Tribunal: TJPA
Processo: 0008312-63.2018.8.14.0035
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO
Órgão julgador: MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-02-18

Ementa:
TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO E POSSE DE MUNIÇAO. PRELIMINAR DE RECORRER EM LIBERDADE. REJEITADA. ART. 30, INCISO I, ALÍNEA ?A? DO REGIMENTO INTERNO DESTE TRIBUNAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DO PEDIDO ABSOLUTÓRIO EM RELAÇÃO AO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENORES, ART. 244-B DO ECA, HAJA VISTA QUE O APELANTE NÃO FOI CONDENADO POR ESTE CRIME. ABSOLVIÇÃO. CRIME DE TRÁFICO E CORRUPÇÃO DE MENOR. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS DE MATERIALIDADE E AUTORIA. CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, OBSERVO PELA ANÁLISE DOS AUTOS, PRINCIPALMENTE, NOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE, QUE NÃO HÁ QUALQUER PROVA DE PERMANÊNCIA OU ESTABILIDADE DA MENCIONADA. PENA-BASE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E DE POSSE DE MUNIÇÃO, VERIFICO NA PARTE DISPOSITIVA DA SENTENÇA QUE O MAGISTRADO APLICOU A PENA DE MANEIRA PROPORCIONAL E ESCORREITA. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO §4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONCESSÃO A JUSTIÇA GRATUITA. INVIABILIDADE. CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL. UNANIMIDADE

Inteiro teor:
ACÓRDÃO__________________
1ª TURMA DE DIREITO PENAL
PROCESSO N°
0008312-63.2018.8.14.0035
COMARCA DE ÓBIDOS
APELANTE
: FABIO MARCOS SILVA DOS SANTOS
APELADA:
Justiça Pública
Procuradora de Justiça: DRa. Ana Tereza Do Socorro Da Silva Abucater
RELATOR(A) : DES
A
. MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO
EMENTA

TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO E POSSE DE MUNIÇAO. PRELIMINAR DE RECORRER EM LIBERDADE. REJEITADA. ART. 30, INCISO I, ALÍNEA `A¿ DO REGIMENTO INTERNO DESTE TRIBUNAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DO PEDIDO ABSOLUTÓRIO EM RELAÇÃO AO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENORES, ART. 244-B DO ECA, HAJA VISTA QUE O APELANTE NÃO FOI CONDENADO POR ESTE CRIME. ABSOLVIÇÃO. CRIME DE TRÁFICO E CORRUPÇÃO DE MENOR. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS DE MATERIALIDADE E AUTORIA. CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, OBSERVO PELA ANÁLISE DOS AUTOS, PRINCIPALMENTE, NOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE, QUE NÃO HÁ QUALQUER PROVA DE PERMANÊNCIA OU ESTABILIDADE DA MENCIONADA. PENA-BASE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E DE POSSE DE MUNIÇÃO, VERIFICO NA PARTE DISPOSITIVA DA SENTENÇA QUE O MAGISTRADO APLICOU A PENA DE MANEIRA PROPORCIONAL E ESCORREITA. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO §4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONCESSÃO A JUSTIÇA GRATUITA. INVIABILIDADE. CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL. UNANIMIDADE.
ACÓRDÃO

Acordam os Exmos Desembargadores componentes da Egrégia 1ª Turma de Direito Penal, em Sessão Ordinária, à unanimidade de votos, para conhecer e dar parcial provimento ao recurso para condenar
FABIO MARCOS SILVA DOS SANTOS
nas sanções punitivas do art. 33 da Lei 11.343/2006 c/c art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/2006 e art. 12 da Lei n. 10826/03 e o absolver do crime de associação para o tráfico, art. 35, da Lei de Drogas por ausência de vínculo de permanência, aplicando-lhe a pena de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão para ser cumprida em regime inicial fechado e para o crime tipificado no art. 12 da Lei n. 10826/03, aplico a pena em 01 (um) ano de detenção, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora.
RELATÓRIO

Tratam os autos de recurso de apelação interposto por
FABIO MARCOS SILVA DOS SANTOS
, através de advogados constiuidos, com fulcro no art. 593, inciso i, do CPP
contra a sentença de fls. 169/174 que o condenou nas sanções punitivas dos arts. 33,
caput
e 35,
caput
c/c art. 40, vi, todos da lei n° 1 1.343/06 e art. 12 da lei n° 10.826/03, aplicando-lhe a pena privativa de liberdade de 16 (dezesseis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime
fechado e ao pagamento de
2.400 (dois mil e quatrocentos) dias-multa.

Noticia a peça acusatória que no dia dos fatos, o IPC Paulo Barsano deparou-se com Ingrid, em frente à Vila Pica-Pau, que, em atitude suspeita, saía da vila, denotando medo ao avistar a viatura. Ato contínuo, ao revistar a mochila da menor Ingrid, encontrou uma sacola contendo várias trouxinhas de substância análoga à ¿skunk¿, ocasião na qual a mesma afirmou ter sido Rangel dos Santos Siqueira, seu amigo, que lhe deu a droga para guardar e, que este ainda a convenceu a carregar a droga, pois mais à frente de onde estavam, ocorria uma fiscalização da Polícia Militar e, Rangel, com medo de ser abordado com a droga, deu para Ingrid transportar/guardar.

Consta, ainda, que, diante de al situação, a menor Ingrid da Silva Nogueira, foi conduzida até a DEPOL para a comunicação da família e realização dos procedimentos, momento em que afirmou saber que Rangel reside na Vila Pica-Pau, juntamente com Fábio Marcos.

Por fim, consta, que foi solicitado apoio à GU/PM e do IPC Igor Maranha, para encontrar Rangel. Chegando na Vila Pica- Pau, foram até o quarto n° 01, onde Fábio Marcos se encontrava em frente, momento no qual foi realizada a abordagem em Fábio e solicitada a revista na residência, haja vista a informação de que residia junto com Rangel. No referido quarto, foram encontrados 12 invólucros de substância análoga à pedra de crack, 01 invólucro da substância análoga à ¿skunk¿, 06 munições CBC calibre 38 SPL não deflagrado, 01 celular Samsung J5 Prime dourado, e a quantia de R$ 370,00.

Foi denunciado nas sanções punitivas do art. 33, 35 da Lei 11.343/2006 (tráfico e associação) c/c art. 244-B (corrupção de menor) do ECA e 12. Da Lei 10.826/03.

A instrução transcorreu normalmente, a denúncia julgada parcialmente procedente e o réu condenado por tráfico e associação para o tráfico (art. 33, 35 e 40 da Lei 11.343/2006) e art. 12 da Lei 10.826/03.

Apelou pleiteando, preliminarmente, o direito de recorrer em liberdade e, no mérito, absolvição do crime de tráfico e associação por insuficiência de provas de autoria, absolvição do crime previsto no art. 12 da Lei 10.826/03 (posse de arma ou munição), absolvição do crime de corrupção de menor e, subsidiariamente a diminuição da pena aplicada e multa e por fim a concessão da justiça gratuita.

Em contrarrazões o representante do Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do apelo.

A Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e provimento parcial do apelo, apenas para que seja concedido o direito a justiça gratuita.

Os autos foram revisados. É o relatório.
VOTO

Conheço do apelo e passo a analisa-lo.

Em relação à preliminar de recorrer em liberdade rejeito o pedido.

Esta 1ª Turma de Direito penal e o E. TJE/PA, posicionam-se pela impossibilidade do referido pleito ser apreciado em sede de apelação, tendo em vista que a via adequada para tal fim é o habeas corpus, em conformidade com o art. 30, inciso I, alínea `a¿ do Regimento Interno deste Tribunal.

No mérito, aponto a impossibilidade de análise do pedido absolutório em relação ao crime de corrupção de menores, art. 244-B do ECA, haja vista que o apelante não foi condenado por este crime.

Em relação ao pedido de absolvição do crime de tráfico não há como prosperar.

A materialidade do delito ficou provada pelo Laudo Toxicológico definitivo fl. 143, que atestou tratar-se de 6g (seis) gramas de cocaína e 0,600mg (seiscentos miligramas) de maconha.
A autoria pelos depoimentos colhidos ao longo da instrução processual, com ênfase nos depoimentos dos policiais que prenderam em flagrante o apelante, como se observa nas transcrições de fls. 170/171 verso.

Em relação a absolvição do crime de posse de munição, adoto o posicionamento do Custos Legis, no bem lançado parecer (fls. 234/235).

¿Com efeito, também inexiste qualquer razoabilidade na tese de absolvição do delito previsto no art. 12 da Lei n° 10.826/03 por atipicidade da conduta, pelo fato de o acusado estar na posse de munição desacompanhada de arma de fogo.

É majoritário o entendimento, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, de que o crime previsto no art. 12 da Lei n° 10.826/03 é de perigo abstrato, onde a norma penal não exige efetivo resultado naturalístico danoso ao bem jurídico protegido, para, então, imputar a responsabilidade criminal ao acusado, bastando apenas a probabilidade de ocorrer posterior ofensa, evitando e prevenindo, antes mesmo da exposição do bem jurídico a perigo real.

Vejamos, a seguir, proveitosos assentos jurisprudenciais inerentes à questão ora abordada, transcritos em forma de ementa:
¿EMENTA: HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE. CRIME DE MERA CONDUTA. ORDEM DENEGADA. 1. O tipo penal do art. 14, da Lei n 10.826/03, ao prever as condutas de portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, contempla crime de mera conduta, sendo suficiente a ação de portar ilegalmente a munição. 2. Objetiva-se, assim, antecipar a punição de fatos que apresentam potencial lesivo à população, prevenindo a prática de crimes. Precedentes. 3. Ordem denegada¿. Grifo nosso¿ (HC 119154, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 11.12.2013).
¿EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO (CEM CÁPSULAS). ARTIGO 14 DA LEI N. 10.826/2003. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA CRIMINOSA. MUNIÇÃO DESACOMPANHADA DA ARMA DE FOGO. IRRELEVÂNCIA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. 1. O crime de porte ilegal de munição de uso permitido, descrito no art. 14, caput, da Lei n. 10.826/2003, configura-se com a simples prática de um dos verbos elencados no tipo penal, sendo irrelevante a apreensão conjunta da respectiva arma de fogo, um vez que se trata de delito de perigo abstrato, cujo bem protegido é a incolumidade pública. 2. Agravo regimental a que se nega provimento¿. (STJ - AgRg nos EDcl no AREsp: 559072 PR 2014/0180993-3, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 21/05/2015, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/06/2015)¿.

Em relação ao crime de associação para o tráfico, observo pela análise dos autos, principalmente, nos depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a prisão em flagrante, que não há qualquer prova de permanência ou estabilidade da mencionada associação e sim, que encontraram uma pessoa na rua, que acharam suspeita e a abordaram e com ela encontraram drogas, que ela indicou quem a entregou e foram averiguar.

É sabido que o simples concurso de agentes não configura o delito de associação. É indispensável o
animus
associativo, a comprovação da existência de vinculação duradoura, com caráter permanente.

Para não se confundir com o mero concurso de agentes, a melhor interpretação reclama à sua incidência o ajuste prévio e um mínimo de organização, seja embora na preparação e no cometimento de um só delito de tráfico ilícito de drogas (STF. Rel. Sepulveda Pertence. RT 749/598).

Verifica-se nos autos a união foi ocasional, sem liames de vinculação mais profunda e definida, em termos de tráfico preestabelecido, razão pela qual absolvo o apelante do crime de associação para o tráfico por não haver nos autos provas suficientes que comprovem o
animus
associativo de forma duradoura e permanente, art. 386, inciso VII, do CPP.

Em relação à pena-base do crime de tráfico de drogas e de posse de munição, verifico na parte dispositiva da sentença que o magistrado de maneira proporcional e escorreita, reconhecendo como desfavorável para o crime de tráfico de drogas a culpabilidade, as circunstancias e as consequências do crime, devido o tipo de droga que comercializava; para o crime de posse de munição, também reconheceu as mesmas circunstancias judiciais como desfavoráveis, aplicando a sanção-inicial de ambos os crimes entre seus graus mínimo e médio (fls. 173/173 verso).

Por fim, mantenho o entendimento do magistrado
a quo
em relação a causa especial de diminuição da pena prevista no art.33, §4º, da Lei de drogas, pois ficou demonstrado nos autos pelos depoimentos colhidos que o apelante se dedicava exclusivamente ao comercio ilícito de drogas, fazendo deste o seu meio de vida, portanto não preenche os requisitos autorizadores da benesse legal por se dedicar a atividades criminosas.

Em razão da diminuição da pena a pena de multa será reduzida, prejudicando o pedido.

Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena o mesmo será mantido em fechado em razão da pena aplicada, o que prejudica o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Por fim, o pedido de concessão a justiça gratuita deve ser rechaçado, haja vista que o apelante foi assistido por defensor particular durante a marcha processual, além de não anexar nos autos qualquer documento que ateste a sua pobreza ou insuficiência de renda para defesa técnica particular. Mas como muito bem ressaltou a Procuradoria de Justiça a simples declaração de pobreza, consoante o art. 4
o
da Lei n° 1.060/50, é suficiente para o deferimento do benefício da assistência judiciária gratuita à pessoa física, somente sendo afastada a presunção de veracidade mediante prova firme e inequívoca em contrário.

Dito isto, condeno
FABIO MARCOS SILVA DOS SANTOS
nas sanções punitivas do art. 33 da Lei 11.343/2006 c/c art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/2006 e art. 12 da Lei n. 10826/03 e o absolvo do crime de associação para o tráfico, art. 35, da Lei de Drogas por ausência de vínculo de permanência.

Adoto a parte dispositiva da sentença proferida pelo magistrado
a quo
e aplico a mesma pena (fls. 173173, verso).

Para o crime do art. 33 da Lei 11.343/2006 c/c art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/2006 aplico a pena em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão para ser cumprida em regime inicial fechado e para o crime tipificado no art. 12 da Lei n. 10826/03, aplico a pena em 01 (um) ano de detenção.

Diante do exposto, conheço do apelo e dou parcial provimento para condenar
FABIO MARCOS SILVA DOS SANTOS
nas sanções punitivas do art. 33 da Lei 11.343/2006 c/c art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/2006 e art. 12 da Lei n. 10826/03 e o absolver do crime de associação para o tráfico, art. 35, da Lei de Drogas por ausência de vínculo de permanência, aplicando-lhe a pena de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão para ser cumprida em regime inicial fechado e para o crime tipificado no art. 12 da Lei n. 10826/03, aplico a pena em 01 (um) ano de detenção. É o voto.

Belém, 18 de fevereiro de 2020
Desa. Maria Edwiges de Miranda Lobato - Relatora