Tribunal: TJPA
Processo: 0800830-68.2020.8.14.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2020-08-26

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO C-173/2018 DA SEDUC. CARREIRA DE MAGISTÉRIO. VAGAS PARA PROFESSOR DE EDUCAÇÃO FÍSICA. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS ESTABELECIDAS NO EDITAL. O CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS POSSUI APENAS EXPECTATIVA DE DIREITO. PLEITO DE NOMEAÇÃO E POSSE NO CARGO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE PRETERIÇÃO DO CANDIDATO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO SUPOSTO ATO COATOR. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. SEGURANÇA DENEGADA. À UNANIMIDADE. 1. Consoante orientação jurisprudencial do STF a classificação de candidato fora do número de vagas previsto no edital gera apenas expectativa de direito quanto a sua convocação. 2. No caso, ausente a prova inequívoca acerca da suposta preterição do candidato. 3. A contratação temporária, nos termos do art. 37, IX, da CF República, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos aprovados, ou a existência de cargos efetivos vagos. 4. Precedentes do STF, STJ e desta E. Corte de Justiça. 5. SEGURANÇA DENEGADA, À UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes integrantes do Órgão Pleno do TJ/PA, deste Egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade, EM DENEGAR A SEGURANÇA, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão presidida pelo Exmo. Sr. Des. Leonardo de Noronha Tavares. Belém-Pa, 26 de agosto de 2020. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN, Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0800830-68.2020.8.14.0000
IMPETRANTE: RAFAEL SOUZA DOS PASSOS

AUTORIDADE: GOVERNADOR DO ESTADO DO PARÁ, SECRETARIA DE ESTADO DE EDUCAÇÃO - SEDUC/PA

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO C-173/2018 DA SEDUC. CARREIRA DE MAGISTÉRIO. VAGAS PARA PROFESSOR DE EDUCAÇÃO FÍSICA. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS ESTABELECIDAS NO EDITAL. O
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS POSSUI APENAS EXPECTATIVA DE DIREITO.
PLEITO DE NOMEAÇÃO E POSSE NO CARGO.
AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A NOMEAÇÃO.
AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE PRETERIÇÃO DO
CANDIDATO
.
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO SUPOSTO ATO COATOR. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO.
SEGURANÇA DENEGADA.
À UNANIMIDADE.

1. Consoante orientação jurisprudencial do STF a classificação de candidato fora do número de vagas previsto no edital gera apenas expectativa de direito quanto a sua convocação.

2. No caso, ausente a prova inequívoca acerca da suposta preterição do candidato.

3
.
A contratação temporária, nos termos do art. 37, IX, da CF República, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos aprovados, ou a existência de cargos efetivos vagos.

4. Precedentes do STF, STJ e desta E. Corte de Justiça.

5. SEGURANÇA DENEGADA, À UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Acordam os
Excelentíssimos
Senhores Desembargadores componentes integrantes do Órgão Pleno do TJ/PA, deste Egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade,
EM DENEGAR A SEGURANÇA
, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão presidida pelo Exm
o
. Sr. Des. Leonardo de Noronha Tavares.

Belém-Pa, 26 de agosto de 2020.

Desembargadora
EZILDA PASTANA MUTRAN,

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
MANDADO DE SEGURANÇA,

com pedido de liminar,
impetrado por
RAFAEL SOUZA DOS PASSOS
, em que aponta como autoridades coatoras o
GOVERNADOR DO ESTADO DO PARÁ
e a
SECRETARIA DE ESTADO DE EDUCAÇÃO (SEDUC)
, objetivando garantir o seu direito à nomeação em cargo público para o qual foi aprovado fora do número de vagas.

Em suas
razões
(Id 2688720), o impetrante relata que foi aprovado na 2ª (segunda) colocação para o cargo de professor de educação física, com lotação na 13ª URE – Breves, ofertado no Concurso Público C-173, para provimento de cargos efetivos da Carreira de Magistério na Secretaria de Educação (SEDUC).

Afirma que o Edital não previa a formação de cadastro reserva, tendo sido ofertada 1 (uma) vaga para o referido cargo de professor de professor de educação física, conforme o edital do certame nº 01/2018 e que candidato aprovado e classificado na URE 13 dentro do número de vagas foi devidamente nomeado.

Aduz a existência de ilegalidade praticada pela Administração Pública, alegando a ocorrência de contratação de servidores temporários, ocupando de forma irregular o cargo de professor para o qual foi aprovado no certame, pelo que afirma possuir direito subjetivo à nomeação, diante da preterição.

Cita jurisprudências que reputa favoráveis à sua tese.

Defende a presença dos requisitos necessários para a concessão da liminar, no sentido de determinar a sua nomeação e posse no cargo de PROFESSOR, CLASSE A, NÍVEL I – EDUCAÇÃO FÍSICA, na URE 13 - Breves e/ou que faça a reserva da respectiva vaga até o julgamento do
“mandamus”
.

No mérito, requereu a concessão da segurança para fins de assegurar a sua nomeação e posse no cargo pretendido.

Acostou documentos (Id 2688723, 2688724, 2688728, 2688725, 2688726, 2688729, 2688730, 2688732, 2688733, 2688731, 2688734, 2688735, 2688736).

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

O pedido liminar foi indeferido, conforme
decisão
(Id 2788691).

O impetrante juntou o comprovante de recolhimento das custas processuais (id 2794434).

O
ESTADO DO PARÁ
apresentou
manifestação
, requerendo o seu ingresso na lide, na condição de litisconsorte passivo necessário, bem como ratificou as informações prestadas pela autoridade coatora, pugnando pela denegação da segurança, aduzindo a inexistência de direito líquido e certo que ampare s pretensões do impetrante (id 3172228).

A
Secretária de Estado de Educação
, autoridade coatora, prestou as
informações
solicitadas (id 3188401 e 3188402), alegando a inexistência de direito líquido e certo do impetrante, afirmando inexistir obrigação da Administração em nomear candidato aprovado fora do número de vagas. Argumentou que o impetrante não logrou êxito em comprovar a existência de servidor temporário ocupando vaga criada por lei e não preenchida. Cita jurisprudências dos Tribunais Superiores. Ao final, requereu a manutenção do indeferimento do pedido liminar e a denegação da segurança por ausência de direito líquido e certo.

O
Exmo. Governador do Estado do Pará
, autoridade coatora, prestou as
informações
solicitadas (id 3188403 e 3188404), alegando a inexistência de direito líquido e certo do impetrante, afirmando inexistir obrigação da Administração em nomear candidato aprovado fora do número de vagas. Argumentou que o impetrante não logrou êxito em comprovar a existência de servidor temporário ocupando vagas criadas por Lei e não preenchida. Ao final, requereu a manutenção do indeferimento do pedido liminar e a denegação da segurança por ausência de direito líquido e certo.

O
Exmo.

Procurador-Geral de Justiça apresentou
parecer
, manifestando-se
pela denegação do mandado de segurança
, ante a ausência de violação a direito líquido e certo do impetrante (Id 3242225).

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do Mandado de Segurança e passo a adentrar no seu mérito.

Pela análise dos autos,
consta da inicial mandamental, que o impetrante participou do concurso público
C-173
para provimento do cargo
efetivo na carreira de magistério
ofertado pela Secretaria de Estado de Educação – SEDUC/PA, conforme Edital n°
01/2018.

Como é cediço,
a ação mandamental visa afastar ofensa a direito subjetivo, a qual é regida por um procedimento sumário especial, que prima pela celeridade, não admitindo instrução probatória, de modo que se mostra imprescindível que as situações e os fatos sejam provados de plano no momento da impetração, inclusive evitando-se violação a ampla defesa e ao contraditório.

No caso concreto, verifico que o referido certame ainda está em vigência e, observando o poder discricionário, a Administração Pública poderá escolher o momento oportuno que realizará a nomeação, de acordo com o seu interesse e necessidade.

Nesse particular, registro que não cabe ao Poder Judiciário decidir o momento conveniente para eventual nomeação, sendo faculdade da Administração Pública, no prazo de vigência do concurso.

Isso porque, novas nomeações aumentariam os gastos com pessoal, o que poderia, inclusive, ocasionar lesão à ordem e a economia públicas.

Constata-se, ainda, que o impetrante concorreu para única vaga ofertada de
professor de Educação Física, com lotação na 13ª URE – Breves,
tendo sido aprovado no concurso
em 2º lugar
(vide Id 2688726 - Pág. 29), portanto,
fora do número de vagas previstas em edital
e, além disso, o instrumento convocatório do certame não estabeleceu a formação de cadastro reserva.

Acerca da
existência de direito subjetivo à nomeação em cargo público por candidato aprovado fora das vagas previstas no edital
, confira-se a decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida em sede de Recurso Extraordinário n° 837311/PI, submetido à sistemática da repercussão geral, tendo sido fixada a seguinte tese a ser aplicada em todos os processos que versam sobre o tema:

“Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, fixou tese nos seguintes termos:

"O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. (STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 - repercussão geral)

Destarte,
de acordo com a tese fixada pelo STF em sede de repercussão geral
, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

“
1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.

Também é assente na jurisprudência pátria que o candidato aprovado para formação de cadastro de reserva ou além do número de vagas ofertadas no certamente é detentor de mera expectativa de direito, estando, então, a sua nomeação submetida à discricionariedade da Administração Pública. Entretanto, esta se convalida em direito subjetivo caso demonstre, de forma segura e objetiva, a preterição da ordem classificatória na convocação ou caso haja contratação irregular de servidor para o exercício da mesma função pela Administração Pública.

Esse, aliás, também é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme a ementa do RMS 37.598/DF,
verbis
:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE ANALISTA JUDICIÁRIO DO TRF DA 1ª REGIÃO. CRIAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. IMPOSSIBILIDADE DE PRESUNÇÃO DO INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO NO PREENCHIMENTO DOS CARGOS. DISCRICIONARIEDADE.

1. A jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, apenas adquirindo esse direito caso haja comprovação do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenche-la. A respeito, dentre outros: MS 18.054/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 29/05/2012; AgRg no RMS 36.386/BA, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 23/04/2012. 2. É pacífico o entendimento jurisprudencial do STJ no sentido de que "eventuais vagas criadas/surgidas no decorrer da vigência do concurso público, por si só, geram apenas mera expectativa de direito ao candidato aprovado em concurso público, pois o preenchimento das referidas vagas está submetido à discricionariedade da Administração Pública" (AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 1398319/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 09/03/2012). 3. Não se verifica a existência de direito líquido e certo a ser amparado pelo mandado de segurança, porquanto, além de o impetrante-recorrente não ter sido aprovado dentro do número de vagas, a superveniência de lei, mesmo durante a validade do concurso, que autoriza criação de varas federais e cria os respectivos cargos não implica no entendimento de que a administração competente tinha o interesse em preenchê-los no tempo de validade do concurso público. 4. Recurso ordinário não provido.

E mais:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. MUNICÍPIO DE JUIZ DE FORA. CONCURSO PÚBLICO. AGENTES DE COMBATE A ENDEMIAS. EDITAL Nº 45 - SARH. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DISPONIBILIZADAS NO CERTAME. NOMEAÇÃO. PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS DO TRIBUNAL DA CIDADANIA E DESTE EG. TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
A classificação de candidato fora do número de vagas previsto no edital, consoante orientação jurisprudencial do colendo Superior Tribunal de Justiça e deste egrégio Tribunal de Justiça, gera apenas expectativa de direito quanto à sua convocação
. (TJ-MG - AC: 10145140211486001 MG, Relator: Washington Ferreira, Data de Julgamento: 19/05/2015, Câmaras Cíveis / 7ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/05/2015) (grifei)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. MEDIDA LIMINAR. REQUISITOS. NÃO PREENCHIMENTO. MUNICÍPIO DE CONSELHEIRO LAFAIETE. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA. CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À CONVOCAÇÃO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES A TÍTULO PRECÁRIO. DILAÇÃO PROBATÓRIA.

I.
Consoante orientação jurisprudencial a classificação de candidato fora do número de vagas previsto no edital gera apenas expectativa de direito quanto a sua convocação. II. A questão atinente à contratação de servidores a título precário demanda maior dilação probatória, o que é inviável na via estreita do mandado de segurança
. (TJ-MG - AI: 10183140125877001 MG , Relator: Washington Ferreira, Data de Julgamento: 18/08/2015, Câmaras Cíveis / 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/08/2015) (grifei)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL. PORTO ALEGRE EDITAL Nº 02/08. CANDIDATA APROVADA EM 60º LUGAR. CLASSIFICAÇÃO DA CANDIDATA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO EXPIRADO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO INEXISTENTE. JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. DECADÊNCIA AFASTADA. SÚMULA Nº 41 DO TJRS. 1. A orientação no âmbito do Colendo Segundo Grupo Cível é no sentido de que o prazo decadencial para o exercício da ação objetivando nomeação em cargo público, decorrente de preterição, tem início com o término da validade do concurso. Assim restou definido quando do julgamento dos Incidentes de Uniformização de Jurisprudência nºs 70045875226 e 70045875085, julgados em 13.04.2012, entendimento consubstanciado na Súmula nº 41 deste Egrégio Tribunal de Justiça. 2.
Não tem direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital de abertura do certame. 3. Caso concreto em que a autora/apelante logrou aprovação e classificação em 60º lugar, enquanto somente eram previstas 15 vagas no Edital do concurso. 4. O fato de terem sido chamados os cinqüenta e nove primeiros colocados no certame não gera, para a administração, a obrigação de nomear os demais aprovados, especialmente quando decorrido o prazo de validade do concurso, pois a vinculação que gera o direito subjetivo à nomeação concentra-se no limite das quinze vagas disponibilizadas pelo edital
. 5. Ação julgada extinta na origem. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70053917738, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Uhlein, Julgado em 19/03/2014) (TJ-RS - AC: 70053917738 RS , Relator: Eduardo Uhlein, Data de Julgamento: 19/03/2014, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 28/03/2014) (grifei)

EMENTA: APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA CONCURSO PÚBLICO PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME POSSIBILIDADE.
A classificação do candidato fora do número de vagas previsto no edital não dá direito à nomeação. Suspensão legal do concurso para regular apuração de eventuais irregularidades. Ausência de demonstração da ilegalidade do ato administrativo. Sentença mantida. Recurso desprovido
. (TJ-SP - APL: 00014265420138260596 SP 0001426-54.2013.8.26.0596, Relator: Marcelo Semer, Data de Julgamento: 28/04/2014, 10ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 30/04/2014)” (grifei)

Compulsando os autos, observo que o impetrante na tentativa de comprovar a violação a direito líquido e certo, anexou a inicial mandamental, o EDITAL 01/2019 referente ao Processo Seletivo Simplificado para a contratação por prazo determinado de profissionais, e formação de cadastro reserva, para exercer a função DOCENTE na modalidade Regular e para o Sistema Modular de Ensino - SOME, na rede pública estadual de educação em atendimento as Unidades Escolares, com a respectiva lista de convocados, além de uma listagem contendo o número de professores de Educação Física contratados temporariamente e lotados na URE 13º (Id 2688733).

Analisando a referida documentação, verifico que o impetrante não demonstrou mediante prova inequívoca a existência da alegada preterição
do candidato
, assim como não comprovou a existência de servidor temporário ocupando vaga criada por lei.

Isso porque, a expectativa do impetrante apenas se convolaria em direito subjetivo acaso houvesse sido demonstrada a ampliação do número inicial de vagas, mediante o regular processo legislativo ou, ainda, a vacância de cargos, em decorrência de morte, exoneração ou aposentadoria de servidores efetivos, o que não se vislumbra através da documentação apresentada.

Registro, ainda, que as contratações decorrentes do concurso para o qual o impetrante concorreu são de natureza estatutária, conforme cláusula 1.2.4 do Edital 01/2018, enquanto que as contratações para preenchimento das vagas previstas no Processo Seletivo Simplificado possuem natureza de contrato administrativo (vide id 2688725 e 2688732).

Desse modo, os agentes que passam a exercer as funções públicas temporárias, o farão na qualidade de meros prestadores de serviços, sem a efetiva ocupação de cargos públicos.

Ressalto, ainda, que, pela análise da documentação apresentada, também não se verifica qualquer irregularidade nas contratações temporárias realizadas com fundamento no art. 37, inciso IX da Constituição Federal.

Portanto, observa-se que o impetrante não possui direito líquido e certo à nomeação, uma vez que não demonstrou mediante prova inequívoca a alegada preterição no certame, de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Nessa linha de entendimento, cito precedentes desta E. Corte de Justiça que corroboram o meu entendimento sobre a matéria, senão vejamos:

“DIREITO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO C-167, SEAD/SEDUC. CANDIDATO APROVADO ALÉM DAS VAGAS OFERECIDAS PELO EDITAL. CADASTRO DE RESERVA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. DECISÃO UNÂNIME.

1. O impetrante logrou aprovação na 20ª colocação, ou seja, além das vagas oferecidas concurso em questão (13 vagas totais), portanto inserido no cadastro de reserva.

2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux, submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 784), decidiu que o candidato aprovado além das vagas previstas em edital não ostenta direito subjetivo de ser nomeado, possuindo, ao revés, uma expectativa de direito, que se convolará em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar demonstrado, de forma inequívoca, que a Administração age de modo compatível com a necessidade de prover cargos vagos
.

3. Na presente hipótese o impetrante tentou comprovar a alegada preterição, motivada pela contratação se servidores temporários em detrimento dos candidatos aprovados no concurso público, mediante uma relação nominal, cuja fonte não ficou esclarecida, indicando um suposto de 54 casos supostamente configuradores de desvio de função.

4. Esse documento nada elucida sobre existência de cargos efetivos vagos, posto que indica apenas o nome do servidor contratado, a função desempenhada, ano que entrou em exercício, lotação e carga horária, sendo certo que nesse regime precário de recrutamento o agente exerce função pública como mero prestador de serviços, sem ocupar cargo ou emprego público na estrutura administrativa.

5. A simples indicação de contratação temporária, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, à míngua de provas concretas, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos aprovados ou a existência de cargos efetivos vagos.
Precedentes.

6. Segurança denegada. (TJ-PA - MS: 00149551620168140000 BELÉM, Relator: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO, Data de Julgamento: 13/03/2019, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: 21/03/2019)

DIREITO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO C-167, SEAD/SEDUC. PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA REMETIDA AO MÉRITO. CANDIDATO APROVADO ALÉM DAS VAGAS OFERECIDAS PELO EDITAL. CADASTRO DE RESERVA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA.

1. A impetrante logrou aprovação na 61ª colocação, inserida no cadastro de reserva do Concurso Público C-167, Edital nº 01/2012 ? SEAD/SEDUC, relativo ao cargo de Professor Classe I, Nível A, Educação Especial, 03ª URE - Município de Abaetetuba/PA, para o qual forma ofertadas 50 vagas (47 para ampla concorrência e 03 para PCD).

2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 598.099/MS, apreciado na sistemática da Repercussão Geral (Tema 161), fixou orientação, no sentido de que dentro do prazo de validade do certame a Administração poderá escolher o momento no qual realizará a nomeação, mas desta não poderá dispor, de maneira que apenas o candidato aprovado dentro do número de vagas titulariza direito à nomeação.

3. No ano de 2015, desta vez se debruçando especificamente sobre a situação dos candidatos aprovados além do número de vagas (RE 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux), igualmente submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal decidiu que o candidato aprovado além das vagas previstas em edital não ostenta direito subjetivo de ser nomeado, possuindo, ao revés, uma expectativa de direito, que se convolará em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar demonstrado, de forma inequívoca, que a Administração age de modo compatível com a necessidade de prover cargos vagos. Ocorre que mesmo nessa hipótese, especialmente após o julgamento do Tema 784, o Supremo Tribunal Federal, ao aplicar a tese aos casos concretos, consolidou o entendimento de que havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo (líquido e certo) à nomeação. 4. No caso em análise, os elementos probatórios colacionados aos autos não demonstram qualquer espécie de preterição. A impetrante buscou comprovar sua alegação, motivada pela contratação se servidores temporários em detrimento dos candidatos aprovados no concurso público, mediante uma relação nominal fornecida pela Coordenadoria de Descentralização da SEDUC.

5. Este documento indica a existência de 19 (dezenove) servidores temporários lotados na Educação Especial, referente às localidades: Alenquer, Altamira, Santa Izabel do Pará, São Caetano de Odivelas, Itaituba, Ourem, Capanema Tucuruí, Belém e Cachoeira do Arari. Ocorre que nenhuma das ocorrências se refere à 03ª URE ? Abaetetuba, isto é, localidade para qual a impetrante prestou concurso público. 6. Desta forma, mesmo admitindo, à título de argumentação, uma eventual preterição esta seria em relação aos candidatos aprovados dentro do limite de vagas, e que prestaram concurso para as localidades anteriormente referidas, e não para a impetrante especialmente porque o Edital nº 01/2012 vinculou a distribuição das vagas por município (item 3.2), assim como vedou expressamente alteração posterior quanto à opção de cargo/modalidade//disciplina/município/local de realização de provas (item 4.1.15).

7
. A contratação temporária, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos aprovados, ou a existência de cargos efetivos vagos.
8. Segurança denegada. (TJ-PA - MS: 00039141820178140000 BELÉM, Relator: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO, Data de Julgamento: 21/11/2018, TRIBUNAL PLENO DE DIREITO PÚBLICO, Data de Publicação: 22/11/2018)” (grifei)

O art. 1º da Lei 12.016/2009, estabelece que o pressuposto essencial para a impetração do Mandado de Segurança é a existência de direito líquido e certo
[1]
.

Nos termos da jurisprudência do STJ o "
mandado de segurança possui via estreita de processamento, a exigir narrativa precisa dos fatos, com indicação clara do direito que se reputa líquido, certo e violado, amparado em prova pré-constituída
" (RMS n. 30.063/RS, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 8/2/2011, DJe 15/2/2011).

Sobre o tema, colaciono jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

“EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CRIAÇÃO, POR LEI FEDERAL, DE NOVOS CARGOS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES.
NECESSIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A preterição do candidato em concurso público, quando aferida pelas instâncias ordinárias, não pode ser revista pela Suprema Corte, em face da incidência da Súmula nº 279/STF.

2. O recurso extraordinário não se presta para o exame de questões que demandem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional.

3.
A jurisprudência do STF já firmou o entendimento de que tem direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital do concurso público a que se submeteu.
Nesses casos, a Administração tem um dever de nomeação, salvo situações excepcionalíssimas plenamente justificadas. Contudo, a criação de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas do edital, salvo se comprovados arbítrios ou preterições. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido.

(STF - AI: 804705 SP, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 23/09/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 13-11-2014 PUBLIC 14-11-2014) (grifei)

No sentido do que restou explanado acima, colaciono jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “
in verbis
”:

“MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.

1. Mandado de Segurança impetrado em face de ato omissivo do Ministro da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, que não convocou a impetrante para nomeação e posse no cargo de Fiscal Federal Agropecuário, especialidade Farmacêutico, unidade de Belém/Pará, realizado pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento.

2. Candidata classificada fora das vagas previstas no edital.

3.
No caso, a impetrante não trouxe aos autos qualquer documento que comprovasse a preterição por parte da Administração Pública de nomeá-la ao cargo para o qual fora classificada, o que afasta seu direito líquido e certo
.

4. Mandado de segurança denegado.

(STJ - MS: 13586 DF 2008/0111447-0, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 11/12/2013, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 17/12/2013)” (grifei)

Pelo exposto,
consoante os precedentes do STJ e STF e desta Corte de Justiça,
ante a ausência de comprovação de preterição à ordem de classificação, não vislumbro direito líquido e certo a ser amparado a ser amparado pelo presente
mandamus
, logo não há justificativa para a concessão da segurança.

Ante o exposto,
na esteira do parecer ministerial
,
DENEGO A SEGURANÇA
pleiteada, tudo nos termos e limites da fundamentação lançada.

Custas “
ex lege
”.

Sem honorários, em atenção à Súmula nº 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça e art. 25 da Lei nº 12.016/09.

É o voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria n°3731/2015-GP.

Belém (PA), 26 de agosto de 2020.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN,

Relatora

[1]

Art. 1
o

Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo
, não amparado por
habeas corpus

ou
habeas data
, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Belém, 31/08/2020