Tribunal: TJPA
Processo: 0801270-69.2017.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6001 - Expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa
Data de julgamento: 2020-02-03

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. TUTELA DE URGÊNCIA. DÉBITO FISCAL. ICMS. AQUISIÇÃO DE MATERIAL PARA USO DE CONSUMO DA EMPRESA CADASTRADA EM ATIVO NÃO REGULAR. AUSÊNCIA DE GARANTIA DO JUÍZO. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITO NEGATIVA. CAUÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. ALTERAÇÃO CADASTRAL DA EMPRESA PARA ATIVO REGULAR. PRELIMINAR DE OFÍCIO. ACOLHIDA. APREENSÃO DE MERCADORIA. NÃO CABIMENTO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 323 DO STF. PROTESTOS DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. POSSIBILIDADE. 1-Trata-se de agravo de instrumento, interposto contra decisão interlocutória, que, nos autos da ação anulatória de débito fiscal, deferiu em parte medida liminar em tutela de urgência, no sentido de determinar a expedição da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, alterar a situação cadastral da agravada para “ativo regular, ordenar que o Estado do Pará se abstenha de reter apreender as mercadorias da autora nas barreiras fiscais e protestar, vinculadas aos AINFs nº. 352016510013662-8, 352017510000213-0 e 352016510013419-6, 2- Na inicial, em sede de tutela antecipada, não há pedido para fins de alterar a situação cadastral da empresa para ativo regular. Preliminar de Ofício- Decisão Extra Petita. Acolhida. 3- Nos autos de infrações nº.352016510013419-6 e nº.352016510013662-8, lavrados no ano de 2016, consta na ocorrência que a empresa encontrar-se em situação “ativo não regular” no cadastro de contribuintes do ICMS, mantido pela Secretaria de Fazenda do Pará – SEFA, regulado pela IN nº 13/2005 da SEFA, que, em seu art. 1º, instituiu o apontamento de “ativo não regular” ao contribuinte devedor do fisco, com inscrição na dívida ativa; 4-O cadastro de contribuintes consiste em banco de dados voltado ao mapeamento dos créditos tributários estaduais e tem natureza de cunho gestor, inserido no âmbito da autotutela do ente federado. Portanto, o registro indicativo da situação cadastral em tela, desde que contemple fatos verdadeiros, não pode ser cunhado de ilegal pelo Judiciário; 5-No caso em exame, quando do ajuizamento da ação ordinária, o fisco ainda não havia proposto a ação executiva. Segundo entendimento jurisprudencial da Corte Superior no caso de não ajuizada a ação executiva, por inércia da Fazenda Nacional, deve o devedor de forma cautelar antecipar a garantia do juízo para obter a Certidão Positiva com efeito negativo, o que não ocorreu in casu; 6-A retenção de mercadoria na entrada do território estadual, para coibir o pagamento do tributo, é inadmissível como meio coercitivo para pagamento do tributo, conforme Súmula 323 do STF; 7- No que refere-se ao Auto de infração nº.352017510000213-0, datado do ano de 2017, a apreensão de mercadoria ocorreu em razão, do contribuinte ter deixado de recolher ICMS relativo à operação com mercadoria oriunda de outra unidade da federação, destinada ao uso/consumo do estabelecimento, sem ressalva de que a empresa estava enquadrada em situação “ativo não regular”. Contudo, ainda nessa hipótese, não cabe a apreensão de mercadorias, já que tal hipótese, importa em forma oblíqua de cobrança de tributo e em contrariedade aos princípios da livre concorrência e da liberdade de trabalho e comércio; 8- No que concerne a obstaculização do protesto do crédito tributário determinado na decisão guerreada, não há como subsistir eis que sequer o juízo encontra-se garantido; 9- Agravo de instrumento conhecido e provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer do agravo de instrumento, e dar parcial provimento, para cassar a decisão atacada que determina a alteração da situação cadastral da empresa para “ativo regular”, a expedição da certidão positiva com efeito negativa, e a abstenção do protesto dos créditos tributários referentes aos autos de infração em questão. No mais mantenho a decisão atacada. 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 02ª Sessão do seu Plenário Virtual, no período de 03/02/2020 a 10/02/2020. Relatora Exma. Sra. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. Julgamento presidido pela Exma. Desa. Maria Elvina Gemaque Taveira, tendo como segundo julgador o Exmo. Des. Roberto Gonçalves de Moura e como terceiro julgador, a Exma. Desa. Maria Elvina Gemaque Taveira. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0801270-69.2017.8.14.0000
AGRAVANTE: ESTADO DO PARA

PROCURADOR: MARCUS VINICIUS NERY LOBATO

AGRAVADO: ALCOA WORLD ALUMINA BRASIL LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO ORDINÁRIA. TUTELA DE URGÊNCIA. DÉBITO FISCAL. ICMS. AQUISIÇÃO DE MATERIAL PARA USO DE CONSUMO DA EMPRESA CADASTRADA EM ATIVO NÃO REGULAR. AUSÊNCIA DE GARANTIA DO JUÍZO. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITO NEGATIVA. CAUÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO.

ALTERAÇÃO CADASTRAL DA EMPRESA PARA ATIVO REGULAR. PRELIMINAR DE OFÍCIO. ACOLHIDA. APREENSÃO DE MERCADORIA. NÃO CABIMENTO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 323 DO STF. PROTESTOS DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. POSSIBILIDADE.

1-Trata-se de agravo de instrumento, interposto contra decisão interlocutória, que, nos autos da ação anulatória de débito fiscal, deferiu em parte medida liminar em tutela de urgência, no sentido de determinar a expedição da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, alterar a situação cadastral da agravada para “ativo regular, ordenar que o Estado do Pará se abstenha de reter apreender as mercadorias da autora nas barreiras fiscais e protestar, vinculadas aos AINFs nº. 352016510013662-8, 352017510000213-0 e 352016510013419-6,

2- Na inicial, em sede de tutela antecipada, não há pedido para fins de alterar a situação cadastral da empresa para ativo regular. Preliminar de Ofício- Decisão Extra Petita. Acolhida.

3- Nos autos de infrações nº.352016510013419-6 e nº.352016510013662-8, lavrados no ano de 2016, consta na ocorrência que a empresa encontrar-se em situação “ativo não regular” no cadastro de contribuintes do ICMS, mantido pela Secretaria de Fazenda do Pará – SEFA, regulado pela IN nº 13/2005 da SEFA, que, em seu art. 1º, instituiu o apontamento de “ativo não regular” ao contribuinte devedor do fisco, com inscrição na dívida ativa;

4-O cadastro de contribuintes consiste em banco de dados voltado ao mapeamento dos créditos tributários estaduais e tem natureza de cunho gestor, inserido no âmbito da autotutela do ente federado. Portanto, o registro indicativo da situação cadastral em tela, desde que contemple fatos verdadeiros, não pode ser cunhado de ilegal pelo Judiciário;

5-No caso em exame, quando do ajuizamento da ação ordinária, o fisco ainda não havia proposto a ação executiva. Segundo entendimento jurisprudencial da Corte Superior no caso de não ajuizada a ação executiva, por inércia da Fazenda Nacional, deve o devedor de forma cautelar antecipar a garantia do juízo para obter a Certidão Positiva com efeito negativo, o que não ocorreu in casu;

6-A retenção de mercadoria na entrada do território estadual, para coibir o pagamento do tributo, é inadmissível como meio coercitivo para pagamento do tributo, conforme Súmula 323 do STF;

7- No que refere-se ao Auto de infração nº.352017510000213-0, datado do ano de 2017, a apreensão de mercadoria ocorreu em razão, do contribuinte ter deixado de recolher ICMS relativo à operação com mercadoria oriunda de outra unidade da federação, destinada ao uso/consumo do estabelecimento, sem ressalva de que a empresa estava enquadrada em situação “ativo não regular”. Contudo, ainda nessa hipótese, não cabe a apreensão de mercadorias, já que tal hipótese, importa em forma oblíqua de cobrança de tributo e em contrariedade aos princípios da livre concorrência e da liberdade de trabalho e comércio;

8- No que concerne a obstaculização do protesto do crédito tributário determinado na decisão guerreada, não há como subsistir eis que sequer o juízo encontra-se garantido;

9- Agravo de instrumento conhecido e provido em parte.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer
do agravo de instrumento, e dar parcial provimento, para cassar a decisão atacada que determina a alteração da situação cadastral da empresa para “ativo regular”, a expedição da certidão positiva com efeito negativa, e a abstenção do protesto dos créditos tributários referentes aos autos de infração em questão. No mais mantenho a decisão atacada.

1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará,
na 02ª Sessão do seu Plenário Virtual, no período de 03/02/2020 a 10/02/2020
. Relatora Exma. Sra. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. Julgamento presidido pela Exma. Desa. Maria Elvina Gemaque Taveira, tendo como segundo julgador o Exmo. Des. Roberto Gonçalves de Moura e como terceiro julgador, a Exma. Desa. Maria Elvina Gemaque Taveira.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (Relatora):

Trata-se de
agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo
(Id 213304), interposto pelo
ESTADO DO PARÁ
contra decisão (Id.

213310) proferida pelo juízo da 3ª Vara de Fazenda Pública, que nos autos da ação ordinária – processo nº 00205997020178140301,
deferiu liminarmente a tutela de urgência
, determinando
suspenção da exigibilidade do crédito tributário, consubstanciado nos AINFs nº AINF ́s 352016510013662-8, 352017510000213-0 e 352016510013419-6.; a expedição de certidão positiva com efeito de negativa, em favor da agravada; ainda, que o agravante se abstenha de reter/apreender mercadorias nas barreiras locais, vinculadas ao supracitado AINF.

Em suas razões, o agravante argui que a apreensão de mercadorias da agravada não visou constrange-la ao pagamento dos créditos tributários incidentes, e sim permitir a materialização de ilícito tributário que surgiu com o não pagamento antecipado na entrada em território paraense do ICMS, incidente sobre a aquisição interestadual das mercadorias transportadas.

Menciona que a fiscalização constatou que a agravada está enquadrada na situação “ativo não regular”, tal como definido pela Instrução Normativa nº.013/2005 da Secretaria do Estado da Fazenda. Assevera que nessa condição, o art.108, inciso VII, letra “e” e seu §9º, do RICMS/PA, aprovado pelo Decreto nº 4.676/01 c/c o art. 114-A e seu §1º do Anexo I do mesmo Regulamento, além do art. 2º da Instrução Normativa nº 013/2005, determina que o recolhimento do ICMS incidente sobre as operações interestaduais de aquisição de bens destinados à comercialização ou ao ativo permanente (art. 108, VII, “c”) deve ocorrer antecipadamente na entrada desses bens em território paraense. E, não se verificando o atendimento desses comandos normativos, configura-se a infração tributária, que permite a apreensão das mercadorias.

Comenta que, o regime de exigência antecipada do recolhimento do imposto dos contribuintes identificados como “ativo não regular” encontra respaldo nos arts. 2º, §3º e 62 da Lei Estadual nº 5.330/89, art. 108 §9º e 114-E §1º do RICMS, e art. 2º, IN 13/2005).

Alega que se não for efetuado o pagamento na fronteira, cabe a fiscalização lavrar o devido auto de infração, e se para tal desiderato for imprescindível a apreensão das mercadorias, tal qual permitido pela legislação em vigor, o agente fiscal deve lavrar também o TAD.

Sustenta ainda que as iminentes apreensões de que se queixa a autora/agravada não se subsume à hipótese versada na Súmula nº 323 do STF.

Diz que, a inclusão na situação de ativo não regular da empresa agravada não pode ser admitida como sanção política, pois o Fisco se vê obrigado a aplicar medidas sancionadoras aos contribuintes que burlam ou deixam de cumprir as normas tributárias.

Requer ao final, o conhecimento e provimento do agravo de instrumento.

Junta documentos (Ids 213306/213323).

Indeferido o efeito suspensivo (Id. 229829 - Pág. 1-2).

Contrarrazões (Id.

408606), aduzindo que pelo fato de estar enquadrada na situação “ativo não regular”, no sistema da SEFA, sofreu cobrança antecipada de ICMS nas barreiras fiscais, sob pena de apreensão de suas mercadorias.

Destaca a súmula 323 do STF que veda a apreensão de mercadoria como meio coercitivo para pagamento de tributos.

Requesta ao final, o desprovimento do agravo de instrumento.

Junta documentos.

Nesta instância, o Representante do
Parquet
opina pelo conhecimento e desprovimento do agravo de instrumento (Id.

2531258).

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (Relatora),

Ao exame preliminar, entendo preenchidos os requisitos de admissibilidade, a teor do disposto no artigo 1.017 do CPC.

Cuida-se de agravo de instrumento

que desafia decisão do juízo
a quo
, que, nos
autos da ação anulatória de débito fiscal – processo nº 0020599-70.2017.814.0301,
deferiu
tutela de urgência parcialmente
, nos termos a saber:

Ante o exposto, fundamentada nos artigos 294 e 300 do Código de Processo Civil, DEFIRO, parcialmente, a tutela de urgência antecipada postulada, para a
determinar que o Fisco Estadual promova a alteração da situação cadastral da Empresa-Autora, para ativa regular,
garantindo a expedição de certidão positiva com efeito de negativa ( certidão de regularidade fiscal ),abstendo-se de realizar apreensões de mercadorias com finalidade arrecadatória, em cumprimento à Súmula n. 323 do Supremo Tribunal Federal, como também abstendo-se de praticar atos tendentes à baixa na inscrição Estadual da autora
,

como é o caso do protesto dos créditos exclusivamente discutidos nesta ação, até posterior decisão.

Relativamente ao pedido de Declaração Incidental de Inconstitucionalidade em face de preceito legal contido no RICMS (Regulamento do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços), reservo-me para apreciá-lo após a apresentação de defesa pelo Estado do Pará.

O art. 300 do CPC/15 prevê os requisitos à concessão da tutela antecipada de urgência, com a disposição transcrita:

Art. 300.

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a
probabilidade do direito
e o
perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Impende destacar os ensinamentos do jurista Elpídio Donizetti sobre a matéria:

Requisitos para a concessão das tutelas provisórias de urgência. A tutela provisória de urgência pode ser de natureza antecipada ou cautelar. Para a sua concessão, imprescindível a verificação de dois requisitos: (i) a probabilidade do direito e (ii) o perigo na demora da prestação da tutela jurisdicional (periculum in mora).

Probabilidade do direito. Dever estar evidenciada por prova suficiente para levar o juiz a acreditar que a parte é titular do direito material disputado. Trata-se de um juízo provisório. Basta que no momento da análise do pedido, todos os elementos convirjam no sentido de aparentar a probabilidade das alegações. Em outras palavras, para a concessão da tutela de urgência não se exige que da prova surja a certeza das alegações, contentando-se a lei com a demonstração de ser provável a existência do direito alegado pela parte que pleiteou a medida.

Perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Pode ser definido como o fundado receio de que o direito firmado pela parte, cuja existência é apenas provável, sofra dano irreparável ou de difícil reparação ou se submete a determinado risco capaz de tornar inútil o resultado final do processo.

(...)

Perigo de irreversibilidade. O §3º estabelece o pressuposto negativo da tutela, qual seja o perigo de irreversibilidade do provimento. Sendo lastreada em cognição sumária, a tutela provisória deve ser passível de revogação posterior. (Novo Código de Processo Civil comentado - 2. ed. rev., atual. e ampl. Elpídio Donizetti. São Paulo: Atlas, 2017, p. 238/239)

Pois bem.

Na origem, cuida-se de
Ação Ordinária
(Proc.
nº 0020599-70.2017.814.0301) referente aos Autos de Infração nº.

352016510013662-8, 352017510000213-0 e 352016510013419-6, cujo objeto é a cobrança antecipada do diferencial da alíquota do ICMS por força da situação de “
ativo não regular
” no sistema da SEFA.

Nas contrarrazões a empresa recorrida alega que encontra-se na condição de “ativo não regular”, sendo tal condição um subterfúgio do Estado do Pará para apreender mercadorias do contribuinte e coagi-lo a recolher antecipadamente o imposto, caracterizando o que denomina sanção política.

Conforme reportado, anteriormente, a decisão atacada deferiu em parte a tutela requerida, isto é, determinou que o Fisco Estadual altere a situação cadastral da Empresa-Autora, para ativa regular, garantindo a expedição de certidão positiva com efeito de negativa ( certidão de regularidade fiscal ), abstenha-se de realizar apreensões de mercadorias com finalidade arrecadatória, em cumprimento à Súmula n. 323 do Supremo Tribunal Federal e também de praticar atos tendentes à baixa na inscrição Estadual da autora.

Considerando os limites e finalidade do agravo de instrumento, a análise recursal será restrita aos termos da decisão guerreada, ou seja, se cabível a tutela nos moldes deferido.

Pois bem feito esse breve comentário, passo a adentrar no cerne da matéria.

O art. 206 do CTN, ao se reportar sobre a
certidão positiva com efeitos de negativa
, prevê hipóteses de cobrança executiva garantida pela penhora ou com exigibilidade do crédito suspensa. Para tanto, faz referência ao parágrafo único do art. 205 do CTN, que trata da obrigatoriedade da certidão negativa. Vejamos:

Art. 205. A lei poderá exigir que a prova da quitação de determinado tributo, quando exigível, seja feita por certidão negativa, expedida à vista de requerimento do interessado, que contenha todas as informações necessárias à identificação de sua pessoa, domicílio fiscal e ramo de negócio ou atividade e indique o período a que se refere o pedido.

Parágrafo único. A certidão negativa será sempre expedida nos termos em que tenha sido requerida e será fornecida dentro de 10 (dez) dias da data da entrada do requerimento na repartição.

Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa.

Neste ponto, friso que, embora nas hipóteses taxativas em tela, se reconheça efeitos idênticos a
certidões negativa e positiva

com efeito de negativa
, o legislador tributário manteve o cuidado de salvaguardar a natureza jurídica da certidão, qual seja a de fornecer ao destinatário informações precisas acerca da situação descrita. Tanto é assim que, não obstante a certidão positiva com efeito de negativa não lograr comprometer o crédito do executado, deve contemplar o espelho da questão patrimonial envolvida, na forma estabelecida no
caput
do art. 206 do CTN.

A certidão positiva, nestes termos expedida, assenta que o contribuinte não está livre de cobrança tributária, mas que, no presente, não é passível de sofrer constrição no seu patrimônio em função disso, seja porque ainda não vencido o crédito, ou porque garantida a execução, ou mesmo porquanto suspensa a exigibilidade do crédito pendente.
Mas há pendência a ser apurada
.

Eis a interpretação jurisprudencial neste sentido:

EXECUÇÃO FISCAL NÃO AJUIZADA. OFERTA DE GARANTIA NÃO CONSISTENTE EM DINHEIRO. FIANÇA BANCÁRIA. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 206 CTN. ROL TAXATIVO. INTERPRETAÇÃO ESTRITA. PRECEDENTES.
1- A emissão da certidão pretendida pela apelante é autorizada pela lei nas hipóteses de: i) créditos não vencidos; ii) créditos em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora; e iii) créditos cuja exigibilidade encontre-se suspensa (mediante alguma das formas descritas nos incisos do art. 151 do CTN).
2- A penhora de bem ou o oferecimento de fiança bancária, para os efeitos do art. 206 do CTN, são apenas aqueles realizados quando já tenha sido ajuizada a execução fiscal: em curso de cobrança executiva. Além disso, a única hipótese de garantia a que alude o art. 151 do CTN trata do depósito do montante integral do crédito, depósito este que deve ser realizado em dinheiro, conforme a Súmula nº 112 do STJ. 3- A interpretação das normas legais indicadas (artigos 151 e 206 do CTN) deve ser feita de forma restritiva, não apenas por se tratar de normas tributárias, mas também por apresentarem rol taxativo de situações, que não pode ser ampliado pelo intérprete. 4- Precedentes do STJ. 5- Apelação improvida. (TRF-2 - AC: 200751010223877 RJ 2007.51.01.022387-7, Relator: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, Data de Julgamento: 05/10/2010, QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: E-DJF2R - Data: 04/11/2010 - Página: 33).

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO - AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0005822-13.2017.8.14.0000 RELATORA: DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO. AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ ADVOGADO: MARCUS VINÍCIUS NERY LOBATO (PROCURADOR) AGRAVADO: C R B S S/A ADVOGADO: BRUNO NOVAES B CAVALCANTI e OUTROS DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de Agravo Interno em Agravo de Instrumento interposto contra decisão monocrática que concedeu o efeito suspensivo a Fazenda Pública do Estado do Pará (fls.99/101). Em estreita síntese a agravante (agravo interno) ajuizou Ação anulatória de crédito tributário contra o Fisco Estadual obtendo decisão que deferiu a antecipação de tutela em favor do contribuinte determinando que o crédito tributário objeto do auto de infração nº 012015510000226-5, não seja óbice para à expedição de certidão negativa de débitos ou positiva com efeitos de negativa. Irresignado do Estado do Pará recorre arguindo essencialmente ausência dos requisitos para a concessão de tutela de urgência, não havendo a necessária probabilidade do direito. Apontou ainda má-fé processual da agravada quando constrói a tese deduzida em juízo a partir da ideia de que a operação de creditamento de ICMS teria surgido ema1 decorrência de incorporação da AMBEV pela agravada, o que não ocorreu de fato naquela ocasião em que escriturou o credito objeto da ação, de forma a glosa do creditamento está legalmente amparada e por conseguinte adequados o procedimento fiscal e o lançamento realizado. Pediu a concessão de efeito suspensivo. Concedi o efeito suspensivo nos termos da decisão monocrática de fls.99/101. A CRBS interpôs agravo regimental contra a decisão em fls.103/118, arguiu essencialmente que o Fisco não promoveu a esperada ação de execução fiscal para execução do referido crédito pois se tivesse feito a ora agravante teria garantido a execução e, por conseguinte, estaria exercendo suas atividades sem nenhuma restrição fiscal. Descreve que diante da injustificada inércia do Fisco, optou por promover a presente ação anulatória, contratando APÓLICE de SEGURO GARANTIA Nº 17.75.0004205.12, assegurando ao juízo o pagamento do debito fiscal de ICMS originado do Auto de Infração nº 012015510000226-5, ainda não inscritos em dívida ativa, até o valor de R$ 9.625.040,71 (nove milhões, seiscentos e vinte e cinco mil, quarenta reais e setenta e um centavos), no caso de eventual sucumbência. Diante do oferecimento do Seguro Garantia requereu a reconsideração. Éa2 o essencial a relatar. Decido monocraticamente. Cumpre-me reconsiderar a decisão e negar provimento ao recurso. Explico. A decisão recorrida se limitou a conceder tutela de urgência sob o fundamento do art. 300 do CPC e 206 do CTN c/c Súmula 547 do STF para DETERMINAR que o crédito tributário objeto do Auto de Infração nº 012015510000226-5 não fosse óbice à expedição de certidão positiva com efeitos de negativa de debito. Suspendi essa decisão porque, tanto ela (decisão), quanto os argumentos do Fisco Estadual, não trouxeram clara referência a existência de garantia do juízo através do seguro ofertado na ação anulatória. Conforme evento nº 3469707 do PJE 1º grau no processo nº 0000992-71.2017.814.0301, é possível confirmar que a ora agravante garantiu o juízo através da apólice de SEGURO GARANTIA Nº 17.75.0004205.
12. Ora, a Seção de Direito Público do STJ firmou o entendimento de ser possível ao contribuinte, após o vencimento da sua obrigação e antes da execução, garantir o juízo de forma antecipada, para o fim de obter certidão positiva com efeito de negativa, e o fez por interpretação teleológica dos artigos 151 e 206 do CTN concluindo não haver qualquer óbice para que o contribuinte, antes de iniciada a ação executiva fiscal, apresentea3 garantia por via cautelar. O c. STJ acabou por fixar jurisprudência vinculante em Tema Repetitivo nº 237 cujo teor é o seguinte: É possível ao contribuinte, após o vencimento da sua obrigação e antes da execução, garantir o juízo de forma antecipada, para o fim de obter certidão positiva com efeito de negativa. Concluiu-se naquela assentada que não pode ser imputado ao contribuinte solvente, isto é, aquele em condições de oferecer bens suficientes à garantia da dívida, prejuízo pela demora do Fisco em ajuizar a execução fiscal para a cobrança do débito tributário. Raciocínio inverso implicaria em que o contribuinte que contra si tenha ajuizada ação de execução fiscal ostenta condição mais favorável do que aquele contra o qual o Fisco ainda não se voltou judicialmente. Assim exposto, uma vez o juízo garantido pelo pela apólice nº 17.75.0004205.12 e limitando-se a decisão recorrida apenas para assegurar a efetividade de um direito reconhecido pelo c. STJ em sede de Recurso Repetitivo no REsp 1123669/RS, sujeito ao procedimento do art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973, estou por tornar sem efeito a decisão anterior, de fls. 99/101, e NEGAR PROVIMENTO ao presente agravo nos termos do art. 932, IV, 'b' do CPC/15
. Oficie-se ao juízo para conhecimento desta decisão. 4 Servirá a presente decisão, por cópia digitalizada, como MANDADO DE CITAÇÃO/INTIMAÇÃO/NOTIFICAÇÃO. P.R. I.C. Belém (PA), Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora Página de 3 (TJ-PA - AI: 00058221320178140000 BELÉM, Relator: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO, Data de Julgamento: 09/05/2018, 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Data de Publicação: 09/05/2018). grifei

A situação cadastral dos contribuintes no Estado do Pará é regulada pela IN nº 13/2005 da SEFA. Em seu art. 1º, a norma instituiu o apontamento de “ativo não regular” ao contribuinte devedor do fisco, com inscrição na dívida ativa. Vide:

Art. 1º. Os contribuintes de tributos estaduais, inscritos no Cadastro de Contribuintes do ICMS, serão identificados em:

(...)

II -
Ativo não regular
: aqueles inadimplentes com:

(...)

g)
créditos tributários inscritos em Dívida Ativa

O cadastro de contribuintes consiste em banco de dados voltado ao mapeamento dos créditos tributários estaduais e tem natureza de cunho gestor, inserido no âmbito da autotutela do ente federado. Portanto, o registro indicativo da situação cadastral em tela, desde que contemple fatos verdadeiros, não pode ser cunhado de ilegal pelo Poder Judiciário.

É mister que se observe a funcionalidade das certidões, em contraponto ao cadastro de dados.

Neste aspecto, pondero que as certidões são destinadas a terceiros. Mediante elas, o contribuinte pode demonstrar sua credibilidade financeira no mercado em que atua. Já o cadastro da SEFA importa em mapa informativo interno.

Ocorre que, no caso em apreço, é preciso consignar que quando do ajuizamento da ação
ordinária não havia garantia do juízo
, mormente ainda não existia ação executiva referente aos AINFs, objeto da lide; tanto que

a juíza de primeiro grau, no poder geral de cautela entendeu existir o direito da parte de manter sua regularidade fiscal e não sofrer desde logo, as consequências da inscrição da empresa em cadastro de inadimplentes antes de ajuizada a ação executiva (Id.213310 - Pág. 3).

Todavia, diversamente do entendimento da magistrada, entendo que não restam demonstrados os requisitos para a expedição da certidão positiva com efeito negativo, isso porque, não existem provas, nos autos, que o juízo foi caucionado
.

Cediço que a caução pode ser oferecida pelo contribuinte como forma de garantia, antes do ajuizamento do executivo fiscal, antecipando-se, assim, os efeitos da penhora, com o intuito de obter a certidão positiva com efeitos de negativa prevista no art. 206 do CTN.

Aliás, o STJ no julgamento do REsp 1.123.669/RS, processado sob o rito do art. 543-C do CPC,
firmou o entendimento de que o contribuinte, após o vencimento da obrigação e antes de ajuizada execução fiscal, pode mediante ação cautelar oferecer garantia para o pagamento de débito fiscal a fim de obter a Certidão Positiva com efeito Negativo
,
porquanto essa caução equivale à antecipação da penhora exigida pelo art. 206 do CTN;
a caução oferecida pelo contribuinte é equiparável à penhora antecipada e viabiliza a certidão pretendida, desde que prestada em valor suficiente à garantia do juízo.

O referido julgado restou assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC.
AÇÃO CAUTELAR PARA ASSEGURAR A EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA.POSSIBILIDADE.
INSUFICIÊNCIA DA CAUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1.
O contribuinte pode, após o vencimento da sua obrigação e antes da execução, garantir o juízo de forma antecipada, para o fim de obter certidão positiva com efeito de negativa.
(Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1057365/RS, Rel. Ministro

LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA,julgado em 04/08/2009, DJe 02/09/2009;

EDcl nos EREsp 710.153/RS,Rel. Ministro

HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 01/10/2009; REsp 1075360/RS, Rel. Ministro

MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2009, DJe 23/06/2009; AgRg no REsp 898.412/RS, Rel. Ministro

HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 13/02/2009; REsp 870.566/RS, Rel. Ministra

DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 11/02/2009; REsp 746.789/BA, Rel. Ministro

TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 24/11/2008; EREsp 574107/PR, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA DJ 07.05.2007)

2. Dispõe o artigo 206 do CTN que: "tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa."
A caução oferecida pelo contribuinte, antes da propositura da execução fiscal é equiparável à penhora antecipada e viabiliza a certidão pretendida, desde que prestada em valor suficiente à garantia do juízo.

3. É viável a antecipação dos efeitos que seriam obtidos com a penhora no executivo fiscal, através de caução de eficácia semelhante. A percorrer-se entendimento diverso, o contribuinte que contra si tenha ajuizada ação de execução fiscal ostenta condição mais favorável do que aquele contra o qual o Fisco não se voltou judicialmente ainda.

4. Deveras, não pode ser imputado ao contribuinte solvente, isto é, aquele em condições de oferecer bens suficientes à garantia da dívida, prejuízo pela demora do Fisco em ajuizar a execução fiscal para a cobrança do débito tributário. Raciocínio inverso implicaria em que o contribuinte que contra si tenha ajuizada ação de execução fiscal ostenta condição mais favorável do que aquele contra o qual o Fisco ainda não se voltou judicialmente.

5. Mutatis mutandis o mecanismo assemelha-se ao previsto no revogado art. 570 do CPC, por força do qual era lícito ao devedor iniciar a execução. Isso porque as obrigações, como vínculos pessoais, nasceram para serem extintas pelo cumprimento, diferentemente dos direitos reais que visam à perpetuação da situação jurídica nele edificadas.

6. Outrossim, instigada a Fazenda pela caução oferecida, pode ela iniciar a execução, convertendo-se a garantia prestada por iniciativa do contribuinte na famigerada penhora que autoriza a expedição da certidão.

7. In casu, verifica-se que a cautelar restou extinta sem resolução de mérito, impedindo a expedição do documento de regularidade fiscal, não por haver controvérsia relativa à possibilidade de garantia do juízo de forma antecipada, mas em virtude da insuficiência dos bens oferecidos em caução, consoante dessume-se da seguinte passagem do voto condutor do aresto recorrido, in verbis:"No caso dos autos, por intermédio da análise dos documentos acostados, depreende-se que os débitos a impedir a certidão de regularidade fiscal perfazem um montante de R$ 51.802,64, sendo ofertados em garantia pela autora chapas de MDF adquiridas para revenda, às quais atribuiu o valor de R$ 72.893,00.

Todavia, muito embora as alegações da parte autora sejam no sentido de que o valor do bem oferecido é superior ao crédito tributário, entendo que o bem oferecido como caução carece da idoneidade necessária para aceitação como garantia, uma vez que se trata de bem de difícil alienação.

8.Destarte, para infirmar os fundamentos do aresto recorrido, é imprescindível o revolvimento de matéria fático-probatória, o que resta defeso a esta Corte Superior, em face do óbice erigido pela Súmula 07 do STJ.

9. Por idêntico fundamento, resta interditada, a este Tribunal Superior, a análise da questão de ordem suscitada pela recorrente, consoante infere-se do voto condutor do acórdão recorrido, litteris:"Prefacialmente, não merece prosperar a alegação da apelante de que é nula a sentença, porquanto não foi observada a relação de dependência com o processo de nº 2007.71.00.007754-8.Sem razão a autora. Os objetos da ação cautelar e da ação ordinária em questão são diferentes. Na ação cautelar a demanda limita-se à possibilidade ou não de oferecer bens em caução de dívida tributária para fins de obtenção de CND, não se adentrando a discussão do débito em si, já que tal desbordaria dos limites do procedimento cautelar. Ademais, há que se observar que a sentença corretamente julgou extinto o presente feito, sem julgamento de mérito, em relação ao pedido que ultrapassou os limites objetivos de conhecimento da causa próprios do procedimento cautelar."

10. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1.123.669/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe de 1.2.2010) grifei

Nessa linha, transcrevo outros julgados:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.
AÇÃO CAUTELAR PARA ASSEGURAR A EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA.

1.
O contribuinte pode, após o vencimento da sua obrigação e antes da execução, garantir o juízo de forma antecipada, para o fim de obter certidão positiva com efeito de negativa
(Precedentes: REsp 940447/PR, DJ 06.09.2007; EREsp 574107/PR, DJ 07.05.2007; EREsp 779121/SC, DJ 07.05.2007).

2. O artigo 206, do CTN, dispõe que tem os mesmos efeitos previstos no artigo 205 (prova de quitação de tributo) a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa.
A caução oferecida pelo contribuinte, antes da propositura da execução fiscal, é equiparável à penhora antecipada e viabiliza a certidão pretendida
.

3.
É viável a antecipação dos efeitos que seriam obtidos com a penhora no executivo fiscal, através de caução de eficácia semelhante
. A percorrer-se entendimento diverso,
o contribuinte que contra si tenha ajuizada ação de execução fiscal ostenta condição mais favorável do que aquele contra o qual o Fisco não se voltou judicialmente ainda
.

4. Deveras,
não pode ser imputado ao contribuinte solvente, isto é, aquele em condições de oferecer bens suficientes à garantia da dívida, prejuízo pela demora do Fisco em ajuizar a execução fiscal para a cobrança do débito tributário
.Raciocínio inverso implicaria em que o contribuinte que contra si tenha ajuizada ação de execução fiscal ostenta condição mais favorável do que aquele contra o qual o Fisco ainda não se voltou judicialmente.

5. Mutatis mutandis, o mecanismo assemelha-se ao previsto no art. 570 do CPC, por força do qual o próprio devedor pode iniciar a execução. Isso porque, as obrigações, como vínculos pessoais, nasceram para serem extintas pelo cumprimento, diferentemente dos direitos reais que visam à perpetuação da situação jurídica nele edificadas.

6. Outrossim, instigado o Fisco pela caução oferecida, pode ele iniciar a execução, convertendo-se a garantia prestada por iniciativa do contribuinte na famigerada penhora que autoriza a expedição da certidão.

7. In casu, contudo, o executivo fiscal já havia sido ajuizado pela autarquia previdenciária, razão pela qual incidental a cautelar ajuizada pela empresa.

8. Destarte, revela-se necessária a comprovação dos requisitos exigidos no artigo 206, do CTN, vale dizer: a efetivação da penhora nos autos do executivo fiscal ou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário nos termos do artigo 151, do CTN, hipóteses em que não se enquadra a cautelar de caução. 9. Recurso especial provido. (REsp 912710 / RN, Rel. Min. Luiz Fux, D.J. 7.8.2008) grifei

PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ERRO MATERIAL –
GARANTIA REAL – DÉBITO VENCIDO MAS NÃO EXECUTADO –PRETENSÃO DE OBTER CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA
(ART. 206 DO CTN).

1. Corrige-se evidenciado erro material para fazer constar que o caso examinado pelo aresto ora embargado versa sobre prestação de garantia real na forma de caução.

2. É
possível ao contribuinte, após o vencimento da sua obrigação e antes da execução, garantir o juízo de forma antecipada, para o fim de obter certidão positiva com efeito negativo (
art. 206 CTN).

3. A
caução pode ser obtida por medida cautelar e serve como espécie de antecipação de oferta de garantia, visando futura execução
.

4.
Caução que não suspende a exigibilidade do crédito
.

5. Embargos de declaração acolhidos, com a correção do erro material apontado EDcl nos EREsp. n. 815.629 – RS, Primeira Seção, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 13.12.2006). grifei

Destarte, das jurisprudências infere-se ser
possível ao contribuinte, após o vencimento da sua obrigação e antes da execução, garantir o juízo de forma antecipada
, para fins de obter certidão positiva com efeito negativo (art. 206 CTN ),
isso mediante caução de bens,
a ser
formalizada através de medida cautelar
que serve
como espécie de antecipação de oferta de garantia
,
visando futura execução
. No entanto, tal hipótese não ocorreu
in casu
.

Destarte, não há como subsistir a determinação judicial para
expedição de certidão positiva

com efeito negativo
uma vez que inexiste
prestação de caução idônea
para os fins de garantir o juízo.

Com relação ao tópico da decisão guerreada que
determina a promoção da alteração da situação cadastral da empresa agravada para ativo regular,
verifico que não foi objeto de pedido em sede de tutela da ação ordinária.

A propósito,
transcrevo os pedidos formulados pela autora em sede de tutela
(Id.

213306 - Págs. 19-20).

Deste modo, requer a Autora seja
concedida a tutela provisória de urgência antecipada, a fim de suspender a exigibilidade do crédito, para:

a) Garantir a expedição e certidão positiva com efeito de negativa, na forma do art. 206 do CTN;

b) Obstar a apreensão de mercadorias da Autora nas barreiras fiscais;

c)
Obstar o protesto do crédito tributário
;

Nesse diapasão, não sendo postulado, em sede de tutela provisória, a alteração cadastral da empresa para ativo regular, mas deferido pela juíza de primeiro grau, resta caracterizado o que denominamos de decisão
extra petita
.

Pelas razões acima, acolho de ofício, a presente preliminar.

No tocante a apreensão de mercadoria, objeto da lide, vejo que foram lavrados 3 (três) autos de infrações, a saber:

1-
Auto de infração nº.352017510000213-0

– lavrado em 02/01/2017, ocorrência: contribuinte deixou de recolher ICMS relativo à operação com mercadoria oriunda de outra unidade da federação, destinada ao uso/consumo do estabelecimento (Id.

213316 - Pág. 3-4).

2-
Auto de infração nº.352016510013419-6
–
lavrado
em 09/12/2016,
ocorrência
: contribuinte deixou de recolher ICMS, no prazo regulamentar, relativamente a mercadoria sujeita à antecipação na entrada de território paraense
. No momento da entrada em território paraense, em decorrência do enquadramento do estabelecimento na situação fiscal “Ativo não regular”
nos termos do art.1º, II,§1º da IN 013/2005 (Id.

213318 - Pág. 3-4).

3-
Auto de infração nº.352016510013662-8
–
lavrado
em 03/10/2016,
ocorrência
: contribuinte deixou de recolher ICMS relativo à operação com mercadoria oriunda de outra unidade da federação, destinada ao uso/consumo à integração ao ativo permanente do estabelecimento.
No momento da entrada em território paraense, em decorrência do enquadramento e estabelecimento na situação fiscal de “ativo não regular
” nos termos do art.1º, II, §1º da IN 013/2005.

Da transcrição acima, vê-se que os autos de
infrações nº.352016510013419-6 e nº.352016510013662-8, ambos datados do ano de 2016, foram lavrados em razão da empresa agravada encontrar-se em situação “ativo não regular”.

O agravante sustenta que os contribuintes que não estiverem em situação regular deverão realizar o recolhimento do imposto no momento da entrada da mercadoria em território paraense. Contudo, o Supremo Tribunal Federal tem o entendimento no sentido de que a imposição ao contribuinte inadimplente da obrigação de recolhimento antecipado do ICMS, como meio coercitivo para pagamento do débito fiscal, importa em forma oblíqua de cobrança de tributo e em contrariedade aos princípios da livre concorrência e da liberdade de trabalho e comércio.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPOSSIBILIDADE DE IMPOR AO CONTRIBUINTE INADIMPLENTE A OBRIGAÇÃO DO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO TRIBUTO. FORMA OBLÍQUA DE COBRANÇA. VIOLAÇÃO AOS PRÍNCIPIOS DA LIVRE CONCORRÊNCIA E DA LIBERDADE DE TRABALHO E COMÉRCIO. AGRAVO IMPROVIDO.

I - Impor ao contribuinte inadimplente a obrigação de recolhimento antecipado do ICMS, como meio coercitivo para pagamento do débito fiscal, importa em forma oblíqua de cobrança de tributo e em contrariedade aos princípios da livre concorrência e da liberdade de trabalho e comércio. Precedentes.

II - Agravo regimental improvido. (AG.REG. NO RExt nº 525.802/SE. STF. 2ª Turma. Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI. Julgado:07/05/2013. Publicado: 22/05/2013)

Aliás, acerca da conduta fiscal de apreensão de mercadorias nessas condições em debate
, o STF já editou a Súmula 323 que veda expressamente a apreensão de mercadorias para coibir ao pagamento antecipado do tributo. Transcrevo:

Súmula 323

É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

Nesse diapasão, inconteste que a preensão de mercadorias como meio de forçar o contribuinte ao pagamento de dívida tributária é ato ilegítimo e arbitrário, fere o direito líquido e certo do contribuinte, por violação ao princípio do não-confisco insculpido no art. 150, IV, da CF, que impede a tributação de forma confiscatória, como ocorreu
in casu
.

No que concerne ao Auto de infração nº.352017510000213-0, datado do ano de 2017, noto que a apreensão de mercadoria ocorreu em razão, do
contribuinte ter deixado de recolher ICMS relativo à operação com mercadoria oriunda de outra unidade da federação, destinada ao uso/consumo do estabelecimento, sem ressalva de que a empresa estava enquadrada em situação “ativo não regular”.

Ocorre que, ainda nessa hipótese, não cabe a apreensão de mercadoria, pois como assentado alhures, o fisco não pode adotar sanções políticas, que se caracterizam pela utilização de meios de coerção indireta que impeçam ou dificultem o exercício da atividade econômica para constranger o contribuinte ao pagamento de tributos em atraso, estando o ente público vinculado ao procedimento de execução fiscal para a cobrança de seus créditos, no qual é assegurado ao devedor o devido processo legal.

Deste modo, escorreita a decisão atacada que determinou a abstenção de apreensão de mercadorias com finalidade arrecadatória.

Por último, no que se refere
ao tópico da decisão que determina a obstaculização do protesto do crédito tributário discutido nos autos
, não há como subsistir, eis que sequer o juízo encontra-se garantido.

Ante o exposto, conheço do agravo de instrumento, e dou-lhe parcial provimento, para cassar a decisão atacada que determina a alteração da situação cadastral da empresa para “ativo regular”, a expedição da certidão positiva com efeito negativa, e a abstenção do protesto dos créditos tributários referentes aos autos de infração em questão. No mais mantenho a decisão atacada.

É o voto.

Belém, 03 de fevereiro de 2020.

Célia
Regina
de Lima
Pinheiro

Desembargadora Relatora

Belém, 11/02/2020