Tribunal: TJPA
Processo: 0001727-12.2005.8.14.0040
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3372 - Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2020-11-17

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ART. 121, §2º, INCISO II E IV, COM O PRIVILÉGIO DO §1º, TODOS DO CPB. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO. VIOLENTA EMOÇÃO LOGO EM SEGUIDA À INJUSTA PROVOCAÇÃO DA VÍTIMA. MOTIVO FÚTIL. COEXISTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. QUALIFICADORA DE NATUREZA SUBJETIVA. NULIDADE ABSOLUTA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA ANULAR O JULGAMENTO OCORRIDO E SUBMETER O RÉU A NOVO JULGAMENTO. DECISÃO UNÂNIME. 1. O privilégio da violenta emoção e a qualificadora do motivo fútil reconhecidos pelo conselho de sentença na conduta do réu não podem coexistir, porque são circunstâncias de natureza subjetiva, incompatíveis entre si, de modo que se impõe a anulação do julgamento proferido pelo tribunal do júri, em razão da existência de nulidade absoluta, a qual, segundo entendimento do STF, não é daquelas que ficam sanadas pela falta de argüição em plenário, no próprio momento em que ocorreram.2. Recurso conhecido e provido, nos termos do voto da Desa. Relatora.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº.
0001727-12.2005.8.14.0040
ÓRG¿O JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE ORIGEM: PARAUAPEBAS/PA
RECURSO: APELAÇÃO PENAL
APELANTE:
ANTONIO ROBERTO PEREIRA
(ADV. KELLY APARECIDA SOARES)
APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. MARIA CÉLIA FILOCREÃO GONÇALVES
RELATORA:
DESEMBARGADORA
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ART. 121, §2º, INCISO II E IV, COM O PRIVILÉGIO DO §1º, TODOS DO CPB. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO. VIOLENTA EMOÇÃO LOGO EM SEGUIDA À INJUSTA PROVOCAÇÃO DA VÍTIMA. MOTIVO FÚTIL. COEXISTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. QUALIFICADORA DE NATUREZA SUBJETIVA. NULIDADE ABSOLUTA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA ANULAR O JULGAMENTO OCORRIDO E SUBMETER O RÉU A NOVO JULGAMENTO. DECISÃO UNÂNIME.
1. O

privilégio da violenta emoção e a qualificadora do motivo fútil reconhecidos pelo conselho de sentença na conduta do réu não podem coexistir, porque são circunstâncias de natureza subjetiva, incompatíveis entre si, de modo que se impõe a anulação do julgamento proferido pelo tribunal do júri, em razão da existência de nulidade absoluta, a qual, segundo entendimento do STF, não é daquelas que ficam sanadas pela falta de argüição em plenário, no próprio momento em que ocorreram.
2. Recurso conhecido e provido, nos termos do voto da Desa. Relatora.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento, para anular o julgamento ocorrido e submeter o réu/apelante ANTONIO ROBERTO PEREIRA a novo julgamento pelo Júri Popular, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sala do Plenário Virtual das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 27.10.2020 à 05.11.2020.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes.
Belém/Pa, 27 de outubro de 2020.
Desa
. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA
Relatora
PROCESSO Nº. 0001727-12.2005.8.14.0040
ÓRG¿O JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE ORIGEM: PARAUAPEBAS/PA
RECURSO: APELAÇÃO PENAL
APELANTE:
ANTONIO ROBERTO PEREIRA
(ADV. KELLY APARECIDA SOARES)
APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. MARIA CÉLIA FILOCREÃO GONÇALVES
RELATORA:
DESEMBARGADORA
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA
RELATÓRIO

Trata-se de
recurso de Apelação Penal
interposto por
ANTONIO ROBERTO PEREIRA
buscando reformar a r. sentença do Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Paragominas/PA - Tribunal do Júri, que o condenou à pena de
07 (sete) anos, 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto
, do crime previsto no
art. 121, §2º, incisos II e IV, c/c art. 14, II, ambos do CPB (tentativa de homicídio qualificado),
cometido contra a vítima Bernardo Mendes Damasceno.

Consta da
denúncia
(fls. 02/24) que, foi apreendido em 17 de julho de 2005, por volta das 00:30 horas, à frente da Churrascaria Gaúcha, no centro desta cidade, após ter desferido três golpes de faca na vítima, atingindo-lhe o tórax, quando esta trabalhava como garçom no referido estabelecimento, conforme Laudo de fls., sendo que a vítima esquivou-se com a bandeja com que trabalhava evitando, assim, que fosse esfaqueado outras vezes.

Informa a peça acusatória, que antes do evento, o denunciado tinha se negado a pagar a quantia que devia ao estabelecimento ao ser cobrado por outro garçom, e por tal motivo teria principiado começo de confusão no interior do local. A agressão se deu de forma violenta e inesperada, sem que a vítima esperasse esta reação do denunciado, que estava visivelmente embriagado.

Esclarece que há fortes indícios de que, após ser repreendido por não querer pagar a conta, retornou ao bar onde ficou aguardando a vítima para surpreendê-la com os golpes da faca que portava consigo.

Em
razões recursais
(fls. 377/382), a defesa alega preliminarmente que inexiste recurso da acusação, sendo impossível a modificação da pena para agravar a situação do apelante, em homenagem ao princípio da
non reformatio in pejus
.

Assevera ainda que existente a nulidade na quesitação da qualificadora do motivo fútil e homicídio privilegiado, pois ambas com motivação subjetiva, o que é vedado pela doutrina e jurisprudência pátrias.

Alega que as circunstâncias judiciais devem ser julgadas favoráveis, não havendo qualquer fundamento capaz de elevar a pena base, pois o Magistrado a quo, utilizou-se de expressões vagas, abertas, genéricas sem cotejo com a prova dos autos para valorar a pena base acima do mínimo legal.

Por fim, em razão exposto, requer a anulação do Júri, a fim de que seja realizada nona Sessão do Tribunal do Júri.

Em
contrarrazões
(fls. 383/386), o Ministério Público de 1º Grau, pugnou pelo conhecimento do presente recurso de apelação e pelo seu
parcial provimento
, a fim de que seja excluída a qualificadora motivo fútil.

Nesta Superior Instância, a Procuradora de Justiça

Maria Célia Filocreão Gonçalves, na condição de
Custos Legis
, opina pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso (fls. 395/404).

É O RELATÓRIO.
VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade,
conheço do recurso
.
1. ALEGAÇÃO DE INCOMPATIBILIDADE ENTRE O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO E DA QUALIFICADORA MOTIVO FÚTIL.

A defesa alega que há incompatibilidade entre o reconhecimento do privilégio e o reconhecimento da qualificadora, pois a qualificadora motivo fútil consubstancia em qualificadora subjetiva, insuscetível de reconhecimento quando verificado o privilégio.

Assiste razão a defesa.

Insurge-se o apelante contra o fato de que, o Júri reconheceu a qualificadora
Motivo Fútil e o Homicídio Privilegiado
, sendo que ambas de motivação subjetiva. Alega, ainda, que o Conselho de Sentença, ao entender que o réu agiu sob o domínio de violenta emoção, não poderia reconhecer, como o fez, que ele cometeu o delito por motivo fútil, posto que esta qualificadora não pode coexistir o homicídio privilegiado, ante a subjetividade das duas circunstâncias, o que as torna incompatíveis.

No entanto, examinando-se pormenorizadamente os autos, verifica-se que a pena não deve apenas ser corrigida, e sim, deve-se
anular o julgamento proferido pelo Tribunal do Júri, em face da existência nulidade absoluta
, conforme abaixo se verá.

Na realidade, o apelante foi condenado pela prática de homicídio qualificado-privilegiado, figura híbrida sobre a qual existem inúmeras discussões doutrinárias e jurisprudenciais, mais especificamente, a respeito da possibilidade de concorrência entre as circunstâncias do privilégio e o tipo qualificado.

Contudo, a doutrina e a jurisprudência atuais vêm se inclinando no sentido de que o privilégio pode concorrer com as qualificadoras de natureza objetiva, mas não com as subjetivas. Sobre o tema, é oportuno destacar a posição do ilustre doutrinador Damásio de Jesus que, às fls. 403 de sua obra
Código Penal anotado - 17. ed. atual. - São Paulo: Saraiva, 2005
, assim se manifesta:
"As circunstâncias legais contidas na figura típica do homicídio privilegiado são de natureza subjetiva. Na do homicídio qualificado, algumas são objetivas (§ 2º, III e IV, salvo a crueldade), outras, subjetivas (ns. I, II e IV). O privilégio não pode concorrer com as qualificadoras de natureza subjetiva. Não se compreende homicídio cometido por motivo fútil e, ao mesmo tempo, de relevante valor moral. Os motivos subjetivos são antagônicos. O privilégio, porém, pode coexistir com as qualificadoras objetivas. Admite-se homicídio eutanástico cometido mediante veneno. A circunstância do relevante valor moral não repele o elemento exasperador objetivo. O mesmo se diga do fato de alguém matar a vítima de emboscada e impelido por motivo social relevante. No sentido do texto: TJSC, RvCrim 2.053, RT, 634:321; STJ, REsp 30.947, 5ª Turma, RT, 730:491".

Transcrevo, ainda, o entendimento doutrinário do mestre Júlio Mirabete que, em sua obra
Código penal interpretado - 6. ed. - São Paulo: Atlas - 2007
, pg. 956, posiciona-se:
"Quanto à possibilidade de coexistência legal de homicídio qualificado e privilegiado no fato há sérias divergências doutrinárias e jurisprudenciais. Numa interpretação sistemática, o homicídio qualificado, por constituir o § 2º, do art. 121, não poderia obter a redução da pena que é prevista no § 1º do mesmo artigo. Não se pode negar, porém, que, em tese, nada impede a concomitância de uma circunstância objetiva prevista entre as qualificadoras como p. ex., o homicídio praticado sob o domínio de violenta emoção com o uso de asfixia. O que não se pode admitir é a coexistência de circunstâncias subjetivas do homicídio privilegiado e qualificado".

In casu
, da leitura do termo de votação dos quesitos, às fls. 334/335, depreende-se que os jurados responderam ¿SIM¿ ao 5º quesito, por 4 (quatro) votos SIM, que o delito foi cometido por motivo fútil. Reconheceram, por outro lado, em resposta ao 6º quesito, também por 4 (quatro) votos SIM, entendendo que o réu cometeu o crime sob o domínio de violenta emoção logo em seguida à injusta provocação da vítima. Assim, foi o apelante condenado por homicídio privilegiado pela violenta emoção logo em seguida à injusta provocação da vítima, e qualificado pelo motivo fútil.

Porém, nota-se que o privilégio e a qualificadora reconhecidos pelo Tribunal do Júri na conduta do réu
são ambos de natureza subjetiva
, portanto, incompatíveis entre si. Destaque-se que o impulso emocional e o ato que dele resulta devem seguir-se imediatamente à provocação da vítima para configurar a figura privilegiada, prevista no art. 121, §1°, do CPB. Daí porque se torna impossível a convivência do privilégio com a circunstância qualificadora supracitada, de maneira que a resposta afirmativa aos dois quesitos está a refletir a imprestabilidade do julgamento, como verificado na jurisprudência abaixo colacionada:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL ? TRIBUNAL DO JÚRI HOMICÍDIO QUALIFICADO - ARGUIÇÃO DE REFORMA DA DECISÃO ? INSUSTENTÁVEL - INADMISSIBILIDADE DE COEXISTÊNCIA DE HOMICÍDIO PRIVILEGIADO MOTIVADO PELA VIOLENTA EMOÇÃO E QUALIFICADO PELO MOTIVO TORPE - CIRCUNSTÂNCIAS DE NATUREZA SUBJETIVA - NULIDADE DO JÚRI - NECESSIDADE DE NOVO JULGAMENTO ? APELO PROVIDO. I A soberania dos veredictos do Júri ostenta valor meramente relativo. As decisórias do Conselho de Sentença não se revestem de intangibilidade jurídico-processual. A competência do Tribunal do Júri não confere a esse órgão especial da Justiça comum o exercício de um poder incontrastável e ilimitado, expondo-se ao controle recursal do próprio Poder Judiciário, a cujos Tribunais compete pronunciar-se sobre a regularidade dos veredictos. II Verificando pormenorizadamente os autos, concluiu-se que a mera correção da parte viciada, como patrocinado pela causídica, prescinde de legalidade diante da irregularidade insanável, onde a medida mais prudente seria anulação do julgamento proferido pelo Tribunal do Júri, em face da existência de nulidade absoluta, diante do reconhecimento simultâneo de duas teses subjetivas; III
In casu, o privilégio da violenta emoção e a qualificadora do motivo fútil reconhecidos pelo Conselho de Sentença na conduta da ré, não podem coexistir, porque são circunstâncias de natureza subjetiva, incompatíveis entre si, de modo que se impõe a anulação do julgamento proferido pelo Tribunal do Júri, em razão da existência de nulidade absoluta, a qual, segundo entendimento do STF, não é daquelas que ficam sanadas pela falta de arguição em plenário, no próprio momento em que ocorreram, por restarem contraditórias, impõem a declaração de nulidade do julgamento, para que outro seja proferido.
IV ? Recurso conhecido e provido. (2016.03546697-93, 163.950, Rel. ROMULO JOSE FERREIRA NUNES, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2016-08-23, Publicado em 2016-09-02).

Deste modo, verifica-se que a resposta dada ao 5º quesito está em contradição com aquela dada ao 6º quesito, uma vez que, em sendo acolhida a alegação de que o réu cometera homicídio privilegiado, não poderia o Juiz Presidente prosseguir na votação da qualificadora do motivo fútil, e sim declará-lo prejudicado, de acordo com o que preleciona o parágrafo único do art. 490 do CPP.

Importante frisar que tal fato poderia ser evitado, visto que, ao verificar que houve contradição entre as respostas proferidas pelos jurados, deveria o Juízo
a quo
, ainda conforme o art. 490,
caput
, do CPP, explicar aos jurados em que consistiu a contradição, e submeter novamente à votação os quesitos a que se referiram tais respostas, sob pena de anulação do julgamento, segundo o disposto no parágrafo único do art. 564 do CPP.

Em que pese tal nulidade não ter sido argüida em plenário, no momento ou logo após sua ocorrência, o que à primeira vista viria a contrariar disposição do art. 571, inciso VIII do CPP, tem-se que a mesma não pode ser considerada como sanada, mormente por se tratar de nulidade absoluta que, se acolhida, beneficiará o apelante.

Nesse sentido, é a jurisprudência da Suprema Corte:
STF: A nulidade absoluta, resultante da contradição entre as respostas dadas aos quesitos, que afirmaram simultaneamente o motivo fútil e o motivo de relevante valor social ou moral, não é da espécie daquelas que ficam sanadas pela falta de argüição no próprio momento em que ocorreram (CPP, art. 564, parágrafo único, c/c o art. 572).
(RT 528/397)
I. Recurso ordinário de habeas-corpus: exige-se que seja fundamentado, não, que a motivação seja correta. II. HC: incompetência originária do STJ, dada a peculiaridade da apelação contra decisão do Júri. Cuidando-se de HC contra decisão em apelação - que, em princípio, devolve ao Tribunal o conhecimento integral da causa, reputa-se competente originariamente o Superior Tribunal de Justiça, ainda quando o fundamento da impetração nem haja sido aventado no recurso ordinário, nem dele se haja ocupado a decisão impugnada (cf, por último, com análise e reafirmação de jurisprudência nesse sentido, os HHCC 76.539, de 17.2.98 e 76.182, 23.6.98, Pertence). A exceção é, além da hipótese de apelação parcial, a das apelações contra as decisões do Tribunal do Júri, cuja devolução - com resulta do art. 593, III, C.Pr.Pen. - é restrita aos fundamentos da interposição. Donde, não ser do STJ, mas do próprio Tribunal de Justiça, a competência para conhecer do HC em que suscitadas nulidades do julgamento pelo Júri diversas das argüidas na apelação (v.g., HC 71.456, Galvão, Lex 201/291, RTJ 160/544; HC 74.067, 1ª, Gallotti, 13.8.96, Informativo STF 40; HC 75.090, Pertence, HC 77.552, Sanches, 18.11.97; HC 76.540, Gallotti, 10.3.98). III.
Júri: quesitos contradição nas respostas: nulidade absoluta. 1. É absoluta a nulidade do júri por contradição nas respostas ao questionário não gerando preclusão e falta de argüição imediata (v.g., HC 58.064, Guerra, DJ 3.10.80. 2. Manifesta a contradição, se afirmados, a respeito do mesmo fato e sobre o mesmo acusado, o motivo fútil e o motivo de relevante valor moral ou social acarretando a nulidade do júri: habeas-corpus de ofício.
(STF - RHC 81748/RJ - Rel.: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE. Julg: 02/04/2002 - 1ª Turma - DJ 01-08-2003).
PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA HOMICÍDIO PRIVILEGIADO, PREVISTO NO ART. 121, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. INCOMPATIBILIDADE COM A QUALIFICADORA DE CARÁTER SUBJETIVO (MOTIVO FÚTIL). PRISÃO CAUTELAR. PRONÚNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. DESNECESSIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA.
1. Uma vez reconhecida a qualificadora de caráter subjetivo (motivo fútil), torna-se incompatível a tese de homicídio privilegiado.
Precedentes desta Corte e do STF.
2. A manutenção da prisão cautelar constitui efeito natural da sentença de pronúncia, se continuam presentes os motivos ensejadores do decreto preventivo, como se verifica no caso.
3. Ordem denegada.
(HC 50.743/AL, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 18/12/2007, DJe 17/03/2008)

Relevante ressaltar que não se trata de anulação de ofício, posto que, em suas razões o apelante, pugnou pela anulação do júri, pois se observa, no corpo de sua petição, que o mesmo faz referência ao não cabimento da votação do quesito relativo à qualificadora do motivo fútil, por ser incompatível com o privilégio em razão da subjetividade, fato este que só pode ser corrigido pela realização de novo Júri, após anulação do anterior por esta Corte de Justiça.

No tocante às outras alegações do apelante, em face da nulidade absoluta acima mencionada e reconhecida por esta Relatora, deixo de apreciar referidos argumentos.

Ante o exposto,

conheço do recurso e,
DOU-LHE PROVIMENTO
, para anular o julgamento ocorrido e submeter o réu/apelante ANTONIO ROBERTO PEREIRA a novo julgamento pelo Júri Popular.

É O VOTO.
Belém/Pa, 27 de outubro de 2020.
Desa
. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA
Relatora