Tribunal: TJPA
Processo: 0013026-79.2011.8.14.0401
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 11417 - Estupro de vulnerável
Data de julgamento: 2020-08-12

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL COM O AUMENTO DE PENA, QUANDO DO CRIME RESULTA GRAVIDEZ (ART. 217-A E 234-A, III, AMBOS DO CÓDIGO PENAL) E CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71 DO CPB). MÉRITO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADA POR MEIO DE PROVA TESTEMUNHAL E PERICIAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. MENORIDADE RELATIVA RECONHECIDA PELO JUÍZO A QUO. GRAVIDEZ COMPROVADA ? CAUSA DE AUMENTO DO ART. 234-A, INCISO III, BEM APLICADA. QUANTUM DA CONTINUIDADE DELITIVA DEVE SER CORRIGIDO PARA O PATAMAR MÍNIMO DE 1/6 (UM SEXTO), DIANTE DA INCERTEZA DO NÚMERO DE INFRAÇÕES, BEM COMO PELA VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE, NOS TERMOS DO VOTO.MÉRITOINSUFICIÊNCIA DE PROVASA autoria e materialidade do crime, no caso, estão demonstradas no registro de ocorrência policial e do IPL anexos; nos laudos sexológicos de fls. 67 e 70, no relato da vítima em juízo e nos depoimentos das testemunhas de acusação, bem como certidão de nascimento da vítima (fl. 66), que comprova ser a vítima menor de 14 anos na data dos fatos. Nos laudos periciais de fls. 67 e 70, com provam claramente que a vítima de 13 anos de idade, possui vestígio de desvirginamento antigo, bem como gravidez tópica de aproximadamente 26 semanas. O resultado do exame encontra-se em consonância com o relato da vítima, que diz que o réu praticou conjunção carnal consigo. Analisando os fatos relatados nos depoimentos citados no voto, constata-se claramente que a vítima e sua genitora não conseguiram comprovar por meio de provas testemunhais o suposto sequestro e cárcere privado que a vítima teria ficado pelo período de 06 (seis) meses em uma casa no meio do mato e com difícil acesso e neste local teria sido abusada sexualmente pelo apelante diversas vezes e após 06 (seis) meses teria conseguido fugir e conseguido ir para sua casa pedir ajuda. A testemunha DEYSE MACHADO DIAS (cunhada da genitora da vítima), afirmou em juízo que a vítima se encontrava na casa da mãe do acusado e retornou para casa juntamente com seus irmãos, de ônibus, fato que foi presenciado pela referida testemunha que descreveu detalhes do retorno da vítima para residência de sua genitora, Sra. GEORGINA MARTINS FERREIRA.O depoimento da testemunha Deyse Machado Dias desconstituiu parte da versão apresentada pela vítima e sua genitora, pois a versão defendida pela vítima de que havia fugido de um suposto cativeiro é no mínimo fantasiosa, pois não restou sobejamente amparada pelo arcabouço probatório produzido nos autos a ponto de justificar a emendatio libelli, como se depreende da abstenção do membro do Parquet.Nota-se claramente que a vítima inventou o fato de ter sido sequestrada pelo apelante para tentar amenizar o fato de ter ficado grávida do acusado, além disso, percebo que a genitora da vítima nutri grande sentimento de vingança contra o acusado, pois não conseguiu comprovar o suposto sequestro de sua filha perante a autoridade judicial e claramente busca agravar os fatos como forma de prejudicar o apelante que além de fugir, teria deixado a sua filha grávida.A vulnerabilidade, seja em razão da idade, seja em razão do estado ou condição da pessoa, diz respeito a sua capacidade de reagir a intervenção de terceiros quando no exercício de sua sexualidade. É dizer: o sujeito passivo é caracterizado como vulnerável quando é ou está mais suscetível à ação de quem pretende intervir em sua liberdade sexual, de modo a lesioná-la.É de se notar que, ao contrário do delito de estupro previsto no artigo 213 do Código Penal, o dispositivo em análise não exige para sua configuração o manifesto dissenso da vítima expresso pela sua resistência à cópula carnal ou ao ato libidinoso, perfazimento do tipo a conduta de ter conjunção carnal ou praticar ato libidinoso com a pessoa menor de 14 (catorze) anos, ainda que a vítima tenha consentido no ato, pois a lei ao adotar o critério cronológico acaba por presumir iuris et de iure, pela razão biológica da idade, que o menor carece de capacidade e discernimento para compreender o significado do ato sexual. Daí negar-se existência válida a seu consentimento, não tendo ele nenhuma relevância jurídica para fins de tipificação do delito.No caso em tela restou comprovado que o apelante manteve relacionamento amoroso com vítima de apenas 13 (treze) anos de idade e desta relação a vítima ficou grávida e pariu uma menina, conforme certidão de nascimento de fls. 122.Desse modo, a autoria do réu em relação ao estupro de vulnerável, por reiteradas vezes, é inconteste, haja vista que a prova testemunhal colacionada aos autos, amparada pela prova pericial e demais documentos juntados é forte neste sentido. Contando a vítima, à época dos fatos, com apenas 13 anos de idade, configura-se a presunção absoluta de violência na prática do delito de estupro. A alegação da defesa de que os atos sexuais foram consentidos pela vítima, não elide o tipo penal, sendo ela menor de 14 anos, esse consentimento não tem repercussão no Direito Penal, tratando-se de presunção absoluta de violência. Sendo induvidosa a ocorrência do crime e confirmada pelas provas testemunhas, não havendo qualquer ilegalidade a ser sanada.Tese de insuficiência de provas rejeitada.DA DOSIMETRIA DA PENANota-se que o magistrado a quo valorou que todas as circunstâncias judiciais são neutras ou inerentes ao tipo penal. Logo, torna-se adequada a manutenção da pena-base no mínimo legal, ou seja, 08 (oito) anos de reclusão, pois trata-se de um quantum adequado e razoável, diante do crime bárbaro praticado pelo apelante.2ª Fase Inexistem circunstâncias agravantes.Mantenho a circunstância atenuante de menoridade relativa reconhecida pelo magistrado a quo (art. 65, inciso I, do CPB), pois ao tempo da cessação da conduta, o apelante era menor de 21 anos, e considerando que a pena-base foi fixada no mínimo legal, deixo de aplicá-la, com fulcro na súmula 231 do STJ.3ª FASENão há causas de diminuição de pena. Considerando que dos abusos sexuais perpetrados contra a vítima resultou sua gravidez, MANTENHO o aumento da pena na metade, com conformidade com a disposição do art. 234-A, III (com redação dada pela Lei nº 12015/2009), fixando-a em 12 (DOZE) ANOS DE RECLUSÃO.DA CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71 DO CPB)A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça compreende que, para a caracterização da continuidade delitiva, é imprescindível o preenchimento de requisitos de ordem objetiva (mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução) e subjetiva (unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos), nos termos do art. 71 do Código Penal. Exige-se, ainda, que os delitos sejam da mesma espécie. Para tanto, não é necessário que os fatos sejam capitulados no mesmo tipo penal, sendo suficiente que tutelem o mesmo bem jurídico e sejam perpetrados pelo mesmo modo de execução.Verificados os requisitos do crime continuado genérico (art. 71, caput, do CP), a aplicação da pena se dará conforme o sistema da exasperação: o juiz escolherá qualquer das penas, se idênticas, ou a maior delas, se distin¬tas, aumentando, na terceira fase da dosimetria, de 1/6 a 2/3.Convencionou-se que o parâmetro de aumento deve ser a quantidade de infrações cometidas em continuidade: quanto maior o número de crimes, mais a fração deve se aproximar de dois terços:O STJ firmou a compreensão de que a fração de aumento no crime continuado é determinada em função da quantidade de delitos cometidos, aplicando-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações (HC 342.475/RN, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 23/2/2016).No aspecto subjetivo, a mensuração do acréscimo insere-se na órbita de convencimento do magistrado, ou seja, integra o seu poder discricionário de julgar o aumento conveniente ao caso concreto. Porém, como o poder discricionário é limitado, faz-se necessário distinguir o ato judicial deixado à discrição do ato arbitrário, caprichoso ou da mera retórica. Nesse compasso, com o fito de impor parâmetro capaz de assegurar escorreita valoração da culpabilidade, aqui entendida como medida da pena imposta pelo delito, ao tempo em que permite o controle pelas partes da fundamentação adotada e dos elementos concretos utilizados pelo juiz, o legislador infraconstitucional encartou no Código a consideração das circunstâncias judiciais como uma faculdade e um norte dispensado ao Juízo para a fixação de uma pena justa e adequada ao caso concreto.Destaco, ainda, os ensinamentos de abalizada doutrina sobre o tema:Presentes todos os requisitos exigíveis, passa o juiz a ter a faculdade de aplicar, em relação ao réu, não um acréscimo punitivo variável entre um sexto e dois terços, mas, sim, o tresdrobro da pena correspondente a um só dos crimes, se idênticas; ou ao mais grave, se diversas. A exacerbação da pena não é contudo, nem automática, nem ilimitada.Não é automática, porque não basta o preenchimento dos pressupostos legais para que o acréscimo seja de cogente aplicação. O juiz deverá sempre levar em consideração, para efeito de imposição do especial aumento de pena, não apenas o número de infrações praticadas, mas também ?a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias? que cercaram a realização dos delitos em série continuada. (FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui. Código Penal e sua interpretação: doutrina e jurisprudência. 8ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 400).? (HC 439471/MG, j. 02/08/2018)Considerando que todas as circunstâncias judiciais foram consideradas neutras na primeira fase da dosimetria da pena, entendo que deve ser reduzido o patamar da continuidade delitiva para o patamar de 1/6 (um sexto), por julgar esse o critério mais adequado ao caso, tornando-a definitiva em 14 (quatorze) anos de reclusão.REGIME PRISIONALMantenho, na forma do artigo 33, alínea ?a?, do CPB, o regime inicial fechado para fins de cumprimento de pena.DispositivoPor todo exposto, CONHEÇO E DOU-LHE PROVIMENTO PARCIAL AO APELO, reformando a pena definitiva para o patamar de 14 (quatorze) anos de reclusão, nos termos do voto. ACÓRDÃOVistos, etc.Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 3ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, CONHECER do recurso e no mérito DAR PROVIMENTO PARCIAL, nos termos do voto do Relator. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Raimundo Holanda Reis.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

ACÓRDÃO Nº
APELAÇÃO PENAL - SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL
PROCESSO Nº 0013026-79.2011.814.0401
COMARCA DE ORIGEM: VARA DE CRIMES CONTRA CRIANÇAS E ADOLESCENTES DA CAPITAL
APELANTE: JOÃO VALDECY FERNANDES DOS SANTOS
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORIA DE JUSTIÇA: GERALDO DE MENDONÇA ROCHA
RELATOR: DESEMBARGADOR MAIRTON MARQUES CARNEIRO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL COM O AUMENTO DE PENA, QUANDO DO CRIME RESULTA GRAVIDEZ (ART. 217-A E 234-A, III, AMBOS DO CÓDIGO PENAL) E CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71 DO CPB). MÉRITO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADA POR MEIO DE PROVA TESTEMUNHAL E PERICIAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. MENORIDADE RELATIVA RECONHECIDA PELO JUÍZO
A QUO.
GRAVIDEZ COMPROVADA - CAUSA DE AUMENTO DO ART. 234-A, INCISO III, BEM APLICADA. QUANTUM DA CONTINUIDADE DELITIVA DEVE SER CORRIGIDO PARA O PATAMAR MÍNIMO DE 1/6 (UM SEXTO), DIANTE DA INCERTEZA DO NÚMERO DE INFRAÇÕES, BEM COMO PELA VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE, NOS TERMOS DO VOTO.
MÉRITO
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
A
autoria e materialidade do crime
, no caso, estão demonstradas no registro de ocorrência policial e do IPL anexos; nos laudos sexológicos de fls. 67 e 70, no relato da vítima em juízo e nos depoimentos das testemunhas de acusação, bem como certidão de nascimento da vítima (fl. 66), que comprova ser a vítima menor de 14 anos na data dos fatos.
Nos laudos periciais de fls. 67 e 70, com provam claramente que a vítima de 13 anos de idade, possui vestígio de desvirginamento antigo, bem como gravidez tópica de aproximadamente 26 semanas.
O resultado do exame encontra-se em consonância com o relato da vítima, que diz que o réu praticou conjunção carnal consigo.
Analisando os fatos relatados nos depoimentos citados no voto, constata-se claramente que a vítima e sua genitora não conseguiram comprovar por meio de provas testemunhais o suposto sequestro e cárcere privado que a vítima teria ficado pelo período de 06 (seis) meses em uma casa no meio do mato e com difícil acesso e neste local teria sido abusada sexualmente pelo apelante diversas vezes e após 06 (seis) meses teria conseguido fugir e conseguido ir para sua casa pedir ajuda.
A testemunha
DEYSE MACHADO DIAS (cunhada da genitora da vítima)
,
afirmou em juízo que a vítima se encontrava na casa da mãe do acusado e retornou para casa juntamente com seus irmãos, de ônibus, fato que foi presenciado pela referida testemunha que descreveu detalhes do retorno da vítima para residência de sua genitora, Sra.
GEORGINA MARTINS FERREIRA.
O depoimento da testemunha Deyse Machado Dias desconstituiu parte da versão apresentada pela vítima e sua genitora, pois a versão defendida pela vítima de que havia fugido de um suposto cativeiro é no mínimo fantasiosa, pois não restou sobejamente amparada pelo arcabouço probatório produzido nos autos a ponto de justificar a emendatio libelli, como se depreende da abstenção do membro do Parquet.
Nota-se claramente que a vítima inventou o fato de ter sido sequestrada pelo apelante para tentar amenizar o fato de ter ficado grávida do acusado, além disso, percebo que a genitora da vítima nutri grande sentimento de vingança contra o acusado, pois não conseguiu comprovar o suposto sequestro de sua filha perante a autoridade judicial e claramente busca agravar os fatos como forma de prejudicar o apelante que além de fugir, teria deixado a sua filha grávida.
A vulnerabilidade, seja em razão da idade, seja em razão do estado ou condição da pessoa, diz respeito a sua capacidade de reagir a intervenção de terceiros quando no exercício de sua sexualidade. É dizer: o sujeito passivo é caracterizado como vulnerável quando é ou está mais suscetível à ação de quem pretende intervir em sua liberdade sexual, de modo a lesioná-la.
É de se notar que, ao contrário do delito de estupro previsto no artigo
213
do
Código Penal
, o dispositivo em análise
não exige para sua configuração o manifesto dissenso da vítima expresso pela sua resistência à cópula carnal ou ao ato libidinoso, perfazimento do tipo a conduta de ter conjunção carnal ou praticar ato libidinoso com a pessoa menor de 14 (catorze) anos, ainda que a vítima tenha consentido no ato, pois a lei ao adotar o critério cronológico acaba por presumir iuris et de iure, pela razão biológica da idade, que o menor carece de capacidade e discernimento para compreender o significado do ato sexual. Daí negar-se existência válida a seu consentimento, não tendo ele nenhuma relevância jurídica para fins de tipificação do delito.
No caso em tela restou comprovado que o apelante manteve relacionamento amoroso com vítima de apenas 13 (treze) anos de idade e desta relação a vítima ficou grávida e pariu uma menina, conforme certidão de nascimento de fls. 122.
Desse modo, a autoria do réu em relação ao estupro de vulnerável, por reiteradas vezes, é inconteste, haja vista que a prova testemunhal colacionada aos autos, amparada pela prova pericial e demais documentos juntados é forte neste sentido.
Contando a vítima, à época dos fatos, com apenas 13 anos de idade, configura-se a
presunção absoluta de violência na prática do delito de estupro
. A alegação da defesa de que os atos sexuais foram consentidos pela vítima, não elide o tipo penal, sendo ela menor de 14 anos, esse consentimento não tem repercussão no Direito Penal, tratando-se de presunção absoluta de violência. Sendo induvidosa a ocorrência do crime e confirmada pelas provas testemunhas, não havendo qualquer ilegalidade a ser sanada.
Tese de insuficiência de provas rejeitada.
DA DOSIMETRIA DA PENA
Nota-se que o magistrado a quo valorou que todas as circunstâncias judiciais são neutras ou inerentes ao tipo penal.
Logo, torna-se adequada a manutenção da pena-base no mínimo legal, ou seja,
08 (oito) anos de reclusão
, pois trata-se de um quantum adequado e razoável, diante do crime bárbaro praticado pelo apelante.
2ª Fase
Inexistem circunstâncias agravantes.
Mantenho a circunstância atenuante de menoridade relativa reconhecida pelo magistrado
a quo
(art. 65, inciso I, do CPB), pois ao tempo da cessação da conduta, o apelante era menor de 21 anos, e considerando que a pena-base foi fixada no mínimo legal, deixo de aplicá-la, com fulcro na súmula 231 do STJ.
3ª FASE
Não há causas de diminuição de pena.
Considerando que dos abusos sexuais perpetrados contra a vítima resultou sua gravidez, MANTENHO o aumento da pena na metade, com conformidade com a disposição do art. 234-A, III (com redação dada pela Lei nº 12015/2009), fixando-a em
12 (DOZE) ANOS DE RECLUSÃO.
DA CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71 DO CPB)
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça compreende que, para a caracterização da continuidade delitiva, é imprescindível o preenchimento de requisitos de ordem objetiva (mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução) e subjetiva (unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos), nos termos do art. 71 do Código Penal. Exige-se, ainda, que os delitos sejam da mesma espécie. Para tanto, não é necessário que os fatos sejam capitulados no mesmo tipo penal, sendo suficiente que tutelem o mesmo bem jurídico e sejam perpetrados pelo mesmo modo de execução.
Verificados os requisitos do crime continuado genérico (art. 71, caput, do CP), a aplicação da pena se dará conforme o sistema da exasperação: o juiz escolherá qualquer das penas, se idênticas, ou a maior delas, se distintas, aumentando, na terceira fase da dosimetria, de 1/6 a 2/3.
Convencionou-se que o parâmetro de aumento deve ser a quantidade de infrações cometidas em continuidade: quanto maior o número de crimes, mais a fração deve se aproximar de dois terços:
O STJ firmou a compreensão de que a fração de aumento no crime continuado é determinada em função da quantidade de delitos cometidos, aplicando-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações (HC 342.475/RN, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 23/2/2016).
No aspecto subjetivo, a mensuração do acréscimo insere-se na órbita de convencimento do magistrado, ou seja, integra o seu poder discricionário de julgar o aumento conveniente ao caso concreto. Porém, como o poder discricionário é limitado, faz-se necessário distinguir o ato judicial deixado à discrição do ato arbitrário, caprichoso ou da mera retórica.
Nesse compasso, com o fito de impor parâmetro capaz de assegurar escorreita valoração da culpabilidade, aqui entendida como medida da pena imposta pelo delito, ao tempo em que permite o controle pelas partes da fundamentação adotada e dos elementos concretos utilizados pelo juiz, o legislador infraconstitucional encartou no Código a consideração das circunstâncias judiciais como uma faculdade e um norte dispensado ao Juízo para a fixação de uma pena justa e adequada ao caso concreto.
Destaco, ainda, os ensinamentos de abalizada doutrina sobre o tema:
Presentes todos os requisitos exigíveis, passa o juiz a ter a faculdade de aplicar, em relação ao réu, não um acréscimo punitivo variável entre um sexto e dois terços, mas, sim, o tresdrobro da pena correspondente a um só dos crimes, se idênticas; ou ao mais grave, se diversas. A exacerbação da pena não é contudo, nem automática, nem ilimitada.
Não é automática, porque não basta o preenchimento dos pressupostos legais para que o acréscimo seja de cogente aplicação. O juiz deverá sempre levar em consideração, para efeito de imposição do especial aumento de pena,
não apenas o número de infrações praticadas, mas também ¿a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias¿ que cercaram a realização dos delitos em série continuada
. (FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui. Código Penal e sua interpretação: doutrina e jurisprudência. 8ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 400).¿ (HC 439471/MG, j. 02/08/2018)
Considerando que todas as circunstâncias judiciais foram consideradas neutras na primeira fase da dosimetria da pena, entendo que deve ser reduzido o patamar da continuidade delitiva para o patamar de 1/6 (um sexto), por julgar esse o critério mais adequado ao caso, tornando-a definitiva em
14 (quatorze) anos de reclusão.
REGIME PRISIONAL
Mantenho, na forma do artigo
33
, alínea ¿a¿, do CPB, o
regime inicial fechado
para fins de cumprimento de pena.
Dispositivo
Por todo exposto,
CONHEÇO E DOU-LHE PROVIMENTO PARCIAL AO APELO, reformando a pena definitiva para o patamar de 14 (quatorze) anos de reclusão, nos termos do voto.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 3ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
CONHECER
do recurso e no mérito
DAR PROVIMENTO PARCIAL
, nos termos do voto do Relator. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Raimundo Holanda Reis.

Belém/PA, 11 de agosto de 2020.
Desembargador

MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Relator
APELAÇÃO PENAL - SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL
PROCESSO Nº 0013026-79.2011.814.0401
COMARCA DE ORIGEM: VARA DE CRIMES CONTRA CRIANÇAS E ADOLESCENTES DA CAPITAL
APELANTE: JOÃO VALDECY FERNANDES DOS SANTOS
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORIA DE JUSTIÇA: GERALDO DE MENDONÇA ROCHA
RELATOR: DESEMBARGADOR MAIRTON MARQUES CARNEIRO
RELATÓRIO

Tratam-se de
Recurso de Apelação Penal
interposto por
JOÃO VALDECY FERNANDES DOS SANTOS
por intermédio da Defensoria Pública, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Vara de Crimes contra Criança e Adolescentes
(fls.129-135) que condenou o apelante à pena definitiva de 20 (vinte) anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicialmente fechado, pela prática do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A c/c art. 234-A, inciso III c/c art. 71, todos do CPB).

Narrou à denúncia
(fls. 02-03), que vítima e acusado ¿namoravam¿ desde que a mesma possuía 07 anos de idade, quando acusado tinha 14. Prossegue o relato exordial aduzindo que, quando a mesma alcançou os 13 anos de idade, passou a manter relações sexuais com o réu, chegando ao ponto de empreender fuga da casa de seus pais para morar com este por cerca de três meses e da relação resultou gravidez.

Recebida a denúncia (fl. 04), o réu foi citado pessoalmente (fl.09) e apresentou resposta escrita à acusação por intermédio da Defensoria Pública (fls.11).

Em audiência realizada no dia 17.12.2013, foi decretada a revelia do réu.

Durante a fase de instrução processual, foram ouvidas a vítima, em depoimento especial, e a testemunha da acusação G.M.F, sua genitora (fls. 51/52). Além destas, foi ouvida a testemunha de acusação D.M.D. (fls.96/97), tendo o órgão Ministerial desistido das demais.

Laudos periciais realizados na vítima acostados aos autos às fls.67, 68, 69 e 70.

Antecedentes criminais do réu acostados na fl.98, atestando primariedade.

Em memoriais finais, o Ministério Público (fls. 100/102) requereu a condenação do réu nas sanções previstas no art. 217-A c/c 71, todos do CP.

Alegações finais da Defesa apresentadas por Defensor Público, pugnando pela absolvição do réu por serem as provas insuficientes para sua condenação e, alternativamente, reconhecimento da tese de atipicidade da conduta ante o consentimento da vítima (fls. 103/112).

Às fls.113/114, o julgamento fora convertido em diligência, para sanar irregularidades/lacunas processuais.

Manifestação da defesa às fls.118/119, formalizando a desistência da oitiva de testemunha.

Antecedentes criminais do acusado atualizados na fl.126.

Às fls.128 e 128-v, Acusação e Defesa ratificaram suas alegações finais, respectivamente.

Na Sentença
(fls. 129-135v), o magistrado
a quo
JULGOU PROCEDENTE
a pretensão acusatória contida na denúncia, para
CONDENAR
o réu
JOÃO VALDECY FERNANDES DOS SANTOS
, à pena definitiva de 20 (vinte) anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicialmente fechado, pela prática do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A c/c art. 234-A, inciso III c/c art. 71, todos do CPB).

Em razões recursais
(fls.147-154), a defesa pugnou: a) Insuficiência de provas; b) redimensionamento da pena para o mínimo legal.

Em sede de contrarrazões
(fls. 156-161), o Ministério Público manifestou-se pelo
conhecimento
e
desprovimento
, mantendo-se a sentença do Juízo
a quo.

Nesta instância superior
(fls. 166-170), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, se pronunciou pelo
conhecimento
do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, por seu
desprovimento,
devendo ser mantida incólume a sentença recorrida
.

É o relatório. Ao revisor.

Passo a proferir o voto.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator
APELAÇÃO PENAL - SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL
PROCESSO Nº 0013026-79.2011.814.0401
COMARCA DE ORIGEM: VARA DE CRIMES CONTRA CRIANÇAS E ADOLESCENTES DA CAPITAL
APELANTE: JOÃO VALDECY FERNANDES DOS SANTOS
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORIA DE JUSTIÇA: GERALDO DE MENDONÇA ROCHA
RELATOR: DESEMBARGADOR MAIRTON MARQUES CARNEIRO
VOTO

Os recursos sob análise devem ser conhecidos, em razão do atendimento dos
pressupostos
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

Não havendo preliminar, passo adentro ao mérito das pretensões recursais.

MÉRITO

INSUFICIÊNCIA DE PROVAS

De início, anoto que o inconformismo quanto à suposta insuficiência probatória para embasar o édito condenatório não merece prosperar, porquanto o acervo probatório é firme a respaldar a prática delituosa pelo recorrente, como passo a demonstrar.

A
autoria e materialidade do crime
, no caso, estão demonstradas no registro de ocorrência policial e do IPL anexos; nos laudos sexológicos de fls. 67 e 70, no relato da vítima em juízo e nos depoimentos das testemunhas de acusação, bem como certidão de nascimento da vítima (fl. 66), que comprova ser a vítima menor de 14 anos na data dos fatos.

Nos laudos periciais de fls. 67 e 70, com provam claramente que a vítima de 13 anos de idade, possui vestígio de desvirginamento antigo, bem como gravidez tópica de aproximadamente 26 semanas.
O resultado do exame encontra-se em consonância com o relato da vítima, que diz que o réu praticou conjunção carnal consigo. Senão vejamos:

A
vítima R.F.A.
, prestou
depoimento em Juízo
por meio de depoimento especial:
¿(...) que não tinha relacionamento anterior com o acusado; que era amiga da irmã do acusado; que no dia dos fatos fora atraída pela esposa do tio do acusado a entrar em um carro e que, logo em seguida, a mesma desceu do veículo e o réu entrou; que o réu a conduziu à força até uma casa isolada, onde a mantinha aprisionada e a forçava a ter relações sexuais reiteradas com ele; que o réu também lhe batia; que essa situação perdurou por cerca de seis meses, até que conseguiu empreender fuga do local; que a única pessoa que ia visita-la era a mãe do acusado; que, quando conseguiu, fugir, viu que era um local fechado, no meio do mato; que, em determinado dia, o acusado saiu e deixou o cadeado aberto o que possibilitou sua fuga; que saiu correndo e conseguiu chegar na pista e tomar um ônibus para casa; que, na delegacia, deu outra versão dos fatos porque estava sendo ameaçada por ele(...).

A
testemunha de acusação GEORGINA MARTINS FERREIRA
, genitora da vítima, ouvida em Juízo:
¿(...) Que não presenciou os fatos, relatou, pois, o seguinte: que o acusado e sua irmã costumavam brincar com seus filhos na vila onde moravam; que não havia relacionamento anterior entre a vítima e o acusado; que no dia dos fatos sua filha desapareceu do pátio de casa sem que a depoente percebesse; que no dia seguinte tomou conhecimento que o acusado havia levado a vítima, mas não souberam dizer para onde; que procurou por sua filha por todos esses meses; que encontrou sua filha meses depois e a mesma estava suja e magra (...)¿.

A testemunha de acusação DEYSE MACHADO DIAS, por sua vez, ouvida em Juízo
, relatou o seguinte:
¿(...) que não confirma ter dito que acusado e vítima namoravam quando a última tinha 7 anos de idade; que o acusado parecia bem jovem; que a vítima estava grávida e teve a criança; que nunca tinha visto a vítima com outra pessoa e
confirma que Valdecir namorava com ela (paquera)
; que não sabe dizer se a vítima foi forçada a fugir com o acusado;
que quando foram buscar a vítima a mesma estava na casa da mãe do acusado; que foram buscar a vítima
, que estava tendo hemorragia, e a levaram para a Santa Casa;
que o acusado abandonou a vítima na casa da mãe e pegou fuga
;
que na casa estavam a vítima, a mãe do acusado e o padrasto; que os irmãos da vítima conversaram com ela e ela aceitou ir com eles;
que a casa não era isolada;
que a vítima estava maltrapilha, magra, abatida e doente;
que a vítima retornou de ônibus com a depoente e seus irmãos; que o Ônibus passava perto do local; que o local é de fácil acesso. (...)¿

O réu/apelante deixou de prestar depoimento em juízo, em razão de sua revelia, que foi decretada pelo magistrado a quo na audiência de instrução e julgamento de fls.17.12.2013 (fls. 45-45v).

Analisando os fatos relatados nos depoimentos acima citados, constata-se claramente que a vítima e sua genitora não conseguiram comprovar por meio de provas testemunhais o suposto sequestro e cárcere privado que a vítima teria ficado pelo período de 06 (seis) meses em uma casa no meio do mato e com difícil acesso e neste local teria sido abusada sexualmente pelo apelante diversas vezes e após 06 (seis) meses teria conseguido fugir e conseguido ir para sua casa pedir ajuda.

A testemunha
DEYSE MACHADO DIAS (cunhada da genitora da vítima)
,
afirmou em juízo que a vítima se encontrava na casa da mãe do acusado e retornou para casa juntamente com seus irmãos, de ônibus, fato que foi presenciado pela referida testemunha que descreveu detalhes do retorno da vítima para residência de sua genitora, Sra.
GEORGINA MARTINS FERREIRA.

O depoimento da testemunha Deyse Machado Dias desconstituiu parte da versão apresentada pela vítima e sua genitora, pois a versão defendida pela vítima de que havia fugido de um suposto cativeiro é no mínimo fantasiosa, pois não restou sobejamente amparada pelo arcabouço probatório produzido nos autos a ponto de justificar a emendatio libelli, como se depreende da abstenção do membro do Parquet.

Nota-se claramente que a vítima inventou o fato de ter sido sequestrada pelo apelante para tentar amenizar o fato de ter ficado grávida do acusado, além disso, percebo que a genitora da vítima nutri grande sentimento de vingança contra o acusado, pois não conseguiu comprovar o suposto sequestro de sua filha perante a autoridade judicial e claramente busca agravar os fatos como forma de prejudicar o apelante que além de fugir, teria deixado a sua filha grávida.

A vulnerabilidade, seja em razão da idade, seja em razão do estado ou condição da pessoa, diz respeito a sua capacidade de reagir a intervenção de terceiros quando no exercício de sua sexualidade. É dizer: o sujeito passivo é caracterizado como vulnerável quando é ou está mais suscetível à ação de quem pretende intervir em sua liberdade sexual, de modo a lesioná-la.

É de se notar que, ao contrário do delito de estupro previsto no artigo
213
do
Código Penal
, o dispositivo em análise
não exige para sua configuração o manifesto dissenso da vítima expresso pela sua resistência à cópula carnal ou ao ato libidinoso, perfazimento do tipo a conduta de ter conjunção carnal ou praticar ato libidinoso com a pessoa menor de 14 (catorze) anos, ainda que a vítima tenha consentido no ato, pois a lei ao adotar o critério cronológico acaba por presumir iuris et de iure, pela razão biológica da idade, que o menor carece de capacidade e discernimento para compreender o significado do ato sexual. Daí negar-se existência válida a seu consentimento, não tendo ele nenhuma relevância jurídica para fins de tipificação do delito.

No caso em tela restou comprovado que o apelante manteve relacionamento amoroso com vítima de apenas 13 (treze) anos de idade e desta relação a vítima ficou grávida e pariu uma menina, conforme certidão de nascimento de fls. 122.

Desse modo, a autoria do réu em relação ao estupro de vulnerável, por reiteradas vezes, é inconteste, haja vista que a prova testemunhal colacionada aos autos, amparada pela prova pericial e demais documentos juntados é forte neste sentido.

Contando a vítima, à época dos fatos, com apenas 13 anos de idade, configura-se a
presunção absoluta de violência na prática do delito de estupro
. A alegação da defesa de que os atos sexuais foram consentidos pela vítima, não elide o tipo penal, sendo ela menor de 14 anos, esse consentimento não tem repercussão no Direito Penal, tratando-se de presunção absoluta de violência. Sendo induvidosa a ocorrência do crime e confirmada pelas provas testemunhas, não havendo qualquer ilegalidade a ser sanada.

Tese de insuficiência de provas rejeitada.

DA DOSIMETRIA DA PENA

No que tange ao pedido de redução da pena-base do crime de estupro de vulnerável, de igual forma, averbo que o pleito não comporta deferimento e, para um melhor exame acerca da tese defensiva, faz-se necessário recuperar as palavras do magistrado singular no ponto de interesse:
(...) A culpabilidade refere-se ao grau de censurabilidade do crime (intensa, média ou reduzida), ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem. No caso, a culpabilidade é normal a espécie, não merecendo ser valorada sob pena de incorrer-se em bis in idem.
2. Os antecedentes criminais tratam da vida pregressa e do envolvimento do agente com fatos criminosos pretéritos e, conforme se apurou, o réu não possui antecedentes criminais de qualquer natureza.
3. Quanto à conduta social do acusado, que se refere ao comportamento do réu perante a sociedade (no trabalho, na família, no bairro onde reside), não há elementos nos autos em seu desfavor.
4. A personalidade do agente, que trata do seu caráter e deve ser comprovada nos autos - em regra - mediante laudo psicossocial firmado por profissional habilitado, não há elementos para avaliar.
5. Os motivos do crime referem-se às influências internas e externas que levaram o agente a cometer no delito, sendo essas inerentes ao tipo penal - satisfazer sua própria lascívia.
6. As circunstâncias do crime analisam o seu ¿modus operandi¿, ou seja, são os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo (como, por exemplo, em local ermo, quando do repouso noturno, com extrema violência, etc.). In casu, são inerentes ao tipo penal, não sendo valoradas, sob pena de incorrer-se em bis in idem.
7. As consequências do crime, que se referem à extensão dos danos ocasionados pelo delito, observo que os danos presentes são aqueles inerentes ao tipo penal (ou seja, atingem o psicológico da vítima). In casu, os abusos sexuais sofridos resultaram em uma gravidez precoce e indesejada para a menor, todavia, tal consequência será valorada na terceira fase, sob pena de incorrer-se em bis in idem.
8. O comportamento da vítima não contribuiu para o cometimento do crime. Acerca do tema, digno de transcrição o teor da Súmula nº 18 deste E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará: ¿O comportamento da vítima é circunstância judicial que nunca será avaliada desfavoravelmente, ou seja, ou será positiva, quando a vítima contribuiu para a prática do delito, ou será neutra, quando não há contribuição¿.
Atendendo ao que determinam as referidas circunstân
cias judiciais do réu, fixo a pena-base em 08(OITO) ANOS DE RECLUS¿O.

Nota-se que o magistrado a quo valorou que todas as circunstâncias judiciais são neutras ou inerentes ao tipo penal.

Logo, torna-se adequada a manutenção da pena-base no mínimo legal, ou seja,
08 (oito) anos de reclusão
, pois trata-se de um quantum adequado e razoável, diante do crime bárbaro praticado pelo apelante.

2ª Fase

Inexistem circunstâncias agravantes.

Mantenho a circunstância atenuante de menoridade relativa reconhecida pelo magistrado
a quo
(art. 65, inciso I, do CPB), pois ao tempo da cessação da conduta, o apelante era menor de 21 anos, e considerando que a pena-base foi fixada no mínimo legal, deixo de aplicá-la, com fulcro na súmula 231 do STJ.

3ª FASE

Não há causas de diminuição de pena.

Considerando que dos abusos sexuais perpetrados contra a vítima resultou sua gravidez, MANTENHO o aumento da pena na metade, com conformidade com a disposição do art. 234-A, III (com redação dada pela Lei nº 12015/2009), fixando-a em
12 (DOZE) ANOS DE RECLUSÃO.

DA CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71 DO CPB)

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça compreende que, para a caracterização da continuidade delitiva, é imprescindível o preenchimento de requisitos de ordem objetiva (mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução) e subjetiva (unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos), nos termos do art. 71 do Código Penal. Exige-se, ainda, que os delitos sejam da mesma espécie. Para tanto, não é necessário que os fatos sejam capitulados no mesmo tipo penal, sendo suficiente que tutelem o mesmo bem jurídico e sejam perpetrados pelo mesmo modo de execução.

Verificados os requisitos do crime continuado genérico (art. 71, caput, do CP), a aplicação da pena se dará conforme o sistema da exasperação: o juiz escolherá qualquer das penas, se idênticas, ou a maior delas, se distintas, aumentando, na terceira fase da dosimetria, de 1/6 a 2/3.

Convencionou-se que o parâmetro de aumento deve ser a quantidade de infrações cometidas em continuidade: quanto maior o número de crimes, mais a fração deve se aproximar de dois terços:

O STJ firmou a compreensão de que a fração de aumento no crime continuado é determinada em função da quantidade de delitos cometidos, aplicando-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações (HC 342.475/RN, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 23/2/2016).

No aspecto subjetivo, a mensuração do acréscimo insere-se na órbita de convencimento do magistrado, ou seja, integra o seu poder discricionário de julgar o aumento conveniente ao caso concreto. Porém, como o poder discricionário é limitado, faz-se necessário distinguir o ato judicial deixado à discrição do ato arbitrário, caprichoso ou da mera retórica.

Nesse compasso, com o fito de impor parâmetro capaz de assegurar escorreita valoração da culpabilidade, aqui entendida como medida da pena imposta pelo delito, ao tempo em que permite o controle pelas partes da fundamentação adotada e dos elementos concretos utilizados pelo juiz, o legislador infraconstitucional encartou no Código a consideração das circunstâncias judiciais como uma faculdade e um norte dispensado ao Juízo para a fixação de uma pena justa e adequada ao caso concreto.

Destaco, ainda, os ensinamentos de abalizada doutrina sobre o tema:

Presentes todos os requisitos exigíveis, passa o juiz a ter a faculdade de aplicar, em relação ao réu, não um acréscimo punitivo variável entre um sexto e dois terços, mas, sim, o tresdrobro da pena correspondente a um só dos crimes, se idênticas; ou ao mais grave, se diversas. A exacerbação da pena não é contudo, nem automática, nem ilimitada.

Não é automática, porque não basta o preenchimento dos pressupostos legais para que o acréscimo seja de cogente aplicação. O juiz deverá sempre levar em consideração, para efeito de imposição do especial aumento de pena,
não apenas o número de infrações praticadas, mas também ¿a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias¿ que cercaram a realização dos delitos em série continuada
. (FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui. Código Penal e sua interpretação: doutrina e jurisprudência. 8ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 400).¿ (HC 439471/MG, j. 02/08/2018)

Considerando que todas as circunstâncias judiciais foram consideradas neutras na primeira fase da dosimetria da pena, entendo que deve ser reduzido o patamar da continuidade delitiva para o patamar de 1/6 (um sexto), por julgar esse o critério mais adequado ao caso, tornando-a definitiva em
14 (quatorze) anos de reclusão.

REGIME PRISIONAL

Mantenho, na forma do artigo
33
, alínea ¿a¿, do CPB, o
regime inicial fechado
para fins de cumprimento de pena.

Dispositivo

Por todo exposto,
CONHEÇO E DOU-LHE PROVIMENTO PARCIAL AO APELO, reformando a pena definitiva para o patamar de 14 (quatorze) anos de reclusão, nos termos do voto.

É como voto.

Belém/PA, 11 de agosto de 2020.
Desembargador

MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Relator