Tribunal: TJPA
Processo: 0003185-79.2018.8.14.0089
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-08-18

Ementa:
EMENTAAPELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06). 1. DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PROVIMENTO. VERIFICA-SE QUE OS ANTECEDENTES CRIMINAIS FOI INDEVIDAMENTE VALORADO COMO DESFAVORÁVEL, FUNDAMENTADO NO REGISTRO DE AÇÕES PELAS QUAIS RESPONDE O CONDENADO. CONTUDO, NÃO SE PODE INFERIR CONDENAÇÃO PRETÉRITA, SENDO CERTO QUE EVENTUAIS PROCESSOS EM ANDAMENTO E INQUÉRITOS POLICIAIS NÃO PODEM SER CONSIDERADOS PARA VALORAÇÃO NEGATIVA QUANTO AOS ANTECEDENTES. PREVISÃO DA SÚMULA 444 DO STJ: ?É VEDADA A UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AGRAVAR A PENA-BASE?. DESSA FORMA, DIRECIONO A PENA-BASE AO SEU MÍNIMO LEGAL, QUAL SEJA 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO, ALÉM DE 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA, TORNANDO-A DEFINITIVA NO MESMO PATAMAR JÁ DETERMINADO NA SENTENÇA. ASSIM, ACOLHO O PEDIDO EM QUESTÃO, PORÉM NÃO SERÁ ALTERADO O RESULTADO PRÁTICO DO REQUERIMENTO, PERMANECENDO A MESMA CONDENAÇÃO IMPOSTA NA SENTENÇA.2. DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. TESE REJEITADA. O APELANTE POSSUI ANTECEDENTES CRIMINAIS PELA PRÁTICA DE VÁRIOS CRIMES COMO ROUBO, FURTO E USO DE ENTORPECENTES, JÁ SENDO ATÉ CONDENADO, DEMONSTRANDO QUE É CONTUMAZ NA PRÁTICA DE ATIVIDADES CRIMINOSAS, O QUE RECHAÇA IMEDIATAMENTE A APLICAÇÃO DA ATENUANTE EM QUESTÃO. 3. DA FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO PARA CUMPRIMENTO INICIAL DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. O ARTIGO 33, §2º, ?C?, DO CÓDIGO PENAL, AUTORIZA O CUMPRIMENTO DA PENA NO REGIME ABERTO DESDE QUE A REPRIMENDA APLICADA SEJA IGUAL OU INFERIOR A 04 (QUATRO) ANOS, DEVENDO SER OBSERVADAS, TAMBÉM, AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. IN CASU, EMBORA AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS SEJAM TODAS FAVORÁVEIS AO APELANTE, O MESMO FOI CONDENADO À PENA DE 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO, PATAMAR SUPERIOR AO PERMITIDO PELO REFERIDO DIPLOMA LEGAL, TORNANDO INCABÍVEL O PLEITO DEFENSIVO. Recurso CONHECIDO e PROVIDO EM PARTE. Direcionando somente a pena-base ao mínimo legal, no mais se mantém integralmente os termos da sentença, bem como a pena do apelante em 05 (cinco) anos de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa, em regime Semiaberto.ACÓRDÃOVistos, etc.Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer do recurso e no mérito conceder-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.4ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, aos dias três a dez do mês de agosto do ano de dois mil e vinte.Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Lúcia Silveira.Belém/PA, 11 de agosto de 2020.Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIASRelatora

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
1ª TURMA DE DIREITO PENAL
Gabinete Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias

ACÓRDÃO Nº
APELAÇÃO PENAL - SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL
PROCESSO Nº 0003185-79.2018.8.14.0089
COMARCA DE ORIGEM: VARA ÚNICA DE MELGAÇO/PA
APELANTE: EMERSON ALVES DA COSTA
DEFENSOR PÚBLICO: BRUNNO ARANHA E MARANHÃO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
PROCURADORIA DE JUSTIÇA: SERGIO TIBURCIO DOS SANTOS SILVA
RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06).
1.

DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.
PROVIMENTO.
VERIFICA-SE QUE OS ANTECEDENTES CRIMINAIS FOI INDEVIDAMENTE VALORADO COMO DESFAVORÁVEL, FUNDAMENTADO NO REGISTRO DE AÇÕES PELAS QUAIS RESPONDE O CONDENADO. CONTUDO, NÃO SE PODE INFERIR CONDENAÇÃO PRETÉRITA, SENDO CERTO QUE EVENTUAIS PROCESSOS EM ANDAMENTO E INQUÉRITOS POLICIAIS NÃO PODEM SER CONSIDERADOS PARA VALORAÇÃO NEGATIVA QUANTO AOS ANTECEDENTES. PREVISÃO DA SÚMULA 444 DO STJ: ¿
É VEDADA A UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AGRAVAR A PENA-BASE¿.
DESSA FORMA, DIRECIONO A PENA-BASE AO SEU MÍNIMO LEGAL, QUAL SEJA 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO, ALÉM DE 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA, TORNANDO-A DEFINITIVA NO MESMO PATAMAR JÁ DETERMINADO NA SENTENÇA. ASSIM, ACOLHO O PEDIDO EM QUESTÃO, PORÉM NÃO SERÁ ALTERADO O RESULTADO PRÁTICO DO REQUERIMENTO, PERMANECENDO A MESMA CONDENAÇÃO IMPOSTA NA SENTENÇA.
2.

DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
TESE REJEITADA.
O APELANTE POSSUI ANTECEDENTES CRIMINAIS PELA PRÁTICA DE VÁRIOS CRIMES COMO ROUBO, FURTO E USO DE ENTORPECENTES, JÁ SENDO ATÉ CONDENADO, DEMONSTRANDO QUE É CONTUMAZ NA PRÁTICA DE ATIVIDADES CRIMINOSAS, O QUE RECHAÇA IMEDIATAMENTE A APLICAÇÃO DA ATENUANTE EM QUESTÃO.
3.
DA FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO PARA CUMPRIMENTO INICIAL DA PENA.
IMPOSSIBILIDADE.
O ARTIGO 33, §2º, ¿C¿, DO CÓDIGO PENAL, AUTORIZA O CUMPRIMENTO DA PENA NO REGIME ABERTO DESDE QUE A REPRIMENDA APLICADA SEJA IGUAL OU INFERIOR A 04 (QUATRO) ANOS, DEVENDO SER OBSERVADAS, TAMBÉM, AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS.
IN CASU,
EMBORA AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS SEJAM TODAS FAVORÁVEIS AO APELANTE, O MESMO FOI CONDENADO À PENA DE 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO, PATAMAR SUPERIOR AO PERMITIDO PELO REFERIDO DIPLOMA LEGAL, TORNANDO INCABÍVEL O PLEITO DEFENSIVO.
Recurso CONHECIDO e PROVIDO EM PARTE. Direcionando somente a pena-base ao mínimo legal, no mais se mantém integralmente os termos da sentença, bem como a pena do apelante em 05 (cinco) anos de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa, em regime Semiaberto.
ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
conhecer
do recurso e no mérito
conceder-lhe parcial provimento
, nos termos do voto da Relatora.

4ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, aos dias três a dez do mês de agosto do ano de dois mil e vinte.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Lúcia Silveira.
Belém/PA, 11 de agosto de 2020.
Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Relatora
ACÓRDÃO Nº
APELAÇÃO PENAL - SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL
PROCESSO Nº 0003185-79.2018.8.14.0089
COMARCA DE ORIGEM: VARA ÚNICA DE MELGAÇO/PA
APELANTE: EMERSON ALVES DA COSTA
DEFENSOR PÚBLICO: BRUNNO ARANHA E MARANHÃO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
PROCURADORIA DE JUSTIÇA: SERGIO TIBURCIO DOS SANTOS SILVA
RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
RELATÓRIO

Tratam-se de recursos de
Apelação Penal
interpostos por
EMERSON ALVES DA COSTA
por intermédio de Defensor Público, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo de Direito da Vara Única de Melgaço/PA
(fls. 36/39) que condenou igualmente o ora apelante à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa em regime Semiaberto.

Narrou à denúncia
(fls. 02/04), no dia 20/09/2018, por volta das 11:30 horas, a polícia militar recebeu notícia anônima de que o ora denunciado estaria vendendo drogas ilícitas na estrada Melgaço-Jangui. Diante disso, os policiais militares compareceram ao referido local, onde encontraram o agente em atitude suspeita, momento em que realizaram no mesmo uma revista acurada, sendo apreendida 20 (vinte) papelotes acondicionados em saquinhos plásticos e 30 (trinta) gramas prensada da droga ilícita vulgarmente conhecida como maconha. Desta forma incidiu o acusado à pena do artigo 33 da Lei nº 1.343/06.

Em razões recursais
(fls. 47/49), o recorrente pugnou pela
pena-base no mínimo legal, pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, e, pela fixação do regime aberto para cumprimento de pena
.

Em sede de contrarrazões
(fls. 51/55), o Ministério Público requereu o
conhecimento
e no mérito o
provimento parcial
do recurso interposto, devendo ser mantida a sentença condenatória proferida pela douta Magistrada, reformando-a apenas no ponto em que entendeu pela caracterização dos antecedentes na primeira fase da dosimetria da pena, no mais mantem-se integralmente a decisão.

Nesta instância superior
(fls. 64/65), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por meio do Dr. Sergio Tiburcio dos Santos Silva, se pronunciou pelo
conhecimento
do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, pelo seu
provimento parcial,
tão somente para que a pena-base seja revista, mantendo-se preservados os demais termos da sentença.

É o relatório.

Revisão feita pela Desembargadora Vânia Lucia Silveira.

Passo a proferir o voto.
VOTO

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressuposto
s e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

Não havendo preliminar, passo adentro ao mérito da pretensão recursal.

Tratam-se de recursos de
Apelação Penal
interpostos por
EMERSON ALVES DA COSTA
por intermédio de Defensor Público, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo de Direito da Vara Única de Melgaço/PA
(fls. 36/39) que condenou igualmente o ora apelante à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa em regime Semiaberto.
1.
DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.

O pedido de reanálise da dosimetria da pena se fundamenta na alegação defensiva de não ter sido fixada a pena-base de forma escorreita pelo magistrado sentenciante.

Adianto que
acolho
o pedido em questão, porém não será alterado o resultado prático do requerimento.

Por essa razão, passo a analisar a dosimetria da pena.

A sentença fixou a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, valorando negativamente a circunstância judicial dos
antecedentes criminais
.

No entanto, verifica-se que tal circunstância foi indevidamente valorada como desfavorável, fundamentada no registro de ações pelas quais responde o condenado. De fato, na certidão de fl. 42, dos autos, verifica-se lista de crimes pelos quais responde o apelante. Contudo, não se pode inferir condenação pretérita. Sendo certo que eventuais processos em andamento e inquéritos policiais não podem ser considerados para valoração negativa quanto aos antecedentes.

A Súmula 444 do STJ prevê: ¿
É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base¿.

Dessa forma, direciono a pena-base ao seu mínimo legal, qual seja 05 (cinco) anos de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa, tornando-a definitiva no mesmo patamar já determinado na sentença.

Ressalto que o fato de ter o agente confessado em juízo a autoria do delito não tem o condão de reduzir a pena abaixo do mínimo legal, ante ao óbice da Súmula 231 do STJ.

Conforme preleciona Fernando Capez
"a quantidade da pena abstratamente cominada no tipo não varia de acordo com a espécie de dolo, contudo, o juiz deverá levá-la em consideração no momento da dosimetria penal, pois, quando o art. 59, caput, do CP manda dosar a pena de acordo com o grau de culpabilidade, está-se referindo à intensidade do dolo e ao grau de culpa, circunstâncias judiciais a serem levadas em conta na primeira fase da fixação".
A intensidade do dolo é circunstância a ser valorada na fixação da pena-base, porquanto diz respeito ao maior ou menor juízo de reprovação ou censura da conduta, que deve ser graduada no momento da individualização da reprimenda.

Logo, mesmo com a reforma da pena na primeira fase da dosimetria, ela tem o seu limite a ser fixada no mínimo legal, ante a vedação da Súmula 231 do STJ. Sendo que, no presente caso, a pena foi fixada ao final no mínimo legal.
2. DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

A Defesa requereu a aplicação da redução de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, por entender que o apelante é primário e não faz parte de organização criminosa, muito menos se dedica à criminalidade, pois em nenhum momento da instrução processual tais fatos restaram provados.

Não acolho o pedido da defesa para aplicar a redução da pena prevista em tal dispositivo.

Imperioso transcrever o artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06.
Art. 33, §4
o

- Nos delitos definidos no caput e no § 1
o
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Portanto, em leitura literal, extrai-se que é necessário o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração de organização criminosa.

Mediante análise do caso concreto observa-se que o réu possui registro de ações penais em curso (certidão de antecedentes criminais - fl. 43), circunstância que demonstra sua dedicação à atividade criminosa e que, diferentemente da primeira fase da dosimetria, é idônea para afastar a benesse requerida.

Assim também entende o STJ, por meio da Súmula nº 636, publicada em Junho de 2019:
Súmula nº 636
: A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência.

Destaco Jurisprudência acerca do assunto:
APELAÇÃO CRIMINAL (RÉU PRESO). CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS DA PRÁTICA DO DELITO, DE REVISÃO DA CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA DA CONDUTA (RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO) E DA DOSIMETRIA DA PENA (FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO QUE O FECHADO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS). RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. JUÍZO DE CONDENAÇÃO. NARCOTRAFICÂNCIA. ART. 33, CAPUT, LEI N.º 11.343/06
. (...). 2. TRÁFICO PRIVILEGIADO. Não se aplica a causa especial de diminuição de pena estabelecida no §4.º do art. 33 da lei antidrogas quando demonstrado nos autos que o apelante é reincidente, ainda que inexistem provas de que se dedicava à atividade criminosa com habitualidade ou, ainda, que integrasse organização criminosa. (...).
(TJ-SC - APR: 00107004520178240018 Chapecó 0010700-45.2017.8.24.0018, Relator: Júlio César M. Ferreira de Melo, Data de Julgamento: 19/03/2019, Terceira Câmara Criminal).

Verifica-se que o Magistrado demonstrou que, ao contrário do alegado pela Defesa, o réu não cumpriu os requisitos obrigatórios para se beneficiar com a diminuição da pena, haja vista que se dedica à atividade criminosa, fato este que o impede de usufruir da causa de diminuição.
3. DA FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO PARA CUMPRIMENTO INICIAL DA PENA.

Por fim, a Defesa requer a fixação do regime aberto para o início do cumprimento de pena privativa de liberdade.

Adianto que
não
acolho o pedido da Defesa.

O artigo 33, §2º, ¿c¿, do Código Penal, autoriza o cumprimento da pena no regime aberto desde que a reprimenda aplicada seja igual ou inferior a 04 (quatro) anos, devendo ser observadas, também, as circunstâncias judiciais.

In casu,
embora as circunstâncias judiciais sejam todas favoráveis ao apelante, o mesmo foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, patamar superior ao permitido pelo referido diploma legal, tornando incabível o pleito defensivo.

Ante o exposto,
conheço do presente recurso e, no mérito, concedo provimento parcial à pretensão recursal,
somente direcionando a pena-base ao mínimo legal,
porém a pena definitiva imposta na sentença permanece a mesma, qual seja de 05 (cinco) anos de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa, em regime Semiaberto.

É como voto.
Belém/PA, 11 de agosto de 2020.
Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Relatora