Tribunal: TJPA
Processo: 0014886-61.2010.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10338 - Gratificações e Adicionais
Data de julgamento: 2020-06-01

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR MILITAR INATIVO. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA. NÃO CONFIGURADA. ABONO CRIADO PELO DECRETO 2.219/1997, 2.836/1998 E 1.699/2005. CARÁTER TRANSITÓRIO. MILITAR. RESERVA REMUNERADA. INCORPORAÇÃO. POSSIBILIDADE. INTEGRALIDADE E PARIDADE. INATIVIDADE ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL N. 41/2003. MANUTENÇÃO DO GRAU HIERÁRQUICO DA ATIVIDADE. DIREITO CONFIGURADO. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA INTEGRALIDADE E PARIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO TJPA CONSOLIDADA SOBRE O TEMA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. 1 – Trata-se de mandado de segurança em que se pleiteia a incorporação do abono salarial aos proventos do militar da reserva, tal como fora conferido aos militares da ativa, nos termos do art. 5º do Decreto nº 1.699/2005. 2 – Preliminar de decadência. Não configurada. O que se percebe é que o IGEPREV está implementando o pagamento da vantagem pessoal de forma diferenciada ao policial militar da ativa e àquele pertencente à inatividade, não havendo que se falar, portanto, em recusa do direito à majoração do abono já incorporado. 3 – É entendimento pacífico que o abono salarial, instituído pelos Decretos 2219/97, 2836/98 e 1.699/05, possui natureza transitória, não havendo se falar em incorporação aos proventos, ressalvando-se os casos dos policiais militares que passaram para a inatividade antes da EC nº 41/2003. 4 – Recurso conhecido e improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e negar provimento à apelação, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão. Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores, Luiz Gonzaga da Costa Neto (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Eva do Amaral Coelho. Belém, 08 de junho de 2020.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0014886-21.2010.8.14.0301
APELANTE: INSTITUTO DE GESTAO PREVIDENCIARIA DO ESTADO DO PARA

APELADO: MARCOS SOARES DE CASTRO

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR MILITAR INATIVO. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA. NÃO CONFIGURADA. ABONO CRIADO PELO DECRETO 2.219/1997, 2.836/1998 E 1.699/2005. CARÁTER TRANSITÓRIO. MILITAR. RESERVA REMUNERADA. INCORPORAÇÃO. POSSIBILIDADE. INTEGRALIDADE E PARIDADE. INATIVIDADE ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL N. 41/2003. MANUTENÇÃO DO GRAU HIERÁRQUICO DA ATIVIDADE. DIREITO CONFIGURADO. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA INTEGRALIDADE E PARIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO TJPA CONSOLIDADA SOBRE O TEMA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.

1 – Trata-se de mandado de segurança em que se pleiteia a incorporação do abono salarial aos proventos do militar da reserva, tal como fora conferido aos militares da ativa, nos termos do art. 5º do Decreto nº 1.699/2005.

2 – Preliminar de decadência. Não configurada.

O que se percebe é que o IGEPREV está implementando o pagamento da vantagem pessoal de forma diferenciada ao policial militar da ativa e àquele pertencente à inatividade, não havendo que se falar, portanto, em recusa do direito à majoração do abono já incorporado.

3 – É entendimento pacífico que o abono salarial, instituído pelos Decretos 2219/97, 2836/98 e 1.699/05, possui natureza transitória, não havendo se falar em incorporação aos proventos, ressalvando-se os casos dos policiais militares que passaram para a inatividade antes da EC nº 41/2003.

4 – Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e negar provimento à apelação, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores, Luiz Gonzaga da Costa Neto (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Eva do Amaral Coelho.

Belém, 08 de junho de 2020.

RELATÓRIO

Trata-se de
Recurso de Apelação
(ID 1870803) interposto pelo
Instituto de Gestão Previdenciária do Estado do Pará – IGEPREV
contra sentença da 1ª Vara de Fazenda Pública da Capital que, ao julgar o Mandado de Segurança, concedeu a segurança ao impetrante MARCOS SOARES DE CASTRO, policial da reserva, determinando ao apelante que procedesse à incorporação do abono salarial em favor do impetrante, uma vez que à época em que se concretizou o ato de jubilamento, vigia a redação original da Constituição Federal que fixava a regra da paridade.

Em suas razões, o IGEPREV suscita, preliminarmente, a decadência do direito pleiteado. No mérito, pugna pela improcedência do pleito, sustentando, em síntese, a inconstitucionalidade do abono salarial por estender vantagem ao militar inativo por mero Decreto, ressaltou a transitoriedade da parcela abono salarial, tendo sido concedida de forma transitória e
propter labore,
não compondo a base de cálculo da contribuição previdenciária, não sendo possível a sua incorporação. Outrossim, aduziu acerca da inexistência do direito à paridade absoluta, pois a inclusão do abono salarial aos proventos do apelado equivale a aplicar normas intrinsecamente inconstitucionais, gerando o desequilíbrio do fundo previdenciário; inobservância da Súmula 37 do STF; viola o art. 1º, X, da Lei Federal nº 9.717; viola o princípio da separação de poderes; e vai de encontro à Súmula nº 339 do STF.

O apelado deixou de apresentar contrarrazões (ID 1870804 – Pág. 3).

Instada a se manifestar na qualidade
custos legis
, a Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do apelo (ID 2052811).

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO – RELATORA:

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade
conheço
da apelação.

Passo a analisar a preliminar de decadência arguida pelo apelante.

Argumenta o recorrente que o mandado de segurança foi impetrado fora do prazo decadencial, isto é, após os 120 (cento e vinte) dias do ato da aposentadoria, violando, portanto, o art. 18 da Lei 1.533/51 (atual art. 23 da Lei 12.016/2009).

Entendo que tal alegação não merece prosperar. Explico.

A insurgência do presente
Mandamus
consiste na não observância da parte recorrente em adimplir com os valores referentes ao “abono salarial” de acordo com a majoração prevista no Decreto 1.699/2005. Nesse caso, o que se percebe é que o IGEPREV está implementando o pagamento da vantagem pessoal de forma diferenciada ao policial militar da ativa e àquele pertencente à inatividade, não havendo que se falar, portanto, em recusa do direito à majoração do abono já incorporado.

Da análise dos autos, verifico que o benefício foi incorporado aos proventos de inatividade do apelante com a denominação de “vantagem pessoal”, no valor de R$ 185,00 (cento e oitenta e cinco reais), conforme consta no teor dos contracheques colacionados (ID 1870797 – Pág. 20 – 22).

Diante disso, o que se constata é verdadeiramente uma conduta omissiva por parte da administração pública e não uma negativa do próprio direito reclamado. Dessa forma, a ausência de pagamento da parcela remuneratória renova-se mês a mês, descaracterizando, então, o prazo decadencial.

Nesse sentido, trago à baila o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE. VIÚVA DE EX-SEGURADO.
DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ATO OMISSIVO CONTINUADO.
PRESTAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. AGRAVO REGIMENTAL DO IPAJM DESPROVIDO.
1. Nos casos em que a Administração deixa de incorporar gratificações e/ou vantagens nos proventos de seus Servidores, quando de sua aposentadoria, esse ato configura conduta omissiva, dessa forma, fica descaracterizado o prazo decadencial, porquanto as prestações se renovam mês a mês.
Precedentes: AgRg nos EDcl no REsp. 1.180.991/AM, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe 28.5.2015 e AgRg no AREsp. 260.393/ES, 2T, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 5.2.2013. 2. Agravo Regimental do IPAJM desprovido. (AgRg no AREsp 422.957/ES, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 23/05/2017)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. NÃO OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 85/STJ. O TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL É A DATA DA NEGATIVA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL DA UNIÃO DESPROVIDO. 1.
Os benefícios previdenciários envolvem relações de trato sucessivo e atendem necessidades de caráter alimentar, razão pela qual a pretensão à obtenção de um benefício é imprescritível.
2.
As prestações previdenciárias tem características de direitos indisponíveis, daí porque o benefício previdenciário, em si, não prescreve, somente as prestações não reclamadas no lapso de cinco anos é que prescreverão, uma a uma, em razão da inércia do beneficiário, nos exatos termos do art. 3o. do Decreto 20.910/32.
3.
É firme a orientação desta Corte Superior de que não ocorre a prescrição do fundo de direito enquanto não existir manifestação expressa da Administração negando o direito reclamado, estando prescritas apenas as prestações vencidas no quinquênio que precedeu à propositura da ação, nos termos da Súmula 85/STJ.
Precedentes: AgRg no AREsp. 395.373/RJ, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 16.5.2014; AgRg no AREsp. 463.663/RJ, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 26.3.2014). 4.
Uma vez negado formalmente pela Administração o direito pleiteado, flui o prazo prescricional cujo termo inicial é a data do conhecimento pelo administrado do indeferimento do pedido
. Precedente: AgRg no AREsp. 749.479/RJ, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 30.9.2015. 5. Agravo Regimental da UNIÃO desprovido. (AgRg no REsp 1327454/ES, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/04/2016, DJe 19/04/2016)

Portanto, rejeito a preliminar de decadência aduzida pelo IGEPREV.

Passo a analisar o mérito da demanda.

O IGEPREV suscita ainda a inconstitucionalidade dos Decretos Estaduais nº 2.219/1997 e 2.837/1998 que regulam o pagamento e o aumento do abono salarial.

O pleito pela inconstitucionalidade dos Decretos
não merece guarida
, vez que o Pleno deste Tribunal de Justiça
já rejeitou incidente de inconstitucionalidade
em relação a referidos decretos, na 31ª Sessão Ordinária, realizada em 31/08/2011, nos autos da apelação nº 20103004250-5.

A controvérsia posta nestes autos resume-se a saber se o impetrante/apelado, policial militar da reserva remunerada, tem direito ao recebimento de abono salarial, previsto nos Decretos nº 2.219/1997, 2.836/98 e 1.699/05.

O Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento pelo caráter transitório do abono salarial, concluindo pela impossibilidade de sua incorporação aos vencimentos do servidor aposentado, conforme decidido nos Recursos Ordinários em Mandado de Segurança n.º 29.461/PA, 26.422/PA, 26.664/PA, 11.928/PA e 22.384/PA. A título de exemplificação, veja-se o julgado proferido no ROMS nº 29.461/PA:

“EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR DO ESTADO DO PARÁ. APOSENTADORIA. SUPRESSÃO DO ABONO REMUNERATÓRIO DA COMPOSIÇÃO DE SEUS PROVENTOS. DESCABIMENTO DA INCORPORAÇÃO. CARÁTER TRANSITÓRIO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO.

1 – De acordo com a jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça, o abono salarial instituído pelo Decreto Estadual n.º 2.219/1997,
em razão do caráter transitório e emergencial, não pode ser incorporado aos proventos de aposentadoria. Precedentes.

2 – Recurso Ordinário em Mandado de Segurança a que se nega seguimento.”

(grifei)

No mesmo sentido, a jurisprudência pacífica deste Tribunal de Justiça, conforme se infere dos acórdãos nº
152.380, 149.962, 147.625 e 151.723.

Entretanto, a EC nº 41/2003, que extinguiu no ordenamento jurídico pátrio o regime da integralidade e paridade, trouxe previsão de que os servidores aposentados até a data de sua publicação – em 31/12/2003 –, possuíam direito à equiparação com os proventos percebidos pelos servidores da ativa, conforme se depreende dos seguintes artigos:

Art. 3º É assegurada a concessão, a qualquer tempo, de aposentadoria aos servidores públicos, bem como pensão aos seus dependentes, que, até a data de publicação desta Emenda, tenham cumprido todos os requisitos para obtenção desses benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.

(...)

§ 2º Os proventos da aposentadoria a ser concedida aos servidores públicos referidos no
capu
t, em termos integrais ou proporcionais ao tempo de contribuição já exercido
até a data de publicação desta Emenda
, bem como as pensões de seus dependentes, serão calculados de acordo com a legislação em vigor à época em que foram atendidos os requisitos nela estabelecidos para a concessão desses benefícios ou nas condições da legislação vigente.

Art. 7º Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal, os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3º desta Emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei. (grifei)

Este Tribunal de Justiça, em atenção ao princípio da segurança jurídica e aos dispositivos retrocitados da EC nº 41/2003,
pacificou o entendimento de que os servidores militares que passaram para a inatividade ainda na aplicação do art. 40 da CF/88, anteriormente à EC nº 41/2003, quando havia divergência jurisprudencial sobre a natureza jurídica do abono, mantinham o direito à incorporação.
Nesse sentido, o processo nº 2017.04209017-32, de Relatoria do Desembargador Roberto Gonçalves de Moura, cuja ementa se transcreve:

“APELAÇÕES CÍVEIS E REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL NO CASO. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO IGEPREV E NECESSIDADE DO ESTADO COMPOR A LIDE, DE DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. REJEITADAS. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS DECRETOS ESTADUAIS Nº 2.219/97 E 2.837/98. MÉRITO. ABONO SALARIAL. MILITAR INATIVO. NATUREZA TRANSITÓRIA. POSSIBILIDADE DA INCORPORAÇÃO DA VANTAGEM ANTE A PARIDADE ENTRE OS MILITARES DA ATIVA E OS INATIVOS TRANSFERIDOS PARA A RESERVA REMUNERADA, SE A TRANSFERÊNCIA OCORREU ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA EC Nº 41/2003. AUSÊNCIA DE DOCUMENTO QUE COMPROVE A DATA DA TRANSFERÊNCIA PARA A RESERVA. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFERIR O SUPOSTO ATO COATOR. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO DE PRONTO. EXIGÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. SEGURANÇA DENEGADA ART. 6º, § 5º, DA LEI 12.016/2009. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO ART. 267, VI, DO CPC/73. RECURSO DO IGEPREV IMPROVIDO E DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO. DESCISÃO UNÂNIME.

1. Ante o disposto no art. 14, do CPC/2015, tem-se que a norma processual não retroagirá, de maneira que devem ser respeitados os atos processuais e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da lei revogada. Desse modo, hão de ser aplicados os comandos insertos no CPC/1973, vigente por ocasião da publicação e da intimação da decisão apelada.

2. Preliminares:

2.1. O Instituto de Gestão Previdenciária do Estado do Pará possui personalidade jurídica própria com total gerencia sobre os proventos previdenciários sobre sua responsabilidade, além de deter autonomia financeira para responder por eventuais ônus advindos de condenação judicial, pelo que surge descabida a chamada do Estado para compor o polo passivo da demanda.

2.2. No tocante a prejudicial de decadência, não assiste razão ao sentenciado/apelante, uma vez que em se tratando de questão relativa a trato sucessivo, a violação do direito se renova mês a mês, segundo entendimento consolidado pela súmula 85 do STJ. Nesse sentido, não há falar, igualmente, em prescrição de fundo de direito.

3. O incidente de inconstitucionalidade dos Decretos Estaduais 2.219/97 e 2.837/98 suscitados pelo apelante IGEPREV não merece acolhimento, pois os instrumentos legislativos já foram objeto de análise deste Egrégio Tribunal no julgamento da Apelação nº 200930051195, ocasião em que a pressuposta inconstitucionalidade foi afastada.

4.
Em que pese o abono salarial instituídos pelos Decretos 2219/97, 2.836/98 e 2837/98 possuir natureza transitória conforme alteração de entendimento assentado por este Tribunal
,
ressalva-se, no entanto, dessa compreensão, as incorporações realizadas pelo órgão previdenciário antes da vigência da Emenda Constitucional nº 41/2003
,
bem como a possibilidade de paridade entre ativos e inativos na ocasião da transferência para a reserva anteriormente à mencionada reforma constitucional.

5. O mandado de segurança observa em seu procedimento um rito sumário, que prima pela celeridade, não admitindo instrução probatória, daí porque o alegado direito líquido e certo deve ser demonstrado de forma peremptória.

6. Se as provas carreadas aos autos não são suficientes para demonstrar o direito líquido e certo impõe-se a denegação da segurança, nos termos do art. 6º, §5º da Lei 12.016/2009, extinguindo-se o feito sem resolução de mérito de acordo com o art. 267, VI, do CPC/73.”

(2017.04209017-32, Ac.181.268, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-08-21, Publicado em 2017-10-02)

In casu
,
verifico que a parte recorrida fora transferida para a inatividade em 17/01/1989, pela Portaria nº 0159 (ID 1870797 – Pág. 14).

Nesse caso, entendo pela possibilidade de pagamento do abono salarial pleiteado nos termos do art. 5º, do Decreto nº 1.699/2005, eis que a passagem para a inatividade se deu em data anterior à 31/12/2003, data em que passou a viger a EC º 41/2003, fazendo jus, portanto, à percepção do referido abono.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, mantendo
in totum
a sentença vergastada.

É como voto.

Belém/PA, 08

de junho de 2020.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 09/06/2020