Tribunal: TJPA
Processo: 0004970-70.2014.8.14.0104
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-07-28

Ementa:
APELAÇÃO PENAL ? ART. 33, DA LEI 11.343/06 ? 1) PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA ANTE À AUSÊNCIA DO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO SUSCITADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DE SEGUNDO GRAU ? INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 32, DESTA CORTE ? A AUSÊNCIA DO REFERIDO LAUDO NÃO CONDUZ, NECESSARIAMENTE, À INEXISTÊNCIA DA MATERIALIDADE DELITIVA, A QUAL PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA, OS QUAIS SERÃO MELHOR ANALISADOS A QUANDO DO MÉRITO . 2) DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28, DA LEI 11.343/06 ? IMPOSSIBILIDADE ? CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DO RÉU, CORROBORADA POR DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS EM JUÍZO, EM CONJUNTO COM AS DEMAIS PROVAS EXISTENTES NOS AUTOS, QUE EVIDENCIAM A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO. 3) ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNTEA RECONHECIDA, DE OFÍCIO, PORÉM, NÃO APLICADA ? INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231, DO STJ. 4) RECURSO CONHECIDO, NÃO PROVIDO, E, DE OFÍCIO, RECONHECIDA A ATENUANTE REFERENTE À CONFISSÃO ESPONTÂNEA DO ACUSADO, PORÉM NÃO APLICADA, À LUZ DA SÚMULA 231, DO STJ.1- Certo de que a ausência do Laudo Toxicológico definitivo não conduz, necessariamente, à inexistência de materialidade delitiva do crime de tráfico de entorpecente, podendo esta ser evidenciada por outros meios de provas, à luz da súmula 32, desta Corte de Justiça, tem-se que a análise da preliminar de nulidade do édito condenatório, ante à ausência do Laudo Toxicológico definitivo, suscitada pelo Ministério Público de segundo grau, exige revolvimento da matéria de mérito, cuja análise se dará em momento oportuno. 2- A confissão extrajudicial do recorrente, corroborada em juízo por depoimento testemunhal, em conjunto com o Auto de Apresentação e Apreensão da droga, bem como o Laudo Toxicológico provisório, além da quantidade de entorpecente apreendido, qual seja, 26,2g de maconha, suficientes à confecção, em média, de vinte e seis a cinquenta e dois cigarros da droga, e as demais circunstâncias que cercaram a prisão em flagrante do apelante, evidenciam ter o mesmo incorrido no crime de tráfico de entorpecente, sobretudo, quando a versão de que a droga se destinava ao próprio consumo mostra-se ilógica e dissociada de todo o acervo probatório existente nos autos.3- De ofício, impõe-se o reconhecimento da atenuante referente à confissão espontânea do acusado, uma vez que utilizada pelo magistrado sentenciante como fundamento para formação do seu juízo de valor, deixando de aplica-la, entretanto, em razão de ter sido a pena-base do apelante fixada em seu patamar mínimo legal, não podendo ser conduzida para aquém dele por força de circunstância atenuante, à luz da súmula 231, do STJ.4- Recurso conhecido, não provido, e, de ofício, reconhecida a atenuante referente à confissão espontânea do acusado, porém não aplicada, à luz da súmula 231, do STJ.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
2ª TURMA DE DIREITO PENAL
ACÓRDÃO N.:
APELAÇÃO PENAL
PROCESSO Nº 00049707020148140104
COMARCA DE ORIGEM: Breu Branco
APELANTE: Fernando Borges Nascimento (Adv. Maria D¿Ajuda Gomes Paulucio)
APELADA: A Justiça Pública
PROCURADORA DE JUSTIÇA: Dulcelinda Lobato Pantoja
RELATORA:
Desa. Vania Fortes Bitar
APELAÇÃO PENAL - ART. 33, DA LEI 11.343/06 - 1) PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA ANTE À AUSÊNCIA DO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO SUSCITADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DE SEGUNDO GRAU - INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 32, DESTA CORTE - A AUSÊNCIA DO REFERIDO LAUDO NÃO CONDUZ, NECESSARIAMENTE, À INEXISTÊNCIA DA MATERIALIDADE DELITIVA, A QUAL PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA, OS QUAIS SERÃO MELHOR ANALISADOS A QUANDO DO MÉRITO . 2) DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28, DA LEI 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE - CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DO RÉU, CORROBORADA POR DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS EM JUÍZO, EM CONJUNTO COM AS DEMAIS PROVAS EXISTENTES NOS AUTOS, QUE EVIDENCIAM A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO. 3) ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNTEA RECONHECIDA, DE OFÍCIO, PORÉM, NÃO APLICADA - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231, DO STJ. 4) RECURSO CONHECIDO, NÃO PROVIDO, E, DE OFÍCIO, RECONHECIDA A ATENUANTE REFERENTE À CONFISSÃO ESPONTÂNEA DO ACUSADO, PORÉM NÃO APLICADA, À LUZ DA SÚMULA 231, DO STJ.
1-

Certo de que a ausência do Laudo Toxicológico definitivo não conduz, necessariamente, à inexistência de materialidade delitiva do crime de tráfico de entorpecente, podendo esta ser evidenciada por outros meios de provas, à luz da súmula 32, desta Corte de Justiça, tem-se que a análise da preliminar de nulidade do édito condenatório, ante à ausência do Laudo Toxicológico definitivo, suscitada pelo Ministério Público de segundo grau, exige revolvimento da matéria de mérito, cuja análise se dará em momento oportuno.
2-

A confissão extrajudicial do recorrente, corroborada em juízo por depoimento testemunhal, em conjunto com o Auto de Apresentação e Apreensão da droga, bem como o Laudo Toxicológico provisório, além da quantidade de entorpecente apreendido, qual seja, 26,2g de maconha, suficientes à confecção, em média, de vinte e seis a cinquenta e dois cigarros da droga, e as demais circunstâncias que cercaram a prisão em flagrante do apelante, evidenciam ter o mesmo incorrido no crime de tráfico de entorpecente, sobretudo, quando a versão de que a droga se destinava ao próprio consumo mostra-se ilógica e dissociada de todo o acervo probatório existente nos autos.
3-

De ofício, impõe-se o reconhecimento da atenuante referente à confissão espontânea do acusado, uma vez que utilizada pelo magistrado sentenciante como fundamento para formação do seu juízo de valor, deixando de aplica-la, entretanto, em razão de ter sido a pena-base do apelante fixada em seu patamar mínimo legal, não podendo ser conduzida para aquém dele por força de circunstância atenuante, à luz da súmula 231, do STJ.
4-

Recurso conhecido, não provido, e, de ofício, reconhecida a atenuante referente à confissão espontânea do acusado, porém não aplicada, à luz da súmula 231, do STJ.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão em plenário virtual concluída ao primeiro dia do mês de junho de 2020.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Milton Augusto de Brito Nobre.
Belém/Pa, 25 de maio de 2020.
Desa. VANIA FORTES BITAR

Relatora

RELATÓRIO

Tratam os autos de apelação interposta por Fernando Borges Nascimento, inconformado com a sentença do MM. Juiz de Direito da Comarca de Breu Branco, que o condenou à pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, e 300 (trezentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso, pelo crime disposto no art. 33, da lei 11.343/06.

Em razões recursais, arguiu o apelante seja o tipo penal a ele imposto desclassificado para a conduta disposta no art. 28, da lei 11.343/06.

Em contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e não provimento do apelo.

Nesta Superior Instância, a Procuradora de Justiça Dulcelinda Lobato Pantoja manifestou-se, preliminarmente, pela nulidade do édito condenatório, em razão da ausência do laudo toxicológico definitivo nos autos, devendo uma nova sentença ser prolatada após a juntada do aludido documento, sendo que, subsidiariamente, no mérito, manifestou-se pelo não provimento do apelo.

É o relatório.

VOTO

Inicialmente, no que concerne a preliminar de nulidade do édito condenatório suscitada pelo Ministério Público de segundo grau, ante à ausência do laudo toxicológico definitivo nos autos, sabe-se que este Egrégio Tribunal de Justiça tem posicionamento, inclusive sumulado em seu enunciado nº32, no sentido de que outras provas carreadas aos autos podem subsidiar a materialidade delitiva do crime de tráfico de entorpecentes, nas hipóteses de ausência do referido laudo, sendo imperioso transcrever a súmula em questão,
verbis:
¿Súmula nº 32, TJPA: A ausência de Laudo Toxicológico Definitivo não conduz, necessariamente, à inexistência de prova de materialidade do crime, a qual poderá ser comprovada por outros elementos probatórios¿.

Com efeito, certo que a materialidade delitiva do crime de tráfico de entorpecente pode ser subsidiada por outros meios de prova, quando ausente o laudo toxicológico definitivo, faz-se necessária uma análise geral do caderno probatório constante nos autos, a fim de que se possa averiguar se o mesmo se mostra capaz de suprir a ausência do referido laudo na hipótese, o que se fará em momento oportuno para tanto, a quando da análise do mérito do apelo.

Narra a exordial acusatória, que no dia 16 de novembro de 2014, policiais militares encontravam-se em ronda de rotina pelas ruas do Município de Breu Branco, quando abordaram o apelante que estava em uma motocicleta, tendo com ele encontrado a quantia de 26,6g (vinte e seis gramas) da substância conhecida por ¿maconha¿.

Ressaltou-se na peça acusatória, ter o recorrente confessado à autoridade policial que estava transportando a droga com ele apreendida a mando do indivíduo conhecido por ¿Jackson¿, a fim de levá-la a um evento denominado ¿velo cross¿, onde a mesma seria distribuída a vários ¿meninos¿, razão pela qual foi o recorrente denunciado e condenado como incurso no art. 33, da lei 11.343/06.

Pleiteia o apelante a desclassificação do tipo penal a ele imposto, para a conduta disposta no art. 28, da lei 11.343/06, no que não assiste razão, senão vejamos:

Em sede inquisitorial, os policiais que participaram da prisão em flagrante do apelante, foram unânimes ao relatar que se encontravam em ronda pelas ruas do Município de Breu Branco, quando abordaram o apelante em uma motocicleta, com o qual foi apreendido determinada quantidade da droga vulgarmente conhecida por ¿maconha¿.

O recorrente, por sua vez, confessou a prática do tráfico ilícito de entorpecentes perante à autoridade policial, esclarecendo, inclusive, que estava transportando a droga com ele encontrada para um evento denominado ¿velo cross¿, no Município de Breu Branco, tendo recebido a referida droga do indivíduo chamado ¿Jackson¿, para quem a devolveria ao chegar no aludido evento, onde a mesma seria repassada a terceiros, sendo que para melhor elucidação dos fatos, faz-se imperioso transcrever a íntegra do depoimento em comento,
verbis:

¿QUE estudou até o primeiro ano do ensino médio; QUE nunca foi preso anteriormente;
QUE não é usuário de droga
; QUE reside em Goianésia; QUE veio para uma festa sábado no município de Breu Branco;
QUE na data de hoje iria para o "Velo Cross" no município de Breu Branco; QUE "Velo Cross" é um evento de moto
; perguntado onde pegou a droga que foi encontrada em seu poder, afirmou
QUE pegou a droga encontrada em seu poder no Breu Branco com o nacional conhecido como Jackson; QUE Jackson seu conhecido;
QUE não sabe especificar onde mora Jackson; QUE Jackson mora em Goianésia;
QUE pegou a droga com Jackson no centro do município do Breu Branco, próximo a um Posto de Gasolina; QUE não sabe especificar a quantidade de droga que adquiriu; QUE a droga era maconha; QUE iria levar a droga até o evento "Velo Cross" e lá iria devolver ao nacional Jackson; QUE acha que Jackson iria repassar a um monte de meninos
; QUE não sabe especificar os nomes dos meninos; QUE Jackson também é usuário; QUE iria levar a droga para Jackson até o evento, porque Jackson não tinha bolso para guardá-la (...)¿.

Em Juízo, os policiais que participaram da prisão em flagrante do apelante,
ex-vi
mídia de fls. 56-v, ratificaram que se encontravam em ronda pelas ruas do Município de Breu Branco, quando abordaram o apelante em uma motocicleta, com quem encontraram determinada quantidade de entorpecente do tipo ¿maconha¿, tendo o policial Cesar Soryan Lopes Nava asseverado ainda, ter a guarnição decidido pela abordagem do recorrente, em virtude do mesmo ter tentado desviar caminho ao se deparar com a guarnição, além de aduzir ter ouvido do próprio apelante que a substância ilícita com ele apreendida seria distribuída para terceiros num evento de motocross.

Perante a autoridade judicial, o apelante mudou a versão por ele sustentada em fase administrativa, afirmando ser apenas usuário de entorpecentes, de modo que a droga com ele apreendida destinava-se exclusivamente ao seu próprio consumo, sendo que ao ser questionado sobre os fatos por ele narrados à autoridade policial, o mesmo alegou ter naquela ocasião afirmado que estava transportando a droga para terceiro até um evento de motocross, por sentir-se envergonhado de assumir para sua família, de natureza evangélica, ser usuário de drogas.

Ora, a versão sustentada em juízo pelo recorrente mostra-se, no mínimo, ilógica, causando até mesmo certa perplexidade, pois não se pode conceber que alguém opte por assumir à sua família ser traficante de drogas, como o fez o apelante em sede inquisitorial, do que apenas mero usuário, como afirmou à autoridade judicial, causando ainda mais estranheza que o acusado tenha sido tão criativo na elaboração dos fatos por ele narrados na fase inquisitorial, os quais, diga-se passagem, contêm ricos detalhes e informações acerca da origem e destino da droga.

Ademais, sabe-se ser o crime de tráfico de entorpecentes composto de ações múltiplas elencadas no texto do próprio tipo legal, que ora se transcreve,
verbis:
¿Art. 33, da lei 11.343/06: Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito,
transportar, trazer consigo
, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer
drogas, ainda que gratuitamente,

sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar
¿.

In casu,
o apelante encontrava-se pilotando uma motocicleta quando foi abordado por policiais, que com ele encontraram a quantia de 26,2g (vinte e seis gramas e dois miligramas) da droga tipo ¿maconha¿, conduta esta que se amolda perfeitamente aos núcleos ¿transportar¿ e ¿trazer consigo¿, ambos descritos na tipificação do art. 33, da lei 11.343/06, transcrita alhures.

Ademais, a mencionada quantidade da droga apreendida não se mostra razoável à alegação de destinação ao próprio consumo, pois conforme consolidado em julgados dos Tribunais pátrios, cada cigarro do entorpecente em questão pesa entre 0,5g (meio grama) a 1g (um grama), de modo que a quantidade ora apreendida junto ao apelante seria suficiente à confecção, em média, de 26 (vinte e seis) a 52 (cinquenta e duas) unidades de cigarros de maconha.

Ressalta-se que acerca da quantidade de maconha necessária à confecção de cada cigarro, entre 0,5g (meio grama) e 01 (um grama), assim se manifestou o Desembargador VALDECI CASTELLAR CITON, do Tribunal de Justiça do Estado de Roraima, ao prolatar seu voto-vista nos autos da Apelação Penal nº 0013176-92.2012.822.0501,
verbis: ¿
pela quantidade de entorpecentes (cento e trinta gramas) entendo que essa quantidade é incompatível com o uso, é uma quantidade grande, ainda que se trate de maconha. Um grama de maconha faz, mais ou menos, dois cigarros. Com esta quantidade daria para fazer cerca de duzentos e sessenta cigarros de maconha, o que, repito, é incompatível com a conduta de usuário¿.

Sobre o tema, também se manifestou o Desembargador LUIZ ANTÔNIO ARAÚJO MENDONÇA, do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, nos autos da Apelação nº. 201400314212,
verbis
:
¿a quantidade de droga apreendida é indicativa de tráfico; (...) v) apesar de o Réu se declarar usuário,
467,9g (peso líquido) de maconha viabilizaria a confecção de até 935,8 cigarros com 0,5g cada da mesma substância,
o que denota que a tese sustentada pelo Demandado não se sustenta¿
.

Com efeito, tem-se que analisando a confissão extrajudicial do recorrente, corroborada em juízo por depoimento testemunhal, e, avaliando-a em conjunto com o Auto de Apresentação e Apreensão, de fls. 23, bem como o Laudo Toxicológico provisório, às fls. 25, além da quantidade de entorpecente apreendido e as demais circunstâncias que cercaram a prisão em flagrante do apelante, resta evidente ter o mesmo incorrido no crime de tráfico de entorpecente, sobretudo, quando a versão de que a droga se destinava ao próprio consumo, por ele sustentada em juízo e ora alegada em razões recursais, mostra-se ilógica e dissociada de todo o acervo probatório existente nos autos.

Assim, não há que se falar em desclassificação do crime de tráfico de entorpecente para a conduta descrita no art. 28, da lei 11.343/06, como pugnou o recorrente, uma vez que insurgem dos autos provas, tanto da autoria, como da materialidade delitiva do acusado, não sendo a ausência do Laudo Toxicológico definitivo capaz de desconstituir a referida materialidade do crime, uma vez que suprida pelas demais provas debulhadas alhures.

Por fim, em que pese o apelante não tenha se insurgido contra a reprimenda a ele imposta, por se tratar de matéria de ordem pública, cuja eventual retificação pode se dar de ofício, se for o caso, ressalta-se ter o magistrado sentenciante lhe fixado pena-base no patamar mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, deixando de reconhecer, entretanto, a atenuante referente a confissão espontânea do apelante, a qual foi adotada para juízo de valor a quando da fundamentação do édito condenatório, razão porque o seu reconhecimento, de ofício, é medida que se impõe, porém, deixa de ser a mesma aplicada em virtude do disposto no enunciado 231, do Colendo STJ.

Na terceira etapa do cálculo da pena, o magistrado
a quo
reconheceu acertadamente a causa de diminuição disposta no §4º, art. 33, da lei 11.343/06, aplicando-a na fração média legal de 1/3 (um terço), o que se justifica em razão da quantidade da droga apreendida, qual seja, 26,2 (vinte e seis gramas e dois miligramas) de maconha, que, como mencionado anteriormente, seria suficiente para confeccionar, em média, 26 (vinte e seis) a 52 (cinquenta e dois) cigarros da substância, restando, portanto o
quantum
definitivo de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, sendo certo que, tendo o juízo sentenciante aplicado erroneamente a sanção pecuniária definitiva em 300 (trezentos) dias-multa e, em se tratando de recurso exclusivo da defesa, no qual vigora o princípio
non reformatio in pejus,
mantém-se este
quantum
estabelecido na instância
a quo,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso.

Quanto à reprimenda corporal, o magistrado sentenciante impôs o regime aberto ao seu cumprimento, tendo, no entanto, concedido ao recorrente o benefício disposto no art. 44, do CPB, substituindo a pena privativa de liberdade a ele estabelecida por restritivas de direito, consistentes na prestação de serviços à comunidade, à razão de uma hora por dia de condenação, e no pagamento de um salário mínimo.

Por todo o exposto, conheço do recurso e lhe nego provimento, porém, de ofício, reconheço a atenuante referente à confissão espontânea do acusado, deixando de aplica-la em razão do ensinamento da súmula 231, do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

É como voto.
Belém, 25 de maio de 2020.
Desa. VANIA FORTES BITAR

Relatora