Tribunal: TJPA
Processo: 0014194-26.2016.8.14.0051
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO
Órgão julgador: MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3633 - Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2020-02-11

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PENA SUPERIOR A UM ANO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A COMUNIDADE POR PENA PECUNIÁRIA. ALEGAÇÃO DE INCOMPATIBILIDADE DE HORÁRIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO SEGURA DA IMPOSSIBILIDADE. DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Conforme art. 44, § 2º, do CP, cuidando-se de pena privativa de liberdade superior a um ano, ela pode ser substituída por uma restritiva de direito e multa ou duas restritivas de direito. 2. À luz do princípio da individualização da pena, compete ao juiz decidir, preenchidos seus pressupostos, pela conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito e por qual modalidade, não sendo direito do réu escolher a opção que mais lhe agrade.3.O cumprimento da pena pode ser ajustado junto ao Juízo de Execução conforme as condições do apenado, podendo ser efetuado em finais de semana ou até fora do horário comercial, na medida da compatibilidade da jornada de trabalho do apenado.4.O apenado já está submetido a uma pena de prestação pecuniária. O caráter pedagógico da pena criminal restaria prejudicado se as duas penas restritivas de direitos fossem de mesma natureza, que não traria outro efeito além do patrimonial.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
Gabinete da Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato

ACÓRDÃO Nº _____________________________________

APELAÇÃO PENAL Nº 0014194-26.2016.8.14.0051
1ª TURMA DE DIREITO PENAL

COMARCA DA SANTAREM/PA - 2º VARA CRIMINAL
APELANTE: LUIZ FABRÍCIO OLIVEIRA DE SOUSA (DR. CLEITON PINHO DE CARVALHO - OAB/PA 15.748)
APELADO: A JUSTIÇA PUBLICA

PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. DULCELINDA LOBATO PANTOJA

RELATORA: DESª. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PENA SUPERIOR A UM ANO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A COMUNIDADE POR PENA PECUNIÁRIA. ALEGAÇÃO DE INCOMPATIBILIDADE DE HORÁRIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO SEGURA DA IMPOSSIBILIDADE. DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Conforme art. 44, § 2º, do CP, cuidando-se de pena privativa de liberdade superior a um ano, ela pode ser substituída por uma restritiva de direito e multa ou duas restritivas de direito.
2. À luz do princípio da individualização da pena, compete ao juiz decidir, preenchidos seus pressupostos, pela conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito e por qual modalidade, não sendo direito do réu escolher a opção que mais lhe agrade.
3.O cumprimento da pena pode ser ajustado junto ao Juízo de Execução conforme as condições do apenado, podendo ser efetuado em finais de semana ou até fora do horário comercial, na medida da compatibilidade da jornada de trabalho do apenado.
4.O apenado já está submetido a uma pena de prestação pecuniária. O caráter pedagógico da pena criminal restaria prejudicado se as duas penas restritivas de direitos fossem de mesma natureza, que não traria outro efeito além do patrimonial.

ACORDÃO
Vistos, relatados e discutidos
estes autos.
Acordam
os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, à unanimidade, em
conhecer
do recurso e
NEGAR

PROVIMENTO,
em conformidade com o parecer ministerial.
Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no dia
11 de fevereiro de 2020.
Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Relatora
APELAÇÃO PENAL Nº 0014194-26.2016.8.14.0051
1ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DA SANTAREM/PA - 2º VARA CRIMINAL
APELANTE: LUIZ FABRÍCIO OLIVEIRA DE SOUSA (DR. CLEITON PINHO DE CARVALHO - OAB/PA 15.748)
APELADO: A JUSTIÇA PUBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. DULCELINDA LOBATO PANTOJA
RELATORA: DESª. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
RELATÓRIO

Trata-se Apelação Penal interposta por
LUIZ FABRÍCIO OLIVEIRA DE SOUSA,
por intermédio de Defensor Público, impugnando a r. sentença proferida, às fls. 49/51, pelo
MM. Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal de Santarém/PA,
que o condenou à
pena de 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa,
pela prática do crime descrito no
art. 14 da Lei 10.826/03 (porte ilegal de arma de fogo de uso permitido),
fixado o regime inicial de cumprimento de pena aberto, sendo substituída por duas restritivas de direito [prestação pecuniária convertida em 01 (uma) cesta básica no valor de 01 (um) salário mínimo e prestação de serviço à comunidade ou entidades pública.

Consta nos autos, que o r. Ministério Público ofereceu denúncia contra o recorrente como incursos nos art. 14 da Lei nº 10.826/2003, e contra
Odailton Pereira de Oliveira
como incurso no art. 155, §1º do Código Penal Brasileiro (ressalvando-se quanto a este último foi contemplado com o benefício da suspensão condicional do processo, às fls. 37).

Extrai-se que no dia 10/09/2016, por volta de 01h00, nas dependências do coreto central da praça da cidade de Belterra/PA, o denunciado ODAILTON PEREIRA DE OLIVEIRA, imbuído de
animus furandi
, após rápida conversa com os presentes, subtraiu um aparelho celular Sony Erickson M4, de prefixo (93)99123-8674, de propriedade da vítima/réu LUIZ FABRÍCIO OLIVEIRA DE SOUSA.

Consta ainda que o ofendido e alguns amigos estavam ingerindo bebida alcoólica no local quando o citado denunciado se aproximou para vender um óculos pela importância de R$15,00 (quinze reais), com os quais iria adquirir cervejas. Como não conseguiu comprador para tal objeto, o grupo de amigos ofereceu-lhe um pouco da cerveja que consumiam e, quando levantaram para pagar a conta, o acusado aproveitou-se e subtraiu o aparelho celular mencionado, saiu do local e homiziou-se em um buraco próximo a um bambuzal, onde seria construída uma fossa sanitária.
Ocorre que, quando o ora recorrente LUIZ FABRÍClO OLIVEIRA DE SOUSA percebeu a ausência de seu eletrônico, acionou alguns colegas e, portando um revólver calibre .38, marca Taurus, sem numeração aparente, municiada, passou a procurá-lo, tendo-o encontrado no local acima mencionado, onde o mesmo foi preso.
Inconformados com a sua condenação, o recorrente, em suas
razões recursais
, às fls. 64/72, pleiteia a substituição da pena restritiva de direito (prestação de serviços à comunidade), por pena pecuniária, alegando impossibilidade de horário, uma vez que o recorrente trabalha todos os dias, de domingo à domingo, juntando nos autos comprovação do aduzido, às fls. 73.

Em contrarrazões, às fls. 78/81, o r. do Ministério Público de 1º Grau pugnou pelo
conhecimento
e
improvimento.

E, determinada a remessa ao Órgão Ministerial de 2º Grau, às
fls. 88/90,
foi apresentado parecer da lavra da Procuradora de Justiça,
Dra. Dulcelinda Lobato Pantoja,
que se manifestou pelo
conhecimento
e
improvimento.

É o relatório.
VOTO

Presentes os pressupostos processuais objetivos e subjetivos, conheço do presente recurso.

Consoante relatado, o recorrente, em suas razões recursais, às fls. 64/72, pleiteia a substituição da pena restritiva de direito (prestação de serviços à comunidade), por pena pecuniária, alegando impossibilidade de horário para o cumprimento da pena imposta, uma vez que o recorrente trabalha todos os dias, de domingo à domingo, juntando nos autos comprovação do aduzido, às fls. 73.

Justifica o ora recorrente que a referida conversão da pena restritiva de direito, no caso, a prestação de serviço à comunidade por outra preferencialmente pecuniária evitaria que o apelante apresentasse problemas relacionados ao não cumprimento da medida e possa ter, por esse motivo, uma provável regressão no regime de cumprimento de pena.

Aduz que a prestação de serviços à comunidade não pode prejudicar a atividade profissional do sentenciado, tampouco ocupar todas as horas de seu final de semana, quando poderia dedicar-se ao convívio familiar, haja vista que a pena também deve ter o caráter ressocializador.

Continua alegando que o juiz deve fixar uma pena que efetivamente possa ser cumprida pelo condenado. Assim, a adequação da pena restritiva de direitos ao caso concreto é a melhor opção para evitar uma indevida conversão em pena privativa de liberdade.

Por fim, através da adequação da espécie de pena restritiva de diretos, haverá uma adequação de acordo com o disposto no art. 59 do Código Penal. Isto é, fixação de uma pena que ajusta às condições pessoais do condenado.

Analisando a sentença recorrida, às fls. 49/51, verifica-se que o MM. Magistrado fixou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito nos seguintes termos:
¿Vislumbro que o apenado preenche os requisitos do artigo 44 do Código Penal, razão pela qual substituo a pena de reclusão por duas penas restritivas de direito: prestação pecuniária que converto em 01 (uma) cesta básica no valor de 01 (um) salário-mínimo e prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas.
A forma e beneficiárias da prestação de serviços à comunidade e da prestação pecuniária - entidade pública ou privada com destinação social -serão estabelecidos pelo Juízo das Execuções Criminais.
O descumprimento injustificado da pena restritiva de direito implicará na conversão em pena privativa de liberdade (art.44, § 4º, do CP)¿.

O presente recurso se insurge apenas contra a dosimetria da pena, em específico quanto à substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

O Código Penal disciplina o tema em seu art. 44, § 2º, da seguinte maneira:
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
§ 2º Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

Percebe-se que a legislação criminal permite que o Juiz, atento à individualização da pena, opte pelo benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, escolhendo entre duas modalidades, restringir apenas os direitos ou aplicar a pena de multa.

Dessa forma, a decisão compete ao Estado-Juiz, não se estendendo ao réu o direito de escolher a opção que mais lhe agrade.

Sabe-se que a aplicação da pena possui tríplice finalidade/função: retributiva, preventiva e reeducativa. Assim, apesar de o réu considerar excessivo o caráter retributivo de sua pena, apontando impossibilidade de cumprir a prestação de serviço à comunidade, a opção escolhida pelo magistrado é razoável e proporcional.

Até porque no presente caso, o ora recorrente somente juntou declaração de seu patrão, às fls. 73, informando que o ora recorrente trabalha no seu comércio: ¿De segunda a domingo nos seguintes termos: de segunda a sábado de 08:00h as 12:00h e 14:00h as 19:30. Domingo de 08:00h as 13:00h¿. Inexistindo nos autos fundamentação segura da impossibilidade de cumprimento da pena imposta.

Desse modo, a prestação de serviço à comunidade aplicada deve ser cumprida de acordo com a disponibilidade de horário do apenado, devendo o mesmo organizar-se para que efetivamente cumpra a reprimenda substitutiva, pois, mesmo que seja uma pena substitutiva, continua sendo pena que pode ser convertida em pena privativa de liberdade acaso inadimplida.

Nesse sentido é a manifestação da Douta Procuradora de Justiça:
¿Com efeito, a escolha das penas restritivas de direito em substituição à pena privativa de liberdade não é uma escolha do acusado ou um direito subjetivo seu, mas faz parte da atividade de cognição discricionária do magistrado, podendo ser modificada somente quando comprovada a impossibilidade do cumprimento da pena imposta. No caso em apreço, não fundamentou satisfatoriamente o apelante acerca da impossibilidade do cumprimento da pena de prestação de serviço à comunidade (por exemplo, ausência de condições físicas para trabalhar). Assim, pelo quantum da pena aplicada, nada há a reparar.
(...)
A míngua de comprovação idônea da incompatibilidade ou impossibilidade do cumprimento da pena de prestação de serviço à comunidade, restou insuficiente a fundamentação para substituição da pena alternativa.

Não outra é a orientação jurisprudencial:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PENA SUPERIOR A UM ANO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITO. MODALIDADES. DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ. SENTENÇA MANTIDA.
1. Conforme art. 44, § 2º, do CP, cuidando-se de pena privativa de liberdade superior a um ano, ela pode ser substituída por uma restritiva de direito e multa ou duas restritivas de direito.
2. À luz do princípio da individualização da pena, compete ao juiz decidir, preenchidos seus pressupostos, pela conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito e por qual modalidade, não sendo direito do réu escolher a opção que mais lhe agrade.
3. Apelação conhecida e desprovida. (TJDFT. Acórdão 1216154, 20180710043500APR, Relator: SEBASTIÃO COELHO. Revisor: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, 3ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 14/11/2019, publicado no DJE: 21/11/2019. Pág.: 139/142)
APELAÇÃO. PENAL. RECEPTAÇÃO. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO ENTRE A DENÚNCIA E A SENTENÇA. INOCORRÊNCIA. FATO DELITUOSO CLARAMENTE DESCRITO NA DENÚNCIA. APLICAÇÃO DE EMENDA AO LIBELO, NOS TERMOS DO ART. 383, DO C.P.P. DOSIMETRIA. DESNECESSIDADE DA PENA. PRINCÍPIO DA BAGATELA IMPRÓPRIA. GRAVIDADE DO DELITO. INAPLICÁVEL. APLICAÇÃO DO ARTIGO 180 §5º. PRIVILÉGIO. ALTO VALOR DO OBJETO RECEPTADO. INAPLICÁVEL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA NA MODALIDADE MULTA. NÃO RECOMENDÁVEL À ESPÉCIE. DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ. RECURSO NÃO PROVIDO.
(...) 5. A ponderação da melhor medida alternativa a ser imposta, se uma restritiva de direitos ou multa, cabe ao magistrado, diante da discricionariedade que a lei lhe faculta
(artigo 44, §2º, do Código Penal). 6. Recurso desprovido. (TJDFT. Acórdão 1139569, 20170710006709APR, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, Revisor: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, 3ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 22/11/2018, publicado no DJE: 18/12/2018. Pág.: 189/201)

Nesse sentido a nossa Colenda 1ª Turma de Direito Penal já julgou:
CRIME CONTRA A RELAÇÃO DE CONSUMO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS DE MATERIALIDADE E AUTORIA. CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE POR PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO. UNANIMIDADE. (TJPA. 2019.04949852-87, 210.200, Rel. MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-11-26, Publicado em 2019-11-29)

Ressalvando-se que o cumprimento da pena pode ser ajustado junto ao Juízo de Execução conforme as condições do apenado, podendo ser efetuado em finais de semana ou até fora do horário comercial, na medida da compatibilidade da jornada de trabalho do apelante.

E o apenado já está submetido a uma pena de prestação pecuniária. O caráter pedagógico da pena criminal de início restaria prejudicado se as duas penas restritivas de direitos fossem de mesma natureza, que não traria outro efeito além do patrimonial.

Nesse sentido:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO DE EXECUÇÃO. CONVERSÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE EM PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE.NÃO ATENDIDOS OS CRITÉRIOS DE NECESSIDADE E SUFICIÊNCIA. DECISÃO MANTIDA.
1.
O cumprimento da pena pode ser ajustado junto ao Juízo de Execução conforme as condições do apenado, podendo ser efetuado em finais de semana ou até fora do horário comercial, na medida da compatibilidade da jornada de trabalho do agravante. 2. O apenado já está submetido a uma pena de prestação pecuniária. O caráter pedagógico da pena criminal restaria prejudicado se as duas penas restritivas de direitos fossem de mesma natureza, que não traria outro efeito além do patrimonial. 3. Quanto ao impedimento calcado no tratamento de saúde, o atestado juntado aos autos não fez menção às restrições no que tange à prestação de serviços à comunidade, devendo ser mantida a decisão que indeferiu o pleito de substituição de pena restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade pela prestação pecuniária. (grifos) (AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL nº 5022827-26.2014.404.7001, 7ª TURMA, Relator Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, POR UNANIMIDADE, j. 20/01/2015)
CONCLUSÃO

Diante do exposto
,
conheço
do recurso interposto, e
NEGO PROVIMENTO
, em conformidade com o parecer ministerial.

É o Voto.

Belém/PA, 11 de fevereiro de 2020.

Desª. Maria Edwiges de Miranda Lobato - Relatora -