Tribunal: TJPA
Processo: 0813473-33.2017.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5951 - ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2020-11-23

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ISSQN. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO CIVIL. SENTENÇA NA ORIGEM NO SENTIDO DE NÃO INCLUIR NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO O VALOR DOS MATERIAIS APLICADOS NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. LEI COMPLEMENTAR N° 116/2003. MATÉRIA PACIFICADA PELO C. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RE N° 603.497, COM REPERCUSSÃO GERAL, RECONHECENDO A POSSIBILIDADE DA DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISS DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. O ENTE MUNICIPAL DEDUZIU O ISS SOBRE O VALOR TOTAL DAS NOTAS FISCAIS, INCLUINDO OS MATERIAIS EMPREGADOS COM A JUSTIFICATIVA DE NÃO CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA PELO PRESTADOR DE SERVIÇO. A EXIGÊNCIA PARA QUE UM CONTRIBUINTE SEDIADO EM OUTRO MUNICÍPIO EMITA NOTAS FISCAIS NA EXATA FORMA EM QUE ESTIPULADO PELO ENTE TRIBUTANTE AFRONTA O ART. 7º, §2º, I DA LC 116/2003. EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS AO MUNICÍPIO DE LONDRINA (SEDE DA EMPRESA) DE MANEIRA ADEQUADA COM A INFORMAÇÃO ACERCA DOS VALORES REFERENTES AOS SERVIÇOS E AOS MATERIAIS UTILIZADOS. DEVIDA A REPETIÇÃO DO INDÉBITO. APELANTE ISENTO DE CUSTAS. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA FIXADOS NO MÍNIMO LEGAL. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. À UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1a Turma de Direito Público, POR UNANIMIDADE DE VOTOS, EM CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (Pa), 23 de novembro de 2020. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN, Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0813473-33.2017.8.14.0301
APELANTE: MUNICÍPIO DE BELÉM

APELADO: MSE ENGENHARIA LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL.
TRIBUTÁRIO. ISSQN. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO
. EMPRESA
PRESTADORA DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO CIVIL. SENTENÇA NA ORIGEM NO SENTIDO DE NÃO INCLUIR NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO O VALOR DOS MATERIAIS APLICADOS NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.
LEI COMPLEMENTAR N° 116/2003. MATÉRIA PACIFICADA PELO C. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RE N° 603.497, COM REPERCUSSÃO GERAL, RECONHECENDO A POSSIBILIDADE DA
DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISS DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. O ENTE MUNICIPAL DEDUZIU O ISS SOBRE O VALOR TOTAL DAS NOTAS FISCAIS, INCLUINDO OS MATERIAIS EMPREGADOS COM A JUSTIFICATIVA DE NÃO CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA PELO PRESTADOR DE SERVIÇO.
A EXIGÊNCIA PARA QUE UM CONTRIBUINTE SEDIADO EM OUTRO MUNICÍPIO EMITA NOTAS FISCAIS NA EXATA FORMA EM QUE ESTIPULADO PELO ENTE TRIBUTANTE AFRONTA O ART. 7º, §2º, I DA LC 116/2003.

EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS AO MUNICÍPIO DE LONDRINA (SEDE DA EMPRESA) DE MANEIRA ADEQUADA COM A INFORMAÇÃO ACERCA DOS VALORES REFERENTES AOS SERVIÇOS E AOS MATERIAIS UTILIZADOS. DEVIDA A REPETIÇÃO DO INDÉBITO. APELANTE ISENTO DE CUSTAS. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA FIXADOS NO MÍNIMO LEGAL.
RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. À UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1
a
Turma de Direito Público,
POR UNANIMIDADE DE VOTOS, EM CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO
, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (Pa), 23 de novembro de 2020.

Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN,

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo MUNICÍPIO DE BELÉM
,
em face da r.
sentença
(
Num. 1912853 - Pág. 1-6
) proferida pela Juiz de Direito da 2ª Vara de Execução Fiscal da Capital, que, nos autos de

AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO
, propostos por
MSE ENGENHARIA LTDA
em desfavor do ora apelante,

julgou procedente a ação, para
declarar a inexistência de relação jurídico-tributária da autora com o Município de Belém e determinar a repetição do indébito tributário relativo às notas fiscais apresentadas consistente na diferença entre o ISS recolhido, calculado pelo valor total da nota, e o ISS calculado apenas sobre o valor da mão de obra,
condenando o recorrente ao pagamento dos
honorários advocatícios, estipulados em 10% sobre o valor da causa, com fundamento no art. 85, §3º, I do NCPC
.

Em suas
razões recursais
(
Num. 1912856 - Pág. 1-6
), o apelante relata que no
Município de Belém a expedição de Nota Fiscal é emitida por meio eletrônico e
permite a dedução de material na obra,

devendo o contribuinte comprovar a aquisição ou a produção dos produtos e insumos apropriados por obra por meio de documentos fiscais, o que não foi feito, e que deve ter acontecido algum equívoco no momento da regularização da obra que impediu tal dedução da base de cálculo do imposto.

Aduz que,
em outros Municípios, o abatimento é presumido, porém em Belém deve ser provado, faltando ao contribuinte ou tomador a realização e cumprimento das obrigações acessórias, devendo o autor obter perante a Fazenda de Belém o reconhecimento da dedução de material, via sistema eletrônico de nota fiscal, com vistas a informar sua condição e pleitear o reconhecimento do benefício, sendo inadequado o uso da ação judicial para esse fim.

Sustenta
que na instituição, majoração e arrecadação dos tributos de competência do município, não pode haver prevalência de lei federal, estadual ou de outro Município, pois cada ente deve atuar em sua área, ou seja, dentro da esfera de sua competência.

Argumenta que
em nenhum momento a Fazenda Municipal exigiu o ISS sobre o valor total da nota, não permitindo a dedução dos materiais fornecidos pelo prestador da base de cálculo do imposto. Por esta razão, não há que se falar em pagamento indevido.

Pleiteia ainda a reforma da sentença para isentar o Município do ônus das custas e dos honorários advocatícios sucumbenciais ou a redução do
quantum
arbitrado.

Cita legislação e jurisprudência na defesa de suas teses.

Ao final, requer o conhecimento e o provimento do recurso de apelação, com o fim de reformar integralmente a sentença.

A parte apelante apresentou
contrarrazões
(
Num. 1912861 - Pág. 1-13
), alegando, preliminarmente, o não conhecimento do recurso em razão da ausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão recorrida (princípio da dialeticidade). No mérito, requer o desprovimento do apelo interposto.

A apelação foi recebida no duplo efeito, conforme despacho (Num. 2000775).

O Ministério Público não se manifestou no presente caso, em razão da lide tratar de direito meramente patrimonial e individual (
Num. 2176360 - Pág. 1-4).

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO
,
pelo que passo a analisa-lo.

Antes de adentrar ao mérito recursal, importante analisar o pedido de não conhecimento do recurso por violação ao princípio da dialeticidade formulado pela apelada, em sede de contrarrazões.

O artigo 1.010, do CPC, dispõe que a Apelação, dentre outros requisitos, deverá conter a exposição dos fatos e do direito, bem como as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade da sentença desafiada, conforme a norma ora transcrita:

Art. 1.010. A apelação, interposta por petição dirigida ao juízo de primeiro grau, conterá:

I - os nomes e a qualificação das partes;

II - a exposição do fato e do direito;

III - as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade;

IV - o pedido de nova decisão.

(...)

Constata-se, pois, que o presente recurso tem que impugnar os pontos deduzidos na demanda, bem como os fundamentos explicitados na sentença ora combatida para poder ser conhecido por este E. Tribunal de Justiça, em observância ao princípio da dialeticidade.

In casu
, a sentença determinou que o Município de Belém restituísse os valores recolhidos indevidamente da apelada a título de ISS sobre o valor bruto das notas fiscais apresentadas.

Nas razões recursais, o apelante refuta o disposto na sentença ao alegar, em síntese, que não pode ser condenado à repetição do indébito, pois o ente municipal pode estipular obrigações acessórias ao contribuinte que não foram cumpridas pela apelada, impedindo a dedução dos materiais fornecidos pelo prestador da base de cálculo do imposto, o que demonstra a impugnação aos fundamentos da sentença ora objurgada.

Além do mais, o recorrente também pleiteia a isenção das custas e dos honorários arbitrados no
decisum
ou a redução dos referidos honorários, impugnando, assim, os pontos deduzidos na demanda.

Desse modo, presente o requisito extrínseco de admissibilidade recursal, consistente na regularidade formal.

DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO
:

No caso em questão, observa-se que o presente recurso visa reformar a sentença de 1º grau que julgou procedentes os pedidos da autora, com fundamento na possibilidade de dedução do valor dos materiais fornecidos pelo prestador de serviço da base de cálculo do ISS concernente aos serviços relacionados à construção civil e na apresentação de notas fiscais adequadas, apontando os valores referentes aos serviços e aos materiais empregados pelo prestador de serviço.

Como é cediço, o imposto sobre serviço de qualquer natureza (ISSQN), ao contrário do ICMS e IPI, não incide sobre uma cadeia de circulação e de produção de bens; sua incidência é única, bastando-lhe a superveniência do evento fático: a prestação de serviço. O fato jurídico-tributário é a prestação do serviço, o contribuinte é o prestador e a base de cálculo do tributo o preço do serviço.

Com efeito, o fato gerador do ISSQN consiste na prestação de serviços de qualquer natureza não compreendidos na competência tributária estadual, definidos em lei complementar da União (art. 156, III, da Constituição Federal
[1]
).

A lista de serviços que se encontra anexa ao Decreto-lei 406/68 foi alterada pelo Decreto-lei 834/69 e este pela Lei Complementar 56/87. Com o advento da Lei Complementar n° 116/03 a lista sofreu profunda alteração. Logo, o serviço para ser objeto de tributação pelo ISS, deve figurar nesta lista, não podendo a Municipalidade ampliá-lo.

Por oportuno, importa transcrever o disposto na “Lista de Serviços anexa à Lei Complementar n° 116, de 31/07/2003, que dispõe sobre o ISSQN de competência dos municípios, especificamente, os itens 7.02 e 7.05, referentes a execução por empreitada ou subempreitada de obras de construção civil, senão vejamos:

“7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

(...)

7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).”

De acordo com o Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (
Num. 1912756 - Pág. 1)
,
a autora/apelada tem como atividades econômicas (principal e secundárias) as seguintes:

i
nstalação e manutenção elétrica; tratamentos térmicos, acústicos ou de vibração; serviços de engenharia; instalação e manutenção de sistemas centrais de ar condicionado, de ventilação e refrigeração; instalações hidráulicas, sanitárias e de gás; instalações de sistema de prevenção contra incêndio; montagem e instalação de sistemas e equipamentos de iluminação e sinalização em vias públicas, portos e aeroportos
. Desta forma, as atividades desempenhadas pela recorrida se enquadram no item 7.02 da Lista Anexa à LC n° 116/03, impossibilitando a
cobrança do ISS sobre os materiais necessários para a execução de serviços prestados pela apelada
.

I
mporta contextualizar que a apelada aduz que, apesar de ter emitido notas fiscais com as informações legais com a incidência do ISS apenas sobre o valor do serviço, o Município de Belém recolheu o referido imposto sobre o valor total das notas fiscais, incluindo os materiais empregados no respectivo serviço.

Dito isso, o cerne da questão cinge-se à
possibilidade de dedução, na base de cálculo do ISS, dos materiais utilizados pela autora quando presta serviços de construção civil, assim como a repetição do indébito de ISS recolhido a maior, englobando o valor total da nota.

Inicialmente, é importante ressaltar que o artigo 9º, § 2º, alínea a, do Decreto-Lei 406/68, o qual foi recepcionado pela Constituição Federal como Lei Complementar, define que o imposto será calculado sobre o preço deduzido das parcelas correspondentes ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços, senão vejamos:

“Art. 9° - A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 2º - Na prestação dos serviços a que se referem os itens 19 a 20 da lista anexa, o imposto será calculado sobre o preço
deduzido das parcelas correspondentes
:

a)

ao valor dos materiais fornecidos
pelo
prestador dos serviços
;

b)

ao valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto
"
.

No mesmo sentido, sobreveio a Lei Complementar nº 116/03, a qual dispõe sobre o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos municípios e do Distrito Federal, sendo que o seu artigo 7° reproduz o texto do Decreto-Lei n° 406/68, “
in verbis
”
:

“Art. 7
o
A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1
o
Quando os serviços descritos pelo subitem 3.04 da lista anexa forem prestados no território de mais de um Município, a base de cálculo será proporcional, conforme o caso, à extensão da ferrovia, rodovia, dutos e condutos de qualquer natureza, cabos de qualquer natureza, ou ao número de postes, existentes em cada Município.

§ 2
o

Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza
:

I -
o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços
previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;”

Pelos dispositivos transcritos, verifica-se que tanto o Decreto-Lei n° 406/68 quanto a Lei Complementar n° 116/2003, disciplinam a base de cálculo do ISSQN, estabelecendo claramente a hipótese de não incidência do ISSQN sobre os materiais empregados na prestação dos serviços de construção civil.

Portanto, em que pese a prestação de serviços de construção civil ser tributável pelos municípios, conforme previsão constitucional (art. 156, inciso III, CF/88
[2]
), os entes municipais não podem realizar os recolhimentos dos impostos em conflito com o disposto na Lei Complementar e na Constituição Federal, como no caso em questão, em que houve a incidência do ISS também sobre o valor dos materiais empregados no serviço.

Ademais, o Colendo STF, através de decisão da Min. Ellen Gracie no RE 603.497/MG, proferido sob a sistemática de repercussão geral, pacificou o entendimento, no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil, conforme a ementa a seguir transcrita:

“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, b, DO DECRETO-LEI 406/1968 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. (RE 603497 RG, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, julgado em 04/02/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-081 DIVULG 06-05-2010 PUBLIC 07-05-2010 EMENT VOL-02400-08 PP-01639)”

Portanto, verifica-se que o tema teve repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, firmando-se o entendimento no sentido da possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil.

No sentido do explanado, cito o precedente seguinte, oriundo deste TJ/PA
que corroboram o meu entendimento, “
in verbis
”:

“DECISÃO MONOCRÁTICA

Vistos, etc. Trata-se de reexame necessário de sentença em mandado de segurança impetrado por INGEPEL ENGENHARIA LTDA em face de ato do PREFEITO MUNICIPAL DE MARABÁ, do SECRETÁRIO DE VIAÇÃO E OBRAS DE MARABÁ e do SECRETÁRIO DE FINANÇAS DE MARABÁ. Mediante análise dos autos, depreende-se que o autor impetrou a ação mandamental aduzindo que foi vencedor das licitações públicas nº. 006/200MP/PA e nº. 01/CPL-TJE/2002, pertinentes à construção do prédio sede do Ministério Público e do Fórum da Comarca de Marabá.
Contudo, ao requerer legalização das obras junto a Prefeitura Municipal, esta exigiu a antecipação do pagamento dos valores referentes ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) com base de cálculo sobre a receita bruta.
Aduziu, ainda, que lhes foram remetidos dois formulários do Documento de Arrecadação Municipal (DAM), os quais cobraram os valores a título de ISSQN , cuja base de cálculo atine às quantias constantes dos contratos firmados com o TJE/PA e o MP/PA. O impetrante alega que os impetrados não conhecem com exatidão o que cobrar a título de ISSQN, dado que a disposição do art. 56, § 1º, II, a e art. 57 do Código Tributário Municipal afronta o art. 9º, § 2º, a do Decreto Lei nº 406/68, que exclui do cálculo devido a título de tributação o valor relativo ao material fornecidoa1 pelo prestador do serviço. Requereu a concessão da liminar no sentido de reconhecer a incidência do art. 9º, § 2º, a do Decreto Lei nº 406/68 e, por conseguinte, a procedência da ação. O Secretário Municipal de Finanças e o Prefeito Municipal prestaram informações às fls. 55/61, alegando a exclusão dos materiais fornecidos pelo prestador de serviço da base de cálculo não poderia ser superior a 50% do valor da nota fiscal, em decorrência do art. 46, § 3º da Lei nº 17.113/2003 (Código Tributário Municipal) e do Decreto Municipal nº 054/2004, sustentando a revogação tácita do Decreto Lei nº 406/68 em face da prevalência de lei municipal superveniente. Em sede de sentença, o juízo a quo concedeu a ordem mandamental, condenando o Município de Marabá ao ressarcimento das despesas antecipadas pela impetrante. Instado a se manifestar, o Ministério Público pronunciou-se pela manutenção da sentença. É o relatório. A questão debatida cinge-se a reconhecer a legalidade ou não do ato das autoridades impetradas, que, por sua vez, exigiram o pagamento do ISSQN com base de cálculo sobre o valor integral estipulado em contrato, deixando de descontar os valores referentes ao material fornecido pelo prestador de serviços.
O art. 156, III da Constituição Federal prevê a competência privativa dos Municípios para a instituir o ISSQN, contudo, é a 2 entendimento pacífico dos Tribunais Superiores a compatibilidade da disposição do art. 9º do DL nº 406/68 com os arts. 146, III e 156, III da Constituição Federal de 1988, o que define a base de cálculo para o ISSQN o preço do serviço, sendo deduzido o valor correspondente aos gastos com material, de acordo com jurisprudência abaixo colacionada:
DECISÃO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. DECRETO-LEI N. 406/68: COMPATIBILIDADE COM A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. Relatório 1. Recurso extraordinário interposto com base no art. 102, inc. III, alíneas a e c, da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais: DIREITO TRIBUTÁRIO - ISSQN CONSTRUÇÃO CIVIL MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA DL 406/68 FATO GERADOR PERÍODO ANTERIOR À LC 116/03 INCIDÊNCIA DO ISSQN PREÇO TOTAL. A CR/88 não permite à União ou Estado estabelecer isenção de tributo de competência do município, de modo que o Decreto-Lei n. 406, de 31 de dezembro de 1968, integralmente vigente à época da ocorrência dos fatos geradores, que se deram em 1996 e 1997, portanto, antes do advento da LC 116/2003, não pode permitir a dedução do ISSQN sobre os valores de materiais adquiridos de terceiros e empregados na construção civil, sobre os quais, assim, nãoa3 incide o ICM, mas o ISS . 2.(fl. 286) A Recorrente alega que o Tribunal a quo teria contrariado os arts. 146, inc. III, alínea a, e 156, inc. IV, da Constituição da República. Argumenta que a lei complementar, representada aqui pelo DL 406/68, que é livre na fixação da base de cálculo, determinou como base de cálculo do ISSQN preço que não inclui as mercadorias e produtos fornecidos da forma e maneira que faz a apelante (fl. 337). 3. O Procurador-Geral da República manifestou-se pelo provimento do recurso extraordinário, nos termos seguintes: TRIBUTÁRIO. ISSQN. ART. 9º, § 2º, A, DO DL N. 406/68. RECEPÇÃO COM STATUS DE LEI COMPLEMENTAR. MATERIAIS E PRODUTOS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN. HIPÓTESE DE NÃO INCIDÊNCIA. 1. A jurisprudência da Suprema Corte firmou entendimento de que o Decreto-Lei n. 406/68 foi recepcionado com o status de lei complementar, em virtude de sua compatibilidade com a nova ordem constitucional, consoante intelecção do § 5º do art. 34 do ADCT. 2. O ISSQN incidia sobre prestação de serviços, logo a exclusão de produtos e materiais, eventualmente utilizados no desempenho da atividade, tão somente adéqua a base de cálculo do tributo a sua hipótese de incidência. 3. Parecer pelo conhecimento e provimento do recurso? (fl. 387). Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO. 4. Razão jurídica assiste à Recorrente. 5. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que o art. 9º, § 2º, alíneas a e b, do Decreto-Lei n. 406/68 é compatível com a Constituição da República de 1988. Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS ISS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DO VALOR DE SUBEMPREITADAS TRIBUTADAS. ART. 9º, § 2º, ALÍNEA B DO DECRETO-LEI N. 406/68. 1. O Decreto-lei n. 406/68 foi recepcionado como lei complementar pela Constituição da República. Precedentes: Recursos Extraordinários ns. 236.604 e 220.323. 2. O disposto no art. 9º, § 2º, alínea b do Decreto-lei n. 406/68 não contraria a Constituição da República. 3. Recurso extraordinário não conhecido (RE 262.598, de minha relatoria, Primeira Turma, DJ 28.9.2007). CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. D.L. 406/68, art. 9º, § 2º, a e b. I. - Dedução do valor dos materiais e subempreitadas no cálculo do preço do serviço. D.L. 406/68, art. 9º, § 2º, a e b: dispositivos recebidos pela CF/88. Citados dispositivos do art. 9º, § 2º, cuidam da base de cálculo do ISS e não configuram isenção. Inocorrência de ofensa ao art. 151, III, art. 34, ADCT/88, art. 150, II e 145, § 1º, CF/88. RE 236.604-PR, Velloso, Plenário, 26.5.99, RTJ 170/1001. II. - RE conhecido e provido. Agravo improvido (RE 214.414-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, Segundaa5 Turma, DJ 29.11.2002).

(...)

Entendo, portanto, que o ato praticado pelas autoridades impetradas encontra-se eivado de ilegalidade, eis que a dedução dos gastos com materiais da base de cálculo do ISSQN é autorizada pelo art. 9º, § 2º, a dob0 Decreto-Lei nº 406/68.
Isto posto, em sede de reexame, sou pela manutenção da sentença pelos fundamentos acima expostos. P.R.I. Belém, 17 de Outubro de 2014. DESa. ELENA FARAG Relatora

(TJ-PA - REEX: 00011250620048140028 BELÉM
, Relator: ELENA FARAG,
Data de Julgamento: 29/10/2014, 4ª CAMARA CIVEL ISOLADA, Data de Publicação: 29/10/2014).

Também destaco a existência de precedente jurisprudencial, considerando que a matéria debatida nos presentes autos já foi apreciada em recente julgamento por esta Egrégia 1ª Turma de Direito Público, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal (proc. 0006531-47.2009.814.0028), de minha relatoria, conforme a ementa do Acórdão n° 193.762, a seguir transcrita:

“APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ISSQN. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO CIVIL. SENTENÇA NA ORIGEM RECONHECENDO A POSSIBILIDADE DO MUNICÍPIO DE INCLUIR NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO O VALOR DOS MATERIAIS APLICADOS NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO E SUBEMPREITADAS. APLICAÇÃO DO CPC/1973. VIGENTE POR OCASIÃO DA PUBLICAÇÃO E DA INTIMAÇÃO DA DECISÃO APELADA. AÇÃO DECLARATÓRIA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 9º, § 2º, ALÍNEA A, DO DECRETO-LEI 406/68 E DA LEI COMPLEMENTAR N° 116/2003. MATÉRIA PACIFICADA PELO C. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RE N° 603.497, COM REPERCUSSÃO GERAL, RECONHECENDO A POSSIBILIDADE DA DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISS DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, b, DO DECRETO-LEI 406/1968 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DEVIDO PELA EMPRESA APELANTE. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DOS AUTOS DE INFRAÇÕES LAVRADOS PELO ENTE MUNICIPAL AO APLICAR ENTENDIMENTO DE IMPOSSIBILIDADE DE SUBTRAÇÃO DO MATERIAL EMPREGADO PARA EFEITO DE DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. RECONHECIMENTO DE ILEGITIMIDADE DO PREFEITO MUNICIPAL EM CONSTITUIR E/OU LANÇAR TRIBUTOS. NULIDADE CONFIGURADA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO, NO SENTIDO DE RECONHECER A POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL E DECLARAR A NULIDADE DOS AUTOS DE INFRAÇÕES LAVRADOS PELO MUNICÍPIO EM DESFAVOR DA EMPRESA APELANTE. À UNANIMIDADE.

(2018.02981574-95, 193.762, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-07-23, Publicado em 2018-07-26)

Considerando à possibilidade
de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil
, a sentença objurgada declarou a inexistência da relação jurídico-tributária entre o Município de Belém e a autora da ação e determinou a repetição do indébito tributário
relativo às notas fiscais 698, 718, 719, 735, 749, 750, 791, 967, 990, 1031, 1069, 1098 e 1123.

Nas razões do recurso, o apelante reconhece que fez a retenção do imposto sobre o valor total das notas fiscais, incluindo os materiais (matéria de fato incontroversa), porém ressalta que o Município de Belém tem normas próprias acerca da tributação do ISS, consignando que a dedução dos materiais utilizados nos serviços deve ser provada através de documentos fiscais de aquisição ou produção dos produtos e insumos apropriados por obra, o que não foi feito pela apelada.

Aduz ainda que
a apelada não cumpriu
a obrigação acessória determinada pelo ente municipal, qual seja:
empresa que se enquadra em uma das hipóteses de legais de dedução de material para fins de base de cálculo do ISS deve obter perante a Fazenda Pública Municipal de Belém o reconhecimento de tal condição, via sistema eletrônico de emissão de nota fiscal, com vistas a informar sua condição e pleitear o reconhecimento do benefício, sendo inadequado o uso da ação judicial para obter tal reconhecimento tributário.

Por fim, sustenta que n
a instituição, majoração e arrecadação dos tributos de competência do município, não pode haver prevalência da lei federal, estadual ou de outro Município.

In casu
, a apelada emitiu as notas fiscais de forma adequada com a discriminação dos valores dos serviços e dos materiais ao Município de Londrina, local da inscrição da sede da empresa,
o que seria suficiente ao cálculo do ISS na forma em que determinado pela LC 116/2003, em se tratando aquele de lançamento por homologação
. Como bem ressaltado na sentença, a empresa não tem a obrigação de manter a inscrição municipal em Belém, portanto não tem acesso ao
sistema eletrônico de emissão de nota fiscal do Município em questão.

Desse modo, atendidas pela apelada as exigências para o cálculo do ISS, não pode a legislação municipal negar um direito do contribuinte previsto na Lei Complementar que detém a competência para
definição da base de cálculo do imposto em questão. Nesse sentido, transcrevo trecho da sentença objurgada,
in verbis
:

(...) Assim, no momento em que o Município não permite que um contribuinte, tão somente pelo fato de estar sediado em outro Município (o que lhe impede de emitir notas fiscais na exata forma em que requerido pelo ente tributante), possa deduzir o valor dos materiais da base de cálculo do ISS, há afronta ao art. 7º, §2º, I da LC 116/2003.

As exigências municipais para efetivação da dedução não podem prevalecer sobre a legislação complementar. Apesar de inexistir hierarquia entre a legislação complementar e a legislação municipal, a CF/88 designa o âmbito de competência de cada uma, tendo sido determinado que à legislação complementar caberia a definição da base de cálculo dos impostos. Isto posto, a interpretação da legislação municipal não poderia resultar em negativa do direito da contribuinte, visto que invadiria a competência da legislação complementar acerca da matéria (...).

Ademais, em caso de discordância com os valores deduzidos, o Município de Belém poderia fiscalizar e realizar o lançamento de ofício e não deduzir o imposto pelo valor total da nota fiscal, em desacordo com o determinado em Lei Complementar.

Assim, não restam dúvidas de que a sentença de primeiro grau deve ser mantida, pois a
repetição do indébito independe da prova de que o ente tributante tenha indevidamente exigido o tributo, bastando que fique demonstrado que a quantia recolhida foi superior à devida, como no caso em comento
.

DAS CUSTAS E DOS HONORÁRIOS SUCUMBÊNCIAIS:

No presente tópico, o apelante requer a isenção das
custas judiciais e de honorários advocatícios sucumbenciais ou a redução do
quantum
fixado em sentença, tais pedidos não merecem prosperas, pelos seguintes motivos.

Por se tratar de Fazenda Pública, o próprio magistrado singular isentou o apelante do pagamento das custas processuais.

Em sentença, o recorrente foi condenado ao pagamento de
honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, com fundamento no art. 85, §3º, I do NCPC, o qual dispõe:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. [...]

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os
seguintes percentuais
:

I -
mínimo de dez
e máximo de vinte por cento
sobre o valor da condenação
ou do proveito econômico obtido
até 200 (duzentos) salários-mínimos
. Grifado.

Nos termos do referido dispositivo legal, o Município de Belém é obrigado ao pagamento dos mencionados honorários que já foram arbitrados
no percentual mínimo.

DISPOSITIVO:

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO
E NEGO-LHE PROVIMENTO
, nos termos da fundamentação lançada, mantendo-se a sentença em todos os seus termos.

É como voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

Belém (Pa), 23 de novembro de 2020.

Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN,

RELATORA

[1]
Art. 156, CF/88. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...)

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

[2]
Art. 156, CF. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...)

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

Belém, 25/11/2020