Tribunal: TJPA
Processo: 0003709-97.2013.8.14.0074
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NADJA NARA COBRA MEDA
Órgão julgador: NADJA NARA COBRA MEDA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10411 - Admissão / Permanência / Despedida
Data de julgamento: 2020-02-03

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO. COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO FUNCIONAL COM O ENTE ESTATAL. CONTRAPRESTAÇÃO PELOS SERVIÇOS PRESTADOS. FGTS. CABIMENTO. PRECEDENTES DO STF. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I - É firme o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que é a Justiça Comum competente para processar e julgar causas instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo. II -"[...] é constitucional o art. 19-A da Lei n° 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2o, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados" (RE 596478 Min. ELLEN GRACIE, Relator (a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013). III - APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA, para reformar a sentença de primeiro grau e, conceder o direito de recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS à parte autora, observado o limite da prescrição quinquenal. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER da Apelação interposta e DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos três dias do mês de fevereiro de 2020. Esta Sessão foi presidida pela Excelentíssima Sra. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0003709-97.2013.8.14.0074
APELANTE: ROSIRENE DE SOUZA

APELADO: MUNICÍPIO DE TAILÂNDIA

RELATOR(A):
Desembargadora NADJA NARA COBRA MEDA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO. COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO FUNCIONAL COM O ENTE ESTATAL. CONTRAPRESTAÇÃO PELOS SERVIÇOS PRESTADOS. FGTS. CABIMENTO. PRECEDENTES DO STF. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I - É firme o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que é a Justiça Comum competente para processar e julgar causas instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo.

II -"[...] é constitucional o art. 19-A da Lei n° 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2o, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados" (RE 596478 Min. ELLEN GRACIE, Relator (a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013).

III - APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA,

para reformar a sentença de primeiro grau e, conceder o direito de recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS à parte autora, observado o

limite da prescrição quinquenal.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER da Apelação interposta e DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos três dias do mês de fevereiro de 2020.

Esta Sessão foi presidida pela Excelentíssima Sra. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

RELATÓRIO

Cuida-se dos autos de APELAÇÃO CÍVEL, interposto por ROSIRENE DE SOUSA, em face da decisão proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Comarca de Tailândia, nos autos da AÇÃO DE COBRANÇA, que julgou improcedente o pedido de cobrança de FGTS formulado.

Conforme a leitura dos autos, depreende-se que a requerente foi contratada em abril do ano de 2008 para exercer a função de merendeira/servente e que teria sido celebrado contrato para que exercesse as atividades até o ano de 2014, contudo foi demitida em junho de 2013, requerendo, por conseguinte, o pagamento do recolhimento no FGTS do valor de R$ 4,285.63 (quatro mil duzentos e oitenta cinco reais e sessenta e três centavos) devido pelo período de 01 de abril de 2008 a 28 de junho de 2013.

Em síntese, inconformada com a sentença de piso, ROSIRENE DE SOUSA, interpôs o presente recurso de apelação (Id nº 2407305), alegando que faz jus ao recebimento do FGTS.

Contrarrazões ofertadas pelo Município de Tailândia, no ID nº 2407307, onde pugna pelo desprovimento do recurso, sob a alegação de que o contrato administrativo não possibilita direitos trabalhistas referentes ao FGTS.

O Ministério Público de 2° Grau deixou de opinar no feito, ante a ausência de relevância social a justificar a intervenção do Órgão do Ministério Público, conforme se verifica da peça de ID nº 2421090.

É o relatório
.

VOTO

Preenchidos os pressupostos extrínsecos (tempestividade, regularidade formal, inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer) e intrínsecos (cabimento, legitimidade e interesse para recorrer), conheço do recurso e passo a sua análise.

A requerente foi contratada em abril do ano de 2008 para exercer a função de merendeira/servente, contudo foi demitida em junho de 2013.

No que tange ao servidor temporário, é pacífico que a admissão de servidor sem concurso público é nula, com exceção dos cargos em comissão e dos serviços temporários. A contratação de servidor temporário é permitida pela Constituição Federal (art. 7º, inciso IX) quando houver necessidade temporária de interesse público excepcional, devidamente comprovado.

A partir do momento em que a Administração Pública prorroga sucessivamente o vínculo com o servidor temporário, presume-se que a excepcionalidade e a temporariedade da necessidade que gerou a contratação findaram-se.

Assim, ainda que em um primeiro momento a servidora tenha sido contratado para serviço temporário / excepcional / por prazo determinado, sendo regido pelo Regime Jurídico-Administrativo, a longa permanência de tal vínculo modifica a incidência desse regime, tendo em vista o desvirtuamento da relação, passando à égide do Regime Trabalhista - CLT.

Neste sentido, faz-se importante a transcrição da lição de José dos Santos Carvalho Filho:

“Numa vertente, entende-se que essa causa - o fator tempo- não é idônea para converter o regime especial no regime trabalhista, noutra advoga-se essa possibilidade em face do desvirtuamento do regime inicial. A despeito da anomalia, parece-os melhor este último entendimento, e por mais de uma razão: a uma, porque a permanência do servidor comprovaria a inexistência de qualquer temporariedade do vínculo, como o exige a Constituição; a duas, porque outra orientação só prejudica o servidor, que não teria as parcelas relativas à rescisão do contrato de trabalho, não sendo razoável sobre os efeitos da má gestão administrativa. Reitere-se, contudo, que tal polêmica só se justifica se a pessoa federativa tiver editado a sua lei específica para o regime especial; caso o contrário,

o

vínculo terá mesmo que ser trabalhista, seja temporário ou permanente”. (FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 22a Edição. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris 2009).

No presente caso, a autora foi contratada pelo Município de Castanhal, sem prévia aprovação em concurso público.

A partir do momento em que a Administração Pública prorroga sucessivamente o vínculo com a servidora temporária, presume-se que a excepcionalidade e a temporariedade da necessidade que gerou a contratação findaram-se.

Assim, considerando que houve a prorrogação do contrato por mais 05 (vinte e um) anos, fica patente a excepcionalidade do vínculo, sendo a contratação totalmente desvirtuada dos ditames legais, devendo o contrato ser declarado nulo.

Quanto à possibilidade do contrato nulo produzir efeitos, o entendimento do STF, sedimentado no julgamento do RE n° 596.478-RR, é cristalino no sentido de que é devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, conforme ementa que ora transcrevo:

Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei n° 8.036/90. Constitucionalidade.

1.

É constitucional o art. 19-A da Lei n° 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário.

2.

Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2°, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

3.

Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE n° 596.478. Redator para Acórdão: Ministro Dias Toffoli. Tribunal Pleno. Julgado em 13/06/2012. Divulgado em 28/20/2013).

Por ocasião do julgamento, a Ministra Ellen Gracie, na condição de relatora do recurso, proferiu voto declarando inconstitucional o artigo 19-A da Lei n° 8.036/90, por entender que este afronta o artigo 37, inciso II e § 2° da Constituição Federal. Consignando que:

“(...) o conhecimento e o cumprimento da Constituição é dever de todos, tanto das autoridades quanto dos particulares. Na investidura em emprego público sem concurso público, ambos incorrem em violação à Constituição, devendo suportar os ônus de tal conduta, dentre as quais a nulidade do ato”.

Contudo, os Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Ayres Britto e Cezar Peluso acompanharam a divergência levantada pelo Ministro Dias Toffoli, compreendendo que “na teoria das nulidades, não há princípios absolutos, de modo que é possível reconhecer que, não obstante sua invalidez teórica, o ato é suscetível de produzir alguns efeitos, dentre os quais o reconhecimento do pagamento de salário etc., e também, neste caso específico, o depósito de Fundo de Garantia.

Deste modo, não há que se falar em impossibilidade do contrato declarado nulo gerar efeitos, nos termos do voto proferido pelo STF.

Quanto ao direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, impende acrescentar o entendimento do Ministro Teori Zavascki no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade em que se arguia a afronta do artigo 19-A da Lei n° 8.036/90 aos artigos 2º e 18, caput, artigo 5º, inciso XXXVI, artigo 7º, inciso III, artigo 37, inciso II e § 2º e artigo 169, inciso II, todos da Constituição Federal, nos seguintes termos:

“Não convence o argumento segundo o qual a nulidade dos contratos de trabalho não pode gerar direito ao FGTS. Tal raciocínio parte de um pressuposto absolutamente inadmissível, segundo o qual as conseqüências da nulidade devem ser inteiramente carregadas ao trabalhador, não ao tomador do trabalho. A falta de juridicidade de tal pressuposto se mostra ainda mais manifesta quando se tem presente que a nulidade do contrato, por ausência de concurso, foi causada fundamentalmente pelo contratante, não pelo empregado. É de se considerar, ademais, o inafastável fato da realidade, de que, embora fundada em ato jurídico formalmente ilegítimo, houve a efetiva prestação do trabalho, da qual tirou proveito a Administração contratante”.

Vejamos ainda a ementa do acordão, relatado pelo ministro Teori Zavascki, no RE 765.320 (com repercussão geral reconhecida):

“a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada

em desconformidade com os preceitos do artigo 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do artigo 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS)”.

Neste sentido, vejamos o seguinte julgado:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - VERBAS TRABALHISTAS - PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO REJEITADA -PEDIDO JURIDICAMENTE POSSÍVEL - ADMISSÃO DA AUTORA SEM CONCURSO PÚBLICO - IRREGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO - NATUREZA DE CONTRATO TEMPORÁRIO - SERVIDORA QUE TEM DIREITO A RECEBER AS VERBAS DEVIDAS PELA PRESTAÇÃO DOS SEUS SERVIÇOS, DO CONTRÁRIO, CONFIGURARIA ENRIQUECIMENTO; ILÍCITO DO ENTE PÚBLICO. PAGAMENTO DE FÉRIAS E 13 PROPORCIONAL NOS TERMOS DA SENTENÇA MONOCRÁTICA - INEXISTÊNCIA DE PROVA DO PAGAMENTO -RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I

- Malgrado eventual irregularidade na contratação, não pode a Administração Pública se furtar ao pagamento da contraprestação adequada e garantida, com todos seus acréscimos e direitos pelo serviço prestado, sob pena de enriquecimento ilícito do ente público em detrimento do particular, privilegiando-se, ademais, o princípio da boa-fé objetiva;

II

- O ato do Poder Público que veda o direito ao pagamento das verbas trabalhistas, viola os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da moralidade e ainda constitui um grava me maior que é o enriquecimento sem causa em detrimento do direito do servidor/empregado. (TJ-SE - AC: 2012210994 SE, Relator: VAGA DE DESEMBARGADOR (DES. JOSÉ ALVES), Data de Julgamento: 21/08/2012, 2 . CÂMARA CÍVEL).

Por derradeiro, cabe pontuar que no presente caso há a aplicação da prescrição qüinqüenal, por força do art. 1º do Decreto n° 20.910/32, vejamos:

Art. 1° As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Esta é uma norma especial, a qual prevalece sobre a norma geral, ou seja, deverá a parte ser ressarcida dos cinco anos anteriores à data em que foi retirada do serviço público, conforme decisões abaixo:

“Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição qüinqüenal. Art. 7o, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5°, da lei 8.036/90 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo decreto 99.684/90. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da lei 9.868/99. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” (STF, Pleno, ARE n° 709.212/DF, Rei. Min. Gilmar Mendes, j. 13.11.2014).

Ante o exposto, com base no plexo de fundamentos acima narrados, conheço do presente recurso de apelação e dou-lhe provimento, para reformar a sentença de primeiro grau impugnada e conceder o direito de recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, com limite da prescrição qüinqüenal, ou seja, limitado aos cinco anos anteriores à data da propositura da ação, valores a serem calculados em liquidação de sentença.

É como VOTO.

Belém (PA), 03 de fevereiro de 2020.

DESEMBARGADORA NADJA NARA COBRA MEDA

Relatora

Belém, 05/02/2020