pena
. 5. Writ não conhecido.
(STF. HC 159.938/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 02/05/2013, DJe 10/05/2013)
HABEAS CORPUS. PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CRIME COMETIDO ANTES DA EDIÇÃO DA LEI Nº 12.015/2009. NATUREZA HEDIONDA CONFIGURADA. REGIME INICIAL FECHADO. ART. 2.º, § 1.º, DA LEI N.º 8.072/1990, ALTERADO PELA LEI N.º 11.464/2007. DISPOSITIVO DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELA SUPREMA CORTE, NO JULGAMENTO DO HC 111.480/ES, RELATOR MINISTRO DIAS TOFFOLI. NECESSIDADE DE ADOÇÃO DOS CRITÉRIOS PREVISTOS NO ART. 33 C.C. O ART. 59, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. IMPOSSIBILIDADE DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.(...)
3. Na hipótese, a pena-base foi quantificada acima do mínimo legal, porque consideradas, no caso concreto, circunstâncias judiciais desfavoráveis ao Réu,
de modo que se mostra adequada a fixação do regime inicial fechado, a teor do disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 4. Ordem de habeas corpus denegada.
(STJ. HC 222.115/GO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2013, DJe 27/08/2013)
APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO E CÁRCERE PRIVADO.
IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL ANTE A PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS AO RÉU. READEQUAÇÃO DA PENA.
RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
I -
(...)
II - A pena privativa de liberdade imposta ao acusado, além de devidamente fundamentada, se mostra necessária e suficiente para reprovar e prevenir os crimes da mesma natureza. Há circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu que ilidem a fixação da pena-base em seu mínimo legal
. A readequação da pena não importa reformatio in pejus, na medida em que a pena definitiva não será majorada. III - Recurso CONHECIDO e NÃO PROVIDO.
(TJDFT. Acórdão n.745949, 20130910048745APR, Relator: JOSÉ GUILHERME, Revisor: HUMBERTO ADJUTO ULHÔA, 3ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 19/12/2013, Publicado no DJE: 08/01/2014. Pág.: 316)

Na segunda fase da dosimetria, foi reconhecida a atenuante de confissão espontânea, com redução em 06 (seis) meses da pena para ambos os tipos, o que não merece reforma, pois razoável, proporcional e coerente.
CONCLUSÃO

Diante do exposto
, conheço do
recurso de apelação
interposto pela
defesa
, contudo pelo
NEGO

PROVIMENTO
, em conformidade com o parecer ministerial.
É o voto.

Belém (PA), 18 de Fevereiro de 2020.
Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato
- Relatora-

.