Tribunal: TJPA
Processo: 0505638-04.2016.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10894 - Abuso de Poder
Data de julgamento: 2020-05-11

Ementa:
“APELAÇÃO. MADADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO DA INICIAL. AUTORIZAÇÃO PARA A COMERCIALIZAÇÃO E MANIPULAÇÃO DE PRODUTOS COSMÉTICOS E FITOTÉRAPICOS SEM PRESCRIÇÃO MÉDICA. VEDAÇÃO ESTABELECIDA NA RDC/ANVISA N.º 67/2007, ANEXOS. ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO CARACTERIZADAS. REGULAMENTAÇÃO DENTRO DOS PARÂMETROS LEGAIS E TÉCNICOS DE SUA COMPETÊNCIA REGULADORA. SENTENÇA MANTIDA. A alegação de violação a direito líquido e certo a autorização para a comercialização e manipulação de produtos cosméticos e drogas fisioterápicas, sem prescrição médica, face a inexistência de vedação legal na Lei n.º 5.991/73 e na Lei n.º 6.360/76, e suposta violação ao livre exercício de profissão, livre acesso ao consumidor dos cosméticos manipulados e livre iniciativa, previstos no art. 1.º, IV, e 170 caput da CF, encontra óbice na restrição estabelecida na RDC/ANVISA N.º 67/2007, que dispõe sobre Boas Práticas de Manipulação de Preparações Magistrais e Oficinais para Uso Humano em farmácias, somente permitindo a manipulação e manutenção de estoque mínimo de preparações oficinais constantes do Formulário Nacional (item 10.10) e veda a exposição ao público de produtos manipulados, com o objetivo de propaganda, publicidade ou promoção (item 5.14), por se tratar de norma técnica dentro de sua competência institucional de normatizar medidas no sentido de implementação e execução de políticas públicas, no âmbito dos Sistema Nacional de Vigilância Sanitária, com a finalidade de proteção da saúde pública, e encontra respaldo na Lei n.º 9.782/99, sem que haja violação a liberdade de iniciativa, estabelecida no art. 1.º, IV, e 170 caput da CF, posto que esta não impede o Estado de impor condições e limites a atividade privada, com a finalidade de proteção de direitos fundamentais, como a saúde pública e a vida, na forma da razão de decidir adotada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 4874. Apelação conhecida, mas improvida à unanimidade.” Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará: Luiz Gonzaga da Costa Neto (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Juíza Convocada Eva do Amaral Coelho, à unanimidade, conhecer da apelação, mas negar-lhe provimento, nos termos do Voto da Digna Relatora. Belém/PA, 18 de maio de 2020. DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0505638-04.2016.8.14.0301
APELANTE: NFARMA FARMACIA DE MANIPULACAO LTDA - EPP

APELADO: MUNICIPIO DE BELEM

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

“APELAÇÃO. MADADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO DA INICIAL. AUTORIZAÇÃO PARA A COMERCIALIZAÇÃO E MANIPULAÇÃO DE PRODUTOS COSMÉTICOS E FITOTÉRAPICOS SEM PRESCRIÇÃO MÉDICA. VEDAÇÃO ESTABELECIDA NA RDC/ANVISA N.º 67/2007, ANEXOS. ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO CARACTERIZADAS. REGULAMENTAÇÃO DENTRO DOS PARÂMETROS LEGAIS E TÉCNICOS DE SUA COMPETÊNCIA REGULADORA. SENTENÇA MANTIDA. A alegação de violação a direito líquido e certo a autorização para a
comercialização e manipulação de produtos cosméticos e drogas fisioterápicas, sem prescrição médica
, face a inexistência de vedação legal na Lei n.º 5.991/73 e na Lei n.º 6.360/76, e suposta violação
ao livre exercício de profissão, livre acesso ao consumidor dos cosméticos manipulados e livre iniciativa,
previstos no art. 1.º, IV, e 170
caput
da CF,

encontra óbice na restrição estabelecida na RDC/ANVISA N.º 67/2007,
que dispõe sobre Boas Práticas de Manipulação de Preparações Magistrais e Oficinais para Uso Humano em farmácias,
somente permitindo a
manipulação e manutenção de estoque mínimo de preparações oficinais constantes do Formulário Nacional (item
10.10) e veda
a exposição ao público de produtos manipulados, com o objetivo de propaganda, publicidade ou promoção (
item 5.14), por se tratar de norma técnica dentro de sua competência institucional de normatizar medidas no sentido de implementação e execução de políticas públicas, no âmbito dos Sistema Nacional de Vigilância Sanitária, com a finalidade de proteção da saúde pública, e encontra respaldo na Lei n.º 9.782/99, sem que haja violação a

liberdade de iniciativa, estabelecida no art. 1.º, IV, e 170
caput
da CF, posto que esta não impede o Estado de impor condições e limites a atividade privada, com a finalidade de proteção de direitos fundamentais, como a saúde pública e a vida, na forma da razão de decidir adotada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 4874. Apelação conhecida, mas improvida à unanimidade.”

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará: Luiz Gonzaga da Costa Neto (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Juíza Convocada Eva do Amaral Coelho, à unanimidade, conhecer da apelação, mas negar-lhe provimento, nos termos do Voto da Digna Relatora.

Belém/PA, 18 de maio de 2020.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Tratam os presentes de APELAÇÃO interposta por
N. FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO LTDA – EPP contra a
sentença proferida nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA que impetrou em desfavor de ato do Diretor do Departamento de Vigilância Sanitária da
Secretária Municipal de Saúde de Belém
e Secretário Municipal de Saúde do Belém, que indeferiu a inicial e extinguiu o processo, sem resolução do mérito, na forma do art. 10 da Lei n.º 12.016/2009, e art. 485, inciso I, do CPC.

Alega que a sentença merece reforma sob os seguintes fundamentos;

Afirma que houve violação do seu direito líquido e certo de comercialização e manipulação de produtos cosméticos e fisioterápicas, sem prescrição médica, pois defende que a Lei n.º
5.991/73,
que dispõe sobre o controle sanitário do comércio de drogas, medicamentos e insumos farmacêuticos e correlatos, e a Lei Federal n.º 6.630/76, que dispõe a vigilância sanitária que ficam submetidos as drogas, medicamentos e insumos farmacêuticos e correlatos, cosméticos e outros produtos, não proíbem a preparação, exposição à venda e comercialização de produtos cosméticos e fitoterápicos isentos de prescrição médica, não se justificando, assim, o indeferimento da inicial.

Afirma que somente a lei poderia impor a restrição e não havendo previsão legal, não poderia ser imposta restrição a autorização para manipular e comercializar

produtos cosméticos e fisioterápicas, isentos de prescrição legal, invocando o disposto no arts. 1.º, 4.º, 21 e 23 da Lei n.º 5.991/73, pois a administração somente poderia agir conforme a previsão legal e a Resolução da Anvisa (RDC/ANVISA N.º 67/2007) não poderia exceder os limites legais na regulamentação da matéria, exigindo o que a lei não prevê e impondo restrição a atividade da apelante, sob pena de extrapolar seu poder regulamentador, transcrevendo jurisprudência sobre a matéria.

Sustenta que houve violação do seu direito líquido e certo de livre exercício de sua atividade econômica, principalmente no concernente a preparação, exposição e comercialização de fitoterápicos, sendo isentos de prescrição médica e independeriam da apresentação da mesma.

Requer assim o conhecimento e provimento da apelação, reformando a sentença recorrida, para reconhecer o direito da apelante a manipular e comercializar cosméticos e fitoterápicos, isentos de prescrição médica, inovando o disposto na Lei n.º 5.991/73 e Lei Federal n.º 6.630/76.

As contrarrazões foram apresentadas no ID-1170533-p.01/11.

O Ministério Público apresentou parecer pelo conhecimento, mas improvimento do recurso.

É relatório com pedido de inclusão pauta de julgamento de plenário virtual.

Belém/PA,18 de maio de 2020.

Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento

Relatora

VOTO

VOTO

A apelação satisfaz os pressupostos de admissibilidade e deve ser conhecida.

Analisando os autos, entendo que não assiste razão ao inconformismo do apelante, pois os fundamentos consignados na sentença recorrida não merecem, reparos. Vejamos:

A impetrante pretende que seja reformada a sentença, para a concessão a segurança no sentido de ser permitida a
comercialização e manipulação de produtos cosméticos e fisioterápicas, sem prescrição médica, pois inexistindo previsão legal da restrição na Lei n.º 5.991/73 e na Lei n.º 6.630/76, a matéria não poderia ser regulamentada de foram restritiva na Resolução da Anvisa (RDC/ANVISA N.º 67/2007), sob pena de afronta aos princípios da liberdade do exercício de profissão, livre acesso ao consumidor e livre iniciativa e concorrência, estabelecidos nos arts. 1.º, IV, e 170, inciso V, da CF.

Ocorre que, conforme bem observado nos fundamentos da sentença recorrida, a matéria em questão não se encontra restrita ao campo dos princípios invocados pela apelante, mas em questão de saúde pública de interesse coletivo, cujo poder de polícia é atribuído a Agência de Vigilância Sanitária (ANVISA), que pode regulamentar, controlar e de fiscalizar atividades que envolvam riscos à saúde pública, impondo restrições de ordem técnica, dentro do exercício de sua competência institucional de normatizar medidas no sentido
de implementação e execução das políticas públicas
adotado pela União, no âmbito dos Sistema Nacional de Vigilância Sanitária, portanto, não se cogita de inobservância da legislação vigente, mas, ao contrário, em legitimo exercício de sua função reguladora em relação as atividades de potencial risco a saúde pública, conforme previsto na Lei n.º 9.782/99, nos seguintes termos:

“Art. 2.º - Compete à União no âmbito do Sistema Nacional de Vigilância Sanitária:

(...)

III - normatizar, controlar e fiscalizar produtos, substâncias e serviços de interesse para a saúde;”

(...)

§ 1º - A competência da União será exercida:

(...)

II - pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVS, em conformidade com as atribuições que lhe são conferidas por esta Lei;

(...)

Art. 3
o
- Fica criada a Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, autarquia sob regime especial, vinculada ao Ministério da Saúde, com sede e foro no Distrito Federal, prazo de duração indeterminado e atuação em todo território nacional.

(...)

Art. 7º - Compete à Agência proceder à implementação e à execução do disposto nos incisos II a VII do art. 2º desta Lei, devendo:

(...)

III -
estabelecer normas,
propor, acompanhar e executar as políticas, as diretrizes e as ações de vigilância sanitária;

IV -
estabelecer normas e padrões sobre
limites de contaminantes, resíduos tóxicos, desinfetantes, metais pesados e
outros que envolvam risco à saúde;

(.
..)

Art. 8º -
Incumbe à Agência, respeitada a legislação em vigor, regulamentar, controlar e fiscalizar os produtos e serviços que envolvam risco à saúde pública
.

§ 1º - Consideram-se bens e produtos submetidos ao controle e fiscalização sanitária pela Agência:

I –
medicamentos de uso humano
,
suas substâncias ativas e demais insumos
, processos e tecnologias
;

(.
..)

III -
cosméticos
, produtos de higiene pessoal e perfumes;

(...)

§ 4º -
A Agência poderá regulamentar outros produtos e serviços de interesse para o controle de riscos à saúde da população, alcançados pelo Sistema Nacional de Vigilância Sanitária.”

Neste sentido, o Pleno do Supremo Tribunal Federal proferiu recente decisão, publicada em 01.02.2019, reconhecendo a função normativa da Agência de Vigilância Sanitária (ANVISA), que não se confunde com a função regulamentadora ordinária da Administração, em situação semelhante sobre questões envolvendo defesa de saúde pública, consignando que a ANVISA

pode editar atos normativos abstratos de caráter técnico, com a finalidade de

implementação e execução de políticas públicas de saúde, por força do seu poder de polícia, posto que a liberdade de iniciativa, estabelecida no art. 1.º, IV, e 170
caput
da CF, não impede o Estado de impor condições e limites a atividade privada com a finalidade de proteção de direitos fundamentais como a saúde pública e a vida,
in verbis:

“EMENTA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO DE INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. ART. 7º, III E XV, IN FINE, DA LEI Nº 9.782/1999. RESOLUÇÃO DA DIRETORIA COLEGIADA (RDC) DA ANVISA Nº 14/2002.
PROIBIÇÃO DA IMPORTAÇÃO E DA COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTOS FUMÍGENOS DERIVADOS DO TABACO CONTENDO ADITIVOS. AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA. REGULAÇÃO SETORIAL. FUNÇÃO NORMATIVA DAS AGÊNCIA REGULADORAS. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. CLÁUSULAS CONSTITUCIONAIS DA LIBERDADE DE INICIATIVA E DO DIREITO À SAÚDE. PRODUTOS QUE ENVOLVEM RISCO À SAÚDE. COMPETÊNCIA ESPECÍFICA E QUALIFICADA DA ANVISA. ART. 8º, § 1º, X, DA Lei nº 9.782/1999
. JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL. DEFERÊNCIA ADMINISTRATIVA. RAZOABILIDADE. CONVENÇÃO-QUADRO SOBRE CONTROLE DO USO DO TABACO – CQCT. IMPROCEDÊNCIA.
1. Ao instituir o Sistema Nacional de Vigilância Sanitária, a Lei nº 9.782/1999 delineia o regime jurídico e dimensiona as competências da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, autarquia especial. 2. A função normativa das agências reguladoras não se confunde com a função regulamentadora da Administração (art. 84, IV, da Lei Maior), tampouco com a figura do regulamento autônomo (arts. 84, VI, 103-B, § 4º, I, e 237 da CF). 3. A competência para editar atos normativos visando à organização e à fiscalização das atividades reguladas insere-se no poder geral de polícia da Administração sanitária. Qualifica-se, a competência normativa da ANVISA, pela edição, no exercício da regulação setorial sanitária, de atos: (i) gerais e abstratos, (ii) de caráter técnico, (iii) necessários à implementação da política nacional de vigilância sanitária e (iv) subordinados à observância dos parâmetros fixados na ordem constitucional e na legislação setorial.
Precedentes: ADI 1668/DF-MC, Relator Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJ 16.4.2004; RMS 28487/DF, Relator Ministro Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 14.3.2013; ADI 4954/AC, Relator Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 30.10.2014; ADI 4949/RJ, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 03.10.2014; ADI 4951/PI, Relator Ministro Teori Zavascki, DJe 26.11.2014; ADI 4.093/SP, Relatora Ministra Rosa Weber, Tribunal Pleno, DJe 30.10.2014. 4.
Improcedência do pedido de interpretação conforme a Constituição do art. 7º, XV, parte final, da Lei nº 9.782/1999, cujo texto unívoco em absoluto atribui competência normativa para a proibição de produtos ou insumos em caráter geral e primário. Improcedência também do pedido alternativo de interpretação conforme a Constituição do art. 7º, III, da Lei nº 9.782/1999, que confere à ANVISA competência normativa condicionada à observância da legislação vigente.
5.
Credencia-se à tutela de constitucionalidade in abstracto o ato normativo qualificado por abstração, generalidade, autonomia e imperatividade. Cognoscibilidade do pedido sucessivo de declaração de inconstitucionalidade da Resolução da Diretoria Colegiada (RDC) nº 14/2012 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA.
6. Proibição da fabricação, importação e comercialização, no país, de produtos fumígenos derivados do tabaco que contenham as substâncias ou compostos que define como aditivos: compostos e substâncias que aumentam a sua atratividade e a capacidade de causar dependência química. Conformação aos limites fixados na lei e na Constituição da República para o exercício legítimo pela ANVISA da sua competência normativa. 7.
A liberdade de iniciativa (arts. 1º, IV, e 170, caput, da Lei Maior) não impede a imposição, pelo Estado, de condições e limites para a exploração de atividades privadas tendo em vista sua compatibilização com os demais princípios, garantias, direitos fundamentais e proteções constitucionais, individuais ou sociais, destacando-se, no caso do controle do tabaco, a proteção da saúde e o direito à informação. O risco associado ao consumo do tabaco justifica a sujeição do seu mercado a intensa regulação sanitária, tendo em vista o interesse público na proteção e na promoção da saúde. 8. O art. 8º, caput e § 1º, X, da Lei nº 9.782/1999 submete os produtos fumígenos, derivados ou não do tabaco, a regime diferenciado específico de regulamentação, controle e fiscalização pela ANVISA, por se tratar de produtos que envolvem risco à saúde pública. A competência específica da ANVISA para regulamentar os produtos que envolvam risco à saúde (art. 8º, § 1º, X, da Lei nº 9.782/1999) necessariamente inclui a competência para definir, por meio de critérios técnicos e de segurança, os ingredientes que podem e não podem ser usados na fabricação de tais produtos. Daí o suporte legal à RDC nº 14/2012, no que proíbe a adição, nos produtos fumígenos derivados do tabaco, de compostos ou substâncias destinados a aumentar a sua atratividade.
De matiz eminentemente técnica, a disciplina da forma de apresentação (composição, características etc.) de produto destinado ao consumo, não traduz restrição sobre a sua natureza. 9.
Definidos na legislação de regência as políticas a serem perseguidas, os objetivos a serem implementados e os objetos de tutela, ainda que ausente pronunciamento direto, preciso e não ambíguo do legislador sobre as medidas específicas a adotar, não cabe ao Poder Judiciário, no exercício do controle jurisdicional da exegese conferida por uma Agência ao seu próprio estatuto legal, simplesmente substituí-la pela sua própria interpretação da lei. Deferência da jurisdição constitucional à interpretação empreendida pelo ente administrativo acerca do diploma definidor das suas próprias competências e atribuições, desde que a solução a que chegou a agência seja devidamente fundamentada e tenha lastro em uma interpretação da lei razoável e compatível com a Constituição. Aplicação da doutrina da deferência administrativa
(Chevron U.S.A. v. Natural Res. Def. Council). 10. A incorporação da CQCT ao direito interno, embora não vinculante, fornece um standard de razoabilidade para aferição dos parâmetros adotados na RDC nº 14/2012 pela ANVISA, com base na competência atribuída pelos arts. 7º, III, e 8º, § 1º, X, da Lei nº 9.782/1999. 11. Ao editar a Resolução da Diretoria Colegiada – RDC nº 14/2012, definindo normas e padrões técnicos sobre limites máximos de alcatrão, nicotina e monóxido de carbono nos cigarros e restringindo o uso dos denominados aditivos nos produtos fumígenos derivados do tabaco, sem alterar a sua natureza ou redefinir características elementares da sua identidade, a ANVISA atuou em conformidade com os lindes constitucionais e legais das suas prerrogativas, observados a cláusula constitucional do direito à saúde, o marco legal vigente e a estrita competência normativa que lhe outorgam os arts. 7º, III, e 8º, § 1º, X, da Lei nº 9.782/1999. Improcedência do pedido sucessivo. 12. Quórum de julgamento constituído por dez Ministros, considerado um impedimento. Nove votos pela improcedência do pedido principal de interpretação conforme a Constituição, sem redução de texto, do art. 7º, III e XV, in fine, da Lei nº 9.782/1999. Cinco votos pela improcedência e cinco pela procedência do pedido sucessivo, não atingido o quórum de seis votos (art. 23 da Lei nº 9.868/1999) – maioria absoluta (art. 97 da Constituição da República) – para declaração da inconstitucionalidade da RDC nº 14/2012 da ANVISA, a destituir de eficácia vinculante o julgado, no ponto. 13. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida, e, no mérito julgados improcedentes os pedidos principais e o pedido sucessivo. Julgamento destituído de efeito vinculante apenas quanto ao pedido sucessivo, porquanto não atingido o quórum para a declaração da constitucionalidade da Resolução da Diretoria Colegiada nº 14/2012 da ANVISA.”
(ADI 4874, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 01/02/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-019 DIVULG 31-01-2019 PUBLIC 01-02-2019)

Assim, não se pode cogitar de ilegalidade ou inconstitucionalidade da
Resolução da Anvisa impetrada (
RDC/ANVISA n® 67, de 8 de outubro 2007, que dispõe sobre Boas Práticas de Manipulação de Preparações Magistrais e Oficinais para Uso Humano em farmácias), que e
stabelece a restrição a

manipulação e manutenção de estoque nestes casos, somente permitindo o mínimo de preparações oficinais constantes do Formulário Nacional (item
10.10),

e veda
a exposição ao público de produtos manipulados, com o objetivo de propaganda, publicidade ou promoção (
item 5.14).

Daí porque, inexiste direito líquido e certo da apelante a obter autorização para comercializar e manipular produtos cosméticos e drogas fisioterápicas, sem prescrição médica, pois tal pleito não encontra respaldo no art. 1.º, 4.º, 21 e 23 da Lei n.º 5.991/73 ou na Lei n.º Lei n.º 6.630/76, muito menos no princípio da livre inciativa estabelecido no art. 1.º, IV, e 170
caput
da CF, face as restrições estabelecidas na

RDC/ANVISA n® 67, de 8 de outubro 2007, que dispõe sobre Boas Práticas de Manipulação de Preparações Magistrais e Oficinais para Uso Humano em farmácias.

Ante o exposto, conheço da apelação, mas nego-lhe provimento, mantendo a sentença recorrida, nos termos da fundamentação.

É como Voto.

Belém/PA,18 de maio de 2020.

Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento

Relatora

Belém, 25/05/2020