Tribunal: TJPA
Processo: 0809622-45.2019.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIA DO CEO MACIEL COUTINHO
Órgão julgador: MARIA DO CEO MACIEL COUTINHO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 9596 - Prestação de Serviços
Data de julgamento: 2020-11-23

Ementa:
ACÓRDÃO Nº. __________________________. PROCESSO Nº 0809622-45.2019.8.14.0000 COMARCA DE BELÉM AGRAVO DE INSTRUMENTO APELANTE: UNIMED BELÉM COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO ADVOGADO: DIOGO DE AZEVEDO TRINDADE-OAB/PA 11270 AGRAVADA: ALANNA MAYARA SANTIAGO DA COSTA ADVOGADO: BRUNO SOARES CUMHA LOPES- OAB/PA 28.132 RELATORA: DESA. MARIA DO CEO MACIEL COUTINHO EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO.PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO DA DECISÃO QUE CONCEDEU A TUTELA ANTECIPADA NEGADO.TRATAMENTO DE SAÚDE.FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO. RECUSA PELA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE AGRAVANTE. NÃO CABE AO PLANO DE SAÚDE LIMITAR O TIPO DE TRATAMENTO QUE SERÁ PRESCRITO AO PACIENTE.COMPETÊNCIA DO PROFISSIONAL DA MEDICINA QUE O ASSISTE.ENTENDIMENTO DO STJ.MANUTENÇÃO DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. À UNANIMIDADE.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0809622-45.2019.8.14.0000
AGRAVANTE: UNIMED DE BELEM COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

AGRAVADO: ALANNA MAYARA SANTIAGO DA COSTA

PROCURADOR: CARLOS AUGUSTO DE PAIVA LEDO

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DO CÉO MACIEL COUTINHO

EMENTA

ACÓRDÃO

Nº.
__________________________.

PROCESSO Nº 0809622-45.2019.8.14.0000

COMARCA DE BELÉM

AGRAVO DE INSTRUMENTO

APELANTE: UNIMED BELÉM COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

ADVOGADO: DIOGO DE AZEVEDO TRINDADE-OAB/PA 11270

AGRAVADA:

ALANNA MAYARA SANTIAGO DA COSTA

ADVOGADO:

BRUNO SOARES CUMHA LOPES- OAB/PA 28.132

RELATORA: DESA. MARIA DO CEO MACIEL COUTINHO

EMENTA
:
PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO.PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO DA DECISÃO QUE CONCEDEU A TUTELA ANTECIPADA NEGADO.TRATAMENTO DE SAÚDE.FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO. RECUSA PELA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE AGRAVANTE. NÃO CABE AO PLANO DE SAÚDE LIMITAR O TIPO DE TRATAMENTO QUE SERÁ PRESCRITO AO PACIENTE.COMPETÊNCIA DO PROFISSIONAL DA MEDICINA QUE O ASSISTE.ENTENDIMENTO DO STJ.MANUTENÇÃO DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO
CONHECIDO E DESPROVIDO. À UNANIMIDADE
.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Vistos, etc.

UNIMED BELÉM – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO interpôs o presente RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO irresignada com a decisão proferida pelo Juízo de Direito da 9ª Vara Cível e Empresarial de Belém (ID. 13371991, autos de origem) no bojo da Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Dano Moral c/c Tutela Provisória de Urgência, ajuizada por ALANNA MAYARA SANTIAGO DA COSTA, no sentido de determinar-lhe a autorização para o fornecimento do medicamento
Dupilumab
(
Dupixent
), na quantidade e pelo período do tratamento, conforme prescrição médica (Id.13212244), no prazo de 48hs, sob pena de multa de R$1.000,00 (mil reais) por dia, até o valor da causa.

Aduz que a decisão agravada confronta as normas regentes da relação jurídica entre usuário e Operadora de Planos de Saúde, não observando os requisitos à concessão dos efeitos da tutela pretendida, uma vez que o tratamento pretendido não é contemplada no rol da Resolução Normativa nº 428/2017 da Agência Nacional de Saúde – ANS, de maneira que o Código de Defesa do Consumidor, como norma geral que é, deve ser aplicada subsidiariamente à Lei nº 9.656/1998, que regulamenta a saúde suplementar no país, portanto, norma especial.

Pondera que a urgência alegada pela parte autora/agravada não se encontra presente, porque não há comprovação da eficácia do tratamento. Portanto, requereu, no mérito, a reforma da decisão agravada e, em sede de tutela de urgência, pugnou pela concessão do efeito suspensivo ao presente recurso, ao argumento de que o fato eleito pelo juízo de piso como fundamentação da tutela de urgência foi de suposta existência de elementos de prova que convergem ao reconhecimento da veracidade dos fatos narrados pela agravada e evidenciam a probabilidade do direito material, quanto ao perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, decorre da gravidade da situação não há perigo de dano em favor da parte autora/agravada, eis que não há nos autos requisição médica indicando situação de urgência ou emergência, pelo que é precoce a decisão proferida.

A parte apelada ofertou contrarrazões - ID.2532107, pág. 01/09.

Quanto ao Juízo de admissibilidade
, vejo que o recurso é tempestivo, adequado à espécie e conta com preparo regular. Portanto
, preenchidos os pressupostos extrínsecos (tempestividade, regularidade formal, inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer e preparo) e intrínsecos (cabimento, legitimidade e interesse para recorrer); sou pelo seu conhecimento.

É o relatório.

VOTO

VOTO

Prefacialmente, justifico o julgamento do presente recurso fora da ordem cronológica prevista no artigo 12,
caput,
do Código de Processo Civil, uma vez que o caso em análise se enquadra em uma das exceções contidas no § 2º, II, do mesmo dispositivo legal, já que se trata de demanda repetitiva ajuizada em massa neste Egrégio Tribunal de Justiça, cuja matéria já se encontra pacificada por esta Corte ou pelos Tribunais Superiores, portanto, cuja reunião para análise e julgamento é feito como forma de privilegiar a celeridade processual e reduzir o volumoso acervo deste Tribunal.

2.
MÉRITO

Insurge-se a ré/agravante contra a decisão exarada no Processo PJE nº
0853475-2019.814.0301

que concedeu a medida liminar pleiteada, determinando-lhe que disponibilizasse a esta última, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas), a medicação DUPPILUMAB (DUPIXENT) 300 MG sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) limitada ao valor Da causa.

Em suas razões, argumenta que
a decisão agravada confronta as normas regentes da relação jurídica entre usuário e Operadora de Planos de Saúde,

confronta as normas regentes da relação jurídica entre usuário e Operadora de Planos de Saúde, não observando os requisitos à concessão dos efeitos da tutela pretendida, uma vez que o tratamento pretendido não é contemplada no rol da Resolução Normativa nº 428/2017 da Agência Nacional de Saúde – ANS, de maneira que o Código de Defesa do Consumidor, como norma geral que é, deve ser aplicada subsidiariamente à Lei nº 9.656/1998, que regulamenta a saúde suplementar no país, portanto, norma especial.

Por fim, afirma
que a urgência alegada pela parte autora/agravada não se encontra presente porque não há qualquer iminência de risco à vida ou à integridade física da mesma. Ainda, que se encontra presente o
perículum in mora
inverso, em razão do efeito multiplicador em pedidos de igual natureza. Portanto, requereu, no mérito, a reforma da decisão agravada e, em sede de tutela de urgência, pugnou pela concessão do efeito suspensivo ao presente recurso, ao argumento de que não há perigo de dano em favor da parte autora/agravada
.

Sem razão o agravante.

No que pertine à probabilidade do direito, Luiz Guilherme Marinoni assevera que “a probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica - que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela provisória”.

Quanto ao perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, leciona Araken de Assis que “o perigo hábil à concessão da liminar reside na circunstância de que a manutenção do status quo poderá tornar inútil a garantia (segurança para a execução) ou a posterior realização do direito (execução para segurança)”.

No que diz respeito a um possível fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, maiores considerações são desnecessárias, uma vez que a ação versa sobre a saúde e o bem da vida, que se sobrepõe a todos os demais, sendo certo que a urgência do tratamento prescrito é claramente verificada, uma vez que o mesmo se afigura necessário e imprescindível, evitando assim impedir sequelas irreversíveis e grande sofrimento da autora, ora agravada.

Por outro viés, verifico que a agravante não se desincumbiu de provar de pronto, o fato constitutivo do seu direito, de forma a ensejar a reforma da decisão agravada, posto que não traz aos autos elementos capazes de obstaculizar o procedimento deferido na decisão agravada.

Nesse contexto fático e probatório
, entendo ter sido acertada a decisão do juízo
a quo
, uma vez que o tratamento foi recomendado por profissional da área da saúde, com habilitação para tanto, e um dos responsáveis pelo quadro clínico do paciente que sofre de grave enfermidade.

E ainda a demora na utilização do medicamento pode acarretar em risco iminente à vida do paciente.

Assim, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANOS DE SAÚDE.NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AFASTADA. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO SOB O FUNDAMENTO DE SE TRATAR DE TRATAMENTO EXPERIMENTAL. RESOLUÇÃO NORMATIVA DA ANS. USO FORA DA BULA (OFF LABEL). INGERÊNCIA DA OPERADORA NA ATIVIDADE MÉDICA.IMPOSSIBILIDADE. CONFIGURAÇÃO DO DANO MORAL. CONCRETO AGRAVAMENTO DA AFLIÇÃO PSICOLÓGICA DA BENEFICIÁRIA DO PLANO DE SAÚDE QUE SE ENCONTRAVA COM A SAÚDE DEBILITADA POR NEOPLASIA MALIGNA. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS.1. Ação ajuizada em 18/05/15. Recurso especial interposto em10/02/17 e concluso ao gabinete em 16/11/17.2. Ação de obrigação de fazer, ajuizada devido à negativa de fornecimento da medicação Temodal para tratar neoplasia maligna do encéfalo, na qual se requer seja compelida a operadora de plano de saúde a fornecer o tratamento conforme prescrição médica.3. O propósito recursal consiste em definir se a operadora de plano de saúde está autorizada a negar tratamento prescrito por médico, sob o fundamento de que sua utilização em favor do paciente está fora das indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label).

4. Ausentes os vícios do art. 1.022, do CPC/15, rejeitam-se os embargos de declaração.5. O recurso especial não é a via adequada para revisão dos fatos delineados de maneira soberana pelo Tribunal de origem. Incidência da Súmula 7/STJ.6.
A Lei 9.656/98 (Lei dos Planos de Saúde) estabelece que as operadoras de plano de saúde estão autorizadas a negar tratamento clínico ou cirúrgico experimental (art. 10, I).7. A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) editou a Resolução Normativa 338/2013, vigente ao tempo da demanda, disciplinando que consiste em tratamento experimental aquele que não possui as indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label).

8. Quem decide se a situação concreta de enfermidade do paciente está adequada ao tratamento conforme as indicações da bula/manual da ANVISA daquele específico remédio é o profissional médico. Autorizar que a operadora negue a cobertura de tratamento sob a justificativa de que a doença do paciente não está contida nas indicações da bula representa inegável ingerência na ciência médica, em odioso e inaceitável prejuízo do paciente enfermo.9. O caráter experimental a que faz referência o art. 10, I, da Lei 9.656 diz respeito ao tratamento clínico ou cirúrgico incompatível com as normas de controle sanitário ou, ainda, aquele não reconhecido como eficaz pela comunidade científica.10. A ingerência da operadora, além de não ter fundamento na Lei 9.656/98, consiste em ação iníqua e abusiva na relação contratual, e coloca concretamente o consumidor em desvantagem exagerada (art. 51, IV, do CDC).11
. A recorrida detectou o ressurgimento de um problema oncológico que imaginava ter superado e recebeu recomendação médica de imediato tratamento quimioterápico, com utilização do Temodal, sob pena de comprometimento de sua saúde. Esta delicada situação em que se encontrava evidencia o agravamento de sua condição de dor, de abalo psicológico e com prejuízos à saúde já debilitada, sobretudo diante de seu histórico clínico. Configurado o dano moral passível de compensação.

12. Recurso especial conhecido e não provido, com majoração dos honorários advocatícios recursais. (REsp 1721705/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/08/2018, DJe 06/09/2018). – grifo nosso.

Como se nota, a jurisprudência pátria possui entendimento bastante assentado acerca da abusividade da negativa de fornecimento de fármaco sob a alegação de que a doença a ser tratada não está prevista na bula (uso
off label
),

além de não ter qualquer fundamento na Lei 9.656/98, consistente em ato totalmente contrário aos ditames norteadores da relação contratual, colocando o consumidor em demasiada desvantagem, conforme disposição do art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor.

Assim, ante os motivos expendidos alhures,
CONHEÇO
o recurso, todavia,
NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo integralmente a decisão do Juízo de 1º grau.

É como voto.

Desa. MARIA DO CÉO MACIEL COUTINHO

Relatora

Belém, 30/11/2020