Tribunal: TJPA
Processo: 0005915-41.2016.8.14.0022
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-09-24

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 (TRÁFICO DE DROGAS). DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. MUDANÇA DE REGIME. NÃO ACOLHIMENTO. ABSOLVIÇÃO DO APELANTE COM FULCRO NO ART. 386, INCISOS V, VI E VII DO CPP. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006 (PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO). FIXAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA DAS ALEGAÇÕES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. INAPLICABILIDADE. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO PARCIAIS DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 000591541.2016.8.14.0022
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: IGARAPÉ-MIRI/PA
APELANTE: JOÃO PAULO DA SILVA MIRANDA
ADVOGADO: AMADEU PINHEIRO CORREA FILHO - OAB/PA 9363
ADVOGADO: MAX DO SOCORRO MELO PINHEIRO - OAB/PA 21293
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: UBIRAGILDA SILVA PIMENTEL
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
EMENTA
: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT,
DA LEI 11.343/2006 (TRÁFICO DE DROGAS). DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. MUDANÇA DE REGIME. NÃO ACOLHIMENTO. ABSOLVIÇÃO DO APELANTE COM FULCRO NO ART. 386, INCISOS V, VI E VII DO CPP. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006 (PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO). FIXAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA DAS ALEGAÇÕES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. INAPLICABILIDADE. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO PARCIAIS DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer, parcialmente, e dar provimento, de igual modo, aos apelos, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 15 dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Mairton Marques Carneiro.

Belém, 15 de setembro de 2020.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator
PROCESSO Nº 000591541.2016.8.14.0022
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: IGARAPÉ-MIRI/PA
APELANTE: JOÃO PAULO DA SILVA MIRANDA
ADVOGADO: AMADEU PINHEIRO CORREA FILHO - OAB/PA 9363
ADVOGADO: MAX DO SOCORRO MELO PINHEIRO - OAB/PA 21293
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: UBIRAGILDA SILVA PIMENTEL
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por João Paulo da Silva Miranda, em irresignação diante da sentença condenatória proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Igarapé-Miri, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, imputando àquele a prática da conduta delitiva disposta no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006.

Na peça acusatória (fls. 02 a 03), relatou o
dominus litis
que o apelante, no dia 20/07/2016, por volta das 10h26min, foi flagrado por policiais militares com 1 (uma) trouxinha de limãozinho, substância entorpecente derivada da maconha, e a quantia de R$154 (cento e cinquenta e quatro reais). Que, após revista no muro em que o ora apelante estava, foram encontradas mais 07 (sete) trouxinhas da mesma substância.

Devidamente notificado, o apelante ofereceu defesa prévia (fls. 05 a 08).

Houve o recebimento da denúncia (fl. 11).

Após, foi juntado laudo definitivo da droga apreendida, fl. 17.

Sobreveio audiência (fls. 32 a 34), na qual foram ouvidas 03 (três) testemunhas de acusação e colhido o interrogatório do apelante.

Houve continuação da audiência de instrução e julgamento (fls. 44 a 47), na qual foram inquiridas 1 (uma) testemunha comum à defesa e acusação e 2 (duas) testemunhas de defesa.

As partes ofereceram memoriais (fls. 53 a 56 e 58 a 66).

Ao sentenciar, o juiz
a quo
julgou procedente a pretensão punitiva do Estado exposta pela acusação, de modo que, pela prática do artigo 33 da Lei 11.343/2006, condenou o então apelante à sanção de 05 (cinco) anos, 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, cada um estabelecido em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época do fato (fls. 68 a 71).

Com a devida intimação (fl. 71-verso), a defesa do apelante interpôs o apelo (fls. 75 a 76).

Nas razões recursais (fl. 77 a 105),
alegou a absolvição do acusado e, subsidiariamente, a desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/2006. E, em caso de condenação pelo crime de tráfico de drogas, requereu a fixação da pena no mínimo legal e a conversão da pena de liberdade em restritiva de direitos, bem como o direito de apelar em liberdade.

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção da sentença (fls. 118 a 122).

Distribuídos os autos, coube a mim a relatoria do feito (fl. 146).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer a favor do conhecimento e improvimento da apelação (fls.149 a 158).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Belém, 31 de agosto de 2020.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator

VOTO

01 - JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do apelo, conheço-o, pois - exceto, no que atine ao pedido de recorrer em liberdade, ante a inadequação da via eleita.

Nesses termos:
APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33, DA LEI Nº 11.343/06. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. 1) PEDIDO PARA APELAR EM LIBERDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONHECIMENTO. 2) PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS NOS AUTOS PELO AUTO DE APREENSÃO À FL.22, LAUDO TOXICOLÓGICO À FL.79 E PROVA ORAL COLIGADA COM OITIVA DOS POLICIAIS MILITARES RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE - 3) DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA CAPITULADA NO ART. 28, DA LEI DE DROGAS. IMPROCEDÊNCIA. QUANTIDADE E MANEIRA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA, FRACIONADA EM 180 (CENTO E OITENTA). PETECAS DE MACONHA, EVIDENCIAM SUA DESTINAÇÃO COMERCIAL - 4) INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06, NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). IMPROCEDÊNCIA. FRAÇÃO MÍNIMA DE REDUÇÃO JUSTIFICADA PELA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. 5) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP, SENDO A PENA APLICADA SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS. 6) REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSÁRIA PROPORCIONALIDADE ENTRE A PENA CORPORAL E PECUNIÁRIA HAVENDO MOTIVAÇÃO PARA FIXAÇÃO DE AMBAS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
Inadequação da via eleita para apreciação do pedido do apelante, para que apele em liberdade, na medida em que tal pleito deveria ter sido trazido ao exame desta instância superior por meio de habeas corpus. Equívoco procedimental que prejudicou a análise da questão, visto que o almejado direito de recorrer tem por termo final justamente o julgamento do apelo defensivo nesta instância recursal. Não conhecimento.
(...) Decisão unânime. (Sem destaque no original)
(2018.03332666-45, 194.464, Rel. VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-14, Publicado em 2018-08-21)

02 - DA ABSOLVIÇÃO E DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006

O apelante protesta pela reforma da sentença
a quo,
alegando ausência de prova suficiente para sua condenação, declarando-se apenas usuário de drogas e não traficante.

Pois bem.

O conjunto probatório presente nos autos é suficiente para o convencimento de que o apelante praticou a conduta descrita no artigo 33 da Lei 11.343/2006, sobretudo a ¿transportar¿ e ¿trazer consigo¿,
in verbis:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

No ato judicial recorrido, o magistrado de primeira instância bem motivou seu convencimento, tanto que se ateve, quanto à materialidade delitiva, ao teor do auto de apresentação e apreensão (fl. 22) e do laudo toxicológico definitivo (fl. 17) que concluiu como sendo a substância Tetrahidrocanabiol - THC (maconha) o material analisado; assim como, no que atine à autoria, aos dizeres das testemunhas de acusação, em especial do Sr. Hugo Oliveira da Silva do Sr. Fernando Rodrigues Gonçalves (policiais militares que realizaram a abordagem e da condução do acusado), os quais em declarações harmônicas, imparciais e seguras não deixaram dúvidas de que foi encontrada com o apelante e próximo a ele a quantidade de 08 (oito) papelotes de entorpecentes e a quantia de R$154 (cento e cinquenta e quatro reais).E que o local era conhecido como por ser ponto de venda de entorpecente. Além do depoimento da companheira do apelante, em sede policial, confirmando que ele comercializava drogas naquele local (fl.06 do auto de flagrante), coadunando com as provas colhidas em juízo.

Tudo está de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado - 13. ed. rev. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2014):
Produção da prova sob o contraditório judicial:
a nova disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois continua a permitir ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

É válido ressaltar que os depoimentos dos policiais militares, de fato, mostram-se imparciais, sem vacilos e coerentes ao relatado na denúncia; merecendo, portanto, credibilidade necessária a ensejar o decreto condenatório.

Ainda, noto que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade daqueles, o que lhes faz remanescer idôneos.

Eis precedentes jurisprudenciais a respeito:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. INCOMPATIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
(...)
3. É assente nesta Corte o entendimento no sentido de que o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso (HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 15/02/2016). Súmula nº 568/STJ.
(...)
8. Habeas corpus não conhecido.
(HC 393.516/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 30/06/2017)
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita
. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(Destaquei)
(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, Publicado em 2018-08-10)
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. ALEGAÇÃO DE FALTA DE PROVAS DA TRAFICÂNCIA. INSUBSISTÊNCIA. CONTEÚDO PROBATÓRIO COESO E HARMÔNICO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. 1. Evidenciado que a sentença condenatória explicitou as razões que levaram à condenação do recorrente, não há falar em nulidade por ausência de fundamentação.
2. Devidamente apurada a autoria e materialidade do crime de tráfico, notadamente pelas provas orais advindas das testemunhas presenciais e dos laudos acostados aos autos, incabível se mostra o acolhimento do pedido de absolvição por insuficiência de provas.
3. Não há que se falar em desclassificação para o art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, quando o conjunto probatório demonstra de forma firme que a droga apreendida era destinada à difusão ilícita. 4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (Sem destaque no original)
(2018.02982427-58, 193.740, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-07-24, Publicado em 2018-07-26)

Improcedente, portanto, a alegação do apelante de insuficiência de provas para sua condenação.

A despeito da afirmação de que o acusado é usuário de drogas e de ausência de provas da traficância, importante explicar, que o tipo penal previsto no ¿caput¿ do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é um crime de natureza múltipla, sendo que o fato de trazer consigo substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, por si só, configura crime, pela execução de um dos verbos nucleares previstos no referido dispositivo legal. Eis o citado artigo:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa

Destarte, não é exigível a efetiva venda de entorpecente a terceiro para a caracterização do delito. Nesse sentido:
CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ART. 33, CAPUT, §4º, DA LEI 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE USO DE DROGAS. IMPROCEDÊNCIA. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES CONFIGURADO PELAS PROVAS CONSTANTES NOS AUTOS. ALTERAÇÃO DO QUANTUM APLICADO PELA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, I, DO CP. DOSIMETRIA JUSTA E RAZOÁVEL. RECURSO IMPROVIDO. UNANIMIDADE. 1. O art. 33 da Lei nº 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como desclassificar o crime de tráfico de entorpecentes para o crime de uso de drogas, face a existência de provas suficientes nos autos de incidência no verbo do tipo ¿fornecer¿, ¿entregar para consumo¿. Logo, legítima sua condenação. [...] 3. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
TJPA - Apelação Crime 0008925-91.2014.8.14.0401 - Rel. Raimundo Holanda Reis - 3ª Turma de Direito Penal - Julgado em 20/04/2017.

Importante destacar que a inexpressividade do entorpecente apreendido não autoriza a desclassificação para o tipo penal requerido no recurso.

Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Uma vez que não ficou evidenciado nenhum dos vícios que ensejam a oposição de embargos de declaração - omissão, ambiguidade, contradição ou obscuridade -, não há como se acolher a aventada violação do art. 619 do Código de Processo Penal.
2. Quanto ao sistema de valoração das provas, vigora, no processo penal brasileiro, o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente.
3. No caso, o Tribunal de origem confrontou elementos obtidos na fase extrajudicial com as demais provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório. Não há, portanto, como acolher a tese de que a condenação foi lastreada exclusivamente nos elementos informativos obtidos ao longo da investigação policial.
4. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Por essas razões, mostra-se inviável a desclassificação da conduta imputada ao réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir pela condenação do agente, desde que o faça fundamentadamente, exatamente como verificado nos autos.
5.
Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.
6.
Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso.
7. Para entender-se pela desclassificação da conduta imputada ao acusado para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme cediço, incabível em recurso especial, a teor do que estabelecido na Súmula n. 7 do STJ.
8. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020) (grifos nossos)

Ademais, por ser o crime de mera conduta, uma vez encontrada droga em posse do Réu, sem prova convincente da defesa, reforçada pelos testemunhos dos policiais que realizaram o flagrante, a base para a condenação se consolidou, devendo-se confirmar o édito condenatório.

Ressalta-se, ainda, que o fato do ora apelante ser usuário não exclui a traficância.

Para melhor fundamentar, eis, ilustrativamente, precedentes jurisprudenciais desta Egrégia Corte sobre o acima deliberado:
EMENTA: CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. REDUÇÃO DA PENA EM MAIOR PATAMAR PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPROVIMENTO.
1. O delito de que trata o art. 33 da Lei n.º 11.343/06 é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada, assim, existindo provas incriminadoras, legitimada está a condenação. 2. O fato de ser usuário não exclui a traficância, portanto, se as provas indicam a ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes a condenação deve ser mantida
. 3. Relativamente à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, além de ser uma avaliação discricionária e subjetiva de cada magistrado, pois a legislação não estabelece critérios formais para sua aplicação, também não há justificativa plausível para sua modificação, diante das circunstâncias do crime, razão pela qual não vejo razão para acolher o pleito, pois o patamar foi fixado dentro dos parâmetros legais e razoáveis. 4. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (Sem destaque no original)
(2018.03421387-50, 194.638, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-23, Publicado em 2018-08-24)
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, Publicado em 2018-08-10)

Diante de tais considerações, não merecem prosperar as irresignações da defesa.

03 - DA DOSIMETRIA

3.1-
Da redução da pena aplicada. Da alteração do regime inicial Da aplicação do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia - porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É importante ressalvar que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. REFORMA PARA PIOR NO JULGAMENTO DE RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
1. A proibição de reforma para pior, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, possui o objetivo de obstar que, em inconformismo exclusivo da defesa, o acusado tenha agravada a sua situação. Pode a Corte estadual, sem piorar a situação do recorrente, em recurso exclusivo da defesa, de fundamentação livre e efeito devolutivo amplo, observados os limites horizontais do tema suscitado, manifestar sua própria e cuidadosa fundamentação sobre as matérias debatidas na origem. Desse modo, ao Tribunal de Justiça, provocado a apreciar o cálculo da reprimenda, compete examinar as circunstâncias judiciais e apreciar os pormenores da individualização da sanção deliberados na sentença, mantendo ou diminuindo a sanção imposta. Precedentes.
2. Na espécie, o Tribunal de Justiça, ao corrigir erro material no cálculo da pena operado na origem, exasperou a sanção definitiva aplicada ao réu, situação de manifesto constrangimento ilegal.
Precedentes.
3. Ordem concedida para restabelecer a sentença condenatória quanto à dosimetria das penas, tornando a sanção do paciente definitiva em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 3 (três) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, mais pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo. (Destaquei)
(HC 448.276/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 07/11/2018)

Transcrevo, fielmente, porquanto oportuno, trecho do ato judicial recorrido (fls. 70 a 71):
Passo a dosar, de forma individualizada (CF/88, art. 5°, XLVI), a pena a ser aplicada, em estrita observância ao disposto no art. 68, caput, do Código Penal. Considerando as diretrizes emanadas do art. 59 do Código Penal, passa-se à análise dos elementos e circunstâncias objetivas e subjetivas que possibilitam estabelecer o necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Culpabilidade (grau de censura da ação ou omissão; juízo de reprovação que recai sobre o agente imputável que praticou o fato ilícito de forma consciente, cuja conduta podia não praticá-la ou evitá-la, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal; circunstância ligada à intensidade do dolo ou grau de reprovação social de sua conduta): o acusado não agiu com dolo que ultrapassasse os limites da norma penal, o que torna sua conduta inserida no próprio tipo; culpabilidade normal à espécie, nada tendo a se valorar além disto. Antecedentes: em consulta ao Sistema LIBRA, constata-se que o acusado responde aos seguintes processos: 0000141-35- 2011.8.14.0022 (CP, art. 157, § 2º- IPL); 0001841-10.2016.8.14.0097 (Ação Penal, art. 157); 006953-50.2016.8.14.0067 (CP, art.157, §2º,I e II -Execução Provisória); possui sentença condenatória pela prática do delito previsto no art. 157, § 2º, II, do Código Penal (Processo nº 0001330-62.2009.8.14.0022), pela qual foi condenado a 4 (quatro) anos e 10 (dez) meses e 23 (vinte e um) dias de reclusão. Conduta social (comportamento do agente no seio social, familiar e profissional; relacionamento no meio em que vive, tanto perante a comunidade, quanto perante sua família e seus colegas de trabalho; conceito existente perante as pessoas da comunidade): não há elementos que indiquem ser desfavorável a conduta social do réu, não existindo qualquer registro de conceito perante as pessoas da comunidade. Personalidade do agente (caráter como pessoa humana; índole do agente, seu temperamento; sensibilidade, controle emocional, predisposição agressiva, discussões antecipadas, atitudes precipitadas; maneira de ser, de agir, de viver, de se apresentar ao mundo exterior): poucos elementos foram coletados para se aferir a personalidade do agente; não há, pois, elementos, quanto a esta circunstância judicial, que sejam desfavoráveis ao agente. Motivos do crime (o porquê da ação delituosa; razões que moveram o agente a cometer o crime; causa que motivou a conduta; fator íntimo que desencadeia a ação criminosa - honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência etc; motivos que extrapolam os previstos no próprio tipo penal): a motivação do crime se constituiu, em comum, pelo desejo de obtenção de lucro fácil, o que já é punido pela própria tipicidade e previsão normativa do delito, de acordo com a objetividade jurídica dos crimes dessa natureza. Circunstâncias do crime (modus operandi
empregado na prática do delito; elementos que não compõem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, tais como o estado de ânimo de agente, o local da ação delituosa, as condições de tempo e o modo de agir, o objeto utilizado, dentre outros): as circunstâncias do
crime se encontram relatadas nos autos, nada tendo a se valorar, pois não se verificou nenhum elemento que represente elevada gravidade. Conseqüências do crime (resultado da própria ação do agente; efeitos de sua conduta; devem ser aferidos o maior ou o menor dano causado pelo modo de agir, seja em relação à coletividade, seja em relação à vítima ou aos seus familiares; busca-se analisar o alarme social do fato, bem como sua maior ou menor repercussão e efeitos): não se pode negar que crime dessa , qual seja tráfico de entorpecente, causa grandes danos não somente à pessoa dos que padecem da dependência química, como igualmente à família destes e à própria sociedade, sendo relevante atentar-se para a afirmação feita pelo Papa Francisco em sua visita ao Brasil no ano de 2013, durante a Jornada Mundial da Juventude, segundo a qual os traficantes são mercadores da morte; no entanto, tais consequências são normais à espécie, nada tendo a se valorar como fator extrapenal. Situação econômica do réu: não existem elementos documentais para se aferir a situação econômica do réu.
Considerando tais circunstâncias analisadas, fixo a pena base no mínimo legal, ou seja, em 5 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, cada dia-multa no equivalente a um trigésimo (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso (CP, arts. 49 e 60).
Concorrendo a circunstância agravante prevista no item I do art. 61 (reincidência) do Código Penal, agravo a pena em 10 (dez) meses de reclusão e 83 (oitenta e três) dias-multa, ficando, assim, a pena dosada em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, que a torno definitiva, por não se fazerem presentes circunstâncias atenuantes, nem causas de aumento, nem de diminuição de pena.
Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, considerando os antecedentes criminais do acusado, especialmente a existência de sentença condenatória contra ele. Tais elementos, somados ao colhido no presente feito, evidenciam concretamente que o acusado se dedica a atividades criminosas, o que afasta a aplicação do referido § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, exige que o condenado preencha cumulativamente os requisitos legais, quais sejam, ser primário, tenha bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. (HC 327.810/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 02/02/2016). O acusado seguramente não preenche todos os requisitos necessários à concessão do referido benefício.
(...)
Ante o disposto no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, o réu deverá cumprir a pena privativa de liberdade inicialmente em regime fechado.

Depreende-se, pois, que o magistrado de primeira instância, na primeira fase, valorou em favor do réu todas as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, fixando a pena base no mínimo legal,
05 (cinco anos de reclusão) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa.

Data maxima venia
, em relação à circunstância judicial relativa aos antecedentes, em consulta ao sistema libra, constatei que o ora apelante possui sentença penal condenatória, com o trânsito em julgado (processo nº 0001330-62.2009.8.14.0022), que por sua vez, não foi valorada nesta primeira fase da dosimetria e, sim, na segunda fase, como causa circunstância agravante. No entanto, em análise da certidão de antecedentes (fl. 67), súmula 636 do STJ, constato que trânsito em julgado da citada condenação ocorreu após a data dos presentes fatos e, por conseguinte, cuida-se de antecedentes criminais e não de reincidência, devendo ser valorada nesta primeira etapa

Impõe-se, destarte, a revisão, nesta instância, do aludido vetor reconhecido pela sentença condenatória como favorável para desfavorável.

Desse modo, retifico a pena base fixada pelo juiz
a quo
para o valor de
5 (cinco) anos, 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa.

Na segunda fase, imperioso desconsiderar a agravante de reincidência (prevista no art. 61, inciso I), em razão dos motivos já expostos acima, bem como para não caracterização de
bis in idem,
corrigindo a pena fixada nesta fase.

Nesse contexto, não remanescendo nenhuma circunstância atenuante e agravante a ser sobrepesada,
mantenho a pena acima fixada

Na terceira fase, não restou identificada qualquer causa de aumento ou diminuição de pena. Tendo, ainda, o magistrado
a quo
justificado a não aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, em razão do réu registrar antecedentes e se dedicar a atividades criminosas, não preenchendo os requisitos legais.

Pois bem. Para a concessão do benefício previsto no §4º do art. 33 da citada legislação é necessário que sejam preenchidos os requisitos nele contido: agente primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Perfilhando os autos, verifico que o apelante registra maus antecedentes (fl. 67), estando, portanto, idônea a fundamentação do juízo de piso.

Para ratificar:
Segundo a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, admite-se a consideração de ações penais em curso para se concluir que o acusado pelo crime de tráfico de drogas se dedica a atividades criminosas, circunstância que afasta a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (AgRg no AREsp n. 1.020.529/BA, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 28/4/2017).
(AgRg no HC 517.904/TO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 10/06/2020)

Importante ressaltar que não caracteriza
bis in idem
a utilização dos antecedentes na primeira fase da fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto nesta terceira fase para afastar a aplicação da minorante do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/200 - por demonstrar que ele se dedica à atividades criminosas. Para ratificar o entendimento:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) NÃO APLICADA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO INDICATIVAS DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL), DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. PENA FINAL: 5 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME FECHADO. GRAVIDADE ACENTUADA DO DELITO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. WRIT NÃO CONHECIDO.
1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, porém ressalta a possibilidade de concessão da ordem de ofício se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.
2. A pena-base foi aumentada com fundamento na quantidade e natureza da droga, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, e a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 desta Lei deixou de ser aplicada em razão das circunstâncias do delito, as quais revelaram o profundo envolvimento do paciente com o tráfico ilícito de entorpecentes, inviabilizando a concessão do benefício.
3.
Ainda que assim não fosse, a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase) - por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa - não configura bis in idem.
4. Trata-se de hipótese diversa daquela tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014).
5. Quanto ao regime prisional, a quantidade e a natureza da droga apreendida - 67,8 kg de maconha, 458,5 g de cocaína e 167,9 g de crack - (art. 42 da Lei n. 11.343/06) demonstram a gravidade acentuada do delito, justificando a imposição do regime inicial fechado. Além do mais, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal.
6. Habeas corpus não conhecido.
(HC 582.907/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 24/08/2020) (grifo nosso)

Nesse contexto, mantenho a
pena definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) de dias multas.

Preservo o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do delito.

Quanto ao regime inicial para cumprimento da pena (fechado), verifico que o fundamento utilizado pelo juízo de piso é baseado em artigo já declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (HC 11.841/ES), art. 2º, §1º da Lei nº 8.072/90, em razão de malferir o princípio da individualização da pena, que também se aplica à individualização do regime prisional. Dessa feita, a fundamentação encontra-se ilegal.

Condenado a cumprir pena de

05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão,

primeiramente seu regime se inicia em semiaberto à luz do art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal.

Desse modo, corrijo o seu regime inicial para o
semiaberto.

Para ratificar, coleciono o entendimento de nossa Suprema Corte:
EMENTA Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado.
Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88).
Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados. 2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. 3
. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto
. 4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. 5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que ¿[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado¿. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. (HC 111840, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/06/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-249 DIVULG 16-12-2013 PUBLIC 17-12-2013)
(grifos nosso)

Inaplicável ao caso o artigo 44 do Código Penal.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço, parcialmente, do recurso de apelação e dou provimento de igual modo.

É o voto.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator