Tribunal: TJPA
Processo: 0000948-29.2012.8.14.0042
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-01-28

Ementa:
EMENTAAPELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ARTIGOS 33, DA LEI Nº 11.343/2006). PRELIMINARES1. DO PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO - NÃO CONHECIMENTO. No que concerne ao pleito de liberdade, esta Turma já pacificou o entendimento de que a discussão quanto a violação ao direito de ir e vir deve ser intentada mediante o remédio constitucional de habeas corpus, instrumento mais célere e apto a garantir a discussão acerca do direito fundamental do acusado.2. NULIDADE EM RAZÃO DA ILICITUDE DA PROVA NA QUAL SE BASEOU A DENÚNCIA. TESE REJEITADA. Não é esse entendimento, contudo, que emerge da análise do conjunto probatório existente, já que a prova testemunhal, feita com policiais, produzida durante o inquérito, foi satisfatoriamente confirmada durante a instrução processual, o que, a meu ver, mostra-se suficiente para embasar um decreto condenatório em desfavor dos recorrentes. A Constituição Federal, no seu art. 5º, inc. xi, assegura a inviolabilidade do domicílio que só será afastada, entre outras situações, no caso de flagrante delito. como é cediço, os crimes previstos no art. 33 da lei nº 11.343/2006 têm natureza permanente e, como tal, mantém o estado de flagrante enquanto não cessada a sua conduta. Não há que falar em provas contaminadas, nem em irregularidade.3. PREQUESTIONAMENTO DA DEFESA: Para fins de prequestionamento, basta ao julgador demonstrar os motivos de seu convencimento e fundamentar o seu posicionamento acerca das matérias ventiladas no pleito defensivo, sendo desnecessário mencionar expressamente cada dispositivo.MÉRITO1. DA ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROVIMENTO. materialidade e autoria restaram provadas pelo laudo toxicológico de constatação, o qual atestou que o apelante mantinha 110,736g de ?COCAÍNA?? em sua residência, bem como pelos depoimentos das testemunhas que estavam presentes no momento da revista na residência do apelante, cujo os depoimentos foram harmônico e uníssono no sentido da responsabilização criminal do réu. incabível a absolvição por insuficiência de provas quando a análise dos depoimentos colhidos em juízo, associada à apreensão da droga apreendida, comprovam a traficância por ele exercida.1.2. IN DUBIO PRO REO - a alegação de insuficiência de provas se mostra absolutamente inverossímil: os depoimentos colhidos na instrução processual provam que foi encontrada na residência do apelante 110,736g de ?COCAÍNA?, além de serem encontrados também objetos para sua comercialização. desse modo, andou bem o juízo a quo ao assentar no édito condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime de tráfico e ao conferir validade aos depoimentos prestados pelas testemunhas.2. NOVA DOSIMETRIA2.1. APLICAÇÃO DA PENA BASE - REDUÇÃO DO SEU QUANTUM - TESE ACOLHIDA PARCIALMENTE. O magistrado embora tenha adotado os fundamentos concretos e coerente com o caso em discussão, exasperando-a a pena base acima do mínimo legal, em razão da valoração negativa das circunstâncias judiciais do art. 59 (antecedentes) e no art. 42 da Lei nº 11.343/2006 (natureza e quantidade das drogas), entretanto, aplicou o seu quantum exacerbado e desproporcional, motivo pelo qual acolho parcialmente o pedido da defesa, para aplicá-la em 7 anos de reclusão e 700 dias-multa, tornando-a definitiva em razão da ausência de atenuantes, agravantes e causa de aumento e diminuição.2.2. REGIME DE PENA. Considerando que a pena imposta pela sentença condenatória ser de 7 anos de reclusão, e ser o réu reincidente, a justificar sua aplicação em regime mais gravoso, motivo pelo qual, o regime de pena deve ser mantido inicialmente o fechado, conforme dispõe o art. 33, § 3º, alínea, do Código Penal.Recurso PARCIALMENTE CONHECIDO e PROVIDO PARCIALMENTE, para alterar a pena definitiva para 7 (setes) anos de reclusão, e mais 700 (setecentos) dias-multa, no regime inicialmente fechado.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
1ª TURMA DE DIREITO PENAL
Gabinete Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias

ACÓRDÃO Nº
APELAÇÃO PENAL - 1ª TURMA DE DIREITO PENAL
PROCESSO Nº 0000948-29.2012.8.14.0042
COMARCA DE ORIGEM: 1ª VARA ÚNICA DE PONTA DE PEDRAS
APELANTE: WENDERSON COSTA MARTINS
ADVOGADO: SANTINO SIROTHEAU CORREA JÚNIOR (OAB-PA 6987)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
PROCURADORIA DE JUSTIÇA: SERGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA
RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ARTIGOS 33, DA LEI Nº 11.343/2006).
PRELIMINARES
1.

DO PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO
- NÃO CONHECIMENTO.
No que concerne ao pleito de liberdade, esta Turma já pacificou o entendimento de que a discussão quanto a violação ao direito de ir e vir deve ser intentada mediante o remédio constitucional de habeas corpus, instrumento mais célere e apto a garantir a discussão acerca do direito fundamental do acusado.
2.

NULIDADE EM RAZÃO DA ILICITUDE DA PROVA NA QUAL SE BASEOU A DENÚNCIA
. TESE REJEITADA.
Não é esse entendimento, contudo, que emerge da análise do conjunto probatório existente, já que a prova testemunhal, feita com policiais, produzida durante o inquérito, foi satisfatoriamente confirmada durante a instrução processual, o que, a meu ver, mostra-se suficiente para embasar um decreto condenatório em desfavor dos recorrentes. A

Constituição Federal, no seu art. 5º, inc. xi, assegura a inviolabilidade do domicílio que só será afastada, entre outras situações, no caso de flagrante delito. como é cediço, os crimes previstos no art. 33 da lei nº 11.343/2006 têm natureza permanente e, como tal, mantém o estado de flagrante enquanto não cessada a sua conduta. Não há que falar em provas contaminadas, nem em irregularidade.
3.

PREQUESTIONAMENTO DA DEFESA
:
Para fins de prequestionamento, basta ao julgador demonstrar os motivos de seu convencimento e fundamentar o seu posicionamento acerca das matérias ventiladas no pleito defensivo, sendo desnecessário mencionar expressamente cada dispositivo.
MÉRITO
1.

DA ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
IMPROVIMENTO
. materialidade e autoria restaram provadas pelo laudo toxicológico de constatação, o qual atestou que o apelante mantinha
110,736g
de ¿
COCAÍNA
¿¿ em sua residência, bem como pelos depoimentos das testemunhas que estavam presentes no momento da revista na residência do apelante, cujo os depoimentos foram harmônico e uníssono no sentido da responsabilização criminal do réu. incabível a absolvição por insuficiência de provas quando a análise dos depoimentos colhidos em juízo, associada à apreensão da droga apreendida, comprovam a traficância por ele exercida.
1.2.

IN DUBIO PRO REO
-

a alegação de
insuficiência de provas
se mostra absolutamente inverossímil: os depoimentos colhidos na instrução processual provam que foi encontrada na residência do apelante
110,736g de ¿COCAÍNA¿
, além de serem encontrados também objetos para sua comercialização. desse modo, andou bem o juízo
a

quo
ao assentar no édito condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime de tráfico e ao conferir validade aos depoimentos prestados pelas testemunhas.
2.
NOVA DOSIMETRIA
2.1.
APLICAÇÃO DA PENA BASE
-
REDUÇÃO DO SEU QUANTUM
- TESE ACOLHIDA PARCIALMENTE.
O magistrado embora tenha adotado os fundamentos concretos e coerente com o caso em discussão, exasperando-a a pena base acima do mínimo legal, em razão da valoração negativa das circunstâncias judiciais do
art. 59 (antecedentes)
e no
art. 42 da Lei nº 11.343/2006 (natureza e quantidade das drogas),
entretanto, aplicou o seu quantum exacerbado e desproporcional, motivo pelo qual
acolho parcialmente
o pedido da defesa, para aplicá-la em 7 anos de reclusão e 700 dias-multa, tornando-a definitiva em razão da ausência de atenuantes, agravantes e causa de aumento e diminuição.
2.2.
REGIME DE PENA.

Considerando que a pena imposta pela sentença condenatória ser de
7 anos de reclusão
, e ser o réu
reincidente
, a justificar sua aplicação em regime mais gravoso, motivo pelo qual, o regime de pena deve ser mantido inicialmente o
fechado
, conforme dispõe o art. 33, § 3º, alínea, do Código Penal.
Recurso
PARCIALMENTE CONHECIDO
e
PROVIDO PARCIALMENTE,
para alterar a pena definitiva para
7 (setes) anos de reclusão
, e mais
700 (setecentos) dias-multa
, no regime inicialmente
fechado.
ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
conhecer
parcialmente do recurso e no mérito
conceder parcial provimento
, nos termos do voto da Relatora.

Sala da 1ª Turma de Direito Penal do Estado do Pará, aos vinte e oito dias do mês de janeiro de dois mil e vinte.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Lúcia Carvalho Silveira.
Belém/PA, 28 de janeiro de 2020.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Relatora

ACÓRDÃO Nº
APELAÇÃO PENAL - 1ª TURMA DE DIREITO PENAL
PROCESSO Nº 0000948-29.2012.8.14.0042
COMARCA DE ORIGEM: 1ª VARA ÚNICA DE PONTA DE PEDRAS
APELANTE: WENDERSON COSTA MARTINS
ADVOGADO: SANTINO SIROTHEAU CORREA JÚNIOR (OAB-PA 6987)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
PROCURADORIA DE JUSTIÇA: SERGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA
RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto por
WENDERSON COSTA MARTINS
por intermédio de advogado particular, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Vara Única de Ponta de Pedras
(fls. 135-145v) que condenou o apelante
WENDERSON COSTA MARTINS em 10 (dez) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias multa pelo crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/2006

Narrou à denúncia
(fls. 02-03), que no dia
28.04.2012, por volta de 19h30, policiais civis, em vista de denúncia anônima, adentraram o kitnet do réu, localizado na Rua Raimundo Malato, e apreenderam 24(vinte e quatro) petecas de cocaína, uma tesoura, diversos sacos plásticos rasgados e o valor de R$10,00(dez reais). No interior do imóvel, além do réu, encontrava-se o nacional Renan Cristian Morais Tavares, que foi até o local para comprar droga
. Desta forma o acusado às penas do
artigo 33, ¿caput¿ da Lei nº 11.343/2006
.

Em razões recursais (fl. 160-177)
o recorrente
WENDERSON COSTA MARTINS
pugnou:
Preliminarmente
1) A revogação da prisão preventiva; 2) Nulidade da sentença por ofensa aos princípios do Devido Processo Legal, do Juiz Natural e Identidade Fisica do Juiz, e no
mérito

1)
Absolvição do delito tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06, por ausência de provas e
2)
Nulidade da dosimetria da pena

Em sede de contrarrazões
(fls. 179-194), o Ministério Público manifestou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso, mantendo-se a sentença condenatória
in totum,
posto que assim estar-se-á promovendo a verdadeira, pura e cristalina justiça.

Nesta instância superior
(fls. 197-206), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por meio do Dr. Sérgio Tibúrcio dos Santos Silva, pronunciou-se pelo
conhecimento
do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade, e, no mérito, pelo seu
improvimento
, devendo a Sentença ser mantida em todos os seus termos.

É o relatório.

Revisão feita pela Desembargadora Vânia Lúcia Silveira.

Passo a proferir o voto.
VOTO

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressupostos
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.
PRELIMINARES
1.

REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA

Não acolho a preliminar suscitada, explico:

No que concerne ao pleito de liberdade, esta Turma já pacificou o entendimento de que a discussão quanto a violação ao direito de ir e vir deve ser intentada mediante o remédio constitucional de habeas corpus, instrumento mais célere e apto a garantir a discussão acerca do direito fundamental do acusado, vejamos entendimento jurisprudencial neste sentido:
APELAÇÃO PENAL. ART. 121, CAPUT DO CPB. TRIBUNAL DO JÚRI. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PEDIDO PARA AGUARDAR O JULGAMENTO DO RECURSO EM LIBERDADE. REJEITADA. PRISÃO DEVE SER DISCUTIDA VIA HABEAS CORPUS. DECISÃO CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS. ANULAÇÃO DO JULGADO E NECESSIDADE DE NOVO JÚRI. ALEGAÇÃO DE NÃO RECONHECIMENTO DE HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE EXCESSO DE DOSIMETRIA. IMPROCEDENTE. SE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FORAM ANALISADAS DENTRO DE UM CRITÉRIO ESCORREITO PELO JUÍZO SENTENCIANTE E, DIANTE DO RESULTADO ENCONTRADO, FORA FIXADA A SANÇÃO, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM ERRO DE DOSIMETRIA. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. O direito de o condenado aguardar o julgamento do recurso em liberdade deve ser discutido na via do
habeas corpus, instrumento processual cabível para discutir violação ao direito de ir e vir do apelante, conforme entendimento já pacificado por este Tribunal
; 2. O entendimento exarado pelo Tribunal do Júri se encontra dentro de um critério escorreito de razoabilidade probatória com o conjunto produzido neste processo, pois realmente há provas suficientes que ensejam um decreto condenatório em desfavor do apelante. Com efeito, é cediço que a Constituição da República concedeu ao Tribunal Popular a missão de julgar o seu próximo pela prática de crimes dolosos contra a vida, e, assim como nós, componentes do Poder Judiciário, os jurados analisam as provas produzidas na instrução feita diante de si e ainda aquelas que constam dos autos para chegar a sua conclusão. 3. Não há que se falar em excesso de dosimetria quando o julgador, no exercício discricionário de sua função jurisdicional, estabeleceu a pena aplicada e sua quantidade, atento às circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, de modo que, havendo a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, mostra-se impossível a fixação da pena-base no mínimo legal, sendo certo que ele agiu de acordo com a reprovação exigida no caso concreto. 3. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto da Desa. Relatora. (2017.04476624-80, Não Informado, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-10-17).
Assim, julgo prejudicado o apelo neste ponto.
2.
DA NULIDADE POR OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO JUIZ NATURAL E DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ
.

Em preliminar, a defesa alega ofensa aos princípios do juiz natural e da identidade física do magistrado, tendo em vista que o édito condenatório foi proferido por juízo diverso daquele que encerrou a instrução, de modo que, o prejuízo sofrido pelo Apelante foi evidente, devendo, pois, ser declarada nula a sentença exarada.

É de conhecimento comum que o
princípio da identidade física do juiz
está previsto no
§2º do artigo 399 do Código de Processo Penal,
nos seguintes termos,
in verbis: ¿O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença¿
.

O objetivo do
princípio da imediação
consiste na produção de provas orais na presença do juiz, que deverá decidir de forma imediata, sem intermediários, aproveitando-se da presença da prova na sua mente, justificando, assim, a concentração dos atos processuais em uma única audiência e a exigência de que o magistrado sentenciante seja o mesmo que atuou na fase de colheita de provas.

É necessário sublinhar, contudo, que o
princípio da identidade física do juiz
restou
flexibilizado
por força da possibilidade de se proceder a
aplicação

analógica ao processo penal
da norma jurídica encartada no
artigo 132 do Código de Processo Civil,
segundo a qual,
in verbis: ¿O Juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, caso em que passará os autos ao seu sucessor¿
.

Ao dissertar sobre a regra jurídica prevista no
§2º do artigo 399 do Código de Processo Penal,
o doutrinador
Guilherme de Souza Nucci (Código de Processo Penal Comentado. 11ª edição
,
revista, atualizada e ampliada. Editora Revista dos Tribunais: p. 778)
esclarece,
in verbis: ¿A novel norma não trouxe maiores detalhes acerca do assunto, razão pela qual nos parece possível a aplicação, por analogia, do preceituado no artigo 132 do CPC (...)¿
.

O
Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg no REsp 1353241 / RS, sob a relatoria da Ministra Regina Helena Costa, cujo Acórdão fora publicado no DJe em 2/12/2013
,

a propósito, assinalou,
in verbis: ¿A regra disciplinada pelo § 2º, do art. 399, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei n. 11.719/08, deve ser interpretada em conjunto com a do art. 132, do Código de Processo Civil, não havendo nulidade na prolação de sentença por juiz em substituição, durante as férias do magistrado que presidiu a instrução processual¿.
Para melhor compreensão da matéria em enfoque segue
jurisprudência da citada Corte Superior de Justiça
, a saber:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. SENTENÇA PROFERIDA POR JUIZ DIVERSO DO QUE PRESIDIU A INSTRUÇÃO. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO NECESSÁRIA AO DESLINDE DA QUESTÃO. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
1. De acordo com o princípio da identidade física do juiz, que passou a ser aplicado também no âmbito do processo penal após o advento da Lei n.º 11.719, de 20 de junho de 2008, o magistrado que presidir a instrução criminal deverá proferir a sentença no feito, nos termos do § 2.º do artigo 399 do Código de Processo Penal.
2. Em razão da ausência de outras normas específicas regulamentando o referido princípio, nos casos de convocação, licença, promoção ou de outro motivo que impeça o juiz que tiver presidido a instrução de sentenciar o feito, por analogia - permitida pelo artigo 3.º da Lei Adjetiva Penal -, deverá ser aplicada a regra contida no artigo 132 do Código de Processo Civil, que dispõe que os autos passarão ao sucessor do magistrado. Doutrina. Precedente.
[HC 272658/ES. Rel. Min. Jorge Mussi. Publicação: 12/11/2013]
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INEXISTÊNCIA. MAGISTRADO TITULAR REMOVIDO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 132 DO CPC. POSSIBILIDADE. (...).
(...) 4. Em respeito ao princípio da identidade física do juiz, consagrado no sistema processual penal pátrio, a sentença deverá, de regra, ser proferida pelo magistrado que participou da produção das provas durante o processo criminal, admitindo-se, excepcionalmente, que juiz diverso o faça quando aquele estiver impossibilitado de realizar o ato, em razão de alguma das hipóteses de afastamento legal (art. 132 do CPC). (...)
[AgRg no AREsp 146644 / DF. Min. Rel. Marco Aurélio Bellizze. Publicação: 11/12/2013]

Como vem decidindo os nossos tribunais os princípios da identidade física do Juiz e do juiz natural devem ser flexibilizados em razão da celeridade processual e como tal buscam proporcionar aos jurisdicionados a garantia constitucional da razoável duração do processo e ainda o ato de designação de juízes para responderem pela referida Vara, na ausência do Juiz titular e do Juíza que atuou a época da prolação da sentença condenatória, uma vez que estava respondendo pela Vara Única de Ponta de Pedras, foram revestido das formalidades legais com Portaria da Presidência deste Egrégio Tribunal.

Acerca da matéria colaciono os precedentes jurisprudenciais abaixo:
STJ. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIALPRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER ABSOLUTO. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NA CORTE. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 168 DA SÚMULA DO STJ.
I - Os embargos de divergência têm por finalidade uniformizar a jurisprudência do próprio Superior Tribunal de Justiça quando se verificarem idênticas situações fáticas nos julgados, mas se tenha dado diferente interpretação na legislação aplicável ao caso. Não se presta o recurso para avaliar possível justiça ou injustiça do decisum, rejulgar a controvérsia ou corrigir regra técnica de conhecimento. II - Na hipótese, o acórdão trazido como paradigma, prolatado no ano de 2002, não se presta a tanto, uma vez que esta Corte de Justiça já firmou entendimento no sentido do acórdão recorrido, qual seja, de que o princípio do juiz natural não é absoluto, e as férias do magistrado titular possibilitam a substituição. Nesse sentido: AgRg no AREsp 690.661/ES, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 29/03/2016; AgInt no AREsp 833.168/DF, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 23/02/2018; REsp 1595363/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 10/04/2017; AgInt no AREsp 852.964/AL, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/08/2016, DJe 23/08/2016) III - Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado (Enunciado n. 168/STJ). IV - Agravo interno improvido.)
STJ.
AgInt nos EREsp 1591302 BA 2015/0052793-0, publicação
em13/09/2018
STF. AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RELATOR SUBSTITUÍDO POR JUIZ CONVOCADO. SUPOSTA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. INOCORRÊNCIA. 1. O Supremo Tribunal Federal tem reiterados precedentes afirmando a possibilidade de juízes convocados virem a integrar Tribunais na condição de substitutos de Desembargadores, sem que isso implique violação ao princípio do Juiz natural. 2. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.
(STF. AGR.ARE 1174976. SP nº
0123059-07.2009.8.26.0100
, publicação: 06/08/2019).

Também pacífico nesta Egrégia Corte:
APELAÇÃO PENAL
. NULIDADES POR VIOLA
ÇÃ
O DO
PRINC
Í
PIO
DO
JUIZ

NATURAL
. INOCORR
Ê
NCIA. No caso em tela, n
ã
o restou comprovado o preju
í
zo real sofrido pelo recorrente, ademais, os ritos e pressupostos processuais foram rigorosamente observados. PLEITO PARA RECORRER EM LIBERDADE. N
Ã
O ACOLHIMENTO. APELANTE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA INSTRU
ÇÃ
O PENAL. SEGREGA
ÇÃ
O RECOMENDADA PARA A GARANTIA DA ORDEM P
Ú
BLICA. PLEITO DE ABSOLVI
ÇÃ
O. N
Ã
O ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. AUTO DE APRESENTA
ÇÃ
O E APREENS
Ã
O. LAUDOS PERICIAIS. DEPOIMENTOS EM JU
Í
ZO DOS POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DA DILIG
Ê
NCIA QUE CULMINOU NA PRIS
Ã
O E APREENS
Ã
O DA DROGA. DOSIMETRIA. APLICA
ÇÃ
O DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUI
ÇÃ
O DE PENA PREVISTA NO ART. 33,
§
4
º
, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DEDICA
ÇÃ
O A ATIVIDADE CRIMINOSA. SUBSTITUI
ÇÃ
O DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLA
ÇÃ
O AO ART. 44 , I E III , DO CP . O artigo 44 do C
ó
digo Penal estabelece requisitos que, se preenchidos, autorizam a substitui
çã
o da pena corporal por restritiva de direitos. Todavia, na esp
é
cie, n
ã
o resta preenchida a hip
ó
tese do inciso I do referido artigo, em raz
ã
o da quantidade de pena aplicada. PLEITO DE MUDAN
Ç
A DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. IMPROCEDENTE. Aa1 jurisprud
ê
ncia p
á
tria est
á
firmada no sentido de que a escolha do regime prisional inicial n
ã
o est
á
vinculada de modo absoluto ao quantum da san
çã
o imposta, devendo ser consideradas as demais circunst
â
ncias do caso concreto. IMPOSSIBILIDADE DE FIXA
ÇÃ
O DA PENA BASE NO M
Í
NIMO LEGAL. PRESEN
Ç
A DE CIRCUNST
Â
NCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS E PROPORCIONAIS
À
S CARACTER
Í
STICAS DO CASO EM CONCRETO. Inexistindo ilegalidade patente na an
á
lise do art. 59 do C
ó
digo Penal , o quantum de aumento a ser implementado em decorr
ê
ncia do reconhecimento das circunst
â
ncias judiciais desfavor
á
veis fica adstrito ao prudente arb
í
trio do
juiz
. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES ENTORPECENTES

E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
. PRELIMINARES. NULIDADES POR VIOLAÇÃO DO
PRINCÍPIO
DO
JUIZ

NATURAL
. INOCORRÊNCIA. No caso em tela, não restou comprovado o prejuízo real sofrido pelo recorrente, ademais, os ritos e pressupostos processuais foram rigorosamente observados. PLEITO PARA RECORRER EM LIBERDADE. NÃO ACOLHIMENTO. APELANTE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA INSTRUÇÃO PENAL. SEGREGAÇÃO RECOMENDADA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. AUTO DE APRESENTAÇÃO E APREENSÃO. LAUDOS PERICIAIS. DEPOIMENTOS EM JUÍZO DOS POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DA DILIGÊNCIA QUE CULMINOU NA PRISÃO E APREENSÃO DA DROGA. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 44 , I E III , DO CP . O artigo 44 do Código Penal estabelece requisitos que, se preenchidos, autorizam a substituição da pena corporal por restritiva de direitos. Todavia, na espécie, não resta preenchida a hipótese do inciso I do referido artigo, em razão da quantidade de pena aplicada. PLEITO DE MUDANÇA DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. IMPROCEDENTE. Aa1 jurisprudência pátria está firmada no sentido de que a escolha do regime prisional inicial não está vinculada de modo absoluto ao quantum da sanção imposta, devendo ser consideradas as demais circunstâncias do caso concreto. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS E PROPORCIONAIS ÀS CARACTERÍSTICAS DO CASO EM CONCRETO. Inexistindo ilegalidade patente na análise do art. 59 do Código Penal , o quantum de aumento a ser implementado em decorrência do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis fica adstrito ao prudente arbítrio do
juiz
....
] (TJ-PA. Apelação Criminal nº
00021854620178140035
, publicação em 12/04/2018)

Quanto à violação ao princípio da imparcialidade do Juiz, o recorrente arguiu que o magistrado sentenciante deixou de observar diversas provas testemunhais e documentais favoráveis ao réu dispostas nossa autos, assim como incorreu em graves equívocos acerca da dosimetria da pena, causando sérios prejuízos ao Apelante.

Entendo impertinente os referidos argumentos, uma vez que o juiz
a quo
ao prolatar a sentença se fundamentou nas provas colhidas na instrução, trago à colação os fundamentos da sentença guerreada:
Da autoria delitiva:

O
Réu, em seu interrogatório, afirmou que se encontrava `enrolando¿, dividindo, pó de cocaína, juntamente com Renan seu amigo, em sua casa, quando a polícia chegou. Disse que comprou a droga de um rapaz que veio de Muaná. Declarou que possuía tesoura, sacos plásticos rasgados no momento da apreens
¿
o pelos policiais. Informou que usava cocaína somente aos finais de semana, mas por ocasi
¿
o do interrogatório, sustentou que n
¿
o usa mais o entorpecente, pois fez tratamento. Alegou que comprou a droga somente para seu uso.

A testemunha de defesa, Jo
¿
o Bosco Teixeira da Costa, declarou sobre a conduta do réu como usuário de entorpecente, e nada sabe sobre venda de drogas praticada por ele.

A insistente alegaç
¿
o da defesa de que o réu é t
¿
o somente usuário de drogas n
¿
o convence diante das provas constantes nos autos, pois vejamos o depoimento da pessoa que embalava a droga juntamente com o réu na casa deste, no momento da apreens
¿
o do entorpecente pelos policiais:
RENAN CRISTIAN MORAIS TAVARES, fl. 87v - que estava no local no momento da pris
¿
o do Wenderson; que foi vigiar o pó (de) Wenderson porque o cara que tinha dado o entorpecente para ele, estava com receio que Wenderson mexesse na droga; que `Piraiba¿, que era o dono da droga, ligou para o declarante para ir com o Wenderson para ver se n
¿
o ia mexer na droga; que sabe que ter droga é proibido; que foi fazer isso por dinheiro, mas n
¿
o chegou a receber; que essa foi a primeira vez que fez esse tipo de serviço; que a droga foi deixada na casa de Wenderson por `Piraiba¿, porque era tempo de movimento da cidade e a droga era para ser revendida; que este foi o trabalho que `Piraíba¿ deu para Wenderson; que pelo que consta foi somente essa vez que Wenderson fez este tipo de trabalho para `Piraiba¿; que quando estava no local Wenderson estava embalando a droga; que n
¿
o ajudou Wenderson embalar a droga; que era pouca droga; que tinha umas 15 petecas prontas, n
¿
o sabendo a quantidade que ainda poderia ser feita com a droga ali existente; que depois que Wenderson terminasse de embalar a droga iria embora; que depois iria ainda informar para Ariadna, amiga de `Piraíba¿ que Wenderson n
¿
o tinha arqueado, ou seja, n
¿
o tinha feito nenhuma mistura na droga; que o ́Piraíba¿ chegou a propor que o declarante vendesse a droga, mas este n
¿
o aceitou; que naquele dia o valor da peteca era R$10,00(dez reais); que n
¿
o era para o réu vender a droga; que n
¿
o sabe o acerto entre `Piraíba¿ e Wenderson; que nunca tinha visto Wenderson vendendo droga; que as pessoas comentavam que Wenderson usava droga; (...).

Portanto, segundo depoimento da testemunha acima, havia um acerto entre o traficante ¿Piraiba¿ e Wenderson para este receber a droga, embalar a mesma, sem misturá-la a outro produto, mantendo a qualidade do produto oferecido aos clientes, e consequentemente era realizada a venda, pois n
¿
o há outro motivo para esse serviço de divis
¿
o da droga em petecas em sua própria casa.

Ademais, diante da variedade de verbos que comp
¿
em o tipo penal do art. 33, da Lei 11. 343/2006, somente ter em depósito e guardar substância entorpecente já configura o ilício.

A quantidade n
¿
o era pouca, ao contrário do que afirma a testemunha RENAN, pois conforme laudo toxicológico de fls. 40/41, o total da droga apreendida corresponde ao peso de 110,736g, e considerando que cada peteca apreendida pesava em torno de 0,30g, aquela porç
¿
o de cocaína poderia ser dividida em 369 petecas. Vendidas ao preço de R$10,00(dez reais), alcançariam o valor de R$3.690,00(três mil, seiscentos e noventa reais). Portanto, n
¿
o se pode admitir que a cocaína apreendida era em quantidade mínima e destinada ao consumo.

Os policiais já conheciam o local em que foi feita a detenç
ã
o do réu, pois ali é conhecido como `boca de fumo¿, além disso alguns deles também reconheceram o réu de outras diligências anteriores, tudo relacionado com drogas, conforme declaraç
õ
es dos agentes da lei que digito abaixo:
BENEDITO JOSE CARDOSO, policial civil, fl. 87 - Que foi em um kitnet próximo a um hospital; que receberam denúncia anônima dizendo que nesse kitnet o denunciado e mais uma pessoa estavam bolando drogas, que significa preparar droga para venda; que foram até o kitnet e verificaram que o Wenderson e outra pessoa estavam embalando drogas; que já haviam várias petecas embaladas; que era uma quantidade considerável; que no local tinha tesoura, plástico, linha; que n
¿
o se lembra se havia balanças; que os dois foram conduzidos até a delegacia; que o Wenderson disse que teria sido uma outra pessoa que deixou a droga em sua casa; que esse kitnet era da m
¿
e do acusado; que a outra pessoa disse que estaria ali comprando droga do acusado; que havia denúncia de movimentaç
¿
o de pessoas naquele local; que quando chegou em Ponta de Pedras soube que Wenderson era viciado e vendia drogas; que o Wenderson inclusive já havia sido apresentado outras vezes na delegacia por uso de drogas; (...).
KERLY FRANCISCO ARAUJO SOEIRO, policial civil, fl. 87v - (...); que disseram que tinha droga no kitnet do Gordo; que foram até a casa do réu, a porta estava aberta e havia um prato, muita droga em cima da mesa e já estavam confeccionadas as petecas; que acredita que fosse pedra de oxi; que RENAN disse que tinha ido comprar a droga; que Wenderson disse que estava bolando a droga e que a mesma era de `Piraíba¿; que n
¿
o houve resistência à pris
¿
o; que existiam comentários na cidade de que o acusado vendia drogas; que Wenderson já havia sido preso por posse de drogas; que havia informaç
¿
es de que lá poderia ser uma boca de fumo; (...).

N
¿
o há possibilidade de crer nas afirmaç
¿
es do réu de ser usuário em vista da quantidade apreendida e das circunstâncias de sua pris
¿
o, quando se encontrava confeccionando `petecas¿ de cocaína. Ademais, os policiais prestaram seus depoimentos uníssonos na delegacia e em juízo, sendo coerentes com os fatos relatados na inicial e n
¿
o há nos autos qualquer motivo que indique desentendimento anterior entre as testemunhas e o réu de modo a suscitar dúvida sobre a credibilidade em seus relatos (...)

Desta forma, o flagrante de posse ou depósito de substância entorpecente com intuito de venda, encontra-se bem comprovado nos autos diante dos testemunhos nos autos e apreens
¿
o da droga.

Portanto, o encadeamento dos fatos acompanhados de robusta prova testemunhal, tanto na delegacia quanto em juízo, e apreens
¿
o da droga, s
¿
o suficientes para a confirmaç
¿
o de que o réu é autor do delito de tráfico de entorpecentes. (...)

Diante dos fundamentos expostos, observa-se que a sentença foi prolatada com base no conjunto probatório existente nos autos, não sendo pertinente os argumentos da defesa.

O fato da sentença condenatória ter sido proferida por juiz que não instruiu o feito, como constante na fundamentação acima, não viola o referido princípio.

É importante assinalar, ainda, que o reconhecimento de nulidade processual requer a demonstração de prejuízo à parte, o que efetivamente não fora evidenciado pelo apelante, sendo curial observar, nesse contexto, que o
artigo 563 do Código de Processo Penal
, em matéria de nulidade processual, contempla o
princípio
pas de nullité sans grief
nos seguintes termos,
in verbis
:
¿nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa¿
.

Como se vê, o princípio da identidade física do juiz não é absoluto, podendo ser flexibilizado em várias situações, para desobstruir as comarcas e varas, buscando a eficácia e tempestividade dos serviços judiciários.
3.

PREQUESTIONAMENTO DA DEFESA

Quanto ao prequestionamento da matéria trazida à lume pela defesa, cumpre ressaltar que na hipótese, toda a questão suscitada será devidamente analisada e não há que falar em restrição à eventual interposição de recursos extraordinário e especial, pois, consoante entendimento uníssono do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, o requisito do prequestionamento resta atendido quando emitido juízo de valor sobre a questão constitucional ou federal suscitada, sendo desnecessário o pronunciamento expresso sobre todos dispositivos de lei tidos por violados.

Por todo o exposto,
rejeito
a tese suscitada pela defesa, passo a análise do mérito.
MÉRITO
1.}

ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
1.1.}

DO CRIME DE TRÁFICO

No que tange ao pedido de Absolvição, adianto
prima facie
que
rejeito
a alegação em comento, ficou evidente durante a instrução processual que
materialidade
e
autoria,
restaram provadas pelo Auto de Apreensão (fl. 08 do IPL), Laudo de Constatação (fl. 46 do IPL), Laudo Toxicológico Definitivo de fl. 10, cujo resultado foi positivo para as substancias conhecidas como ¿
cocaína
¿ e ¿
maconha
¿, bem como pelo testemunho dos policiais que estavam presentes no momento da prisão em flagrante dos apelantes.

O Laudo Toxicológico Definitivo nº 130/2012 (fls. 40-41) atestou que a substâncias encontrada na residência do apelante tratavam-se de
Benzoilmetilecgonina,
vulgarmente conhecida como COCAÍNA, pesando o total de 110,736 (cento e dez gramas e setecentos e trinta e seis miligramas). Nossa jurisprudência já se posicionou a respeito classificando como alta monta, conforme julgado a seguir:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONVERSÃO DO FLAGRANTE EM PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. QUANTIDADE DE DROGAS (150 GRAMAS DE CRACK). RECURSO NÃO PROVIDO.
A decisão que converteu o flagrante em prisão preventiva para garantia da ordem pública está devidamente fundamentada na periculosidade do autor, evidenciada pela quantidade de droga apreendida, elemento que revela indícios de atividade ilícita de intensidade e vulto consideráveis, bem como aponta para o envolvimento profundo do agente com o comércio de drogas. Precedentes. Recurso não provido.
(STJ - RHC 56534 BA, Relator: Ministro Ericson Maranhão, Data de Julgamento: 10/03/2015, 6ª Turma, Data de Publicação: 20/03/2015).

Restando caracterizada considerável quantidade de drogas que foram encontradas na residência do acusado, que se tratavam de 1 (um) recipiente plástico que acondicionavam substância entorpecente vulgarmente conhecida como cocaína, pesando 102.30g (cento e dois gramas e trinta miligramas); 24 (vinte e quatro) embalagens do tipo ¿petecas¿, sendo 13 (treze) feitas em pedaços de plástico de cor azul amartrados com plástico de cor branca e linha de cor azul e 11 (onze) feitas em pedaços de plásticos nas cores branca e vermelha amarrados com plásticos de cor branca e linha de cor azul, todas contendo substância pulverulenta de cor branca, pesando no total 8,436g (oito gramas, quatrocentos e trinta e seis miligramas), tem-se uma evidencia cristalina da traficância. A defesa alega que durante a instrução processual não foram produzidas qualquer prova de autoria contra o apelante, face a fragilidade dos depoimentos e das provas contidas nos autos.

De acordo com a Defesa, não há provas de que a substância encontrada era de propriedade do recorrente, bem como a contradição das informações prestadas pelas testemunhas de acusação, enquanto que as testemunhas de defesa foram uníssonas em afirmar que o Apelante nunca vendera drogas, sendo apenas usuário.

Analisando o conteúdo dos depoimentos prestado pelo policial civil
BENEDITO JOSE CARDOSO
, compromissado na forma da lei, sobressai de maneira coesa e harmônica que o apelante exercia o comércio de drogas, participando ativamente do tráfico de entorpecente. Trago à baila, para melhor compreensão dos fatos sob exame, trecho de seu depoimento, conforme mídia de fl. 56, dos autos,
in verbis:
¿Que foi em um kitnet próximo a um hospital; que receberam denúncia anônima dizendo que nesse kitnet o denunciado e mais uma pessoa estavam bolando drogas, que significa preparar droga para venda; que foram até o kitnet e verificaram que o Wenderson e outra pessoa estavam embalando drogas; que já haviam várias petecas embaladas; que era uma quantidade considerável; que no local tinha tesoura, plástico, linha; que n
¿
o se lembra se havia balanças; que os dois foram conduzidos até a delegacia; que o Wenderson disse que teria sido uma outra pessoa que deixou a droga em sua casa; que esse kitnet era da m
ã
e do acusado; que a outra pessoa disse que estaria ali comprando droga do acusado; que havia denúncia de movimentaç
¿
o de pessoas naquele local; que quando chegou em Ponta de Pedras soube que Wenderson era viciado e vendia drogas; que o Wenderson inclusive já havia sido apresentado outras vezes na delegacia por uso de drogas; (...).

Destaco também trecho do depoimento do policial
KERLY FRANCISCO ARAUJO SOEIRO
, conforme mídia de fl. 87v, dos autos, narrando:
(...); que disseram que tinha droga no kitnet do Gordo; que foram até a casa do réu, a porta estava aberta e havia um prato, muita droga em cima da mesa e já estavam confeccionadas as petecas; que acredita que fosse pedra de oxi; que RENAN disse que tinha ido comprar a droga; que Wenderson disse que estava bolando a droga e que a mesma era de `Piraíba¿; que n
¿
o houve resistência à pris
¿
o; que existiam comentários na cidade de que o acusado vendia drogas; que Wenderson já havia sido preso por posse de drogas; que havia informaç
õ
es de que lá poderia ser uma boca de fumo; (...).

Destaque-se também a oitiva da testemunha
RENAN CRISTIAN MORAIS TAVARES, (fl. 87v)
¿QUE estava no local no momento da pris
¿
o do Wenderson; que foi vigiar o pó (de) Wenderson porque o cara que tinha dado o entorpecente para ele, estava com receio que Wenderson mexesse na droga; que `Piraiba¿, que era o dono da droga, ligou para o declarante para ir com o Wenderson para ver se n
¿
o ia mexer na droga; que sabe que ter droga é proibido; que foi fazer isso por dinheiro, mas n
¿
o chegou a receber; que essa foi a primeira vez que fez esse tipo de serviço; que a droga foi deixada na casa de Wenderson por `Piraiba¿, porque era tempo de movimento da cidade e a droga era para ser revendida; que este foi o trabalho que `Piraíba¿ deu para Wenderson; que pelo que consta foi somente essa vez que Wenderson fez este tipo de trabalho para `Piraiba¿; que quando estava no local Wenderson estava embalando a droga; que n
¿
o ajudou Wenderson embalar a droga; que era pouca droga; que tinha umas 15 petecas prontas, n
¿
o sabendo a quantidade que ainda poderia ser feita com a droga ali existente; que depois que Wenderson terminasse de embalar a droga iria embora; que depois iria ainda informar para Ariadna, amiga de `Piraíba¿ que Wenderson n
¿
o tinha arqueado, ou seja, n
¿
o tinha feito nenhuma mistura na droga; que o ́Piraíba¿ chegou a propor que o declarante vendesse a droga, mas este n
¿
o aceitou; que naquele dia o valor da peteca era R$10,00(dez reais); que n
¿
o era para o réu vender a droga; que n
¿
o sabe o acerto entre `Piraíba¿ e Wenderson; que nunca tinha visto Wenderson vendendo droga; que as pessoas comentavam que Wenderson usava droga; (...).

De acordo com relatos das testemunhas, as circunstâncias em que se deu a abordagem policial oriunda de denúncia anônima, a expressiva quantidade de droga apreendida, não restaram dúvidas que o apelante WEDERSON COSTA MARTINS comercializava entorpecentes. Ressalte-se ainda que juntamente com a droga foram encontrados outros objetos (tesoura, plástico e linha), utilizados para sua embalagem.

Quanto ao acusado WEDERSON, embora tenha negado sua participação no tráfico, afirmando ser usuário de drogas.

Conforme se observa nas declarações prestadas pelo apelante, seus argumentos carecem de elemento substancial, capazes de elidir as versões coerente e coesas apresentadas pelas testemunhas, e incapazes de inviabilizar a sua condenação. Os policiais que fizeram o flagrante foram contundentes em afirmar que o acusado estava preparando a droga para venda, fato este inclusive corroborado pelas declarações da testemunha RENAN, que afirmou que ¿
era tempo de movimento da cidade e a droga era para ser revendida; que este foi o trabalho que `Piraíba¿ deu para Wenderson; que pelo que consta foi somente essa vez que Wenderson fez este tipo de trabalho para `Piraiba¿
¿, a evidenciar que o apelante exercia a referida atividade.

É cediço que para a caracterização do crime de tráfico, crime de ação múltipla, não é necessária a prova cabal da venda da substância entorpecente, bastando que o agente realize um dos dezoito verbos descritos na legislação penal incriminadora.

No que tange aos critérios distintivos entre os crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e porte para consumo próprio, é válido trazer à baila o conteúdo normativo do artigo 28, §2º, da Lei n.º 11.343/2006:
Art. 28
Omissis
. (...).
§2º - Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Debruçando-se sobre o preceito normativo em enfoque, o doutrinador Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Vol. 1. 6ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 239), adverte:
(...) é fundamental que se verifique, para a correta tipificação da conduta, os elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, avaliando local, condições gerais, circunstâncias envolvendo a ação e a prisão, bem como a conduta e os antecedentes do agente. A inovação ficou por conta da introdução da seguinte expressão: 'circunstâncias sociais e pessoais do agente (...).

No presente caso, o acervo probatório evidencia que a substância entorpecente apreendida destinava-se à venda, haja vista as circunstâncias em que o flagrante foi efetuado, o armazenamento da drogas em embalagem individuais, as circunstâncias em que foram encontradas, no interior da residência do apelante, assim não restando qualquer dúvida que o intuito do apelante, tendo em vista que as evidências colhidas, são contundentes que a droga apreendida em sua residência tinha como objetivo a sua comercialização, e não o consumo como tentou parecer a defesa.

Sob esse prisma, nota-se que as provas coligidas aos autos, sob o crivo da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, são
idôneas
e
convergentes
quanto ao envolvimento do ora recorrente no tráfico de drogas, por isso que o acervo probatório se mostra hígido para arrimar o édito condenatório.

In casu
,
com a análise detida dos autos, entendo impossível o acolhimento da pretensão absolutória como requereu a defesa.

Em consonância com o exposto, a jurisprudência pátria:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS MINORADO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. CONDENAÇÃO CONFIRMADA. RECURSO DESPROVIDO. 1. (...). 2.
Não havendo nos autos qualquer prova de exclusividade de uso da droga apreendida, sendo da defesa, e não da acusação, o ônus da prova cabal e irrefutável desta alegação de ser o réu apenas usuário, inviável falar-se em desclassificação para o delito de porte de droga para o uso próprio
. 3. Recurso não provido. (TJ/MG - APR n.º 10332140006146001/MG, Relator: EDUARDO BRUM, 4ª Câmara Criminal, Data de Julgamento: 24/02/2016, Data de Julgamento: 02/03/2016). Grifei.
APELAÇÃO. Lei N.º11.343/2006. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO DIANTE DA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO PARA CUMPRIMENTO DA PENA CARCERÁRIA. POSSIBILIDADE. I. (...). II.
A quantidade, a natureza e a forma como estava acondicionada a droga, as circunstâncias e o local em que se deu a abordagem e apreensão dos entorpecentes, comprovam a intenção da mercancia e, corolário, o fato descrito na denúncia, sendo descabida a desclassificação pretendida. Aliás, o fato do acusado dizer-se usuário não afasta a traficância, pois não é incomum o viciado comercializar a droga para sustentar o vício
. Ressalto, outrossim, que o acusado não trazia consigo nenhum petrecho para o consumo da droga. III. (...). APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ/RS - ACR n.º 70062355649, Relator: JOSÉ LUIZ JOHN DOS SANTOS, 3ª Câmara Criminal, Data de Julgamento: 24/08/2016, Data de Publicação: 02/09/2016). Grifei.

Via de efeito, as alegações de
insuficiência de provas
se mostra absolutamente inverossímil: os depoimentos colhidos na instrução processual provam que o apelante estava na residência onde foram encontrados 1 (um) recipiente plástico que acondicionavam substância entorpecente vulgarmente conhecida como cocaína, pesando 102.30g (cento e dois gramas e trinta miligramas); 24 (vinte e quatro) embalagens do tipo ¿petecas¿, sendo 13 (treze) feitas em pedaços de plástico de cor azul amarrados com plástico de cor branca e linha de cor azul e 11 (onze) feitas em pedaços de plásticos nas cores branca e vermelha amarrados com plásticos de cor branca e linha de cor azul, todas contendo substância pulverulenta de cor branca, pesando no total 8,436g (oito gramas, quatrocentos e trinta e seis miligramas. Desse modo, andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime de tráfico e ao conferir validade aos depoimentos prestados pelos policiais que presenciaram o flagrante do crime ao apelante.

Esclareço que os depoimentos prestados por policiais são revestido de validade e credibilidade, pois além de ostentar fé pública, na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, foram prestados mediante compromisso legal. Aliás, é bem sabido que não furta a lei validade aos depoimentos de policiais, tanto que não o elencam entre os impedidos ou suspeitos, não o dispensam do compromisso de dizer apenas a verdade, nem o poupam dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegarem a realidade dos acontecimentos. Releva salientar que não há nos autos qualquer motivo que indique a existência de vícios nos depoimentos prestados pelos policiais, razão pela qual não só podem como devem ser levados em consideração pelo magistrado como elemento de convencimento, consoante orienta nossa jurisprudência:
APELAÇÃO PENAL. TRAFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. ABSOLVIÇÃO. NÃO CABIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO. USUÁRIO. INSUBSISTÊNCIA. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. NÃO CABIMENTO. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO.
(...) Não há como desconstituir os testemunhos policias sobre fatos observados no cumprimento da função pública, vez que estão revestidas de presunção de legitimidade e credibilidade, principalmente quando firmes e coerentes entre si, ainda mais por terem sido confirmadas em Juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes. (...)
(TJ-PA - APL: 00067406720108140051, Relator: Ronaldo Marques Valle, Data de Julgamento: 12/05/2015, 2ª Câmara Criminal Isolada, Data de Publicação: 14/05/2015).

Ora, da análise pormenorizada dos excertos testemunhais transcritos ao norte, verifica-se que os depoimentos prestados pelos policiais corroboraram para a exata elucidação dos fatos
sub judice
, sendo cediço que tais meios de prova gozam da mais elevada credibilidade, eis que coesos e harmônicos.

Restando, portanto, devidamente comprovada, nos autos, a prática do crime do crime de tráfico, pelo apelante, não há que se falar, por nenhum fundamento, em absolvição do mesmo, devendo ser mantida a sentença condenatória proferida nos autos.

A aplicação do
In Dubio pro reo
somente ocorreria, se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre o cometimento do crime por parte do apelante.

Destaco o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, a respeito do assunto, preleciona: ¿Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo¿.

Vale ressaltar que nossa legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica adstrito a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas. Nos termos do artigo 381, III, do CPP, assim a sentença somou os motivos de fato e de direito que formaram o convencimento do magistrado.

Assim, o pedido de absolvição do apelante não merece prosperar, posto que ficou sobejamente demonstrada a responsabilidade penal do apelante pelo crime de tráfico de entorpecente, tipificado no art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

NULIDADE DA SENTEÇA EM RAZÃO DA DOSIMETRIA DA PENA

A defesa arguiu a nulidade da sentença, em face da dosimetria da pena ter sido feito de forma ilegal e abusiva, fixando a pena em seu patamar máximo, sem ter apreciado e valorado as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal.

A pretensão recursal sob exame, contudo, não merece agasalho, conforme razões jurídicas a seguir expostas.

No direito brasileiro, a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à garantia da individualização da pena, encartada no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República de 1988, segue ao critério trifásico previsto no artigo 68 do Código Penal: primeiro, fixa-se a pena-base à luz das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal; em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas e, por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e aumento de pena.

Para melhor compreensão da matéria, trago à colação o teor os dispositivos constitucional e legal testilhados,
in verbis:
CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL/88 -
Art. 5º. [...].
XLVI - A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
CÓDIGO PENAL:
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Compulsando a sentença penal condenatória (fls. 135-139), nota-se que na
1ª fase
da dosimetria da pena o magistrado singular, em observância ao disposto no artigo 59 do Código Penal, fixou a pena-base para ao apelante em 10 anos de reclusão, para o crime de
tráfico
, exasperando-a do mínimo legal em razão da valoração negativa da seguinte circunstância específica prevista no
art. 42 da Lei nº 11.343/2006 (natureza e quantidade das drogas) e antecedentes.

É de conhecimento comum que no 1º estágio da individualização da pena, o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada: sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal, consoante leciona
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado. 11ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 414):

Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada) [...].

Na perspectiva valorativa da pena, basta a existência de uma circunstância judicial negativa para que a pena-base já não possa mais ser fixada no mínimo legal
[STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação: 15/12/2000].
Aqui, convém mencionar que a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada
[STJ, EDcl nos EDcl nos EDcl no HC 149.456/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Publicação: 02/05/2012].

Nossa Corte Suprema, no mesmo diapasão, já assentou que o juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena- base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo [STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação:15/12/2000]. Grifei.

Segundo o doutrinador
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 11ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 418),

in verbis
:
é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se
todas
forem favoráveis, tem cabimento à aplicação da pena no mínimo. No mesmo sentido, Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado, 2ª Edição, Editora Método: p. 592), ensina, in verbis: Somente quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal [...].

No presente caso, verifico a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao ora apelante, devidamente fundamentado, conforme decisão que trago a colação
in verbis
:
¿Assim, passo ao exame das circunstâncias judiciais.
A
culpabilidade
do acusado n
¿
o resta acentuada, pois comum ao crime em tela.
Em sua certid
ã
o de
antecedentes
, consta registro de condenaç
ã
o criminal pela prática do mesmo crime de tráfico de entorpecente; portanto, trata-se de reincidente específico.
Sobre a
conduta social
do agente, nada a valorar.
De sua
personalidade
nada foi aferido nos autos.
O
motivo
do crime é inerente ao tipo penal em espécie, dessa forma n
ã
o há o que valorar.
As
circunstâncias
e
consequências
do crime s
¿
o comuns à espécie, n
ã
o motivando maior reprimenda do que a realizada pelo próprio tipo penal.
Nada há a aferir em relaç
ã
o ao
comportamento

da

vítima (no caso, a sociedade)
.
Considerando o disposto no art. 40 da Lei nº 11.343/2006, observo que a droga apreendida, 110,736g de substância conhecida como cocaína, de natureza altamente lesiva e viciante, é em quantidade expressiva, posto que, como dito acima, a droga nas condiç
õ
es em que foi apreendida pode se transformar em 369(trezentas e cinquenta e nove) petecas, com peso unitário de 0,30g, comumente encontrada nesta comarca, embalada em pedaços de plásticos. Após essa análise, considerando que basta a existência de uma única circunstância judicial negativa para que a pena base n
¿
o possa mais ser fixada no mínimo legal (STF, HC 76196, Rel. min. Maurício Corrêa, DJ. 15.12.2000), e ainda observada a reincidência específica do réu, fixo a pena base em 10 (dez) anos de reclus
ã
o e 900 (novecentos) dias-multa, sendo um dia correspondendo a 1/30 do salário mínimo, vigente à data do fato. (...)¿

Destaca-se, como j
á
frisado, que o magistrado possui discricionariedade juridicamente vinculada para definir, na dosagem da pena, o
quantum
que entender justo, proporcional e razo
á
vel para cumprir com as finalidades de preven
çã
o e repress
ã
o da pena, o que fez o Ju
í
zo, na esp
é
cie, de maneira escorreita, tendo estabelecido a basilar
.

Observa-se do dispositivo da sentença, o magistrado a
quo
, após escorreita avaliação das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, por reconhecer a valoração negativa dos antecedentes e a do art. 42 da Lei nº 11343/2006, aplicou a pena base acima do seu mínimo legal, qual seja, ao crime de tráfico em
10 anos de reclusão
.

A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343 /2006, na fixação da pena do crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a
quantidade
da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente. - Embora a nocividade da droga seja critério idôneo para justificar o afastamento da
pena-base
do mínimo legal, o caso envolveu a apreensão de
quantidade relevante
de entorpecente, o que, por questão de proporcionalidade, enseja a redução da
pena-base.

Embora o magistrado tenha adotado fundamentos concretos e coerente com o caso em discussão, entretanto, exasperou a pena base acima do seu mínimo legal, de forma exorbitância e desproporcional, uma vez que a quantidade da droga 110,736g de cocaína, embora seja relevante, sua quantidade e natureza, não serve de fundamento idôneo para o quantum aplicado, entendimento acolhido pelo Superior Tribunal de Justiça.
STJ. HABEAS CORPUS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE. FUNDAMENTO IDÔNEO, CONTUDO, PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME. PENA INFERIOR A 8 ANOS. PACIENTE REINCIDENTE. REGIME MAIS GRAVOSO JUSTIFICADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. Em relação à exasperação da pena-base no crime de tráfico, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343 /2006. 3. Contudo, no caso, a quantidade das drogas apreendidas - 6 g de crack e 0,3 g de cocaína (e-STJ fl. 187) - não se mostra expressiva o suficiente para exasperar a pena-base, sendo mais adequado arbitrar a pena no mínimo legal. 4. Quanto ao regime, tendo em vista que a paciente é reincidente e a pena foi fixada em patamar superior a 4 anos, impõe-se a manutenção do regime inicial fechado, nos termos do art. 33 , § 2º , alínea a, do Código Penal . 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente, mantidos os demais termos da condenação. STJ.HC.
SC 2018/0293193-6, publicação
em 09/04/2019.
AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUSPENA-BASE. NOCIVIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. CRACK E COCAÍNA. QUANTIDADES PEQUENAS. FUNDAMENTO INIDÔNEO A JUSTIFICAR A EXASPERAÇÃO DA SANÇÃO INICIAL. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES PRETÉRITAS ATINGIDAS PELO PERÍODO DEPURADOR. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Este Superior Tribunal de justiça firmou entendimento no sentido de que o art. 42 da Lei de Drogas permite o aumento da pena-base com fundamento na quantidade e natureza do entorpecente apreendido, de forma que esses dois quesitos devem ser interpretados em conjunto. Assim, a apreensão de pequena quantidade de cocaína, não obstante seja considerada uma das mais nocivas, não justifica, por si só, o aumento da reprimenda na primeira fase da dosimetria. 2. A jurisprudência desta Corte superior entende que condenações anteriores transitadas em julgado, alcançadas pelo período depurador de 5 anos, consoante o art. 64 , I , do CP , embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem, em princípio, a configuração de maus antecedentes, permitindo o incremento da sanção inicial. 3. Agravo regimental parcialmente provido para reduzir a reprimenda dos recorrentes a 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, mais 680 dias-multa.(STJ.SC.
AgInt no HC 403668, publicado em 14/11/2017)

Diante do exposto,
acolho parcialmente
o referido pedido.

Nessa ordem de ideias, o apelante faz jus a uma nova dosimetria da pena; implicando na redução da pena-base, entretanto, persistindo, aplicação do quantum acima do mínimo legal, em razão da persistência do aresto judicial do art. 59 do CPB e art. 42 da Lei .343/2006, é lícito o distanciamento da reprimenda basilar de modo discricionário e proporcional, com relação ao crime de tráfico de drogas.

Nesse sentido é a Súmula nº 23 desta Corte:
Súmula nº 23
- "A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal".

NOVA DOSIMETRIA

Fixadas as premissas acima, sob o influxo do
efeito devolutivo da sentença e do princípio da proibição da
reformatio in pejus
, com base no
artigo 68 do Código Penal
, procederei
à nova dosimetria da pena do recorrente
:

À vista da circunstância judicial do
artigo 59 do Código Penal e do art.

42 da Lei nº 11343/2006
, e do
princípio da
non reformatio in pejus
, fixo a
pena-base
em
07 (sete) anos de reclusão além de 700 (setecentos) dias-multa.

2ª fase
:

O réu não apresenta contra si
circunstâncias agravantes e atenuantes,
mantenho a pena intermediária no patamar anterior.

3ª fase
:

Ausentes causas de aumento e não havendo a possibilidade de aplicação da minorante prevista §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, pois o réu é reincidente específico, demonstrando que permanece na atividade ilícita de tráfico de entorpecente, razão pela qual torno definitiva a pena em
07 (sete) anos de reclusão além de 700 (setecentos) dias-multa.

A
detração penal
deverá ser realizada pelo
Juízo de Direito da Execução Penal
, concedendo ao recorrente os benefícios a que fizer jus.

DO REGIME DE PENA

O apelante foi condenado às penas de 7 (sete) anos de reclusão, e mais 700 (setecentos) dias-multa, no crime tipificado no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

¿A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.¿

Ocorre que o mencionado artigo dispõe:
Art. 33
- A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
§ 2º
- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a)
o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado
;

Como visto,
trata-se do caso em discussão, tendo em vista a pena imposta pela sentença condenatória ser de
7 anos de reclusão
, e ser o réu reincidente pela prática do mesmo crime, conforme certidão (fl. 133), a justificar sua aplicação em regime mais gravoso, motivo pelo qual, o regime de pena deve ser mantido inicialmente o
fechado
, conforme dispõe o art. 33, § 3º, do Código Penal, que assim estabelece:
Art. 33
§ 3º
- A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Ante o exposto,
conheço do presente recurso e, no mérito, concedo parcial provimento
à pretensão recursal, alterando a pena para
7 anos de reclusão, e mais 700 dias-multa, em regime fechado, pelo crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

É como voto

Belém/PA, 28 de janeiro de 2020.
Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Relatora