Tribunal: TJPA
Processo: 0001370-98.2011.8.14.0022
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-07-15

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO PENAL ? INCIDÊNCIA CRIMINAL DO ARTIGO 33, CAPUT DA LEI Nº 11.343/2006 ? AUSÊNCIA DE PROVAS ? INOCORRÊNCIA ? DEPOIMENTO DE TESTEMUNHAS POLICIAIS ? VALIDADE ? OS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS, NÃO CONTRADITADOS PELA DEFESA EM AUDIÊNCIA, POR FORÇA JURISPRUDENCIAL, CONSTITUEM MEIO IDÔNEO PARA FORMAÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO, QUANDO EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS ? AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO DEMONSTRADAS NOS AUTOS ? DOSIMETRIA DA PENA ? REFORMA PARCIAL ? POSSIBILIDADE ? PENA DEFINITIVA PARA CADA UMA DAS APELANTES DE 2 (DOIS) ANOS E 6 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL ABERTO E PAGAMENTO DE 250 (DUZENTOS E CINQUENTA) DIAS-MULTA ? PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP, VAI SUBSTITUÍDA A PENA CORPORAL DE CADA UMA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO, A CRITÉRIO DO D. JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS ? APELO PARCIALMENTE PROVIDO ? UNÂNIME.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
TJE/PA-TERCEIRA TURMA DE DIREITO PENAL
PROCESSO Nº 0001370-98.2011.8.14.0022
COMARCA DE ORIGEM: IGARAPÉ-MIRI/PA
APELAÇÃO PENAL (01 VOLUME E 01 APENSO)
APELANTES: RAQUEL DE SOUZA OLIVEIRA E ROSEMERY CARNEIRO DA COSTA
ADVOGADO: AMADEU PINHEIRO CORREA FILHO - OAB/PA Nº 9.363
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA
RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO PENAL - INCIDÊNCIA CRIMINAL DO ARTIGO 33,
CAPUT
DA LEI Nº 11.343/2006 - AUSÊNCIA DE PROVAS - INOCORRÊNCIA - DEPOIMENTO DE TESTEMUNHAS POLICIAIS - VALIDADE - OS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS, NÃO CONTRADITADOS PELA DEFESA EM AUDIÊNCIA, POR FORÇA JURISPRUDENCIAL, CONSTITUEM MEIO IDÔNEO PARA FORMAÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO, QUANDO EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS - AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO DEMONSTRADAS NOS AUTOS - DOSIMETRIA DA PENA - REFORMA PARCIAL - POSSIBILIDADE - PENA DEFINITIVA PARA CADA UMA DAS APELANTES DE 2 (DOIS) ANOS E 6 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL ABERTO E PAGAMENTO DE 250 (DUZENTOS E CINQUENTA) DIAS-MULTA - PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP, VAI SUBSTITUÍDA A PENA CORPORAL DE CADA UMA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO, A CRITÉRIO DO D. JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS - APELO PARCIALMENTE PROVIDO - UNÂNIME.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Terceira Turma de Direito Penal, em conformidade com as notas taquigráficas, por unanimidade, em dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará - Plenário Virtual, de seis a treze dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte.

Julgamento presidido pelo Exmo. Sr. Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

Belém/PA, 13 de julho de 2020

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator
RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR - RELATOR - RAQUEL DE SOUZA OLIVEIRA E ROSEMERY CARNEIRO DA COSTA, qualificadas nos autos, interpuseram recurso de Apelação Criminal em face da sentença do d. Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Igarapé-Miri/PA, que as condenou, cada uma, à pena de cinco (05) anos de reclusão e pagamento de quinhentos (500) dias-multa.

Pela detração, restou cumprir a pena de quatro (04) anos, oito (08) meses e vinte e dois (22) dias de reclusão, mantida a pena de multa, na incidência do art. 33,
caput
da Lei nº 11.343/06, conforme se extrai das fls. 137-143.

Consta dos fatos denunciados às fls. 02-03:

¿
(...) Narra o Inquérito Policial que no dia 24/12/2011 as acusadas RAQUEL SOUZA OLIVEIRA e ROSEMERE CARNEIRO DA COSTA foram presas por tráfico de entorpecentes, em flagrante por uma equipe da Polícia Militar em diligência levada a efeito a partir de denúncia anônima, nas imediações do templo central da igreja Assembleia de Deus, neste município. (§) Durante a diligência, e equipe policial localizou as acusadas nos fundos da casa do elemento conhecido como ¿Zezé¿, nas proximidades de referida igreja, ocasião em que as acusadas estavam embalando sacolas plásticas de cocaína (petecas). As substâncias entorpecentes e apetrechos de empacotamento foram apreendidas e encaminhadas para perícia, resultando positivo para canabis sativa (46,9g) e benzoilmetilecgomina (126,8g) (fls. 07). (§§) Ambas as acusadas informaram ainda em seu interrogatório perante a autoridade que juntamente com o material entorpecente foi apreendida a quantia de R$2.000,00, que foram encontrados no interior do imóvel, entretanto, junto com a droga foram apresentados somente R$46,00. (...)
¿. SIC.

A materialidade do delito restou demonstrada às fls. 24-26 e 48.

Contrariadas com a condenação, as rés apelaram alegando, em síntese, a inexistência de provas quanto à autoria, mormente pela fragilidade dos depoimentos dos policiais e sem demonstração concreta de que a droga apreendida fosse de propriedade das acusadas, que estavam apenas no imóvel dos vizinhos ¿Zezé¿ e ¿Japonês¿ bebericando e se drogando.

A defesa questiona a validade dos depoimentos das testemunhas policiais, dizendo que as dúvidas no ordenamento não permitem condenação e sim a aplicação do princípio do
in dubio pro reo,
autorizando a absolvição no art. 386, VI do CP.

Ultrapassada a tese absolutória, requer a desclassificação do crime para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, que é passível de transação penal e se mostra razoável à aplicação das sanções de advertência acerca dos efeitos da droga c/c medida educativa de comparecimento ao programa ou curso educativo.

A respeito da dosimetria da pena, a defesa aponta
error in judicando
da análise dos vetores do art. 59 do CP, sem fundamentação concreta na sentença, levando à ilegalidade da fixação da reprimenda acima do mínimo legal e do regime inicial de cumprimento da pena que entende deve ser o aberto após a alteração da sanção.

Argumenta acerca da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006 sem fundamentação, no intuito de que seja em seu grau máximo (2/3).

E ainda, subsidiariamente, pede a nulidade ¿
in totum¿
da decisão
a quo
por falta de fundamentação idônea e presença de
error in judicando
na condenação, alternativamente, requer a pena-base no mínimo legal e pelo tráfico privilegiado, a diminuição de 2/3 para que a pena seja de um (01) ano e oito (08) meses, em regime inicial aberto para cada apelante.

Em caso de manter-se a condenação, requer a substituição da pena na forma do art. 44 do CP, ponderando uma possível inconstitucionalidade de vedação prevista na lei antidroga sobre esta matéria.

Por fim, as apelantes pugnam pelo provimento do recurso e a garantia do direito de apelarem em liberdade em caso de condenação. (fls. 147-169).

Contrarrazões às fls. 174-176 pedem a manutenção da sentença
a quo.

A d. Procuradoria de Justiça opinou pelo provimento parcial do apelo, para reformar a circunstância judicial da culpabilidade e reconhecer o direito de recorrerem em liberdade.

É o Relatório. À d. Revisão.

Belém/PA, 16.06.2020

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator
VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR - RELATOR - Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso de Apelação Criminal interposto por RAQUEL DE SOUZA OLIVEIRA E ROSEMERY CARNEIRO DA COSTA.

Ab initio
, em relação ao pedido no apelo para recorrerem em liberdade, não faz sentido porque neste processo, por ocasião da audiência à fl. 117 foi concedida a liberdade provisória para as rés, cujos alvarás de soltura se pode ver às fls. 122 (para RAQUEL) e 126 (para ROSEMERY), sem que tenha sido decretada alguma prisão na sentença recorrida, portanto, prejudicado o pleito.

DOS FATOS:

¿
(...) Narra o Inquérito Policial que no dia 24/12/2011 as acusadas RAQUEL SOUZA OLIVEIRA e ROSEMERE CARNEIRO DA COSTA foram presas por tráfico de entorpecentes, em flagrante por uma equipe da Polícia Militar em diligência levada a efeito a partir de denúncia anônima, nas imediações do templo central da igreja Assembleia de Deus, neste município. (§) Durante a diligência, e equipe policial localizou as acusadas nos fundos da casa do elemento conhecido como ¿Zezé¿, nas proximidades de referida igreja, ocasião em que as acusadas estavam embalando sacolas plásticas de cocaína (petecas). As substâncias entorpecentes e apetrechos de empacotamento foram apreendidas e encaminhadas para perícia, resultando positivo para canabis sativa (46,9g) e benzoilmetilecgomina (126,8g) (fls. 07). (§§) Ambas as acusadas informaram ainda em seu interrogatório perante a autoridade que juntamente com o material entorpecente foi apreendida a quantia de R$2.000,00, que foram encontrados no interior do imóvel, entretanto, junto com a droga foram apresentados somente R$46,00. (...)
¿. SIC.

A materialidade do delito restou demonstrada às fls. 24-26 e 48.

Relatados os fatos, é oportuno ressaltar que as testemunhas policiais, na ocasião da audiência perante o d. Juízo, não foram contraditadas pela defesa, conforme se extrai das fls. 118/v; além disso, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos (da materialidade do delito), e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como no caso.

No mesmo sentido:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. OMISSIS. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. (...) 2
. Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese
(AgRg no AREsp 875.769/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 7/3/2017, DJe 14/3/2017; AgRg no AREsp 926.253/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/8/2016, DJe 26/8/2016). 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AgRg no AREsp 1598105/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 23/03/2020). Grifo.

Deste modo, assim declararam as testemunhas:

DAVI SANTOS DOS SANTOS - Policial Militar - fls. 118/v - ¿
... que participou das diligências que culminaram com a prisão
... que receberam uma denúncia anônima de que na residência do nacional ¿japonês¿ haveria substância entorpecente, que se dirigira ao local tendo encontrado a casa com a porta entre aberta e viu dentro do imóvel uma bandeja no chão contendo algumas pedras, possivelmente de OXI, além das duas acusadas, que após entrarem no imóvel fizeram busca nos mesmos e encontraram mais entorpecentes dentro de uma armário fixado na parede, que os entorpecentes encontrados no armário apresentavam características de serem ¿maconha¿ e ¿cocaína¿, que pelo que se recorda foram apreendidos cerca de 20 petecas de cocaína e 80 papelotes de maconha
, que não se recorda a quantidade da droga que se encontrava na bandeja, sabe informar que algumas estavam ¿emboladas¿ e outras fracionadas, que salvo engano quem encontrou a droga no armário foi o soldado MAX,
que não pode precisar se algumas das acusadas apresentava algum sintoma de ter feito uso de substância entorpecente, que pelo que se recorda além do entorpecente obtido foi encontrado na casa tesouras, e um rolo de papel alumínio...que os pedaços de sacos plásticos que viu no chão da residência
alguns apresentavam estar sujos de substância que aparentava ser cocaína e outros não...¿.
Sublinhado.

E complementa a testemunha policial MAX BARBOSA SILVA:

¿
...
que além do entorpecente apreendido foram encontrados no local pedaços de saco plástico próximo a bandeja de alumínio... que na casa não foram encontrados ninguém além das acusadas, que as acusadas
negaram serem proprietárias da droga e a residência na qual estavam pertencia a ¿Japonês¿....¿.
(fls. 118/v). Grifo.

Pelo visto, houve uma denúncia anônima, os policiais dirigiram-se até o local indicado, observaram que a porta estava entreaberta, olharam e viram uma bandeja no chão com algumas ¿pedras¿ possivelmente de ¿OXI¿, momento em que adentraram no imóvel onde estavam apenas as duas apelantes e encontraram mais substâncias dentro de uma armário fixado na parede, com características de serem ¿maconha¿ e ¿cocaína¿.

Realizada a perícia nas substâncias, resultou positivo para
canabis sativa,
vulgarmente conhecida como ¿maconha¿ (46,9g) e
benzoilmetilecgomina,
a ¿cocaína¿ (126,8g), conforme se observa da fl. 48.

Os entorpecentes estavam acondicionados em papel alumínio e em embalados tipo ¿peteca¿, confeccionados em pedaços de sacos plásticos, além de ter sido visto pelas testemunhas tesoura, rolo de papel alumínio, apetrechos e recortes de materiais no chão da residência, demonstrando que as acusadas estavam embalando as substâncias sob sua guarda naquele imóvel.

O tipo penal do art. 33 da Lei Antidrogas é plúrimo e qualquer uma das ações praticadas configura o referido delito.

A respeito da matéria o precedente:
AGRAVO REGIMENTAL NO
HABEAS CORPUS
. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. (...). AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não obstante as alegações trazidas no regimental, a decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 2.
A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é sedimentada no sentido de que o crime de tráfico de entorpecentes na modalidade "guardar" é do tipo permanente, cuja consumação protrai-se no tempo, o qual autoriza a prisão em flagrante no interior do domicílio, inclusive no período noturno, independente de mandado judicial, desde que haja fundada razão da existência do crime. Precedentes.

Omissis
.3. (...) 5. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC 523.103/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 20/05/2020). Grifo.

Sabe-se que se as apelantes estivessem apenas bebericando e se drogando como alegam em suas razões recursais, certamente os policiais teriam visto bebidas alcoólicas ou perceberiam de plano os sintomas ou o cheiro de terem ¿bebido¿ ou usado drogas, mas isso não foi observado e nem sentido.

Assim, não vislumbro dúvidas da autoria do delito e inaplicável é o princípio do
in dubio pro reo,
não havendo possibilidade de desclassificar o delito para o do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Pelo quadro delineado nos autos, sobressai que a ação criminosa das recorrentes não ultrapassou o normal da espécie para o delito na modalidade ¿guardar¿, pois a substância no imóvel estava sob a guarda delas, independentemente de ser ou não sua a casa.

De igual modo, a
prima facie
não vislumbro falta de fundamentação da sentença apelada, cujas disposições às fls. 137-143 enfrentam as teses da defesa, citam precedentes jurisprudenciais e demonstram os pontos essenciais de convencimento da prática do delito pelas rés. Estando, por derradeiro, autoria e materialidade do delito demonstradas nos autos.

Passamos à apreciação da dosimetria da pena.

DOSIMETRIA DA PENA

A defesa alega
error in judicando
que, a meu ver, não observo, senão vejamos a apreciação da dosimetria da pena na sentença
a quo
:

Em relação à ROSEMERY CARNEIRO DA COSTA:

¿(...) Atento ao disposto nos arts. 59 e 68 do Código Penal brasileiro e art. 42 da Lei nº 11.343/06, passo a dosar a pena da ré ROSEMERY CARNEIRO DA COSTA. (§) Considerando que a ré registra culpabilidade de grau máximo em face do delito perpetrado ser daquele que exige prévia elaboração, não há registro de antecedentes criminais e é tecnicamente primária; poucos elementos foram coletados para se aferir a conduta social e personalidade da acusada; os motivos e consequências e circunstancias do crime lhe são desfavoráveis, fixo a pena base 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multas, estes calculados a base de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, levando em consideração as condições econômicas da apenada. (§) Não vislumbro a seu favor circunstâncias atenuantes e/ou agravantes. (§) Verificado que a ré não apresenta antecedentes criminais é tecnicamente primária, bem como não há elementos nos autos que levem ao entendimento de que a mesma se dedique às atividades criminosas nem integre organização de mesma natureza, reduzo as penas até a aqui fixadas em 1/6 (um sexto) passando a pena privativa de liberdade para 05 (cinco) anos de reclusão e a multa para 500(quinhentos) dias-multa, ex vi do art. 44, §4º da Lei nº 11.343-06. (§) Considerando que a ré permaneceu presa provisoriamente por 03(três) meses e 08 (oito)dias, aplico a detração penal, nos termos do art. 387, §2º do CPB e, por consequência, diminuo a pena privativa de liberdade e a fixo em definitivo em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, permanecendo inalterada a pena de multa. (...)¿
(fls. 141-142).

Assiste razão à defesa e ao
Parquet
quando apontam a necessidade de reforma da fundamentação da circunstância judicial da culpabilidade e, observo que merece alteração, pois não houve avaliação da reprovabilidade da conduta da apelante que, convenhamos, não extrapolou o normal do tipo, por isso inservível para majorar a pena-base.

De outro modo, dizer que ¿os motivos, circunstâncias e consequências lhe são desfavoráveis¿ somente, sem qualquer fundamentação, deixa claro que não há como fundamentar negativamente situações que já são inerentes ao delito.

A ré foi presa em flagrante com os entorpecentes sob sua guarda, sem que estivesse procedendo de forma a ultrapassar aquilo que se espera para quem pratica tal crime.

Por certo, não observo nada que extrapole o normal da espécie, razão por que forçoso, reformando a primeira fase, fixa-se a pena-base no mínimo legal de cinco (05) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa. Na segunda fase, ausentes atenuantes e agravantes.

Na terceira fase, a causa de diminuição estipulada pelo julgador no mínimo de 1/6 sem qualquer motivação plausível que a justifique, senão só a simples transcrição do §4º do art. 33 da Lei Antidrogas, não poderia prevalecer em desfavor da apelante.

Modificando esta fase, a acusada é primária, não se dedica a atividades criminosas, não integra organização de mesma natureza e todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP lhe foram favoráveis; no entanto, a quantidade e, principalmente, a natureza diversa da droga: ¿maconha¿ (46,9g) e ¿cocaína¿ (126,8g) - fl. 48, embaladas com papel alumínio, cuja atração visual é maior de quem adquire para o fim a que pretende, restringe a diminuição da pena no máximo e justo é diminuí-la da metade, o que leva à
pena definitiva de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto e pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

Não se constata nenhuma inconstitucionalidade que impeça a aplicação do art. 44 do CP, quando a apelante preenche os requisitos para tal benefício.

Nesta oportunidade trago à colação o precedente do Supremo Tribunal Federal e outro deste e. Tribunal:
1.

Habeas corpus
. 2. Tráfico de drogas. Apreensão de 15 g de cocaína. Condenação. Fixação do regime inicial semiaberto. Vedada a substituição da pena, nos termos do art. 44 do CP. 3. A quantidade de droga apreendida não configura expressiva quantia a ensejar a imposição de regime mais gravoso, pois não serviu para exasperar a pena-base, bem como não impediu a incidência da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar máximo. 4. A pena final (1 ano e 8 meses de reclusão) e as circunstâncias da individualização, tal como avaliadas nas instâncias ordinárias, permitem o regime inicial aberto e, também, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, diante da inconstitucionalidade das restrições dos artigos 33, §4º, e 44 da Lei n. 11.343/2006 (HC 97.256/RS, rel. Min. Ayres Britto, DJe 16.12.2010 e ARE 663.261/SP, rel. Min. Luiz Fux, com repercussão geral, DJe 6.2.2013). 5. Ordem concedida, confirmando a liminar deferida, para fixar o regime aberto para o início do cumprimento da pena e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo. (STF - HC 130074 - Segunda Turma - Rel. Min. Gilmar Mendes - Pub. 02.03.2016).
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06. PROCEDÊNCIA. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA O ABERTO. CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. VIABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Não há que se falar em absolvição quando todos os elementos carreados durante a instrução processual convergem para apontar o apelante como traficante. 2. Restando preenchidos os requisitos legais da minorante do §4º do art. 33 da Lei de Drogas, impõe-se o reconhecimento do tráfico privilegiado em seu grau máximo. 3. Deve ser modificado o regime inicial para o aberto, diante da pena definitiva fixada, em conformidade com o disposto no art. 33, §2º, ¿c¿, do CPB. 4. Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Vara da Execução Penal. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido, para redimensionar a pena aplicada, com a consequente modificação do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Decisão unânime. (TJE/PA - Proc. 2020.00420179-36, Ac 211.744, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-02-04, Publicado em 2020-02-07).

Deste modo, na forma do art. 44 do CP, substituo a pena corporal por duas restritivas de direito, a critério do d. Juízo de Direito da Vara de Execução Penal.

Quanto à RAQUEL DE SOUZA OLIVEIRA

¿(...) Atento ao disposto nos arts. 59 e 68 do Código Penal brasileiro e art. 42 da Lei nº 11.343/06, passo a dosar a pena da ré RAQUEL DE SOUZA OLIVEIRA. (§) Considerando que a ré registra culpabilidade de grau máximo em face do delito perpetrado ser daquele que exige prévia elaboração, não há registro de antecedentes criminais e é tecnicamente primária; poucos elementos foram coletados para se aferir a conduta social e personalidade da acusada; os motivos e consequências e circunstancias do crime lhe são desfavoráveis, fixo a pena base 06(seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multas, estes calculados a base de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, levando em consideração as condições econômicas da apenada. (§) Não vislumbro a seu favor circunstâncias atenuantes e/ou agravantes. (§) Verificado que a ré não apresenta antecedentes criminais é tecnicamente primária, bem como não há elementos nos autos que levem ao entendimento de que a mesma se dedique às atividades criminosas nem integre organização de mesma natureza, reduzo as penas até aqui fixadas em 1/6 (um sexto) passando a pena privativa de liberdade para 05 (cinco) anos de reclusão e a multa para 500 (quinhentos) dias-multa, ex vi do art. 44, § 4º da Lei nº 11.34306. (§) Considerando que a ré permaneceu presa provisoriamente por 03 (três) meses e 08 (oito) dias, aplico a detração penal, nos termos do art. 387, §2º do CPB e, por consequência, diminuo a pena privativa de liberdade e a fixo em definitivo em 4(quatro) anos e 8(oito) meses e 22(vinte e dois) dias de reclusão, permanecendo inalterada a pena de multa. (§) Por fim, verificando que as denunciadas são primárias, a pena privativa de liberdade ora imposta deverá ser cumprida inicialmente, em regime semiaberto, nos termos do art. 33, §2, b e §3, do Código Penal brasileiro em local a ser indicado pela Superintendência do Sistema Penal ou pelo juízo da execução, de acordo com as circunstâncias judiciais antes analisadas. (...)¿
(fls. 142-143).

De igual modo, a apreciação da dosimetria da pena para a apelante RAQUEL em nada diverge da adotada para a outra recorrente e na mesma esteira, segue a análise:

Assiste razão à defesa e ao
Parquet
quando apontam a necessidade de reforma da fundamentação da circunstância judicial da culpabilidade e, observo que merece alteração, pois não houve avaliação da reprovabilidade da conduta da apelante que, convenhamos, não extrapolou o normal do tipo, por isso inservível para majorar a pena-base.

De outro modo, dizer que ¿os motivos, circunstâncias e consequências lhe são desfavoráveis¿ somente, sem qualquer fundamentação, deixa claro que não há como fundamentar negativamente situações que já são inerentes ao delito.

A ré foi presa em flagrante com os entorpecentes sob sua guarda, sem que estivesse procedendo de forma a ultrapassar aquilo que se espera para quem pratica tal crime.

Por certo, não observo nada que extrapole o normal da espécie, razão por que forçoso é fixar a pena-base no mínimo legal de cinco (05) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa. Na segunda fase, ausentes atenuantes e agravantes.

Na terceira fase, a causa de diminuição estipulada pelo julgador no mínimo de 1/6 sem qualquer motivação plausível que a justifique, senão só a simples transcrição do §4º do art. 33 da Lei Antidrogas, não poderia prevalecer em desfavor da apelante.

A acusada é primária, não se dedica a atividades criminosas, não integra organização de mesma natureza e todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP lhe foram favoráveis; no entanto, a quantidade e, principalmente, a natureza diversa da droga: ¿maconha¿ (46,9g) e ¿cocaína¿ (126,8g) - fl. 48, embaladas com papel alumínio, cuja atração visual é maior de quem adquire para o devido fim, restringe a diminuição da pena no máximo e justo é diminuí-la da metade, o que leva à
pena definitiva de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto e pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

Nesta oportunidade trago à colação o precedente do Supremo Tribunal Federal e outro deste e. Tribunal acerca da possibilidade de aplicação do art. 44 do CP.
1.

Habeas corpus
. 2. Tráfico de drogas. Apreensão de 15 g de cocaína. Condenação. Fixação do regime inicial semiaberto. Vedada a substituição da pena, nos termos do art. 44 do CP. 3. A quantidade de droga apreendida não configura expressiva quantia a ensejar a imposição de regime mais gravoso, pois não serviu para exasperar a pena-base, bem como não impediu a incidência da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar máximo. 4. A pena final (1 ano e 8 meses de reclusão) e as circunstâncias da individualização, tal como avaliadas nas instâncias ordinárias, permitem o regime inicial aberto e, também, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, diante da inconstitucionalidade das restrições dos artigos 33, §4º, e 44 da Lei n. 11.343/2006 (HC 97.256/RS, rel. Min. Ayres Britto, DJe 16.12.2010 e ARE 663.261/SP, rel. Min. Luiz Fux, com repercussão geral, DJe 6.2.2013). 5. Ordem concedida, confirmando a liminar deferida, para fixar o regime aberto para o início do cumprimento da pena e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo. (STF - HC 130074 - Segunda Turma - Rel. Min. Gilmar Mendes - Pub. 02.03.2016).
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06. PROCEDÊNCIA. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA O ABERTO. CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. VIABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Não há que se falar em absolvição quando todos os elementos carreados durante a instrução processual convergem para apontar o apelante como traficante. 2. Restando preenchidos os requisitos legais da minorante do §4º do art. 33 da Lei de Drogas, impõe-se o reconhecimento do tráfico privilegiado em seu grau máximo. 3. Deve ser modificado o regime inicial para o aberto, diante da pena definitiva fixada, em conformidade com o disposto no art. 33, §2º, ¿c¿, do CPB. 4. Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Vara da Execução Penal. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido, para redimensionar a pena aplicada, com a consequente modificação do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Decisão unânime. (TJE/PA - Proc. 2020.00420179-36, Ac 211.744, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-02-04, Publicado em 2020-02-07).

Deste modo, na forma do art. 44 do CP, substituo a pena corporal por duas restritivas de direito, ficando a critério do d. Juízo de Direito da Vara de Execução Penal.

Pelo exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento, nos termos acima expendidos.

É o Voto.

Sessão Ordinária de, 13 de julho de 2020

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

Ap33Raquel2