Tribunal: TJPA
Processo: 0001418-09.2010.8.14.0017
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10894 - Abuso de Poder
Data de julgamento: 2020-02-10

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) EM REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA SOBRE COMÉRCIO DE PRODUTOS DE PETRÓLEO E DERIVADOS. POSSIBILIDADE. PREVISÃO LEGAL INSERTA NA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96 C/C LEI ESTADUAL 5.590/89. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO QUANTO AO NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO NO ALUDIDO REGIME. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. EM REEXAME NECESSÁRIO, SENTENÇA MODIFICADA. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de apelação e lhe dar provimento e, em remessa necessária, modificar a sentença nos termos do provimento recursal, tudo de acordo com o voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 10 (dez) aos 17 (dezessete) dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte. Turma Julgadora: Desembargadores Maria Elvina Gemaque Taveira (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Ezilda Pastana Mutran (Membro). Belém/PA, 17 de fevereiro de 2020. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0001418-36.2010.8.14.0017
APELANTE: ESTADO DO PARA

REPRESENTANTE: INSTITUTO DE ASSISTENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO PARA

APELADO: PEREIRA TRANSPORTADORA DE DIESEL LTDA

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) EM REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA SOBRE COMÉRCIO DE PRODUTOS DE PETRÓLEO E DERIVADOS. POSSIBILIDADE. PREVISÃO LEGAL INSERTA NA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96 C/C LEI ESTADUAL 5.590/89. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO QUANTO AO NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO NO ALUDIDO REGIME. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. EM REEXAME NECESSÁRIO, SENTENÇA MODIFICADA. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam os
Excelentíssimos
Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de apelação e lhe dar provimento e, em remessa necessária, modificar a sentença nos termos do provimento recursal, tudo de acordo com o voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 10 (dez) aos 17 (dezessete) dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte.

Turma Julgadora: Desembargadores Maria Elvina Gemaque Taveira (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Ezilda Pastana Mutran (Membro).

Belém/PA, 17 de fevereiro de 2020.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR)

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo ESTADO DO PARÁ visando a reforma da sentença proferida pela Juíza da 1ª Vara Cível e Penal de Conceição do Araguaia que, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA, proc. nº 0001418-36.2018.8.14.0017, impetrado por PEREIRA TRANSPORTADORA DE DIESEL LTDA, concedeu a segurança requerida na peça de ingresso.

Na origem, a inicial constante no id.
1770487, págs. 03/08, historia que a impetrante comercializa derivados de petróleo no Município de Santana do Araguaia. Diz que o Fisco Estadual, juntamente com outras administrações tributárias e por intermédio do CONFAZ, celebrou diversos convênios denominados substituição tributária, isto é, o recolhimento antecipado do Imposto sobre Circulação Mercadorias e Serviços (ICMS) antes do fato gerador, sem que haja Lei Complementar regulando a questão.

Discorre que os seus veículos, ao transpassarem a divisa dos Estados do Pará e Tocantins, são retidos pelas autoridades tributárias para o pagamento de diferencial de alíquota ou por lançamento de autos de infrações, além do pagamento de substituição tributária do Imposto sobre Circulação, Mercadorias e Serviços (ICMS).

Sustenta, ainda, a exordial que o direito líquido e certo repousa no fato de não ser obrigada recolher o Imposto sobre Circulação, Mercadorias e Serviços (ICMS) durante o transporte do produto até a entrada da sua sede em Santana do Araguaia.

Postulou a concessão de medida liminar com vistas a compelir a autoridade impetrada a se abster de exigir o diferencial do Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços (ICMS), bem como de reter os veículos transportados pela não retenção antecipada na fonte fornecedora, sobre as operações de compra de combustíveis e lubrificantes derivados do petróleo e, ao final, a concessão da segurança nos termos que expõe.

Em decisão constante no id. 1770490, foi concedida medida liminar nos moldes requerido pelo impetrante.

A autoridade coatora apresentou as informações de praxe no id. 1770490, págs. 08/13.

Proferida a sentença no id. 1770493, págs. 01/05, a Juíza de origem concedeu a segurança para compelir a autoridade impetrada a se abster de cobrar antecipadamente o Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços (ICMS), sobre o transporte dos produtos da ora impetrante.

Inconformado com a sentença, o Estado do Pará interpôs apelação no id. 1770494, págs. 01/10; id. 1770495, págs. 01/06 e, após breve explanação dos fatos, sustenta a legalidade e a constitucionalidade dos procedimentos adotados pelas autoridades tributárias. Aduz, nesse ponto, que a cobrança antecipada do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) se encontra em harmonia com a Constituição da República.

Defende que a recorrida exerce atividades de revenda de combustíveis, ou seja, adquire seu produto do distribuidor para comercializar com o consumidor final. Diz que referida operação é abrangida pela incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços (ICMS), de modo que o tributo pode ser processado por antecipação por força do artigo 155, § 3º, da Constituição da República.

Discorre que a antecipação tributária pressupõe a edição de lei complementar, sendo que tal exigência adveio com a Lei Complementar nº 87/96. No âmbito deste Estado, a previsão sobreveio com a edição da Lei nº 6.012/1996 e com o Decreto Estadual 1.637/96.

Alude que o artigo 6º, § 2º, da Lei Complementar nº 87/96 possibilita a legislação estadual atribuir ao contribuinte do imposto ou ao depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que ele assume a condição de substituto tributário. Por sua vez, a Lei Estadual nº 5.530/89, com redação alterada pela Lei nº 6.012/96, previu em seu artigo 39, I, § 2º, a condição de responsável pela arrecadação e pagamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na condição de substituto tributário do distribuidor, sendo a mercadoria comercializada pela apelada elencada dentre as passíveis de substituição tributária.

Conclui esse ponto afirmando acerca da constitucionalidade da antecipação do pagamento do Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços (ICMS) sobre a mercadoria da apelada. Diz, ainda, que o referido regime não infringe o fato gerador conforme precedentes e doutrinas que cita.

Postula o conhecimento do recurso e, por fim, o seu total provimento com vistas ao reconhecimento da legalidade do procedimento de antecipação tributária do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

Recurso recebido no duplo efeito em decisão constante no id. 1770498, pág. 14.

Conforme certificado no id. 1770499, pág. 3, não foram ofertadas contrarrazões no prazo legal.

Instado a se manifestar, o Ministério Público com assento neste grau, em parecer constante no id. 1814806, págs. 01/05, pronunciou-se pela perda do objeto em razão do transcurso de 22 (vinte e dois) anos do feito desde a propositura da ação.

É o relato do necessário.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à sua apreciação meritória.

Ab initio
, destaco inexistir perda superveniente do objeto conforme sustentado pelo Ministério Público, ainda que transcorrido duas décadas desde a propositura da ação, a uma, porque houve recurso voluntário do Estado do Pará com vistas a reforma da sentença que lhe foi desfavorável e pelo fato do mandado de segurança admitir a remessa necessária nas hipóteses de concessão da ordem, conforme disciplinava o artigo 12, § 1º, da Lei nº 1.531/53, vigorante à época, verbis:

Art. 12. - Da decisão do juiz, negando ou concedendo o mandado caberá o recurso de agravo de petição, assegurando-se as partes o direito de sustentação oral perante o tribunal ad quem.

Parágrafo único - Da decisão que conceder o mandado de segurança recorrerá o juiz ex-offício sem que esse recurso tenha efeito suspensivo.

Em sendo assim, é de se afastar a alegação de perda de objeto.

Com a ação intentada, postulou a apelada a concessão da ordem com vistas a compelir o Delegado Regional da Receita Estadual de Conceição do Araguaia a se abster de exigir o diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), bem como em apreender veículos por ela transportados pela não retenção antecipada na fonte fornecedora incidentes sobre as operações de compra de combustíveis e lubrificantes derivados do petróleo.

Como sabido, o mandado de segurança constitui ação constitucional de rito sumaríssimo pela qual qualquer pessoa física ou jurídica pode provocar o controle jurisdicional quando sofrer lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não amparados por habeas corpus nem
habeas data
, em decorrência de ato de autoridade, praticado por ilegalidade ou abuso de poder. Eis o que dispõe os artigos 5º, LXIX, da Constituição da República c/c ar. 1º da Lei nº 1.531/53, vigente à época, atual artigo 1º da Lei nº 12.016/09, respectivamente:

Art. 5º CR/88 (...)

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

Lei nº 1.531/53. Art. 1º - Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofre-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Lei nº 12.016/09

Art. 1o

Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

As razões deduzidas na apelação são no sentido de que a previsão da exigibilidade de recolhimento antecipado do Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços (ICMS) se encontra inserto na Lei Complementar nº 87/96, que em seu artigo 6º, § 2º, prevê a possibilidade da legislação estadual atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento. Eis a dicção da normativa citada:

"Art. 6°- Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que o contribuinte assumirá a condição de substituto tributário.

(...)

§ 2- A atribuição da responsabilidade dar-se-á em relação a mercadorias ou serviços previstos em Lei de cada Estado.

No âmbito deste Estado, a Lei Estadual 5.530/1989, que regulamentou o tributo no Estado do Pará, em seu artigo 39 prevê a hipótese de incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) por meio da substituição tributária, in verbis:

Art. 39. Fica atribuída a condição de responsável pela arrecadação e pagamento do imposto, na condição de substituto tributário:

I - ao produtor, extrator, gerador, industrial, distribuidor, comerciante, transportador ou outra categoria de contribuinte;

(...)

§ 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subseqüentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.

§ 2º A responsabilidade dar-se-á em relação às mercadorias, bens ou serviços previstos no Anexo Único desta Lei e não exclui a responsabilidade solidária do contribuinte substituído pela satisfação integral ou parcial da obrigação tributária, nas hipóteses de erro ou omissão do substituto.

Deve-se ressaltar que o item 7 do anexo a que faz referência o art. 39 § 2º da Lei 5.530/89, prevê as empresas que atuem no ramo de combustíveis e lubrificantes ou não derivados do petróleo, tal como é o caso da Apelada, não havendo, portanto, que se falar em ilegalidade ou ausência de previsão legal acerca do regime de substituição tributária que ensejou a cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços.

No mais, é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no sentido da legalidade do sistema de antecipação de pagamento do Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços (ICMS), sem substituição tributária, praticada na forma da legislação estadual em relação ao tributo citado. A propósito, o precedente a seguir:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. REGIME DE ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO, SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PREVISÃO EM LEI ESTADUAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES ITERATIVOS DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. Segundo a jurisprudência, "no regime normal de tributação, ou seja, sem substituição tributária, é legítima a cobrança antecipada do ICMS, na forma estabelecida pela legislação estadual.

Precedentes: AgRg no REsp 1.225.663/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 20/6/2014; AgRg no AREsp 424.298/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/3/2014; AgRg no REsp 1.218.374/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 17/2/2012; REsp 1.184.595/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/9/2010" (STJ, AgRg no AREsp 331.213/RS, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 28/09/2015).

II. Agravo Regimental improvido.

(AgRg no REsp 1296379/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe 17/03/2016)

Por sua vez, o Pretório Excelso já se manifestou:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PERÍODO POSTERIOR À EC 3/93 E ANTERIOR À LC 87/96. CONSTITUCIONALIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de reconhecer a legitimidade do regime da substituição tributária, ainda que ausente a Lei Complementar de que trata o art. 155, XII, b, da Magna Carta, em razão da permissão constitucional estabelecida no art. 34, § 8º, do ADCT. Precedentes. II – Agravo regimental improvido. (AI 455949 AgR, Relator(a):

Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 23/03/2011, DJe-068 DIVULG 08-04-2011 PUBLIC 11-04-2011 EMENT VOL-02500-01 PP-00231)

Nesse diapasão, não há ilegalidade na cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços (ICMS) no regime de substituição tributária, uma vez que há previsão em lei estadual para tanto, de modo que não há falar em direito líquido e certo em favor da apelada a ser amparado pela via mandamental.

À vista do exposto, DOU PROVIMENTO à Apelação para, em reformando a sentença, denegar a segurança em favor da empresa apelada.

Em reexame necessário, sentença reformada nos moldes supra.

Deixo de proceder a inversão do ônus da sucumbência por serem incabíveis na espécie por força da Súmula 512 do STF.

É como o voto.

Belém, PA, 17 de fevereiro de 2019.

Desembargador
ROBERTO GONÇALVES DE MOURA
,

Relator

Belém, 24/02/2020