Tribunal: TJPA
Processo: 0009370-59.2017.8.14.0028
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 11417 - Estupro de vulnerável
Data de julgamento: 2020-02-11

Ementa:
EMENTAAPELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL COM O AUMENTO DE PENA, QUANDO DO CRIME RESULTA GRAVIDEZ (ART. 217-A E 234-A, III, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). RECURSOS COMUNS PARA OS DOIS APELANTES1. DA ABSOLVIÇÃO POR NÃO CONSTITUIR O FATO INFRAÇÃO PENAL. NÃO ACOLHIMENTO. PARA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL PREVISTO NO ARTIGO 217-A, ?CAPUT?, DO CPP, BASTA QUE O AGENTE TENHA CONJUNÇÃO CARNAL OU PRATIQUE QUALQUER ATO LIBIDINOSO COM PESSOA MENOR DE 14 ANOS. O CONSENTIMENTO DA VÍTIMA, SUA EVENTUAL EXPERIÊNCIA SEXUAL ANTERIOR OU A EXISTÊNCIA DE RELACIONAMENTO AMOROSO ENTRE O AGENTE E A VÍTIMA NÃO AFASTAM A OCORRÊNCIA DO CRIME. ASSIM, NÃO É RAZOÁVEL ADMITIR QUE UMA PESSOA MENOR DE 14 ANOS, POSSA VALIDAMENTE CONSENTIR COM O ATO SEXUAL. TAMPOUCO, É POSSÍVEL ETIQUETAR A VÍTIMA DO DELITO, SOB VISÃO NOTADAMENTE MACHISTA, A PARTIR DE ARGUMENTOS MORALIZANTES E PRECONCEITUOSOS, COMO POR EXEMPLO, ?A VÍTIMA JÁ TINHA EXPERIÊNCIA SEXUAL?, OU ?A VÍTIMA AMAVA O AGRESSOR?, ETC. 2. DA ABSOLVIÇÃO POR ERRO DE TIPO. TESE REJEITADA. IMPÕE-SE REFERENDAR O ÉDITO CONDENATÓRIO UMA VEZ QUE SOMENTE A PROVA INEQUÍVOCA DE QUE OS APELANTES DESCONHECIAM A IDADE DA VÍTIMA, ELEMENTAR DO TIPO PENAL, SERIA CAPAZ DE AFASTAR O DOLO DA CONDUTA, INCIDINDO EM ERRO DE TIPO, O QUE NÃO SE APLICA AO PRESENTE CASO. ORA, É BEM VERDADE QUE ALGUMAS MENINAS, DURANTE A FASE DA ADOLESCÊNCIA, APRESENTAM UMA COMPLEIÇÃO FÍSICA PRECOCEMENTE DESENVOLVIDA (AVANTAJADA) E QUE PODE INDUZIR EM ERRO OS DEMAIS QUANTO À SUA REAL IDADE BIOLÓGICA, PASSANDO-SE, TRANQUILAMENTE, POR ADULTAS. ENTRETANTO, VERIFICA-SE NÃO SER ESSE O CASO DOS AUTOS. OBSERVA-SE QUE A VÍTIMA, À DATA DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO, JÁ COM 14 ANOS DE IDADE TEM APARÊNCIA COMPATÍVEL COM SEU ESTADO INFANTO-JUVENIL, NÃO SENDO CRÍVEL QUE À ÉPOCA DOS FATOS, QUANDO ESTAVA COM 12 ANOS DE IDADE, PUDESSE A MESMA APARENTAR ASPECTOS FÍSICOS DE UMA MULHER ADULTA.3. DA ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. NÃO HÁ COMO CONSIDERAR ATÍPICAS AS CONDUTAS DOS APELANTES, POIS A PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA NOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL COMETIDOS CONTRA MENORES DE 14 ANOS, POSSUI CARÁTER ABSOLUTO, VEZ QUE CONSTITUI CRITÉRIO OBJETIVO PARA SE VERIFICAR A AUSÊNCIA DE CONDIÇÕES DE ANUIR COM O ATO SEXUAL. NÃO PODE, POR ISSO, SER RELATIVIZADA DIANTE DE SITUAÇÕES COMO DE UM INVÁLIDO CONSENTIMENTO DO MENOR, ASSIM COMO UM RELACIONAMENTO AMOROSO ENTRE O AGENTE E A VÍTIMA OU A ACEITAÇÃO PELA FAMÍLIA DE AMBOS.4. DA APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, DIMINUINDO A PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL ? AFASTAMENTO DA SÚMULA 231 DO STJ. TESE REJEITADA. PENA-BASE FIXADA EM 08 ANOS DE RECLUSÃO. NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA O JUIZ A QUO RECONHECEU A ATENUANTE DA CONFISSÃO, PORÉM ESTA NÃO FOI APTA PARA REDUZIR A PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL, TENDO EM VISTA A IMPOSSIBILIDADE DE TAL REDUÇÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ, ?A INCIDÊNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE NÃO PODE CONDUZIR À REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL?. Recursos CONHECIDOS e DESPROVIDOS. Mantendo a Pena do apelante E.P.R.S em 12 (doze) anos de reclusão em Regime Fechado, e para o apelante E.D.S.S em 08 (oito) anos de reclusão em Regime Fechado. ACÓRDÃOVistos, etc.Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer dos recursos e no mérito negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos onze dias do mês de fevereiro de dois mil e vinte.Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Lúcia Silveira. Belém/PA, 11 de fevereiro de 2020.Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIASRelatora

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
1ª TURMA DE DIREITO PENAL
Gabinete Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias

ACÓRDÃO Nº
APELAÇÃO PENAL - SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL
PROCESSO Nº 0009370-59.2017.814.0028
COMARCA DE ORIGEM: 1ª VARA CRIMINAL DE MARABÁ/PA
APELANTES: E.P.R.S E E.D.S.S
DEFENSORIA PÚBLICA: HALLINE KAROL NOCETI SERVILHA RODRIGUES
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
PROCURADORIA DE JUSTIÇA: UBIRAGILDA SILVA PIMENTEL
RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL COM O AUMENTO DE PENA, QUANDO DO CRIME RESULTA GRAVIDEZ (ART. 217-A E 234-A, III, AMBOS DO CÓDIGO PENAL).
RECURSOS COMUNS PARA OS DOIS APELANTES
1.

DA ABSOLVIÇÃO POR NÃO CONSTITUIR O FATO INFRAÇÃO PENAL.
NÃO ACOLHIMENTO
. PARA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL PREVISTO NO ARTIGO 217-A, ¿CAPUT¿, DO CPP, BASTA QUE O AGENTE TENHA CONJUNÇÃO CARNAL OU PRATIQUE QUALQUER ATO LIBIDINOSO COM PESSOA MENOR DE 14 ANOS. O CONSENTIMENTO DA VÍTIMA, SUA EVENTUAL EXPERIÊNCIA SEXUAL ANTERIOR OU A EXISTÊNCIA DE RELACIONAMENTO AMOROSO ENTRE O AGENTE E A VÍTIMA NÃO AFASTAM A OCORRÊNCIA DO CRIME. ASSIM, NÃO É RAZOÁVEL ADMITIR QUE UMA PESSOA MENOR DE 14 ANOS, POSSA VALIDAMENTE CONSENTIR COM O ATO SEXUAL. TAMPOUCO, É POSSÍVEL ETIQUETAR A VÍTIMA DO DELITO, SOB VISÃO NOTADAMENTE MACHISTA, A PARTIR DE ARGUMENTOS MORALIZANTES E PRECONCEITUOSOS, COMO POR EXEMPLO, ¿
A VÍTIMA JÁ TINHA EXPERIÊNCIA SEXUAL¿, OU ¿A VÍTIMA AMAVA O AGRESSOR¿
, ETC.
2.

DA ABSOLVIÇÃO POR ERRO DE TIPO.
TESE REJEITADA.
IMPÕE-SE REFERENDAR O ÉDITO CONDENATÓRIO UMA VEZ QUE SOMENTE A PROVA INEQUÍVOCA DE QUE OS APELANTES DESCONHECIAM A IDADE DA VÍTIMA, ELEMENTAR DO TIPO PENAL, SERIA CAPAZ DE AFASTAR O DOLO DA CONDUTA, INCIDINDO EM ERRO DE TIPO, O QUE NÃO SE APLICA AO PRESENTE CASO. ORA, É BEM VERDADE QUE ALGUMAS MENINAS, DURANTE A FASE DA ADOLESCÊNCIA, APRESENTAM UMA COMPLEIÇÃO FÍSICA PRECOCEMENTE DESENVOLVIDA (AVANTAJADA) E QUE PODE INDUZIR EM ERRO OS DEMAIS QUANTO À SUA REAL IDADE BIOLÓGICA, PASSANDO-SE, TRANQUILAMENTE, POR ADULTAS. ENTRETANTO, VERIFICA-SE NÃO SER ESSE O CASO DOS AUTOS. OBSERVA-SE QUE A VÍTIMA, À DATA DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO, JÁ COM 14 ANOS DE IDADE TEM APARÊNCIA COMPATÍVEL COM SEU ESTADO INFANTO-JUVENIL, NÃO SENDO CRÍVEL QUE À ÉPOCA DOS FATOS, QUANDO ESTAVA COM 12 ANOS DE IDADE, PUDESSE A MESMA APARENTAR ASPECTOS FÍSICOS DE UMA MULHER ADULTA.
3.

DA ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA.

IMPOSSIBILIDADE.
NÃO HÁ COMO CONSIDERAR ATÍPICAS AS CONDUTAS DOS APELANTES, POIS A PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA NOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL COMETIDOS CONTRA MENORES DE 14 ANOS, POSSUI CARÁTER ABSOLUTO, VEZ QUE CONSTITUI CRITÉRIO OBJETIVO PARA SE VERIFICAR A AUSÊNCIA DE CONDIÇÕES DE ANUIR COM O ATO SEXUAL. NÃO PODE, POR ISSO, SER RELATIVIZADA DIANTE DE SITUAÇÕES COMO DE UM INVÁLIDO CONSENTIMENTO DO MENOR, ASSIM COMO UM RELACIONAMENTO AMOROSO ENTRE O AGENTE E A VÍTIMA OU A ACEITAÇÃO PELA FAMÍLIA DE AMBOS.
4.

DA APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, DIMINUINDO A PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL - AFASTAMENTO DA SÚMULA 231 DO STJ.
TESE REJEITADA.
PENA-BASE FIXADA EM 08 ANOS DE RECLUSÃO. NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA O JUIZ
A QUO
RECONHECEU A ATENUANTE DA CONFISSÃO, PORÉM ESTA NÃO FOI APTA PARA REDUZIR A PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL, TENDO EM VISTA A IMPOSSIBILIDADE DE TAL REDUÇÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ,
¿A INCIDÊNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE NÃO PODE CONDUZIR À REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL¿.
Recursos CONHECIDOS e DESPROVIDOS. Mantendo a Pena do apelante E.P.R.S em 12 (doze) anos de reclusão em Regime Fechado, e para o apelante E.D.S.S em 08 (oito) anos de reclusão em Regime Fechado.
ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
conhecer
dos recursos e no mérito
negar-lhe provimento
, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos onze dias do mês de fevereiro de dois mil e vinte.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Lúcia Silveira.

Belém/PA, 11 de fevereiro de 2020.
Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Relatora
ACÓRDÃO Nº
APELAÇÃO PENAL - SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL
PROCESSO Nº 0009370-59.2017.814.0028
COMARCA DE ORIGEM: 1ª VARA CRIMINAL DE MARABÁ/PA
APELANTES: E.P.R.S E E.D.S.S
DEFENSORIA PÚBLICA: HALLINE KAROL NOCETI SERVILHA RODRIGUES
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
PROCURADORIA DE JUSTIÇA: UBIRAGILDA SILVA PIMENTEL
RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
RELATÓRIO

Tratam-se de recursos de
Apelação Penal
interpostos por
E.P.R.S E E.D.S.S
por intermédio da Defensoria Pública, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da 1ª Vara Criminal de Marabá/PA
(fls. 66/68) que condenou igualmente os ora apelantes às penas de 12 (doze) anos e 08 (oito) anos de reclusão em regime Fechado, respectivamente.

Narrou à denúncia
(fls. 02/06), que na cidade de Bom Jesus do Tocantins, durante o primeiro semestre do ano de 2016, o denunciado EMERSON DOS SANTOS SILVA praticou atos da conjunção carnal com a vítima POLIANA CUNHA COSTA, à época com 12 anos de idade. Consta ainda dos autos que, o denunciado ELVIS PRESLEY ROCHA SANTANA, também durante o primeiro semestre do ano de 2016, sem que houvesse elo de com a conduta do demais denunciado, praticou atos da conjunção carnal com a vítima Poliana, que resultou na gravidez da mesma e no nascimento da criança Carlos Eduardo. Extrai-se dos autos que a vítima foi levada ao hospital com suspeitas de estar com a virose
Chikungunya,
local onde descobriu a gravidez, tendo a mesma, relatado à sua genitora que manteve relações sexuais consensuais com o denunciado EMERSON no início do ano citado acima. Insta ressaltar que a vítima informou os fatos à Autoridade Policial, bem como declinou que manteve relações sexuais consensuais também com o denunciado ELVIS no período em que engravidou, sendo este, o genitor de seu filho Carlos Eduardo. Por essa razão os acusados foram denunciados pelos delitos descritos nos artigos 217-A, ¿caput¿ c/c 234-A, III, do Código Penal.

Na Sentença
(fls. 66/68), o apelante Elvis fora condenado nas sanções dos artigos 217-A c/c 234-A, III, do Código Penal, pelo fato de haver engravidado a menos, enquanto o apelante Emerson fora condenado nas sanções do artigo 217-A, do Código Penal.

Em razões recursais
(fls. 84/92 e 93/100), os recorrentes pugnaram:
1.

da absolvição por não constituir o fato infração penal,
suscitando o princípio da adequação social,
vez que há aceitação por parte da sociedade e dos familiares da vítima, além do consentimento da vítima para com o ato sexual praticado;
2.

da absolvição por erro de tipo,

por não saberem a real idade da vítima;
3.

da absolvição por atipicidade material da conduta em razão da ausência de violência,

pelo fato de que as relações sexuais foram consentidas, não havendo violência nem coação física ou moral, e, subsidiariamente, requer,
4.
da aplicação da atenuante da confissão espontânea,

diminuindo a pena aquém do mínimo legal - afastamento da súmula 231 do STJ,
sob alegação de que a Súmula 231 do STJ apresenta um enunciado que não encontra respaldo legal no ordenamento jurídico pátrio, sobretudo por se tratar de interpretação que restringe a liberdade individual do cidadão.

Em sede de contrarrazões
(fls. 106/109 e 110/113), o Ministério Público manifestou-se pelo
conhecimento
e
desprovimento
, mantendo-se a sentença do Juízo
a quo.

Nesta instância superior
(fls. 119/123), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por meio do Dr. Ubiragilda Silva Pimentel, se pronunciou pelo
conhecimento
dos recursos por preencherem os requisitos de admissibilidade e, no mérito, por seus
improvimentos,
devendo ser mantida incólume a sentença recorrida
.

É o relatório.

Revisão feita pela Desembargadora Vânia Lucia Carvalho da Silveira.

Passo a proferir o voto.
VOTO

Os recursos sob análise devem ser conhecidos, em razão do atendimento dos
pressupostos
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

Não havendo preliminar, passo adentro ao mérito das pretensões recursais.

Tratam-se de recursos de
Apelação Penal
interpostos por
E.P.R.S E E.D.S.S
por intermédio da Defensoria Pública, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da 1ª Vara Criminal de Marabá/PA
(fls. 66/68) que condenou igualmente os ora apelantes às penas de 12 (doze) anos e 08 (oito) anos de reclusão em regime Fechado, respectivamente.
1.

DA ABSOLVIÇÃO POR NÃO CONSTITUIR O FATO INFRAÇÃO PENAL.

A Defesa sustenta pela atipicidade material da conduta em face do princípio da adequação social, vez que em seus depoimentos, a mãe e tia da vítima, afirmaram ¿não ter nada contra¿ os réus, além da vítima, relatar em Juízo que as práticas de conjunção carnal foram consensuais.

Adianto que não acolho o pedido da Defesa.

Não há que se falar em aplicação do princípio da adequação social, porquanto no julgamento de caso de estupro de vulnerável deve-se evitar a carga de subjetivismo, sob pena de ocorrência de possíveis danos relevantes ao bem jurídico tutelado - o saudável crescimento físico, psíquico e emocional de crianças e adolescentes - que, recorde-se, conta com proteção constitucional e infraconstitucional, não sujeito a relativizações.

Portanto, a aceitação pela família da vítima e pelas pessoas próximas não pode servir para abrandar a conduta ilícita dos réus e, muito menos, legitima o ilícito penal do estupro de vulnerável, uma vez que aos menores de 14 anos são assegurados, na esfera constitucional e infraconstitucional, direitos inerentes à condição de infante, não podendo ser impostas a eles obrigações típicas de um adulto, como ocorre no caso em comento com a gravidez precoce da vítima, mãe aos 12 anos de idade.

Assim, para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no artigo 217-A, ¿caput¿, do CPP, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime.

Da mesma forma, não é razoável admitir que uma pessoa menor de 14 anos, possa validamente consentir com o ato sexual. Tampouco, é possível etiquetar a vítima do delito, sob visão notadamente machista, a partir de argumentos moralizantes e preconceituosos, como por exemplo, ¿a vítima já tinha experiência sexual¿, ou ¿a vítima amava o agressor¿, etc.
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A, CAPUT, NA FORMA DO ART. 71, CAPUT, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. 1. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. VÍTIMA QUE CONFIRMA, EM AMBAS AS FASES, A RELAÇÃO SEXUAL MANTIDA COM O APELANTE. PALAVRA DA VÍTIMA. ESPECIAL RELEVÂNCIA NOS DELITOS SEXUAIS. CONFORTO NOS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. LAUDO PERICIAL QUE ATESTA A RUPTURA HIMENAL RECENTE E A PRESENÇA DE ESPERMA NO FLUIDO VAGINAL DA OFENDIDA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE
. Se a prova dos autos indica, com segurança, ter o réu estuprado a vítima visando à satisfação de sua própria lascívia, imperiosa a condenação pelo crime tipificado no artigo 217-A, do Código Penal. 2. ATIPICIDADE DA CONDUTA. SUPOSTO CONSENTIMENTO DA VÍTIMA NA CONSECUÇÃO DO ATO SEXUAL. IRRELEVÂNCIA NO CASO CONCRETO. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA APLICÁVEL AO CASO. INFORMATIVO JURISPRUDENCIAL N.º 559 DO STJ. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS DESTE AREÓPAGO. Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime. (Informativo n.º 559 do STJ) É difícil conceber que o consentimento da vítima com o ato sexual sirva de condão para excluir a culpabilidade do agente no presente caso, visto que a disparidade de idade entre o réu (adulto com trinta e nove anos e com três filhos mais velhos que a adolescente) e a vítima (adolescente de doze anos), por si só, já deixa explícito o grau de distorção existente no contexto fático. 3. PRINCÍPIO DA LESIVIDADE. ALEGADA AUSÊNCIA DE LESÃO AO BEM JURIDICAMENTE TUTELADO EM RAZÃO DO SUPOSTO CONSENTIMENTO DA VÍTIMA. INVIABILIDADE. ADOLESCENTE DE 12 ANOS DE IDADE A QUAL TEVE TODO O SEU AMADURECIMENTO SEXUAL VILIPENDIADO. O afastamento do princípio da adequação social aos casos de estupro de vulnerável busca evitar a carga de subjetivismo que acabaria marcando a atuação do julgador nesses casos, com danos relevantes ao bem jurídico tutelado - o saudável crescimento físico, psíquico e emocional de crianças e adolescentes - o qual, recorde-se, conta com proteção constitucional e infraconstitucional, não sujeito a relativizações. (REsp 1480881/PI, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 26/08/2015, DJe 10/09/2015) 4. PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. JULGAMENTO DO MÉRITO DO RECURSO. NOVEL POSICIONAMENTO DO STF. CONFIRMAÇÃO DA CONDENAÇÃO QUE IMPORTA EM INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA. PRETENSÃO INVIABILIZADA. 5. DETRAÇÃO PENAL. CRIME HEDIONDO. ART. 387, § 2º, DO CPP. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) PARA A PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. RECURSO DESPROVIDO.
(TJ-SC - APR: 00015783120168240054 Rio do Sul 0001578-31.2016.8.24.0054, Relator: Jorge Schaefer Martins, Quarta Câmara Criminal, Data de Julgamento: 29/06/2017).
2.

DA ABSOLVIÇÃO POR ERRO DE TIPO.

A Defesa alega que ocorreu o erro quanto à idade da vítima, excluindo o crime, pois à medida que o agente imagina, pelas circunstâncias, que pratica ato libidinoso com pessoa maior de 14 anos de idade, resta afastado o dolo.

Adianto, que da mesma forma do pedido anterior, não acolho o suscitado pela Defesa.

Segundo a doutrina, o erro de tipo se caracteriza por ser uma falsa percepção da realidade, na qual o agente não sabe quem está praticando algum delito, porque se equivocou quanto a um dos seus elementos, o que afastaria o seu dolo.

No caso em comento, a elementar que seria desconhecida pelos apelantes diz respeito a "menor de 14 (catorze) anos", já que, segundo afirmaram ambos, conheceram a vítima em festas de público adulto. EMERSON DOS SANTOS SILVA alegou não haver perguntado a idade da mesma e, portanto, desconhecer seresta menor de 14 anos. Já ELVIS PRESLEY ROCHA SANTANA afirmou estar embriagado ao conhecer a vítima e ter se relacionado com a mesma duas vezes, afastando-se da menor ao tomar conhecimento de sua real idade.

Para melhores esclarecimentos destaco entendimento já sumulado do Supremo Tribunal de Justiça:
Súmula 593 do STJ:
¿O crime de estupro de vulnerável configura-se com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante o eventual consentimento da vítima para a prática do ato, experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente¿.

Nos últimos anos, o STJ julgou incontáveis casos nos quais se discutia a necessidade de apurar concretamente a capacidade de consentimento da vítima. A Terceira Seção do tribunal firmou o entendimento no sentido de afastar pretensões para essa apuração concreta, como se extrai do seguinte julgado: ¿Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A,
caput
, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos; o consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime¿ (
REsp 1.480.881/PI
, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 10/9/2015).

Ora, é bem verdade que algumas meninas, durante a fase da adolescência, apresentam uma compleição física precocemente desenvolvida (avantajada) e que pode induzir em erro os demais quanto à sua real idade biológica, passando-se, tranquilamente, por adultas.

Entretanto, verifica-se não ser esse o caso dos autos. Observa-se que a vítima, à data da audiência de instrução e julgamento, gravada em mídia (fl. 42), já com 14 anos de idade tem aparência compatível com seu estado infanto-juvenil, não sendo crível que à época dos fatos pudesse a mesma aparentar aspectos físicos de uma mulher adulta.

Destaco Jurisprudências acerca do assunto:
APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. ERRO DE TIPO. AUSÊNCIA DE DOLO
. Impõe-se referendar o édito condenatório uma vez que somente a prova inequívoca de que o apelante desconhecia a idade da vítima, elementar do tipo penal, seria capaz de afastar o dolo da conduta, incidindo em erro de tipo, ao teor do artigo 20, caput, do Código Penal, o que não se aplica ao presente caso. ABSOLVIÇÃO. AUSENCIA DE VULNERABILIDADE DA VÍTIMA. IRRELEVÂNCIA. Consolidada jurisprudência no sentido de ser impossível a relativização da vulnerabilidade de crianças e adolescentes menores de 14 (quatorze) anos de idade, com a edição do enunciado sumular nº 593 do STJ, torna-se irrelevante a alegação de ausência de vulnerabilidade da vítima. (...).
(TJ-GO - APR: 478076720188090128, Relator: DES. CARMECY ROSA MARIA ALVES DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 22/10/2019, 2A CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2878 de 27/11/2019).
APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. ERRO DE TIPO. ATIPICIDADE. RECURSO DESPROVIDO
. 1. Não há de se falar em erro de tipo, pois devidamente comprovado pelos elementos carreados aos autos que o apelante tinha plena ciência de que mantinha relações sexuais com uma adolescente de 13 (treze) anos de idade. 2. A tipicidade formal e material do crime de estupro de vulnerável ficou patentemente demonstrada nos autos, porquanto devidamente comprovado que o acusado sabia que a vítima era menor de 14 (quatorze) anos, à época dos fatos, sendo irrelevante, para caracterização do delito, o fato de a vítima ter consentido com a prática sexual, bem como se a vítima mantinha relacionamento afetivo com o agente ou se já teve outros atos sexuais pretéritos. 3. O colendo Superior Tribunal de Justiça, para dirimir qualquer controvérsia sobre o tema, aprovou a sua súmula 593, a qual estabelece o seguinte: "O crime de estupro de vulnerável configura-se com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante o eventual consentimento da vítima para a prática do ato, experiência sexual anterior ou existência de relacionamento". 4. Recurso desprovido.
(TJ-DF 20150410080930 - Segredo de Justiça 0007979-10.2015.8.07.0004, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, Data de Julgamento: 04/07/2019, 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 12/07/2019).
3.

DA ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA.

A Defesa sustenta que as relações sexuais ocorridas entre apelante e vítimas foram consentidas, não havendo violência nem coação física ou moral, a mesma também não merece prosperar, pois o artigo 217-A do Código Penal traz uma presunção absoluta de violência, haja vista que a norma pretende proteger a integridade sexual da criança e do adolescente.

Assim sendo, não há como considerar atípicas as condutas dos apelantes, pois a presunção de violência nos crimes contra a liberdade sexual cometidos contra menores de 14 anos, possui caráter absoluto, vez que constitui critério objetivo para se verificar a ausência de condições de anuir com o ato sexual. Não pode, por isso, ser relativizada diante de situações como de um inválido consentimento do menor, assim como um relacionamento amoroso entre o agente e a vítima ou a aceitação pela família de ambos.

Destaco Jurisprudência acerca do assunto:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. CONSENTIMENTO PARA O ATO OU EXPERIÊNCIA SEXUAL ANTERIOR. IRRELEVÂNCIA. SÚMULA 593/STJ. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. PRECEDENTES
. I - Para a configuração do crime de estupro de vulnerável descrito no art. 217-A, caput, do Código Penal, inserido pela Lei n. 12.015/2009, basta a comprovação da conjunção carnal ou outro ato libidinoso com menor de 14 anos, não havendo mais que se falar em presunção de violência. (...).
(STJ - AgRg no REsp: 1769793 SC 2018/0254987-0, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 05/02/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/02/2019).
4.

DA APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, DIMINUINDO A PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL - AFASTAMENTO DA SÚMULA 231 DO STJ.

Quanto ao pedido para que as penas dos apelantes sejam reduzidas para aquém do mínimo legal, não há como se dar provimento ao apelo, pois, como se observa do dispositivo da sentença, o magistrado a
quo
, após escorreita avaliação das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, já cominou a pena base dos apelantes no mínimo (08 anos), não sendo possível reduzi-la para aquém deste patamar em razão de atenuante conforme determinado pela Súmula 231 do STJ, sendo tal entendimento conforme a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ou seja, pela

impossibilidade de redução da pena para aquém do patamar mínimo abstratamente cominado em lei em razão da incidência de circunstância atenuante
.

Assim, as razões não merecem amparo. Conforme extrai-se do édito condenatório, foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea, porém esta não foi apta para reduzir a pena aquém do mínimo legal, segundo entendimento sumulado pelo STJ.

Destaca-se ainda que na primeira fase da dosimetria a pena dos réus foi fixada no patamar de 08 anos de reclusão. Já na segunda fase, o juízo
a quo
reconheceu a atenuante da confissão espontânea, porém sem o condão de reduzi-la para aquém do mínimo legal, conforme Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Nesse sentido, está edificado o
enunciado constante da Súmula n.º 231 da jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça
, segundo o qual:
¿A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal¿.

Com o mesmo pensamento é o entendimento esposado pelo
Ministro do Supremo Tribunal Federal, Cezar Peluso, no julgamento da ação de Recurso Especial n.º 597270 RS, cujo mérito de Repercussão Geral fora publicado em 05/06/2009
, no sentido de que:
¿Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal¿
.
Este posicionamento, aliás, está em perfeita consonância com a
jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça
, senão vejamos:
HABEAS CORPUS Nº 552.904 - SP (2019/0378608-0) RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ IMPETRANTE : SIDNEY DURAN GONCALEZ ADVOGADO : SIDNEY DURAN GONÇALEZ - SP295965 IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : JOSÉ MONTEIRO DA ROCHA INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO DECISÃO JOSÉ MONTEIRO DA ROCHA
alega sofrer coação ilegal em seu direito de locomoção, em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação n. 0009925-12.2012.8.26.04. Neste writ, o impetrante salienta a necessidade de revisão da dosimetria da pena, com a incidência da atenuante da confissão espontânea. Destaca que, "com a edição da Súmula 545, existe clara adequação mais favorável ao Réu, que passa a poder ter sua pena base estabelecida abaixo do mínimo legal, pois não existe qualquer óbice na legislação" (fl. 7). Decido. Na espécie, constato a inviabilidade da pretendida atenuação da reprimenda em decorrência da confissão espontânea. Com efeito, as instâncias ordinárias, ao dosarem a pena do réu, aplicaram-lhe a pena-base no mínimo legal. Assim, ante a incidência da Súmula n. 231 do STJ, ficou mantida a reprimenda no patamar básico, na segunda etapa da dosimetria. De fato, o tema posto nesta impetração já foi exaustivamente tratado por esta Corte Superior, onde ficou solidificado o entendimento de que, conquanto haja a pena sido reduzida para o seu mínimo legal, não pode ser ainda mais abrandada, em razão do enunciado da Súmula n. 231 do STJ, in verbis: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". (...). Dessa forma, a sentença condenatória, ao consignar a impossibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal, está em consonância com o entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema. Assim, diante da compreensão firmada pelo Supremo Tribunal Federal e por esta Corte, não há razões para insistir em teses contrárias, em homenagem ao princípio da segurança jurídica. (...).
(STJ - HC: 552904 SP 2019/0378608-0, RELATOR: MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DATA DE PUBLICAÇÃO: DJ 17/12/2019).

Destaco também Jurisprudência acerca do assunto:
APELAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE ROUBO. DESCLASSIFICAÇÃO. FURTO. IMPOSSIBILIDADE. PENA. REDUÇÃO. SUBSTITUIÇÃO. RESTRITIVAS. INVIABILIDADE
. (...) 2 - Em observância à Súmula 231 do STJ, apesar de reconhecida, não deve incidir a atenuante se a básica estiver cominada no mínimo legal. (...).
(TJ-GO - APR: 02411822320178090175, Relator: EUDELCIO MACHADO FAGUNDES, Data de Julgamento: 17/10/2019, 1ª CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 31/10/2019).

Sendo assim, não merece arrimo a tese defendida pelos réus neste tocante, destacando-se que a sentença apelada observou os princípios da razoabilidade e proporcionalidade e a dosimetria da pena efetivou-se de maneira fundamentada, e sustentou-se na jurisprudência sumulada do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual é incabível a redução da pena aquém do mínimo legal, como no caso desses autos.

Não havendo, portanto, como se dar provimento a este ponto do apelo.

Ante o exposto, CONHEÇO dos presentes recursos e, no mérito, NEGO PROVIMENTO às pretensões recursais, mantendo a pena do apelante E.P.R.S em 12 (doze) anos de reclusão em regime Fechado, e para o apelante E.D.S.S em 08 (oito) anos de reclusão em regime Fechado.

É como voto.

Belém/PA, 11 de fevereiro de 2020.
Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Relatora