Tribunal: TJPA
Processo: 0000961-61.2015.8.14.0094
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-01-21

Ementa:
APELAÇÃO PENAL ? ART. 33, CAPUT, E ART. 35 DA LEI Nº 11.343/2006 ? TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ? 1) PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS ? PARCIAL PROCEDÊNCIA - ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - PERMANÊNCIA, HABITUALIDADE E ESTABILIDADE ASSOCIATIVA, QUE NÃO RESTARAM DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS NOS AUTOS ? MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS PELO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO, BEM COMO PELO DEPOIMENTO DO POLICIAL RESPONSÁVEL PELA PRISÃO EM FLAGRANTE DOS APELANTES E DAS TESTEMUNHAS OCULÁRES QUE OCUPAVAM O VEÍCULO ONDE A DROGA FOI TRANSPORTADA. 2) REVISÃO DA REPRIMENDA ? 2.1. PENA CÓRPOREA BASE PARA O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS FIXADA NO MÍNIMO LEGAL ? 2.2. CONFISSÃO DO ACUSADO FERNANDO MIRANDA CORREA QUE NÃO RECONHECE A TRAFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE. SÚMULA Nº.: 630 DO STJ. 2.3. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS ? IMPROCEDÊNCIA ? QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA (1.061 KG) E EXISTÊNCIA DE AÇÕES PENAIS EM CURSO EM DESFAVOR DOS RÉUS QUE JUSTIFICAM A NÃO CONCESSÃO DA BENESSE ? PRECEDENTES. 2.4. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENO DA PENA PARA O SEMIABERTO ? ART. 33. §2º, ALÍNEA B) DO CPB ? 3.5. PENA PECUNIÁRIA FIXADA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL PELO JUÍZO ?A QUO? ? MANUTENÇÃO EM OBSERVÂNCIA A VEDAÇÃO À REFORMATIO IN PEJUS ? 4) RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS, para absolver ambos os recorrentes do delito previsto no art. 35, da lei nº.: 11.343/06, mantendo-se a condenação dos acusados pela prática do crime de Tráfico Ilícito de Entorpecentes (art. 33), em 05 (cinco) anos de reclusão e 100 (cem) dias multa, modificando-se, ainda, o regime de cumprimento inicial da reprimenda para o semiaberto.

Inteiro teor:
PROCESSO N.º 0000961-61.2015.814.0094.
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Turma de Direito Penal.
RECURSO: APELAÇÃO PENAL.
COMARCA DE ORIGEM: Santo Antônio do Tauá (Vara Única)
APELANTE: Fernando Miranda Correa e Walton Jhon Sales dos Santos (Def. Pub. Carlos dos Santos Sousa)
APELADO: A Justiça Pública.

PROCURADORA DE JUSTIÇA: Marcos Antônio Ferreira da Neves.
RELATORA
:
DESA. VANIA FORTES BITAR.
APELAÇÃO PENAL - ART. 33, CAPUT, E ART. 35 DA LEI Nº 11.343/2006 - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO -
1)
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - PARCIAL PROCEDÊNCIA - ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - PERMANÊNCIA, HABITUALIDADE E ESTABILIDADE ASSOCIATIVA, QUE NÃO RESTARAM DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS NOS AUTOS - MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS PELO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO, BEM COMO PELO DEPOIMENTO DO POLICIAL RESPONSÁVEL PELA PRISÃO EM FLAGRANTE DOS APELANTES E DAS TESTEMUNHAS OCULÁRES QUE OCUPAVAM O VEÍCULO ONDE A DROGA FOI TRANSPORTADA.
2)
REVISÃO DA REPRIMENDA -
2.1
. PENA CÓRPOREA BASE PARA O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS FIXADA NO MÍNIMO LEGAL -
2.2.
CONFISSÃO DO ACUSADO FERNANDO MIRANDA CORREA QUE NÃO RECONHECE A TRAFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE. SÚMULA Nº.: 630 DO STJ.
2.3.
PLEITO DE RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS - IMPROCEDÊNCIA - QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA (1.061 KG) E EXISTÊNCIA DE AÇÕES PENAIS EM CURSO EM DESFAVOR DOS RÉUS QUE JUSTIFICAM A NÃO CONCESSÃO DA BENESSE - PRECEDENTES.
2.4.
MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENO DA PENA PARA O SEMIABERTO - ART. 33. §2º, ALÍNEA B) DO CPB -
3.5.
PENA PECUNIÁRIA FIXADA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL PELO JUÍZO ¿A QUO¿ - MANUTENÇÃO EM OBSERVÂNCIA A VEDAÇÃO À REFORMATIO IN PEJUS -
4)
RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS, para absolver ambos os recorrentes do delito previsto no art. 35, da lei nº.: 11.343/06, mantendo-se a condenação dos acusados pela prática do crime de Tráfico Ilícito de Entorpecentes (art. 33), em 05 (cinco) anos de reclusão e 100 (cem) dias multa, modificando-se, ainda, o regime de cumprimento inicial da reprimenda para o semiaberto.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
conhecer dos recursos e dar-lhes parcial provimento
nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 21 dias do mês de janeiro de 2020.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Milton Augusto de Brito Nobre.
Desa.
VANIA FORTES BITAR
Relatora
RELATÓRIO

Tratam-se de Apelações interpostas por FERNANDO MIRANDA CORREA (
fls. 195/200
) e WALTON JHON SALES DOS SANTOS (
fls. 203/210
, inconformados com a sentença (
fls. 139/148
) prolatada pelo MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Santo Antônio do Tauá/Pa, que os condenou pela prática dos delitos previstos nos art. 33, caput e art. 35 da Lei nº11.343/2006 c/c art. 69 do CPB, cominando-lhes a pena de 08 (oito) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e 200 (duzentos) dias-multa, à razão de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do delito.

Em suas razões recursais (
fls. 195/200
), o apelante Fernando Miranda Correa postulou sua absolvição por insuficiência de provas, ressaltando que não houve a comprovação de que ele sabia da existência da droga na sacola encontrada com o corréu, motivo pelo qual, compreende ter havido erro de tipo e, consequentemente, a ausência de dolo quanto ao delito de tráfico de drogas.

Na mesma linha, pugnou por sua absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico, ao argumento de que as provas dos autos não conseguiram caracterizar uma associação revestida de estabilidade.

Ao seu turno, o recorrente Walton Jhon Sales dos Santos, em seu apelo (
fls. 203/210
), suscitou a tese de negativa de autoria baseada no não conhecimento acerca da existência da droga, bem como pela inexistência de provas para sua condenação quantos aos crimes de tráfico e de associação para o tráfico.

Alternativamente, pugnou pelo reconhecimento de causa de diminuição da pena constante no § 4º do art. 33 da Lei nº.: 11.343/2006, em seu grau máximo, qual seja, em 2/3 (dois terços), requerendo ainda, a modificação do regime inicial de cumprimento da pena corpórea e a redução da pena pecuniária fixada.

Em contrarrazões (
fls. 217/222
), o Ministério Público pugnou pelo conhecimento e improvimento dos recursos, com a manutenção da sentença em sua integralidade, no que foi acompanhado pela Douta Procuradoria de Justiça (
fls. 225/230
).

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Narra a denúncia que, no dia 19 de março de 2015, por volta das 12h16min, na altura do KM 12 da Rodovia PA 140, os acusados foram presos em flagrante delito transportando 1.061 kg (um quilo e sessenta e uma gramas) de substancia entorpecente vulgarmente conhecida como ¿maconha¿, para o município de São Caetano de Odivelas.

Consta na exordial, que uma guarnição da Polícia Rodoviária Estadual realizava a operação intitulada ¿Tolerância Zero¿, oportunidade em que faziam a abordagem de veículos e passageiros que transitavam pela rodovia no desiderato de coibir a prática criminosa, quando abordaram o veículo da marca CHEVROLET, modelo CELTA, placas JVZ 0684, conduzido pelo senhor Jader Coutinho Ferreira, que realizava o transporte de pessoas.

Na ocasião da abordagem, os acusados, passageiros do veículo, foram submetidos a revista pessoal, tendo sido localizado em poder do réu Walton John Sales dos Santos, uma sacola contendo a aludida quantia de entorpecente.

Conduzidos a autoridade policial, o motorista do veículo, Sr. Jader Ferreira, informou que realizava o transporte de passageiros para o município da São Caetano de Odivelas, e que recebeu como passageiros ambos os acusados, os quais embarcaram no município de Ananindeua.

Perante a autoridade policial, o acusado Walton John Sales dos Santos informou que o entorpecente havia sido comprado pelo correu Fernando Miranda Correa pela quantia de R$ 200,00 (duzentos reais), e que o pacote de 1.061 Kg de ¿maconha¿ seria fracionado em pequenas porções para serem comercializadas pelo valor unitário de R$ 5,00 (cinco) reais.

Ao seu turno, o denunciado Fernando Miranda Correa informou que apenas acompanhava o correu Walton John Sales dos Santos na viagem que fazia ao Município de São Caetano de Odivelas, desconhecendo que este transportava substância entorpecente.

Diante dos fatos, os acusados foram presos em flagrante delito, tendo sido denunciados e condenados pelos crimes previstos nos arts. 33,
caput
e 35 da Lei nº 11.343/2006 c/c art. 69 do CPB, sendo-lhes cominada individualmente a pena de 08 (oito) anos de reclusão, a serem cumpridas inicialmente em regime fechado, e 200 (duzentos) dias-multa, à razão de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do delito.

1 - DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
:

Em suas razões recursais, os apelantes pleiteiam, inicialmente, por sua absolvição por insuficiência de provas de autoria e materialidade delitiva em relação ao crime de tráfico de entorpecentes (art. 33),
tese esta que não deve prosperar
, senão vejamos:

A materialidade delitiva encontra-se comprovada através do auto de prisão em flagrante em anexo, registrando que foi apreendido em poder dos acusados um tablete de erva prensada, contendo 1.061 kg de substância vulgarmente conhecida como ¿maconha¿, cuja natureza entorpecente foi atestada no Laudo Toxicológico Definitivo nº.: 2015.02.000507-QUI (
fls. 23/24
).

Atestando a autoria do delito, tem-se o depoimento judicial da testemunha Bruno Pinheiro dos Santos, policial militar responsável pela prisão dos acusados, que aduziu (
mídia à fl. 85-v
):
¿
Que na data dos fatos fazia parte da operação ¿Tolerância Zero¿; Que a Polícia Rodoviária Estadual sempre fazia barreiras itinerantes próximas a cidade de Santo Antônio do Tauá; Que em uma dessas fiscalizações foi abordado um veículo Celta e após a revista do ocupantes foi achada a droga; Que o carro transitava pela PA-140 no sentido Santa Isabel - Vigia; Que a abordagem aconteceu na altura do KM 13; Que o veiculo parou de imediato e não tentou fugir; Que não houve noticia de que o veículo vinha transportando substancia entorpecente; Que foi uma abordagem de rotina; Que haviam cinco pessoas no carro e uma criança; Que os acusados encontravam-se no interior do carro; Que nenhum dos dois conduzia o veículo; Que o veículo era particular, e o motorista transportava pessoas para ¿tirar o da gasolina¿; Que a droga estava em uma mochila transportada pelos acusados; Que não sabe identificar com qual dos dois estava a mochila; Que o motorista não sabia que estava sendo transportada substancia entorpecente; Que a droga apreendida era ¿maconha¿; Que a droga estava prensada em aproximadamente 1.100kg; Que os acusados não fizeram nenhuma declaração a policia no momento da abordagem; Que não recorda de onde os acusados estavam vindo; Que os acusados estavam juntos; Que o motorista confirmou que ambos os acusados entraram no veículo juntos; Que havia uma criança que era filho de um dos acusados; Que não se recorda qual dos acusados, mas que um deles disse que a bolsa era deles; Que a criança que estava dentro do carro era filho de Fernando e correu na sua direção quando viu o acusado Walton ser preso; Que com os demais passageiros não foi encontrado nada; Que não foi encontrado nada após a revista do veículo; Que não houve tentativa de fuga ou resistência; Que até então desconhecia os acusados;
Que estava fazendo a revista do veículo e foram outros policiais que realizaram a revista dos acusados; Que estavam presentes na diligência o Sargento J. Neves, Cabo Marcio Paiva e Cabo Dutra; Que não viu com quem estava a bolsa; Que a bagagem dos passageiros não estava no porta mala; Que a bolsa estava no banco de trás; Que os acusados estavam no banco de trás junto com a criança; Que no curso da operação colheram informação de que o acusado Walton e Fernando estavam viajando juntos; Que o motorista confirmou que os acusados entraram juntos no carro; Que não acompanhou o depoimento dos acusados na delegacia; Que não abe dizer se algum dos acusados assumiu a propriedade da droga apreendida.¿

No mesmo sentido o depoimento da testemunha Luiz Cláudio Soeiro Rabelo, que relatou em juízo (
mídia à fl. 85-v
):
¿Que é motorista; Que costumava realizar o transporte de passageiros, contudo, desde o ocorrido, não mais realizou este tipo de trabalho; Que era passageiro do veículo no dia dos fatos; Que foi a primeira vez que pegou o veículo do Sr. Jader; Que entrou no veículo em frente à prefeitura de Ananindeua; Que acha que era um Corsa; Que já havia uma senhora no carro, juntamente com os acusados, acompanhados de uma criança;
Que o acusado que estava com a criança estava no banco de trás do lado esquerdo e o outro estava no carona do lado do motorista; Que não notou nenhum nervosismo; Que o acusado que estava com a criança veio calado durante a viagem; Que o acusado que estava no carona vinha conversando com o motorista; Que durante a abordagem o acusado que estava no banco de trás ficou tremendo; Que o acusado que estava com a criança transportava a bolsa que estava com a droga; Que no momento em que o acusado que transportava a bolsa foi algemado a criança correu em direção ao outro acuado, que estava no banco da frente, chamando-o de tio; Que ouviu do policial que realizou a prisão que os acusados confessaram que a droga era deles; Que foram para a delegacia para a realização do flagrante; Que a droga foi encontrada na bolsa do rapaz que vinha no banco de trás junto com a criança; Que era uma bolsa pequena que estava no colo do acusado; Que não foi encontrado mais nada; Que não foi encontrado nada nas mãos do acusado que estava na frente do veículo; Que viu o policial retirando a droga de dentro da bolsa; Que os policiais disseram que era maconha prensada; Que na delegacia foi informado que havia um quilo e pouco da droga; Que os policiais disseram que ambos confessaram a propriedade da droga; Que não sabe de quem a criança era filho; Que os acusados entraram no veículo em Ananindeua; Que não recebeu nenhum tipo de ameaça pelos acusados; Que a bolsa estava na posse do acusado que estava com a criança; Que não presenciou a confissão, mas ouviu por parte dos policiais que eles haviam confessado; Que não notou violência por parte dos policiais em relação aos acusados; Que reconheceu os acusados ao saírem da viatura para a audiência; Que a criança que acompanhava o acusado estava no fórum; Que o acusado que estava na dependências do fórum (Walton) era quem viajava no banco de trás com a criança no dia dos fatos
.¿

Em seu depoimento, Jader Coutinho Ferreira, motorista do veículo que fazia o transporte de passageiros, declarou em audiência (
mídia à fl. 106-v
):
¿Que é proprietário do veículo que transportava os acusados; Que é motorista de caminhão; Que no dia dos fatos ia buscar umas pessoas em São Caetano; Que um amigo seu que faz o serviço de taxi-lotação entrou em contato com ele dizendo que haviam uns passageiros para ele levar para tirar o da gasolina; Que ele foi e pegou os passageiros; Que os passageiros eram uma senhora, um senhor e os dois acusados;
Que não conhecia os acusados; Que havia uma criança com eles; Que foi abordado na blitz da Policia Rodoviária Estadual; Que o rapaz moreno, baixo e forte (Fernando) vinha na frente ao seu lado; Que o outro (Walton) vinha atrás, com a criança e os demais passageiros; Que o acusado que estava atrás ficou nervoso quando percebeu a abordagem da polícia; Que todos desceram do carro; Que os dois foram separados pela polícia; Que o acusado que estava atrás trazia uma sacola de guardar chuteira, e a droga estava em seu interior; Que a sacola estava no colo dele junto com a criança; Que não abe informar qual era a droga e nem a sua quantidade; Que a criança aparentava ter uns sete anos; Que chamava o acusado de pai; Que o acusado que estava ao seu lado confirmou para os policiais que estava junto com o acusado que estava na parte de trás do carro; Que o acusado que estava atrás estava nervoso; Que os acusados disseram que iam para São Caetano de Odivelas; Que não sabia que o acusados transportavam drogas; Que o acusado não se separou da sacola onde se encontrava a droga; Que os policiais foram educados e não houve qualquer tipo de violência com ele ou contra os acusados; Que a droga estava com o acusado mais alto que aparentava ser mais velho;
Que não sabe dizer qual dos policiais encontrou a droga; Que não sabe informar se foram encontrados outros objetos dentro da bolsa;

Em seu interrogatório, o acusado Walton John Sales dos Santos, declarou em audiência (
mídia à fl. 106-v
):
¿Que não é usuário de drogas; Que possui seis filhos, mas só dois são registrados no seu nome; Que três dos filhos que não são registrados moram consigo; Que além de seus filhos e sua esposa, mora com seu cunhado, que é portador de necessidades especiais; Que aufere sua renda através da venda de salgados; Que no dia dos fatos se dirigia para São Caetano com seu filho de 04 (quatro) anos; Que não transportava nenhuma bagagem; Que não levava bagagem porque voltaria no mesmo dia; Que não conhece o correu Fernando Miranda Correa; Que saíram de Ananindeua; Que seu filho foi no seu colo; Que o carro saiu da frente do final da linha das vans em Ananindeua; Que não conhecia o motorista do veículo; Que não conhecia os demais passageiros, apenas conhecia de vista um senhor que também estava no banco de trás por ere te amigo do seu padrasto; Que seu filho foi no seu colo; Que haviam dois passageiros do seu lado e um no banco da frente; Que não conhecia o passageiro que estava no banco da frente; Que não possuía nenhuma sacola em sua mão; Que quando saiu do veículo os policiais mandaram que ele pegasse uma bolsa que havia ficado dentro do carro; Que a bolsa não era sua; Que os policiais constataram que dentro da bolsa havia um quilo de maconha; Que os policiais disseram que a droga era sua; Que a bolsa estava ao seu lado no veículo; Que quando foi algemado, seu filho correu em direção a rua, momento em que pediu ao sr. que estava no banco da frente para que segurasse a criança; Que algemaram também o senhor que estava na frente do carro; Que sofreu ameaças pelos policiais, mas não foi agredido; Que as ameaças foram para que ele reconhecesse a propriedade da droga; Que na delegacia um dos policiais o filmou, lhe chamando de vagabundo; Que não sabe o nome do tenente que o filmou, sabendo apenas informar que ele era bem gordo; Que havia um painel atrás dele identificando o símbolo da polícia; Que foi ouvido pelo escrivão; Que os policiais ameaçaram agredi-lo caso ele não assumisse a propriedade da droga; Que em dado momento assumiu que a droga era sua em razão das ameaças; Que em seu depoimento na delegacia não assumiu a propriedade da droga; Que não disse que iria fracionar a droga; Que o acusado Fernando não viajava com ele; Que apenas era passageiro do carro; Que não conhece o depoimento do acusado; Que não sabe porque Fernando disse que ele estava realizando o transporte da droga; Que não conhecia os policiais que o abordaram; Que Fernando foi apresentado na delegacia junto com ele; Que não sabe dizer se Fernando foi agredido ou ameaçado;¿

Ao seu turno, o acusado Fernando Miranda Correa declarou em audiência (
mídia à fl. 85-v
):
¿
Que é usuário de drogas; Que fuma maconha; Que comprava cerca de 80 (oitenta) reais do entorpecente; Que a referida quantidade daria para fazer 20 (vinte) porções individuais;(...) Que não conhece o Sr. Walton; Que estava dentro do veículo que foi abordado; Que não carregava bagagem de mão; Que estava no banco do lado do motorista; Que o veículo viajava com a lotação completa; Que o corréu subiu em Ananindeua; Que estava com uma criança; Que o filho do corréu estava com uma mochilinha; Que a sacola que estava com a droga não estava com o correu; Que a sacola estava dentro do carro; Que havia maconha dentro da sacola; Que não sabe informar a quantidade exata da droga que foi encontrada; Que acha que a quantidade de maconha daria para fazer muitas porções; Que o correu pediu para que ele segurasse a criança; Que sofreu agressão psicológica quando foi preso para assumir a posse da droga; Que não sofreu ameaças quando foi ouvido na delegacia; Que entrou no veículo junto com o corréu e os demais passageiros; Que não sabia que Walton transportava a droga; Que a droga ia ser usada no mangal; Que a droga era de sua propriedade; Que seria utilizada para consumo próprio; Que comprou a droga por R$ 250,00 reais; Que comprou a droga de um sobrinho do rapaz que é dono do barco onde trabalha; Que o nome do rapaz que lhe vendeu a droga se chama Jacó; Que não sabe onde ele mora; Que recebeu a droga em frente ao mercado de Ananindeua; Que colocou a sacola no banco de trás do carro; Que ninguém reclamou pelo fato de este colocar a sacola no banco de trás; Que não conhece o senhor Walton; Que já havia sido preso anteriormente sob acusação de assalto e homicídio; Que desconhece as provas que foram produzidas; Que estava com a sacola quando entrou no carro; Que não declarou nada na delegacia porque não teve oportunidade; Que a bolsa estava por trás do banco na direção do acusado que estava no banco de trás do carro; Que só lhe algemaram porque a criança correu em sua direção; Que admite seu erro; Que o rapaz foi preso por uma droga que não era dele; Que a sacola não estava na perna do correu no banco de trás; Que a sacola era vermelha; Que era uma sacola de carregar chuteira; Que não sabe informar quanto custa uma porção pequena de maconha;
¿

Analisando atentamente a prova testemunhal colacionada aos autos, verifica-se que existem elementos concretos aptos a demonstrar a autoria do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº.: 11.343/2006)
1
praticado pelos apelantes,
tendo sido confessado pelo réu Fernando Miranda Corrêa, que a droga encontrada dentro do veículo era de sua propriedade
, e que este a estava transportando para o município de São Caetano de Odivelas.

Importante ressaltar, que o fato de ter o referido réu assumido que a droga era sua, não afasta a coautoria do réu Walton John Sales dos Santos, tendo sido confirmado pelas testemunhas oculares ouvidas em juízo, que a sacola onde foi encontrada a substância entorpecente, após a revista realizada pela polícia, foi por ele transportada desde sua entrada no veículo, juntamente com seu filho e com o correu Fernando Correa.

Ressalta-se por oportuno que, em que pese haver contradições entre os depoimentos prestados na fase inquisitorial e judicial, aparentemente, com a finalidade de mascarar a autoria delitiva, ambos os acusados tinham conhecimento do transporte da droga, e atuaram em conjunto com a finalidade de leva-la para o Município de São Caetano de Odivelas, objetivando comercializar o entorpecente.

Nesse sentido, vejamos os depoimentos prestados pelos acusados a quando da realização da prisão em flagrante (
fls. 16 e 23 dos autos do flagrante em apenso
):
¿Indiciado, WALTON JHON SALES DOS SANTOS, nascido em Santa Izabel do Pará, na data de 06/11/1981, filho de LUCILDA SALES DOS SANTOS, RESIDENTE NA RUA Bom Jardim, n.° 08, bairro: Santa Clara, Marituba (PA).
TEXTO DO TERMO
O indiciado retro qualificado, às perguntas da autoridade, respondeu: QUE, trabalha como marreteiro de carangueijo no município de São Caetano de Odivelas e reside há aproximadamente 13 (treze) anos no município de Santa Izabel do Pará;
Que, o declarante informa que na data de hoje 19/03/2015 às 12:00 pegou um transporte de lotação em frente a prefeitura municipal de Ananindeua em companhia do nacional Fernando Miranda Corrêa para ir até o município de São Caetano de Odivelas para ir buscar carangueijo para vender no município de Marituba; Que, o declarante afirma que carregava consigo 01 (um) tablete de uma erva esverdeada, vulgarmente conhecida como "maconha", com peso aproximado de 01(um) quilo; que, o declarante informa que iria dividir o tablete em várias porções para serem comercializadas pela quantia de R$5,00 (cinco) reais; Que, o declarante afirma que comprou o tablete inteiro pela quantia de R$ 200,00 (duzentos) reais para vender posteriormente; Que, perguntado ao declarante se já teria sido indiciado em algum crime, respondeu positivamente, respondeu na justiça pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da lei 13.343/06) e que teria parado de ir assinar desde que se mudou e perdeu seus documentos; Que, perguntado ao declarante se o nacional Fernando Sabia da existência do produto em seu poder, respondeu negativamente; Que, perguntado ao declarante se o nacional Fernando participava do tráfico junto com o indiciado, respondeu negativamente; Que, perguntado ao declarante se sabia das várias passagens do nacional Fernando pela polícia, respondeu negativamente; Que, perguntado ao declarante, ao final do depoimento, de quem o mesmo havia comprado a droga, ele se contradiz e diz que a droga foi oferecida ao nacional Fernando Miranda Corrêa.¿
¿FERNANDO MIRANDA CORREA, brasileiro, paraense, uniao estavel, nascido em Selem, 04.03.1988, 27 anos, filho de Vandia Miranda Correa, CPF 994.725.382-15 , residente na Rua Bom Jardim, n. 09, bairro: Santa Clara, Marituba (PA)
TEXTO DO TERMO
O indiciado retro qualificado, ás perguntas da autoridade, respondeu que: trabalha como movimentador de cargas na empresa Maguari Serviços e reside no município de Marituba há 04 (quatro) anos.
Que, o declarante informa que no dia de hoje 19/03/2015 por volta das 9:00hrs adentrou o transporte coletivo do sr Jader Coutinho Ferreira junto com o nacional Walton para ir até São Caetano de Odivelas; Que, o declarante afirma que iria até São Caetano de Odivelas para dar uma volta, pois o mesmo não conhecia o lugar; Que, o declarante informa que o carro em que estava foi parado em uma blitz na PA 190, km 25, e nesta parada, após solicitados para que fossem revistados, todos desceram do carro e atenderam o pedido do policial militar; Que, o declarante informa que viu quando foi encontrado na porta chuteiras vermelha do nacional Walton 01(um) tablete de uma erva esverdeada, parecida com o que é popularmente conhecida como "Cannabis Ativa"; Que, o declarante informa que sabia que o nacional Welton estava levando tal erva; Que, o declarante informa que estava somente acompanhando o nacional Welton e não teria participação nenhuma na distribuição da droga;
Que, perguntado ao declarante se sabia que o nacional Welton já havia respondido pelo crime de tráfico de drogas, respondeu negativamente; Que, perguntado ao declarante se sabia de quem o nacional Welton havia comprado a droga, respondeu negativamente; Que, perguntado ao declarante se já teria respondido por algum crime, respondeu positivamente; Que, perguntado ao declarante se alegava ser inocente, respondeu positivamente.¿

Quanto aos depoimentos prestados na fase inquisitorial, não subsiste a alegação formulada pelos recorrentes de que foram coagidos pelos policiais a assumirem a propriedade da droga encontrada, primeiro, porque o réu Fernando Correa assumiu que o entorpecente era de sua propriedade na fase judicial, e segundo, por que as demais testemunhas que depuseram em juízo e participaram de toda a diligência realizada pela polícia, desde a abordagem do veículo até a condução dos acusados a delegacia, foram uníssonas em informar que não houve qualquer atuação violenta por parte dos agentes da Polícia Rodoviária Estadual.

Constata-se assim, que o acervo probatório dos autos, especialmente o apreensão da droga em poder do réu Walton dos Santos e a confissão do acusado Fernando Miranda Correa, corroboradas pelas demais provas testemunhais fornecidas no decorrer da instrução pelo policial que participou da prisão em flagrante dos recorrentes, além dos depoimentos do motorista do veículo que transportava os réus e de um dos passageiros que compunha a lotação do automóvel, são suficientes para demonstrar a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas descrito no art. 33 da Lei de Tóxicos, não havendo razões para o acolhimento da tese defensiva absolutória por insuficiência de provas suscitadas pelos recorrentes, uma vez que estas restaram satisfatoriamente demonstradas no decorrer da instrução.

Quanto ao crime de associação para o tráfico (art. 35), para a perfeita configuração do delito, mostra-se imprescindível que os autos evidenciem provas contundentes da
permanência, habitualidade e estabilidade associativa
,
cujo contexto demonstre o
animus associativo
por parte dos envolvidos
,
requisitos estes que não se apresentaram de forma indubitável,
sobretudo por não ter restado claro nos autos a função de cada um na eventual associação criminosa, tampouco se os mesmos se uniam habitualmente para a prática delitiva, sendo certo apenas que transportavam o entorpecente com o fito de comercializá-lo, de modo que não restou cristalina a associação entre ambos para o tráfico ilícito de drogas.

Nesse sentido, vejamos o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça,
verbis:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO RECONHECIDAS PELA INSTÂNCIA DE ORIGEM
. COAÇÃO ILEGAL CONFIGURADA SEM A NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I -
"Para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário.
"(HC 434.880/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 09/04/2018).
II - Extrai-se do acórdão impugnado, de plano, sem a necessidade de revolvimento fático-probatório, que não houve a demonstração dos requisitos do vínculo associativo estável e permanente das pacientes com o tráfico de drogas, havendo, assim, flagrante ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício. Precedentes. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 446.857/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 08/06/2018)

Com efeito, certo que não se depreende dos autos os elementos imprescindíveis à materialidade do crime de associação para o tráfico de entorpecentes previsto no art. 35 da Lei de Drogas, vê-se merecer amparo a alegação dos apelantes de que inexistem provas suficientemente capazes de subsidiar suas condenações como incursos em tal prática delitiva.

2 - DO PEDIDO DE REVISÃO DAS PENAS.

Afastada a condenação pelo crime de associação para o tráfico, necessária a reavaliação das penas quanto ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes.

Em pedido alternativo, o apelante Walton Jhon Sales dos Santos, pugnou pelo reconhecimento da causa de diminuição da pena constante no § 4º do art. 33 da Lei nº.: 11.343/2006, em seu grau máximo, qual seja, em 2/3 (dois terços), requerendo ainda, a modificação do regime inicial de cumprimento da pena corpórea e a redução da pena pecuniária fixada.

Nesse ponto, em que pese o corréu Fernando Miranda Correa não ter se insurgido contra a penalidade a si imposta, é imperativa a sua revisão, por se tratar de matéria de ordem pública passível de análise por esta Corte Recursal.

In casu,
verifica-se que as reprimendas corpóreas base cominadas à ambos os recorrentes pelos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, foram estabelecidas no mínimo legal, isto é,
em 05 (cinco) anos de reclusão,
tendo sido a pena pecuniária fixada abaixo do mínimo previsto no art. 33 da Lei de Drogas
2
, restando estabelecida em
100 (cem) dias-multa,
a qual deve ser mantida em razão da vedação à
reformatio in pejus
.

Ausentes circunstâncias agravantes, em que pese o réu Fernando Miranda Corrêa ter confessado que a droga era sua, argumentou que o entorpecente encontrado em grande quantidade seria para consumo pessoal, impossibilitando o reconhecimento da referida atenuante uma vez que o acusado não reconheceu a traficância, aplicando-se ao caso em tela a disposição da Súmula nº.: 630 do STJ
3
.

Na etapa final de dosimetria, inexistentes causas de aumento de pena, mostra-se patentemente incabível a aplicação da minorante prevista no §4º, art. 33, da Lei nº 11.343/2006
4
, em razão da quantidade da droga apreendida, isto é, 1.061 kg de substância vulgarmente conhecida como ¿maconha¿, além da existência de ações penais em curso em desfavor de ambos os acusados, nos termos das certidões positivas de
fls. 32 e 33
do auto de prisão em flagrante em anexo, tornando impossível a aplicação da aludida benesse. Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
REDUTOR. §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO. CONCLUSÃO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA FIRMADA A PARTIR DE ELEMENTOS FÁTICOS-PROBATÓRIOS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA TRAFICADA. EXISTÊNCIA DE OUTRA AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O afastamento do redutor previsto pelo §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, no caso concreto, está calcado na conclusão de que a quantidade e natureza da droga apreendida - 23 (vinte e três) tijolos de cocaína - somados à existência de outra ação penal em andamento, na qual o agravante figura como réu acusado da prática do crime de formação de quadrilha, revelam sua dedicação a atividades criminosas. 2. Prevalece nesta Corte Superior o entendimento de que, apesar de não poderem ser utilizados como fonte de desvalor no primeiro estágio dosimétrico, inquéritos policiais e ações penais em andamento justificam o afastamento da figura do tráfico privilegiado
. Precedentes. 3. Modificar a decisão da instância ordinária, no ponto, dependeria do reexame de matéria fático-probatória, o que, em sede de recurso especial, constitui medida vedada pelo óbice da Súmula n. 7/STJ. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1360674/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 01/03/2019)

Destarte, superadas as fases de dosimetria, mantem-se a condenação dos apelantes pelo crime de tráfico de drogas no
quantum
fixado pelo juízo ¿
a quo¿
, qual seja,
05 (cinco) anos de reclusão e 100 (cem) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, modificando-se o
regime de cumprimento inicial da reprimenda para o semiaberto
, na forma do art. 33, §2º, alínea b) do CPB
5
.

Por fim, evidencia-se que a multa foi fixada pelo juízo de origem abaixo do mínimo legal, não se verificando, portanto, q
ualquer excesso na sanção pecuniária, a qual deve ser mantida em razão da vedação à reforma em prejuízo dos réus.

Ante ao exposto,
CONHEÇO DOS RECURSOS E LHES DOU PARCIAL PROVIMENTO,
para absolver ambos os recorrentes do delito previsto no art. 35, da lei nº.: 11.343/06, mantendo a condenação dos acusados pela prática do crime de Tráfico Ilícito de Entorpecentes (art. 33), em
05 (cinco) anos de reclusão e 100 (cem) dias multa
, modificando, ainda, o regime de cumprimento inicial da reprimenda para o semiaberto, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém/PA, 21 de janeiro de 2020.
Desa.
VANIA FORTES BITAR
Relatora

1
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

2

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

3

A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.

4
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

5
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
(...)
§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
(...)
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;