Tribunal: TJPA
Processo: 0004168-37.2014.8.14.0051
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-01-28

Ementa:
APELAÇÃO PENAL ? TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS ? ARTS. 33, CAPUT, E 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06 ? PLEITOS DE IVANICE PEREIRA DE MIRANDA: 1) ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS EM RELAÇÃO AO DELITO DO ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 ? IMPROCEDÊNCIA. Materialidade e autoria delitiva comprovadas nos autos, mormente pelo auto de apresentação e apreensão de objeto às fls. 13-apenso e laudo toxicológico definitivo às fls. 33, o qual atestou ?cocaína?, bem como através dos depoimentos dos policiais que participaram da prisão em flagrante da apelante, os quais se mostraram coerentes entre si e harmônicos com os demais elementos probatórios, confirmando que a apelante e seu esposo traficavam entorpecentes. 2) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS ? IMPROCEDÊNCIA. Inviável ante a condenação da apelante à pena privativa de liberdade superior a 04 (quatro) anos de reclusão. Inteligência do art. 44, I, do CP. - PLEITOS COMUNS AOS APELANTES: 3) ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS EM RELAÇÃO AO DELITO DO ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06 ? PROCEDÊNCIA. O conjunto probatório decorrente da instrução que se mostrou insuficiente para caracterizar o crime autônomo de associação para o tráfico, para o qual é imprescindível que reste configurado um animus associativo específico, isto é, um ajuste prévio no sentido de formação de um vínculo associativo de fato, de caráter estável e permanente, uma verdadeira societas sceleris em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado, o que não se verifica in casu. Havendo convergência ocasional de vontades, está excluído o crime de associação para o tráfico, configurando, no caso em comento, mero concurso de agentes para prática do tráfico de entorpecentes, impondo-se a absolvição dos apelantes em relação ao delito previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/2006. 4) REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL ? IMPOSSIBILIDADE. A natureza do entorpecente apreendido ? cocaína -, de alto valor danoso, justifica a fixação da pena base acima do mínimo legal, para ambos os apelantes, em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, à luz do disposto no art. 42, da Lei nº 11.343/06. APLICAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM RELAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS ? PROCEDÊNCIA. Verifica-se a presença da circunstância atenuante do art. 65, III, d, do CP apenas em relação ao apelante Jarden Alexandre Tavares da Silva, o qual, em depoimento judicial constante de mídia digital às fls. 91, confirmou estar há pouco tempo traficando drogas. Logo, sua pena deve ser redimensionada para 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, a qual torna-se concreta e definitiva ante a inexistência de circunstâncias agravantes, majorantes e/ou minorantes. RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º, ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 ? IMPOSSIBILIDADE. Restou comprovado nos autos, através dos depoimentos do apelante Jarden Alexandre Tavares da Silva e dos policiais militares ouvidos em juízo, que ambos os recorrentes se dedicavam à atividade criminosa, vendendo drogas em sua residência e fora dela. 5) ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA DE FECHADO PARA O SEMIABERTO OU ABERTO ? PROCEDÊNCIA. Imperiosa a readequação do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto em relação a ambos os apelantes, tendo em vista o quantum das penas que lhes foram impostas. Inteligência do art. 33, §2º, b, do CP. - 6) RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS, PARA ABSOLVER OS APELANTES DA PRÁTICA DO CRIME DO ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06 E, QUANTO AO CRIME DO ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06, RECONHECER A CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM RELAÇÃO AO APELANTE JARDEN ALEXANDRE TAVARES DA SILVA, REDIMENSIONANDO-SE A SUA PENA DEFINITIVA PARA 05 (CINCO) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 550 (QUINHENTOS E CINQUENTA) DIAS-MULTA, E MODIFICANDO-SE O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE PARA O SEMIABERTO EM RELAÇÃO A AMBOS OS APELANTES ? DECISÃO UNÂNIME

Inteiro teor:
APELAÇÃO PENAL
PROCESSO N° 0004168-37.2014.8.14.0051
COMARCA DE ORIGEM: Santarém (2ª Vara Criminal)
APELANTES: Jarden Alexandre Tavares da Silva
(Adv. Ana Paula Cardoso Sarmento - OAB/PA Nº 20.180)
e Ivanice Pereira de Miranda
(Adv. Ana Paula Cardoso Sarmento - OAB/PA Nº 20.180)
APELADA: Justiça Pública
PROCURADORA DE JUSTIÇA: Maria Célia Filocreão Gonçalves
RELATORA: Des.ª Vania Fortes Bitar
APELAÇÃO PENAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS - ARTS. 33,
CAPUT
, E 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06 -
PLEITOS DE IVANICE PEREIRA DE MIRANDA
: 1) ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS EM RELAÇÃO AO DELITO DO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 - IMPROCEDÊNCIA. M
aterialidade e autoria delitiva comprovadas nos autos, mormente pelo auto de apresentação e apreensão de objeto às fls. 13-apenso e laudo toxicológico definitivo às fls. 33, o qual atestou ¿cocaína¿, bem como através dos depoimentos dos policiais que participaram da prisão em flagrante da apelante, os quais se mostraram coerentes entre si e harmônicos com os demais elementos probatórios, confirmando que a apelante e seu esposo traficavam entorpecentes.
2) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS - IMPROCEDÊNCIA. Inviável ante a condenação da apelante à pena privativa de liberdade superior a 04 (quatro) anos de reclusão. Inteligência do art. 44, I, do CP. -
PLEITOS COMUNS AOS APELANTES
: 3) ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS EM RELAÇÃO AO DELITO DO ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06 - PROCEDÊNCIA. O conjunto probatório decorrente da instrução que se mostrou insuficiente para caracterizar o crime autônomo de associação para o tráfico, para o qual é imprescindível que reste configurado um
animus
associativo específico, isto é, um ajuste prévio no sentido de formação de um vínculo associativo de fato, de caráter estável e permanente, uma verdadeira
societas sceleris
em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado, o que não se verifica
in casu
. Havendo convergência ocasional de vontades, está excluído o crime de associação para o tráfico, configurando, no caso em comento
,
mero concurso de agentes para prática do tráfico de entorpecentes, impondo-se a absolvição dos apelantes em relação ao delito previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/2006.

4) REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE.
A natureza do entorpecente apreendido - cocaína -, de alto valor danoso, justifica a fixação da pena base acima do mínimo legal, para ambos os apelantes, em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, à luz do disposto no art. 42, da Lei nº 11.343/06.
APLICAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM RELAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS - PROCEDÊNCIA. Verifica-se a
presença da circunstância atenuante do art. 65, III,
d
, do CP apenas em relação ao apelante Jarden Alexandre Tavares da Silva, o qual, em depoimento judicial constante de mídia digital às fls. 91, confirmou estar há pouco tempo traficando drogas. Logo, sua pena deve ser redimensionada
para 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, a qual torna-se concreta e definitiva ante a inexistência de circunstâncias agravantes, majorantes e/ou minorantes. RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º, ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE. Restou comprovado nos autos, através dos depoimentos do apelante Jarden Alexandre Tavares da Silva e dos policiais militares ouvidos em juízo, que ambos os recorrentes se dedicavam à atividade criminosa, vendendo drogas em sua residência e fora dela. 5) ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA DE FECHADO PARA O SEMIABERTO OU ABERTO - PROCEDÊNCIA. Imperiosa a readequação do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto em relação a ambos os apelantes, tendo em vista o
quantum
das penas que lhes foram impostas. Inteligência do art. 33, §2º,
b
, do CP. - 6)
RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS
, PARA ABSOLVER OS APELANTES DA PRÁTICA DO CRIME DO ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06 E, QUANTO AO CRIME DO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06, RECONHECER A CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM RELAÇÃO AO APELANTE JARDEN ALEXANDRE TAVARES DA SILVA, REDIMENSIONANDO-SE A SUA PENA DEFINITIVA PARA 05 (CINCO) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 550 (QUINHENTOS E CINQUENTA) DIAS-MULTA, E MODIFICANDO-SE O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE PARA O SEMIABERTO EM RELAÇÃO A AMBOS OS APELANTES - DECISÃO UNÂNIME.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da 2
a
Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
conhecer de ambos os recursos e dar-lhes parcial provimento, para absolver os apelantes pela prática do crime do art. 35, da Lei nº 11.343/06 e, quanto ao crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, reconhecer a circunstância atenuante da confissão espontânea em relação ao apelante JARDEN ALEXANDRE TAVARES DA SILVA, redimensionando-se a sua pena definitiva para 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, e modificando-se o regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto em relação a ambos os apelantes
, nos termos do voto da Excelentíssima Desembargadora Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e oito dias do mês de janeiro de 2020.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Belém (PA), 28 de janeiro de 2020.
Des.ª

VANIA FORTES BITAR
Relatora
RELATÓRIO

Tratam-se de recursos de APELAÇÃO interpostos por JARDEN ALEXANDRE TAVARES DA SILVA, termo às
fls. 142/143
, e IVANICE PEREIRA DE MIRANDA, termo às
fls. 161/162
, inconformados com a sentença prolatada pelo MM. juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Santarém às
fls.

132/140
, que condenou cada um à pena de 09 (nove) anos e 08 (oito) meses de reclusão, no regime fechado, e 1.150 (mil, cento e cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, pelas práticas delitivas previstas no art. 33,
caput
,
1
e 35
2
, ambos da Lei nº 11.343/06, em concurso material.

Em suas razões recursais às
fls. 163/180
, JARDEN ALEXANDRE TAVARES DA SILVA requer a sua absolvição por insuficiência de provas em relação ao crime de associação para o tráfico de drogas, e, subsidiariamente, o redimensionamento da pena base a si imposta para o mínimo legal, a aplicação da circunstância atenuante da confissão espontânea em relação ao crime de tráfico de drogas, o reconhecimento da causa de diminuição do §4º, art. 33, da Lei nº 11.343/06
3
e a alteração do regime inicial de cumprimento da pena para semiaberto ou aberto.

Em suas razões recursais às
fls. 184/212
, IVANICE PEREIRA DE MIRANDA requer a sua absolvição por insuficiência de provas em relação aos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico de drogas, e, subsidiariamente, o redimensionamento da pena base a si imposta para o mínimo legal, a aplicação da circunstância atenuante da confissão espontânea em relação ao crime de tráfico de drogas, o reconhecimento da causa de diminuição do §4º, art. 33, da Lei nº 11.343/06, a substituição da pena privativa de liberdade a si imposta por uma restritiva de direitos e a alteração do regime inicial de cumprimento da pena restritiva de liberdade para semiaberto ou aberto.

Em contrarrazões às
fls. 214/220
, o Ministério Público do Estado do Pará pugnou pelo conhecimento de ambos os recursos e, no mérito, pelo improvimento do apelo de IVANICE PEREIRA DE MIRANDA e parcial provimento do apelo de JARDEN ALEXANDRE TAVARES DA SILVA, apenas para que seja reconhecida a circunstância atenuante da confissão espontânea em relação ao crime de tráfico de drogas.

Às
fls. 231/247
, a 14ª Procuradora de Justiça Criminal, Dr.ª Maria Célia Filocreão Gonçalves, se manifestou pelo conhecimento e improvimento de ambos os recursos.

É o relatório
.
VOTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade,
conheço dos recursos
.

Narra a denúncia às
fls. 02/06
que, após receberem denúncias de que os apelantes estariam comercializando drogas em sua residência localizada na Rua Cedro, nº 69, Bairro Santarenzinho, Município de Santarém, policiais passaram a monitorar o local e às proximidades, quando, no dia 23 de abril de 2014, por volta das 20h30m, na Rua Angelim, esquina com a Rua Pinheiro, Bairro Maracanã, avistaram em uma motocicleta o apelante JARDEN ALEXANDRE TAVARES DA SILVA, tendo como o carona o nacional Dorinaldo Sousa da Silva, o qual desceu do veículo e entregou dinheiro à apelante IVANICE PEREIRA DE MIRANDA, que lhe entregou duas ¿petecas¿ de uma substância que aparentava ser cocaína.

Aduz que os policiais abordaram Dorinaldo Sousa da Silva, que confirmou ter comprado a droga com os ora recorrentes, e, por volta das 20h50m do mesmo dia, abordaram os apelantes, encontrando em poder de JARDEN 01 (uma) ¿peteca¿ de substância que aparentava ser cocaína.

Assevera que na residência dos apelantes foram encontradas 39 (trinta e nove) ¿petecas¿ da substância e também a quantia de R$ 314,00 (trezentos e quatorze reais) em cédulas e R$ 90,00 (noventa reais) em moeda.

Por fim, a peça acusatória menciona que os apelantes confessaram em sede policial a autoria do delito, afirmando que traficavam drogas há cerca de 01 (um) mês nos bairros do Maracanã e Santarenzinho, bem como que usavam a motocicleta de JARDEN para o delito e vendiam cada ¿peteca¿ no valor de R$ 10,00 (dez reais).

Os acusados foram denunciados como incursos nas sanções punitivas previstas nos arts. 33,
caput
, e 35, ambos da Lei nº 11.343/06, sendo que, após a regular instrução do feito, sobreveio sentença condenatória (
fls. 132/140
), tendo sido interpostos recursos de apelação, os quais passo a analisar detidamente:
-
PLEITOS DE IVANICE PEREIRA DE MIRANDA
:
1) ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS EM RELAÇÃO AO DELITO DO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06.

A apelante requer a sua absolvição por insuficiência de provas em relação ao crime de tráfico de drogas, porém
não lhe assiste razão
, senão vejamos:

A
materialidade do fato
está comprovada através do boletim de ocorrência policial às
fls. 11/12-apenso
, do auto de apresentação e apreensão de objeto às
fls. 13-apenso
, do laudo toxicológico de constatação de entorpecentes provisório às
fls. 22-apenso
e, sobretudo, do laudo toxicológico definitivo às
fls. 33
, o qual atestou que a substância petrificada de coloração esbranquiçada, encontrada em poder dos apelantes no momento da abordagem policial, deu positivo para o grupo químico da Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como ¿cocaína¿, pesando aproximadamente 85,50g (oitenta e cinco gramas, e quinhentos miligramas), em 40 (quarenta) embrulhos do tipo ¿peteca¿.

Já a autoria delitiva restou demonstrada através dos documentos supra destacados e também dos depoimentos colhidos durante a instrução criminal, especialmente dos policiais responsáveis pela diligência que resultou na prisão em flagrante dos apelantes.

À autoridade judicial, depoimento gravado em mídia digital às
fls 91
, a testemunha IRIDANE SALES DA SILVEIRA, policial militar condutor da prisão em flagrante dos apelantes, relatou:
¿
QUE em razão de denúncias de pessoas que moravam próximas aos apelantes, a polícia estava fazendo o acompanhamento do casal, quando em uma das ocasiões seguiram IVANICE
; QUE em um dado momento IVANICE parou e esperou uma moto, na qual vinha o seu esposo, JARDEN, e uma outra pessoa na carona;
QUE viram o carona descer da moto e pegar com IVANICE dois papelotes
; QUE a pessoa que estava inicialmente com JARDEN tomou um outro rumo, enquanto que o casal seguiu junto na moto;
QUE abordaram o comprador da droga, encontrando com o mesmo duas trouxinhas
; QUE foram até à residência dos apelantes, mas os mesmos não se encontravam lá;
QUE fizeram uma busca em uma área próxima e os encontraram fazendo um lanche, quando então os abordaram e apreenderam mais uma trouxinha, semelhante a que havia sido encontrada com o terceiro, além de uma quantia em dinheiro
;
QUE foram novamente à casa dos apelantes e lá encontraram mais dinheiro e mais uma porção de droga
;
QUE o terceiro confirmou que havia comprado o entorpecente com o casal e que não era a primeira vez que o fazia
; QUE o terceiro informou que cada peteca custava R$ 10,00 (dez reais); QUE IVANICE disse que uma pessoa fornecia entorpecentes para eles, mas não citou nomes; QUE IVANICE afirmou saber de tudo o que ocorria;
QUE além da droga, foram encontrados na casa outros utensílios usados no preparo do entorpecentes para a venda
; QUE os apelantes não tentaram fugir, mas apenas negaram os fatos.¿
(grifo nosso)

Em juízo (
fls. 91
), a testemunha GEORGE PIRES COELHO, policial militar, afirmou:
¿QUE a polícia já tinha monitorado a comercialização de drogas pelos apelantes;
QUE participou da diligência apenas a partir da abordagem dos apelantes em um `churrasquinho¿, quando então foram encontrados papelotes
;
QUE foram até à casa dos apelantes e lá encontraram mais 39 (trinta e nove) papelotes de droga e dinheiro
; QUE os apelantes disseram que antes tinham uma venda de churrasco, mas o negócio fracassou e passaram a vender drogas;
QUE os apelantes confessaram a prática do crime de tráfico de drogas
; QUE a informação que a Polícia tinha é de que os apelantes estavam traficando há poucos meses.¿
(grifo nosso)

Em juízo (
fls. 91
), o apelante JARDEN ALEXANDRE TAVARES DA SILVA, aduziu:
¿
QUE são verdadeiros os fatos da denúncia
;
QUE estava traficando há pouco tempo, pois antes trabalhava com churrasco
; QUE se viciou nas drogas e não teve como se manter apenas com a venda de churrasco, daí porque passou a vender entorpecentes; QUE ia na boca comprar drogas para revender; QUE comprava o entorpecente não embalado, pois ele próprio embalava para revender;
QUE vendia cada `peteca¿ a R$ 10,00 (dez reais)
;
QUE a esposa só soube que ele vendia drogas quando foram presos
;
QUE ele mesmo passou a droga para o terceiro, e não a sua mulher
; QUE comprar a droga batida e fazia a embalagem em outro lugar, e não em sua casa;
QUE apenas ele vendia drogas
; QUE ele e sua mulher foram pressionados pelos policiais; QUE sua esposa não é viciada em drogas.¿
(grifo nosso)

Também em juízo (
fls. 91
), a apelante IVANICE PEREIRA DE MIRANDA, asseverou:
¿
QUE não são verdadeiros os fatos da denúncia
; QUE há pouco mais de 01 (um) mês soube que o esposo, JARDEN, é usuário de drogas;
QUE não repassou droga a terceiro, mas apenas pegou o dinheiro
;
QUE via apenas pouca quantidade de droga em casa, acreditando ser do consumo de JARDEN
; QUE não é usuária; QUE não leu suas declarações no interrogatório policial; QUE os policiais a pressionaram para assumir o crime.¿
(grifo nosso)

Como se vê,
a prova oral coligida evidencia de forma indubitável a prática do delito de tráfico de drogas pelos apelantes, não apenas JARDEN, que, inclusive, chegou a confessar judicialmente, mas também sua esposa, a apelante IVANICE, a qual foi vista por policiais repassando droga a terceiro, além do fato de que foram encontrados mais entorpecentes na residência do casal
.

Os depoimentos dos policiais são coerentes entre si e harmônicos com os demais elementos probatórios dos autos, mormente o interrogatório extrajudicial do usuário de drogas DORINALDO SOUSA DA SILVA (
fls. 06-apenso
), flagrado recebendo entorpecentes das mãos da apelante IVANICE e que confirmou que esta e o apelante JARDEN, seu esposo, comercializavam drogas.

Anote-se que o testemunho policial é revestido, inconteste, de validade e credibilidade, pois, sendo proveniente de agente público no exercício de sua função, ostenta fé pública, daí porque o Superior Tribunal de Justiça (STJ)
4
firmou orientação no sentido de que o depoimento, em juízo, de policiais envolvidos na prisão em flagrante de acusado constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação, especialmente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não fez.

Assim, conclui-se que a negativa de autoria alegada pela apelante em juízo está totalmente dissociada das provas carreadas aos autos, mostrando-se completamente isolada, daí porque
não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas em relação ao crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
e, via de consequência, em aplicação do princípio
in dubio pro reo
.

Nesse sentido:
¿APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO - APEGADOS VÍCIOS NO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO - AUSÊNCIA DE INFLUÊNCIA NA REGULARIDADE DA AÇÃO PENAL - REJEIÇÃO - MÉRITO -
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DEPOIMENTOS DE POLICIAIS - VALIDADE - RESPALDO NAS DEMAIS PROVAS - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - CONDENAÇÃO MANTIDA
- DOSIMETRIA - REDUÇÃO DAS PENAS-BASE - IMPERTINÊNCIA - RECURSOS DESPROVIDOS.
(...)
3.
A autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas restaram comprovadas pelo firme conjunto probatório - depoimentos dos policiais militares que, in casu, não tem motivo para ser desprezados -, não há que se falar em absolvição
.
4. Considerando a relevância das circunstâncias judiciais desfavoráveis - antecedentes e circunstâncias do crime -, impõe-se a manutenção das reprimendas básicas ligeiramente acima das menores previstas na cominação legal.
5. Recursos desprovidos.¿
(TJ/MG, APR 10290170039991001, 4ª Câmara Criminal, Rel. Des. Eduardo Brum, j. 30/01/2019) (grifo nosso)
¿PENAL.
TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOLIMENTOS JUDICIAIS DOS POLICIAIS
E TESTEMUNHAS.
AUTO DE APRESENTAÇÃO E APREENSÃO. LAUDOS PERICIAIS. PROVA ROBUSTA
. DOSIMETRIA DA PENA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. Não há se falar em absolvição por insuficiência de provas quando o conjunto probatório coligido aos autos é harmônico e coeso em demonstrar a prática do crime de tráfico de drogas.
2.
Os depoimentos dos policiais, responsáveis pela prisão em flagrante, são coerentes entre si e merecem credibilidade. Ademais, não há qualquer indício de que tenham eles interesse em imputar falsamente ao réu a prática do crime, pelo contrário, seus relatos se confirmaram pelas circunstâncias de sua prisão em flagrante, auto de apresentação e apreensão e laudos periciais
, além dos relatos dos usuários e do adolescente recolhido em sua companhia, pelos quais se evidencia que na residência do réu foram encontradas porções de maconha, mantidas para difusão ilícita.
3. Recurso conhecido e desprovido.¿
(TJ/DF, 0005008-31.2015.8.07.0011, 3ª Turma Criminal, Rel. Des. Demetrius Gomes Cavalcanti, j. 07/02/2019) (grifo nosso)
2) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS.

Tal pleito é igualmente
improcedente
, na medida em que o
quantum
final da pena corporal aplicada à apelante foi superior a 04 (quatro) anos de reclusão, o que, de acordo com o que prevê o art. 44, I, do CP
5
, inviabiliza tal alteração.
-
PLEITOS COMUNS AOS APELANTES
:
3) ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS EM RELAÇÃO AO DELITO DO ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06.

É cediço que,
para a perfeita configuração do crime de associação para o tráfico de drogas mostra-se imprescindível que os autos evidenciem provas contundentes da
permanência, habitualidade e estabilidade associativa
, cujo contexto demonstre indubitável
animus
associativo por parte dos envolvidos.

Nesse particular,
a condenação dos apelantes pelo crime de associação ao tráfico de drogas merece ser revista
, mormente porque não restou claro nos autos a função de cada um na eventual associação criminosa e tampouco se os mesmos se uniam habitualmente para a prática delitiva, sendo certo apenas que foram encontradas 40 (quarenta) ¿petecas¿ de cocaína na posse de ambos, flagrados repassando entorpecente a terceiro.

Em outras palavras,
não foi demonstrado o imprescindível
animus
associativo específico
, ou seja, o
ajuste prévio no sentido de formação de um vínculo associativo de fato, de caráter estável e permanente
, uma verdadeira
societas sceleris
em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado.

Vejamos a jurisprudência pacífica,
verbis:
¿AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO.

ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO RECONHECIDAS PELA INSTÂNCIA DE ORIGEM
. COAÇÃO ILEGAL CONFIGURADA SEM A NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I -
`
Para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário
.¿
(HC 434.880/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 09/04/2018).
II - Extrai-se do acórdão impugnado, de plano, sem a necessidade de revolvimento fático-probatório, que não houve a demonstração dos requisitos do vínculo associativo estável e permanente das pacientes com o tráfico de drogas, havendo, assim, flagrante ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício. Precedentes. Agravo regimental desprovido.¿
(STJ, AgRg no HC 446.857/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 05/06/2018) (grifo nosso)
¿APELAÇÃO -
TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - ABSOLVIÇÃO
- NECESSIDADE - PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO IN DUBIO PRO REO.
1. Se não subsistirem elementos probantes (orais e documentais) seguros a embasar o édito condenatório, a absolvição, nos termos do art. 386, VII, do Código Penal (Princípio do In Dubio pro Reo), é medida de rigor.
2.
Se não demonstradas a associação duradoura e estável no delito de Tráfico de Drogas, não se consuma o tipo penal estatuído no art. 35 da Lei 11.343/06
.¿
(TJ/MG, APR 10126110004556001, 3ª Câmara Criminal, Rel. Des. Octavio Augusto de Nigris Boccalini, j. 29/01/2019)

Com efeito,
certo que não se depreende dos autos os elementos imprescindíveis à materialidade do crime de associação para o tráfico de entorpecentes, merece amparo a alegação dos apelantes de que inexistem provas suficientemente capazes de subsidiar suas condenações como incursos em tal prática delitiva, impondo-se a absolvição de ambos em relação ao delito ora analisado
, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal
6
.
4) REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL, APLICAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM RELAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º, ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06.

No que se refere ao pleito de redução da pena base ao mínimo legal, o mesmo
não merece acolhimento
, pois vê-se que o magistrado sentenciante estabeleceu a sanção de forma proporcional e razoável em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa para cada um dos apelantes em relação ao crime de tráfico de drogas.

Isto porque, apesar do juízo
a quo
não ter valorado negativamente quaisquer das circunstâncias do art. 59,
caput
, do CP
7
, o que está correto, verifica-se que a natureza do entorpecente apreendido (cocaína), extremamente deletéria, justifica a exasperação da reprimenda base acima do mínimo, como bem observado pelo magistrado sentenciante ao utilizar-se do disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/06
8
.

Nesse sentido:
¿PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DE ERRO DE TIPO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE.
QUANTUM DE AUMENTO. ELEMENTOS CONCRETOS DO CASO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
(...)
III -
Na hipótese dos autos, o aumento da pena-base acima do mínimo legal encontra-se devidamente justificado na natureza da droga apreendida (cocaína), uma vez que o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 determina que, na fixação da reprimenda, além das circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, sejam também consideradas, com preponderância, a natureza e a quantidade da substância ou do produto
.
IV - No que diz respeito ao quantum de exarcebação 4 (quatro) anos acima do mínimo legal, verifica-se que ele está devidamente justificado em elementos concretos e dentro da discricionariedade juridicamente vinculada, inexistindo desproporcionalidade ou ilegalidade a justificar a sua redução. Precedentes. Agravo regimental desprovido.¿
(STJ, AgRg no AREsp 1.240.316/PA, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 19/06/2018) (grifo nosso)

Logo, considerando a nocividade da droga apreendida com os apelantes,
improcedente o pedido de aplicação da pena base no mínimo legal
, até porque o
quantum
mostra-se, inclusive, brando, porém sem possibilidade de ser retificado de forma prejudicial aos réus, por se tratar de recurso exclusivo da defesa.

Na
segunda etapa do cálculo da pena
, não foram reconhecidas pelo juízo
a quo
quaisquer circunstâncias agravantes e/ou atenuantes, porém em relação ao
apelante JARDEN
verifica-se a presença da
circunstância atenuante da confissão espontânea
, prevista no art. 65, III,
d
, do CP
9
, uma vez que, em depoimento judicial constante de mídia digital às
fls. 91
, o mesmo confirmou estar há pouco tempo traficando drogas em sua residência e fora dela,
devendo a sua reprimenda ser reduzida para 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Já a pena da apelante IVANICE deve permanecer inalterada nesta etapa, ante a inexistência de circunstâncias atenuantes e/ou agravantes.

Por ocasião da terceira fase do sistema trifásico de cálculo da pena,
mantenho a decisão do juízo de piso que não reconheceu a minorante do §4º, art. 33, da Lei nº 11.343/06, pois restou comprovado nos autos que os apelantes faziam do comércio ilegal de entorpecentes o seu meio de vida
, já que antes trabalhavam com a venda de churrasco e passaram a vender drogas em sua residência e fora dela, dedicando-se, portanto, à atividade criminosa, embora sem estabilidade associativa, conforme depoimentos em juízo do apelante JARDEN e dos policiais militares envolvidos na prisão dos recorrentes, constantes de mídia digital às
fls. 91
.

Assim, ante a inexistência de causas de aumento e/ou de diminuição de pena,
mantenho a pena da apelante IVANICE PEREIRA DE MIRANDA em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do crime,
pela prática do crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
.

Já
a pena do apelante JARDEN ALEXANDRE TAVARES DA SILVA
, com o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea e ante a inexistência de majorantes e/ou de minorantes,
deve ser redimensionada para 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, delituoso.
5) ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA DE FECHADO PARA SEMIABERTO OU ABERTO.

Merece acolhimento
, haja vista que o
quantum
final da sanção imposta aos apelantes e a não reincidência de ambos impõem a modificação do regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto, conforme o disposto no art. 33, §2º,
b
, do CP
10
.

Ante o exposto, conheço dos recursos e
dou-lhes parcial provimento
, para absolver os apelantes pela prática do crime do art. 35, da Lei nº 11.343/06, com fundamento no art. 386, VII, do CPP, e, quanto ao crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, reconhecer a circunstância atenuante da confissão espontânea em relação ao apelante JARDEN ALEXANDRE TAVARES DA SILVA, redimensionando-se a sua pena definitiva para 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso, e modificando-se o regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto em relação a ambos os apelantes.

É como voto.

Belém (PA), 28 de janeiro de 2020.
Des.ª

VANIA FORTES BITAR
Relatora

1
Art. 33
. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena
- reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

2

Art. 35
. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1
o
, e 34 desta Lei:

Pena
- reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

3

Art. 33
(...)
§4
o
Nos delitos definidos no caput e no § 1
o
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

4

STJ, HC 363.516/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 20/06/2017.

5

Art. 44
. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I
- aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

6

Art. 386
. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: (...)
VII
- não existir prova suficiente para a condenação.

7

Art. 59
- O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime (...)

8

Art. 42
. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

9

Art. 65
- São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (...)
III
- ter o agente: (...)
d)
confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime

10

Art. 33
(...)
§2º
- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (...)
b)
o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;