Tribunal: TJPA
Processo: 0801505-31.2020.8.14.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2020-09-23

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO EM FACE DO JULGAMENTO DA AÇÃO MANDAMENTAL. CONCURSO PÚBLICO. PRELIMINARES ARGUIDAS PELAS AUTORIDADES COATORAS. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. REJEITADA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. INTERFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO. NÃO ACOLHIDA. MÉRITO DA AÇÃO. QUESTIONAMENTO QUANTO A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NÃO EVIDENCIADA ILEGALIDADE. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO PARA NOMEAÇÃO DA IMPETRANTE. CLASSIFICADA EM POSIÇÃO SUBSEQUENTE A VAGA DISPONÍVEL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONSONÂNCIA AO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. RE N.º 598.099/MS. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1- Em razão do julgamento do mérito da ação mandamental, torna-se prejudicado o julgamento do Agravo Interno acostado aos autos. 2- Rejeitada a preliminar de incompetência absoluta, é apontada como autoridade coatora o Governador do Estado do Pará, o que remete ao julgamento perante o Tribunal Pleno, forma do art. 24, XIII, “b”, do diploma legal já citado e a competência definida no art. 161, I, c, da Constituição Estadual. 3- Não acolhida a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido tendo em vista que Poder Judiciário exerce o controle judicial através da fiscalização quanto a legalidade e constitucionalidade das atividades administrativas do Estado seja emanada do Poder Executivo, do Legislativo ou do próprio Judiciário. 4- A contratação temporária celebrada pela Administração Pública, por si só, não enseja o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado e classificado fora do número de vagas previsto no Edital do concurso público, maxime quando ausente a imprescindível e inequívoca demonstração da sua invalidade, como no presente caso. 5- Havendo ato de nomeação sem efeito de candidato em posição superior a impetrante, implica em seu direito liquido e certo de nomeação, diante de sua posição subsequente no certame e, ainda, evidências de contratação precária para o mesmo cargo que prestou concurso. 6- Mandado de segurança conhecido e, após, rejeição das preliminares, concedido à unanimidade ACÓRDÃO Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da Seção de Direito Público do TJE/PA, à unanimidade, em REJEITAR AS PRELIMINARES E CONCEDER SEGURANÇA, nos termos do voto relator. Sessão Ordinária por Videoconferência do Tribunal Pleno, realizada no dia 23 de setembro de de 2020. Sessão presidida pelo Exmo. Sr. Des. Leonardo Noronha Tavares. Belém (PA), 23 de setembro de 2020. Des. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0801505-31.2020.8.14.0000
IMPETRANTE: ROSANGELA MAGALHAES SANTOS

IMPETRADO: GOVERNADOR DO ESTADO DO PARÁ, SECRETÁRIA DE EDUCAÇÃO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO EM FACE DO JULGAMENTO DA AÇÃO MANDAMENTAL. CONCURSO PÚBLICO. PRELIMINARES ARGUIDAS PELAS AUTORIDADES COATORAS. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. REJEITADA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. INTERFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO. NÃO ACOLHIDA. MÉRITO DA AÇÃO. QUESTIONAMENTO QUANTO A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NÃO EVIDENCIADA ILEGALIDADE. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO PARA NOMEAÇÃO DA IMPETRANTE. CLASSIFICADA EM POSIÇÃO SUBSEQUENTE A VAGA DISPONÍVEL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONSONÂNCIA AO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. RE N.º 598.099/MS. SEGURANÇA CONCEDIDA.

1- Em razão do julgamento do mérito da ação mandamental, torna-se prejudicado o julgamento do Agravo Interno acostado aos autos.

2- Rejeitada a preliminar de incompetência absoluta, é apontada como autoridade coatora o Governador do Estado do Pará, o que remete ao julgamento perante o Tribunal Pleno, forma do art. 24, XIII, “b”, do diploma legal já citado e a competência definida no art. 161, I, c, da Constituição Estadual.

3- Não acolhida a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido tendo em vista que Poder Judiciário exerce o controle judicial através da fiscalização quanto a legalidade e constitucionalidade das atividades administrativas do Estado seja emanada do Poder Executivo, do Legislativo ou do próprio Judiciário.

4- A contratação temporária celebrada pela Administração Pública, por si só, não enseja o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado e classificado fora do número de vagas previsto no Edital do concurso público, maxime quando ausente a imprescindível e inequívoca demonstração da sua invalidade, como no presente caso.

5- Havendo ato de nomeação sem efeito de candidato em posição superior a impetrante, implica em seu direito liquido e certo de nomeação, diante de sua posição subsequente no certame e, ainda, evidências de contratação precária para o mesmo cargo que prestou concurso.

6- Mandado de segurança conhecido e, após, rejeição das preliminares, concedido à unanimidade

ACÓRDÃO

Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da Seção de Direito Público do TJE/PA, à unanimidade, em
REJEITAR AS PRELIMINARES E

CONCEDER SEGURANÇA
, nos termos do voto relator.

Sessão Ordinária por Videoconferência do Tribunal Pleno, realizada no dia 23 de setembro de de 2020. Sessão presidida pelo Exmo. Sr. Des. Leonardo Noronha Tavares.

Belém (PA), 23 de setembro de 2020.

Des. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

Relator

RELATÓRIO

PROCESSO N.º 0801505-31.2020.8.14.0000

ÓRGÃO JULGADOR: TRIBUNAL PLENO

MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR

IMPETRANTE: ROSANGELA MAGALHAES SANTOS

ADVOGADO:
ZARAH EMANUELLE MARTINHO TRINDADE - OAB/PA nº 18.107 E
VIRGÍLIO ALBERTO AZEVEDO MOURA - OAB/PA nº 17.308

IMPETRADO: GOVERNADOR DO ESTADO DO PARÁ

ENDEREÇO: AVENIDA DOUTOR FREITAS, Nº 2531, BAIRRO: PEDREIRA, CIDADE: BELÉM-PA

IMPETRADO:
SECRETÁRIA DE ESTADO E EDUCAÇÃO DO ESTADO DO PARÁ – SEDUC

ENDEREÇO: EDIFÍCIO AC SIMÕES, SITO A BR 316, KM 0, N. 500, CEP: 66645-000, CASTANHEIRA, BELÉM/PA.
CEP: 68447-000

REPRESENTAÇÃO JUDICIAL: PROCURADORIA DO ESTADO

PROCURADORES DO ESTADO: ABELARDO SÉRGIO BACELAR DA SILVA (ID 2887964) E SÉRGIO OLIVA REIS (ID 3131610)

PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA: GILBERTO VALENTE MARTINS

RELATOR: DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

RELATÓRIO

Trata-se de
MANDADO DE SEGURANÇA
com pedido de liminar impetrado por
ROSANGELA MAGALHAES SANTOS
, contra ato do
GOVERNADOR DO ESTADO DO PARÁ E SECRETÁRIA DE ESTADO E
SECRETÁRIA DE
EDUCAÇÃO DO ESTADO DO PARÁ – SEDUC.

A impetrante requer, inicialmente, a concessão de gratuidade da justiça

Narra a impetrante que foi aprovada, em cadastro de reserva, no Concurso Público C-173/2018, realizado pela SEAD/SEDUC – Secretaria de Educação do Estado do Pará, para o cargo de Professor Classe I, Nível A – disciplina Geografia, para a URE 20 – REGIÃO DAS ILHAS, que compreende os municípios de Afuá, Cachoeira do Arari, Muaná, Ponta de Pedras, Salvaterra, Santa Cruz do Arari, São Sebastião e Soure, na 3ª colocação, conforme edital n.º23/2018 – Resultado Final de Aprovados (ANEXO 2 – pag. 68 ID 2761575).

Informa que o certame possui validade de 01 (um) ano e, por meio da Portaria nº 248/2019, a Administração prorrogou o certame, que passou a ter validade até 11/09/2020 (ANEXO 3 - Portaria n° 248 - Prorrogação do Concurso C-173).

Pontua que foram ofertadas 2(duas) vagas para o cargo da impetrante, tendo sido convocado o primeiro colocado, Mateus Alesy Batista Couto Da Silva, o qual teve sua nomeação tornada sem efeito pelo decreto publicado no DOE nº 33921, publicado em 15/07/2019 (ID 2761591 – Pág. 1). E, por meio do decreto de 29/03/2019 – DOE Nº 33847 (ID 2761594 – Pág. 1) foi convocada a segunda colocada (ID 2761575 – Pág. 68), Mayra Paiva De Carvalho, a qual foi lotada no Município de Cachoeira do Arari (ID 2761593 – Pág. 4).

Assevera que a impetrante ocupando a terceira colocação (cadastro de reserva), tem direito imediato a nomeação e posse, vez que o primeiro colocado não ocupa mais o cargo, devendo imediatamente ser convocada a primeira colocada no cadastro de reserva, que é a impetrante.

Salienta a existência de ilegalidades praticadas pela parte impetrada que são de extrema gravidade na preterição de aprovados no concurso público, indicando que a SEDUC mantém diversos contratos temporários, conforme portaria n.º 220/2019-CPSP, publicada no Diário Oficial do Estado – DOE, de 14/05/2019 (ID 2761595 – Pág. 1) e prorrogação desses contratos, conforme portaria n.º 224 e 225/2019, publicada dia 16/05/2019 (ID 2761598).

Menciona a existência de TAC (Termo de Ajuste de Conduta) pelo Ministério Público, no qual a ré se comprometeu concurso público com mais números de vagas e de cadastro de reserva, no entanto, aduz que o termo (ID 2761599 – Pág. 1) vem sendo descumprido pela Administração Pública.

Ante os argumentos expostos, requer a concessão de liminar, determinando ao Governador do Estado do Pará que nomeie e dê posse à impetrante. No mérito, a concessão definitiva da segurança.

Em decisão interlocutória indeferi o pedido liminar (ID 2790499).

A Secretária de Estado de Planejamento do Estado do Pará, Hana Sampaio Grassan apresentou informações (ID 2887963) argüindo, preliminarmente, a incompetência absoluta desta Corte de Justiça, levando em conta que o ato supostamente ilegal foi praticado pela SEAD e SEDUC.

Refere que o disposto no art. 161, I, c, da Constituição Estadual indica que os Mandados de Segurança, cuja autoridade é Secretário de Estado devem ser apreciados pelas Câmaras de Direito Público (sic).

Dessa forma, entende que a narrativa da impetrante deriva de ação de autoridades subalternas à Governadoria, pelo que requer o reconhecimento da incompetência absoluta do Juízo, extinguindo-se o processo sem resolução de mérito.

Suscita, ainda, a impossibilidade jurídica do pedido, sob argumento de não se permitir ao Poder Judiciário pronunciamento sobe mérito administrativo, razão pela qual a aferição das aptidões de candidatos inscritos em concurso público, bem como nomeação dos aprovados deve ser conduzida pela Administração Pública.

Menciona o prazo de validade de um ano para o concurso, prorrogável por igual período, conforme item 1.2.2 do Edital, publicado em 20/03/2018, cujo o certame C-73 teve seu prazo de validade prorrogado em agosto de 2019, o que permite a chamada dos candidatos até agosto de 2020, sem que eventual prorrogação de contratos temporários no órgão ocasione lesão ou ameaça a direito próprio.

Assim, pugna pela extinção da ação, sem resolução de mérito.

No mérito, afiança que a aprovação da impetrante ocorreu fora do número de vagas, contudo o certame ainda está dentro do prazo de validade, após a prorrogação ocorrida em Agosto de 2019 e, por esse motivo, entende não existir direito subjetivo à nomeação e posse, levando em conta que a qualquer momento pode ser nomeada para assumir o cargo.

Assevera que não há preterição arbitrária e imotivada, eis que durante a validade do concurso a determinação de melhor momento para a convocação do candidato se dá por juízo de conveniência e oportunidade da Administração.

Nesses termos, entende que não há como conceder a liminar e nem ser concedida segurança, uma vez que não cabe ao Poder Judiciário a criação e ampliação do número de cargos no serviço público ou definir acerca da oportunidade ou conveniência do chamamento do candidato, sob pena de inconstitucionalidade.

Assim, entende que a Administração não pode ser compelida a nomear a impetrante por configurar ilegalidade e invasão do mérito administrativo.

Salienta a impossibilidade de nomeação da impetrante porque defende que feriria a isonomia do certame entre candidatos que possui a mesma expectativa da impetrante.

Argumenta a necessidade de indeferimento do pedido de tutela antecipada em razão de não preenchimento dos requisitos necessários.

Assim, preliminarmente, suscita a incompetência do juízo e pedido juridicamente impossível, pelo que deve ser extinta a ação sem resolução de mérito.

Caso superadas as preliminares argüidas, requer a denegação da segurança.

O Estado do Pará apresentou petição, por meio do Procurador do Estado Abelardo Sérgio Bacelar da SIlva (ID 2887964) pleiteando o ingresso no feito, ratificando todas as informações prestadas pela autoridade coatora.

A impetrante interpôs agravo interno (ID 2893094) alegando que os fatos narrados demonstram de forma inequívoca evidente ilegalidade perpetrada pela SEDUC, mantendo servidores temporários no lugar de concursados e em número que ultrapassa a colocação da Impetrante, bem como, mesmo após torna sem efeito uma das nomeações em 15/07/2019, até a presente data não convocou o próximo classificado, que é a impetrante. E, ainda ocupou a vaga com convocados pelo PSS 03/2019.

Argumenta que a probabilidade do direito resta caracterizada pela ausência de posse do primeiro classificado: Mateus Alesy Batista Couto Da Silva, além da existência de 6 (seis) professores contratados ocupando lugar que entende ser da impetrante.

Pontua o risco da demora diante da expiração do concurso no mês de setembro.

Assim, pede o conhecimento e provimento do agravo interno.

O Governador do Estado do Pará e a Secretária de Estado de Educação Elieth de Fátima Braga apresentaram informações, respectivamente, (ID 3131604) e (ID 3131605) argüindo preliminar de ausência de interesse processual, sob argumento de que é pacífico entendimento de não se permitir ao Poder Judiciário pronunciar-se sobre mérito administrativo, devendo a inicial ser extinta.

No mérito, aludem a inexistência de direito líquido e certo a ser protegido pela concessão do
writ,
levando em conta que o suposto direito adquirido da impetrante apenas nasceria a partir do momento em que a impetrante tivesse sido preterida na ordem de classificação do certame, mormente porque o concurso ainda está comprazo de validade em vigor até setembro 2020.

Evidenciam que a impetrante obteve a 3.ª colocação para o cargo de Professor Classe I, Nível A, Disciplina de Geografia, sendo certo que o certame ofereceu apenas 2 (duas) vagas e homologadas 10(dez) candidatos e o edital não previu cadastro de reserva.

Fazem referências ao princípio da separação dos poderes, não existindo supremacia de um em relação a outro.

Asseveram como correto o indeferimento da liminar, levando em conta a ausência de direito líquido e certo da impetrante.

Acusam existência de
periculum in mora
inverso, sob argumento de que permitir o ingresso no serviço público de servidores sem que haja a necessidade de disponibilização da receita para realizar o efetivo pagamento de suas remunerações repercute em possibilidade de dano.

Assim, pedem a extinção do feito e, caso não acolhida a preliminar, a denegação da segurança por ausência de direito líquido e certo.

O Estado do Pará apresentou petição, por meio do Procurador do Estado Sérgio Oliva Reis (ID 3131610) informando que adere às informações das autoridades tidas como coatoras.

O Procurador Geral de Justiça Gilberto Valente Martins, em sua manifestação, rejeita a preliminar de incompetência absoluta desta Corte de Justiça para julgamento da ação mandamental, tendo em mira que deve ser reconhecida a competência, uma vez que, dentre as autoridades coatoras, figura o Governador do Estado do Pará, que se inclui como legitimado do foro por prerrogativa de função, atraindo a aplicação da regra do art. 161, I, c, da Constituição Estadual.

No que se refere, a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido porque a aprovação ocorreu fora do número de vagas, o Procurador Geral de Justiça também não acolhe essa suscitação, indicando que restou demonstrada a possibilidade de afronta ao direito líquido e certo, bem como a inicial foi instruída com os documentos necessários à compreensão da lide, sendo dispensável a dilação probatória.

No mérito, assevera que candidatos que obtém classificação além do número de vagas não detém direito líquido e certo, somente se convolando a expectativa em direito subjetivo nas hipóteses de ampliação do número de vagas e caso reconhecida prática ilegal da Administração Pública.

No ponto atinente a contratação temporária, entende que houve demonstração de preterição da impetrante, levando em conta que as vagas não são de provimento efetivo e, sim temporárias, não se enquadrando nas hipóteses de direito a nomeação.

Quanto a argüição de ilegalidade de não convocação da impetrante para o provimento do cargo pretendido, em decorrência de previsão impeditiva do edital, e na presença de preterição arbitrária, pela contratação precária firmada com os docentes para desempenharem função na disciplina e lotação que concorreu a impetrante, compreende que assiste razão a impetrante.

Nesse sentido, aponta que o subitem 1.2.8 do Edital, dispõe
“concurso não se destina ao preenchimento de cadastro de reserva”
, contudo, decorrente da anulação da nomeação de candidato ao mesmo cargo e URE que disputou a autora, e tendo a impetrante obtido classificação subsequente, conclui-se, que supervenientemente se incluiu entre os candidatos que titularizam o direito a nomeação para as vagas ofertadas.

O Procurador Geral de Justiça justifica que a nomeação imediata pela demonstração cabal de prorrogação de contratos temporários firmados na vigência do certame C-173 com os docentes Claudete Oliveira da Silva e Eliel Junior Oliveira de Souza, conforme documentos Num. 2761610, pág. 2 e 3 e Num. 2761612 – pág. 13 e 15.

Entende que restou devidamente comprovado a existência de vaga para o cargo e a preterição arbitrária pela renovação de contrato administrativo com docentes para realizarem as mesmas atribuições do cargo e na URE que a impetrante concorreu, na vigência do certame, deve ser reconhecido o direito líquido e certo à nomeação.

Assim, pronuncia-se pela concessão da segurança.

É o essencial relatório. À Secretaria para inclusão do feito na pauta de julgamento por Videoconferência.

Belém, 27 de agosto de 2020.

DES.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

Relator

VOTO

Inicialmente, consigno que a impetrante interpôs agravo interno em face da decisão que indeferiu a liminar pleiteada.

Desse modo, havendo, basicamente, a mesma argumentação arguida na presente Ação Mandamental e, considerando que a referido ação já se encontra apto a julgamento no próprio mérito, entendo estar prejudicado o julgamento do Agravo Interno acostado aos autos.

Passo à análise da ação mandamental.

Presentes os pressupostos processuais e condições da ação, conheço do
mandamus
, bem como do agravo interposto e procedo a análise conjunta do inconformismo da impetrante.

Inicialmente faço a análise das preliminares arguidas pelas autoridades coatoras.

PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DESSA D. CORTE DE JUSTIÇA PARA JULGAMENTO DA AÇÃO MANDAMENTAL

Não obstante haver previsão legal no art. 29, I, “a”, Regimento Interno deste Tribunal a respeito de julgamento de ação em desfavor de Secretários de Estado perante a Seção de Direito Público, no presente caso, além dos Secretários de Estado, é apontada como autoridade coatora o Governador do Estado do Pará, o que remete ao julgamento perante o Tribunal Pleno, forma do art. 24, XIII, “b”, do diploma legal já citado e a competência definida no art. 161, I, c, da Constituição Estadual.

Dessa maneira, não prospera a alegação de incompetência absoluta, decorrente da narrativa da impetrante ser de ação de autoridades subalternas à Governadoria, tendo em mira que, dentre as atribuições do Governador do Estado do Pará previstas na Constituição Estadual, extrai-se do artigo 135, III, que lhe compete privativamente, exercer, com o auxílio do Secretários de Estado, a direção superior da administração estadual, atribuição que entendo lhe conferir legitimidade para figurar no polo passivo deste Mandado de Segurança, mormente por ser a autoridade de maior grau hierárquico.

Dessa maneira, rejeito a preliminar de incompetência absoluta.

PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO SOB ARGUMENTO DE NÃO SE PERMITIR AO PODER JUDICIÁRIO PRONUNCIAMENTO SOBRE MÉRITO ADMINISTRATIVO

Como sabido, o Poder Judiciário exerce o controle judicial através da fiscalização das atividades administrativas do Estado seja emanada do Poder Executivo, do Legislativo ou do próprio Judiciário, ele tem o papel de fiscalizar a legalidade e constitucionalidade de atos e leis, de maneira que, quando os poderes se distanciam dos parâmetros da legalidade e constitucionalidade tem que haver uma restauração da legitimidade que é realizado pelo controle judicial.

O certo é que, embora o Judiciário possa examinar os atos da Administração Pública, de qualquer natureza, sejam gerais ou individuais, unilaterais ou bilaterais, vinculados ou discricionários, deverá fazê-lo unicamente no aspecto da legalidade. No caso, se constatado que o ato emitido pela Administração venha a ser contrário à lei, à Constituição ou norma editalícia, será ele declarado inválido, ressaltando, contudo, que embora o controle judicial seja exercido tanto nos atos vinculados quanto nos discricionários, é imprescindível a obediência aos requisitos de validade.

Portanto, não há óbice na análise do pleito da impetrante, o que será devidamente aprofundado no mérito.

MÉRITO

In casu
, a pretensão jurisdicional está voltada à perquirição acerca da existência ou não do direito à nomeação em cargo público de candidato aprovado fora do limite de vagas previsto no Edital, diante da realização de contratações temporárias, desvios de servidores para o exercício do cargo para qual não prestaram concurso e, ainda diante da existência da desistência de candidato nomeado que se encontrava em posição anterior a da impetrante.

No aspecto da contratação temporária, entendo que não assiste razão ao inconformismo da impetrante, de vez que é pacífica a jurisprudência STJ no reconhecimento do direito líquido e certo à nomeação daqueles candidatos que alcançam aprovação em concurso público dentro do número de vagas previstas no instrumento convocatório, no entanto, em se tratando de candidato aprovado fora do limite de vagas, o entendimento dos Tribunais pátrios perfilha no sentido de exigir a configuração da sua preterição, da manifesta necessidade de pessoal da Administração Pública e da existência de cargo público vago,
in verbis
:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. SURGIMENTO DE VAGAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO.

1. A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública.

2. Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado.

3. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

(RMS 61.837/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 27/11/2019)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CLÁUSULA EDITALÍCIA. PREENCHIMENTO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. VERIFICAÇÃO DE PRETERIÇÃO. AUTORIZAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

1. O edital de concurso vincula tanto a Administração quanto o candidato ao cargo público ofertado em edital, fazendo jus o aprovado a ser nomeado dentro do limite de vagas previsto e, durante o prazo de validade do certame, nas vagas que eventualmente surgirem para os incluídos em cadastro de
reserva.

2. No caso concreto, o candidato concorreu às vagas ofertadas mas ficou de fora do limite previsto inicialmente, embora inserido, por expressa disposição editalícia, em cadastro de reserva, tendo, no entanto, comprovado o surgimento de tantas vagas quanto fossem necessárias para alcançá-lo no patamar em que se classificou.

3. Reforça também o acolhimento da pretensão a constatação de que a necessidade de pessoal no referido órgão público vem sendo suprida mediante a autorização da contratação temporária de servidores, o que tem o condão de configurar a preterição do direito do candidato aprovado em concurso. Nesse sentido: MS 18.881/DF (Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, DJe 05.12.2012) e MS 19.227/DF (Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, julgado em 13.03.2013, DJe 30.04.2013).

4. Mandado de segurança concedido.

(MS 17.413/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/06/2015, DJe 18/12/2015)

Nessa toada, cumpre reafirmar que a contratação temporária celebrada pela Administração Pública, por si só, não enseja o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado e classificado fora do número de vagas previsto no Edital do concurso público, maxime quando ausente a imprescindível e inequívoca demonstração da sua invalidade, como no presente caso.

Ressalte-se, como bem pontuou o Procurador Geral de Justiça
“Relativamente a contratação de temporários aprovados em Processo Seletivo Simplificado (PSS), não assegura, por si só, preterição ao candidato de concurso público, isto porque, as vagas oferecidas não são para provimento de cargo efetivo, e sim, de vagas temporárias, portanto, não se enquadrando entre as hipóteses das quais exsurge o direito à nomeação.”

A respeito do direito a nomeação decorrente e ilegalidade da Administração Pública de não proceder a sua convocação, verifico que a impetrante obteve a 3.ª colocação para o cargo de Professor Classe I, Nível A, Disciplina de Geografia, cujo certame ofereceu 2 (duas), conforme edital n.º23/2018 – Resultado Final de Aprovados (ANEXO 2 – pag. 68 ID 2761575).

Não obstante previsão do subitem 1.2.8 do Edital:
“concurso não se destina ao preenchimento de cadastro de reserva”
, constata-se que o Governador do Estado (DOE 33921 (ID 2761591 – Pág.1) tornou sem efeito a nomeação do candidato Mateus Alesy Batista Couto Da Silva, no dia 12/07/2019, em decorrência de não tomar posse no prazo previsto em lei, sendo este candidato ao mesmo cargo e URE que disputou a autora.

Presente essa moldura, a impetrante que obteve classificação subsequente, passa, de forma, supervenientemente, a se incluir entre os candidatos que titularizam o direito a nomeação para as vagas ofertadas.

É curial assinalar que evidências de contratação precária, na vigência do concurso C-173, consubstanciada na prorrogação de temporários docentes Claudete Oliveira da Silva e Eliel Junior Oliveira de Souza para realizarem as mesmas atribuições do cargo e na URE que a impetrante concorreu, conforme se dessume dos documentos (ID 2761610, pág. 2 e 3 e ID 2761612 – pág. 13 e 15) implica na preterição da impetrante, reconhecendo-se o direito líquido e certo à nomeação.

A respeito dessa temática, colaciono o entendimento proferido pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercusso geral, conforme se verifica da emenda que encimou o acórdo proferido no bojo do RE n.º 598099/MS:

“
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administraço poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeaço, mas no poderá dispor sobre a própria nomeaço, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administraço que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeaço para a própria Administraço e, portanto, um direito à nomeaço titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

II. ADMINISTRAÇO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administraço Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previso das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteço à confiança. Quando a Administraço torna público um edital de concurso, convocando todos os cidados a participarem de seleço para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidados que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administraço Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidados.

III. SITUAÇES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administraço Pública tem a obrigaço de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideraço a possibilidade de situaçes excepcionalíssimas que justifiquem soluçes diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. No se pode ignorar que determinadas situaçes excepcionais podem exigir a recusa da Administraço Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo no cumprimento do dever de nomeaço por parte da Administraço Pública, é necessário que a situaço justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situaço excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicaço do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situaço deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicaço do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a soluço drástica e excepcional de no cumprimento do dever de nomeaço deve ser extremamente necessária, de forma que a Administraço somente pode adotar tal medida quando absolutamente no existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situaço excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.

IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeaço, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administraço. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organizaço e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidados. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeaço deve passar a impor limites à atuaço da Administraço Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidados. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeaço representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.

V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.” (STF - RE 598099/MS, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe 03/10/2011)

Na mesma direção:

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM COLOCAÇÃO SUPERIOR. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. 1
. O Plenário desta Corte já firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público (RE 598.099-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, e RE 837.311-RG, Rel. Min. Luiz Fux). 2. O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(RE 916425 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-166 DIVULG 08-08-2016 PUBLIC 09-08-2016)

É curial assinalar que não obstante o concurso público esteja com seu prazo de validade em vigência, há comprovação da preterição da candidata impetrante, o que viabiliza o seu direito líquido e certo.

Nesse sentido:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO.
CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. TEMA 784. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

(RE 837311 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 20/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-236 DIVULG 01-12-2014 PUBLIC 02-12-2014 )

Nessa esteira, colaciona-se, também, a Súmula n.º 15 do Supremo Tribunal Federal sobre essa temática:

Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação
.

Assim, diante do exposto, rejeito as preliminares e, convergindo com o parecer ministerial,
CONCEDO A SEGURANÇA PLEITEADA
, por restar configurada a lesão ao direito líquido e certo da impetrante, por se enquadrar na para o fim de ser nomeada e empossada no cargo para o qual logrou aprovação.

Sem custas.

Descabe condenação em verba honorária, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.

Servirá a presente decisão, por cópia digitalizada, como MANDADO DE CITAÇÃO/INTIMAÇÃO/NOTIFICAÇÃO.

Cumpridas as diligências acima, retornem-me os autos conclusos.

Publique-se e intimem-se.

Belém, 23 de setembro de 2020.

DES. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

Belém, 24/09/2020