Tribunal: TJPA
Processo: 0012178-02.2016.8.14.0051
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão julgador: VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-09-02

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL. INSUBSISTÊNCIA. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO COMO INICIAL DO CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA. PROCEDÊNCIA. RECONHECIMENTO DA FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO ACOLHIMENTO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO, EM PARTE, DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 0012178-02.2016.8.14.0051
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: SANTARÉM
APELANTE: DEIVID CRISTIANO VIDAL DA CUNHA
DEFENSOR PÚBLICO: DANIEL ARCHER
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
EMENTA
: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL. INSUBSISTÊNCIA. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO COMO INICIAL DO CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA. PROCEDÊNCIA. RECONHECIMENTO DA FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO ACOLHIMENTO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO, EM PARTE, DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 19ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual, à unanimidade, conhecer da apelação e conceder provimento, em parte, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Mairton Marques Carneiro.

Belém, 24 de agosto de 2020.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator
PROCESSO Nº 0012178-02.2016.8.14.0051
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: SANTARÉM
APELANTE: DEIVID CRISTIANO VIDAL DA CUNHA
DEFENSOR PÚBLICO: DANIEL ARCHER
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Deivid Cristiano Vidal da Cunha, irresignado com os termos da sentença condenatória proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Santarém, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputava àquele a prática do crime disposto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

Na exordial (fls. 03 a 05), há, ipsis litteris:
Consta nos autos do incluso inquérito policial que no dia 03/08/2016, por volta das 12h30min, foi preso em flagrante delito DEIVID CRISTIANO VIDAL DA CUNHA, autuado como incurso no art. 33, caput, da lei 11.343/06.
2. Segundo apurado, policiais rodoviários federais seguiam em direção ao município de Rurópolis/PA, com a intenção de fazer revistas em ônibus, quando no Km 950 da BR-163, no município de Belterra/PA, abordaram um ônibus da linha Ouro e Prata, ocasião em que começaram a verificar as bagagens dos passageiros. Durante a revista, verificaram uma mochila de cor preta que estava na parte superior do ônibus e encontraram 09 (nove) tabletes da substância TETRAHIDROCANABINOL, vulgarmente conhecida como MACONHA, pesando o total de 9,060 kg (nove quilogramas e sessenta gramas). A mochila fora encontrada acima do assento da poltrona 41 (quarenta e um), na qual estava o denunciado.
3. Diante da situação fática, o denunciado foi preso e conduzido à delegacia de polícia onde confessou a propriedade da droga e contou que adquiriu a substância na rodovia do município de Cuiabá/MT. Aduziu ainda que pagaria a quantia de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais) pelo entorpecente - R$ 2.000,00 (dois mil reais) para cada quilo - sendo que o pagamento a prazo ocorreria após a venda em Santarém/PA.

Houve a defesa prévia (fls. 17 a 19), seguida do recebimento da denúncia (fl. 20).

Sobreveio audiência, na qual se ouviram 02 (duas) testemunhas da acusação, interrogou-se o apelante, ofereceram-se alegações finais e se prolatou a sentença de procedência da pretensão punitiva do Estado exposta pelo
dominus litis
, com a imposição da sanção de 07 (sete) anos e 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais 700 (setecentos) dias-multa, no valor mínimo previsto em lei (fls. 30 a 38).

As razões recursais culminaram no seguinte pleito, tal como está escrito (fls. 44 a 48):
(...) reforma da r. decisão prolatada pelo Juiz de 1° grau, de modo que a pena seja aplicada no mínimo legal e que determine aplicação no regime inicial correto, que é o semiaberto. Bem como, seja aplicado o privilégio previsto no art. 33, §4° da Lei 11.343/06.

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção,
in totum
, da decisão recorrida (fls. 50 a 52).

Em segunda instância, por distribuição, coube a mim a relatoria do feito (fl. 54).

A Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e provimento do apelo, unicamente para valorar como favorável ao apelante os requisitos judiciais da culpabilidade e dos motivos do crime, mas mantendo o
quantum
aplicado na pena-base, qual seja: 09 (nove) de reclusão (fls. 58 a 64).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Belém, 10 de agosto de 2020.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

Pois bem.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia - porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Além disso, é importante ressaltar, que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando ater-se a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. REFORMA PARA PIOR NO JULGAMENTO DE RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
1. A proibição de reforma para pior, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, possui o objetivo de obstar que, em inconformismo exclusivo da defesa, o acusado tenha agravada a sua situação. Pode a Corte estadual, sem piorar a situação do recorrente, em recurso exclusivo da defesa, de fundamentação livre e efeito devolutivo amplo, observados os limites horizontais do tema suscitado, manifestar sua própria e cuidadosa fundamentação sobre as matérias debatidas na origem. Desse modo, ao Tribunal de Justiça, provocado a apreciar o cálculo da reprimenda, compete examinar as circunstâncias judiciais e apreciar os pormenores da individualização da sanção deliberados na sentença, mantendo ou diminuindo a sanção imposta. Precedentes.
2. Na espécie, o Tribunal de Justiça, ao corrigir erro material no cálculo da pena operado na origem, exasperou a sanção definitiva aplicada ao réu, situação de manifesto constrangimento ilegal.
Precedentes.
3. Ordem concedida para restabelecer a sentença condenatória quanto à dosimetria das penas, tornando a sanção do paciente definitiva em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 3 (três) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, mais pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo. (Destaquei)
(HC 448.276/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 07/11/2018)

Por oportuno, segue, fielmente, trecho correspondente da sentença (fls. 34 a 35):
Passo a realizar a dosimetria da pena em conformidade com o previsto pelo art. 68 do CPB, observando-se, contudo, o disposto no art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 que impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou produto, a personalidade e a conduta social do agente.
Reconheço que o dolo do réu é intenso, tendo o réu identificado procedimento de alta organização, o que me afigura culpabilidade acentuada, notadamente em razão de ter transportado a droga dentro de ônibus de transporte de passageiros intermunicipal. O réu não registra maus antecedentes criminais; quanto às informações sobre a conduta social do acusado, nada tenho a valorar; a personalidade do agente não foi aferida nos autos. Os motivos do crime não o justificam, pois pretendia lucro fácil através da proliferação dos odiosos entorpecentes em nossa sociedade, inclusive cultivando droga em sua residência; as circunstâncias do crime são desfavoráveis ao réu, visto que o crime se deu de forma absolutamente pré-concebida, organizada e a quantidade de droga - mais de 9 quilos de maconha, indica que não se tratava de mero ¿avião¿ ou ¿mula¿, mas sujeito inserto de grande feito criminoso, com elevado efeito devastador; as consequências do delito são nefastas para a sociedade e saúde pública, pois de grande potencial - é responsável pela ruína de diversos jovens e famílias; não há que se falar no comportamento da vítima. Situação econômica não identificada.
Sopesadas as circunstâncias judiciais, bem como, atendendo aos critérios de suficiência e necessidade fixo pena-base em 9 (nove) anos de reclusão.
Não concorre circunstância agravante; atenuantes presentes: menoridade ao tempo do fato e confissão espontânea, razão pela qual atenuo a pena em 1/5, dosando-a ao patamar de 7anos, 2meses e 12 dias de reclusão.
Não incide, na espécie, a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei n. 11.343/2006, haja vista que os elementos de convicção dão conta de atividade lucrativa e composta de várias pessoas, cuja traficância de droga era meio e vida com o qual se sustentava. Ademais, a quantidade altíssima de droga e a forma de transporte identificam que não há os requisitos para a diminuição prevista acima.
Desta feita, fixo a pena DEFINITIVA do réu em 7anos, 2meses e 12 dias de reclusão, e 700 (setecentos) dias-multa.
Fixo para o dia-multa o valor de 1/30 do maior salário mínimo nacional vigente a época do fato.
Tendo em vista tratar-se de crime hediondo, determino que a pena seja cumprida em REGIME INICIALMENTE FECHADO, em conformidade com o art. 33, § 2º, ¿a¿, do CP c/c art. 2º §1º da Lei n. 8.072/1990.

Na primeira fase da dosimetria da punição do apelante, o juiz sentenciante, valorou, negativamente, a culpabilidade, os motivos, as circunstâncias e as consequências do delito; porém,
data maxima venia,
apenas a penúltima não se encontra equivocada, o que impõe a revisão correlata nesta instância.

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, ¿a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal¿.

Ora, a culpabilidade do agente
- que diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA) -,

in casu
, é
elevada
; pois sua reprovação social ultrapassa à própria do tipo, ante o uso, no fato delituoso, de ônibus de transporte de passageiros intermunicipal.

Os
motivos
do crime - ou seja, as influências internas e externas que levaram o agente ao cometimento do delito - consoante o apurado nos autos, a necessidade de dinheiro
, não permitem a valoração negativa.

As circunstâncias
- atinentes a elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo (fatores de tempo, lugar, modo de execução) -
revelam-se de modo a serem negativadas tal como o foram pelo juiz
a quo
, sobretudo tendo em vista a preconcepção e organização da ação e a quantidade expressiva de entorpecente.

As consequências
do delito - alusivas à extensão do dano decorrente da conduta do agente
- valoro como neutras, porquanto inerentes ao tipo penal.

Assim, pela reanálise acima, resulta proporcional e justa a fixação da
pena-base em 09 (nove) anos de reclusão, mais 900 (novecentos) dias-multa,
sendo válido mencionar o teor da Súmula 23 desta Egrégia Corte: ¿a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal¿.

Na segunda fase, o juiz de primeira instância, reconheceu tanto a atenuante da confissão espontânea como a da menor idade relativa do apelante (artigos 65, incisos I e III, alínea g, do Código Penal respectivamente). Contudo, não considerou a orientação jurisprudencial da proporção de 1/6 (um sexto) para cada uma. Assim, então, o faço, redimensionado
a reprimenda intermediária para 06 (seis) anos de reclusão, mais 600 (seiscentos) dias-multa.

Para melhor fundamentar:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. LATROCÍNIO TENTADO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA/STJ 545. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. No caso, observa-se flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.
2. Conforme a dicção da Súmula 545/STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, quando a manifestação do réu for utilizada para fundamentar a sua condenação, o que se infere na hipótese dos autos.
3. O Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração superior a 1/6 exige motivação concreta e idônea. Precedentes.
4. Considerando o aumento da pena em 1/6 na primeira fase da dosimetria e a redução, na segunda etapa, no mesmo percentual pela confissão espontânea, deve a reprimenda ser reduzida ao piso legal, qual seja, 20 (vinte) anos de reclusão, considerando o óbice da Súmula/STJ 231. Ainda, na terceira etapa da dosimetria, em virtude da redução da pena na metade pela tentativa, a reprimenda deve ser consolidada em 10 (dez) anos de reclusão.
5. Writ não conhecido e habeas corpus concedido, de ofício, a fim de reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea e estabelecer a pena de 10 (dez) anos de reclusão, ficando mantido, no mais, o teor do acórdão. (Destaquei)
(HC 361.964/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 25/04/2017, DJe 02/05/2017

Na terceira, não há, de fato,
in casu
, a causa de diminuição de reprimenda prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006; pois, ratificando o entendimento do julgador de primeiro grau, há indicativos, como a expressiva quantidade de droga apreendida, no caso, de que o apelante se dedica a atividades criminosas. Isso está de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDO. TRÁFICO DE DROGAS (600 G DE PASTA-BASE DE COCAÍNA). PRETENSA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVOLVIMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS. INVIABILIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
1. Diz a jurisprudência que a expressiva quantidade de droga apreendida, aliada a outras circunstâncias próprias do caso concreto, impede a incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, se configurada a dedicação à atividade criminosa.
2. No caso, inexiste ilegalidade manifesta na conclusão de não ser aplicável a minorante do tráfico privilegiado, uma vez que foram indicados fatores concretos concernentes à quantidade e a natureza da droga (630 g de pasta-base de cocaína), ao modo como a substância estava sendo transportada, às circunstâncias da prisão dos agentes e ao envolvimento de um reincidente específico.
3. Para se acolher a tese de que a paciente não se dedica às atividades criminosas, é necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em habeas corpus. Precedentes.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 463.208/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2020, DJe 04/08/2020)

Mácula alguma existe ai, portanto.

Ausente, também, qualquer causa de aumento, torno definitiva a pena do apelante em
06 (seis) anos de reclusão, mais 600 (seiscentos) dias-multa.

Pela quantia da pena privativa de liberdade do apelante e levando em conta a valoração negativa de circunstâncias judicias - com fulcro no artigo 33, §2º, alínea b, e §3º, do Código Penal - adéquo o seu cumprimento inicial ao
regime semiaberto
, pois inconstitucional é o teor do §1º, do artigo 2º, da Lei 8.072/1990 (HC 420.637/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 01/02/2018).

Inaplicáveis ao caso os artigos 44 e 77 do Código Penal.

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e lhe concedo, em parte, provimento.

É o voto.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator