Tribunal: TJPA
Processo: 0007920-02.2018.8.14.0043
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
Órgão julgador: MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-12-18

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ARTIGOS 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/2006. PRELIMINAR: CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVAS. PRERROGATIVA DO MAGISTRADO. REJEIÇÃO. MÉRITO: DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS. IMPROCEDÊNCIA. TRAFICÂNCIA COMPROVADA. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INVIABILIDADE. ANIMUS ASSOCIATIVO EVIDENTE. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCOMPATIBILIDADE COM O CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO. DISPENSA DA PENA DE MULTA. INVIABILIDADE. APELAÇÃO IMPROVIDA.1 ? O destinatário da prova é o juízo, ao qual a lei confere a prerrogativa de avaliar e deferir ou não a produção de provas, sem que a negativa do pedido defensivo, por si só, constitua cerceamento de defesa. Preliminar rejeitada.2 - Havendo provas robustas de autoria e materialidade do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, a condenação dos apelantes às sanções punitivas previstas no artigo 33 da Lei 11.343/2006 é medida que se impõe, inviabilizando a desclassificação para o art. 28 da mesma lei.3 ? Não há que falar em absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico se é evidente o animus associativo dos agentes que criaram uma rede articulada e organizada para a traficância.4 ? ?A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a configuração do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06) é suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena contida no § 4º do art. 33, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa? (AgRg no AREsp n. 1035945/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/3/2018, DJe 27/3/2018)5 - A dosimetria é irretocável na medida em que a pena foi fixada pelo Juízo sentenciante dentro dos parâmetros adequados, considerando a diversidade, natureza e a quantidade de drogas apreendidas em poder dos apelantes.6 ? É impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos se os apelantes não atendem aos requisitos exigidos no art. 44 do Código Penal.7 - É inaplicável a dispensa do pagamento da pena de multa porquanto se trata de sanção penal obrigatória, inexistindo previsão legal para sua exclusão.8 ? Apelação improvida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

ACÓRDÃO N.º
PROCESSO Nº 0007920-02.2018.8.14.0043
ÓRGÃO JULGADOR: 2.ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE PORTEL (VARA ÚNICA)
APELANTES: BENEDITO MACHADO PEREIRA; EVANDRO MACHADO PEREIRA; VANDINHO DOS SANTOS MACHADO; THIAGO LIMA DOS SANTOS E ALEMAX MACHADO PEREIRA (MIGUEL MOREIRA VALENTE - OAB/PA Nº 29.150-B)
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER
RELATOR: Des. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
REVISOR: Des. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ARTIGOS 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/2006.
PRELIMINAR
: CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVAS
.
PRERROGATIVA DO MAGISTRADO. REJEIÇÃO.
MÉRITO
: DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS. IMPROCEDÊNCIA. TRAFICÂNCIA COMPROVADA. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INVIABILIDADE.
ANIMUS
ASSOCIATIVO EVIDENTE. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCOMPATIBILIDADE COM O CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO. DISPENSA DA PENA DE MULTA. INVIABILIDADE.
APELAÇÃO IMPROVIDA.
1 - O destinatário da prova é o juízo, ao qual a lei confere a prerrogativa de avaliar e deferir ou não a produção de provas, sem que a negativa do pedido defensivo, por si só, constitua cerceamento de defesa.
Preliminar rejeitada
.
2 - Havendo provas robustas de autoria e materialidade do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, a condenação dos apelantes às sanções punitivas previstas no artigo 33 da Lei 11.343/2006 é medida que se impõe, inviabilizando a desclassificação para o art. 28 da mesma lei.
3 - Não há que falar em absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico se é evidente o
animus
associativo dos agentes que criaram uma rede articulada e organizada para a traficância.
4 -
¿A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a configuração do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06) é suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena contida no § 4º do art. 33, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa¿
(AgRg no AREsp n. 1035945/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/3/2018, DJe 27/3/2018)
5 - A dosimetria é irretocável na medida em que a pena foi fixada pelo Juízo sentenciante dentro dos parâmetros adequados, considerando a diversidade, natureza e a quantidade de drogas apreendidas em poder dos apelantes.
6 - É impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos se os apelantes não atendem aos requisitos exigidos no art. 44 do Código Penal.
7 - É inaplicável a dispensa do pagamento da pena de multa porquanto se trata de sanção penal obrigatória, inexistindo previsão legal para sua exclusão.
8 - Apelação improvida.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezesseis dias do mês de dezembro de 2020.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Belém (PA), 16 de dezembro de 2020.
Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator
PROCESSO Nº 0007920-02.2018.8.14.0043
ÓRGÃO JULGADOR: 2.ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE PORTEL (VARA ÚNICA)
APELANTES: BENEDITO MACHADO PEREIRA; EVANDRO MACHADO PEREIRA; VANDINHO DOS SANTOS MACHADO; THIAGO LIMA DOS SANTOS E ALEMAX MACHADO PEREIRA (MIGUEL MOREIRA VALENTE - OAB/PA Nº 29.150-B)
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER
RELATOR: Des. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
REVISOR: Des. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto por intermédio do advogado Miguel Moreira Valente, contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Portel que condenou
Benedito Machado Pereira
(primeiro apelante),
Evandro Machado Pereira
(segundo apelante)

e
Vandinho dos Santos Machado
(terceiro apelante), à pena de 11 anos e 6 meses de reclusão em regime inicial fechado e ao pagamento de 1.450 dias-multa;
Thiago Lima dos Santos
(quarto apelante), à pena de 9 anos de reclusão em regime inicial fechado e ao pagamento de 1.300 dias-multa e
Alemax Machado Pereira
(quinto apelante), à pena de 10 anos e 6 meses de reclusão em regime inicial fechado e ao pagamento de 1.450 dias-multa, todos pela prática dos crimes tipificados nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006.

Preliminarmente, os apelantes pugnam pela declaração de nulidade do processo, alegando que houve cerceamento de defesa por parte do Juízo sentenciante, ao indeferir a realização do exame de dependência toxicológica dos acusados, sob o argumento que
¿o que se buscava com referida prova indeferida era: demonstrar que o mesmo era inimputável, visto que era incapaz de verificar lucidamente a ilicitude do delito perpetrado¿
e, neste contexto, assevera que é
¿necessário, portanto, que os autos baixem em diligência e seja promovida a prova pericial ora ventilada, a qual pede-se por ser imprescindível à defesa dos Recorrentes¿.

No mérito, os apelantes sustentam a ausência de provas da existência do tráfico e, ato contínuo, pleiteiam a desclassificação para o tipo descrito no art. 28 da lei de drogas.

Aduzem, ainda, a inexistência do crime de associação para o tráfico, pois
¿nem de longe ficou comprovado o animus associativo entre os Apelantes com o fim precípuo de praticarem o tráfico de drogas, como quer levar a crer o respeitável magistrado de piso em seu decisum¿.

No que tange à dosimetria da pena, pugnam pela diminuição da pena ao mínimo legal; aplicação da minorante pelo tráfico privilegiado; conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos; exclusão da pena de multa e o cumprimento da pena em regime aberto.

Em contrarrazões, a Promotoria de Justiça manifestou-se de forma contrária ao apelo, pleiteando o seu desprovimento.

O feito foi distribuído à minha relatoria, oportunidade em que determinei que fosse encaminhado ao parecer do
custos legis
.

Manifestando-se nessa condição, a Procuradoria de Justiça, na pessoa da Procuradora Ana Tereza do Socorro da Silva Abucater, opinou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu desprovimento.

É o relatório.

À revisão do Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Belém (PA), 16 de dezembro de 2020.
Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator

PROCESSO Nº 0007920-02.2018.8.14.0043
ÓRGÃO JULGADOR: 2.ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE PORTEL (VARA ÚNICA)
APELANTES: BENEDITO MACHADO PEREIRA; EVANDRO MACHADO PEREIRA; VANDINHO DOS SANTOS MACHADO; THIAGO LIMA DOS SANTOS E ALEMAX MACHADO PEREIRA (MIGUEL MOREIRA VALENTE - OAB/PA Nº 29.150-B)
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER
RELATOR: Des. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
REVISOR: Des. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
V O T O

O recurso é adequado, tempestivo e está subscrito por advogado habilitado. Conheço.

Como consignado no relatório, a defesa pugna, em preliminar, a declaração de nulidade do processo por cerceamento de defesa, uma vez que o Juízo
a quo
indeferiu o pedido de realização de exame toxicológico nos apelantes, o que, segundo afirma, corroboraria a alegação de que são usuários.

Não é demasiado lembrar, como entendido pela doutrina e já sedimentado pela jurisprudência, que o destinatário da prova é o magistrado. Isto porque, a prova não tem outro objetivo senão a formação da convicção do Juízo, como fica claro no excerto da obra de Renato Brasileiro de Lima
1
:
¿
A finalidade da prova é a formação da convicção do órgão julgador
.
Na verdade, por meio da atividade probatória desenvolvida ao longo do processo, objetiva-se a reconstrução dos fatos investigados na fase extraprocessual, buscando a maior coincidência possível com a realidade histórica
. Verdade seja dita, jamais será possível se atingir com absoluta precisão a verdade histórica dos fatos em questão. Daí se dizer que a busca é da verdade processual, ou seja, daquela verdade que pode ser atingida através da atividade probatória desenvolvida durante o processo. Essa verdade processual pode (ou não) corresponder à realidade histórica, sendo certo que é com base nela que o juiz deve proferir sua decisão.¿ (grifei)

Sendo assim, cabe ao magistrado, ao receber o pedido de produção de determinada prova, aferir se esta é necessária para o seu convencimento ou se o deferimento importará apenas no atraso da instrução sem trazer, na prática, elementos enriquecedores à solução da lide.

Ademais, especificamente sobre a prova cuja produção foi postulada pela defesa, anoto que é comum no meio da traficância que os agentes, além de praticarem os verbos do tipo penal incriminador, também se tornem usuários da droga, de forma que eventual resultado positivo de exame toxicológico não seria suficiente, por si só, para fundamentar a desclassificação para o tipo do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Nesse sentido, colaciono o julgado do Superior Tribunal de Justiça:
¿PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. SENTENÇA PENAL TRANSITADA EM JULGADO. PREJUDICIALIDADE. EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICO. INDEFERIMENTO DE PROVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO MOTIVADA. PENA-BASE ELEVADA EM 1/5 (UM QUINTO). QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA APREENDIDA E MAUS ANTECEDENTES. FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO. REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e as Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. Como a sentença penal condenatória já transitou em julgado, fica prejudicado o pedido de revogação da prisão preventiva
. 3. O art. 400, §1º, do Código de Processo Penal, autoriza ao Magistrado indeferir as provas que considerar irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, uma vez que é ele o destinatário da prova. No caso dos autos, negativa de instauração do incidente de dependência toxicológica foi devidamente motivada, o que afasta o apontado constrangimento ilegal
. 4. Ademais, "as instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, concluíram que o acervo probatório era suficiente para embasar a negativa do exame de dependência toxicológica. Para modificar tal conclusão seria necessário o aprofundado exame do conteúdo da ação penal, providência que, sabidamente, é inviável na via estreita do habeas corpus." (HC 521.812/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 11/10/2019) 5. Em relação à aplicação da pena-base, os maus antecedentes e a quantidade da droga apreendida (58 porções, totalizando 339,99 gramas), conquanto não seja excessiva, também não é desprezível, são circunstâncias que autorizam a elevação da reprimenda, nos termos dos arts. 59, do Código Penal, e 42, da Lei n. 11.343/2006. 6. A reincidência, reconhecida pelas instâncias ordinárias, impede, por expressa disposição da lei, a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. 7. Do mesmo modo, "A jurisprudência desta Corte possui o entendimento pacífico de que, estipulada pena superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão, a presença de circunstância judicial desfavorável autoriza a fixação do regime prisional fechado. Ademais, embora o quantum da pena permita, em tese, a fixação do regime semiaberto, o fato do agravante ser reincidente justifica a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso o fechado." (HC 555.582/SE, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 04/09/2020) 8. Habeas corpus não conhecido.¿
(STJ - HC: 590360 SP 2020/0147379-7, Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Data de Julgamento: 13/10/2020, T5 - Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 20/10/2020) (grifei)

No mais, ressalto que a defesa não se desincumbiu do ônus de comprovar eventual prejuízo experimentado pela negativa do Juízo em produzir a prova pleiteada e, em se tratando de nulidade relativa, é imperioso que a parte que alega faça prova do efetivo prejuízo, uma vez que, os termos do art. 563 do Código de Processo Penal,
¿[n]enhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa¿ (pas de nullité sans grief
).

Dessa forma,
rejeito a preliminar.

No mérito, de início, aponto a existência nos autos de prova da materialidade delitiva do crime de tráfico de entorpecentes, destacando, para essa finalidade, o Laudo Toxicológico Definitivo, acostado à fl. 182, que concluiu que o produto apreendido se tratava de
29 embalagens
do tipo `petecas¿, confeccionadas em plástico transparente, contendo substância petrificada de coloração amarelada identificada como benzoilmetilecgonina - vulgarmente conhecida por
cocaína
-, pesando no total 5,597g (cinco gramas e quinhentos e noventa e sete miligramas);
15 embalagens
confeccionadas em papel alumínio contendo erva seca prensada identificada como
maconha
, pesando 6,625g (seis gramas e seiscentos e vinte e cinco miligramas); e
21 embalagens
do tipo `petecas¿ confeccionadas em plástico transparente, contendo substância pastosa de coloração bege, também identificada como
cocaína
, pesando 16,576g (dezesseis gramas e quinhentos e setenta e seis miligramas).

No que tange ao pedido de desclassificação para o tipo descrito no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, sob o fundamento de ausência de provas da existência do tráfico, anoto que não assiste razão aos apelantes, uma vez que os elementos presentes nos autos afiguram-se suficientes para a comprovação do crime do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Nesse contexto, destaco o detalhado depoimento da testemunha Rodrigo Oliveira de Almeida, investigador da Polícia Civil, que, ao ser ouvido em Juízo, esmiuçou a investigação, esclarecendo como se deu a abordagem policial, bem como a atuação de cada um dos apelantes:
¿essa área ali na Portelinha a gente investiga bastante,
uma área de um fluxo grande de tráfico de drogas
, mas enfim, uma área conflagrada de Portel, esses dois vizinhos, que eram dois vizinhos, traficam drogas há bom tempo né, inclusive o irmão de três ou quatro deles que está solto continua traficando drogas, assim vinham sendo investigados, um grande fluxo de motos, pessoas, usuários, enfim a vizinhança conturbada com a presença deles, diante disso,
diante de várias denúncias, resolvemos montar uma operação para coibir essa prática de entorpecente, fizemos uma operação conjunta com a Polícia Militar e logramos êxito em apreender uma quantidade de drogas em duas casas, uma na casa do Thiaguinho, apreendemos OXI, tava dentro da cueca dele
, certo? e
na casa dos irmãos
Peida choca, que tá solto e é testemunha do caso,
Alemax, Vandinho, Pena e o Neguinho, apreendemos também OXI e pasta na cozinha e com eles também, são traficantes conhecidos da polícia
enfim, e também passagem por, senão me engano alguns tem passagens por roubo, eles também eram assaltantes, inclusive o Peida Choca, que tá solto, é testemunha do caso, está presente, ele atentou contra a vida de um policial, dando um tiro, com a arma, senão me engano calibre 36, contra o policial que está ai encostado, soldado Oldino, certo, é um rapaz de extrema periculosidade e continua traficando cocaína agora no caso, mudou o ramo dele que segundo informações é que pedra na linguagem deles é muito flagrado e cocaína é pra poucas pessoas, não é pra todos os viciados; quando instado se a droga estava compartilhada, respondeu: sim,
sim toda individualizada, nenhuma pedra inteira, toda individualizada
, geralmente para traficância, são velhos conhecidos da polícia, todos, a família é de traficante, total;
o RMP indagou se conseguiram configurar a estabilidade da associação, respondeu: sim, com certeza, a investigação vem de muito tempo, por ser uma família muito conhecida, vem de muito tempo e eles estavam ganhando território, estavam virando chefões ali, tavam comandando, distribuindo, sendo os fornecedores da droga dentro daquela rua que chama Boca da Onça
, Francisco Ângelo o nome da rua, certo, então
eles estavam crescendo tanto na traficância que estavam formando torres e distribuindo droga para cada vez mais eles terem menos drogas né e eles distribuírem mais e ganharem mais com isso, era o objetivo deles, inclusive eles giravam a droga, eles recebem a droga bruta e depois eles fracionam para vender
, não é qualquer traficante que faz isso, é um ato meio complexo. Dada a palavra à defesa, a testemunha respondeu que a busca foi feita em dois endereços, dois vizinhos, um colado no outro, inclusive o Thiago é funcionário da família, ele trafica para família, inclusive tenho um vídeo no celular que a droga estava dentro da cueca dele, vídeo do delegado pegando a droga dentro da cueca dele, não sei se tem interesse em colocar nos autos perguntado se já teria feito alguma abordagem no Thiago, respondeu: não tinha feito porque não estava esperando ele estar no momento com a droga e aí quando tive a informação de que ele estava com a droga, pra não, na linguagem policial, queimar cartucho. Ao Juiz, assim respondeu;
que Thiago Lima dos Santos era funcionário da família, que foi encontrado crack dentro da cueca dele, que não lembra exatamente a quantidade, mas era uma quantidade boa, que de jeito nenhum era para consumo próprio
, que já sabia dele, mas que não gosta de fazer uma abordagem sem ter certeza de que a droga estava como ele, que aí espanta,
que ele falou que a droga que estava com ele não era dele, só que ele estava vendendo para outra pessoa
, sendo assim também ainda é trafico. Porque toda família tem as suas funções e eles, inclusive o Peida Choca se valia por ser menor e ainda ficava mais a frente da coisa, foi achada nessa casa droga na cozinha e com os indivíduos, Peida Choca é da família, com todos eles foi achado drogas, eles são fortes no tráfico de drogas aqui em Portel, a casa é da família, a família nem aguenta mais eles, eles tiraram a família da casa, agora nem lá eles estão mais, porque se tornou tão alvo da polícia, que o Peida Choca e a Nilda foram morar na casa dos pais dela, desde quando eu cheguei em Portel, há onze meses,
essa família vende droga, já tinha prendido eles antes por porte de arma, tráfico, eles já tinham passagem, inclusive o menor é o mais problemático de todos
.¿
(grifei)

No mesmo sentido, o depoimento do escrivão da Polícia Civil, Anderson Neves Garcia, que deixo de transcrever para evitar repetição desnecessária, uma vez que corroborou integralmente as palavras da outra testemunha.

Friso, neste ponto, que os depoimentos policiais, consoante já consolidado pela doutrina e jurisprudência pátrias, constituem prova idônea, tendo o mesmo valor que qualquer outro testemunho, devendo ser levados em consideração, com a observância do princípio da ampla defesa e do contraditório, como ocorreu na espécie.

Saliento, outrossim, que a defesa não conseguiu desconstituir as declarações prestadas pelos agentes públicos, não havendo nos autos nenhum motivo capaz de enfraquecer a credibilidade dos depoimentos prestados, os quais foram, inclusive, ao encontro do atestado no Auto de Apreensão e Apresentação, no Laudo Toxicológico Definitivo e do interrogatório do acusado Thiago - apontado como sendo ¿funcionário¿ dos demais apelantes, que têm relações familiares entre si -, que assumiu a posse de parte do material ilícito, encontrado em seu poder, declarando, no entanto, que as drogas serviriam para consumo próprio.

Destaco, ainda, que a forma de acondicionamento e a diversidade da droga encontrada em poder dos acusados reforça ainda mais a traficância por estes praticada que, como dito pela autoridade policial, já tinham uma estrutura organizada para a manipulação e distribuição dos entorpecentes.

É importante ressaltar que também não assiste razão à defesa quanto ao argumento de inexistência de provas da associação para o tráfico, pois, como visto das palavras das testemunhas, os apelantes formavam grupo voltado à prática de ilícitos e, inclusive, formavam
¿torres¿
, de forma a deixar a droga cada vez mais distribuída, de forma a não concentrar grande quantidade de entorpecentes em apenas um local.

Assim, o
animus
associativo entre os apelantes é evidente.

Nesse contexto, uma vez que foi reconhecida pelo Juízo que os apelantes se associaram para a prática do tráfico, não encontra guarida no ordenamento jurídico o pedido de aplicação da minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, pois tal diminuição, nos termos do dispositivo legal, visa beneficiar o indivíduo que
¿seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa¿
.

Nesse sentido, colaciono excerto doutrinário no qual Rogério Sanches Cunha e outros
2

esclarecem,
in verbis:
¿Neste ponto,
importa destacar que a condenação simultânea nos crimes de tráfico e associação para o tráfico afasta a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 por estar evidenciada dedicação a atividades criminosas ou participação em organização criminosa
. Isso porque o crime de associação pressupõe certa
dedicação estável e permanente
daqueles que compõem um dado grupo criminoso, circunstância suficiente para obstar o benefício:
`3. Os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias para não aplicar a minorante do §4º do art. 33 da Lei de Drogas ao caso concreto, em razão da dedicação dos pacientes à atividade criminosa, evidenciada sobretudo pela quantidade de drogas apreendida - 61kg de maconha -, aliada às circunstâncias do delito, está em consonância com o entendimento desta Corte Superior de Justiça. Ademais, acolher a tese de que os pacientes não se dedicam à atividade criminosa, é necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em habeas corpus.
4.
A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a configuração do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06) é suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena contida no § 4º do art. 33, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa
(AgRg no AREsp n. 1035945/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/3/2018, DJe 27/3/2018). Assim, mantido o decreto condenatório pela prática do crime tipificado no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, não há possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.¿ (AgRg no AREsp 1293358/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 10/05/2019)¿

No que pertine ao pedido de diminuição das penas aplicadas ao mínimo legal, anoto que não pode ser provido, uma vez que a autoridade sentenciante, acertadamente, elevou as penas-base a 7 anos de reclusão e 700 dias-multa, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, diante da quantidade de droga apreendida em poder dos apelantes, o total de 65 unidades de natureza variada, englobando porções de maconha e de cocaína.

Quanto ao pedido de conversão das penas privativas de liberdade por restritiva de direitos, assevero a impossibilidade de provê-lo, uma vez que, como destacado no relatório, todos os apelantes foram condenados a pena superior a 4 anos de reclusão, de forma que não atendem a requisito essencial do art. 44, I, do Código Penal.

Os apelantes sustentam, ainda, a impossibilidade de arcarem com as penas de multa fixadas e, por essa razão, aduzem
¿a total incapacidade financeira dos Recorrentes arcar com aplicação da sanção da pena de multa¿
.

Como sabido, a pena de multa é reprimenda penal tal qual a pena privativa de liberdade, tanto que foi intenção do legislador prevê-las - no dispositivo pelo qual foram condenados os apelantes - como penas cumulativas, ou seja, uma não representa alternativa à outra, bem como não se afigura possível a exclusão de qualquer delas.

Assim, a dispensa do pagamento da pena de multa não encontra previsão no ordenamento jurídico, sendo possível, apenas, o seu parcelamento nos termos do art. 50 do Código Penal, após pedido formulado e
devidamente provido pelo Juízo de Execução
.

Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:
¿HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PACIENTE CONDENADO À SANÇÃO CORPORAL TOTAL DE 7 ANOS, 9 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO. PENA-BASE FIXADA EM 3 ANOS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PACIENTE POLICIAL MILITAR. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO IDÔNEO. DROGA NOCIVA, MAS APREENDIDA EM PEQUENA QUANTIDADE. NECESSIDADE DE REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO, COM BASE NA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ DO DELITO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
(...)
- É descabida a pretensão de afastamento da pena de multa, por tal sanção não se coadunar com a via do habeas corpus, já que o não cumprimento da pena de multa não enseja a conversão em pena privativa de liberdade, mas também porque,
nos termos do entendimento desta Corte Superior, a impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador
(HC 298.169/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 11/10/2016, DJe 28/10/2016).
- O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.
- O regime de cumprimento de pena mais gravoso do que a pena comporta pode ser estabelecido, desde que haja fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, a teor das Súmulas n. 440/STJ e 718 e 719/STF.
- Na espécie, mesmo com a redução da pena para 5 anos e 10 meses de reclusão, entendo que o regime inicial fechado deve ser mantido, diante da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, que justificaram a fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.
- Quanto ao pleito de afastamento da hediondez do delito, para fins de execução da pena, verifica-se que a matéria não foi apreciada pelo acórdão recorrido, o que impossibilita a análise do tema diretamente por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância.
- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida
ex officio
, apenas para reduzir as penas para 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 583 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.
(HC 365.305/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/04/2017, DJe 05/05/2017)¿ (grifei)

Pelo exposto, conheço do recurso e, no mérito,
nego-lhe provimento
.

É como voto.

Belém (PA), 16 de dezembro de 2020.
Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator

1
Lima, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único. 7 ed. rev. amp. e atual. Salvador. Ed. Juspodivm, 2019. p. 610.

2
CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal, parte geral. Ed. JusPodivm. 6ª ed. 2018. p. 1756/1757.