Tribunal: TJPA
Processo: 0177238-53.2016.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10069 - Tratamento Médico-Hospitalar e/ou Fornecimento de Medicamentos
Data de julgamento: 2020-06-29

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO À SAÚDE. PRELIMINAR DE CARÊNCIA DA AÇÃO ANTE A PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. REJEITADA. PRELIMINAR DE DENUNCIAÇÃO À LIDE DO ESTADO DO PARÁ. REJEITADA. TRATAMENTO MÉDICO. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. PARTE HIPOSSUFICIENTE. DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA. PRIORIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. DECISÃO UNÂNIME. I- Ação de Obrigação de Fazer. Paciente recém-nascida, com apenas 7 (sete) dias de vida, apresentando anomalia anorretal (imperfuração anal com fistula vaginal), necessitando realizar, com urgência, procedimento cirúrgico para correção, conforme laudo médico. II- Preliminar de carência da ação, ante a perda superveniente do objeto da ação. O cumprimento da tutela ou da sentença não implica na perda superveniente do interesse de agir, máxime se o atendimento do pleito só ocorreu por força da determinação judicial. Preliminar Rejeitada. III– Preliminar de Denunciação à lide do Estado do Pará. A autonomia entre os entes federados na gestão do SUS permite que o cidadão demande em face do ente federal, estadual ou municipal, em relação ao qual trava relação jurídica direta. Solidariedade entre os Entes Federados. Preliminar rejeitada. IV- O direito à saúde deve ser preservado prioritariamente pelos entes públicos, vez que não se trata apenas de fornecer medicamentos e atendimento aos pacientes, mas, também, de preservar a integridade física e moral do cidadão, a sua dignidade enquanto pessoa humana e, sobretudo, o bem maior protegido pelo ordenamento jurídico pátrio: a vida. V- Havendo direito subjetivo fundamental violado, não há ofensa aos princípios da isonomia, da tripartição de funções estatais e da discricionariedade da Administração, e, no quadro da tutela do mínimo existencial, não se justifica inibição à efetividade do direito ofendido sob os escudos de limitações orçamentárias e de aplicação da teoria da reserva do possível. VI- Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida, em reexame necessário. Unânime.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0177238-53.2016.8.14.0301
APELANTE: MUNICIPIO DE BELEM

APELADO: PALOMA GOMES DOS SANTOS

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO À SAÚDE. PRELIMINAR DE CARÊNCIA DA AÇÃO ANTE A PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. REJEITADA. PRELIMINAR DE DENUNCIAÇÃO À LIDE DO ESTADO DO PARÁ. REJEITADA. TRATAMENTO MÉDICO. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. PARTE HIPOSSUFICIENTE. DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA. PRIORIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. DECISÃO UNÂNIME.

I- Ação de Obrigação de Fazer. Paciente recém-nascida, com apenas 7 (sete) dias de vida, apresentando anomalia anorretal (imperfuração anal com fistula vaginal), necessitando realizar, com urgência, procedimento cirúrgico para correção, conforme laudo médico.

II- Preliminar de carência da ação, ante a perda superveniente do objeto da ação. O cumprimento da tutela ou da sentença não implica na perda superveniente do interesse de agir, máxime se o atendimento do pleito só ocorreu por força da determinação judicial.
Preliminar Rejeitada.

III– Preliminar de Denunciação à lide do Estado do Pará. A autonomia entre os entes federados na gestão do SUS permite que o cidadão demande em face do ente federal, estadual ou municipal, em relação ao qual trava relação jurídica direta. Solidariedade entre os Entes Federados.
Preliminar rejeitada.

IV- O direito à saúde deve ser preservado prioritariamente pelos entes públicos, vez que não se trata apenas de fornecer medicamentos e atendimento aos pacientes, mas, também, de preservar a integridade física e moral do cidadão, a sua dignidade enquanto pessoa humana e, sobretudo, o bem maior protegido pelo ordenamento jurídico pátrio: a vida.

V- Havendo direito subjetivo fundamental violado, não há ofensa aos princípios da isonomia, da tripartição de funções estatais e da discricionariedade da Administração, e, no quadro da tutela do mínimo existencial, não se justifica inibição à efetividade do direito ofendido sob os escudos de limitações orçamentárias e de aplicação da teoria da reserva do possível.

VI- Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida, em reexame necessário. Unânime.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Trata-se de
REEXAME NECESSÁRIO E

APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
MUNICÍPIO DE BELÉM
,

inconformado com

a sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública da Capital, nos autos da
Ação de Obrigação de Fazer com pedido liminar
, interposta por
P. G. dos S.

Narram os autos que a autora, recém-nascida com apenas 7 (sete) dias de vida, apresenta anomalia anorretal (imperfuração anal com fistula vaginal), necessitando realizar, com urgência, procedimento cirúrgico em hospital especializado, conforme laudo médico juntado.

A liminar foi deferida (ID 406682) e confirmada quando da prolação da sentença (ID 406690), nos seguintes termos:

“(...) Isto posto, julgo procedente os pedidos do Autor, com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil, confirmando, assim,
in totum
, os termos da liminar deferida, para que a Réu proceda ao tratamento cirúrgico de imperfuração membranosa do ânus.

Sem custas. Sem honorários. (...)”

Inconformado, o Município de Belém interpôs o presente recurso de apelação.

Em suas razões (ID 406691), alega as preliminares de carência da ação, ante a perda superveniente do objeto e denunciação à lide do Estado do Pará.

No mérito, defende a ausência de solidariedade entre os entes federados, alegando que o sistema único de saúde tem estrutura clara de uma verdadeira federação; assevera que a norma contida no art. 196 da CF/88 tem natureza programática; afirma a prevalência do interesse público sobre o privado; a falta de dotação orçamentária e; a ausência dos pressupostos necessários à concessão da liminar.

Pugna pelo acolhimento das preliminares, com extinção do processo sem resolução de mérito ou pelo provimento do recurso, para reformar a sentença guerreada e julgar improcedente o pedido inicial.

A Defensoria Pública apresentou contrarrazões ao recurso pugnando pelo desprovimento do apelo, mantendo-se a decisão de piso inalterada (ID 406692).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (ID 2258717).

É o relatório.

VOTO

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Preenchidos os pressupostos recursais de admissibilidade, conheço do recurso voluntário e da remessa necessária.

A hipótese dos autos versa sobre o fornecimento de procedimento cirúrgico em favor da autora, recém-nascida com apenas 7 (sete) dias de vida, conforme prescrição médica.

Antes de adentramos nas razões de mérito do recurso, mister se faz a análise e julgamento das preliminares arguidas pelo Apelante.

PRELIMINAR DE CARÊNCIA DA AÇÃO – PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO DA AÇÃO

O Apelante suscitou carência da ação, em razão da perda superveniente do objeto, todavia, a preliminar não merece prosperar.

Isto porque, o cumprimento da tutela antecipada ou da sentença não acarreta a perda superveniente do interesse de agir, máxime porque, na hipótese, o atendimento do pleito só ocorreu por força da determinação judicial, necessitando de confirmação.

Nesse sentido:

PROCESSO CIVIL, CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
INTERNAÇÃO EM UNIDADE DE TERAPIA INTENSIVA. TUTELA ANTECIPADA. PERDA DO OBJETO E INTERESSE DE AGIR. NÃO-OCORRÊNCIA. GARANTIA DO DIREITO À SAÚDE. NECESSIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. 1. O deferimento da tutela antecipada não acarreta a perda do objeto ou do interesse de agir, por não garantir a continuidade da internação ou o pagamento das despesas pelo Distrito Federal, em favor da paciente internada em hospital da rede particular.
(...) 3. Apelo e reexame necessário não providos”. (APC 20080111120600, Rel. Des. Flávio Rostirola, 1ª Turma Cível, julgado em 1º.7.2009, DJ 13.7.2009, p. 41).

DIREITO À SAÚDE. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO INTERNAÇÃO EM UTI PARTICULAR. DEVER DO ESTADO.

1 - O CUMPRIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA NÃO ACARRETA A PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE DE AGIR, MÁXIME SE O PEDIDO, ALÉM DA INTERNAÇÃO, ENVOLVE O PAGAMENTO DAS DESPESAS DELA DECORRENTES.

2 - EMBORA DE NATUREZA PROGRAMÁTICA, A NORMA DO ART. 196 DA CF NÃO PODE MERECER INTERPRETAÇÃO QUE - ESVAZIANDO SEU CONTEÚDO E NÃO LHE CONFERINDO O MÍNIMO DE EFETIVIDADE - AFASTE O DEVER DO ESTADO DE GARANTIR ASSISTÊNCIA MÉDICA, INCLUINDO A INTERNAÇÃO DE PACIENTE EM UNIDADE DE TRATAMENTO INTENSIVO QUANDO O PODER PÚBLICO NÃO DISPÕE DE LEITOS VAGOS.

3 - REMESSA OFICIAL NÃO PROVIDA. (Processo RMO/DF 0022951-67.2010.8.07.0001, Órgão Julgador: 6ª Turma Cível, Publicação no DJE: 30/07/2013, Relator JAIR SOARES)

Dessa forma, o cumprimento de decisão que defere tutela antecipada não implica na extinção do processo, pela falta de interesse de agir em razão da perda superveniente do objeto, tendo em vista a transitoriedade da medida, sendo necessário o julgamento de mérito, bem como sua confirmação, em sede de reexame necessário, por meio do qual se solucionará de forma definitiva a controvérsia, razão pela qual
rejeito a preliminar
suscitada.

DENUNCIAÇÃO À LIDE DO ESTADO DO PARÁ

A Municipalidade atribui a responsabilidade pelo cumprimento da obrigação ao Estado do Pará, pugnando pela denunciação à lide do Ente Público.

Sem razão o recorrente.

O art. 23, inciso II, da Constituição da República, estabelece a competência concorrente da União, Estados e Municípios
no que tange a saúde e assistência pública, razão porque a responsabilidade
, entre os integrantes do sistema,
é solidária.

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito-Federal e dos Municípios:

[...]

II- cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência.

Do dispositivo transcrito, constata-se que a Constituição da República aponta no sentido da responsabilidade solidária dos entes federados, justamente como forma de facilitar o acesso aos serviços, ampliando os meios do administrado exigir que o Poder Público torne efetivo o direito social à saúde, estabelecido como direito fundamental, conforme art. 6º da Carta Magna.

Com efeito, a saúde é direito de todos e dever do Estado sendo certo que a responsabilidade pela prestação dos serviços é de todos os entes Federados, que devem atuar conjuntamente, em regime de colaboração e cooperação.

Nesse sentido, a saúde compete solidariamente à União, Estados, Distrito Federal e Municípios, podendo o cidadão acionar, com a devida prescrição médica, qualquer desses entes Federados, conjunta, ou isoladamente, para fins de fornecimento de medicamentos ou realização de tratamento médico.

A par disso, poderá a parte buscar assistência médica em qualquer dos entes, sendo imposto a cada um deles suprir eventual impossibilidade de fornecimento do outro, uma vez que se trata de dever constitucional, conjunto e solidário, não podendo o ente municipal se eximir da responsabilidade de fornecer o tratamento médico solicitado.

Cabe destacar que a compensação de gastos entre os gestores do SUS está prevista no artigo 35, inciso VII, da Lei nº. 8.080/1990, senão vejamos:

Art. 35. Para o estabelecimento de valores a serem transferidos a Estados, Distrito Federal e Municípios, será utilizada a combinação dos seguintes critérios, segundo análise técnica de programas e projetos: (...)

VII - ressarcimento do atendimento a serviços prestados para outras esferas de governo. (...)

Neste sentido, é o entendimento jurisprudencial:

ADMINISTRATIVO.
DIREITO A SAÚDE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS PELO FUNCIONAMENTO DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO ESTADO. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
CERCEAMENTO DE DEFESA. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. 1. A presente divergência (legitimidade passiva do Estado para integrar a lide e legitimidade ativa do Ministério Público, que pretende o fornecimento de medicamentos à menor cuja provedora não dispõe de recursos para custear o tratamento médico) não guarda similitude com a matéria submetida ao procedimento do art. 543-C do CPC no REsp 1.102.457/RJ. 2.
O funcionamento do Sistema Único de Saúde é de responsabilidade solidária da União, dos Estados e dos Municípios, de modo que qualquer um desses entes tem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo de demanda que objetiva a garantia do acesso a medicamentos para tratamento de problema de saúde. Precedentes.
3. O Ministério Público possui legitimidade ativa para ajuizar ação civil pública que visa ao fornecimento de medicamento a pessoa que não tem condições financeiras de arcar com o tratamento médico, por se tratar de direito indisponível. Precedentes. 4. Reavaliar a necessidade, ou não, da prova pericial requerida, a fim de verificar a existência de cerceamento de defesa, exige análise de provas e fatos, o que atrai para o recurso especial o óbice da Súmula 07/STJ. 5. Agravo regimental não provido (STJ - AgRg no REsp: 1297893 SE 2011/0269581-3, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 25/06/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/08/2013)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL. 1. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, sendo responsabilidade solidária dos entes federados, podendo figurar no polo passivo qualquer um deles em conjunto ou isoladamente. Precedentes: AI 822.882-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6/8/2014, e ARE 803.274-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 28/5/2014. 2. In casu, o acórdão recorrido assentou, in verbis: “REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. INTERNAÇÃO EM UTI TRATAMENTO MÉDICO - RECUSA - IMPOSSIBILIDADE - DIREITO SUBJETIVO PÚBLICO”. 3. Agravo regimental DESPROVIDO. (STF - ARE: 815854 MG, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 09/09/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG 23-09-2014 PUBLIC 24-09-2014)

Por tais razões,
rejeito a preliminar.

MÉRITO

Adentrando no mérito da causa, não merece prosperar a alegação de ausência de solidariedade entre os entes federados, conforme já tratado na preliminar de denunciação à lide, haja vista restar pacificado o entendimento de responsabilidade solidária entre os entes da federação.

No tocante a argumentação de que o art. 196 da CF/88 é norma de natureza programática, também sem razão o recorrente.

Como é cediço, a Constituição da República de 1988 proclama, em seu artigo 6º, a saúde como direito social,
in verbis
:

"Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição."

Por sua vez, o artigo 196 preconiza que a saúde é direito de todos e constitui dever da Administração assegurá-la, de forma a resguardar um bem maior, qual seja, a vida,
in verbis
:

"Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação."

O artigo 196 da CR/88 não é regra programática, ou seja, dispensa a edição de leis de caráter infraconstitucional para sua exequibilidade; é pragmática, de eficácia imediata, posto seu caráter autoaplicável, por isso geradora de deveres para o Estado e direito para o cidadão.

Tal direito deve ser garantido de pronto, no sentido de viabilizar o acesso universal dos cidadãos ao sistema público encarregado de prestar assistência médica e material em sua proteção, em todos os níveis da Federação, não cabendo ao Poder Público se esquivar de prestar os serviços de assistência, quanto mais em se tratando de pessoa carente de recursos para se tratar.

O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República. Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular e implementar políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. O direito à saúde além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas, representa consequência constitucional indissociável do direito à vida.

A melhor interpretação dos artigos 23 e 196 da Carta Magna é a que defende os interesses da coletividade ampliando os instrumentos e meios da parte obter o efetivo acesso à saúde, de modo a se promover a prestação mais adequada e eficiente possível.

O fato do Sistema Único de Saúde ter descentralizado os serviços e conjugado os recursos financeiros dos entes da federação, com o objetivo de aumentar a qualidade e o acesso aos serviços de saúde, apenas reforça essa solidariedade e obrigatoriedade.

O Supremo Tribunal Federal já pacificou a questão, frente o que dispõe o artigo 196 da CF:

"Fornecimento de medicamentos a paciente hipossuficiente. Obrigação do Estado. Paciente carente de recursos indispensáveis à aquisição dos medicamentos de que necessita. Obrigação do Estado em fornecê-los. Precedentes." (AI 604.949- AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 24-10-06, DJ de 24-11-06). No mesmo sentido: AI 649.057-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 26-6-07, DJ de 17-8-07).

"O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular -- e implementar promessa constitucional inconsequente. O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política -- que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro -- não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. (...) O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF." (RE 271.286-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 12-9-00, DJ de 24-11-00). No mesmo sentido: RE 393.175-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 12-12-06, DJ de 2-2-07).

Pela análise dos autos e das peças acostadas, verifica-se que restou inegavelmente demonstrada a necessidade do paciente ao procedimento cirúrgico indicado pelo profissional médico. Dessa maneira, demonstrada a imprescindibilidade, não há como desobrigar o Ente Público do seu dever constitucional de fornecê-lo.

Percebe-se que, não obstante o sistema público de saúde ter o dever de fornecer a todos os cidadãos, de forma igualitária, medicamentos, tratamentos e procedimentos médicos, certo é que nem todas as pessoas necessitam da mesma forma dos serviços e produtos que lhes são disponibilizados.

Acrescente-se, ainda, que o direito à saúde deve ser preservado, prioritariamente, pelos entes públicos, vez que não se trata, apenas, de fornecer medicamentos e atendimento aos pacientes. Trata-se, mais, de preservar a integridade física e moral do cidadão, a sua dignidade enquanto pessoa humana e, sobretudo, o bem maior protegido pelo ordenamento jurídico pátrio: a vida.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores e deste Egrégio Tribunal já é pacifica neste sentido, conforme ementas a seguir colacionadas:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REPERCUSSÃO GERAL PRESUMIDA.
SISTEMA PÚBLICO DE SAÚDE LOCAL. PODER JUDICIÁRIO. DETERMINAÇÃO DE ADOÇÃO DE MEDIDAS PARA A MELHORIA DO SISTEMA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A repercussão geral é presumida quando o recurso versar questão cuja repercussão já houver sido reconhecida pelo Tribunal, ou quando impugnar decisão contrária a súmula ou a jurisprudência dominante desta Corte (artigo 323, § 1º, do RISTF). 2.
A controvérsia objeto destes autos - possibilidade, ou não, de o Poder Judiciário determinar ao Poder Executivo a adoção de providências administrativas visando a melhoria da qualidade da prestação do serviço de saúde por hospital da rede pública - foi submetida à apreciação do Pleno do Supremo Tribunal Federal na SL 47-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 30.4.10
.
3. Naquele julgamento, esta Corte, ponderando os princípios do “mínimo existencial” e da “reserva do possível”, decidiu que, em se tratando de direito à saúde, a intervenção judicial é possível em hipóteses como a dos autos, nas quais o Poder Judiciário não está inovando na ordem jurídica, mas apenas determinando que o Poder Executivo cumpra políticas públicas previamente estabelecidas. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(RE 642536 AgR, Relator(a):

Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/02/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-038 DIVULG 26-02-2013 PUBLIC 27-02-2013)

APELAÇÃO CÍVEL. TRATAMENTO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PROTEÇÃO A DIREITOS FUNDAMENTAIS. DIREITO A VIDA E À SAÚDE. DEVER CONSTITUCIONAL. ARTS. 5º, CAPUT, 6º, 196 E 227 DA CF/1988. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Os direitos fundamentais à vida e à saúde são direitos subjetivos inalienáveis, constitucionalmente consagrados, cujo primado, em um Estado Democrático de Direito como o nosso, que reserva especial proteção à dignidade da pessoa humana, há de superar quaisquer espécies de restrições legais. Superior Tribunal de Justiça STJ.

2. Os arts. 196 e 227 da CF/88 inibem a omissão do ente público (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) em garantir o efetivo tratamento médico a pessoa necessitada, inclusive com o fornecimento, se necessário, de medicamentos de forma gratuita para o tratamento, cuja medida, no caso dos autos, impõe-se de modo imediato, em face da urgência e consequências que possam acarretar a não-realização.

3. Recurso conhecido e improvido. (AgInst. 20113006233-8, Rel. Des. José Maria Teixeira do Rosário, julgado em 26/01/2012)

No que tange ao argumento de impossibilidade de concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, destaca-se que a regra contida no art. 1º, §3º, da Lei nº 8.437/92, deve ser excepcionada para os casos em que a não concessão da medida causar a ineficácia do provimento final, como é o caso dos autos.

Na mesma linha de raciocínio, não merece prosperar a invocação ao princípio da reserva do possível, isto porque o direito a saúde buscado nestes autos integra o mínimo existencial e como tal sua proteção não pode ser postergada.

Ademais, sendo usado como argumento defensivo caberia ao ente público comprovar de forma induvidosa a ausência de recursos, inclusive apresentando dados claros e objetivos de seu orçamento e não simplesmente apresentar uma alegação genérica desprovida de qualquer substrato fático.

Por outro lado, não se trata de invadir campo exclusivo da discricionariedade do Ente Público ou de assumir o Judiciário funções que são daquele ou de eleger prioridades que competiria ao Executivo estabelecer.

Não há o que se falar em ofensa ao princípio constitucional da separação dos poderes, que não ocorreu. O que se apresenta aqui é o Judiciário exercendo sua função no reconhecimento do direito do cidadão em face do Município e suas Secretarias.

O direito à saúde engloba toda uma trama de direitos fundamentais cuja proteção é priorizada pela Carta Magna de 1988, não sendo razoável preterir o administrado de seu pleno gozo sob qualquer argumento.

Além disso, conforme orienta o princípio da universalidade da jurisdição, nenhuma lesão ou ameaça de direito deixará de ser apreciada pelo Poder Judiciário, devidamente explicitado pela Constituição Federal.

Logo, tenho que os argumentos administrativos apresentados nas razões recursais não podem servir como impedimento à observância de eventual direito do paciente. Ademais, recai sobre o cidadão o direito de requerer perante qualquer ente federado o tratamento médico ou medicamento do qual necessite, optando pela forma que mais se adequar a seu caso.

Nestes termos, impõe-se a manutenção da decisão de primeiro grau, a fim de preservar os direitos fundamentais em discussão, previstos na Constituição Federal.

Ante o exposto,
CONHECO
da apelação, para no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
. Em sede de Reexame Necessário, mantenho a sentença inalterada em todos os seus termos, conforme a presente fundamentação.

É como voto.

Belém, 29 de junho de 2020.

Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha

Relatora

Belém, 07/07/2020