Tribunal: TJPA
Processo: 0004705-16.2019.8.14.0000
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão julgador: VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão colegiado: Seção de Direito Penal
Assuntos: 11417 - Estupro de vulnerável
Data de julgamento: 2020-09-30

Ementa:
REVISÃO CRIMINAL ? ESTUPRO DE VULNERÁVEL ? ART. 217-A, DO CP ? SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO ? 1) NULIDADE ABSOLUTA DA R. DECISUM EM RAZÃO DA APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 226, INCISO II, DO CP, SEM QUE ESTA TIVESSE SIDO INDICADA NA DENÚNCIA ? IMPROCEDÊNCIA. De acordo o princípio da correlação ou da congruência, o acusado se defende dos fatos a ele imputados e não da capitulação jurídica. In casu, a denúncia expôs claramente que o recorrente cometeu o delito do art. 217-A, do CP, prevalecendo-se de uma relação doméstica e familiar. Nessa perspectiva, correta a incidência da majorante do art. 226, II, do CP, pois, nos termos do art. 61, II, f, do CP, as causas de aumento preponderam sobre as circunstâncias agravantes, como na hipótese, que trata de um dos crimes contra a dignidade sexual. Ocorrência de emendatio libelli, pois os fatos provados durante a instrução criminal foram os fatos narrados na peça acusatória, apenas com uma tipificação diferente, inexistindo cerceamento de defesa e/ou violação à legislação penal e processual penal. Inteligência do art. 383, do CPP. Precedentes jurisprudenciais. - 2) AFASTAMENTO DA ALUDIDA CAUSA DE AUMENTO E NOVA LIQUIDAÇÃO DA PENA ? IMPROCEDÊNCIA. Restou demonstrado nos autos que o requerente era companheiro da avó da vítima e esta morava com ele, configurando-se uma relação de coabitação e doméstica, bem como de autoridade sobre a ofendida, que, inclusive, o chamava de ?avô?, o que não foi negado pelo requerente, de modo que inexiste fundamento legal para afastar-se a incidência da majorante. ? 3) REVISÃO CONHECIDA E IMPROVIDA ? DECISÃO UNÂNIME.

Inteiro teor:
REVISÃO CRIMINAL
PROCESSO Nº: 0004705-16.2019.8.14.0000
COMARCA DE ORIGEM: Almeirim (Vara Distrital de Monte Dourado)
REQUERENTE: A. S. M.
(Adv. Ivan Moraes Furtado Júnior - OAB/ PA Nº 13.953)
REQUERIDA: Justiça Pública
PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA: Gilberto Valente Martins
RELATORA: Des.ª Vania Fortes Bitar
REVISÃO CRIMINAL - ESTUPRO DE VULNERÁVEL - ART. 217-A, DO CP - SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO - 1) NULIDADE ABSOLUTA DA
R. DECISUM
EM RAZÃO DA APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 226, INCISO II, DO CP, SEM QUE ESTA TIVESSE SIDO INDICADA NA DENÚNCIA - IMPROCEDÊNCIA. De acordo o princípio da correlação ou da congruência, o acusado se defende dos fatos a ele imputados e não da capitulação jurídica.
In casu
, a denúncia expôs claramente que o recorrente cometeu o delito do art. 217-A, do CP, prevalecendo-se de uma relação doméstica e familiar. Nessa perspectiva, correta a incidência da majorante do art. 226, II, do CP, pois, nos termos do art. 61, II,
f
, do CP, as causas de aumento preponderam sobre as circunstâncias agravantes, como na hipótese, que trata de um dos crimes contra a dignidade sexual. Ocorrência de
emendatio libelli
, pois os fatos provados durante a instrução criminal foram os fatos narrados na peça acusatória, apenas com uma tipificação diferente, inexistindo cerceamento de defesa e/ou violação à legislação penal e processual penal. Inteligência do art. 383, do CPP. Precedentes jurisprudenciais. - 2) AFASTAMENTO DA ALUDIDA CAUSA DE AUMENTO E NOVA LIQUIDAÇÃO DA PENA - IMPROCEDÊNCIA. Restou demonstrado nos autos que o requerente era companheiro da avó da vítima e esta morava com ele, configurando-se uma relação de coabitação e doméstica, bem como de autoridade sobre a ofendida, que, inclusive, o chamava de `avô¿, o que não foi negado pelo requerente, de modo que inexiste fundamento legal para afastar-se a incidência da majorante. - 3) REVISÃO CONHECIDA E IMPROVIDA - DECISÃO UNÂNIME.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Seção de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento à revisão criminal, nos termos do voto da Excelentíssima Desembargadora Relatora.

10ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual do ano de 2020 da Seção de Direito Penal, concluída no dia 22/09/2020.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Leonam Gondim da Cruz Júnior.

Belém (PA), 22 de setembro de 2020.
Des.ª VANIA FORTES BITAR
Relatora
RELATÓRIO

Trata-se de REVISÃO CRIMINAL proposta por A. S. M. às
fls. 02/14
, com fundamento nos art. 621, inciso III
1
, e 626
2
, ambos do Código de Processo Penal, inconformado com a sentença proferida pelo MM. juízo da Vara Distrital de Monte Dourado (Comarca de Almeirim) às
fls. 67/85
, que, nos autos da Ação Penal nº 0066868-28.2015.8.14.9100, o condenou à pena de 15 (quinze) anos de reclusão, em regime fechado, pela prática delitiva prevista no art. 217-A, do Código Penal Brasileiro
3
, a qual transitou livremente em julgado, conforme certidão às
fls. 235
.

Aduz o requerente a existência de nulidade absoluta na sentença de 1º grau, uma vez que o magistrado sentenciante aplicou a causa de aumento do art. 226, inciso II
4
, do CP, sem que esta tivesse sido indicada pelo Ministério Público do Estado do Pará na denúncia, razão pela qual requer a declaração de nulidade de todos os atos praticados a partir da
r decisum
e, subsidiariamente, o afastamento da aludida majorante e nova liquidação de pena.

Nesta Instância Superior, em manifestação às
fls. 238/242
, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela improcedência da presente revisão criminal, haja vista o não atendimento de nenhuma das hipóteses restritivas de cabimento do art. 621, do CPP.

É o relatório.

VOTO

Satisfeitas as suas condições,
conheço da revisão criminal
.

Neste pleito revisional, o ora requerente pugna, em princípio, pela nulidade absoluta da sentença penal condenatória transitada em julgado em seu desfavor, proferida pelo juízo da Vara Distrital de Monte Dourado (Comarca de Almeirim), nos autos da Ação Penal nº 0066868-28.2015.8.14.9100, condenando-o à pena de 15 (quinze) anos de reclusão, em regime fechado.

Para tanto, aduz que o magistrado sentenciante aplicou a causa de aumento do art. 226, II, do CP, na dosimetria da sua pena, sem que a mesma tivesse sido indicada na denúncia, hipótese que configuraria o instituto da
mutatio libelli
, exigindo, assim, que o Órgão Ministerial aditasse a peça acusatória, nos termos do art. 384
5
, do CPP, sob pena de cerceamento de defesa e violação aos princípios do contraditório e do devido processual. Todavia,
não lhe assiste razão
, como a seguir será demonstrado:

Inicialmente, vejamos alguns trechos da denúncia às
fls. 22/23
:
¿(...) Consta do incluso Inquérito Policial nº 144/2015.000053-2 que, no final do mês de julho de 2015, no interior da residência localizada na Rua Cajueiro, nº 13, Vila Munguba, neste distrito do Município de Almeirim, o denunciado, de forma livre e consciente, praticou ato libidinoso com a vítima M. E. S. R. de apenas 03 (três) anos de idade.
No dia 30 de julho de 2015, a tia da vítima foi lhe dar um banho, quando a criança começou a chorar e se queixar de dor na região genital, gerando desconfiança em sua tia que observou que seu canal vaginal estava bastante avermelhado, inchado e bem dilatado
.
Naquela ocasião,
indagada se alguém havia lhe tocado a vítima respondeu à tia que seu `avô¿, o ora denunciado, a levava para o quarto, mexia nela e se ela chorasse, ele batia nela
.
A vítima foi submetida a exame de conjunção carnal e ato libidinoso que atestou desvirginamento e conjunção carnal recente, assim como a presença de vestígios da prática de ato libidinoso.
Durante atendimento realizado pela psicóloga do Hospital de Monte Dourado, a vítima narrou de forma segura e clara que o denunciado colocou o dedo em sua vagina e que `doía muito¿.
(...)
O crime foi cometido pelo denunciado prevalecendo-se da relação doméstica e familiar havida com a vítima, que inclusive o identifica como `avô¿
.
Pelo exposto, o Ministério Público denuncia a Vossa Excelência A. S. M. como incurso no art. 217-A c/c art. 61, inciso II, alínea `f¿, segunda figura, do Código Penal (...).¿
(grifo nosso)

Como se vê,
o
dominus litis
, na exposição dos fatos denunciados, destacou que o delito foi cometido pelo requerente prevalecendo-se da relação doméstica e familiar havida com a infante, sendo que esta
, uma menor de 03 (três) anos à época,
foi enfática ao afirmar
, primeiro para sua tia e depois para a psicóloga do Hospital de Monte Dourado,
que o seu `avô¿, como chamava o requerente, colocou o dedo em seu órgão sexual
. Esses foram os fatos imputados ao requerente.

Na sentença às
fls. 67/85
, após decidir pela condenação do requerente pela prática do delito de estupro de vulnerável (art. 217-A, do CP), ao comentar sobre a circunstância agravante do art. 61, II,
f
, do CP, apontada pelo
Parquet
na peça acusatória, o juiz sentenciante entendeu corretamente que a mesma configurava, na verdade, a causa de aumento prevista no art. 226, II, do CP, pois é o que determina aquele dispositivo.

Estabelece o art. 61, II,
f
, do CP,
in verbis
:
¿
Art. 61
- São circunstâncias que sempre agravam a pena,
quando não constituem ou qualificam o crime
:
II
- ter o agente cometido o crime: (...)
f)
com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;¿
(grifo nosso)

O dispositivo supradestacado é taxativo ao afirmar que, as circunstâncias por ele especificadas agravarão a pena,
desde que não constituam ou qualifiquem o crime
,
como é o caso dos presentes autos, que trata de uma das espécies de crimes contra a dignidade sexual
(delito de estupro de vulnerável - art. 217-A, do CP),
sendo que uma das causas de aumento é justamente o parentesco e/ou existência de autoridade sobre a vítima
, prevista no art. 226, II, do CP.

Desse modo, ao invés de agravar a pena na segunda fase da dosimetria penal, o magistrado sentenciante, de forma escorreita, aplicou a referida majorante na terceira fase, pela metade, aumentando a pena do recorrente para 15 (quinze) anos de reclusão, já que a legislação penal prevê que as causas de aumento preponderam sobre as circunstâncias agravantes.

Logo, infere-se que, diferentemente do que sustenta o requerente,
não houve
mutatio libelli

(quando o juiz conclui que o fato narrado na denúncia não corresponde aos fatos provados na instrução criminal, devendo o Órgão Ministerial aditar a peça acusatória, conforme art. 384, do CPP),
mas sim
emendatio libelli
,
prevista no art. 383
6
, do CPP,
pois

o juiz, na sentença, verificou que a tipificação não correspondia aos fatos narrados na inicial, corrigindo-a de ofício
.

Não houve alteração fática, uma vez que os fatos provados durante a instrução foram justamente os fatos narrados na denúncia, apenas como uma tipificação diferente
.

Nesse sentido:
¿PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO.
ESTUPRO DE VULNERÁVEL
. RÉU CONDENADO. REGIME FECHADO. NEGATIVA DE RECORRER EM LIBERDADE. MATÉRIA ANTERIORMENTE DISCUTIDA NO HC 374.326/SP, REITERAÇÃO DE PEDIDO.
ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. DENÚNCIA. EMENDATIO LIBELLI. ART. 383, DO CPP. AUTORIDADE DO AGENTE SOBRE A VÍTIMA. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA (ART. 226, II, DO CP)
. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. CONCURSO MATERIAL (VÍTIMAS DIVERSAS, DESÍGNIOS AUTÔNOMOS, MEDIANTE MAIS DE UMA AÇÃO). PLEITO DE PROVA PERICIAL. TEMA NÃO DEBATIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. WRIT NÃO CONHECIDO.
(...)
3.
Nos termos do art.
383
do
Código de Processo Penal
, emendatio libelli consiste na atribuição de definição jurídica diversa ao arcabouço fático descrito na inicial acusatória, ainda que isso implique agravamento da situação jurídica do réu, mantendo-se, contudo, intocada a correlação fática entre acusação e sentença, afinal, o réu defende-se dos fatos no processo penal
. O momento adequado à realização da emendatio libelli pelo órgão jurisdicional é o momento de proferir sentença, haja vista que o Parquet é o titular da ação penal, a quem se atribui o poder-dever da capitulação jurídica do fato imputado.
4.
No caso em exame, a denúncia, ao descrever os fatos, narra claramente que o paciente exercia a função de monitor na instituição de ensino, razão pela qual escorreito o reconhecimento da causa de aumento do art.
226
,
II
, do
CP
.
5. Hipótese em que os elementos probatórios produzidos foram suficientes para a formação do convencimento do magistrado, embasando a condenação pelo crime de estupro de vulnerável em relação a ambas as vítimas, bem como para a aplicação do concurso material, pois o paciente praticou crimes contra vítimas diversas, com desígnios autônomos, mediante mais de uma ação.
6. O tema relativo ao pleito de exame psicossocial das vítimas não foi objeto de exame pelo Tribunal de origem, motivo pelo qual não pode ser analisado por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância.
7. Habeas corpus não conhecido.¿
(STJ, HC 436.642/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 05/02/2019) (grifo nosso)

Ademais, não é despiciendo repisar que,
na esteira do que dispõe o Princípio da Correlação ou da Congruência, ao longo da instrução criminal, o réu se defende dos fatos a si imputados e não dos dispositivos legais indicados
. Nesse diapasão, é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF):
¿PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º, I E II, C/C ART. 12, I, DA LEI 8.137/90). ACÓRDÃO DENEGATÓRIO DE HC PROLATADO POR TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. IMPETRAÇÃO DE NOVO WRIT NO STJ EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. IMPOSSIBILIDADE.
CAPITULAÇÃO JURÍDICA DO FATO ESTABELECIDA NA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE CAUSA DE AUMENTO DE PENA. IRRELEVÂNCIA
. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DO CONCURSO FORMAL. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELAS INSTÂNCIAS PRECEDENTES. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. VEDAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1.
O princípio da congruência, dentre os seus vetores, indica que o acusado defende-se dos fatos descritos na denúncia e não da capitulação jurídica nela estabelecida. Destarte, faz-se necessária apenas a correlação entre o fato descrito na peça acusatória e o fato pelo qual o réu foi condenado, sendo irrelevante a menção expressa na denúncia de eventuais causas de aumento ou diminuição de pena
. Precedentes (...).¿
(STF, RHC 119.962 / SP, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fuz, j. 20/05/2014) (grifo nosso)

Portanto,
não há qualquer nulidade na sentença atacada
, seja absoluta ou relativa,
inexistindo o cerceamento de defesa e a violação ao artigo da legislação processual penal alegados
.

No que tange aos
pleitos subsidiários de afastamento da majorante do art. 226, II, do CP, e nova dosimetria penal
, os mesmos
não merecem acolhimento
, pois restou provado nos autos que o requerente, embora não tivesse laços sanguíneos com a ofendida, era companheiro da avó dela e morava com ela, configurando-se a relação doméstica e de coabitação, bem como de autoridade sobre a vítima, a quem, aliás, chamava de ¿avô¿, fato que não é negado pelo requerente. Daí porque aplica-se a referida causa de aumento e não o art. 61, II,
f
, do CP à situação em comento.

Ante o exposto, não havendo que se falar em qualquer nulidade processual, conheço e
julgo improcedente o pedido de revisão criminal
, mantendo a sentença atacada em todos os seus termos.

É como voto.

Belém (PA), 22 de setembro de 2020
Des.ª

VANIA FORTES BITAR
Relatora

1

Art. 621
. A revisão dos processos findos será admitida: (...)
III
- quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.

2

Art. 626
. Julgando procedente a revisão, o tribunal poderá alterar a classificação da infração, absolver o réu, modificar a pena ou anular o processo.
Parágrafo único
. De qualquer maneira, não poderá ser agravada a pena imposta pela decisão revista.

3

Art. 217-A
. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena
- reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

4

Art. 226
. A pena é aumentada: (...)
II
- de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela;

5

Art. 384
. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.

6

Art. 383
. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.