Tribunal: TJPA
Processo: 0024459-75.2014.8.14.0401
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-12-03

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 (TRÁFICO DE DROGAS). DOSIMETRIA DA PENA SEM FUNDAMENTAÇÃO PROBATÓRIA. INEXISTÊNCIA. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 0024459-75.2014.8.14.0401
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: BELÉM/PA
APELANTE: JOÃO TADEU TENORIO E SILVA
ADVOGADO: ANTÔNIO VITOR CARDOSO TOURÃO PANTOJA - OAB/PA 19782
PROCURADOR DE JUSTIÇA: HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
EMENTA
: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT,
DA LEI 11.343/2006 (TRÁFICO DE DROGAS). DOSIMETRIA DA PENA SEM FUNDAMENTAÇÃO PROBATÓRIA. INEXISTÊNCIA. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe negar provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 23 dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Mairton Marques Carneiro.

Belém, 23 de novembro de 2020.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator
PROCESSO Nº 0024459-75.2014.8.14.0401
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: BELÉM/PA
APELANTE: JOÃO TADEU TENORIO E SILVA
ADVOGADO: ANTÔNIO VITOR CARDOSO TOURÃO PANTOJA - OAB/PA 19782
PROCURADOR DE JUSTIÇA: HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por JOÃO PAULO TENORIO E SILVA, em irresignação diante da sentença condenatória proferida pelo Juízo de Direito da 6º Vara Criminal de Belém, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, imputando àquele a prática da conduta delitiva disposta no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006.

Na peça acusatória (fls. 02 a 05), consta,
ipsis litteris
:
(...) no dia 15/12/14 foi apresentado pela Polícia Militar na seccional da Sacramenta o nacional JOÃO TADEU TENORIO E SILVA, o qual foi preso em flagrante em sua residência com 4 (quatro) invólucros de substâncias entorpecente, uma balança de precisão e mais R$ 1.700, (um mil e setecentos reais).
BRAULIO SARAIVA, policial militar, perante a autoridade policial declarou que juntamente com os também policiais militares VIANA, JEFERSON e CAVALCANTE, foi averiguar uma possível ocorrência de tráfico de drogas na Rua Nova, nº 598, casa 06, bairro da Sacramenta. Chegando o local o indiciado JOÃO TADEU TENORIO E SILVA os recebeu e franquiou a entrada dos policiais que logo encontraram em cima da mesa uma balança de precisão, R$ 1.700,00 (mil e setecentos reais) e 4 (quatro) invólucros em plástico contendo em seu interior substância semelhante a entorpecente. JOÃO TADEU TENORIO E SILVA.
BRUNO CAVALCANTE GOMES e LAYANNE VIANA DA SILVA, ambos policiais militares, declararam em sede policial que participaram da ocorrência da prisão em flagrante de JOÃO TADEU TENORIO E SILVA, pois no imóvel em que este se encontra foram apreendidas, em cima da mesa, uma balança de precisão, R$ 1.700,00 (mil e setecentos reais) e 4 (quatro) invólucros em plástico contendo em seu interior substância semelhante a entorpecente. Informaram que estavam acompanhados do também policial militar BRAULIO SARAIVA e ratificaram os fatos narrados por este no Inquérito Policial.
O indiciado JOÃO TADEU TENORIO E SILVA em seu interrogatório policial declarou que comercializava entorpecentes há aproximadamente 3 (três) meses. Informou que vende a droga conhecida vulgarmente como cocaína em via pública às proximidades de sua casa e é bastante conhecido pelos usuários. Confirmou, em suas declarações, que policiais foram até a sua residência e lá encontraram uma balança de precisão usada para a pesagem da droga, R$1.700,00 (mil e setecentos reais) e 4 (quatro) invólucros em plástico contendo em seu interior substância semelhante a entorpecente.

Devidamente notificado, o apelante ofereceu defesa prévia (fls. 14 a 16).

Houve o recebimento da denúncia (fl.20).

Sobreveio audiência (fls. 41 a 43), na qual foram ouvidas 02 (duas) testemunhas de acusação.

Após, foi juntado laudo definitivo da droga apreendida, fl. 50.

Houve continuação da audiência de instrução e julgamento (fls. 51 a 53), na qual foram inquiridas 2 (duas) testemunhas, uma de acusação e uma de defesa, e procedido o interrogatório do acusado.

As partes ofereceram memoriais (fls. 55 a 57 e 59 a 69).

Ao sentenciar, o juiz
a quo
julgou procedente a pretensão punitiva do Estado exposta pela acusação, de modo que, pela prática do artigo 33 da Lei 11.343/2006, condenou o então apelante à sanção de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 06 (seis) dias-multa, cada um estabelecido em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época do fato; substituindo, por fim, a pena privativa de liberdade imposta por prestação de serviços à comunidade (fls. 75 a 81).

Com a devida intimação, a defesa do apelante interpôs o apelo (fl. 83).

Os autos foram remetidos ao segundo grau e distribuídos a mim para relatoria do feito (fls.88).

Após intimação, a defesa apresentou as razões recursais (fls.94 a 99),
pugnando pela reforma da dosimetria para fixação da pena base ao mínimo legal.

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção da sentença (fls. 102 a 107).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer a favor do conhecimento e improvimento da apelação (fls.112 a 115)

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Belém, 14 de outubro de 2020.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator

VOTO

01 - JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

O recurso encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, assim, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecido.

02- DA DOSIMETRIA SEM FUNDAMENTAÇÃO PROBATÓRIA

Alega o apelante que a magistrada
a quo
se equivocou ao valorar as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código penal, visto que considerou favorável ao réu somente uma circunstância judicial.

Pois bem.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia - porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É importante ressalvar que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. REFORMA PARA PIOR NO JULGAMENTO DE RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
1. A proibição de reforma para pior, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, possui o objetivo de obstar que, em inconformismo exclusivo da defesa, o acusado tenha agravada a sua situação. Pode a Corte estadual, sem piorar a situação do recorrente, em recurso exclusivo da defesa, de fundamentação livre e efeito devolutivo amplo, observados os limites horizontais do tema suscitado, manifestar sua própria e cuidadosa fundamentação sobre as matérias debatidas na origem. Desse modo, ao Tribunal de Justiça, provocado a apreciar o cálculo da reprimenda, compete examinar as circunstâncias judiciais e apreciar os pormenores da individualização da sanção deliberados na sentença, mantendo ou diminuindo a sanção imposta. Precedentes.
2. Na espécie, o Tribunal de Justiça, ao corrigir erro material no cálculo da pena operado na origem, exasperou a sanção definitiva aplicada ao réu, situação de manifesto constrangimento ilegal.
Precedentes.
3. Ordem concedida para restabelecer a sentença condenatória quanto à dosimetria das penas, tornando a sanção do paciente definitiva em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 3 (três) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, mais pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo. (Destaquei)
(HC 448.276/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 07/11/2018)

Transcrevo, fielmente, porquanto oportuno, trecho do ato judicial recorrido (fls. 79 a 80):
03. Dosimetria
Em atenção ao disposto no art. 42, da Lei nº 11.343/2006 e art. 59 e seguintes do Código Penal, especialmente o art. 68 do aludido diploma legal, que elegeu o Sistema Trifásico de Nelson Hungria para a quantificação das sanções aplicáveis aos condenados, passo à fixação da pena: a culpabilidade, apresenta-se normal à espécie;
os antecedentes criminais são imaculados, vez que inexiste, contra si, sentença penal condenatória transitada em julgado, devendo incidir o entendimento fixado na Súmula nº.444 do STJ; poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social e personalidade; os motivos são comuns à espécie, isto é, indicam que ele foi impelido pelo desejo de obtenção de ganho sem esforço laborativo; já as circunstâncias do crime se encontram relatadas e valoradas na fundamentação da decisão: as consequências do crime são pouco relevantes, sem maiores desdobramentos resultantes da ação delituosa, senão aquelas já valoradas pela própria tipificação penal da conduta; o comportamento da vítima não constitui fator de valoração, devido a natureza do bem jurídico tutelado. Ademais, a situação financeira do acusado não foi aferida, sendo que, por outro lado, a quantidade de substancia apreendida é de pequena monta (art. 42 da lei nº 11.343/06).
Há preponderância de circunstâncias judiciais favoráveis, pelo que entendo como suficientes para prevenção e reprovação do delito, a pena mínima pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, razão pela qual fixo a pena base em 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO e ao PAGAMENTO DE 10 (DEZ) DIASMULTA, cada um equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, em observância ao disposto no art. 43, caput, da Lei 11.343/2006.
Não há circunstâncias agravantes a serem valoradas. Por outro lado, milita em favor do acusado a circunstância atenuante prevista no art. 65, inciso III, d, do CPB, uma vez que o réu confessou, espontaneamente, o crime perante a autoridade policial, configurando-se, neste caso, circunstância hábil a atenuar a pena fixada, especialmente, em razão de sua consideração para fundamentação do decreto condenatório, nos termos da súmula nº. 545 do Superior Tribunal de Justiça.
Entretanto, em vista do patamar acima fixado e considerando, ainda, a orientação firmada na Súmula nº.231 do STJ, reduzo a pena fixada ao seu mínimo legal, passando a dosá-la em 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO e ao PAGAMENTO DE 10 (DEZ) DIAS-MULTA, cada um equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, em observância ao disposto no art. 43, caput, da Lei 11.343/2006.
Não há causas de aumento de pena a considerar. De outro lado, verifico a existência de causa de diminuição da pena, tendo em vista que o acusado preenche os requisitos legais do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não-dedicação às atividades criminosas e não-integração à organização criminosa, conforme fundamentação, razão pela qual reduzo a pena em 1/3, fixando a em 03 (TRÊS) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO e ao pagamento de 06 (SEIS) DIAS-MULTA, cada um equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, em observância ao disposto no art. 43, caput, da Lei 11.343/2006 e, tendo em vista a inexistência de quaisquer outras circunstâncias a serem avaliadas, torno referidas penas concretas, definitivas e finais.
04. Disposições Finais.
Considerando que não há elementos suficientes nos autos para aferir a situação econômica do réu, FIXO os dias-multa, cada um, no valor equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, em observância ao disposto no art. 43, caput, da Lei 11.343/2006.
Na forma do art.33, §2º, c, do Código Penal, deveria o acusado iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade definitiva punida com reclusão em regime ABERTO. Analisando o disposto no art. 387, § 2º, b, do Código de Processo Penal, verifico que não haverá mudança no regime inicial de cumprimento de pena.
Considerando o disposto no art. 44, inciso I, do CPB, substituo a pena privativa de liberdade acima imposta ao réu pela prestação de serviços à comunidade, ex vi do artigo 46 e parágrafos do CPB, cabendo ao juiz da Vara de Execução das Penas e Medidas Alternativas a definição da entidade ou programa comunitário ou estatal junto ao qual o condenado deverá trabalhar gratuitamente de acordo com as suas aptidões, ex vi do art. 149, incisos e parágrafos da LEP.

Em que pese a impugnação do apelante, depreende-se, pois, que a magistrada de primeira instância, na primeira fase, valorou em favor do réu todas as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, fixando a pena base no mínimo legal,
05 (cinco anos de reclusão) anos de reclusão e 10 (dez) dias multa
, não merecendo êxito, portanto, sua afirmação.

Sem embargo,
data maxima venia
, verifico que, em relação à pena de multa, esta encontra-se equivocada, visto que a reprimenda pecuniária mínima imposta pela Lei nº 11.343, em seu art. 33, é de 500 (quinhentos) dias-multa, no entanto, para não incorrer em
reformatio in pejus
,
a mantenho
.

Na segunda fase, o juízo de piso, acertadamente, reconheceu a atenuante da confissão, prevista no art. 65, inciso III, alínea ¿b¿ do CP e deixou de aplica-la em razão do óbice da Súmula 231 do STJ, fixando a reprimenda intermediária igual a base,
05 (cinco anos de reclusão) anos de reclusão e 10 (dez) dias multa.

Ressalto que o entendimento da Súmula 231 do STJ resta ratificado no julgamento dos Recursos Especiais nº 1117068/PR e nº1117073/PR (Tema 190), admitidos como representativos de controvérsia, no sentido de não ser permitido ao juiz extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal. Assim como no RE-597270 (Tema 158), tomado como paradigma, no qual o Supremo Tribunal Federal firmou que a circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Eis, inclusive, precedente desta Egrégia Corte de Justiça a respeito:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ROUBO. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO CONSUMADO PARA A FORMA TENTADA. INVIABILIDADE. DESNECESSÁRIA A POSSE TRANQUILA DA COISA SUBTRAÍDA. PENA-BASE. REDIMENSIONAMENTO. ATENUANTES DE CONFISSÃO E MENORIDADE NÃO VALORADAS EM OBSERVÂNCIA À SÚMULA 231 STJ. RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Consuma-se o roubo tão somente com a inversão da posse, sendo irrelevante, para a caracterização do ilícito, a posse tranquila da res furtiva. 2. Não há que se falar em redução da pena-base, quando o juiz sentenciante já a aplicou em seu patamar mínimo. 3.
Correta a postura do juízo sentenciante, em manter, na segunda fase, a pena no grau mínimo de 04 (quatro) anos, prevista para o delito em espécie, conforme entendimento sumulado do STJ, no sentido de que a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir a redução da pena abaixo do mínimo legal.
4. Não há lugar para reconhecimento de participação de menor importância alegada pelo apelante, tendo em vista que concorreu de forma relevante para a ação criminosa, restando demonstrado nos autos que coube ao recorrente subtrair a bolsa da vítima, enquanto o seu comparsa segurava o braço desta, sendo evidente que sua conduta contribuiu para a efetivação do crime. 5. Recurso conhecido e improvido à unanimidade. (Destaquei)
(2017.04160837-42, 181.066, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-09-26, Publicado em 2017-09-28)

Dito isto, a reprimenda intermediária, destarte, deve permanecer equânime à anterior,
05 (cinco anos de reclusão) anos de reclusão e 10 (dez) dias multa.

Na terceira fase, não restou identificada qualquer causa de aumento de pena; entretanto,
in casu
, o juízo
a quo
aplicou a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, no patamar de 1/3 (um terço), reconhecendo que o ora apelante preenche os requisitos do citado parágrafo. Contudo, em análise da decisão, observo a ausência de fundamentação do
quantum
fixado. O que, por sua vez, merece reparo.

Em exame do disposto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, verifico que esse não estabelece os parâmetros para a fixação do
quantum
de diminuição de pena. Mas, apenas, os requisitos necessários para a aplicação da minorante nele previsto. Vejamos:

Art. 33

(...)
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Nesse seguimento, constato que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. Eis a decisão:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. VALORAÇÃO NA TERCEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA.
POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.
2.
A jurisprudência firmou o entendimento de que, como o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e, especialmente, o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.
3. A diminuição da pena em 1/6 na terceira etapa da dosimetria melhor se ajusta às circunstâncias do caso concreto, pois o Juízo de primeiro grau destacou, para tanto, a quantidade de droga apreendida (1.160 gramas de cocaína), elemento que não foi valorado para a exasperação da pena-base.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1429866/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/05/2015, DJe 01/06/2015)(grifo nosso)

Desse modo, considerando não ser expressiva a quantidade da droga apreendida (1,982 gramas) e, ainda, sobrepesando sua natureza e seu potencial viciante (cocaína), mantenho a redução, prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, no patamar de 1/3, restando a pena definitiva
em 3 (três) anos, e 4 (quatro) meses de reclusão e 06 (seis) dias-multa.

No mais, não há o que alterar na sentença recorrida.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e nego provimento.

É o voto.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator