Tribunal: TJPA
Processo: 0808900-45.2018.8.14.0000
Classe: DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
Órgão julgador: MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 10646 - Inconstitucionalidade Material
Data de julgamento: 2020-08-05

Ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ORGÃO JULGADOR: TRIBUNAL PLENO PROCESSO Nº 0808900-45.2018.8.14.0000 REQUERENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ (PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA: GILBERTO VALENTE MARTINS) REQUERIDOS: MUNICÍPIO DE CACHOEIRA DO ARARI (ADV. ANDRÉ RAMY BASSALO – OAB/PA 7.930; E OUTROS) E CÂMARA MUNICIPAL DE CACHOEIRA DO ARARI RELATORA: DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO RELATOR PARA ACÓRDÃO: DES. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE EMENTA: ADIN. LEI MUNICIPAL. PRELIMINAR. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL SUSCITADA PELO REQUERIDO. REJEIÇÃO. MÉRITO. LEI Nº 036/2006 DO MUNICÍPIO DE CACHOEIRA DO ARARI. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. ASSESSOR JURÍDICO. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES (DESCUMPRIMENTO DA ALÍNEA d DA TESE FIXADA NO TEMA 1010, PELO STF) E DESOBEDIÊNCIA À VEDAÇÃO DE EQUIPARAÇÃO OU VINCULAÇÃO REMUNERATÓRIA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA, POR MAIORIA. 1. Não há que se falar em inépcia da inicial, uma vez que o pedido deve ser entendido como aquilo que se pretende com a demanda, sendo extraído de uma interpretação lógico-sistemática da petição inicial, considerando-se, inclusive, os requerimentos constantes do seu corpo, e não apenas aqueles elencados no rol formal denominado de "pedidos". Preliminar rejeitada à unanimidade. 2. As funções de confiança e os cargos em comissão são direcionados somente para as atribuições de assessoramento, chefia e direção, devidamente descritas em lei, com as características do vínculo de confiança, sendo imperiosa uma minuciosa descrição das atividades para que se possa verificar, inclusive, se as atribuições do nomeado se insere na hipótese de assessoramento da autoridade nomeante. (Inteligência da tese, vinculativa, fixada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 1.041.210/SP, quando da apreciação do Tema com Repercussão Geral nº 1010). 3. É vedada a equiparação ou vinculação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público, nos termos do §4º do art. 39 da Constituição do Estado do Pará que reproduz o texto normativo do art. 37, XIII, da Constituição da República (Precedentes). 4. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada, por maioria de votos, procedente, declarando-se a inconstitucionalidade do art. 26 da Lei nº 037, de 2006, do Município de Cachoeira do Arari, desde sempre, afastando, contudo, os efeitos decorrentes que possam prejudicar terceiros protegidos pelo princípio da boa-fé. ACÓRDÃO Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes do Egrégio Tribunal Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em rejeitando, à unanimidade, a preliminar de inépcia da inicial, julgar, por maioria de votos, procedente o pedido formulado na ação direta para declarar a inconstitucionalidade do art. 26 da Lei nº 037, de 2006, do Município de Cachoeira do Arari, desde sempre, afastando, contudo, os efeitos decorrentes que possam prejudicar terceiros protegidos pelo princípio da boa-fé, nos termos do voto do Desembargador-vistor (Milton Augusto de Brito Nobre), vencidas as eminentes Desembargadoras Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Vânia do Couto Fortes Bitar Cunha, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará (por videoconferência), aos cinco dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, Desembargador Leonardo de Noronha Tavares. Belém (PA), 05 de agosto de 2020. Des. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE Relator para acordão

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95) - 0808900-45.2018.8.14.0000
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ - MPPA

RECORRIDO: CACHOEIRA DO ARARI, CÂMARA MUNICIPAL DE CACHOEIRA DO ARARI

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

ORGÃO JULGADOR: TRIBUNAL PLENO

PROCESSO Nº 0808900-45.2018.8.14.0000

REQUERENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ (PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA: GILBERTO VALENTE MARTINS)

REQUERIDOS: MUNICÍPIO DE CACHOEIRA DO ARARI (ADV. ANDRÉ RAMY BASSALO – OAB/PA 7.930; E OUTROS) E CÂMARA MUNICIPAL DE CACHOEIRA DO ARARI

RELATORA: DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

RELATOR PARA ACÓRDÃO: DES. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE

EMENTA:
ADIN. LEI MUNICIPAL.
PRELIMINAR
. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL SUSCITADA PELO REQUERIDO. REJEIÇÃO.
MÉRITO
. LEI Nº 036/2006 DO MUNICÍPIO DE CACHOEIRA DO ARARI. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. ASSESSOR JURÍDICO. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES (DESCUMPRIMENTO DA ALÍNEA
d
DA TESE FIXADA NO TEMA 1010, PELO STF) E DESOBEDIÊNCIA À VEDAÇÃO DE EQUIPARAÇÃO OU VINCULAÇÃO REMUNERATÓRIA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA, POR MAIORIA.

1.
Não há que se falar em inépcia da inicial, uma vez que o pedido deve ser entendido como aquilo que se pretende com a demanda, sendo extraído de uma interpretação lógico-sistemática da petição inicial, considerando-se, inclusive, os requerimentos constantes do seu corpo, e não apenas aqueles elencados no rol formal denominado de "
pedidos
".
Preliminar rejeitada à unanimidade.

2.
As funções de confiança e os cargos em comissão são direcionados somente para as atribuições de assessoramento, chefia e direção, devidamente descritas em lei, com as características do vínculo de confiança
, sendo imperiosa uma minuciosa descrição das atividades para que se possa verificar, inclusive, se as atribuições do nomeado se insere na hipótese de assessoramento da autoridade nomeante.
(Inteligência da tese, vinculativa, fixada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 1.041.210/SP, quando da apreciação do Tema com Repercussão Geral nº 1010).

3.
É vedada a equiparação ou vinculação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público, nos termos do §4º do art. 39 da Constituição do Estado do Pará que reproduz o texto normativo do art. 37, XIII, da Constituição da República (Precedentes).

4.
Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada, por maioria de votos, procedente, declarando-se a inconstitucionalidade do art. 26 da Lei nº 037, de 2006, do Município de Cachoeira do Arari, desde sempre, afastando, contudo, os efeitos decorrentes que possam prejudicar terceiros protegidos pelo princípio da boa-fé.

ACÓRDÃO

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes do Egrégio Tribunal Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em rejeitando, à unanimidade, a preliminar de inépcia da inicial, julgar, por maioria de votos, procedente o pedido formulado na ação direta para declarar a inconstitucionalidade do art. 26 da Lei nº 037, de 2006, do Município de Cachoeira do Arari, desde sempre, afastando, contudo, os efeitos decorrentes que possam prejudicar terceiros protegidos pelo princípio da boa-fé, nos termos do voto do Desembargador-vistor (Milton Augusto de Brito Nobre), vencidas as eminentes Desembargadoras Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Vânia do Couto Fortes Bitar Cunha, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará (por videoconferência), aos cinco dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, Desembargador Leonardo de Noronha Tavares.

Belém (PA), 05 de agosto de 2020.

Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE

Relator

para acordão

RELATÓRIO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO (RELATORA):
Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pelo Ministério Público do Estado do Pará, por intermédio de sua Procuradoria-Geral de justiça, em face do art. 26 da Lei nº 037/2006 do Município de Cachoeira do Arari.

Em sua exordial o Parquet inicialmente informou que a Lei Orgânica do Município de Cachoeira do Arari (1992), em seu art. 76, criou a Procuradoria-Geral do Município, bem como estabeleceu as respectivas atribuições.

Tal norma (LO), precisamente no parágrafo primeiro do mencionado artigo (76) previu que o cargo de Procurador-Geral do Município seria de livre nomeação e exoneração enquanto os cargos de Procurador do Município seriam providos por concurso público de provas e títulos, ademais a predita lei (art. 76, §3º) asseverou que a competência dos Procuradores Municipais compreende, igualmente, atividades de consultoria e de assessoramento do Poder Executivo.

O autor aduziu, porém, que a Lei Municipal nº 037/2006, em seu art. 26, criou 02 (dois) cargos de Assessor Jurídico por provimento comissionado.

Destacou que, após analisar o quadro de despesas com pessoal, junto ao Portal da Transparência do ente municipal em questão, observou que não houve preenchimento do cargo de Procurador Municipal. Todavia, afirmou que há 01 (um) cargo ocupado de Assessor Jurídico, o qual, portanto, estaria exercendo a função de procurador ou advogado público.

Frisou que a lei municipal ora impugnada, no que atribuiu ao cargo de procurador ou advogado público (independente da nomenclatura utilizada) a natureza comissionada contrariou, direta ou indiretamente, os artigos 34, §1º; 35; 52 e 187, §2º todos da Constituição do Estado do Pará, os quais reproduzem normas semelhantes da Carta Republicana de 1988.

Ressaltou que ao se estabelecerem as diretrizes da advocacia pública (arts. 131 e 132 da CR/88), onde há previsão expressa de que o ingresso nessa carreira depende de prévio concurso público de provas e títulos, não fez referência expressa aos municípios, entretanto, que tal omissão constitucional não serve como fundamento para que municípios estabeleçam representação processual de forma arbitrária.

Nessa linha aduziu que apesar de não existir imposição constitucional para criação de órgão de advocacia pública municipal, mas, uma vez instituída os seus quadros deverão ser providos por concurso público.

Afirmou que o termo “assessoramento” contido no art. 37, V, da CF/88, alusivo aos cargos comissionados não se confunde com a atividade de assessoramento jurídico da advocacia pública.

Conclusivamente, requereu que seja julgado procedente o pedido inicial, para declarar a inconstitucionalidade material da norma impugnada, comunicando a decisão à Câmara Municipal de Cachoeira do Arari nos termos do art. 183, §2º do RITJPA.

Coube-me a relatoria por distribuição eletrônica. Conforme despacho inicial determinei a intimação da Câmara Municipal de Cachoeira do Arari e do Município de Cachoeira do Arari para prestarem informações.

Ao prestar informações o Município de Cachoeira do Arari preliminarmente aduziu inépcia da petição inicial, posto que não teria o autor formulado pedido expresso sobre o que reclama do Poder Judiciário.

Quanto ao mérito alegou que inexiste obrigatoriedade de os municípios criarem suas procuradorias. Defendeu a inaplicabilidade dos artigos 131 e 132 da Constituição Federal, uma vez que tais dispositivos não são de observância obrigatória pelos entes municipais.

Afirmou que a Lei Municipal 037/2006 (art. 26) apenas realizou ajustes na assessoria jurídica antes existente, no sentido de incluir outro cargo de assessor jurídico, aumentando o quantitativo de vagas (duas), com atuação na gestão administrativa.

Aduziu que houve contratação, mediante processo licitatório, de banca de advogados especialistas em Direito Público para realizarem consultoria e assessoria jurídica do Município de Cachoeira do Arari, terceirização que afirma atender ao novo regramento previsto pela legislação federal.

Sustentou, portanto, que não há incompatibilidade entre a criação da procuradoria e a fixação de alteração na estrutura organizacional para criação de cargo de assessor jurídico, não havendo falar em Inconstitucionalidade.

Finalizou requerendo a improcedência do pleito ministerial (ID 1492778).

Transcorreu o prazo sem que a Câmara Municipal de Cachoeira do Arari prestasse informações (ID 1729833).

Determinei que fosse colhida a manifestação do Parquet na condição de custos legis (1742690). O Órgão Ministerial aduziu ser prescindível sua atuação simultânea (parte e custos legis) consoante Recomendação nº 34/2016 do CNMP (art. 4º).

É o relatório.
À Secretaria Judiciária para oportuna inclusão em pauta de julgamento presencial.

VOTO

VOTO-VENCIDO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO (RELATORA):

1. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL

O Município de Cachoeira do Arari fez esta alegação porque não teria o autor formulado pedido expresso.

Contudo, é cediço que o pedido deve ser extraído a partir de uma interpretação lógico-sistemática de toda a petição inicial, sendo desnecessária sua formulação expressa na parte final desse documento.

No caso em questão está claro que a pretensão do
Parquet
é ver declarada a inconstitucionalidade material do art. 26, da Lei Municipal nº 037/2006, pelo qual foram criados 02 (dois) cargos de Assessor Jurídico por provimento comissionado, mas sem ter sido preenchido o cargo de Procurador Municipal, razão pela qual o ocupante do cargo de Assessor Jurídico, segundo afirmou o autor, estaria exercendo a função de procurador ou advogado público.

Nota-se, ainda, que a petição inicial permitiu que o réu compreendesse exatamente a pretensão contra si deduzida inclusive apresentando razões defensivas
não sendo caso de inépcia
.

Assim, carecendo de maiores digressões,
REJEITO esta preliminar
de inépcia da petição inicial.

2. MÉRITO

De início, pretendendo afastar qualquer dúvida penso ser conveniente assinalar singularidade fática desta ação direta de inconstitucionalidade, a qual
não versa acerca da obrigatoriedade de os municípios criarem suas procuradorias jurídicas
.

Nesse sentido, aliás, o próprio autor em seu petitório inicial ressaltou não existir imposição constitucional para criação de órgão de advocacia pública municipal.

Anoto que
a jurisprudência do Pretório Excelso se firmou no sentido de não obrigar a criação da figura da advocacia pública municipal
. Confira-se:

“
EMENTA Recurso Extraordinário. Processo Civil. Ação civil pública ajuizada por membro do Ministério Público estadual julgada extinta por ilegitimidade ativa e por se tratar de meio inadequado ao fim perseguido. 1. O Ministério Público detém legitimidade para o ajuizamento de ação civil pública intentada com o fito de obter condenação de agente público ao ressarcimento de alegados prejuízos que sua atuação teria causado ao erário. 2. Meio processual, ademais, que se mostra adequado a esse fim, ainda que o titular do direito, em tese, lesado pelo ato não tenha proposto, em seu nome próprio, a competente ação de ressarcimento.
3. Ausência de previsão, na Constituição Federal, da figura da advocacia pública municipal, a corroborar tal entendimento
. 4. Recurso provido para afastar o decreto de extinção do feito, determinando-se seu regular prosseguimento”.
(RE 225777, Relator(a): Min. EROS GRAU, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2011, DJe-165 DIVULG 26-08-2011 PUBLIC 29-08-2011 EMENT VOL-02575-01 PP-00097)

Essa compreensão vem sendo replicada em decisões mais recentes, senão vejamos:

“
Quanto à alegada obrigatoriedade dos municípios instituírem órgãos de advocacia pública em suas administrações, o acórdão recorrido harmoniza-se com o que assentado pelo Plenário desta Suprema Corte no julgamento do Recurso Extraordinário 225.777/MG, Redator para o acórdão o Min. Dias Toffoli, pois não há na Constituição Federal previsão que os obrigue a essa instituição.
”
(Decisão Monocrática no RE 690.765-MG, Relator Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 05/08/2014, publicado em 12/08/2014).

***

“E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO –
AUSÊNCIA DE IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL PARA A CRIAÇÃO DE ÓRGÃO DE ADVOCACIA PÚBLICA MUNICIPAL – DECISÃO QUE SE AJUSTA À JURISPRUDÊNCIA PREVALECENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – CONSEQUENTE INVIABILIDADE DO RECURSO QUE A IMPUGNA
– SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS QUE DÃO SUPORTE À DECISÃO RECORRIDA – SUCUMBÊNCIA RECURSAL (CPC/15, ART. 85, § 11) – NÃO DECRETAÇÃO, POR TRATAR-SE, AUSENTE SITUAÇÃO DE COMPROVADA MÁ-FÉ, DE PROCESSO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA (LEI Nº 7.347/85, ART. 18) – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO”.
(RE 893694 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 21/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-243 DIVULG 16-11-2016 PUBLIC 17-11-2016)

***

“DECISÃO RECURSO EXTRAORDINÁRIO —
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO – MUNICÍPIO – PROCURADORIA – INSTITUIÇÃO – OBRIGATORIEDADE — INEXISTÊNCIA – PRECEDENTES — NEGATIVA DE SEGUIMENTO
. 1.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo julgou improcedente pedido formalizado em processo objetivo, ante fundamentos assim resumidos: Ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Itápolis. Legislação municipal que não prevê a criação de órgão de advocacia pública. Inconstitucionalidade não caracterizada. Ausência de norma constitucional estadual ou federal que imponha a criação de tal órgão no âmbito dos Municípios. Imposição ao Poder Executivo que importaria ofensa ao princípio constitucional da separação dos Poderes. Precedentes do Órgão Especial. Ação julgada improcedente
. Nas razões do extraordinário, o recorrente aponta violados os artigos 29, cabeça, 131 e 132 da Constituição Federal. Discorre sobre a Advocacia Pública, articulando com o caráter de instituição permanente e essencial à administração da Justiça. Aduz a necessidade de observância, pelos Municípios, do modelo constitucional. Afirma configurada mora por parte do Legislativo municipal. 2.
O acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência do Supremo, segundo a qual inexiste, considerada a Constituição Federal, obrigatoriedade de os Municípios criarem órgãos de Advocacia Pública
. Precedentes: recurso extraordinário nº 225.777, Pleno, redator do acórdão ministro Dias Toffoli, publicado no Diário da Justiça de 29 de agosto de 2011; recurso extraordinário nº 690.765, relator ministro Ricardo Lewandowski, com decisão veiculada no Diário da Justiça de 12 de agosto de 2014; agravo regimental no recurso extraordinário nº 893.694, Segunda Turma, relator ministro Celso de Mello, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 17 de novembro de 2016. Confiram a ementa do pronunciamento formalizado nesse último processo: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – AUSÊNCIA DE IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL PARA A CRIAÇÃO DE ÓRGÃO DE ADVOCACIA PÚBLICA MUNICIPAL – DECISÃO QUE SE AJUSTA À JURISPRUDÊNCIA PREVALECENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – CONSEQUENTE INVIABILIDADE DO RECURSO QUE A IMPUGNA – SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS QUE DÃO SUPORTE À DECISÃO RECORRIDA – SUCUMBÊNCIA RECURSAL (CPC/15, ART. 85, § 11) – NÃO DECRETAÇÃO, POR TRATAR-SE, AUSENTE SITUAÇÃO DE COMPROVADA MÁ-FÉ, DE PROCESSO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA (LEI Nº 7.347/85, ART. 18) – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 3. Ante os precedentes, nego seguimento ao extraordinário. 4. Publiquem”.
(Brasília, 8 de junho de 2018. RE 1117576-SP, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 08/06/2018, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-117 DIVULG 13/06/2018 PUBLIC 14/06/2018)

Cito ainda o recentíssimo acórdão da Primeira Turma do STF, cuja relatoria coube ao Ministro Luiz Fux, estando a ementa vazada nestes termos:

“
Ementa:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADVOCACIA PÚBLICA MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE NORMAS DE REPRODUÇÃO OBRIGATÓRIA. PRECEDENTES. CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. RESTRIÇÃO AO PODER DE AUTO-ORGANIZAÇÃO DOS MUNICÍPIOS. INVIABILIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO”
.
(RE 1156016 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 06/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-102 DIVULG 15-05-2019 PUBLIC 16-05-2019)

Em seu voto o Ministro relator frisou:

“
Conforme já asseverado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que as normas veiculadas nos artigos 131 e 132 da Constituição Federal não são de observância obrigatória pelos Municípios
.

(...)

Demais disso, o acórdão recorrido não divergiu da jurisprudência desta Corte no sentido de que a Constituição Federal dispõe expressamente sobre as hipóteses em que o legislador municipal deve observância obrigatória aos ditames da Constituição Estadual, como fez nos incisos VI, IX e X do artigo 29 da Constituição de 1988. Portanto, não estando a organização da advocacia pública inserida nessas hipóteses não cabe à Carta Estadual restringir o poder de auto-organização dos Municípios de modo a agravar os parâmetros limitadores previstos na Lei Maior
. (...).”

Após esta breve digressão, à luz dos julgados acima transcritos, penso ter deixado claro que a presente ADI não objetiva impor aos municípios a criação de suas procuradorias jurídicas.

Isso posto, avançarei no exame da controvérsia.

Em sua peça inicial o Ministério Público inicialmente informou que a Lei Orgânica do Município de Cachoeira do Arari (1992) criou a Procuradoria do Município, ademais previu que o ingresso na carreira de Procurador Municipal se faria por concurso público de provas e títulos (art. 76, § 1º), ao passo que o cargo de Procurador-Geral seria de provimento em comissão de livre nomeação e exoneração pelo Prefeito Municipal (ID 1151443).

Prosseguiu o Parquet asseverando que em norma posterior (Lei nº 037/2006) foram cridos 02 (dois) cargos de provimento comissionado de Assessor Jurídico, com vencimentos iguais ao de Secretário Municipal (ID 1151445).

Em vista disso, o autor aduziu que, após analisar o quadro de despesas com pessoal do ente municipal (Portal da Transparência) observou o não preenchimento do cargo de Procurador Municipal, todavia, constatou que 01 (um) cargo de Assessor Jurídico fora provido e o seu ocupante “estaria exercendo a função de procurador ou advogado público”.

Por esta razão o autor ajuizou a presente ação direta sustentando que a Lei nº 037/2006 seria materialmente inconstitucional porque contrária aos artigos 34, §1º; 35; 52 e 187, §2º todos da Constituição do Estado do Pará, os quais reproduzem normas semelhantes da Carta Republicana de 1988 ao preverem respectivamente: 1) a investidura em cargo e emprego público mediante concurso público; 2) as funções de confiança serão exercidas exclusivamente por servidores efetivos, e os cargos em comissão, preenchidos por servidores de carreira, nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; 3) o Município reger-se-á por lei orgânica; e 4) o ingresso na carreira de Procurador do Estado far-se-á mediante concurso público de provas e títulos.

De fato, a Carta Estadual Paraense a exemplo da Constituição Federal de 1988 fixou que provimento de cargos no serviço público, em regra, será pela via do concurso público de provas ou de provas e títulos constituído exceção a criação e o provimento de cargos em comissão de livre nomeação e exoneração.

Nesse sentido, importa destacar que o Supremo Tribunal Federal já decidiu que a criação de cargos em comissão somente se justifica quando presentes os pressupostos constitucionais autorizadores (art. 37, incisos II e V da CF/88), senão vejamos:

“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEIS 6.600/1998 (ART. 1º, CAPUT E INCISOS I E II), 7.679/2004 E 7.696/2004 E LEI COMPLEMENTAR 57/2003 (ART. 5º), DO ESTADO DA PARAÍBA.
CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO
. I - Admissibilidade de aditamento do pedido na ação direta de inconstitucionalidade para declarar inconstitucional norma editada durante o curso da ação. Circunstância em que se constata a alteração da norma impugnada por outra apenas para alterar a denominação de cargos na administração judicial estadual; alteração legislativa que não torna prejudicado o pedido na ação direta.
II -
Ofende o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal norma que cria cargos em comissão cujas atribuições não se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração, que informa a investidura em comissão. Necessidade de demonstração efetiva, pelo legislador estadual, da adequação da norma aos fins pretendidos, de modo a justificar a exceção à regra do concurso público para a investidura em cargo público. Precedentes. Ação julgada procedente
.”
(ADI 3233, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 10/05/2007, DJe-101 DIVULG 13-09-2007 PUBLIC 14-09-2007 DJ 14-09-2007 PP-00030 EMENT VOL-02289-01 PP-00091 RTJ VOL-00202-02 PP-00553)

***

“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
LEI ESTADUAL QUE CRIA CARGOS EM COMISSÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 37, INCISOS II E V, DA CONSTITUIÇÃO
.
2. Os cargos em comissão criados pela Lei nº 1.939/1998, do Estado de Mato Grosso do Sul,
possuem atribuições meramente técnicas e que, portanto, não possuem o caráter de assessoramento, chefia ou direção exigido para tais cargos, nos termos do art. 37, V, da Constituição Federal
. 3. Ação julgada procedente.”
(ADI 3706, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 15/08/2007, DJe-117 DIVULG 04-10-2007 PUBLIC 05-10-2007 DJ 05-10-2007 PP-00020 EMENT VOL-02292-01 PP-00110 LEXSTF v. 29, n. 346, 2007, p. 149-159)

Pois bem, no caso em apreço a Lei Municipal nº 037/2006 dispôs sobre a reorganização administrativa da Prefeitura de Cachoeira do Arari e, quanto ao Gabinete do Prefeito, precisamente nos capítulos III e IV, artigos 4º a 5º e 6º a 7º assim estabeleceu:

“CAPÍTULO III

DA ORGANIZAÇÃO MUNICIPAL

Art. 4º A estrutura administrativa da Prefeitura Municipal de Cachoeira do Arari é composta dos seguintes órgãos:

I – Gabinete do Prefeito;

II – Procuradoria Geral do Município;

III – Assessoria; e

IV – Secretarias Municipais.

Art. 5º A composição organizacional do Poder Executivo Municipal será integrada dos Seguintes níveis hierárquicos:

I - Nível de decisão Superior e Colegiada

II - Nível de Assessoramento

III - Nível de Execução Técnica e Operacional:

§ 1º - Os níveis hierárquicos de que trata este artigo estão assim definidos:

I - Nível de Decisão Superior e Colegiada, exercido pelo Prefeito e titulares cie órgãos executivos e por membros de conselhos deliberativos, com a finalidade de exerce: as funções de liderança e articulação institucional em sua área de atuação.

II -
Nível de Assessoramento, constituído pelas funções de apoio técnico, administrativo e de consultoria jurídica aos titulares de órgãos
.

III - Nível de Execução Técnica e Operacional, constituído por unidades administrativas com as funções de planejamento, coordenação, supervisão, orientação e execução.

§ 2°. O organograma básico da Prefeitura Municipal de Cachoeira está contido no anexo I desta Lei.

§ 3
o
. A organização e o funcionamento dos órgãos que compõem a estrutura da Prefeitura Municipal de Cachoeira do Arari serão regulamentados em regimentos homologados por decreto do Chefe do Poder Executivo Municipal.

Art. 6°. O Gabinete do Prefeito tem como finalidade formular e executar as políticas relativas à gestão política, jurídica, de comunicação social e controle interno do Município.

Art. 7
o
. O Gabinete do Prefeito compõem-se:

I - Nível de Decisão Superior

Prefeito Municipal

II - Nível de Assessoramento:

a) Chefia de Gabinete do Prefeito;

b)
Procuradoria Geral do Município
;

c)
Assessoria jurídica
; e

d) Assessoria de Comunicação Social.

Parágrafo único - A Procuradoria Geral do Município, a Assessoria Jurídica e a Assessoria de Comunicação Social poderão prestar, quando solicitadas pelo Prefeito, assessoramento a todas as Secretarias Municipais
.
” (grifei).

In casu
, diversamente do sustentado pelo órgão ministerial, nota-se que atribuições relativas ao nível de assessoramento em que estão inseridos os dois cargos de assessor jurídico criados pela norma impugnada (art. 26), não desdobram das balizas estabelecidas pela Carta Estadual (arts. 34 e 35) ou mesmo da Carta Cidadã de 1988 (art. 37, inciso II e V), posto que além das funções de apoio técnico, administrativo há também atribuição de prestar consultoria jurídica/assessoramento aos titulares de órgãos municipais, porquanto em sintonia com o entendimento do STF quando apreciou o Tema 1010, senão vejamos:

“EMENTA
Criação de cargos em comissão. Requisitos estabelecidos pela Constituição Federal. Estrita observância para que se legitime o regime excepcional de livre nomeação e exoneração. Repercussão geral reconhecida. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema
. 1. A criação de cargos em comissão é exceção à regra de ingresso no serviço público mediante concurso público de provas ou provas e títulos e somente se justifica quando presentes os pressupostos constitucionais para sua instituição. 2. Consoante a jurisprudência da Corte, a criação de cargos em comissão pressupõe: a) que os cargos se destinem ao exercício de funções de direção, chefia ou assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) que o número de cargos comissionados criados guarde proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os institui; e d) que as atribuições dos cargos em comissão estejam descritas de forma clara e objetiva na própria lei que os cria. 3. Há repercussão geral da matéria constitucional aventada, ratificando-se a pacífica jurisprudência do Tribunal sobre o tema. Em consequência disso, nega-se provimento ao recurso extraordinário.
4. Fixada a seguinte tese: a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir
.”
(RE 1041210 RG, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 27/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-107 DIVULG 21-05-2019 PUBLIC 22-05-2019).

De outra banda, na hipótese
in concreto
para se reconhecer o alegado vício há necessidade de averiguar em termos práticos se o exercício das mencionadas atribuições está ou não em harmonia com a regra da livre nomeação e exoneração justificando a opção pelo vínculo de confiança em detrimento do efetivo, ou ainda se a função de Procurador Jurídico do Município (provimento efetivo) estaria realmente sendo exercida por ocupante do cargo de Assessor Jurídico (provimento em comissão) requerendo exame de matéria de fato e dilação probatória incompatíveis com o controle abstrato de constitucionalidade, à vista de seu caráter estritamente objetivo. Nesse sentido:

“
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 10.168/96, DO ESTADO DE SANTA CATARINA E RESOLUÇÃO Nº 76, DO SENADO FEDERAL. EMISSÃO DE TÍTULOS DE DÍVIDA PÚBLICA PARA PAGAMENTO DE PRECATÓRIOS. LETRAS FINANCEIRAS DO TESOURO EM VALOR SUPERIOR AOS PRECATÓRIOS PENDENTES DE PAGAMENTO À ÉPOCA DA PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL: PRETENSÃO DE REEMBOLSO DOS VALORES JÁ EXPENDIDOS. AFRONTA AO ART. 33 DO ADCT-CF/88. MATÉRIA DE FATO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AÇÃO DIRETA NÃO CONHECIDA.
1.
Há impossibilidade de controle abstrato da constitucionalidade de lei, quando, para o deslinde da questão, se mostra indispensável o exame do conteúdo de outras normas jurídicas infraconstitucionais de lei ou matéria de fato
. Precedentes.

2. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Violação ao art. 33 do ADCT/CF-1988 e ao art. 5º da EC nº 3/93.
Alegação fundada em elementos que reclamam dilação probatória. Inadequação da via eleita para exame da matéria fática
.
3. Ato de efeito concreto, despido de normatividade, é insuscetível de ser apreciado pelo controle concentrado. Ação direta não conhecida.”
(ADI 1527, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/1997, DJ 18-05-2001 PP-00435 EMENT VOL-02031-02 PP-00414)

***

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Art. 3º da Lei nº 4.795, de 26 de setembro de 2013, do município de Tatuí, que reajustou a planta genérica de valores acarretando aumento do IPTU. Alegação de ofensa aos princípios da capacidade contributiva, razoabilidade, proporcionalidade e da vedação ao confisco. Não caracterização. O artigo 33 do Código Tribunal Nacional dispõe que "a base de cálculo do imposto é o valor venal do imóvel" e o valor venal do imóvel "é aquele que o bem alcançaria se fosse posto à venda, em condições normais. É o preço que provavelmente o bem poderá ser vendido" (Hugo de Brito Machado, in "Comentários ao Código Tribunal Nacional", São Paulo, 2007, Ed. Atlas, 2ª ed., pág. 386). É perfeitamente possível, portanto, a revisão da planta genérica de valores (mesmo em patamar que escape ao padrão dos índices utilizados em revisões anteriores) para que seja alcançado, na medida do possível, o valor de mercado do bem. E, nesse caso, não há falar-se em confisco e eventual violação dos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e capacidade contributiva, o que ocorreria somente se a revisão atingisse patamar tal que superando abusivamente os parâmetros orientados pelo mercado imobiliário - inviabilizasse o direito de propriedade, hipótese inocorrente na espécie dos autos. Impossibilidade, entretanto, de instalar-se em ação direta de inconstitucionalidade alguma discussão sobre questão referente à suposta discrepância entre o valor real dos imóveis e aquele decorrente da atualização da planta genérica de valores (por envolver matéria de fato).
A ação direta de inconstitucionalidade, enquanto instrumento de controle normativo abstrato, exercido mediante processo objetivo, não se presta para o exame de circunstâncias fáticas, admitido somente o cotejo da norma impugnada com o parâmetro constitucional de controle
. Ademais, não evidenciada alguma hipótese de patente ilegalidade ou inconstitucionalidade, pelos mencionados fundamentos, não poderia o Poder Judiciário, a pretexto de reparar eventual injustiça social, imiscuir-se no juízo de oportunidade e conveniência da administração e do legislador para afastar o critério acolhido pela lei impugnada e eleger ele próprio quais índices mais adequados teriam aplicação no reajuste da planta genérica de valores. Precedentes deste C. Órgão Especial.
Ação julgada improcedente
.”
(TJSP; Direta de Inconstitucionalidade 2064066-04.2013.8.26.0000; Relator (a): Antonio Luiz Pires Neto; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 11/06/2014; Data de Registro: 13/06/2014)

***

“
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
. MUNICÍPIO DE SALVADOR DAS MISSÕES. LEI MUNICIPAL Nº 1.267, DE 28 DE DEZEMBRO DE 2016. EXTINÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS.
MATÉRIA FÁTICA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE.
Lei municipal que extingue cargos públicos e dá outras providências. Inocorrência de vício de inconstitucionalidade a macular a norma inquinada, de iniciativa do Chefe do Poder Executivo, que se limitou a extirpar, antecipadamente, do ordenamento jurídico, cargos públicos já reconhecidos, por essa Corte de Justiça, como inconstitucionais em controle concentrado de constitucionalidade.
Ademais, a análise sobre o que realmente motivou o ex-prefeito a enviar proposição legislativa que culminou na edição da Lei Municipal nº 1.267/2016, que extinguiu os cargos públicos, gravita em torno de questões eminentemente fáticas cuja elucidação reclama dilação probatória, medida descabida no âmbito do controle abstrato de normas
. Precedente do STF.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE. UNÂNIME”
.
(TJRS. Ação Direta de Inconstitucionalidade, Nº 70072542525, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ivan Leomar Bruxel, Julgado em: 25/02/2019).

No caso concreto a tese autoral está assentada na compreensão de que, uma vez criada a procuradoria jurídica o município estaria obrigado a prover os respectivos cargos por concurso público, entretanto o próprio autor asseverou que tais cargos não foram preenchidos (item 1 da petição inicial).

Destarte, sem qualquer embargo à atuação ministerial, mas acolher a tese esposada ante uma dedução – extraída a partir de uma análise empreendida junto ao portal da transparência do município – de que as funções de Procurador Jurídico estariam sendo exercidas pelo ocupante do cargo de Assessor Jurídico, data venia parece tratar-se de um passo demasiadamente largo considerando que no processo objetivo há tão somente o cotejo da norma impugnada com o parâmetro constitucional de controle sem enfrentamento de questões fáticas.

Demais a mais, eventual ocorrência neste sentido materializaria tão somente um efeito concreto da norma vergastada, passível de caracterizar irregularidade administrativa quiçá ato improbo, mas não suficiente para evidenciar incompatibilidade material com a Carta Estadual.

ISSO POSTO,
julgo improcedente
o pedido formulado pelo Ministério Público Estadual nesta Ação Direta de Inconstitucionalidade.

É como voto.

VOTO-VENCEDOR

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE (RELATOR PARA ACÓRDÃO):
Para facilitar a compreensão dos eminentes colegas e, sobretudo, prestigiar o trabalho da douta relatora, reproduzo seu bem lançado relatório nas frações de interesse ao deslinde da questão tratada no processo em exame:

“Em sua exordial o Parquet inicialmente informou que a Lei Orgânica do Município de Cachoeira do Arari (1992), em seu art. 76, criou a Procuradoria-Geral do Município, bem como estabeleceu as respectivas atribuições.

Tal norma (LO), precisamente no parágrafo primeiro do mencionado artigo (76) previu que o cargo de Procurador-Geral do Município seria de livre nomeação e exoneração enquanto os cargos de Procurador do Município seriam providos por concurso público de provas e títulos, ademais a predita lei (art. 76, §3º) asseverou que a competência dos Procuradores Municipais compreende, igualmente, atividades de consultoria e de assessoramento do Poder Executivo.

O autor aduziu, porém, que a Lei Municipal nº 037/2006, em seu art. 26, criou 02 (dois) cargos de Assessor Jurídico por provimento comissionado.

Destacou que, após analisar o quadro de despesas com pessoal, junto ao Portal da Transparência do ente municipal em questão, observou que não houve preenchimento do cargo de Procurador Municipal. Todavia, afirmou que há 01 (um) cargo ocupado de Assessor Jurídico, o qual, portanto, estaria exercendo a função de procurador ou advogado público.

Frisou que a lei municipal ora impugnada, no que atribuiu ao cargo de procurador ou advogado público (independente da nomenclatura utilizada) a natureza comissionada contrariou, direta ou indiretamente, os artigos 34, §1º; 35; 52 e 187, §2º todos da Constituição do Estado do Pará, os quais reproduzem normas semelhantes da Carta Republicana de 1988.

Ressaltou que ao se estabelecerem as diretrizes da advocacia pública (arts. 131 e 132 da CR/88), onde há previsão expressa de que o ingresso nessa carreira depende de prévio concurso público de provas e títulos, não fez referência expressa aos municípios, entretanto, que tal omissão constitucional não serve como fundamento para que municípios estabeleçam representação processual de forma arbitrária.

Nessa linha aduziu que apesar de não existir imposição constitucional para criação de órgão de advocacia pública municipal, mas, uma vez instituída os seus quadros deverão ser providos por concurso público.

Afirmou que o termo “assessoramento” contido no art. 37, V, da CF/88, alusivo aos cargos comissionados não se confunde com a atividade de assessoramento jurídico da advocacia pública.

Conclusivamente, requereu que seja julgado procedente o pedido inicial, para declarar a inconstitucionalidade material da norma impugnada, comunicando a decisão à Câmara Municipal de Cachoeira do Arari nos termos do art. 183, §2º do RITJPA.”

........................................................................................................

“Ao prestar informações o Município de Cachoeira do Arari preliminarmente aduziu inépcia da petição inicial, posto que não teria o autor formulado pedido expresso sobre o que reclama do Poder Judiciário.

Quanto ao mérito alegou que inexiste obrigatoriedade de os municípios criarem suas procuradorias. Defendeu a inaplicabilidade dos artigos 131 e 132 da Constituição Federal, uma vez que tais dispositivos não são de observância obrigatória pelos entes municipais.

Afirmou que a Lei Municipal 037/2006 (art. 26) apenas realizou ajustes na assessoria jurídica antes existente, no sentido de incluir outro cargo de assessor jurídico, aumentando o quantitativo de vagas (duas), com atuação na gestão administrativa.

Aduziu que houve contratação, mediante processo licitatório, de banca de advogados especialistas em Direito Público para realizarem consultoria e assessoria jurídica do Município de Cachoeira do Arari, terceirização que afirma atender ao novo regramento previsto pela legislação federal.

Sustentou, portanto, que não há incompatibilidade entre a criação da procuradoria e a fixação de alteração na estrutura organizacional para criação de cargo de assessor jurídico, não havendo falar em Inconstitucionalidade.

Finalizou requerendo a improcedência do pleito ministerial (ID 1492778)”.

Prossigo daqui, destacando que acompanhei o voto de Sua Excelência, ultrapassando a matéria preliminar deduzida pelo Município de Cachoeira do Arari, relativa à inépcia da petição inicial, de lavra do eminente Procurador Geral de Justiça, Dr. Gilberto Valente Martins, lastreada no argumento de que o autor não teria formulado pedido expresso, isto porque pareceu-me que a exordial é de clareza solar na pretensão de objetivar o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 26 da Lei Municipal nº 037 de 2006, editada pelo mencionado ente local, por contrariar, direta ou indiretamente, os artigos 34, §1º, 35, 52 e 187, § 2º, da Constituição do Estado do Pará, que reproduzem textos normativos semelhantes da Constituição da República.

Pela mesma razão, vale dizer, o evidente e induvidoso pedido do Chefe do Ministério Público Estadual, também aplaudi o entendimento da prezada colega de que esta Ação Direta “
não versa acerca da obrigatoriedade de os municípios criarem suas procuradorias jurídicas
”.

Contudo, após Sua Excelência transcrever as disposições da Lei nº 037/2006 pertinentes à reorganização do Gabinete do Prefeito (art. 4º, 5º, 6º e 7º), e destacar – “que as atribuições relativas ao nível de assessoramento em que estão inseridos os dois cargos de assessor jurídico criados pela norma impugnada (art. 26), não transbordaram das balizas estabelecidas pela Carta Estadual (art. 34 e 35) ou mesmo da Carta Cidadã de 1988 (art. 37, inciso II e V), posto que além das funções de apoio técnico, administrativo há também atribuição de prestar consultoria jurídica/assessoramento aos titulares de órgãos municipais, portanto, em sintonia com o entendimento do STF quando apreciou o Tema 1010” – fui assaltado por profunda dúvida que, pela sua complexidade, não poderia ser esclarecida em debate de plenário, motivo pelo qual, resolvi pedir vista.

Explico melhor: como não tinha aos olhos o texto do art. 26 da Lei Municipal nº 037 de 2006 e, inobstante lembrava das quatro alíneas da Tese fixada, em repercussão geral, no julgamento de mérito RE nº 1041210/RG (Tema 1010, citado pela relatora), achei-me no prudente dever de melhor examinar e refletir sobre a matéria.

O art. 26 da Lei Municipal nº 037 de 2006, está assim redigido:

"
Ficam criados dois cargos de provimento comissionado de Assessor Jurídico, com vencimentos iguais ao de Secretário Municipal
”.

Pois bem, a questão que nos compete dirimir é, exatamente, se um dispositivo com essa dicção, ao criar dois cargos de assessor jurídico, maltratou, no todo ou em parte, direta ou indiretamente, as regras da Constituição Estadual indicadas pelo Ministério Público. E isso, a meu sentir, de modo idêntico ao que entendeu a relatora, mas, data vênia, em compreensão diversa, deve ser esclarecido com base na orientação fixada, com força vinculante de repercussão geral, pelo Colendo STF na decisão acima mencionada, cuja Ementa assim esclarece:

“EMENTA Criação de cargos em comissão. Requisitos estabelecidos pela Constituição Federal. Estrita observância para que se legitime o regime excepcional de livre nomeação e exoneração. Repercussão geral reconhecida. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. 1. A criação de cargos em comissão é exceção à regra de ingresso no serviço público mediante concurso público de provas ou provas e títulos e somente se justifica quando presentes os pressupostos constitucionais para sua instituição. 2.
Consoante a jurisprudência da Corte, a criação de cargos em comissão pressupõe
: a) que os cargos se destinem ao exercício de funções de direção, chefia ou assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) que o número de cargos comissionados criados guarde proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os institui; e d) que as atribuições dos cargos em comissão estejam descritas de forma clara e objetiva na própria lei que os cria. 3. Há repercussão geral da matéria constitucional aventada, ratificando-se a pacífica jurisprudência do Tribunal sobre o tema. Em consequência disso, nega-se provimento ao recurso extraordinário. 4.
Fixada a seguinte tese
: a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e
d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir
”.
(RE 1041210 RG, Relator(a): Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 27/09/2018, Processo Eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-107 divulg 21-05-2019 public 22-05-2019). (grifei)

Disse que minha compreensão é diversa da sufragada pela douta relatora porque, como se encontra redigido o art. 26 da Lei Municipal nº 037, não atende a orientação firmada, repito, em repercussão geral, na alínea
d
das teses sobre o Tema 1010, conforme consta da Ementa antes reproduzida, ou seja,
não descreve

“as atribuições dos cargos em comissão” [criados]
“
de forma clara e objetiva
” e nem me parece possível numa hermenêutica correta – é dizer: adequada ao disposto no art. 34, § 1º, da Carta Política Estadual (
a fortiori art. 37, II e V, da Constituição da República
) – entender que as menções genéricas às funções de assessoramento contidas em outras disposições da mesma lei em que se insere o texto normativo impugnado possam suprir essa falta.

Sendo mais explícito, entendo fora de dúvida que as referências genéricas à assessoria jurídica, constantes das disposições que cuidam da estrutura organo-funcional do Gabinete do Prefeito, nos artigos 4º e 7º da Lei Municipal nº 037, de 2006, não suprem a falta da descrição real das atribuições do cargo de assessor jurídico tal como preconiza o item
d
antes mencionado. E assim afirmo não apenas com base em uma interpretação pessoal, mas sim no que revela a razão de decidir do voto do Ministro relator do RE nº 1.041.210/SP.

Realmente, como esclareceu o Ministro Dias Toffoli, no voto condutor do Acordão citado:

“É certo que do nome do cargo não exsurge o plexo de atribuições correspondentes, as quais podem conter atividades típicas de cargo comissionado e outras meramente técnicas, a depender do que dispuser a lei.
Daí ser imprescindível que a lei que cria o cargo em comissão descreva as atribuições a ele inerentes, evitando-se termos vagos e imprecisos
.”
(grifei)

Revela importância, ademais, acrescentar que no mesmo pronunciamento, além de citar julgados anteriores no mesmo sentido (RE nº 806.436/SP, Rel.
Min. Luiz Fux
, DJe de 17.09.2014 e RE nº 752.769/SP, Rel.
Min. Cármen Lúcia,

DJe de 24.10.2013), inclusive reproduzindo parte do voto desta última, o eminente Ministro hoje Presidente do STF, transcreve, como reforço de argumentação, as seguintes considerações do Desembargador-Relator no Tribunal de Origem:

“(...)o provimento de cargo em comissão, sem prévio concurso público, é medida que somente tem lugar em funções de direção, chefia e assessoramento que demandem especial relação de confiança entre governante e respectivos subordinados, o que não se amolda aos incisos constantes do indigitado diploma legal, eis que atinentes a funções técnicas, burocráticas ou profissionais e, portanto, típicas de cargos públicos efetivos exigência que se amolda ao princípio da legalidade, desdobrado no da reserva legal.

........................................................................................................

Não basta, pois, inserir a expressão assessor, da qual não se extrai a real dimensão dos cargos, sendo imperiosa a previsão das atribuições de cada qual deles que, conforme observado no parágrafo anterior, se coadunam com funções meramente técnicas que autorizam o provimento através de prévia aprovação em concurso público, cuja dispensa é medida excepcional, somente admissível em situações [onde] exista vínculo de confiança com a autoridade nomeante
(...).”
(grifei).

Assento além disso que, no caso concreto em exame, a descrição clara e objetiva das atribuições dos dois cargos de assessor jurídico criados pelo art. 26 da Lei Municipal nº 037 de 2006 era mais impositiva, para assegurar-lhe validade constitucional, diante do fato dessa mesma Lei ter previsto a existência de uma Procuradoria Geral do Município como órgão do Gabinete do Prefeito, de modo a deixar evidente no que as competências ou obrigações funcionais desse ditos assessores jurídicos seriam diferentes das conferidas aos Procuradores Municipais. Afinal, prestar consultoria jurídica (mencionada assim em generalidade no § 1º, inciso II, do art. 5º do referido diploma) não me parece função específica de assessor e que não possa ser exercida por Procuradores.

Tenho, em consequência, do até este ponto exposto, que o artigo impugnado pelo Ministério Público fere o disposto no art. 34, § 1º, da Constituição Estadual e 37, II e V, da Constituição da República, consoante a compreensão constante do item
d
da tese firmada pela Corte Suprema no RE nº 1.041.210/SP.

Mas não é só por esses fundamentos que entendo flagrantemente inconstitucional o art. 26 da Lei Municipal nº 037 de 2006. Há uma outra evidente e insuperável inconstitucionalidade no texto normativo em exame. Para mim, esse dispositivo de Lei Municipal feriu duplamente a Constituição do Estado do Pará, isto porque maltratou também o § 4º do art. 39 que, repetindo o inciso XIII do art. 37 da Constituição da República,
veda “a vinculação ou equiparação de vencimentos para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público
”.

De fato, ao consignar a expressa previsão de que os cargos de assessor jurídico são criados “
com vencimentos iguais ao de Secretário Municipal”
o questionado art. 26 da Lei Municipal nº 037/2006 não apenas produziu vinculação, promoveu nítida, clara e expressa
equiparação para efeito de remuneração de pessoal
[1]
, em indiscutível afronta à regra antes reproduzida do art. 39, § 4º, da Carta Estadual.

E nem se procure, com um
salto tríplice carpado hermenêutico
, para usar expressões de Carlos Ayres Britto, Ministro aposentado do STF, cogitar que, no caso, não há vinculação e equiparação, porém apenas isonomia, uma vez que esta – a isonomia – como bem leciona José Afonso da Silva
[2]
“é igualdade de espécies remuneratórias entre cargos de atribuições iguais e assemelhadas” e, no caso, tratam-se de cargos ontologicamente diferenciados: o cargo de Secretário é de direção, integra o primeiro escalão da Administração Municipal, tem competência executiva e decisória, em regra ordena despesas públicas, o que impõe a responsabilização jurídica daí decorrente, inclusive na esfera penal, e se equipara, no âmbito Municipal, ao de Secretário de Estado, na esfera estadual e ao de Ministro no plano federal, sendo, em consequência, o seu ocupante espécie de agente político; enquanto de o cargo de assessor jurídico, não é de direção, não integra o primeiro escalão administrativo, carece de atribuições executivas ou decisórias, não ordena despesas, sendo, em regra, isento de responsabilidade pela prática de atos administrativos de tais naturezas, e, evidentemente, não é nivelável ao de Secretário de Estado e de Ministro na área da municipalidade, tendo o seu ocupante apenas atribuições tecno-burocráticas.

Em poucas palavras, o fato de os cargos de assessor jurídico e de Secretário Municipal serem ambos de livre nomeação e demissão pelo Prefeito, nem legitima e nem confere validade a que se vincule e equipare, mediante um artigo de lei municipal, suas remunerações, em chapada inconstitucionalidade por notória afronta à vedação expressa no art. 39, §4º, da Constituição do Estado e 37, XIII, da Constituição da República.

Esse aspecto, aliás, permito-me respeitosamente dizer, repetindo de um dito popular, que o sempre vigilante Ministério Público atirou no que viu e acertou também no que não viu, pois não há exercício hermenêutico que possa imprimir validade a tão evidente contrariedade à letra da Constituição do Estado.

Acrescento,
ex abundantia
, que o Supremo Tribunal Federal há muito tempo vem rechaçando vinculações e equiparações de vencimentos no Serviço Público, inclusive atingindo situações anteriores à Constituição de 1988, como demostra,
v.g.
, a decisão unânime do Tribunal Pleno, proferida na Ação Direta 305-4, Rel. Min. Maurício Corrêa (DJ de 13.12.2002), assim ementada:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RIO GRANDE DO NORTE. VENCIMENTOS DE PROCURADORES DO ESTADO, DEFENSORES PÚBLICOS, DELEGADOS DE POLÍCIA E PROCURADORES DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA E DAS AUTARQUIAS. VINCULAÇÃO À REMUNERAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. Prejudicado o pedido na parte referente à violação ao artigo 39, § 1º, da Constituição Federal, modificado substancialmente pela promulgação da EC 19/98 no curso da ação. Precedentes. 2.
Equiparação de vencimentos no âmbito do serviço público. Vedação prescrita no inciso XIII do artigo 37 da Carta Federal. Alteração superveniente do dispositivo constitucional que não implicou modificação essencial do seu conteúdo, mantido o princípio que obsta a referida vinculação. Proibição que atinge situações anteriores à Constituição de 1988 (artigo 17 do ADCT/88). Ação conhecida em parte e, nesta parte, julgada procedente
”.
(ADI 305, Relator(a): Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, julgado em 10/10/2002, DJ 13-12-2002 PP-00058 EMENT VOL-02095-01 PP-00001 - grifei).

Mais recentemente, na ADPF nº 97 - Pará, o mesmo Tribunal Supremo, em sua composição plenária, voltou imperativamente a proclamar a incompatibilidade dessa prática legislativa com as disposições da Constituição da República, em decisão unânime quanto ao mérito
[3]
, relatada pela Ministra Rosa Weber (21.08.2014), cuja ementa tem o seguinte teor:

“ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. EFICÁCIA TEMPORAL. LIMITAÇÃO. INADEQUAÇÃO DA VIA. NÃO-CONHECIMENTO. ART. 65 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 22/1994 DO ESTADO DO PARÁ. VINCULAÇÃO DOS VENCIMENTOS DOS DELEGADOS DE POLÍCIA AOS DOS PROCURADORES DO ESTADO. SUPERVENIÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 19/1998. ARTS. 37, X e XIII, 39, §§ 1º e 4º, e 144, § 9º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INCOMPATIBILIDADE MATERIAL. NÃO-RECEPÇÃO. CONHECIMENTO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. 1. Por inadequação da via processual, não se conhece da arguição de descumprimento de preceito fundamental na parte em que pretendida a limitação dos efeitos da decisão judicial transitada em julgado. Precedente: ADPF 134-AgR/CE, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 06.8.2009. 2. Evidenciada relevante controvérsia constitucional sobre direito estadual anterior ao parâmetro de constitucionalidade apontado (Emenda Constitucional nº 19/1998), cabível a arguição de descumprimento de preceito fundamental, nos moldes dos arts. 1º, parágrafo único, I, e 4º, § 1º, da Lei 9.882/1999.
3. A redação conferida pela Emenda Constitucional nº 19/1998 aos arts. 37, XIII, e 39, § 1º, da Lei Maior eliminou a possibilidade de vinculação ou equiparação de cargos, empregos ou funções, por força de ato normativo infraconstitucional.
O art. 65 da Lei Complementar nº 22/1994 do Estado do Pará, no que vincula os vencimentos dos Delegados de Polícia aos dos Procuradores do Estado, não foi recepcionado pela ordem constitucional-administrativa tal como redesenhada pela Emenda Constitucional nº 19/1998, o que redunda em revogação tácita, por incompatibilidade material (arts. 37, X e XIII, 39, §§ 1º e 4°, e 144, § 9º, da Constituição da República). Precedentes: ADI 4009/SC, Relator Ministro Eros Grau, DJe 28.5.2009; ADI 955/PB, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 25.8.2006; ADI 2840-QO/ES, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJ 06.11.2003; ADI 774/RS, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 26.2.1999. Arguição de descumprimento de preceito fundamental parcialmente conhecida e, na parte conhecida, julgada procedente em parte”.
(ADPF 97, Relator(a): Rosa Weber, Tribunal Pleno, julgado em 21/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014 - destaquei).

Creio que poderia parar por aqui, na medida em que me parecem suficientes os esclarecimentos dos motivos pelos quais ouso divergir do entendimento defendido no voto da ínclita relatora e afastar-me de suas conclusões para julgar integralmente inconstitucional o art. 26 da Lei nº 037, de 2006, do Município de Cachoeira do Arari.

Com efeito, a fundamentação exposta, por si mesma, elide o argumento contido no voto de Sua Excelência de que “na hipótese in concreto para se reconhecer o alegado vício há necessidade de averiguar em termos práticos se o exercício das mencionadas atribuições está ou não em harmonia com a regra da livre nomeação e exoneração justificando a opção pelo vínculo de confiança em detrimento do efetivo, ou ainda se a função de Procurador Jurídico do Município (provimento efetivo) estaria sendo exercida por ocupante do cargo de Assessor Jurídico (provimento em comissão) requerendo exame de matéria de fato e dilação probatória incompatíveis com o controle abstrato de constitucionalidade, à vista de seu caráter estritamente objetivo.”

E digo assim, elide (afasta ou elimina), porque, como à saciedade demonstrado, é desnecessária qualquer incursão probatória de verificação se, de fato, tem assessor exercendo as atribuições e funções de procurador, para que se conclua pela inconstitucionalidade material do art. 26 da Lei nº 037 de 2006 e, portanto, ser julgada de todo procedente esta Ação Direta.

Por sinal, penso ser importante assinalar de passagem que, mesmo se aceitando, para efeito de argumentação, ser tal verificação probatória na hipótese indispensável, quer me parecer que essa matéria mereceria consideração em exame preliminar, por tratar da inadequação técnica do meio processual escolhido pelo Ministério Público para questionar a constitucionalidade de um artigo da Lei Municipal. E, consequentemente, ainda que tal obstáculo processual fosse julgado procedente, no meu humilde pensar, não levaria a qualquer conclusão de mérito pela improcedência da ação, em especial para afirmar a constitucionalidade da
deixa legal
em exame.

É bem verdade que na peça inicial, o Procurador Geral de Justiça fez referência crítica a esse exercício que entende ao arrepio das disposições constitucionais. Tenho, todavia, como certo que isso não passou de um reforço de argumentação na tentativa de convencer sobre a existência concreta de burla ao devido cumprimento da Constituição Estadual. E, portanto, pelas razões que alinhei anteriormente, esse demasiado esforço argumentativo não tem qualquer importância ou relevância processual para o julgamento de mérito da ação em tela.

Por todo exposto, rogando todas as vênias possíveis à nobre relatora, sou levado a divergir do seu respeitável entendimento e julgo procedente esta Ação Direta para declarar a inconstitucionalidade do art. 26 da Lei nº 037, de 2006, do Município de Cachoeira do Arari, desde sempre, afastando, contudo, os efeitos decorrentes que possam prejudicar terceiros protegidos pelo princípio da boa-fé.

É como voto.

Belém, 5 de agosto de 2020.

Milton
Augusto de Brito
Nobre

Relator para o acórdão

[1
]
A doutrina, cumpre registrar, faz diferença conceitual de vinculação e equiparação, mas, obviamente, pode ocorrer, como no caso, sua concomitância.

[2
]
Comentário contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 4ª e., 2007, p. 342.

[3
]
O douto Ministro Marco Aurélio ficou vencido solitariamente na matéria preliminar.

Belém, 06/08/2020