Tribunal: TJPA
Processo: 0004336-50.2013.8.14.0091
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-01-28

Ementa:
APELAÇÃO PENAL ? TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ? ART. 33 E ART. 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06 ? PRELIMINARES SUSCITADAS PELA APELANTE ROSANGELA KELEN PEREIRA DE JESUS: 1) ? PLEITO PARA RECORRER EM LIBERDADE ? PREJUDICADO. Via eleita inadequada para análise do pleito do acusado para que aguarde em liberdade o julgamento do seu apelo, o qual deveria ter sido trazido ao exame da Instância Superior por meio de habeas corpus, tendo o equívoco procedimental prejudicado a análise da questão, que tem por termo final justamente o julgamento do apelo defensivo nesta Instância Recursal. 2) INGRESSO DOMICILIAR FORÇADO PELA FORÇA POLICIAL SEM MANDADO JUDICIAL - LICITUDE DO ATO QUANDO AMPARADO EM ELEMENTOS PRÉVIOS QUE INDICAVAM O FLAGRANTE DELITO ? PRECEDENTE STF RE 603616 RO. Em se tratando de crime de tráfico ilícito de entorpecentes, cujo estado de flagrância é permanente, já que sua consumação se prolonga no tempo, a eventual entrada de policiais sem a devida autorização na residência onde foi presa a apelante não acarreta em nulidade ou na ilicitude da prova coletada, e consequentemente do processo, pois amparada em elementos prévios que indicavam o flagrante delito, tal como denúncia anônima informando que na residência da apelante e de seu companheiro ocorria a prática de comércio de drogas, bem como a movimentação de pessoas chegando na casa dos réus. Precedente STF RE 603616 RO. Preliminar rejeitada. MÉRITO: EM RELAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS: 3) INSUFICIÊNCIA DE PROVAS APTAS A ENSEJAR O ÉDITO CONDENATÓRIO ? IMPROCEDENTE. Materialidade e autoria dos recorrentes, quanto ao crime de tráfico de entorpecentes, sobejamente comprovadas pelo conjunto probatório que exsurge dos autos, dentre os quais tem-se o Auto de Apresentação e Apreensão da droga, o Laudo Toxicológico definitivo, corroborados pelos depoimentos testemunhais em juízo, os quais afirmam que, in casu, os mesmos guardavam a droga para mercância, não merecendo acolhida os pleitos de absolvição. 4) DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28, DA LEI N.º 11.343/06 FORMULADO EXCLUSIVAMENTE PELA APELANTE ROSÂNGELA KELEN ? IMPOSSIBILIDADE. Demonstrado nos autos que a substância entorpecente encontrada na residência da recorrente ROSANGELA KELEN não era apenas para consumo pessoal, conforme por ela alegado, não merece acolhida o pleito de desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta descrita no art. 28, da Lei n.º 11.343/2006. 5) INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º, ART. 33, DA LEI N.º 11.343/06 ? IMPOSSIBILIDADE ? PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS APTAS A REVELAR A DEDICAÇÃO DOS APELANTES ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. Havendo notícias nos autos de que os apelantes utilizavam a residência comum como ponto de venda de substâncias entorpecentes, tendo as testemunhas ouvidas em juízo afirmado que já tinham conhecimento que os réus comercializavam drogas, o que denota a habitualidade da traficância, apta a configurar a dedicação à atividade criminosa, impossível o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06. EM RELAÇÃO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO: 6) INSUFICIÊNCIA DE PROVAS APTAS A ENSEJAR O ÉDITO CONDENATÓRIO ? PROCEDÊNCIA ? AUSÊNCIA DE PROVAS EM RELAÇÃO A HABITUALIDADE DA UNIÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, NECESSÁRIA À CARACTERIZAÇÃO DA REFERIDA CONDUTA TÍPICA ? ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. Não comprovado que os apelantes se associaram de maneira estável e permanente para o fim de praticar o delito de tráfico de drogas, a absolvição dos recorrentes quanto ao crime tipificado no artigo 35, da Lei n. 11.343/06, é medida que se impõe. 7) REDIMENSIONAMENTO DAS REPRIMENDAS BEM COMO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. Pena que restou definitiva em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, readequando-se o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, tendo em vista o quantum da sanção, nos termos do art. 33, §2º, ?b?, do CP, sendo as circunstâncias judiciais em sua maioria favoráveis. 8) RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS PARA ABSOLVER OS APELANTES DA PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS, TORNANDO AS SUAS PENAS DEFINITIVAS EM 07 (SETE) ANOS DE RECLUSÃO E 700 (SETECENTOS) DIAS-MULTAS, REDIMENDIONANDO-SE O REGIME PRISIONAL INICIAL DE AMBOS OS APELANTES PARA O SEMIABERTO

Inteiro teor:
ACÓRDÃO N.º:
APELAÇÕES PENAIS
PROCESSO Nº 000433650.2013.8.14.0091
COMARCA DE ORIGEM: Salvaterra (Vara Única)
APELANTES: Rosangela Kelen Pereira de Jesus (Adv. André Renato Nascimento Backman) e Carlos André Ribeiro (Def. Púb. Flavia Christina Maranhão Campos Gomes)
APELADA: A Justiça Pública
PROCURADOR DE JUSTIÇA: Francisco Barbosa de Oliveira
RELATORA: Desa. Vania Fortes Bitar
APELAÇÃO PENAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - ART. 33 E ART. 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06 -
PRELIMINARES SUSCITADAS PELA APELANTE ROSANGELA KELEN PEREIRA DE JESUS:

1)
- PLEITO PARA RECORRER EM LIBERDADE - PREJUDICADO. Via eleita inadequada para análise do pleito do acusado para que aguarde em liberdade o julgamento do seu apelo, o qual deveria ter sido trazido ao exame da Instância Superior por meio de
habeas corpus,
tendo o equívoco procedimental prejudicado a análise da questão, que tem por termo final justamente o julgamento do apelo defensivo nesta Instância Recursal.
2)
INGRESSO DOMICILIAR FORÇADO PELA FORÇA POLICIAL SEM MANDADO JUDICIAL - LICITUDE DO ATO QUANDO AMPARADO EM ELEMENTOS PRÉVIOS QUE INDICAVAM O FLAGRANTE DELITO - PRECEDENTE STF RE 603616 RO. Em se tratando de crime de tráfico ilícito de entorpecentes, cujo estado de flagrância é permanente, já que sua consumação se prolonga no tempo, a eventual entrada de policiais sem a devida autorização na residência onde foi presa a apelante não acarreta em nulidade ou na ilicitude da prova coletada, e consequentemente do processo, pois amparada em elementos prévios que indicavam o flagrante delito, tal como denúncia anônima informando que na residência da apelante e de seu companheiro ocorria a prática de comércio de drogas, bem como a movimentação de pessoas chegando na casa dos réus. Precedente STF RE 603616 RO. Preliminar rejeitada.
MÉRITO:

EM RELAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
:
3)
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS APTAS A ENSEJAR O ÉDITO CONDENATÓRIO - IMPROCEDENTE. Materialidade e autoria dos recorrentes, quanto ao crime de tráfico de entorpecentes, sobejamente comprovadas pelo conjunto probatório que exsurge dos autos, dentre os quais tem-se o Auto de Apresentação e Apreensão da droga, o Laudo Toxicológico definitivo, corroborados pelos depoimentos testemunhais em juízo, os quais afirmam que,
in casu
, os mesmos guardavam a droga para mercância, não merecendo acolhida os pleitos de absolvição.
4)
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28, DA LEI N.º 11.343/06 FORMULADO EXCLUSIVAMENTE PELA APELANTE ROSÂNGELA KELEN - IMPOSSIBILIDADE. Demonstrado nos autos que a substância entorpecente encontrada na residência da recorrente ROSANGELA KELEN não era apenas para consumo pessoal, conforme por ela alegado, não merece acolhida o pleito de desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta descrita no art. 28, da Lei n.º 11.343/2006.
5)
INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º, ART. 33, DA LEI N.º 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE - PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS APTAS A REVELAR A DEDICAÇÃO DOS APELANTES ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. Havendo notícias nos autos de que os apelantes utilizavam a residência comum como ponto de venda de substâncias entorpecentes, tendo as testemunhas ouvidas em juízo afirmado que já tinham conhecimento que os réus comercializavam drogas, o que denota a habitualidade da traficância, apta a configurar a dedicação à atividade criminosa, impossível o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.
EM RELAÇÃO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO:

6)
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS APTAS A ENSEJAR O ÉDITO CONDENATÓRIO - PROCEDÊNCIA - AUSÊNCIA DE PROVAS EM RELAÇÃO A HABITUALIDADE DA UNIÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, NECESSÁRIA À CARACTERIZAÇÃO DA REFERIDA CONDUTA TÍPICA - ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. Não comprovado que os apelantes se associaram de maneira estável e permanente para o fim de praticar o delito de tráfico de drogas, a absolvição dos recorrentes quanto ao crime tipificado no artigo 35, da Lei n. 11.343/06, é medida que se impõe.
7)
REDIMENSIONAMENTO DAS REPRIMENDAS BEM COMO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. Pena que restou definitiva em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, readequando-se o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, tendo em vista o
quantum
da sanção, nos termos do art. 33, §2º, ¿b¿, do CP, sendo as circunstâncias judiciais em sua maioria favoráveis.
8)

RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS PARA ABSOLVER OS APELANTES DA PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS, TORNANDO AS SUAS PENAS DEFINITIVAS EM 07 (SETE) ANOS DE RECLUSÃO E 700 (SETECENTOS) DIAS-MULTAS, REDIMENDIONANDO-SE O REGIME PRISIONAL INICIAL DE AMBOS OS APELANTES PARA O SEMIABERTO.
Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, para absolver os apelantes do crime de associação para o tráfico de drogas, tornando as suas penas definitivas em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multas, redimensionando-se o regime prisional inicial de ambos os apelantes para o semiaberto, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sala de Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e oito dias do mês de janeiro de 2020.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Milton Augusto de Brito Nobre.

Belém/PA, 28 de janeiro de 2020.
Desa.
VANIA FORTES BITAR
Relatora
RELATÓRIO

Tratam os autos de apelações interpostas por ROSÂNGELA KELEN PEREIRA DE JESUS E CARLOS ANDRÉ RIBEIRO, inconformados com a sentença do MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Salvaterra que os condenou à pena de 12 (doze) anos de reclusão em regime inicial fechado e ao pagamento de 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35, ambos da Lei n.º 11.343/06.

Em razões recursais, às fls. 107/127, a apelante ROSÂNGELA KELEN PEREIRA DE JESUS suscita a preliminar de nulidade do processo, sob alegação de que sua prisão em flagrante foi ilegal, decorrente de ingresso domiciliar sem mandado judicial. No mérito, alega que as provas constantes no caderno processual não são aptas a sustentar o édito condenatório, motivo pelo qual requer seja absolvida dos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas. Subsidiariamente, postula a desclassificação do crime previsto no art. 33, da Lei 11.343/06 para o previsto no art. 28, da citada Lei ou a incidência da minorante referente ao tráfico privilegiado. Ao final, requer lhe seja assegurado o direito de apelar em liberdade.

Por sua vez, em razões recursais, às fls. 194/203, o apelante CARLOS ANDRÉ RIBEIRO, em síntese, alega que as provas constantes no caderno processual não são aptas a sustentar o édito condenatório, motivo pelo qual requer sua absolvição em relação aos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas. Subsidiariamente, pleiteia a incidência da minorante referente ao tráfico privilegiado.

Em contrarrazões, às fls. 175/179 e 211/215, o Ministério Público pugnou pelo improvimento dos apelos, no que foi seguido, nesta Superior Instância, pelo Procurador de Justiça Francisco Barbosa de Oliveira, às fls. 220/238.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

PRELIMINARES SUSCITADAS PELA APELANTE ROSÂNGELA KELEN PEREIRA DE JESUS:

1. RECORRER EM LIBERDADE

Inicialmente, quanto ao pedido da recorrente para que aguardasse em liberdade o julgamento do seu apelo, observa-se a inadequação da via eleita para tanto, na medida em que tal matéria deveria ter sido trazida ao exame da Instância Superior por meio de
habeas corpus
, sendo imperioso registrar que o equívoco procedimental do mesmo prejudicou a análise da questão, pois o almejado direito de recorrer em liberdade, tem por termo final justamente o julgamento do apelo defensivo nesta Instância Recursal.

2. ILICITUDE DAS PROVAS DECORRENTES DA PRISÃO EM FLAGRANTE PRECEDIDA DE INGRESSO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL:

A tese preliminar defendida no apelo não merece provimento
, sendo patente a regularidade da prova carreada aos autos
, não havendo qualquer desrespeito à garantia constante no art.5º, XI, da Lei Maior, uma vez que, de fato, houve ingresso no domicílio da ré sem mandado judicial determinando a diligência, contudo tal
ocorreu com respaldo no permissivo constante no próprio texto constitucional
, o qual ressalva a possibilidade de
mitigação da referida inviolabilidade domiciliar nos casos de flagrante delito
.

No caso, os depoimentos prestados pelas testemunhas ouvidas em juízo apontam de forma coerente que a
apreensão da acusada se deu em estado de flagrância
, uma vez que o crime de tráfico de drogas é de
natureza permanente
, tendo sido encontrada no interior da residência da apelante a substância entorpecente descrita no laudo toxicológico de fls. 89, merecendo destaque que a mesma estava escondida próximo a uma bananeira, localizada no quintal da casa, configurando a prática da conduta ¿guardar¿ prevista no tipo do artigo 33 da Lei de Drogas, declinando ainda as testemunhas
Carlos Alípio dos Santos Rabelo e Elmo Frank Trindade Lopes
, ambos policiais militares, às fls. 90/91, que após receberem denúncias anônimas de que na residência da ré e de seu companheiro ocorria a prática de comércio de drogas, se deslocaram para lá e ficaram observando o movimento nas imediações, tendo sido constatada considerável circulação de pessoas na casa dos acusados, pelo que
restava configurada justa causa para invasão domiciliar
, a partir de
elementos coletados anteriormente ao ingresso no domicílio
.

Sobre o assunto, reconhecendo a
repercussão geral da matéria
, decidiu o Supremo Tribunal de Federal acerca da
licitude das provas obtidas a partir da entrada forçada policial em domicílio sem mandado judicial
, quando amparada em fundadas razões, consolidando o entendimento sobre a questão no
leading case
RE nº 603616 (STF / Tema 280 - Provas obtidas mediante invasão de domicílio por policiais sem mandado de busca e apreensão):
Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio - art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos - flagrante delito, desastre ou para prestar socorro - a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal.
5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados.
7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.
(STF.
RE 603616
/ RO - RONDÔNIA. Relator: Min. Gilmar Mendes. Tribunal Pleno. Julgamento: 05/11/2015. pub.: 10/05/2016)
(
Grifo nosso
)

No caso em análise, restou demonstrada na instrução a existência de
justa causa
para o ingresso forçado em domicílio, a partir de
elementos prévios
que indicavam a ocorrência de flagrante delito, de forma que a licitude da diligência de busca e apreensão domiciliar realizada pela força policial desacompanhada de mandado judicial restou respaldada pelo permissivo constitucional que relativiza a inviolabilidade domiciliar nos casos de flagrante delito, que, no caso de crimes permanentes como o tráfico de entorpecentes, se mantem enquanto não cessar a prática delitiva, pelo que não se vislumbra mácula nas provas assim obtidas,
a partir da referida diligência, pelo que a preliminar suscitada resta rejeitada.

- MÉRITO:

Narra a denúncia que no dia 11 de novembro de 2013, policiais militares receberam denúncia anônima informando que a residência dos réus, ora apelantes, ROSÂNGELA KELEN PEREIRA DE JESUS e CARLOS ANDRÉ RIBEIRO era utilizada para venda de drogas, as quais eram acondicionadas em uma bananeira, localizada no quintal da casa.

Em seguida, os policiais militares fizeram campana nas imediações da residência dos referidos acusados, sendo que, após verificar a movimentação de pessoas pelo local, adentraram na mesma e, ao realizarem revista, encontraram um saco plástico contendo 206 g (duzentos e seis gramas) de maconha, em uma bananeira, além de 03 (três) aparelhos celulares, 01 (uma) motocicleta e o valor de R$ 92,00 (noventa e dois reais), tendo sido ambos os réus incursos nas sanções punitivas previstas no art. 33 e 35 da Lei n.º 11.343/06.

Alegam ambos os recorrentes que as provas constantes no caderno processual não são aptas a sustentar o édito condenatório, motivo pelo qual requerem sejam absolvidos dos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas. Subsidiariamente, postulam a incidência da minorante referente ao tráfico privilegiado, sendo que além disso, a ré Rosângela requer a desclassificação do crime previsto no art. 33, da Lei 11.343/06 para o previsto no art. 28, da citada Lei.
Crime de tráfico de entorpecentes:

3. Insurgem dos autos estarem comprovadas tanto a materialidade, quanto as autorias delitivas imputadas aos réus pelas práticas dos crimes de tráfico de entorpecentes,
muito embora em juízo eles as tenham negado
, senão vejamos:

Às fls. 19, consta o Auto de Apresentação e Apreensão elencando a substância entorpecente, três telefones celulares, uma motocicleta, bem como o valor em espécie encontrado na residência dos apelantes, sendo que na fase inquisitiva, às fls. 11/12 e 13/14 os apelantes informaram que comercializavam droga há pouco tempo em casa.

Em juízo, às fls. 90/91, o policial militar CARLOS ALÍPIO DOS SANTOS RABELO, o qual participou da diligência que resultou na prisão dos apelantes, aduziu,
verbis: ¿(...)
que na parte de fora da casa foram encontradas drogas e alguns pertences pessoais dos réus, a droga foi encontrada na árvore nos pés da bananeira
(...) a guarnição da polícia permaneceu aproximadamente em campana observando a casa dos réus, que quem comandava a guarnição era o Sargento Rodrigues, que o depoente ingressou na casa dos denunciados e lá estava a ré Rosângela, e o réu Carlos encontrava-se no banheiro, que trabalha em Salvaterra há mais de vinte anos,
que antes teve conhecimento um casal comercializava drogas naquela localidade, inclusive indicando o apelido do réu Carlos, ¿Clóvis¿, mas que não conhecia os réus
¿.

Ratificando o depoimento supratranscrito, tem-se o relato do também policial ELMO FRANK TRINDADE LOPES, que asseverou também em juízo, fls. 91/92,
verbis: ¿não conhecia os réus anteriormente, mas que
já tinha ouvido falar que os mesmos já comercializavam drogas
,
que apenas uma vez a ré Rosângela lhe foi apontada na foz do rio,
que o Sargento Rodrigues, comandante da guarnição no dia, recebeu telefonema anônimo de que os réus encontravam-se comercializando drogas na casa deles e em seguida o depoente e os demais policiais se deslocaram ao local
, que os policiais ficaram observando o local, e o depoente apesar de estar mais distante dos outros viu pessoas chegando na casa dos réus, ressaltando que foi possível observar o fato porque sempre que alguém chegava na casa as luzes eram acessas
, que nenhuma das pessoas foram revistadas, que o depoente participou da revista no interior da casa dos réus e na parte externa,
que foi o próprio depoente quem encontrou substancia armazenadas em papelotes no interior do tronco de uma bananeira, que a referida bananeira ficava entre o banheiro e a casa
(...) que quando já estavam na delegacia a ré Rosangela informou ao Sargento Rodrigues que ainda havia drogas em sua residência e em seguida a guarnição de MPs juntamente com até voltaram ao local e desta vez após Rosangela indicar uma bananeira no fundo do quintal, onde foi encontrada a segunda parte da droga apreendida, que em seguida voltara para a delegacia, que foi a própria ré Rosangela quem pegou a droga da bananeira e entregou ao Sargento Rodrigues.¿

Os apelantes confessaram perante a Autoridade Policial, que estavam traficando drogas há pouco tempo, sendo que os policiais militares supramencionados ratificaram, perante o magistrado
a quo,
as informações colhidas na fase inquisitorial, inclusive as confissões extrajudiciais dos acusados, relatando que já tinham conhecimento que os mesmos traficavam droga.

Demais disso, os apelantes não se desincumbiram de comprovar a alegada animosidade existente entre eles e um dos policiais que participou das diligências que culminaram com suas prisões, de modo que as provas colhidas nos autos são aptas a demonstrar a autoria e materialidade do crime de tráfico ilícito de entorpecentes que lhes foram imputadas.

Cumpre ressaltar que para a comprovação do delito de tráfico de entorpecente não é indispensável que os agentes sejam surpreendidos comercializando a droga, posto que o citado delito, classificado como crime de ação múltipla, de conteúdo variado ou alternativo, consuma-se com a prática de qualquer das condutas previstas no tipo penal descrito no art. 33, da Lei nº 11.343/06, tais como
guardar
substância entorpecente, como ocorreu
in casu
, o que afasta a alegação dos apelantes de que devem ser absolvidos por ausência de provas.

Assim, resta claro que a ação dos recorrentes se subsume a de
guardar
, 3,668g (três gramas e seiscentos e sessenta miligramas) da substância entorpecente conhecida como ¿maconha¿, em forma de erva prensada, distribuídas em 08 (oito) embrulhos e 210g (duzentos e dez gramas) também de maconha, acondicionada em um embrulho de plástico, em forma de erva, tendo sido ainda encontrado 03 (três) telefones celulares e 01 (uma) motocicleta, bem como R$ 92,00 (noventa e dois reais) em espécie, conforme lhes imputou a denúncia, estando suas condutas incluídas no tipo penal descrito no art. 33, da Lei n.º 11.343/06, delito esse de ação múltipla, a qual se concretizou no momento em que ambos foram presos em flagrante.

4. De igual maneira, não merece acolhida o pleito de desclassificação do crime em comento para a conduta descrita no art. 28, da Lei n.º 11.343/2006, formulado exclusivamente pela apelante ROSANGÊLA KELEN PEREIRA DE JESUS, pois as provas carreadas aos autos revelam que a mesma, na companhia do corréu, comercializava drogas na residência deles, sendo tal local apontado como ponto de venda, sendo que a quando das diligências que culminaram com a prisão em fragrante dos mesmos, verificou-se considerada circulação de pessoas no imóvel, demonstrando que as substâncias entorpecentes encontradas na residência de ambos não era apenas para consumo pessoal, conforme por alegado pela aludida recorrente.

5. Por outro lado, a minorante do tráfico privilegiado deixou de ser aplicada, de forma escorreita, em relação a ambos os apelantes, embora não tenha sido fundamentada pelo juiz
a quo
, pois há notícia nos autos de que os mesmos utilizavam a residência comum como ponto de venda de substâncias entorpecentes, sendo que um dos policiais militares referiu em juízo já ter ouvido falar que os réus comercializavam drogas, o que denota a habitualidade da traficância, apta a configurar a dedicação à atividade criminosa, impossibilitando o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33,§4º, da Lei 11.343/06, sendo que além disso, no que se refere

ao réu CARLOS ANDRÉ RIBEIRO, vê-se às fls. 82 que o apelante responde a outras ações penais, como asseverou o magistrado de piso, ressaltando-se que embora tais fatos criminais sem condenação transitada em julgado não sirvam para valorar negativamente a reincidência e os antecedentes do mesmo, nos termos da Súmula n. 444 do STJ, podem embasar o afastamento da aludida minorante quando permitem concluir que o agente se dedica a atividades criminosas, como na hipótese.

No que se refere à dosimetria das reprimendas, em que pese não tenham os mesmos se insurgido contra a pena-bases que lhe foram fixadas, cabe reavaliação de ofício, por esta Instância Revisora, por se tratar de matéria de ordem pública,
razão pela qual, passo a analisá-las, em conjunto, pois realizadas de forma idêntica:

Embora o juízo
a quo
tenha valorado negativamente
as

consequências do crime
fundamentado no ¿imensurável prejuízo à saúde pública¿, sendo tal elemento ínsito ao tráfico de entorpecentes, não podendo ser utilizado para exasperar a sanção base, vê-se que a considerável quantidade da droga, totalizando 213,668g (duzentos e treze gramas e seiscentos e sessenta e oito miligramas), parte em erva prensada, distribuídas em 08 (oito) petecas e a outra parte em erva, acondicionada em um embrulho de plástico, denotam a elevada culpabilidade dos apelantes
, apta a justificar as penas fixadas a ambos os apelante em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
, a qual restou definitiva, tendo em vista a a
usência de agravantes e atenuantes, bem como causas de diminuição e aumento.

Quanto ao crime de associação para o tráfico de entorpecentes:

6. Conforme cediço, para a perfeita configuração do delito em comento, mostra-se imprescindível que os autos evidenciem provas contundentes da
permanência, habitualidade e estabilidade associativa
, cujo contexto demonstre indubitável
animus
associativo por parte dos envolvidos.

Ocorre que a condenação dos apelantes pelo crime de associação ao tráfico de drogas, de fato, merece ser revista, mormente porque
não se extrai dos autos a certeza necessária acerca da existência de associação estável e permanente entre os acusados para a prática reiterada e habitual do tráfico de drogas
, característica desse crime, senão vejamos:

Dispõe o artigo 35, da Lei nº 11.343/06:
"Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos artigos 33, caput e §1º, e 34 desta Lei".

Nesse sentido,
verbis:
TRF
: PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTE (COCAÍNA).
ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/2006. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS EM RELAÇÃO AO CRIME DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006.
PRELIMINAR DE NULIDADE. LAUDOS. QUANTIDADE DA DROGA. INEXISTÊNCIA. VALIDADE.
ABSOLVIÇÃO DOS RÉUS,

QUANTO AO DELITO DO ART. 35 DA MESMA LEI, DIANTE DA AUSÊNCIA DAS ELEMENTARES DO CRIME: ESTABILIDADE, PERMANÊNCIA E HABITUALIDADE DA UNIÃO PARA O COMETIMENTO DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES
. PARCIAL PROVIMENTO DA APELAÇÃO DOS RÉUS. APLICAÇÃO DA REGRA DO ART. 580 DO CPP, EM FAVOR DE UM DOS CORRÉUS. ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006. PATAMAR DE DIMINUIÇÃO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INCONSTITUCIONALIDADE DA PROIBIÇÃO DOS ARTS. 33, § 4º, E 44 DA LEI 11.343/2006. PRECEDENTE DO STF. APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.(...) 4.
Ausentes as provas das elementares do delito - estabilidade, permanência e habitualidade da união para o cometimento do crime de tráfico - não há de se falar, in casu, na existência de associação para o tráfico, prevista no art. 35 da Lei 11.343/2006, impondo-se, como consectário, a absolvição dos réus pelo aludido crime, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.
5. (...). 9. Apelações dos réus parcialmente providas. (TRF-1 - ACR: 200742000009346 RR 2007.42.00.000934-6, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MONICA SIFUENTES, Data de Julgamento: 04/06/2013, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.416 de 14/06/2013)
TJMG
: EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL -
ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO - ABSOLVIÇÃO - NECESSIDADE
- TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - REDUÇÃO DA PENA-BASE DO APELANTE ADRIANO MELO LOURENÇO - CABIMENTO - RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
1-
Não restando evidenciada a presença da estabilidade associativa, permanência e habitualidade, requisitos imprescindíveis para a configuração do crime de associação para o tráfico, de rigor a absolvição desta imputação.

2- Comprovado nos autos que os acusados incorram em uma das condutas do art. 33, da Lei 11.343/2006, em vista da prova oral colhida, confirmada sob o crivo do contraditório, não há que se falar em absolvição ou desclassificação para o crime do art. 28, da Lei 11.343/06.
3- Os depoimentos de policiais como testemunhas gozam de presunção iuris tantum de veracidade, portanto, prevalecem até prova em contrário.
4- Fixada a pena-base em dissonância com os elementos extraídos dos autos, sua redução é de rigor.

(Apelação Criminal 1.0051.10.000009-3/001, Relator(a): Des.(a) Eduardo Machado , 5ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 14/05/2013, publicação da súmula em 20/05/2013)

Logo, não restou evidenciado na hipótese o dolo específico dos agentes de associarem-se com estabilidade e permanência, tampouco a função de cada um dos apelantes no suposto grupo criminoso, não sendo admitido para tanto a mera reunião ocasional dos mesmos ou o fato de residirem na mesma casa, sendo companheiros, não tendo restado demonstrado pelas provas dos autos a habitualidade dos acusados na empreitada criminosa, sendo ela elemento imprescindível à caracterização do crime de associação para o tráfico previsto no art. 35 da lei 11.343/2006, conforme visto alhures,
vê-se prosperar o pleito dos apelante para que sejam absolvidos quanto a alegada prática da referida conduta.

7. Logo, absolvidos do crime de associação para o tráfico e afastado o concurso material de crimes, as penas restaram definitivas, para ambos os apelantes em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa,
readequando-se os regimes de cumprimento da sanção corporal impostos a ambos os apelantes para o semiaberto, em razão do
quantum
das penas fixadas, conforme previsão contida no art. 33, §2º, alínea ¿b¿, do CP, sendo as circunstâncias judiciais em sua maioria favoráveis.

Por todo o exposto, conheço dos recursos e lhes dou parcial provimento, para absolver os apelantes do crime de associação para o tráfico de drogas, tornando definitivas as suas penas em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multas, readequando-se o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto.

É como voto
.

Belém/PA, 28 de janeiro de 2020.

Desa. VANIA FORTES BITAR

Relatora