Tribunal: TJPA
Processo: 0003719-47.2010.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6085 - FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço
Data de julgamento: 2020-08-31

Ementa:
PROCESSO N° 0003719-81.2010.8.14.0301 ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO RECURSO: APELAÇÃO CIVEL APELANTE: ANA CRISTINA MAIA DIAS ADVOGADO: ERIVANE FERNANDES BARROSO- OAB/PA 14.887 APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ PROMOTORA: OIRAMA VALENTE DOS SANTOS BRABO APELADO: ESTADO DO PARA PROCURADOR DO ESTADO: JOSE RUBENS BARREIROS DE LEAO PROCURADOR DE JUSTIÇA: NELSON PEREIRA MEDRADO RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. Afastamento da prescrição trintenária. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. DIREITO AO RECEBIMENTO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO SERVIDOR TEMPORÁRIO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. I- Trata-se de reconhecimento do direito de receber o valor correspondente ao saldo do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço por servidor temporário cujo contrato seja nulo por não atender ao requisito constitucional da prévia aprovação em concurso público. II- O STF, no exame do RE nº 895.070, concluiu que também se aplica aos contratos temporários declarados nulos o entendimento adotado no RE nº 596.478/RR-RG, segundo o qual “mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”. III- O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 596478-7/RR, decidiu que devem ser excluídos os direitos trabalhistas. São nulos de pleno direito os contratos administrativos celebrados com o escopo de admitir servidor para exercício de função de caráter permanente. Sendo os contratos nulos de pleno direito, deles não exsurgem quaisquer direitos ao servidor, com exceção do saldo de vencimento e FGTS, nos termos do disposto no artigo 37, § 2º, da Constituição da República. IV- Em relação a prescrição retroativa, deve ser aplicada em consonância com a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE nº 709.212/DF (TEMA 608) julgado em 13/11/2014, que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Decreto 99.684/1990, afastando a prescrição trintenária. V- Contudo, no julgamento do ARE 709212/DF, o STF modulou os efeitos da decisão, com fundamento no artigo 27 da Lei n.º 9.868/1999, atribuindo efeitos prospectivos à instrução, seguindo, assim os seguintes termos: aos casos em que o início do prazo prescricional ocorra após a data do referido julgamento, deve-se aplicar, imediatamente, o prazo de 05 anos; e, às hipóteses em que o prazo prescricional tenha iniciado seu curso antes da tese firmada, aplica-se o que ocorrer primeiro - 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 05 (cinco), a partir da decisão da repercussão geral. VI- Analisando os autos, houve vínculo temporário entre 01/09/1993 a 30/04/2008, sendo proposta ação ordinária dentro do biênio subsequente ao término da contratação, consoante art. 7º, inciso XXIX, da CF/88, de sorte que o prazo prescricional aplicável à espécie é de 05 anos. VII- A conta que deve ser feita é a seguinte: se ao termo inicial do contrato, 01/09/1993, acrescermos 30 (trinta) anos, resultará que o termo final será 01/09/2023. Por outro lado, se contados 5 (cinco) anos da data da decisão do STF, teremos 13/11/2019, como o termo fatal, de modo que ocorre primeiro esta última. VIII- Recurso de ANA CRISTINA MAIA DIAS, parcialmente provido, a fim de reconhecer o direito em receber os valores referentes aos depósitos de FGTS, todavia, sem a multa de 40% e somente em relação ao período que respeita a prescrição quinquenal, nos termos da fundamentação. IX- Recurso do MINISTÉRIO PÚBLICO, para reconhecer o direito ao recebimento do FGTS, respeitando a prescrição quinquenal. X- Em reexame necessário, fixação de juros e correção monetária.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0003719-81.2010.8.14.0301
APELANTE: ANA CRISTINA MAIA DIAS, PARA MINISTERIO PUBLICO

REPRESENTANTE: PARA MINISTERIO PUBLICO

APELADO: ESTADO DO PARA

REPRESENTANTE: INSTITUTO DE ASSISTENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

PROCESSO N° 0003719-81.2010.8.14.0301

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

RECURSO: APELAÇÃO CIVEL

APELANTE:
ANA CRISTINA MAIA DIAS

ADVOGADO: ERIVANE FERNANDES BARROSO- OAB/PA 14.887

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DO PARÁ

PROMOTORA: OIRAMA VALENTE DOS SANTOS BRABO

APELADO: ESTADO DO PARA

PROCURADOR DO ESTADO: JOSE RUBENS BARREIROS DE LEAO

PROCURADOR DE JUSTIÇA: NELSON PEREIRA MEDRADO

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO.
APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. Afastamento da prescrição trintenária.
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. DIREITO AO RECEBIMENTO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO SERVIDOR TEMPORÁRIO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

I-

Trata-se de reconhecimento do direito de receber o valor correspondente ao saldo do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço por servidor temporário cujo contrato seja nulo por não atender ao requisito constitucional da prévia aprovação em concurso público.

II-

O STF, no exame do RE nº 895.070, concluiu que também se aplica aos contratos temporários declarados nulos o entendimento adotado no RE nº 596.478/RR-RG, segundo o qual “mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

III-

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
RE 596478-7/RR, decidiu que devem ser excluídos os direitos trabalhistas.

São nulos de pleno direito os contratos administrativos celebrados com o escopo de admitir servidor para exercício de função de caráter permanente. Sendo os contratos nulos de pleno direito, deles não exsurgem quaisquer direitos ao servidor, com exceção do saldo de vencimento e FGTS, nos termos do disposto no artigo 37, § 2º, da Constituição da República.

IV-

Em relação a prescrição retroativa, deve ser aplicada em consonância com a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE nº 709.212/DF (TEMA 608) julgado em 13/11/2014, que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Decreto 99.684/1990, afastando a prescrição trintenária.

V-

Contudo, no julgamento do ARE 709212/DF, o STF modulou os efeitos da decisão, com fundamento no artigo 27 da Lei n.º 9.868/1999, atribuindo efeitos prospectivos à instrução, seguindo, assim os seguintes termos: aos casos em que o início do prazo prescricional ocorra após a data do referido julgamento, deve-se aplicar, imediatamente, o prazo de 05 anos; e, às hipóteses em que o prazo prescricional tenha iniciado seu curso antes da tese firmada, aplica-se o que ocorrer primeiro - 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 05 (cinco), a partir da decisão da repercussão geral.

VI-

Analisando os autos,
houve vínculo temporário entre 01/09/1993 a 30/04/2008, sendo proposta ação ordinária dentro do biênio subsequente ao término da contratação, consoante art. 7º, inciso XXIX, da CF/88, de sorte que o prazo prescricional aplicável à espécie é de 05 anos.

VII-

A conta que deve ser feita é a seguinte: se ao termo inicial do contrato, 01/09/1993, acrescermos 30 (trinta) anos, resultará que o termo final será 01/09/2023. Por outro lado, se contados 5 (cinco) anos da data da decisão do STF, teremos 13/11/2019, como o termo fatal, de modo que ocorre primeiro esta última.

VIII-

Recurso de ANA CRISTINA MAIA DIAS, parcialmente provido, a fim de reconhecer o direito em receber os valores referentes aos depósitos de FGTS, todavia, sem a multa de 40% e somente em relação ao período que respeita a prescrição quinquenal, nos termos da fundamentação.

IX-

Recurso do MINISTÉRIO PÚBLICO, para reconhecer o direito ao recebimento do FGTS, respeitando a prescrição quinquenal.

X-

Em reexame necessário, fixação de juros e correção monetária.

RELATÓRIO

Tratam-se de recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
ANA CRISTINA MAIA DIAS
e
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ
,
em face da sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 2° Vara de Fazenda de Belém, que nos autos da Ação Ordinária, julgou improcedente os pedidos formulados na inicial.

Em resumo dos fatos,
ANA CRISTINA MAIA DIAS
ajuizou a ação supramencionada, na qual narrou que
exerceu a função de Técnica de Laboratório na SESPA, no período entre 01/09/1993 a 30/04/2008, sob a égide de contrato por prazo determinado, sendo que, durante o período laborado e por ocasião de sua rescisão contratual não foram reconhecidos seus direitos. Requereu, portanto, o pagamento do FGTS de todo período trabalhado, dano moral, mais juros e correção monetária.

O feito seguiu seu regular processamento até a prolação de sentença (id n° 1615570), a qual julgou improcedente o pedido, nos seguintes termos:

“(...)Desse modo, pedidos relativos a verbas peculiares dos celetistas no merecem amparo, tais como FGTS e multa respectiva; seguro desemprego; multa dos artigos 467 e 477 da CLT, verbas previdenciárias, fornecimento de guias de seguro-desemprego, aviso prévio e outros, uma vez que no so direitos atribuídos aos servidores públicos, no se incluindo no rol daqueles enumerados no § 3º do art. 39 da Constituiço, sendo, assim, estranhos à relaço de Direito Administrativo, no podendo, por tal motivo, haver o reconhecimento do vínculo do autor como celetista.

POSTO ISSO
, julgo improcedente o pedido.

Condeno o (a) autor (a) a pagar as custas do processo e honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ficando com a exigibilidade suspensa (arts. 98, caput e 99, §§2° e 3°, ambos do CPC).”

Inconformada, ANA CRISTINA MAIA DIAS interpôs recurso de apelação
(id n° 1615571)
.

Em suas razões, pugnou pela reforma da sentença, visto que o contrato com a autora da demanda foi prorrogado inúmeras vezes, fazendo com que perdurasse indevidamente por muitos anos, de modo que não se enquadra no conceito de servidor temporário externado pelo art. 37, IX da CF/88, nem foi admitida mediante concurso púbico, sendo nulo o contrato.

Aponta que
o STF já decidiu que as contratações sem concurso pela administração pública não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos a não ser o direito à percepção dos salários do período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).

Sendo assim, requer o conhecimento e provimento do recurso para reformar a sentença, julgando procedente o pedido de FGTS, por todo o período pleiteado.

O ESTADO DO PARÁ apresentou contrarrazões (id n° 1615572).

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ interpôs apelação, por dever de ofício – id n° 1615573.

Em suas razões, afirma que o contrato perdurou por quase quinze anos de forma irregular, pois não se enquadra no conceito de servidor temporário explicitado nas ADI 3430/ES e ADI 2229.

Aponta que o contrato é nulo, e como tal, incidente o disposto do art. 19-A da Lei Nacional n° 8.036/90. Na sequência, cita a Repercussão Geral n° 705.140, na qual o STF decidiu pelo direito à percepção dos salários do período trabalhado e do levantamento do FGTS nos casos de contratações sem concurso público pela administração pública.

Requer o conhecimento e provimento do recurso para deferir o depósito do FGTS, sem multa, relativo ao período não atingido pela prescrição.

O ESTADO DO PARÁ apresentou contrarrazões – id n° 1615574.

Remetidos os autos para o Ministério Público, o Representante Ministerial opinou pelo conhecimento e provimento ao recurso de Ana Dias e parcial provimento ao Recurso do Ministério Público.

É o relatório.

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA
ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA)
:

Avaliados os pressupostos processuais, tenho-os como regularmente constituídos, bem como atinentes à constituição regular do feito até aqui, razão pela qual conheço dos recursos e passo a proferir voto.

Primeiramente, ressalto que tanto o recurso interposto por Ana Cristina, quanto o recurso do Ministério Público versam sobre a mesma matéria, de modo que irei analisa-los conjuntamente, fazendo as devidas distinções, se necessário.

Trata-se do reconhecimento do direito de receber o valor correspondente ao saldo do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço por servidora temporária cujo contrato seja nulo por não atender ao requisito constitucional da prévia aprovação em concurso público.

O tema em questão foi alvo de muitas controvérsias ao longo dos anos, seja quanto à constitucionalidade das contratações, seja no que concerne ao órgão do Poder Judiciário que seria competente para apreciar as demandas dessa natureza (se a justiça comum ou a especializada) ou, ainda, quanto aos direitos desses servidores perante a Administração Pública, diante da relação jurídico-administrativa que fora firmada.

Hodiernamente, tais discussões já se encontram, em sua grande maioria, superadas, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal já manifestou sua posição sobre o assunto, conforme se depreende da decisão no Recurso Extraordinário nº 596.478/RR, cuja ementa reproduzo,
in verbis
:

“Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2.
Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.
3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento”.

(STF, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE. Relator (a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 13/06/2012, Tribunal Pleno. REPERCURSÃO GERAL. Div. 28.02.2013. P. 01/03/2013. Trânsito em julgado 09.03.2015).

Ademais, sem maiores digressões sobre das diferenças doutrinárias e legais entre

empregados e servidores públicos remanesceu a discussão acerca dos efeitos das referidas decisões, agora com efeitos de Repercussão Geral (STF) e Recurso Repetitivo (STJ) em relação àqueles que exerceram cargos em violação à regra do concurso público, e aqui tem-se um universo de múltiplos cargos tanto de nível médio quanto superior.

Em relação ao contrato “temporário” transmudado em indeterminado pelas prorrogações sucessivas, o STJ até outubro/2014 apresentava julgados pela aplicabilidade do RE 596.478 (STJ, AgRg 1.452.468/SC; STJ, EDcl no AgRg no Resp 1.440.935, dentre outros) aos servidores nesta situação, passando no ano de 2015 a refluir este entendimento (STJ, AgRg do Resp 1.524333/SC; AgRg do Resp 1485297, AgRg do Resp 1470142; AgRg do Resp 14622288, dentre outros).

A discussão então passou, sob a pecha de impossibilidade de transmudação de regime de Estatutário para Celetista o pagamento de FGTS ao “servidor” que teve seu contrato declarado nulo, com fundamento no AgRg na Reclamação n. 4824-1, AgRg na Reclamação n. 7.157, AgRg nos Embargos de Declaração no Conflito de Competência n. 7.836, sem a observância de que os referidos julgados tratam da Competência para julgamento das ações de cobrança de verbas trabalhistas entre Administração e ex-servidor, a partir do julgamento da ADI 3395/DF que fixou a Competência da Justiça Comum, ou seja: não houve o enfrentamento do mérito, se devidas ou não as verbas e sim, só a fixação da respectiva competência:

AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO. ADI nº 3.395/DF-MC. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS SUSCEPTÍVEIS DE MODIFICAR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É competente a Justiça comum para processar e julgar ações para dirimir conflitos entre o Poder Público e seus agentes, independentemente da existência de vício na origem desse vínculo, dada a prevalência de sua natureza jurídico-administrativa. 2.
Prorrogação do prazo de vigência do contrato temporário não altera a natureza jurídica de cunho administrativo que se estabelece originalmente.
3. Agravo regimental não provido. (Rcl 7157 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2010, DJe-050 DIVULG 18-03-2010 PUBLIC 19-03-2010 EMENT VOL-02394-01 PP-00094 RTJ VOL-00213- PP-00496 RT v. 99, n. 897, 2010, p. 117-121 LEXSTF v. 32, n. 376, 2010, p. 151-158 REVJMG v. 61, n. 192, 2010, p. 378-381) (Grifo nosso)

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA DO TRABALHO, JUSTIÇA FEDERAL E JUSTIÇA ESTADUAL. PEDIDO DE TRANSFORMAÇÃO DE VÍNCULO ESTATUTÁRIO EM VÍNCULO CELETISTA. ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO DE FUNDAÇÃO PÚBLICA FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. Segundo a jurisprudência do STF, não compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as causas fundadas em relação de trabalho com a Administração Pública, inclusive as derivadas de contrato temporário fundado no art. 37, IX, da CF e em legislação local,
ainda que a contratação seja irregular em face da ausência de prévio concurso público ou da prorrogação indevida do vínculo.
2. Agravo regimental desprovido. (CC 7836 ED-AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-036 DIVULG 20-02-2014 PUBLIC 21-02-2014) (Grifo nosso)

EMENTA Agravo regimental. Contrato temporário. Competência. Regime jurídico administrativo. Agravo regimental não provido. 1. Competência da Justiça comum para processar e julgar as causas envolvendo o Poder Público e os servidores a ele vinculados por relação jurídico-administrativa.
2. Prorrogação do prazo de vigência do contrato temporário não altera a natureza jurídica de cunho administrativo que se estabelece originalmente
. 3. Agravo regimental desprovido. (Rcl 4824 AgR, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Tribunal Pleno, julgado em 02/04/2009, DJe-079 DIVULG 29-04-2009 PUBLIC 30-04-2009 EMENT VOL-02358-02 PP-00232 RT v. 98, n. 886, 2009, p. 128-130) (Grifo nosso)

Ocorre, que tão somente com o julgamento dos AgRg no Recurso Extraordinário n. 830.962 e AgRg 895.070 assentou-se perante o Supremo Tribunal Federal o entendimento quanto à extensão dos direitos sociais previstos no art. 7° da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da CF, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux e do Ministro Dias Toffoli, o mesmo julgador do RE 596.478/RR, que assentou a Repercussão Geral sobre a matéria, com destaque a decisão de provimento do recurso de ex-servidor, exarada monocraticamente:

1ª TURMA STF

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NULIDADE. DIREITO AO DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. RE 596.478-RG. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. JULGAMENTO DE MÉRITO. 1.
O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS é devido aos servidores temporários, nas hipóteses em há declaração de nulidade do contrato firmado com a Administração Pública, consoante decidido pelo Plenário do STF, na análise do RE 596.478-RG, Rel. para o acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 1/3/2013.
2. In casu, o acórdão recorrido assentou: “REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - PRAZO SUPERIOR AO ADMITIDO NA LEGISLAÇÃO PERTINENTE - NULIDADE DO ATO - FGTS - DIREITO AO RECOLHIMENTO - PRECEDENTE DO STF.” 3. Agravo regimental DESPROVIDO. (RE 830962 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-231 DIVULG 24-11-2014 PUBLIC 25-11-2014) (Grifo nosso)

2ª TURMA STF

Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contratação temporária. Prorrogações sucessivas. Direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Repercussão geral reconhecida. Precedentes. 1. O Plenário da Corte, no exame do RE nº 596.478/RR-RG, Relator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, concluiu que, “mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”. 2.
Essa orientação se aplica também aos contratos temporários declarados nulos, consoante entendimento de ambas as Turmas. 3. A jurisprudência da Corte é no sentido de que é devida a extensão dos diretos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da República, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado. 4. Agravo regimental não provido.
(RE 895070 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-175 DIVULG 04-09-2015 PUBLIC 08-09-2015) (Grifo nosso)

Desta feita, não há
distinguishing
(elemento diferenciador) a ser observado, permanecendo a máxima de que “onde há a mesma razão, há o mesmo direito”, sendo, outrossim, necessária como cumprimento do §2° do art. 37 da Constituição Federal, a Responsabilização da Administração que promoveu a contratação sem observância dos ditames legais,

Portanto, patente o direito da autora da inicial de perceber os valores relativos ao FGTS. Todavia, a multa referente aos 40% (quarenta por cento) do depósito do referido fundo não lhe é devida, uma vez que a dissolução do contrato não se deu por vontade própria da Administração Pública, mas por necessidade de se adequar aos ditames constitucionais.

É importante anotar que a situação em questão levanta assunto que, para além de polêmico, põe em evidência, de um lado, a herança de um passado marcado por práticas contrárias aos princípios jurídico-administrativos e morais por parte da Administração Pública que, sob a justificativa da imperiosa necessidade do serviço, prescindia das exigências constitucionais, dando azo ao ingresso de pessoas mais ligadas ao Estado por vínculos sanguíneos ou de afinidade do que por sua qualificação profissional e, de outro lado, percebe-se a evolução dos órgãos e mecanismos de controle estatal, bem como o positivo amadurecimento intelectual e político da sociedade que, cada vez mais, se opõe a práticas desse jaez.

Conclui-se, portanto, que os servidores contratados pela Administração Pública sem passar pelo crivo do concurso público, malgrado estejam em desacordo com o art. 37, §2º, da Constituição da República, não podem ter o direito ao recebimento dos depósitos do FGTS negado.

Prazo prescricional

Sobre o prazo prescricional, a apelante Ana Cristina pugna pelo recebimento do FGTS durante todo o período trabalhado, enquanto que o Ministério Público defende o recebimento da verba restrito aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Prima face, destaca-se que a prescrição retroativa, deve ser aplicada em consonância com a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE nº 709.212/DF (TEMA 608) julgado em 13/11/2014, que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Decreto 99.684/1990, afastando a prescrição trintenária.

O acórdão do referido julgado foi ementado da seguinte forma:

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (STF - ARE 709212/DF, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 18/02/2015)

Com efeito, o STF dispõe que o prazo trintenário não guarda compatibilidade com o estabelecido no artigo 7º, XXIX, da CF/88, dado que esta regra constitucional possui eficácia plena. Vejamos:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

III - Fundo de Garantia do Tempo de Serviço;

(...)

XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;

Assim, restou estabelecido que o prazo prescricional para buscar as verbas atinentes ao FGTS deve seguir o texto constitucional, sendo, portanto, quinquenal e não trintenário.

Contudo, no julgamento do ARE 709212/DF, o STF
modulou os efeitos
da decisão, com fundamento no artigo 27 da Lei n.º 9.868/1999, atribuindo efeitos prospectivos à instrução, seguindo, assim os seguintes termos:
aos casos em que o início do prazo prescricional ocorra após a data do referido julgamento, deve-se aplicar, imediatamente, o prazo de 05 anos; e, às hipóteses em que o prazo prescricional tenha iniciado seu curso antes da tese firmada, aplica-se o que ocorrer primeiro - 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 05 (cinco), a partir da decisão da repercussão geral.

Analisando os autos,
houve vínculo temporário entre 01/09/1993 a 30/04/2008, sendo proposta ação ordinária dentro do biênio subsequente ao término da contratação, consoante art. 7º, inciso XXIX, da CF/88, de sorte que o prazo prescricional aplicável à espécie é de 05 anos.

A conta que deve ser feita é a seguinte: se ao termo inicial do contrato, 01/09/1993, acrescermos 30 (trinta) anos, resultará que o termo final será 01/09/2023. Por outro lado, se contados 5 (cinco) anos da data da decisão do STF, teremos 13/11/2019, como o termo fatal, de modo que ocorre primeiro esta última.

Conclui-se, portanto, não ser possível a aplicação da prescrição trintenária, como pretende a apelante ANA CRISTINA, de modo que são devidos os valores relativos aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, em razão da aplicação da prescrição quinquenal.

DISPOSITIVO:

Pelo exposto, conheço e

DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto por ANA CRISTINA MAIA DIAS, a fim de reconhecer o direito em receber os valores referentes aos depósitos de FGTS, todavia, sem a multa de 40% e somente em relação ao período que respeita a prescrição quinquenal, nos termos da fundamentação.

DOU PROVIMENTO ao recurso interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, para reconhecer o direito ao recebimento do FGTS, respeitando a prescrição quinquenal.

Ressalto que os valores relativos ao FGTS deverão ser atualizados
acordo com os parâmetros fixados pelo STJ no julgamento do recurso repetitivo Tema 905 (REsp. 1.495.146/MG).

Diante do provimento do recurso, inverto o ônus sucumbencial.

Isento o apelado da condenação de custas processuais, em obediência ao disposto no art. 15 da Lei Estadual n° 5.738/93.

É como voto.

Belém, 31 de agosto de 2020.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora
Relatora

Belém, 09/09/2020