Tribunal: TJPA
Processo: 0002285-20.2019.8.14.0006
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2020-09-10

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL ? ART. 157, § 2º, II E §2º-A, I DO CÓDIGO PENAL ? PRELIMINAR DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO DO RÉU ? RECONHECIMENTO POR FOTO EM DESACORDO COM O ART. 226 DO CPP ? REJEIÇÃO - AUSÊNCIA DAS FORMALIDADES DO ART. 226 DO CPP, NÃO GERA NULIDADE, UMA VEZ QUE CONSTITUI MERA RECOMENDAÇÃO, NÃO SENDO OBRIGATÓRIA - PRELIMINAR DE NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO ? REJEIÇÃO ? OITIVA DE TESTEMUNHA REALIZADA, NA PRESENÇA DO DEFESOR DO ACUSADO, MEDIANTE A RETIRADA DO RÉU DA SALA DE AUDIÊNCIA, JUSTIFICADA PELO TEMOR DA TESTEMUNHA, NÃO HÁ NULIDADE, NOS MOLDES DO ART. 217 DO CPP ? MÉRITO ? REFORMA DA DOSIMETRIA ? REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL ? PARCIAL PROVIMENTO ? CORREÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ? REDUÇÃO DA PENA-BASE E PENA DEFINITIVA ? RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Preliminar de nulidade do reconhecimento por foto - rejeição - A ausência das formalidades do art. 226 do CPP, não gera nulidade, uma vez que constitui mera recomendação, não sendo obrigatória. Portanto sua ausência, não acarretando prejuízos a defesa, pode perfeitamente ser sanada por outros procedimentos que levem a mesma finalidade.2. In casu, o réu foi reconhecido pela vítima SOCORRO RENE DA COSTA TELES, na fase do inquérito policial, tendo reconhecido o apelante sem qualquer dúvida, como sendo um dos assaltantes. A testemunha JOSÉ FERNANDO PORTAL AVELAR também reconheceu o réu, tanto na fase policial, como em juízo, enfatizando que foi o mesmo que lhe abordou no estabelecimento comercial. Portanto, o réu foi reconhecido pelas testemunhas, sem qualquer dúvida, não havendo que se falar em nulidade. 3. Preliminar de nulidade da audiência de instrução ? rejeição - Ao ser ouvida a testemunha José Avelar informou ter medo de depor na presença do réu. Desta forma, a defesa foi arguida se possuía oposição a ausência do réu durante o depoimento da testemunha, manifestando-se negativamente. Ademais, a Defesa teve outra chance de se manifestar quanto a alegada nulidade, por ocasião das alegações finais e não o fez. Desta forma, a matéria está preclusa. 4. Ressalte-se que, ainda que se a defesa tivesse feito a arguição de nulidade, no momento oportuno, ainda assim não existe nulidade, uma vez que o Magistrado agiu de acordo com o art. 217 do CPP, posto que a testemunha foi ouvida na presença do defensor do réu. 5. Mérito ? dosimetria ? redução da pena-base - parcial provimento - O Magistrado a quo considerou 05 circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, quais sejam, culpabilidade, conduta social, personalidade, circunstâncias do crime e consequências do crime, o que ensejou a aplicação da pena-base acima do mínimo legal, mais precisamente em 06 anos de reclusão e 60 dias-multa.6. Verifica-se a necessidade de correção com relação à conduta social, personalidade e consequências do crime, porém restam ao réu duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, as quais são suficientes para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos da súmula 23 do TJPA. 7. Em sendo assim, considerando que três circunstâncias judiciais foram corrigidas, fixo a pena-base em 05 anos e 03 meses de reclusão e 45 dias-multa, considerando ser uma pena justa e proporcional ao crime cometido. 8. Na segunda fase da dosimetria, não se verificam atenuantes e agravantes, mantendo-se a pena intermediária em 05 anos e 03 meses de reclusão e 45 dias-multa. 9. Na terceira fase da dosimetria, verificam-se duas causas de aumento de pena, concurso de agentes e uso de arma de fogo. Porém, o concurso de agente foi utilizado para agravar a pena-base, de forma, que foi aplicado apenas o aumento relativo ao uso de arma, fixado no patamar em 2/3, resultando em 08 anos e 09 meses de reclusão e 75 dias-multa, a ser calcula em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos. 10. O regime inicial de cumprimento de pena permanece no fechado. 11. Recurso conhecido e parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos da fundamentação do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador - Relator Mairton Marques Carneiro. O julgamento do presente feito foi presido pelo Exmo. Des. Raimundo Holanda Reis.

Inteiro teor:
Tribunal de Justiça do Estado do Pará
Gabinete do Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

ACORDÃO Nº.
APELAÇÃO CRIMINAL - N.º 0002285-20.2019.814.0006.
APELANTE: BENJAMIM PINHEIRO SERRA.
APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. SERGIO TIBURCIO DOS SANTOS.
RELATOR: Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO.
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ART. 157, § 2º, II E §2º-A, I DO CÓDIGO PENAL - PRELIMINAR DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO DO RÉU - RECONHECIMENTO POR FOTO EM DESACORDO COM O ART. 226 DO CPP - REJEIÇÃO - AUSÊNCIA DAS FORMALIDADES DO ART. 226 DO CPP, NÃO GERA NULIDADE, UMA VEZ QUE CONSTITUI MERA RECOMENDAÇÃO, NÃO SENDO OBRIGATÓRIA - PRELIMINAR DE NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO - REJEIÇÃO - OITIVA DE TESTEMUNHA REALIZADA, NA PRESENÇA DO DEFESOR DO ACUSADO, MEDIANTE A RETIRADA DO RÉU DA SALA DE AUDIÊNCIA, JUSTIFICADA PELO TEMOR DA TESTEMUNHA, NÃO HÁ NULIDADE, NOS MOLDES DO ART. 217 DO CPP - MÉRITO - REFORMA DA DOSIMETRIA - REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL - PARCIAL PROVIMENTO - CORREÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - REDUÇÃO DA PENA-BASE E PENA DEFINITIVA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1.

Preliminar de nulidade do reconhecimento por foto - rejeição -
A ausência das formalidades do art. 226 do CPP, não gera nulidade, uma vez que constitui mera recomendação, não sendo obrigatória. Portanto sua ausência, não acarretando prejuízos a defesa, pode perfeitamente ser sanada por outros procedimentos que levem a mesma finalidade.
2.

In casu
, o réu foi reconhecido pela vítima SOCORRO RENE DA COSTA TELES, na fase do inquérito policial, tendo reconhecido o apelante sem qualquer dúvida, como sendo um dos assaltantes. A testemunha JOSÉ FERNANDO PORTAL AVELAR também reconheceu o réu, tanto na fase policial, como em juízo, enfatizando que foi o mesmo que lhe abordou no estabelecimento comercial. Portanto, o réu foi reconhecido pelas testemunhas, sem qualquer dúvida, não havendo que se falar em nulidade.
3.

Preliminar de nulidade da audiência de instrução - rejeição -
Ao ser ouvida a testemunha José Avelar informou ter medo de depor na presença do réu. Desta forma, a defesa foi arguida se possuía oposição a ausência do réu durante o depoimento da testemunha, manifestando-se negativamente. Ademais, a Defesa teve outra chance de se manifestar quanto a alegada nulidade, por ocasião das alegações finais e não o fez. Desta forma, a matéria está preclusa.
4.

Ressalte-se que, ainda que se a defesa tivesse feito a arguição de nulidade, no momento oportuno, ainda assim não existe nulidade, uma vez que o Magistrado agiu de acordo com o art. 217 do CPP, posto que a testemunha foi ouvida na presença do defensor do réu.
5.

Mérito - dosimetria - redução da pena-base - parcial provimento
-
O Magistrado
a quo
considerou 05 circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, quais sejam, culpabilidade, conduta social, personalidade, circunstâncias do crime e consequências do crime, o que ensejou a aplicação da pena-base acima do mínimo legal, mais precisamente em
06 anos de reclusão e 60 dias-multa.
6.

Verifica-se a necessidade de correção com relação à conduta social, personalidade e consequências do crime, porém restam ao réu duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, as quais são suficientes para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos da súmula 23 do TJPA.
7.

Em sendo assim, considerando que três circunstâncias judiciais foram corrigidas, fixo
a pena-base em 05 anos e 03 meses de reclusão e 45 dias-multa, considerando ser uma pena justa e proporcional ao crime cometido.

8.

Na segunda fase da dosimetria, não se verificam atenuantes e agravantes, mantendo-se a pena intermediária em
05 anos e 03 meses de reclusão e 45 dias-multa.
9.

Na terceira fase da dosimetria, verificam-se duas causas de aumento de pena, concurso de agentes e uso de arma de fogo. Porém, o concurso de agente foi utilizado para agravar a pena-base, de forma, que foi aplicado apenas o aumento relativo ao uso de arma, fixado no patamar em 2/3, resultando em
08 anos e 09 meses de reclusão e 75 dias-multa, a ser calcula em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.
10.

O regime inicial de cumprimento de pena permanece no fechado.
11.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do estado do Pará, à unanimidade de votos,
em CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
nos termos da fundamentação do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador - Relator
Mairton
Marques
Carneiro
. O julgamento do presente feito foi presido pelo Exmo. Des. Raimundo Holanda Reis.

Belém, 09 de setembro de 2020.

Des.
MAIRTON
MARQUES
CARNEIRO

Desembargador Relator
APELAÇÃO CRIMINAL - N.º 0002285-20.2019.814.0006.
APELANTE: BENJAMIM PINHEIRO SERRA.
APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. SERGIO TIBURCIO DOS SANTOS.
RELATOR: Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO.
R e l a t ó r i o

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
BENJAMIM PINHEIRO SERRA,
contra a sentença do MM. Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Belém, que julgou procedente a denúncia para condenar o apelante, como incurso nas sanções punitivas do art. 157, § 2º, II e §2º-A, I do CPB, pelo que aplicou a pena final de
10 anos de reclusão e 305 dias-multa, a ser cumprida em regime fechado.

Narra a peça acusatória que no dia 26 de fevereiro de 2019, por volta das 9h30min, a Sra. SOCORRO RENE DA COSTA TELES encontrava-se em seu local de trabalho, na loja Kauã Motos, localizada na Rodovia Transcoqueiro, juntamente com mais dois funcionários, quando dois indivíduos, um deles identificado posteriormente como sendo o ora denunciado, invadiram o local.

Relata que mediante grave ameaça perpetrada como uma arma de fogo, empunhada pelo indivíduo não identificado, a vítima teve seu aparelho de telefone celular da marca Samsung, modelo J5, cor prata, subtraído.

Consta da denúncia que a ofendida relatou à autoridade policial que o denunciado permaneceu no balcão da loja, enquanto o indivíduo armado foi até a mesa onde ela se encontrava trabalhando e disse: ¿BORA, PASSA O CELULAR QUE TU TAVA COM ELE AGORINHA¿ (textuais), oportunidade em que ficou nervosa e demorou a lembrar onde tinha deixado o celular. Em razão da demora, os assaltantes ficaram irritados e o denunciado, que estava no balcão, disse para o comparsa que estava armado atirar nela dizendo: ¿BORA, ELIMINA LOGO, ELIMINA LOGO...¿ (textuais). Informou que neste momento entrou em desespero, pois achava que ia ser morta.

Segue narrando que após a subtração do celular da vítima, o assaltante que estava armado passou a exigir dinheiro e vasculhou toda a mesa da ofendida, enquanto o denunciado passou a revistar os outros dois funcionários da loja, mas nada encontrou para subtrair.

Informa que os assaltantes empreenderam fuga em direção a Rodovia Augusto Montenegro, contudo, um transeunte que estava chegando em frente à loja, percebeu a ação delituosa e passou a seguir os dois e ao avistar policiais militares comunicou o ocorrido.

Consta que os policiais militares, na companhia do transeunte, seguiram em direção à Rod. Mario Covas/Augusto Montenegro e avistaram os assaltantes empreendendo fuga em uma bicicleta. Relataram que durante a ação policial, um dos assaltantes disparou contra a viatura, e, após abandonarem a bicicleta os dois correram em direções opostas, motivo pelo qual lograram êxito em prender apenas um deles.

A vítima e o funcionário José Fernando Portal Avelar reconheceram o réu como sendo um dos autores do roubo.

O Ministério Público, verificando indícios de autoria e materialidade delitiva, ofereceu denúncia contra o apelante, pela prática do crime descrito no art. 157, § 2º, II e §2º-A, I do CPB do Código Penal.

A denúncia foi recebida em 16.04.2019 conforme se observa à fl. 08/09.

Instruído e tramitado o processo, fora proferida sentença, às fls. 37/41-v dos autos, na qual o Magistrado
a quo
julgou procedente a denúncia e condenou o apelante

pela prática dos crimes descritos art. 157, § 2º, II e §2º-A, I do Código Penal.

O apelante, inconformado com a sentença condenatória, interpôs recurso de apelação, à fl. 47, através da Defensoria Pública, e apresentou razões recursais às fls. 50/57, pugnando pelo reconhecimento da nulidade do reconhecimento realizado, por estar em desacordo com o art. 226 do CPP. Alegou ainda, a nulidade da audiência de Instrução e Julgamento, pois é direito do réu permanecer em seu julgamento, de acordo com o art. 217 do CPP. Subsidiariamente, pleiteia a reforma da dosimetria, para que a pena-base seja fixada no mínimo legal, deixando de considerar circunstâncias judiciais negativas.

O Ministério Público, em contrarrazões, às fls. 59/63-v, manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do apelo, apenas para que seja desconsiderada a valoração negativa da circunstância judicial relativa a personalidade e conduta social do agente, mantendo os demais pontos da decisão.

A Procuradoria de Justiça, às fls. 69/78, se manifestou pelo conhecimento do recurso, e, no mérito, pelo parcial provimento da apelação, para que seja revista a pena-base, apenas para desconsiderar a circunstância judicial da personalidade e conduta social do agente, redimensionando a pena definitiva.

É o relatório submetido à revisão, sugerindo a inclusão em plenário virtual.

Belém, 09 de setembro de 2020.

Des.
MAIRTON MARQUES CARNEIRO

Desembargador Relator
APELAÇÃO CRIMINAL - N.º 0002285-20.2019.814.0006.
APELANTE: BENJAMIM PINHEIRO SERRA.
APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. SERGIO TIBURCIO DOS SANTOS.
RELATOR: Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

VOTO:

O presente recurso de apelação manejado por
BENJAMIM PINHEIRO SERRA
foi interposto em consonância com os pressupostos e condições para sua admissibilidade. Assim, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

PRELIMINARES.

Preliminar de nulidade do reconhecimento por foto.

A defesa alega a existência de nulidade, em face da inobservância dos requisitos do art. 226 do CPP para o reconhecimento do réu
, posto que, o mesmo fora reconhecido por foto, quando poderia ter sido por outro meio.

O pleito não merece prosperar,
posto que a ausência das formalidades do art. 226 do CPP, não gera nulidade, uma vez que constitui mera recomendação, não sendo obrigatória. Portanto sua ausência, não acarretando prejuízos a defesa, pode perfeitamente ser sanada por outros procedimentos que levem a mesma finalidade.

Segue entendimento deste Tribunal:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL: ROUBO: SENTENÇA CONDENATÓRIA ? RÉU CONFESSO ? INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CPP ? INOCORRÊNCIA ? MAJORANTE DO CONCURSO DE AGENTES ? AFASTAMENTO ? IMPOSSIBILIDADE - DOSIMETRIA CORRETA. I. O reconhecimento formal do acusado não constitui procedimento obrigatório, porquanto o art. 226 do CPP apenas prevê recomendações para a sua realização quando houver necessidade e for possível; II. Ante ao óbice da Súmula 231, do STJ, a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir a redução da pena abaixo do mínimo legal. Recurso improvido, porém, de ofício, alterado o regime de cumprimento da pena para o semiaberto e afastada a condenação pela reparação de dano, eis que não requerida nos autos. Precedentes. Decisão Unânime. (2017.05342110-21, 184.581, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-12-12, Publicado em 2017-12-18)

In casu
, o réu foi reconhecido pela vítima SOCORRO RENE DA COSTA TELES, na fase do inquérito policial, tendo reconhecido o apelante sem qualquer dúvida, como sendo um dos assaltantes. A testemunha JOSÉ FERNANDO PORTAL AVELAR também reconheceu o réu, tanto na fase policial, como em juízo, enfatizando que foi o mesmo que lhe abordou no estabelecimento comercial.

Portanto, o réu foi reconhecido pelas testemunhas, sem qualquer dúvida, não havendo que se falar em nulidade, a preliminar segue rejeitada.

Preliminar de nulidade da audiência de instrução.

A defesa alega que o processo é nulo, em razão da ausência do réu na sala de audiência, sem motivo concreto para tanto ou fundamentação da decisão.

A preliminar merece ser rejeitada, uma vez que ao ser ouvida a testemunha José Avelar informou ter medo de depor na presença do réu. Desta forma, a defesa foi arguida se possuía oposição a ausência do réu durante o depoimento da testemunha, manifestando-se negativamente.

Ademais, a Defesa teve outra chance de se manifestar quanto a alegada nulidade, por ocasião das alegações finais e não o fez. Desta forma, a matéria está preclusa.

Ressalte-se que ainda que se a defesa tivesse feito a arguição de nulidade, no momento oportuno, ainda assim não existe nulidade, uma vez que o Magistrado agiu de acordo com o art. 217 do CPP, posto que a testemunha foi ouvida na presença do defensor do réu.

Mérito.

A defesa pleiteia a reforma da dosimetria, para que circunstâncias judiciais sejam reanalisadas e a pena-base seja fixada no mínimo legal.

Passo a análise da dosimetria com relação ao crime de roubo.

Observo que o Magistrado
a quo
considerou 05 circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, quais sejam, culpabilidade, conduta social, personalidade, circunstâncias do crime e consequências do crime, o que ensejou a aplicação da pena-base acima do mínimo legal, mais precisamente em
06 anos de reclusão e 60 dias-multa.

Assim, vejamos:

A
culpabilidade do agente
foi avaliada como grau de reprovação elevado, posto que o acusado adentrou estabelecimento comercial para a prática do delito, em pleno horário comercial. Análise escorreita. O réu agiu de forma destemida, com ousadia, invadindo o estabelecimento comercial em horário de grande circulação de pessoas.

A
conduta social e personalidade do réu
foram valoradas negativamente, em razão dos registros de processos que o réu responde, o que, segundo o Magistrado
a quo
, denota a conduta social e a personalidade do réu voltada para o crime. A análise merece reforma.

O STJ já firmou entendimento de que inquéritos policiais ou ações penais em curso, não servem para majorar a pena-base a título de maus antecedentes, conduta social e personalidade, considerando o princípio da presunção de inocência. Portanto, conduta social e personalidade do agente devem ser consideradas neutras.

As
circunstâncias do crime
foram valoradas negativamente, em razão do concurso de agentes, o que é considerado justificativa idônea, tendo em vista que as circunstâncias devem ser valoradas de acordo com as condições em que o crime é praticado, como o local da ação, o seu tempo de duração, as condições e o modo de agir.
In casu
, o julgador considerou a forma com que foi praticado o delito, o que dificulta a defesa da vítima.

O concurso de agentes é uma causa de aumento de pena, porém, pode ser utilizado para agravar a pena-base, desde que não seja aplicado na terceira fase da dosimetria, para evitar o
bis in idem
.

As
consequências do crime
foram consideradas medias, posto que o bem não foi recuperado. Análise merece reforma, tendo em vista que om prejuízo patrimonial é inerente ao crime de roubo.

Pelo analisado, verificou-se a necessidade de correção com relação à conduta social, personalidade e consequências do crime, porém restam ao réu duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, as quais são suficientes para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos da súmula 23 do TJPA.

Em sendo assim, considerando que três circunstâncias judiciais foram corrigidas, fixo
a pena-base em 05 anos e 03 meses de reclusão e 45 dias-multa, considerando ser uma pena justa e proporcional ao crime cometido.

Na segunda fase da dosimetria, não se verificam atenuantes e agravantes, mantendo-se a pena intermediária em
05 anos e 03 meses de reclusão e 45 dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria, verificam-se duas causas de aumento de pena, concurso de agentes e uso de arma de fogo. Porém, o concurso de agente foi utilizado para agravar a pena-base, de forma, que foi aplicado apenas o aumento relativo ao uso de arma, fixado no patamar em 2/3, resultando em
08 anos e 09 meses de reclusão e 75 dias-multa, a ser calcula em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O regime inicial de cumprimento de pena permanece no fechado.

Ante o exposto, pelos fundamentos constantes no presente voto,
CONHEÇO
do

recurso e

dou parcial
PROVIMENTO
ao recurso, apenas para corrigir as circunstâncias judiciais relativas à conduta social, personalidade do agente e consequências do crime, reduzindo a pena-base e consequentemente a pena definitiva.

É o voto.

Belém, 09 de setembro de 2020

Des.
MAIRTON MARQUES CARNEIRO

Desembargador Relator