Tribunal: TJPA
Processo: 0036276-87.2010.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NADJA NARA COBRA MEDA
Órgão julgador: NADJA NARA COBRA MEDA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6058 - Indenização Trabalhista
Data de julgamento: 2020-01-27

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO. COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO FUNCIONAL COM O ENTE ESTATAL. CONTRAPRESTAÇÃO PELOS SERVIÇOS PRESTADOS. FGTS. CABIMENTO. PRECEDENTES DO STF. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1 - "[...] é constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados" (RE 596478 Min. ELLEN GRACIE, Relator (a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013). 2 - APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. ACÓRDÃO Acordam os Exmos. Senhores Desembargadores, que integram a Turma Julgadora da 2ª Turma de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar parcial provimento. Sala das sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e sete dias do mês de janeiro de 2020. Julgamento Presidido pela Exma. Sra. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0036276-62.2010.8.14.0301
APELANTE: ESTADO DO PARA

REPRESENTANTE: INSTITUTO DE ASSISTENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO PARA

APELADO: ANA MARIA PEREIRA ARAUJO

RELATOR(A):
Desembargadora NADJA NARA COBRA MEDA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO. COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO FUNCIONAL COM O ENTE ESTATAL. CONTRAPRESTAÇÃO PELOS SERVIÇOS PRESTADOS. FGTS. CABIMENTO. PRECEDENTES DO STF. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1

-
"[...] é constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados" (RE 596478 Min. ELLEN GRACIE, Relator (a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013).

2

- APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA.

ACÓRDÃO

Acordam os Exmos. Senhores Desembargadores, que integram a Turma Julgadora da 2ª Turma de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar parcial provimento.

Sala das sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e sete dias do mês de janeiro de 2020.

Julgamento Presidido pela Exma. Sra. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

RELATÓRIO

Trata-se de
APELACAO CÍVEL
interposta pelo
ESTADO DO PARÁ
em face da sentenca proferida pelo MM. Juizo de Direito da 2ª Vara da Fazenda da Comarca de Belém, nos autos da
AÇÃO DE COBRANÇA
ajuizada por
ANA MARIA PEREIRA ARAUJO
contra o apelante, julgou parcialmente procedente os pedidos do autor.

Inconformado com a sentença supramencionada, o Estado do Pará interpôs Recurso de Apelação (id.2345800 - Pág. 1 a 15). Aduzindo a prejudicial de mérito de prescrição quinquenal, haja vista que a recorrida foi contratada em 01/11/1993 e foi dispensada em 02/08/2008, devendo então a r. sentença ser reformada eis que afronta o art. 1° do decreto 20.910/32, que é claro ao se referir que todo e qualquer direito ou ação contra a fazenda pública prescrevem em cinco anos.

No mérito, arguiu a incompatibilidade do instituto do FGTS com a precariedade da contração temporária assim como ressaltou a discricionariedade do ato administrativo de exoneração do servidor temporário. Assim como, sustentou a impossibilidade de condenação do Estado sem o reconhecimento da nulidade do vínculo temporário, alegando que ainda que se entenda ser nula a contratação e que o ato nulo seja capaz de produzir efeitos, verifica-se quer o autor não pugnou pelo reconhecimento dessa nulidade, não havendo nenhum pedido neste sentido na petição.

Ademais, sustentou a diversidade entre o julgado do recurso especial n° 1.110.848-RN, do recurso extraordinário nº 596.478 - RR e a presente demanda, a não aplicação do entendimento adotado, reconhecimento do distinguinshing, outrossim ressaltou a inexistência do direito de servidor temporário ao FGTS, bem como, asseverou a impossibilidade de produção de efeitos do ato supostamente nulo decorrente de contração indicada como irregular na inicial, a impossibilidade de condenação ao pagamento de qualquer parcela, seja de natureza civil, seja de natureza trabalhista. No mais, impugnou também a forma de fixação de juros e correção monetária. Ao final, pugnou pelo conhecimento e provimento do presente recurso.

Devidamente intimado, a parte requerente, ora apelada, apresentou suas contrarrazões ao recurso (id. 2395319 - Pág. 3 a 6) ressaltando que o direito da recorrida vem primordialmente amparado no fato da induvidosa existência de vínculo contratual e ainda da aplicação do art. 19-A da lei n° 8.036/90.

Ressaltou também que o STF pacificou a matéria nos exatos contornos aplicáveis ao presente caso, tese fixada no julgamento do tema 191 da repercussão geral fora pelo reconhecimento da constitucionalidade do art. 19-A da lei n° 8.036/2001.

Não obstante refutou que o inicio do prazo prescricional se deu ates do julgamento do ARE 709.212/DF, e que os valores devem retroagir da data inicial de admissão da autora no cargo público temporário, tendo como precedente o RESP 1.606.616/MG-STJ.

Ao final, pugnou pelo recebimento das presentes contrarrazões e pelo desprovimento do recurso de apelação, a fim de que seja mantida a r. sentença in tontum.

A certidão de id. 2395319 - Pág. 8 atesta a tempestividade do recurso de apelação e de suas contrarrazões.

Nesta instância, o Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do presente recurso de apelação (Id-Num.

2542627).

E o relatorio.

VOTO

Preenchidos os pressupostos extrínsecos (tempestividade, regularidade formal, inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer) e intrínsecos (cabimento, legitimidade e interesse para recorrer), conheço do recurso e passo a sua análise.

No que tange ao servidor temporário, é pacífico que a admissão de servidor sem concurso público é nula, com exceção dos cargos em comissão e dos serviços temporários. A contratação de servidor temporário é permitida pela Constituição Federal (art. 7º, inciso IX) quando houver necessidade temporária de interesse público excepcional, devidamente comprovado.

No presente caso, a parte autora foi contratada para prestação de serviço temporário no dia 01/11/1993, para exercer a função de odontóloga, até a sua exoneração no dia 01/07/2008, dessa forma, constata-se que o seu contrato foi sucessivamente prorrogado, perfazendo a requerente quase 15 (quinze) anos como servidora temporária.

A partir do momento em que a Administração Pública prorroga sucessivamente o vínculo com o servidor temporário, presume-se que a excepcionalidade e a temporariedade da necessidade que gerou a contratação findaram-se.

Acerca da matéria, o Supremo Tribunal Federal, já no julgamento do RE 596.478 manifestou-se no sentido de que o art. 19-A da Lei 8.036/90 estabelece a exigência de concurso público para a investidura em cargos ou empregos públicos e comina a pecha da nulidade para sua inobservância, ficando consignado o chamado efeito fático da relação de trabalho, motivo pelo qual mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação, nos termos do art. 37, §2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS, quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados, por se tratar de crédito resultante das relações de trabalho, e por ser um direito de índole social e trabalhista, in verbis:

“EMENTA Recurso extraordinário. Direito administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. ”. (STF - RE: 596478 RR, Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 13/06/2012, Tribunal Pleno, Data de Publicação: REPERCUSSO GERAL - MÉRITO).

Assim, fica garantido às pessoas contratadas sem concurso público pela Administração Pública, o direito ao depósito do FGTS, previsto no art. 19-A da Lei nº 8.036/90, considerando, para tanto, a nulidade do contrato por violação das hipóteses contidas no art. 37, § 2º da CF/88.

Desta feita, não há distinguishing (elemento diferenciador) a ser observado, permanecendo a máxima de que “onde há a mesma razão, há o mesmo direito”, sendo, outrossim, necessária como cumprimento do §2° do art. 37, da Constituição Federal, a Responsabilização da Administração que promoveu a contratação sem observância dos ditames legais.

Assim, a contratação temporária é constitucional, exigindo-se, porém, que preencha os requisitos legais, pois do contrário, a prorrogação do contrato temporário por prazo indeterminado e superior ao descrito pelas leis vigentes em nosso país, torna a contratação nula, conforme ocorreu no caso vertente.

Destarte, não há o que se falar na falta de amparo legal para concessão do FGTS ao servidor temporário, uma vez que o contrato em questão é nulo, sendo perfeitamente aplicável o art. 19-A da Lei 8.036/90.

Quanto aos pagamentos de férias e 13º Salário, a nulidade do contrato temporário de trabalho resulta no direito apenas ao saldo de salário do período trabalhado e do levantamento de depósito de FGTS, consoante art. 19-A, da Lei 8.036/90, consoante entendimento firmado por esta Corte, senão vejamos:

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA DE FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO A SERVIDOR TEMPORÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. O STF FIRMOU ENTENDIMENTO MEDIANTE REPERCUSSÃO GERAL DE QUE O CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, QUANDO RENOVADO SUCESSIVAMENTE, VIOLA O ACESSO AO SERVIÇO PÚBLICO POR CONCURSO, INQUINANDO-O DE NULIDADE, CONFORME ART. 37, §2º, DA CF. (RE 596478, Relator(a):

Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão:

Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL ? PUBLICADO EM 01/03/2013). ORIENTAÇÃO QUE SE APLICA AOS CONTRATOS TEMPORÁRIOS DECLARADOS NULOS, CONSOANTE ENTENDIMENTO DE AMBAS AS TURMAS DO STF. (ARE 867655 AgR, Relator(a):

Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04/08/2015, PUBLICADO EM 04/09/2015). NO CASO, O RECORRENTE FOI CONTRATADO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM 25/06/1992, MOTIVO PELO QUAL O FATO DE TER PERMANECIDO NO ENTE ESTATAL ATÉ JANEIRO DE 2009, DEMONSTRA A REALIZAÇÃO DE PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA, INQUINANDO O REFERIDO CONTRATO DE NULIDADE. A NULIDADE DO CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO RESULTA NO DIREITO APENAS AO SALDO DE SALÁRIO DO PERÍODO TRABALHADO E DO LEVANTAMENTO DO DEPÓSITO DE FGTS, CONSOANTE ART. 19-A, DA LEI 8.036/90. (RE

863125 AgR, Relator(a):

Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 14/04/2015, PUBLICACO EM 06/05/2015). DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. (ADI 3127, Relator(a):

Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2015, PUBLICADO EM 05/08/2015). RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO MONOCRATICAMENTE, PARA DETERMINAR AO ESTADO DO PARÁ QUE PROCEDA AO DEPÓSITO DO VALOR REFERENTE AO FGTS, LIMITADO AO QUINQUÊNIO ANTERIOR À PROPOSITURA DA AÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 557, §1º-A DO CPC. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.(2016.00191078-96, 155.344, Rel. CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO, Órgão Julgador 5ª CAMARA CIVEL ISOLADA, Julgado em 2016-01-21, Publicado em 2016-01-22).

Note-se que, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 705140 reconheceu, que não obstante a declaração de nulidade do contrato temporário celebrado com a Administração, permanece o dever tão somente, de recolhimento das parcelas do FGTS e pagamento de saldo de salário.

Deve-se frisar que não se desconhece o fato de que os servidores públicos temporários do Estado do Pará e municipais, por força de Lei, tem seus contratos com natureza administrativa e nem que o próprio Supremo Tribunal Federal já decidiu que “a prorrogação do prazo de vigência do contrato temporário não altera a natureza jurídica de cunho administrativo que se estabelece originalmente” (Rcl 7157 AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2010, DJe-050 divulg 18-03-2010 public 19-03-2010 ementa vol-02394-01 PP-00094 RTJ VOL-00213- PP-00496 RT v. 99, n. 897, 2010, p. 117-121 LEXSTF v. 32, n. 376, 2010, p. 151-158 REVJMG v. 61, n. 192, 2010, p. 378-381).

Desta feita, não importa se a natureza do contrato celebrado entre a administração e o temporário é celetista ou administrativa, pois em ambos os casos o STF em decisão mantida por suas duas turmas, entende que é ao servidor estendido e garantido o direito aos depósitos de FGTS.

Não obstante, é necessário registrar que, ainda que não conste pedido expresso na petição inicial, a declaração de nulidade da contratação temporária não caracterizaria julgamento extra petita.

Com base nos fundamentos acima narrados, conheço do presente recurso de apelação e
nego-lhe provimento
, para manter a sentença de primeiro grau.

É como voto.

Belém-PA, 27 de janeiro de 2019.

NADJA NARA COBRA MEDA

DESª. RELATORA

Belém, 04/02/2020