Tribunal: TJPA
Processo: 0008039-86.2014.8.14.0015
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2020-06-01

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. ARTIGO 157, §2°, I E II do CPB. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 29, §1º DO CP ? PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. IMPROCEDÊNCIA. NÃO ACOLHIMENTO. ERRO IN JUDICANDO NA DOSIMETRIA DA PENA. PROCEDÊNCIA PARCIAL. CONHECIMENTO E PROVIMENTO, EM PARTE, DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 0008039-86.2014.8.14.0015
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: CASTANHAL
APELANTE: RAFAEL DE SOUSA LIMA
DEFENSOR PÚBLICO: ROSÂNGELA LAZZARIN
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: HEZEQUIAS MESQUITA DA COSTA
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. ARTIGO 157, §2°, I E II do CPB. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 29, §1º DO CP - PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. IMPROCEDÊNCIA. NÃO ACOLHIMENTO. ERRO
IN JUDICANDO
NA DOSIMETRIA DA PENA. PROCEDÊNCIA PARCIAL. CONHECIMENTO E PROVIMENTO, EM PARTE, DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 7ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual, à unanimidade, conhecer da apelação e lhe conceder, em parte, provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Mairton Marques Carneiro.

Belém, 01 junho de 2020.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator
PROCESSO Nº 0008039-86.2014.8.14.0015
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: CASTANHAL
APELANTE: RAFAEL DE SOUSA LIMA
DEFENSOR PÚBLICO: ROSÂNGELA LAZZARIN
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: HEZEQUIAS MESQUITA DA COSTA
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por Rafael de Sousa Lima, irresignado com os termos da sentença condenatória proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Castanhal.

Na peça acusatória (fls. 02 a 04), consta,
ipsis litteris
:
Narram os autos de IPL em anexo que na data de 06/09/2014, por volta das 22:30 horas, o acusado Rafael de Sousa Lima e o menor infrator Lairton Rocha Sousa, em poder de uma arma de fogo tipo espingarda, trafegavam pela Rua Honório bandeira, Bairro Ianetama, neste Município, ocasião em que avistaram uma motocicleta do tipo HONDA BIZ, cor vermelha, placa OTB 2663, em frente à casa de nº 1303.
Os meliantes decidiram se apossar da motocicleta e de forma insidiosa esperaram o retorno da proprietária e vítima, Laura, que estava na referida residência, abordando-a no momento em que assumiu o veículo a ser roubado.
Mediante grave ameaça de morte com uso da espingarda, o menor infrator anunciou o assalto e RAFAEL ordenou que a vítima se afastasse da moto, tomando a condução da motocicleta, uma vez que as chaves se encontravam na ignição, logrando êxito a dupla em se evadir na posse do veículo roubado, escondendo-o em um matagal.
No dia seguinte, na data de 08/09/2014, os meliantes decidiram vender o objeto roubado no Município de Santa Maria do Pará pela quantia de R$ 600,00, guardando a motocicleta em um sítio na zona rural de Castanhal, localizado na BR 316.
A polícia militar foi informada por meio de denúncia anônima acerca do paradeiro da motocicleta e a direção que a mesma tinha tomado seguindo as informações até a BR-316, onde a motocicleta foi avistada sendo conduzida pela acusado, acompanhado do comparsa adolescente, local onde restaram abordados e a moto recuperada, conforme Auto de fls.24, acabando por confessar a dupla o assalto realizado no dia anterior.
No âmbito da DEPOL a vítima reconheceu o acusado e o menor infrator como os autores do delito, tendo devolvida sua motocicleta, conforme Auto de fls,26.

Houve a apresentação de resposta à acusação (fls.35-36), o recebimento da denúncia (fls.05), a exposição das alegações finais de ambas as partes em audiência (fls.71-72), a prolação da sentença (fls.77-82) e a interposição do presente recurso (fls.87 e fls.90-94).

Ao sentenciar, o juiz
a quo
, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva do Estado exposta pelo
dominus litis
, condenando o ora apelante pela prática do artigo 157, §2°, I e II, do CPB, impondo-lhe a sanção de 08 (oito) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 40 (vinte e oito) dias-multa, com valor unitário fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo nacional vigente.

As razões recursais voltaram-se ao seguinte pleito (fls. 90-94):
Ante o exposto, pugna a Defesa, pela reforma da sentença, dando-se pela revisão da aplicação da pena, com ênfase às circunstâncias judiciais aplicadas e que seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art.29, §1º do CPB. Tudo por medida de Justiça.

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção,
in totum
, do ato judicial recorrido (fls. 95-97).

Remetidos os autos à segunda instância (fl. 98), por distribuição, a relatoria do feito coube a mim. Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do apelo (fls. 104-112).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Belém, 10 de março de 2020.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator

VOTO

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do recurso, conheço-o, portanto.

Pois bem.

O recurso postula inicialmente que das provas presentes nos autos se evidencia que a participação do recorrente teria sido de menor importância, buscando a reforma da sentença, com fulcro no art. 29, §1° do CP.

Porém, a materialidade e autoria do crime estão perfeitamente comprovadas, quando do Auto de Apreensão do produto do crime, bem como pelos depoimentos colhidos da testemunha e da vítima, tanto em sede policial, quanto em juízo.

Frisa-se nesse sentido que ambos praticaram o crime de roubo, não havendo que se falar em participação de menor importância pelo recorrente, destacando-se inclusive trecho do depoimento da vítima em juízo, que ao ser indagada se reconhecia o acusado Rafael de Sousa Lima como a pessoa que lhe tomou de assalto, esta afirmou que com certeza era ele (fls.72), sendo portanto a sua conduta essencial à prática delituosa.

Vejamos o entendimento da jurisprudência hodierna:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO - PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA - NÃO CONFIGURAÇÃO.
Não há que se falar em participação de menor importância quando a conduta praticada pelo recorrente é essencial para a consumação do delito praticado em concurso de agentes.
(TJ-MG - APR: 10329180002381001 MG, Relator: Maria Luíza de Marilac, Data de Julgamento: 10/09/2019, Data de Publicação: 18/09/2019)
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. INOCORRÊNCIA. -
Restando comprovadas a unidade de desígnios e a divisão de tarefas entre os coautores, tendo a conduta do acusado sido relevante na empreitada criminosa, não há como acatar a tese da participação de menor importância.
(TJ-MG - APR: 10704180037605001 MG, Relator: Renato Martins Jacob, Data de Julgamento: 02/05/2019, Data de Publicação: 10/05/2019)

Destarte, não há como acolher os argumentos recursais de que a participação do recorrente teria sido de menor importância, com fulcro no art.29, §1° do CP, já que a conduta praticada pelo recorrente é essencial para a consumação do delito praticado em concurso de agentes e ainda restou comprovada a unidade de desígnios entre os coautores.

Compulsando o recurso de apelação, o acusado ainda pleiteia a reforma da dosimetria da pena. Imperioso enfatizar, que a individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia - porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Além disso, é importante ressaltar, que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. REFORMA PARA PIOR NO JULGAMENTO DE RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
1. A proibição de reforma para pior, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, possui o objetivo de obstar que, em inconformismo exclusivo da defesa, o acusado tenha agravada a sua situação. Pode a Corte estadual, sem piorar a situação do recorrente, em recurso exclusivo da defesa, de fundamentação livre e efeito devolutivo amplo, observados os limites horizontais do tema suscitado, manifestar sua própria e cuidadosa fundamentação sobre as matérias debatidas na origem. Desse modo, ao Tribunal de Justiça, provocado a apreciar o cálculo da reprimenda, compete examinar as circunstâncias judiciais e apreciar os pormenores da individualização da sanção deliberados na sentença, mantendo ou diminuindo a sanção imposta. Precedentes.
2. Na espécie, o Tribunal de Justiça, ao corrigir erro material no cálculo da pena operado na origem, exasperou a sanção definitiva aplicada ao réu, situação de manifesto constrangimento ilegal.
Precedentes.
3. Ordem concedida para restabelecer a sentença condenatória quanto à dosimetria das penas, tornando a sanção do paciente definitiva em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 3 (três) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, mais pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo. (Destaquei)
(HC 448.276/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 07/11/2018)

Por oportuno, segue trecho correspondente da sentença, tal como está escrito (fls. 77-82):
Nesse sentido, passo a dosimetria da pena, no sistema trifásico adotado pelo digesto repressivo:
1)- Circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (1a. Fase): O acusado agiu com dolo, em conduta reprovável (culpabilidade, aqui apreciada como pressuposto da pena e não elemento de crime), o que é inerente à figura criminal.
Sobre antecedentes o princípio constitucional da inocência acarretou a perda da finalidade material nesse item.
Quanto à conduta social, o dado é de difícil ilação, nada constando nos autos sobre atividade lícita exercida pelo agente.
Em relação à personalidade, o agente demonstra-se tendente à prática criminosa.
Os motivos da ação são injustificáveis, diante da óbvia ausência de propulsão.
As circunstâncias e consequências do crime, nelas se incluindo a atitude durante ou após a conduta criminosa, indicam no presente caso a inocorrência de confissão (ausência de arrependimento) e o abalo moral nas vítimas.
A participação (ou precipitação) para o delito pela vítima é nula, eis que não concorreu com nenhuma conduta.
Assim, considerando que na análise das circunstâncias judiciais as situações justificam afastamento exacerbado do mínimo legal, fixo a pena-base em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão mais 40 (quarenta) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente na época do fato, esta fixada com base exclusivamente na situação econômica do réu.
2)- Atenuantes e Agravantes (2a. Fase): Na apreciação das circunstâncias atenuantes, presente a menoridade, no que diminuo em 06 (seis) meses. Ausentes agravantes.
3)- Causas de aumento e diminuição (3a. Fase): Inexistem causas diminuição dispostas na parte geral e na parte especial do Código Penal.
Sobre as causas de aumento da parte especial, duas foram referidas na peça acusatória e reconhecidas, no mesmo parágrafo: uso de arma e concurso de agentes. No caso em contexto, não vislumbro motivo para exasperação máxima, em metade, razão pela qual fixo o elastério de 1/3, deixando a pena em exatos 8 (oito) anos.
Ultrapassada tal análise, fixo como pena definitiva 08 (oito) anos de reclusão mais 40 (quarenta) dias-multa no valor de 1/30 do salário mínimo vigente na época do fato, a ser cumprida em regime inicialmente semi-aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea a do CP.

O magistrado de primeira instância, dentre os vetores previstos no artigo 59 do Código Penal, valorou negativamente, a personalidade, os motivos, as consequências e as circunstâncias do crime, cujas fundamentações,
data maxima venia
, encontram-se inidôneas
- o que impõe a revisão correlata, nesta instância.

A personalidade

do agente
- a qual diz respeito à índole, ao caráter do indivíduo -
não há como valorar, ante a ausência de elementos nos autos para tanto.

Nesse sentido:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO EM CONCURSO FORMAL DE CRIMES. DOSIMETRIA. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. TERCEIRA FASE. EXASPERAÇÃO DA PENA EM PATAMAR SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL SEM FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. SÚMULA N. 443 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA PERSONALIDADE DO AGENTE. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
2. Este Sodalício tem entendimento firme no sentido de que a negativação das consequências nos delitos patrimoniais não pode estar fundada no prejuízo sofrido pela vítima, salvo se demonstrado que o prejuízo extrapola os limites ínsitos aos crimes desta natureza, o que não ocorreu no caso vertente.
3. O Superior Tribunal de Justiça consagrou entendimento de que o recrudescimento da pena na terceira fase da dosimetria alusiva ao delito de roubo majorado, em fração mais elevada que 1/3, demanda fundamentação concreta, não se afigurando idônea a simples menção ao número de majorantes. Nesse diapasão, a Súmula n. 443 desta Corte. No caso dos autos, a pena foi aumentada em 3/8, exclusivamente com fundamento no número de majorantes (art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal - CP, em desrespeito ao enunciado n. 443 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça - STJ.
4. "A personalidade do agente resulta da análise do perfil subjetivo do paciente, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perícia" (HC 443.678/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 26/3/2019). Na hipótese em apreço, valorou-se negativamente a personalidade do agente, com a vaga afirmação de personalidade voltada à prática de crimes, sem indicação de fundamentos concretos extraídos dos autos, não se mostrando, portanto, suficiente para o fim de fundamentar a negativação da mencionada circunstância judicial.
5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar ao Juízo da Execução que refaça a dosimetria de ambos pacientes, considerando que, no tocante ao crime de roubo circunstanciado, deve-se decotar o desvalor das consequências do delito na primeira fase da dosimetria, consoante exposto nas razões de decidir, bem como, na terceira fase, aplicar a fração mínima legal (1/3), em razão das duas causas de aumento de pena. Tão somente em relação ao paciente Jonatas, deve-se considerar favorável a circunstância judicial da personalidade na primeira fase da dosimetria do crime de resistência, bem como dos delitos de roubo circunstanciado.
(HC 456.350/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 25/06/2019)

Os
motivos
do crime - ou seja, as influências internas e externas que levaram o agente ao cometimento do delito - consoante o apurado nos autos,
não permitem a valoração negativa.

A respeito:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. CRIME DE ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE. CITAÇÃO DO CONCEITO. ELEVADO GRAU DE REPROVA-BILIDADE NÃO DEMONSTRADO. MAUS ANTECE-DENTES. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO DEFINITIVA, DISTINTA DA UTILIZADA NA SEGUNDA FASE, COMO REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA PELO ENVOLVIMENTO EM PRÁTICAS DELITIVAS.
FUNDAMENTO INIDÔNEO. MOTIVOS. CUPIDEZ E LUCRO FÁCIL. RAZÃO INERENTE AOS DELITOS PATRIMONIAIS.
CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. CONSIDERAÇÃO DA MAJORANTE SOBEJANTE NA PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. Conquanto o elevado grau de reprovabilidade da conduta configure circunstância apta a justificar o aumento da pena-base, há que se justificá-lo mediante fundamentos concretos, não se prestando a tal a mera citação do conceito de culpabilidade. 3. A valoração negativa dos antecedentes, em razão da existência de uma condenação definitiva, diversa da utilizada na segunda fase como reincidência não configura constrangimento ilegal. 4. Quanto à conduta social, verifica-se que não houve explicitação suficiente no momento da individualização da pena para justificar o aumento, limitando-se o julgador a ressaltar o seu reiterado envolvimento de práticas delitivas, o que, à míngua de uma terceira condenação, diversa das utilizadas como maus antecedentes e como reincidência, não justificam o desvalor, sob pena de bis in idem. O mesmo sucedendo relativamente à personalidade, considerada distorcida e comprometida com o submundo do crime, nos mesmos moldes, sem fundamento válido, portanto. Precedentes. 5. Admite-se a utilização de majorantes sobejantes, que não foram utilizadas para aumentar a pena na terceira fase da dosimetria, como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal. Precedentes da Sexta Turma. 6.
Por outro lado, não constitui fundamento idôneo para o aumento da pena-base como motivos do delito a cupidez e o lucro fácil, por se tratar de circunstâncias que não exorbitam das comuns à espécie (roubo), enquanto delito de cunho patrimonial.
Precedentes. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir as penas quanto ao delito de roubo majorado a 9 anos e 4 meses de reclusão e 90 dias-multa.
(STJ - HC: 94382 DF 2007/0267130-9, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 26/05/2015, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/06/2015)

As consequências
do delito - alusivas à extensão do dano decorrente da conduta do agente - valoro como
neutras, porquanto inerentes ao tipo penal
. O abalo moral às vítimas deve restar comprovado nos autos. Esse é o entendimento jurisprudencial:
E M E N T A - APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 157, CP - APELO DEFENSIVO - REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE. CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS DO ART. 59, CP. - RECONHECIMENTO DA ATENUANTE "CONFISSÃO" - REGIME INICIAL CUMPRIMENTO DA PENA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Não havendo comprovação nos autos de que o abalo moral à vítima tenha se mostrado superior ao inerente ao tipo penal, tem-se que a circunstância judicial "consequências do crime" não deve ser considerada como desfavorável ao apelante.
2. Reconhece-se a atenuante confissão (art. 65, III, d, CP), mesmo sendo a confissão parcial. No entanto, não há alteração da pena base que já fora fixada em seu mínimo. (súmula 231, STJ). 3. Para fins de estabelecer qual o regime inicial para o cumprimento da pena devem ser observados as regras do artigo 33 e §§ do Código Penal. APELAÇÃO CRIMINAL - PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA REPARAÇÃO DOS DANOS À VÍTIMA. NECESSIDADE DE PEDIDO EXPRESSO - RECURSO IMPROVIDO. A reparação civil dos danos sofridos pela vítima do fato criminoso, prevista no art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, pode ser deferida desde que haja pedido expresso na denúncia. Não havendo referido pedido, não é cabível a fixação da reparação mínima sob pena de afronta aos princípios do contraditório e ampla defesa.
(TJ-MS 00133375520148120002 MS 0013337-55.2014.8.12.0002, Relator: Des. Geraldo de Almeida Santiago, Data de Julgamento: 29/08/2017, 1ª Câmara Criminal)

As circunstâncias
- atinentes a elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo (fatores de tempo, lugar, modo de execução) -
não se revelam de modo a serem negativadas, pois se mostram normais à espécie prevista na lei.

Nesse diapasão, fixo a pena-base em 04 (quatro) anos de reclusão, mais 10 (dez) dias-multa
(no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato).

Na segunda fase, não obstante o acertado reconhecimento, por parte do magistrado
a quo
, da atenuante da menoridade penal (artigo 65, incisos I, do Código Penal) a favor do ora apelante, esta deixa de ser aplicada diante da fixação da pena-base no mínimo legal.

Essa decisão está em consonância com a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
: ¿A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal¿.

Ressalto que esse entendimento resta ratificado no julgamento dos Recursos Especiais nº 1117068/PR e nº1117073/PR (Tema 190), admitidos como representativos de controvérsia, no sentido de não ser permitido ao juiz extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal. Assim como no RE-597270 (Tema 158), tomado como paradigma, no qual o Supremo Tribunal Federal firmou que a circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Eis, inclusive, precedente desta Egrégia Corte de Justiça a respeito:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ROUBO. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO CONSUMADO PARA A FORMA TENTADA. INVIABILIDADE. DESNECESSÁRIA A POSSE TRANQUILA DA COISA SUBTRAÍDA. PENA-BASE. REDIMENSIONAMENTO. ATENUANTES DE CONFISSÃO E MENORIDADE NÃO VALORADAS EM OBSERVÂNCIA À SÚMULA 231 STJ. RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Consuma-se o roubo tão somente com a inversão da posse, sendo irrelevante, para a caracterização do ilícito, a posse tranquila da res furtiva. 2. Não há que se falar em redução da pena-base, quando o juiz sentenciante já a aplicou em seu patamar mínimo. 3.
Correta a postura do juízo sentenciante, em manter, na segunda fase, a pena no grau mínimo de 04 (quatro) anos, prevista para o delito em espécie, conforme entendimento sumulado do STJ, no sentido de que a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir a redução da pena abaixo do mínimo legal.
4. Não há lugar para reconhecimento de participação de menor importância alegada pelo apelante, tendo em vista que concorreu de forma relevante para a ação criminosa, restando demonstrado nos autos que coube ao recorrente subtrair a bolsa da vítima, enquanto o seu comparsa segurava o braço desta, sendo evidente que sua conduta contribuiu para a efetivação do crime. 5. Recurso conhecido e improvido à unanimidade. (Destaquei)
(2017.04160837-42, 181.066, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-09-26, Publicado em 2017-09-28)

A reprimenda intermediária, destarte, deve permanecer em
04 (quatro) anos de reclusão, mais 10 (dez) dias-multa.

Na terceira fase, remanesceram identificadas as causas de aumento concernente ao uso de arma e ao concurso de pessoas, que leva à manutenção do acréscimo de 1/3 (um terço) à punição e ao
resultado de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mais 13 (treze) dias-multa.

Pela quantia da pena do apelante, com fulcro no artigo 33, §2º, alínea b, do Código Penal - preservo o seu cumprimento inicial do regime no semiaberto.

Por fim, diante do não preenchimento de todos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, ressalto a sua não aplicabilidade a favor do apelante, especialmente, em razão do tanto da punição a ele imposta.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e lhe concedo, em parte, provimento.

É o voto.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator