Tribunal: TJPA
Processo: 0087020-84.2015.8.14.0051
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão julgador: VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2020-11-25

Ementa:
: RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO (ART. 157, §2º, INCISOS I e II DO CPB) E CRIME DE ESTUPRO TENTADO (ART. 213 C/C ART. 14, INCISO II, DO CPB). RECURSO DA DEFESA. PRELIMINAR DE NULIDADE ? VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA ? REJEITADA. MÉRITO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. RECURSO DEFENSIVO CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. TESE DE REFORMA DA DECISÃO PARA RECONHECER A TENTATIVA DE ESTUPRO (ART. 213, CAPUT, C/C ART. 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). POSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS POR MEIO DA PALAVRA DA VÍTIMA E TESTEMUNHAS. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO.1- DO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL INTERPOSTO PELA DEFESA.1.1 - PRELIMINAR DE NULIDADE ? AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA.Nota-se claramente que o magistrado a quo não aplicou em desfavor do apelante a pena de multa prevista no art. 61 da LCP (vidente à época dos fatos), ou seja, não houve qualquer prejuízo ao apelante quanto a esse ponto. Destaco que a defesa em momento algum demonstrou o prejuízo que teria sofrido, em razão da ausência de dosimetria da contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor (art. 61 da LCP ? atualmente revogado), não sendo possível a simples alegação de violação ao princípio da individualização da pena capaz de anular a sentença recorrida. Ademais, é importante ainda ressaltar o que a legislação dispõe quanto ao tema das nulidades: o Código de Processo Penal estabelece que 'nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa' (art. 563 do CPP), dispõe também que 'não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa' (art. 566 do CPP)". Diante da ausência de dano processual ou material decorrente da inobservância do princípio da individualização da pena, mantenho meu posicionamento no sentido de que a nulidade alegada, para ser reconhecida, pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, não podendo esse ser presumido, a fim de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. A propósito, cuida-se de aplicação do princípio cognominado de ?pas de nullité sans grief?, aplicável tanto a nulidades absolutas quanto relativas. Diante disso, rejeito a preliminar arguida, em razão da ausência de demonstração de prejuízo ao recorrente.DOSIMETRIA DA PENA ? CRIME DE ROUBO MAJORADO.Reanalisando as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do CPB, entendo que o magistrado a quo valorou corretamente quando considerou a culpabilidade, antecedentes criminais, circunstâncias e consequências do crime desfavoráveis ao réu. Desta maneira, observando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, verifico que, deve ser MANTIDA a pena-base no patamar de 10 (dez) anos de reclusão e ao pagamento de 1.000 (mil) dias-multa, com fulcro na súmula nº 23 do TJPA.2ª Fase da Dosimetria da Pena Reconheço a presença da reincidência, nos termos do art. 61, inciso I, do CPB. Todavia, deixo de aplicá-la por ter sido a pena-base fixa no máximo da pena em abstrato.Não existem atenuantes a serem apreciadas.3ª Fase da Dosimetria da PenaNão há nos autos causa de diminuição da pena. Quanto a causa de aumento da pena, o magistrado a quo reconheceu na 1ª fase da dosimetria apenas o concurso de agentes (circunstâncias do crime), deixando para 3ª fase da dosimetria o reconhecimento do uso de arma (faca).Nota-se que o juízo a quo em sua fundamentação, fixou o aumento da pena na 1⁄2 (metade) da pena, sem apresentar justificativa com dados concretos nos autos, o que é vedado pela súmula nº 443 do STJ. Razão pela qual fixo a majorante no patamar de 1/3 (um terço), ficando a pena definitiva no patamar de 13 (treze) anos, 04 (quatro) meses e ao pagamento de 1333 (mil trezentos e trinta e três) dias-multa, que deverá ser cumprida inicialmente no regime fechado (crime praticado antes da Lei nº 13.654, de 2018).2- DO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO.2.1- DA CONFIGURAÇÃO DA TENTATIVA DE ESTUPRO (ART. 213, CAPUT, C/C ART. 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL).Constato que assiste razão o recurso do ministério público, para que seja reconhecido em desfavor do apelante Geisel Renato Rodrigues Marinho a prática de tentativa de estupro, tipificado no art. 213 caput c/c art. 14, inciso II, ambos do CPB.Conforme exposto anteriormente, as provas dos autos são contundentes e firmes no sentido de que o réu, praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal em face da vítima JOCICLEIA NOGUEIRA LOPES PEREIRA no interior da residência da vítima, somente não consumando o estupro pelo fato da vítima ter gritado por socorro, o que chamou atenção do namorado da vítima que estava chegando na casa, conforme depoimento da própria vítima que relatou detalhes da conduta criminosa perante a autoridade judicial.A vítima, tanto em sede policial como em juízo, afirmou a mesma versão dos fatos de forma harmônica, informando com clareza a conduta delitiva do acusado no momento em que entrou em sua residência ocasião em que o acusado Geisel Renato Rodrigues Marinho lhe agarrou, levando-a para o interior de sua residência com a intenção de roubar e de estuprar a vítima, pois o apelante além de subtrair pertences, retirou a roupa da vítima e passou a esfregar seu órgão genital na mesma, agarrando-a por trás, deixando de consumar o crime porque o namorado da vítima chegou no local.Referidas declarações foram confirmadas em sede de instrução processual pela vítima, bem como pelas testemunhas Helber Charles de Oliveira Cruz, gravados em mídia digital acostado às fls. 32 dos autos. Destaco também, algumas razões jurídicas que respaldam a necessidade de reforma da sentença para reconhecer a prática do crime de estupro tentado. São elas:A contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor (art. 61 LCP), em vigor na época dos fatos, era caracterizada pelos seguintes atos: 1) passar mão em partes íntimas (seios, genitália, nádegas), 2) o encoxamento, 3) esfregar órgãos sexuais em locais de aglomeração de pessoas (típico em transportes públicos), 4) levantar uma peça de roupa para contemplar a intimidade do corpo, 5) a masturbação direcionada à pessoa objeto da ação delituosa (como ocorreu na casuística citada no início do artigo). Estas ações, ordinariamente furtivas (rápidas, praticadas de surpresa, dissimuladas).Nota-se que essas condutas não se enquadram com as mencionadas pela vítima pois o apelante Geisel Marinho, praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal em local privado (dentro da residência da vítima) e mediante grave ameaça (uso de faca), o que afasta por completo a aplicabilidade da revogada contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor (art. 61 LCP). Dessa forma, restou comprovado que o réu praticou o crime de estupro na sua forma tentada e não a contravenção de importunação ofensiva ao pudor (art. 61 de LCP).Ressalto que no meu entendimento acerca dos fatos descritos nos presentes autos é de clara configuração do crime de estupro consumado, nos termos do art. 213 do Código Penal.Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ?o delito de estupro, na atual redação dada pela Lei n. 12.015/2009, inclui atos libidinosos praticados de diversas formas, incluindo os toques, os contatos voluptuosos e os beijos lascivos, consumando-se o crime com o contato físico entre o agressor e a vítima? (AgRg no REsp 1716968/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 05/04/2018); (HC 390.463/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 22/06/2017)? (Grifou-se)Todavia, considerando que o Ministério Público não pugnou pela reforma da sentença a quo para reconhecer a prática do crime de estupro na modalidade consumada, sou obrigado neste momento a respeitar os limites do princípio processual do recurso de apelação "tantum devolutum quantum appelatum" e reconhecer apenas o crime de estupro tentado.Feita essa consideração, acolho a tese ministerial para reformar e condenar o apelante Geisel Renato Rodrigues Marinho, como incurso no art. 213, caput c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, sendo descabida a desclassificação para a contravenção prevista no art. 61 da LCP, haja vista que ficou caracterizada, ao menos em tese, a tentativa da conduta descrita no art. 213, caput do Código Penal.Passo neste momento, a realizar a dosimetria da pena do crime de estupro tentado (art. 213, caput, c/c art. 14, inciso II, ambos do CPB).DOSIMETRIA DA PENA - CRIME DE ESTUPRO TENTADO.Considerando que foram valorados 04 (quatro) circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, entendo que a pena-base deve ser fixada um pouco acima do mínimo legal, ou seja, no patamar de 08 (oito) anos de reclusão, com fulcro na súmula nº 23 do TJPA.2ª Fase da Dosimetria. Reconheço a presença da reincidência, nos termos do art. 61, inciso I, do CPB, razão pela qual agravo a pena em 06 (seis) meses. Ficando, a pena intermediária no patamar de 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão.3ª Fase da Dosimetria. Não há nos autos causa de aumento da pena. Reconheço a causa de diminuição da pena prevista no art. 14, inciso II, do CPB (tentativa), razão pela qual reduzo a pena 3/8 (três oitavos), ficando a pena definitiva do crime de tentativa de estupro no patamar de 5 (cinco) anos, 3 (três) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão.DO CONCURSO MATERIAL DE CRIMES (ART. 69 DO CPB)Considerando que o apelante Geisel Marinho praticou dois crimes autônomos contra a vítima (roubo majorado e tentativa de estupro), aplico a regra do art. 69 do CPB, somando as penas fixadas neste voto, que totalizam 18 (dezoito) anos, 07 (sete) meses, 22 (vinte e dois) dias e ao pagamento de 1333 (mil trezentos e trinta e três) dias-multa, a ser cumprida inicialmente no regime incialmente fechado.Por fim, entendo necessário nesse momento esclarecer de ofício que a indenização fixada na sentença a quo observou os ditames da Lei nº 11.719/2008, dando nova redação ao art. 387, inciso IV, do CPP e possibilitou a fixação, na sentença criminal, de um valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pela ofendida; com isso, evita-se que a vítima tenha de demandar no juízo cível a reparação dos danos.Todavia, no caso, houve pedido expresso de arbitramento na denúncia, o que foi devidamente ratificado nas alegações finais do Ministério Público, o que autoriza a mantença do ressarcimento no valor mínimo de R$ 10.000 (dez mil reais), em favor da vítima. Ante o exposto, CONHEÇO DO RECURSO DA DEFESA E NO MÉRITO, NEGO-LHE PROVIMENTO.Quanto ao RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONHEÇO E NO MÉRITO, DOU-LHE PROVIMENTO para reconhecer a prática do crime de tentativa de estupro (art. 213, caput, c/c art. 14, inciso II, do CPB), fixando a pena definitiva dos crimes de roubo majorado e tentativa de estupro (concurso material), no patamar de 18 (dezoito) anos, 07 (sete) meses, 22 (vinte e dois) dias e ao pagamento de 1333 (mil trezentos e trinta e três) dias-multa, a ser cumprida inicialmente no regime incialmente fechado. ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos estes autos, Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes desta Egrégia 3ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO MINISTERIAL E DAR-LHE PROVIMENTO, QUANTO AO RECURSO DA DEFESA CONHECER E NEGAR PROVIMENTO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Mairton Marques Carneiro. O julgamento do presente feito foi presido pelo Exmo. Des. Raimundo Holanda Reis.

Inteiro teor:
AUTOS DE APELAÇÃO PENAL
PROCESSO Nº 0087020-84.2015.814.0051
ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE SANTARÉM (2ª Vara Criminal)
APELANTE/APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
APELANTE/APELADO: GEISEL RENATO RODRIGUES MARINHO
PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIA CÉLIA FILOCREÃO GONÇALVES
RELATOR: Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO
EMENTA: RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO (ART. 157, §2º, INCISOS I e II DO CPB) E CRIME DE ESTUPRO TENTADO (ART. 213 C/C ART. 14, INCISO II, DO CPB).
RECURSO DA DEFESA
. PRELIMINAR DE NULIDADE - VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA - REJEITADA. MÉRITO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE.
RECURSO DEFENSIVO CONHECIDO E DESPROVIDO.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
. TESE DE REFORMA DA DECISÃO PARA RECONHECER A TENTATIVA DE ESTUPRO (ART. 213,
CAPUT, C/C
ART. 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). POSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS POR MEIO DA PALAVRA DA VÍTIMA E TESTEMUNHAS.
RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO.
1-

DO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL INTERPOSTO PELA DEFESA.
1.1 - PRELIMINAR DE NULIDADE - AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA.
Nota-se claramente que o magistrado
a quo
não aplicou em desfavor do apelante a pena de multa prevista no art. 61 da LCP (vidente à época dos fatos), ou seja, não houve qualquer prejuízo ao apelante quanto a esse ponto
.

Destaco que a defesa em momento algum demonstrou o prejuízo que teria sofrido, em razão da ausência de dosimetria da contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor (art. 61 da LCP - atualmente revogado), não sendo possível a simples alegação de violação ao princípio da individualização da pena capaz de anular a sentença recorrida
.
Ademais, é importante ainda ressaltar o que a legislação dispõe quanto ao tema das nulidades: o Código de Processo Penal estabelece que 'nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa' (art. 563 do CPP), dispõe também que 'não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa' (art. 566 do CPP)".
Diante da ausência de dano processual ou material decorrente da inobservância do princípio da individualização da pena, mantenho meu posicionamento no sentido de que a nulidade alegada, para ser reconhecida, pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, não podendo esse ser presumido, a fim de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. A propósito, cuida-se de aplicação do princípio cognominado de ¿pas de nullité sans grief¿, aplicável tanto a nulidades absolutas quanto relativas.
Diante disso,
rejeito a preliminar arguida
, em razão da ausência de demonstração de prejuízo ao recorrente.
DOSIMETRIA DA PENA - CRIME DE ROUBO MAJORADO.
Reanalisando as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do CPB, entendo que o magistrado a quo valorou corretamente quando considerou a culpabilidade, antecedentes criminais, circunstâncias e consequências do crime desfavoráveis ao réu. Desta maneira, observando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, verifico que, deve ser MANTIDA a pena-base no patamar de
10 (dez) anos de reclusão

e ao pagamento de 1.000 (mil) dias-multa, com fulcro na súmula nº 23 do TJPA.
2ª Fase da Dosimetria da Pena
Reconheço a presença da reincidência, nos termos do art. 61, inciso I, do CPB. Todavia, deixo de aplicá-la por ter sido a pena-base fixa no máximo da pena em abstrato.
Não existem atenuantes a serem apreciadas.
3ª Fase da Dosimetria da Pena
Não há nos autos causa de diminuição da pena.
Quanto a causa de aumento da pena, o magistrado
a quo
reconheceu na 1ª fase da dosimetria apenas o concurso de agentes (circunstâncias do crime), deixando para 3ª fase da dosimetria o reconhecimento do uso de arma (faca).
Nota-se que o juízo
a quo
em sua fundamentação, fixou o aumento da pena na 1⁄2 (metade) da pena, sem apresentar justificativa com dados concretos nos autos, o que é vedado pela súmula nº 443 do STJ. Razão pela qual fixo a majorante no patamar de 1/3 (um terço), ficando a
pena definitiva no patamar de 13 (treze) anos, 04 (quatro) meses e ao pagamento de 1333 (mil trezentos e trinta e três) dias-multa, que deverá ser cumprida inicialmente no regime fechado (crime praticado antes da
Lei nº 13.654, de 2018
).
2-

DO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO.
2.1- DA CONFIGURAÇÃO DA TENTATIVA DE ESTUPRO (ART. 213,
CAPUT, C/C
ART. 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL).
Constato que assiste razão o recurso do ministério público, para que seja reconhecido em desfavor do apelante Geisel Renato Rodrigues Marinho a prática de tentativa de estupro, tipificado no art. 213
caput
c/c art. 14, inciso II, ambos do CPB.
Conforme exposto anteriormente, as provas dos autos são contundentes e firmes no sentido de que o réu, praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal em face da vítima JOCICLEIA NOGUEIRA LOPES PEREIRA no interior da residência da vítima, somente não consumando o estupro pelo fato da vítima ter gritado por socorro, o que chamou atenção do namorado da vítima que estava chegando na casa, conforme depoimento da própria vítima que relatou detalhes da conduta criminosa perante a autoridade judicial.
A vítima, tanto em sede policial como em juízo, afirmou a mesma versão dos fatos de forma harmônica, informando com clareza a conduta delitiva do acusado no momento em que entrou em sua residência ocasião em que o acusado Geisel Renato Rodrigues Marinho lhe agarrou, levando-a para o interior de sua residência com a intenção de roubar e de estuprar a vítima, pois o apelante além de subtrair pertences, retirou a roupa da vítima e passou a esfregar seu órgão genital na mesma, agarrando-a por trás, deixando de consumar o crime porque o namorado da vítima chegou no local.
Referidas declarações foram confirmadas em sede de instrução processual pela vítima, bem como pelas testemunhas Helber Charles de Oliveira Cruz, gravados em mídia digital acostado às fls. 32 dos autos
.
Destaco também, algumas razões jurídicas que respaldam a necessidade de reforma da sentença para reconhecer a prática do crime de estupro tentado. São elas:
A contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor (art. 61 LCP), em vigor na época dos fatos, era caracterizada pelos seguintes atos: 1) passar mão em partes íntimas (seios, genitália, nádegas), 2) o encoxamento, 3) esfregar órgãos sexuais em locais de aglomeração de pessoas (típico em transportes públicos), 4) levantar uma peça de roupa para contemplar a intimidade do corpo, 5) a masturbação direcionada à pessoa objeto da ação delituosa (como ocorreu na casuística citada no início do artigo). Estas ações, ordinariamente furtivas (rápidas, praticadas de surpresa, dissimuladas).
Nota-se que essas condutas não se enquadram com as mencionadas pela vítima pois o apelante Geisel Marinho, praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal em local privado (dentro da residência da vítima) e mediante grave ameaça (uso de faca), o que afasta por completo a aplicabilidade da revogada contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor (art. 61 LCP).
Dessa forma, restou comprovado que o réu praticou o crime de estupro na sua forma tentada e não a contravenção de importunação ofensiva ao pudor (art. 61 de LCP).
Ressalto que no meu entendimento acerca dos fatos descritos nos presentes autos é de clara configuração do crime de estupro consumado, nos termos do art. 213 do Código Penal.
Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ¿o delito de estupro, na atual redação dada pela Lei n. 12.015/2009, inclui atos libidinosos praticados de diversas formas, incluindo os toques, os contatos voluptuosos e os beijos lascivos, consumando-se o crime com o contato físico entre o agressor e a vítima¿ (AgRg no REsp 1716968/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 05/04/2018); (HC 390.463/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 22/06/2017)¿ (Grifou-se)
Todavia, considerando que o Ministério Público não pugnou pela reforma da sentença
a quo
para reconhecer a prática do crime de estupro na modalidade consumada, sou obrigado neste momento a respeitar os limites do princípio processual do recurso de apelação
"tantum devolutum quantum appelatum"
e reconhecer apenas o crime de estupro tentado.
Feita essa consideração,
acolho a tese ministerial para reformar e condenar o apelante Geisel Renato Rodrigues Marinho, como incurso no art. 213, caput c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal
, sendo descabida a desclassificação para a contravenção prevista no art. 61 da LCP, haja vista que ficou caracterizada, ao menos em tese, a tentativa da conduta descrita no art. 213, caput do Código Penal.
Passo neste momento, a realizar a dosimetria da pena do crime de estupro tentado (art. 213,
caput
, c/c art. 14, inciso II, ambos do CPB).
DOSIMETRIA DA PENA - CRIME DE ESTUPRO TENTADO.
Considerando que foram valorados 04 (quatro) circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, entendo que a pena-base deve ser fixada um pouco acima do mínimo legal, ou seja, no patamar de
08 (oito) anos de reclusão, com fulcro na súmula nº 23 do TJPA.
2ª Fase da Dosimetria.

Reconheço a presença da reincidência, nos termos do art. 61, inciso I, do CPB, razão pela qual agravo a pena em 06 (seis) meses. Ficando, a pena intermediária no patamar de
08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão.
3ª Fase da Dosimetria.

Não há nos autos causa de aumento da pena.

Reconheço a causa de diminuição da pena prevista no art. 14, inciso II, do CPB (tentativa), razão pela qual reduzo a pena 3/8 (três oitavos), ficando a pena definitiva do crime de tentativa de estupro no patamar de
5 (cinco) anos, 3 (três) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão.
DO CONCURSO MATERIAL DE CRIMES (ART. 69 DO CPB)
Considerando que o apelante Geisel Marinho praticou dois crimes autônomos contra a vítima
(roubo majorado e tentativa de estupro)
, aplico a regra do art. 69 do CPB, somando as penas fixadas neste voto, que totalizam
18 (dezoito) anos, 07 (sete) meses, 22 (vinte e dois) dias e ao pagamento de 1333 (mil trezentos e trinta e três) dias-multa
, a ser cumprida inicialmente no regime incialmente
fechado
.
Por fim, entendo necessário nesse momento esclarecer de ofício que a indenização fixada na sentença
a quo
observou os ditames da Lei nº 11.719/2008, dando nova redação ao art. 387, inciso IV, do CPP e possibilitou a fixação, na sentença criminal, de um valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pela ofendida; com isso, evita-se que a vítima tenha de demandar no juízo cível a reparação dos danos.
Todavia, no caso,
houve pedido expresso de arbitramento na denúncia, o que foi devidamente ratificado nas alegações finais do Ministério Público
, o que autoriza a mantença do ressarcimento no valor mínimo de R$ 10.000 (dez mil reais), em favor da vítima.
Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO DA DEFESA E NO MÉRITO, NEGO-LHE PROVIMENTO
.
Quanto ao
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONHEÇO E NO MÉRITO, DOU-LHE PROVIMENTO
para
reconhecer a prática do crime de tentativa de estupro (art. 213, caput, c/c art. 14, inciso II, do CPB), fixando a pena definitiva dos crimes de roubo majorado e tentativa de estupro (concurso material), no patamar de
18 (dezoito) anos, 07 (sete) meses, 22 (vinte e dois) dias e ao pagamento de 1333 (mil trezentos e trinta e três) dias-multa
, a ser cumprida inicialmente no regime incialmente
fechado
.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes desta Egrégia
3ª Turma de Direito Penal
, por unanimidade de votos, em
CONHECER DO RECURSO MINISTERIAL E DAR-LHE PROVIMENTO, QUANTO AO RECURSO DA DEFESA CONHECER E NEGAR PROVIMENTO
, nos termos do voto do Desembargador Relator. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Mairton Marques Carneiro. O julgamento do presente feito foi presido pelo Exmo. Des. Raimundo Holanda Reis.

Belém, 24 de novembro de 2020.

Mairton
Marques
Carneiro

Desembargador Relator
AUTOS DE APELAÇÃO PENAL
PROCESSO Nº 0087020-84.2015.814.0051
ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE SANTARÉM (2ª Vara Criminal)
APELANTE/APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
APELANTE/APELADO: GEISEL RENATO RODRIGUES MARINHO
PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIA CÉLIA FILOCREÃO GONÇALVES
RELATOR: Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO
R E L A T Ó R I O

GESIEL RENATO RODRIGUES MARINHO e MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, interpuseram Recursos de Apelação Criminal contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da
2ª Vara Penal da Comarca de Santarém/PA
, que
JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE
a denúncia para condenar o apelante
Geisel Renato Rodrigues Marinho
, pela prática do crime de roubo majorado (art. 157, §2º, incisos I e II do CPB) e contravenção penal de Importunação ofensiva ao pudor, tipificado no art. 61 da LCP (revogado pela Lei nº 13.718/2018).

O magistrado
a quo
fixou a pena do
crime de roubo majorado
no patamar definitivo de
15 (quinze) anos de reclusão e ao pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, a ser cumprida inicialmente no regime fechado.

Quanto ao fato típico previsto no art. 61 da Lei de Contravenções Penais, o magistrado informou que a única reprimenda aplicável é a multa, que consta em réis, eis que a legislação não foi atualizada, o que impossibilita a aplicação de pena. Razão pela qual aplicou de ofício indenização em favor da vítima no valor de R$ 10.000 (dez mil reais).

Relata a exordial acusatória que:
(...) Consta nos autos do inquérito policial em epígrafe que, no dia 13.11.2015, por volta das 23:00h, o denunciado Geisel Renato Rodrigues Marinho, com
animus furandi
, adentrou na residência localizada na Rua Coelho Neto nº 285, Bairro Santana, Santarém, e, valendo-se de uma arma branca, ameaçou a vítima Jocicleia Nogueira Lopes Ferreira, dela subtraindo 01 (um) anel de ouro com pedra azul, 01 (um) aparelho celular Motorola preto e 01 (um) par de brincos folheado a ouro.
Segundo apurado, a vítima estava em sua casa assistindo televisão quando foi surpreendida pelo denunciado, o qual pegou uma faca que encontrou sobre a mesa e anunciou o assalto.
Ademais, aproveitando as circunstâncias e a grave ameaça já empregada, mudando seu dolo inicial e tencionando também satisfazer sua lascívia, o réu tentou manter conjunção carnal com a ofendida, chegando a tirar a roupa da mesma, contudo, não conseguiu seu intento porque esta gritou e, temendo ser descoberto e preso, o acusado empreendeu fuga na companhia de comparsa não identificado, que o aguardava fora da moradia, levado consigo a
res derelicta.
Por tais fatos, o acusado foi denunciado pela prática delitiva prevista nos artigos 157,
caput
c/c art. 213 c/c art. 14, inciso II, todos do Código Penal, em face da vítima Jocicleia Nogueira Lopes Pereira. (...)¿

Durante a instrução, foram ouvidas a vítima, testemunhas de acusação, testemunhas de defesa e interrogado o denunciado. (fls. 30-32).

Em
alegações finais
, o
Ministério Público
requereu a CONDENAÇÃO do réu pelo crime de Estupro, previsto no artigo 213 do CPB, e pelo crime de ROUBO MAJORADO, previsto no artigo 157, §2º, incisos I e II, do CPB. (fls. 36-43).

A
defesa
, a seu turno, requereu a
ABSOLVIÇÃO
e o reconhecimento da desistência voluntária do crime de estupro. (fls. 44-51).

O magistrado
a quo

JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE
a denúncia para condenar o apelante Geisel Renato Rodrigues Marinho, pela prática do crime de roubo majorado (art. 157, §2º, incisos I e II do CPB) e art. 61 da Lei de Contravenções Penais.

O magistrado a quo fixou a pena do
crime de roubo majorado
no patamar definitivo de
15 (quinze) anos de reclusão e ao pagamento de 1500 (mil e quinhentos) dias-multa, a ser cumprida inicialmente no regime fechado.

Quanto ao fato típico previsto no art. 61 da Lei de Contravenções Penais, o magistrado informou que a única reprimenda aplicável é a multa, que consta em réis, eis que a legislação não foi atualizada, o que impossibilita a aplicação de pena.
Razão pela qual aplicou de ofício indenização em favor da vítima no valor de R$ 10.000 (dez mil reais).

Inconformado, o Ministério Público Estadual interpôs
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL (fls. 58) e Razões (fls. 62-69)
, pugnando pela reforma da decisão para que seja reconhecida a prática de crime de tentativa de estupro (art. 213, caput c/c art. 14, inciso II, ambos do CPB) ou subsidiariamente, seja desclassificado o crime para constrangimento ilegal, descrito no art. 146, §1º, do CPB.

A defesa apresentou
contrarrazões (fls. 71-75)
,
pelo desprovimento do apelo ministerial.

A defesa interpôs
Recurso de Apelação Criminal
, pugnando a preliminar de nulidade da dosimetria, em razão da inobservância do princípio da individualização da pena. No mérito, pugnou pelo redimensionamento da pena-base, bem como, aplicação da causa de aumento de pena no mínimo legal de um terço. (fls. 76-82).

O Ministério Público apresentou
contrarrazões
(fls. 83-90), pugnando pelo conhecimento e provimento parcial do apelo defensivo.

A Procuradoria de Justiça se manifestou pelo conhecimento e provimento parcial do apelo interposto pelo Ministério Público e pelo desprovimento do apelo interposto pela defesa. (fls. 97-111).

É o relatório. À revisão, com sugestão de julgamento em Plenário Virtual.

Mairton
Marques
Carneiro

Desembargador Relator
AUTOS DE APELAÇÃO PENAL
PROCESSO Nº 0087020-84.2015.814.0051
ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE SANTARÉM (2ª Vara Criminal)
APELANTE/APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
APELANTE/APELADO: GEISEL RENATO RODRIGUES MARINHO
PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIA CÉLIA FILOCREÃO GONÇALVES
RELATOR: Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO
V O T O

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Os recursos interpostos atendem aos pressupostos de admissibilidade, devendo, portanto, serem conhecidos.
3-

DO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL INTERPOSTO PELA DEFESA.

1.1 - PRELIMINAR DE NULIDADE - AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA.

A defesa sustenta que a sentença
a quo
teria violado o princípio da individualização da pena, em razão de ter sido realizada apenas a dosimetria da pena do crime de roubo majorado (art. 157, §2º, incisos I e II do CPB), deixando de observar o método trifásico para a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor (art. 61 da LCP).

Não assiste razão a preliminar arguida. Explico.

O magistrado
a quo
ao proferir a sentença condenatória explicou claramente o motivo de não ter realizado análise trifásica da contravenção penal de IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR, tipificada no art. 61 (vigente à época dos fatos), a qual transcrevo para não haver dúvida:
¿(...) Portanto, cometeu o réu o fato típico previsto no art. 61 da Lei de Contravenções Penais.
CONTUDO, a única reprimenda aplicável é a de multa, que consta em réis, eis que a legislação não foi atualizada, o que impossibilita a aplicação de pena.
Para não ficar impune, tal situação será considerada na aplicação de valor mínimo de indenização à vítima. (...)¿

Nota-se claramente que o magistrado
a quo
não aplicou em desfavor do apelante a pena de multa prevista no art. 61 da LCP (vidente à época dos fatos), ou seja, não houve qualquer prejuízo ao apelante quanto a esse ponto
.

Destaco que a defesa em momento algum demonstrou o prejuízo que teria sofrido, em razão da ausência de dosimetria da contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor (art. 61 da LCP - atualmente revogado), não sendo possível a simples alegação de violação ao princípio da individualização da pena capaz de anular a sentença recorrida
.

Ademais, é importante ainda ressaltar o que a legislação dispõe quanto ao tema das nulidades: o Código de Processo Penal estabelece que 'nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa' (art. 563 do CPP), dispõe também que 'não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa' (art. 566 do CPP)".

Diante da ausência de dano processual ou material decorrente da inobservância do princípio da individualização da pena, mantenho meu posicionamento no sentido de que a nulidade alegada, para ser reconhecida, pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, não podendo esse ser presumido, a fim de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. A propósito, cuida-se de aplicação do princípio cognominado de ¿pas de nullité sans grief¿, aplicável tanto a nulidades absolutas quanto relativas.

Diante disso,
rejeito a preliminar arguida
, em razão da ausência de demonstração de prejuízo ao recorrente.

MÉRITO

DOSIMETRIA DA PENA - CRIME DE ROUBO MAJORADO.

No presente tópico, a defesa do apelante insurge-se contra a dosimetria da pena aplicada, alegando ausência de fundamentação idônea para valorar negativamente as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, razão pela qual requer seja a respectiva penas-base do crime de roubo majorado redimensionada para seu mínimo legal.

1ª Fase da Dosimetria da Pena. (art. 59 do CPB).

O magistrado
a quo
valorou a
culpabilidade
do crime nos seguintes termos:
¿CULPABILIDADE: o acusado agiu com culpabilidade exacerbada, eis que não só subtraiu o pertence mediante a grave ameaça, como também rasgou as vestes da vítima¿

Mantenho a culpabilidade desfavorável, pois a conduta do réu apresentou grau de reprovação elevado, uma vez que agiu de forma premeditada e sorrateira, aguardando a vítima ficar sozinha em casa com seus filhos menores de idade para invadir a residência no horário noturno com a ajuda de terceiro não identificado, extrapolando claramente o tipo penal.

Quanto aos
antecedentes criminais
o magistrado
a quo
valorou da seguinte forma:
¿ANTECEDENTES: acusado possui antecedentes criminais, vez que possui contra si decisão judicial transitada em julgado, nos termos da súmula 444 o STJ, pelo crime de roubo (duas vezes), servindo uma como antecedentes e outra para fins de reincidência¿.

Mantenho os antecedentes criminais desfavoráveis, pois há nos autos comprovação de decisão transitado em julgado de fato anterior ao crime ora analisado (Processo nº 00081497420148140051).

Quanto a
conduta social
o magistrado
a quo
valorou da seguinte forma:
¿CONDUTA SOCIAL: a conduta do acusado no meio social não investigada, aparentando ser pessoa violenta e voltada para o crime¿

A conduta social não foi apurada nos autos. Mantenho Neutra.

Quanto a
personalidade
o magistrado
a quo
valorou da seguinte forma:
¿PERSONALIDADE: personalidade perversa e voltada a prática de crimes patrimoniais violentos¿.

A personalidade enquanto índole do acusado, maneira de sentir e agir do mesmo, considero-a, em benefício ao réu, dado a ausência de informações adequadas ao presente julgador.

Os
motivos do crime
foram valorados da seguinte forma:
¿MOTIVOS: os motivos do crime foi o lucro fácil, inerente ao tipo, nada tendo de relevante a ser valorado¿

Nota-se que os motivos do crime devem ser considerados inerente ao tipo penal. Neutro.

As
circunstâncias do crime
foram valoradas da seguinte forma:
¿CIRCUNSTÂNCIAS: prejudiciais ao réu, eis que praticou o crime em concurso de pessoas. Assevere-se que foram reconhecidas duas causas de aumento de pena, uma servindo como majorante (uso de arma) e outra como circunstância judicial negativa (concurso de pessoas)¿.

Mantenho desfavorável as circunstâncias do crime, tendo em vista que o magistrado valorou corretamente seus fundamentos jurídicos, utilizando para considerar desfavorável o concurso de agentes nesta fase, deixando para terceira fase o uso de arma.

As
consequências do crime
foram valoradas da seguinte forma:
¿CONSEQUÊNCIAS: as consequências foram graves, vez que a vítima permanece com sequelas devido à violência¿

Mantenho desfavorável as consequências do crime, pois a conduta do apelante causou trauma na vítima, que depois do fato deixou de dormir em sua residência.

O
comportamento da vítima
foi valorada da seguinte forma:

¿COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: a vítima não contribuiu para o ilícito¿.

Mantenho neutro o comportamento da vítima, nos termos da súmula nº 18 do TJPA.

Reanalisando as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do CPB, entendo que o magistrado a quo valorou corretamente quando considerou a culpabilidade, antecedentes criminais, circunstâncias e consequências do crime desfavoráveis ao réu. Desta maneira, observando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, verifico que, deve ser MANTIDA a pena-base no patamar de
10 (dez) anos de reclusão

e ao pagamento de 1.000 (mil) dias-multa, com fulcro na súmula nº 23 do TJPA.
2ª Fase da Dosimetria da Pena

Reconheço a presença da reincidência, nos termos do art. 61, inciso I, do CPB. Todavia, deixo de aplicá-la por ter sido a pena-base fixa no máximo da pena em abstrato.
Não existem atenuantes a serem apreciadas.
3ª Fase da Dosimetria da Pena
Não há nos autos causa de diminuição da pena.

Quanto a causa de aumento da pena, o magistrado
a quo
reconheceu na 1ª fase da dosimetria apenas o concurso de agentes (circunstâncias do crime), deixando para 3ª fase da dosimetria o reconhecimento do uso de arma (faca).

Nota-se que o juízo
a quo
em sua fundamentação, fixou o aumento da pena na 1⁄2 (metade) da pena, sem apresentar justificativa com dados concretos nos autos, o que é vedado pela súmula nº 443 do STJ. Razão pela qual fixo a majorante no patamar de 1/3 (um terço), ficando a
pena definitiva no patamar de 13 (treze) anos, 04 (quatro) meses e ao pagamento de 1333 (mil trezentos e trinta e três) dias-multa, que deverá ser cumprida inicialmente no regime fechado (crime praticado antes da
Lei nº 13.654, de 2018
).

DO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO.

DA CONFIGURAÇÃO DA TENTATIVA DE ESTUPRO (ART. 213,
CAPUT, C/C
ART. 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL).

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo representante do Ministério Público contra sentença que desclassificou a conduta narrada na denúncia para a contravenção penal descrita no art. 61 do Decreto-Lei 3.688/1941. Senão vejamos:
¿(...) Cuida-se, a toda evidência, de IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR, prevista no art. 61, do Decreto-Lei nº 3.688¿41, que tem por objetivo resguardar a esfera de privacidade e tranquilidade pessoal da vítima:
Art. 61. Importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor:
Pena - multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis.
Em alguns casos resulta grande dificuldade para distinção entre o crime de atentado violento ao pudor e a contravenção prevista no art. 61, da lei própria, pela proximidade de conceitos entre as duas infrações. A diferença fundamental está na forma de agir do infrator, pois o crime só se consuma com a prática de um ato. A jurisprudência e a doutrina têm entendido que, para caracterização do crime de atentado violento ao pudor, é necessária a prática de atos inequívocos e idôneos dirigidos ao fim libidinoso e, na falta de prova segura e forte, o caminho é a desclassificação ou para o crime de ato obsceno (art. 233 do CP) ou para a contravenção apontada (art. 61 da LCP), pois esta pode configurar-se com beijo na boca (contra a vontade da vítima), toques no corpo, bolinagens, apalpadelas, gracejos e propostas desonestas, o que deve ser examinado em cada caso concreto.
Guilherme de Souza Nucci acena com a conveniência da criação de um tipo penal intermediário, não implementado na Lei, que em seus atuais contornos restringe o confronto ao estupro e à importunação ofensiva ao pudor ou outras figuras de singela ofensividade. Nesse contexto, a tônica do processo penal recomendaria a adoção da alternativa menos gravosa ao réu. Vale conferir as palavras do Magistrado e Doutrinador: ¿Por outro lado, carece a legislação penal brasileira de um tipo penal intermediário, entre o estupro e a importunação ofensiva ao pudor, possivelmente o quadro ocorrido neste processo. À falta disso, mais adequado optarse pela situação favorável ao réu, em homenagem ao princípio do in dubio pro reo¿ (Apelação Criminal nº 0005453-79.2009.8.26.0286, rel. Des. Souza Nucci, 16ª Câmara Criminal, 17/04/2012).
É o que ocorre no caso presente, tratando-se a apalpada de ato que desperta repúdio sob qualquer perspectiva em que enfocado, seja da moral, seja do Direito, mas nem por isto merecem capitulação jurídica extrapolante, com pena desarrazoada ou desproporcional, havendo tipo penal de mais equânime aplicabilidade.
Portanto, cometeu o réu o fato típico previsto no art. 61 da Lei de Contravenções Penais. (...)¿

Analisando os presentes autos, constato que assiste razão o recurso do ministério público, para que seja reconhecido em desfavor do apelante Geisel Renato Rodrigues Marinho a prática de tentativa de estupro, tipificado no art. 213
caput
c/c art. 14, inciso II, ambos do CPB.

Conforme exposto anteriormente, as provas dos autos são contundentes e firmes no sentido de que o réu, praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal em face da vítima JOCICLEIA NOGUEIRA LOPES PEREIRA no interior da residência da vítima, somente não consumando o estupro pelo fato da vítima ter gritado por socorro, o que chamou atenção do namorado da vítima que estava chegando na casa, conforme depoimento da própria vítima que relatou detalhes da conduta criminosa perante a autoridade judicial. Vejamos:

A vítima
JOCICLEIA NOGUEIRA LOPES PEREIRA
,
declarou em juízo:
¿Que não conhecia o acusado. Olha, eu não me lembro (...) o dia certo, mês de outubro eu acho. Foi até no dia do jogo do Brasil e Argentina e a gente estava assistindo na sala, eu e meu namorado (...) e como ele não dormia em casa todas as noites, ele deixava, quando ele ia dormir na casa da mãe dele, a moto na frente da casa (...) Ai, depois do jogo meu namorado se retirou (...) questão de dois minutos eu esperei ele sair, ligar a moto e sair (...) Ai fechei a porta, nós estávamos assistindo na sala quando eu rodeie para fechar a janela, que era do mesmo lado da porta, só que dividia a parede da casa, foi a hora que ele me agarrou por trás. Ele esperou meu namorado sair, ele pulou pela janela, na hora que eu fechei a porta ele já estava dentro (...) já estava no outro dos meus filhos (...) ele pulou a janela e se escondeu no quarto dos meninos (...) que seus filhos estavam dormindo (...) Aí no que ele me agarrou, botou a mão na minha boca para não gritar, aí foi me conduzindo a pegar o anel, brincos, bolsa, colocou as coisa dentro da bolsa, não achou dinheiro (...) Logo em seguida foi levando a depoente até a cozinha e lá ele pegou uma faca; Que pegou uma faca que estava sobre a mesa e colocou a faca na minha costela; Que pegou celular e questionou a depoente se ela tinha mais pertences de valor; Que a depoente disse que não tinha mais nada de valor; (...) ai foi que ele me levou para trás, pra lavanderia.
Nisso que ele me conduzia na sala e na cozinha, ele se esfregava em mim; Que a depoente percebia que o órgão genital do acusado estava ereto; Que a depoente estava usando roupa para dormir; Que chegando na parte de trás da casa o depoente tirou a roupa da vítima e logo em seguida começou a se esfregar em mim; Que neste momento a vítima falou para o acusado ¿ir embora pelo amor de Deus, meu namorado está voltando, ele foi só abastecer a moto¿, essas palavras fizeram o acusado a joga-la no chão, que chegou a se machucar na minha costa na lateral
(...) Que nesse momento o acusado estava encapuzado; Quando ele saiu ele retirou a camisa do rosto, no que ele ia pular a janela, a vizinha deu de cara com ele; Que ele voltou para dentro da casa e nessa hora ele estava sem camisa cobrindo o rosto e nessa hora dei de cara com ele; momento em que corri com medo dele ter entrado no quarto da minha filha (...)Que teve condições de reconhece-lo na delegacia de polícia (...) Que tinha um comparsa lá fora; Que não viu essa pessoa; Que ele estava vigiando, foi a vizinha que já viu o comparsa (...)¿

A vítima, tanto em sede policial como em juízo, afirmou a mesma versão dos fatos de forma harmônica, informando com clareza a conduta delitiva do acusado no momento em que entrou em sua residência ocasião em que o acusado Geisel Renato Rodrigues Marinho lhe agarrou, levando-a para o interior de sua residência com a intenção de roubar e de estuprar a vítima, pois o apelante além de subtrair pertences, retirou a roupa da vítima e passou a esfregar seu órgão genital na mesma, agarrando-a por trás, deixando de consumar o crime porque o namorado da vítima chegou no local.

Referidas declarações foram confirmadas em sede de instrução processual pela vítima, bem como pelas testemunhas Helber Charles de Oliveira Cruz, gravados em mídia digital acostado às fls. 32 dos autos
.

Destaco também, algumas razões jurídicas que respaldam a necessidade de reforma da sentença para reconhecer a prática do crime de estupro tentado. São elas:

A contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor (art. 61 LCP), em vigor na época dos fatos, era caracterizada pelos seguintes atos: 1) passar mão em partes íntimas (seios, genitália, nádegas), 2) o encoxamento, 3) esfregar órgãos sexuais em locais de aglomeração de pessoas (típico em transportes públicos), 4) levantar uma peça de roupa para contemplar a intimidade do corpo, 5) a masturbação direcionada à pessoa objeto da ação delituosa (como ocorreu na casuística citada no início do artigo). Estas ações, ordinariamente furtivas (rápidas, praticadas de surpresa, dissimuladas).

Nota-se que essas condutas não se enquadram com as mencionadas pela vítima pois o apelante Geisel Marinho, praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal em local privado (dentro da residência da vítima) e mediante grave ameaça (uso de faca), o que afasta por completo a aplicabilidade da revogada contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor (art. 61 LCP).

Dessa forma, restou comprovado que o réu praticou o crime de estupro na sua forma tentada e não a contravenção de importunação ofensiva ao pudor (art. 61 de LCP).

Ressalto que no meu entendimento acerca dos fatos descritos nos presentes autos é de clara configuração do crime de estupro consumado, nos termos do art. 213 do Código Penal.

Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ¿o delito de estupro, na atual redação dada pela Lei n. 12.015/2009, inclui atos libidinosos praticados de diversas formas, incluindo os toques, os contatos voluptuosos e os beijos lascivos, consumando-se o crime com o contato físico entre o agressor e a vítima¿ (AgRg no REsp 1716968/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 05/04/2018); (HC 390.463/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 22/06/2017)¿ (Grifou-se)

Todavia, considerando que o Ministério Público não pugnou pela reforma da sentença
a quo
para reconhecer a prática do crime de estupro na modalidade consumada, sou obrigado neste momento a respeitar os limites do princípio processual do recurso de apelação
"tantum devolutum quantum appelatum"
e reconhecer apenas o crime de estupro tentado.

Feita essa consideração,
acolho a tese ministerial para reformar e condenar o apelante Geisel Renato Rodrigues Marinho, como incurso no art. 213, caput c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal
, sendo descabida a desclassificação para a contravenção prevista no art. 61 da LCP, haja vista que ficou caracterizada, ao menos em tese, a tentativa da conduta descrita no art. 213, caput do Código Penal.

Passo neste momento, a realizar a dosimetria da pena do crime de estupro tentado (art. 213,
caput
, c/c art. 14, inciso II, ambos do CPB).

DOSIMETRIA DA PENA - CRIME DE ESTUPRO TENTADO.

Culpabilidade
do réu é gravíssima, na medida em que, invadiu a casa da vítima de forma premeditada para inicialmente subtrair pertences, mas preferiu ir além, tentando de forma covarde satisfazer sua própria lascívia, não respeitando a dignidade da vítima, que estava se preparando para dormir quando foi surpreendida com o ataque covarde do acusado.

Antecedentes Criminais

deve ser mantido desfavorável, pois acusado possui contra si decisão judicial transitada em julgado, pelo crime de roubo (duas vezes), servindo uma como antecedentes e outra para fins de reincidência.

Conduta social e personalidade
devem não foram devidamente apuradas nos autos, o que inviabiliza a sua análise neste momento.
Mantenho Neutra.

Motivos do crime
são inerentes ao tipo penal, pois trata-se de tentativa de satisfazer a sua lascívia.

Circunstâncias do crime
devem ser consideradas desfavoráveis, pois além de ter invadido a casa de forma sorrateira, utilizou de uma faca para intimidar a vítima por meio de grave ameaça, gerando grande temor na vítima.

Consequências do crime
também devem ser desfavoráveis, pois esse tipo de conduta causou trauma na vítima que relatou em depoimento perante o magistrado
a quo
que deixou de dormir em sua residência por medo.

Comportamento da vítima

considero neutro o comportamento da vítima nos termos da súmula nº 18 do TJPA.

Considerando que foram valorados 04 (quatro) circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, entendo que a pena-base deve ser fixada um pouco acima do mínimo legal, ou seja, no patamar de
08 (oito) anos de reclusão, com fulcro na súmula nº 23 do TJPA.

2ª Fase da Dosimetria.

Reconheço a presença da reincidência, nos termos do art. 61, inciso I, do CPB, razão pela qual agravo a pena em 06 (seis) meses. Ficando, a pena intermediária no patamar de
08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

3ª Fase da Dosimetria.

Não há nos autos causa de aumento da pena.

Reconheço a causa de diminuição da pena prevista no art. 14, inciso II, do CPB (tentativa), razão pela qual reduzo a pena 3/8 (três oitavos), ficando a pena definitiva do crime de tentativa de estupro no patamar de
5 (cinco) anos, 3 (três) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão.

DO CONCURSO MATERIAL DE CRIMES (ART. 69 DO CPB)

Considerando que o apelante Geisel Marinho praticou dois crimes autônomos contra a vítima
(roubo majorado e tentativa de estupro)
, aplico a regra do art. 69 do CPB, somando as penas fixadas neste voto, que totalizam
18 (dezoito) anos, 07 (sete) meses, 22 (vinte e dois) dias e ao pagamento de 1333 (mil trezentos e trinta e três) dias-multa
, a ser cumprida inicialmente no regime incialmente
fechado
.

Por fim, entendo necessário nesse momento esclarecer de ofício que a indenização fixada na sentença
a quo
observou os ditames da Lei nº 11.719/2008, dando nova redação ao art. 387, inciso IV, do CPP e possibilitou a fixação, na sentença criminal, de um valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pela ofendida; com isso, evita-se que a vítima tenha de demandar no juízo cível a reparação dos danos.

Todavia, no caso,
houve pedido expresso de arbitramento na denúncia, o que foi devidamente ratificado nas alegações finais do Ministério Público
, o que autoriza a mantença do ressarcimento no valor mínimo de R$ 10.000 (dez mil reais), em favor da vítima.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO DA DEFESA E NO MÉRITO, NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Quanto ao
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONHEÇO E NO MÉRITO, DOU-LHE PROVIMENTO
para
reconhecer a prática do crime de tentativa de estupro (art. 213, caput, c/c art. 14, inciso II, do CPB), fixando a pena definitiva dos crimes de roubo majorado e tentativa de estupro (concurso material), no patamar de 18 (dezoito) anos, 07 (sete) meses, 22 (vinte e dois) dias e ao pagamento de 1333 (mil trezentos e trinta e três) dias-multa
, a ser cumprida inicialmente no regime incialmente
fechado
.

Belém, 24 de novembro de 2020.

Mairton
Marques
Carneiro

Desembargador Relator