Tribunal: TJPA
Processo: 0801617-34.2019.8.14.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2020-08-12

Ementa:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA OFICIAL DE JUSTIÇA AVALIADOR. INOCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA. TRATANDO-SE DE NOMEAÇÃO, O PRAZO PARA A IMPETRAÇÃO TEM INÍCIO COM A EXPIRAÇÃO DA VALIDADE DO CERTAME. CANDIDATAS APROVADAS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO EM RAZÃO DA DESIGNAÇÃO DE SERVIDOR AD HOC. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE SE A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA SE DEU PARA GARANTIR PRESTAÇÃO E CONTINUIDADE DE SERVIÇO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0801617-34.2019.8.14.0000
PARTE AUTORA: EMANUELA MOREIRA FRANCO, JULIANA ALMEIDA GONTIJO

IMPETRADO: DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TJ/PA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA OFICIAL DE JUSTIÇA AVALIADOR. INOCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA. TRATANDO-SE DE NOMEAÇÃO, O PRAZO PARA A IMPETRAÇÃO TEM INÍCIO COM A EXPIRAÇÃO DA VALIDADE DO CERTAME. CANDIDATAS APROVADAS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO EM RAZÃO DA DESIGNAÇÃO DE SERVIDOR
AD HOC
. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE SE A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA SE DEU PARA GARANTIR PRESTAÇÃO E CONTINUIDADE DE SERVIÇO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Cuida-se de mandado de segurança impetrado por Emanuela Moreira Franco e Juliana Almeida Gontijo contra ato atribuído ao eminente Desembargador Presidente deste Tribunal de Justiça.

As Impetrantes relatam terem sido aprovadas e classificadas, em 6º e 9º lugar, no concurso público n. 002/2014 para o cargo de Oficial de Justiça avaliador, polo de Capanema, com a previsão de 3 (três) vagas e cadastro de reserva.

Sustentam que “
no decorrer do prazo de validade do concurso, as Impetrantes tomaram ciência de que as atividades típicas dos ocupantes dos cargos de OJA eram realizadas por servidores ad hoc por todo o território do Pará, o que igualmente acontecia no Polo de Capanema, especificamente, nas comarcas de Garrafão do Norte, Ourém, Nova Timboteua, Santarém Novo e Capitão Poço
”. (ID. 1460855).

Requerem a concessão da gratuidade da justiça e o deferimento de medida liminar para que se proceda a nomeação das Impetrantes no cargo de Oficial de Justiça Avaliador, conforme Edital n. 002/2014 (ID. 1460855, pg. 91).

Ao final, pedem a concessão da segurança, com a determinação da nomeação definitiva das Impetrantes no cargo supramencionado.

Em 06/05/2019, indeferi a liminar requerida (ID. 1695285).

Em suas informações, o eminente Desembargador Presidente deste Tribunal de Justiça sustentou que
“a designação de servidores ad hoc para suprir deficiências pontuais de pessoal em face da inexistência de vagas previstas em lei para preenchimento de certos cargos públicos não caracteriza ofensa a direito líquido e certo de candidatos que não lograram aprovação dentre o número de vagas previstas no edital do concurso
”.

Suscitou a preliminar de carência de ação, por impossibilidade jurídica do pedido.

No mérito, afirmou a ausência de direito líquido e certo das Impetrantes e defendeu que a atuação administrativa se deu em consonância com os princípios da legalidade, da isonomia e da vinculação às normas editalícias (ID. 1762900).

O Estado do Pará requereu seu ingresso no feito e aderiu às informações prestadas pela Autoridade Impetrada (ID. 1762903).

O ilustre representante do Ministério Público opinou pela denegação da segurança em razão da intempestividade da impetração (ID. 1831579).

Desrespeitando o rito processual previsto na Lei n. 12.016/2009, as Impetrantes juntaram aos autos diversas petições avulsas rebatendo tanto as informações prestadas quanto o parecer ministerial, além de terem apresentado impertinente pedido de juntada de documentos após a conclusão do feito bem como novo requerimento de tutela de urgência.

É o relatório.

VOTO

VOTO

I.

Da preliminar de impossibilidade jurídica do pedido

A Autoridade Impetrada manifestou-se pela “impossibilidade jurídica do pedido” veiculado nesta impetração, pelo que requereu a extinção do feito sem resolução de mérito, com fundamento no art. 267 do Código de Processo Civil de 1973.

Ocorre que, com a edição do Código de Processo Civil de 2015, aplicável à espécie, a referida condição da ação deixou de existir, cabendo ao julgador, neste exame de viabilidade do processo, analisar se estão presentes apenas as condições de legitimidade e interesse de agir, conforme expressamente previsto no art. 17 do Código Processual:

“Art. 17. Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade”.

Desse modo, não se há de falar em carência de ação por pedido juridicamente impossível, restando ao juízo meritório a avaliação da procedência ou improcedência do pedido.

Pelo exposto,
rejeito a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido.

II.

Da Tempestividade da Impetração

O douto Representante do Ministério Público suscitou a prejudicial de decadência da impetração, com fundamento no art. 23 da Lei n. 12.016/2009, a saber:

“Art. 23.

O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado”.

Argumenta o seguinte:

“No caso dos autos, as Impetrantes declaram que tiveram ciência das ditas ilicitudes, no prazo de validade do certame, e também, que o fato vibializaria suas convocações para provimento do cargo, dessa forma, entende-se que as autoras não haveriam de aguardar o esgotamento do prazo de validade do certame para pleitear seus supostos direitos líquidos e certo à nomeação, porque, sabedoras da convocação de candidatos oriundos do concurso e das preterições/irregularidades que declinaram, é certo intuir, que desde então teria se convolado o direito à nomeação das Impetrantes, em direito líquido e certo ao provimento do cargo, a demonstrar que o ato tido como ilegal e de efeitos concretos não se materializou a quando do encerramento do prazo de vigência do certame.

Assim, se as Impetrantes obtiveram a 6ª e 8ª classificação da lista para o cargo, e requerem no pedido o reconhecimento da preterição arbitrária pela manutenção de 4 (quatro) oficiais de justiça ad hoc, impõe concluir que o direito pleiteado se materializou a partir da nomeação do 2º e 4º candidatos classificados no certame, que ocorreram em 11/05/2015 e 02/10/2017
” (ID. 1831579).

Nesse ponto, as Impetrantes defendem a tempestividade desta impetração, ao argumento de que esta ação foi proposta contra ato omissivo da Autoridade Impetrada, e que a
“omissão da autoridade coatora, configurada pela ausência de convocação dos aprovados preteridos, ainda que em cadastro de reserva, é ato de trato sucessivo, que se renova continuamente, e que só se concretiza com a expiração do prazo de validade do concurso”
(ID. 1762898).

Nesse ponto, não merece acolhida a prejudicial de decadência proposta pelo douto Representante do Ministério Público, pois contrária à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que já assentou que
“o prazo decadencial para a impetração do Mandado de Segurança é de 120 (cento e vinte) dias, e em se tratando da ausência de nomeação de candidato aprovado em concurso público, conta-se da data de expiração da validade do certame”
(RMS 58.235/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 23/11/2018).

Nesse sentido, ainda:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS

NO

EDITAL

DO

CERTAME.

DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM COLOCAÇÃO SUPERIOR.

DIREITO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA.

1.
O prazo decadencial para a impetração do mandamus contra ausência de nomeação de candidato aprovado em concurso público é a data do término de validade do certame.

2.

A expectativa de direito se transforma em direito subjetivo à nomeação nas situações em que o candidato, aprovado fora do número de vagas -

devido a desistência de aprovados classificados em colocação superior -, passe

a

figurar

dentro

do

quantitativo ofertado no edital do concurso, o que não ocorreu no caso dos autos.

3.

Tornado sem efeito o ato de nomeação -

em decorrência da desistência de candidatos mais bem classificados - após o prazo de validade do certame, não surge o direito de nomeação, por ausência de previsão legal.

4.

Hipótese

em

que

não houve configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação.

5.

Agravo

regimental

provido

para

negar

provimento

ao recurso ordinário em mandado de segurança”
(AgRg no RMS 46535 / DF, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 29/04/2019).

Na espécie, o prazo de validade do concurso encerrou-se em 08/01/2019 e a presente impetração foi ajuizada em 08/03/2019, pelo que dentro dos 120 (cento e vinte) dias previstos no art. 23 da Lei n. 12.016/2009.

Pelo exposto,
rejeito a prejudicial de decadência e passo à análise do pedido veiculado nesta impetração.

III.

Do mérito

Conforme relatado, as Impetrantes foram aprovadas na 6ª e 9ª colocação do concurso público para o cargo de Oficial de Justiça Avaliador deste Egrégio Tribunal de Justiça, para o qual foram disponibilizadas 3 (três) vagas no edital do certame.

Apesar de terem sido classificadas fora do número de vagas previstas no edital, aduzem terem direito líquido e certo à nomeação, em razão da existência de servidores ad hoc desempenhando as funções do cargo pleiteado por elas.

Tal pretensão não merece acolhida.

Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 837.311/PI, sob o regime de repercussão geral, Relator o Ministro Luiz Fux, como regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente (cadastro reserva), não tem direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição,
de forma arbitrária e imotivada
, pela Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos.

Quanto à preterição por contratação irregular de temporários, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.721/CE, Rel. Ministro Teori Zavascki, entendeu válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço público, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos.

Desse modo, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação.

Nesse sentido também o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no Recurso em Mandado de Segurança n. 55.187/RN, Relator o Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 19/12/2017:

“ADMINISTRATIVO.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA

CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA

EXPECTATIVA

DE

DIREITO

À

NOMEAÇÃO.

AUSÊNCIA

DE

PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

1.

Trata-se de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança em que os recorrentes, classificados em 123º, 174º, 185º e 196º lugares para o cargo

de

Professor

de Geografia do Estado do Rio Grande do Norte, pleiteiam a nomeação por preterição, pois, embora classificados fora do

número

de

vagas

previsto

no

edital,

entendem

que

houve contratação

temporária ilegal, desistências e abertura de novas que alcançam suas classificações.

2.

Nas razões recursais, é defendido que 128 (cento e vinte e oito) cargos

encontram-se

vagos,

o que, somado às 62 vagas previstas no edital, alcançaria até a 190ª classificação.

3.

Evidencia-se

que

a

recorrente Iraciara

Costa

Pinheiro, classificada na 196ª colocação, não tem interesse recursal portanto, razão por que não se conhece do seu Recurso Especial.

4. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado

originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa

de

direito para o cargo a que concorreram. Precedente:

AgRg no REsp 1233644/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira

Turma,

DJe

13/4/2011. 5. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação

firmada

pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE

837.311/PI,

que

entendeu que "o surgimento de novas vagas ou a abertura

de

novo

concurso

para o mesmo cargo, durante o prazo devalidade

do

certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação

dos

candidatos

aprovados

fora

das

vagas

previstas no edital,

ressalvadas

as

hipóteses

de

preterição

arbitrária

e imotivada

por

parte

da

administração,

caracterizada

por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca

necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade

do

certame,

a

ser

demonstrada

de

forma

cabal

pelo candidato"

(Tema

784/STF)

(AgInt

no

RE nos EDcl no AgInt no RMS 48.056/RJ,

Rel.

Ministro

Humberto

Martins,

Corte

Especial, DJe 15.9.2017).

No mesmo sentido: AgInt no RMS 52.114/GO, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Rel. Segunda Turma, DJe 25.8.2017.

6.

No que tange à contratação precária, "o Supremo Tribunal Federal (ADI

3.721/CE, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe de 12.8.2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade

evitar

a

interrupção da prestação do serviço, isso sem significar

vacância

ou

a

existência

de

cargos

vagos. Assim, a contratação

temporária

de

terceiros

não

constitui,

pura

e simplesmente,

ato

ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago,

para

o

qual

há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou

a

existência de cargos vagos. A propósito, ainda: STJ, AgInt no RMS

52.353/MS,

Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 3.2.2017;

RMS

51.721/ES,

Rel.

Ministro

Mauro

Campbell Marques, Segunda

Turma,

DJe

de

14.10.2016"

(AgInt no RMS 49.856/MT, Rel. Ministra

Assusete

Magalhães,

Segunda

Turma,

DJe

25.8.2017).
No entanto,

a

recorrente

não

demonstrou

a alegada preterição com a manutenção

de

195

profissionais

no

cargo de Enfermeiro de forma precária,

uma

vez

que

não

indica as especificações de lotação e áreas de atuação.

7.

Não

há,

nos

autos,

elementos

suficientes

para demonstrar o alegado

desvio

de

função

e a contratação irregular de servidores temporários

para o mesmo cargo em que aprovada. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo.

8.

Recurso

Ordinário parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido”
(grifos nossos)
.

Na espécie, as Impetrantes juntaram aos autos Pedido de Providências no Conselho Nacional de Justiça que reconheceu a irregularidade na designação de servidores ad hoc no polo de Altamira, porém foram aprovadas e pleiteiam suas nomeações no polo de Capanema.

Ademais, no Acórdão do referido Pedido de Providências consta que “
o CNJ não pode compelir o TJPA a efetuar a convocação dos aprovados no concurso público vigente, pois diversas variantes devem ser consideradas para a nomeação de novos servidores, mormente as restrições orçamentárias circunstanciais
. Ademais, o Tribunal pode sanar a incongruência relacionada às nomeações precárias com o remanejamento de servidores
” (grifos nossos).

Dos documentos juntados aos autos, essa parece ter sido a escolha administrativa deste Tribunal de Justiça, que não mais conta com servidores ad hoc e publicou edital de remoção em 01/07/2019 (ID. 2745611).

Desse modo, não vislumbro na espécie qualquer ilegalidade na atuação da Autoridade Impetrada, que observou as diretrizes impostas pelo Conselho Nacional de Justiça.

Tampouco verifico estar configurado o direito líquido e certo alegado pelas Impetrantes, pois foram classificadas fora do número de vagas previstas em edital e a temporária nomeação de servidores para suprir a necessidade do serviço público não transforma sua expectativa de nomeação em direito subjetivo.

Por todo o exposto,
voto no sentido de denegar a segurança pretendida pelas Impetrantes.

Sem honorários, em razão das Súmulas 512/STF e 105/STJ.

É como voto.

Rosileide Maria da Costa Cunha

Desembargadora Relatora

Belém, 20/08/2020