Tribunal: TJPA
Processo: 0010716-56.2018.8.14.0401
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
Órgão julgador: MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2020-02-11

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ART. 157, §3º II, e ART. 157 §2º-A, I, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PRIMEIRO APELANTE: ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. NULIDADE DO DEPOIMENTO EXTRAJUDICIAL. TORTURA. IMPROCEDÊNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO FARTO. DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE. CÁLCULO ESCORREITO. EXCLUSÃO DA MAJORANTE PELO USO DE ARMA DE FOGO. INAPLICABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA OBJETIVA. CONTINUIDADE DELITIVA. PROCEDÊNCIA. SEGUNDO APELANTE: PRELIMINARES: CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS. PRERROGATIVA DO MAGISTRADO. REJEIÇÃO. NULIDADE DA PROVA MATERIAL QUANTO AO CRIME DE ROUBO. ILEGALIDADE DA ENTRADA DOS POLICIAIS NO DOMICÍLIO DO RÉU. AUTORIZAÇÃO DE MORADORA. REFUTADA. MÉRITO: ABSOLVIÇÃO. ERROR IN JUDICANDO, NEGATIVA DE AUTORIA E INSUFICÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. PRIMEIRA APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE. SEGUNDA APELAÇÃO, DESPROVIDA. DE OFÍCIO, APLICADA A CONTINUIDADE DELITIVA AO SEGUNDO APELANTE. DECISÃO UNÂNIME.1 ? O destinatário da prova é o juízo, ao qual a lei confere a prerrogativa de avaliar e deferir ou não a produção de provas, sem que a negativa do pedido defensivo, por si só, constitua cerceamento de defesa. Preliminar rejeitada.2 ? Não há que se falar em violação do domicílio do réu pelos policiais e a consequente ilegalidade das provas ali apreendidas se estes agiram com a autorização de moradora ? autorização esta que não foi desconstituída em juízo.3 - Não há que se falar em ausência de provas para lastrear o édito condenatório quando a reunião de provas extrajudiciais e judiciais formam um conjunto suficiente para comprovar a autoria delitiva dos apelantes quanto aos fatos contra si imputados4 ? A mera alegação de que a confissão extrajudicial foi feita sob tortura policial, dissociada que qualquer elemento de prova, é insuficiente para desqualificar a assunção da autoria delitiva5 - As penas-base fixadas pelo juízo a quo um pouco acima do mínimo legal são justas e adequadas, pelo que não merecem reparos.6 ? Não se aplica a exclusão da majorante pelo uso da arma de fogo sob o argumento de que apenas o corréu a portava, uma vez que se trata de circunstância objetiva do crime e, portanto, comunica-se a todos os agentes.7 - Praticados dois crimes de natureza patrimonial mediante mais de uma ação, nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, deve ser reconhecida a continuidade delitiva.7.1. Estabelecidas penas diferentes aos dois delitos e, sendo as circunstâncias judiciais favoráveis ao agente, a pena mais grave deve ser aumentada de 1/6.8 ? Primeira apelação provida em parte. Segunda apelação desprovida, porém, de ofício, reformada a dosimetria para que seja aplicada a continuidade delitiva. Decisão unânime.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

ACÓRDÃO N.º
PROCESSO Nº 0010716-56.2018.8.14.0401
ÓRGÃO JULGADOR: 2.ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE BELÉM (2ª VARA CRIMINAL)
APELANTES: TARCÍSIO MAICON MESCOUTO PEREIRA (ADVOGADO HEITOR RAJEH DA CRUZ - OAB/PA 26.966) E FELIPE SILVA DE AZEVEDO JUNIOR (DEFENSOR PÚBLICO EDGAR MOREIRA ALMAR)
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO
RELATOR: Des. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
REVISOR: Des. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
EMENTA
: APELAÇÃO PENAL. ART. 157, §3º II, e ART. 157 §2º-A, I, AMBOS DO CÓDIGO PENAL.
PRIMEIRO APELANTE
: ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. NULIDADE DO DEPOIMENTO EXTRAJUDICIAL. TORTURA. IMPROCEDÊNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO FARTO. DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE. CÁLCULO ESCORREITO. EXCLUSÃO DA MAJORANTE PELO USO DE ARMA DE FOGO. INAPLICABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA OBJETIVA. CONTINUIDADE DELITIVA. PROCEDÊNCIA.
SEGUNDO APELANTE
:
PRELIMINARES:
CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS. PRERROGATIVA DO MAGISTRADO. REJEIÇÃO. NULIDADE DA PROVA MATERIAL QUANTO AO CRIME DE ROUBO. ILEGALIDADE DA ENTRADA DOS POLICIAIS NO DOMICÍLIO DO RÉU. AUTORIZAÇÃO DE MORADORA. REFUTADA.
MÉRITO:
ABSOLVIÇÃO.
ERROR IN JUDICANDO
, NEGATIVA DE AUTORIA E INSUFICÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. PRIMEIRA APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE. SEGUNDA APELAÇÃO, DESPROVIDA.
DE OFÍCIO
, APLICADA A CONTINUIDADE DELITIVA AO SEGUNDO APELANTE. DECISÃO UNÂNIME.
1 - O destinatário da prova é o juízo, ao qual a lei confere a prerrogativa de avaliar e deferir ou não a produção de provas, sem que a negativa do pedido defensivo, por si só, constitua cerceamento de defesa.
Preliminar rejeitada
.
2 - Não há que se falar em violação do domicílio do réu pelos policiais e a consequente ilegalidade das provas ali apreendidas se estes agiram com a autorização de moradora - autorização esta que não foi desconstituída em juízo.
3 - Não há que se falar em ausência de provas para lastrear o édito condenatório quando a reunião de provas extrajudiciais e judiciais formam um conjunto suficiente para comprovar a autoria delitiva dos apelantes quanto aos fatos contra si imputados
4 - A mera alegação de que a confissão extrajudicial foi feita sob tortura policial, dissociada que qualquer elemento de prova, é insuficiente para desqualificar a assunção da autoria delitiva
5 - As penas-base fixadas pelo juízo
a quo
um pouco acima do mínimo legal são justas e adequadas, pelo que não merecem reparos.
6 - Não se aplica a exclusão da majorante pelo uso da arma de fogo sob o argumento de que apenas o corréu a portava, uma vez que se trata de circunstância objetiva do crime e, portanto, comunica-se a todos os agentes.
7 - Praticados dois crimes de natureza patrimonial mediante mais de uma ação, nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, deve ser reconhecida a continuidade delitiva.
7.1. Estabelecidas penas diferentes aos dois delitos e, sendo as circunstâncias judiciais favoráveis ao agente, a pena mais grave deve ser aumentada de 1/6.
8 - Primeira apelação provida em parte. Segunda apelação desprovida, porém, de ofício, reformada a dosimetria para que seja aplicada a continuidade delitiva. Decisão unânime.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, conhecer dos recursos, dar parcial provimento ao primeiro e negar provimento ao segundo, aplicando-lhe, de ofício, a continuidade delitiva, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos onze do mês de fevereiro de 2020.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Belém (PA), 11 de fevereiro de 2020.
Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator
PROCESSO Nº 0010716-56.2018.8.14.0401
ÓRGÃO JULGADOR: 2.ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE BELÉM (2ª VARA CRIMINAL)
APELANTES: TARCÍSIO MAICON MESCOUTO PEREIRA (ADVOGADO HEITOR RAJEH DA CRUZ - OAB/PA 26.966) E FELIPE SILVA DE AZEVEDO JUNIOR (DEFENSOR PÚBLICO EDGAR MOREIRA ALMAR)
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO
RELATOR: Des. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
REVISOR: Des. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
RELATÓRIO

Versam os autos sobre recursos de apelação interpostos por
Tarcísio Maicon Mescouto Pereira (primeiro apelante),
por intermédio do advogado Heitor Rajeh da Cruz e

por
Felipe Silva de Azevedo Junior (segundo apelante)
, assistido pela Defensoria Pública, contra sentença que condenou o primeiro às penas de 26 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 26 dias-multa, e o segundo, às penas de 29 anos e 2 meses de reclusão, em regime incialmente fechado, e ao pagamento 144 dias-multa, ambos pela prática dos crimes tipificados nos artigos 157, §3º II c/c 14, I (vítima Giorgio) e 157 §2º-A, I (vítima Hamilton), todos do Código Penal Brasileiro.

Anote-se que os apelantes foram denunciados juntamente com Carlos Victor Flexa Ferreira e Celso Ferreira de Sousa, que foram absolvidos por falta de provas.

O primeiro apelante (Tarcísio Maicon) pugna por sua absolvição com fulcro na insuficiência de provas para sustentar a condenação. Aduz que o depoimento prestado ainda na fase inquisitorial foi feito sob tortura e, por isso, é inválido.

Pede, ainda, a reforma da dosimetria da pena para o crime de roubo, para que a pena-base seja diminuída e deixe de ser aplicada a causa de aumento pelo uso da arma de fogo. Quanto ao crime de latrocínio, pleiteia a redução da pena imposta.

Ao final, pede que seja aplicada a continuidade delitiva aos delitos, ao invés do concurso material.

O segundo apelante (Felipe), por sua vez, sustenta, em preliminar, a nulidade do feito por cerceamento de defesa ante o indeferimento de diligências.

Ainda em preliminar, pugna pela nulidade das provas da materialidade dos crimes, pois foram tomadas por meio da entrada ilegal dos policiais em sua residência.

No mérito, pleiteia sua absolvição alegando a ocorrência de
error in judicando
, uma vez que a prova produzida na fase inquisitorial não foi corroborada em juízo. Sustenta, ainda, a negativa de autoria e insuficiência de provas.

Em contrarrazões, a Promotoria de Justiça pugnou pelo desprovimento dos apelos.

Os autos foram distribuídos à minha relatoria, oportunidade em que encaminhei para manifestação do Ministério Público, na condição de
custos legis.

Em parecer, a Procuradoria de Justiça, na pessoa da Procuradora Maria do Socorro Martins Carvalho Mendo, opinou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu desprovimento.

É o relatório.

À revisão do desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Belém (PA), 11 de fevereiro de 2020.
Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator

PROCESSO Nº 0010716-56.2018.8.14.0401
ÓRGÃO JULGADOR: 2.ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE BELÉM (2ª VARA CRIMINAL)
APELANTES: TARCÍSIO MAICON MESCOUTO PEREIRA (ADVOGADO HEITOR RAJEH DA CRUZ - OAB/PA 26.966) E FELIPE SILVA DE AZEVEDO JUNIOR (DEFENSOR PÚBLICO EDGAR MOREIRA ALMAR)
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO
RELATOR: Des. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
REVISOR: Des. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
V O T O

Os recursos são adequados, tempestivos e estão subscritos por Defensor Público e advogado habilitado. Conheço.

Para melhor entendimento dos fatos, é interessante reproduzir trecho da exordial acusatória:
¿Consta nos autos do inquérito em epígrafe, que no dia 09 de maio de 2018, por volta das 10h00, na Passagem Bom Jesus, no bairro da Marambaia, nesta cidade,
a vítima/ cabo da polícia militar Giorgio Silva Salame foi atingido por projéteis de arma de fogo em virtude de uma tentativa de roubo, sendo internado em estado grave de saúde. As diligências policiais resultaram na prisão do denunciado TARCÍSIO MAICON MESCOUTO PEREIRA e da apreensão de 1 (um) automóvel marca GM/CHEVROLET, modelo PRISMA, de placa QMX- 4515, utilizado na ação que vitimou o policial militar.
A investigação policial constatou que o indiciado TARCISIO MAICON MESCOUTO PEREIRA, em sua primeira versão, afirmou ser motorista cadastrado no aplicativo "UBER¿, alegando ter sido rendido por 03 (três) homens, que teriam lhe sequestrado e constrangido a dirigir para os mesmos com o objetivo de praticar roubos a transeuntes em Belém. Afirmou que durante a ação criminosa teria ocorrido tiroteio por parte dos assaltantes e da vítima Giorgio Silva Salame, alvejado por vários disparos.
Então,
os policiais civis da Divisão de Homicídios solicitaram ao denunciado TARCÍSIO MAICON MESCOUTO PEREIRA autorização para acessar os dados de seu telefone celular, do qual verificaram inúmeras inconsistências entre a versão construída acima e a rota que havia sido traçada pelo GPS do celular, momento em que foi desmascarada pelos policiais a versão apresentada por TARCISIO MAICON MESCOUTO PEREIRA, situação pela qual confessou a prática do crime, declinando que sua participação no delito seria de atuar como motorista do grupo criminoso, inclusive delatou os outros dois comparsas que estariam nos eventos criminosos
, tudo conforme seu depoimento de fl. n. 09.
........................................................................................................................
Restou demonstrado pelo depoimento de TARCÍSIO MAICON MESCOUTO PEREIRA, que por volta das 07 h do dia 09 de maio do corrente ano, esse indiciado foi se encontrar com o indiciado FELIPE SILVA DE AZEVEDO JÚNIOR e o indiciado CELSO FERREIRA SOUSA, vulgo "Macarrão¿ e o nacional de alcunha "BILL" a fim de decidirem práticas de roubos pela área metropolitana de Belém, alegando ainda que há cerca de 1 (um) mês já vinha cometendo crimes com as referidas pessoas. TARCÍSIO MAICON MESCOUTO PEREIRA declarou que no dia 09 de maio, o grupo composto pelos denunciados e "Bill" praticou 05 (cinco) roubos, antes de abordarem à vitima Giorgio Salame.

Dentre esses roubos que foram praticados, um ocorreu às 09h30, no bairro da Cidade Nova em Ananindeua, crime praticado pelos roubadores em um automóvel Prisma prata, que vitimou Hamilton Nascimento Monteiro, subtraindo-lhe o telefone celular.
Essa vitima registrou ocorrência na delegacia virtual relatando que fora roubado por 4 (quatro) elementos que se encontravam em um veículo Prisma prata, mediante violência e grave à sua pessoa um aparelho celular, dinheiro em espécie e uma aliança.
Durante as investigações, os policiais foram à casa do indiciado FELIPE SILVA DE AZEVEDO JUNIOR, no qual foi encontrado 01 (um) celular com as mesmas características de um aparelho celular roubado da vítima Hamilton Monteiro. De posse do aparelho telefônico e munidos das informações referentes à ocorrência registrada, os policiais contataram
a vítima Hamilton Nascimento Monteiro, que reconheceu o celular ser de sua propriedade assim como reconheceu como autor do crime em comento os indiciados CELSO FERREIRA SOUSA e FELIPE SILVA DE AZEVEDO JÚNIOR.
Diante disso, restou claro que a associação criminosa armada se encontrou para praticar assaltos em Belém e que tais crime já vinham ocorrendo há cerca de um mês e que inclusive o indiciado TARCÍSIO MAICON MESCOUTO PEREIRA confessou que ocorreu o tiroteio que lesionou à vítima e que essa associação se reunia para praticar roubos e trocavam as placas do veículo para despistar a polícia, tudo conforme o depoimento de fls. n. 09 a 11 dos autos.¿ (grifei)
1.

Preliminares suscitadas pelo segundo apelante:
1.1.

Cerceamento de defesa. Indeferimento de diligências

Como consignei no relatório, o segundo apelante
(Felipe)
aduz, em preliminar, a nulidade do processo sob o argumento de que teve sua defesa cerceada ante o indeferimento, pelo juízo
a quo
, de diligências que considerava essenciais (fls. 339/341), consubstanciadas na:
¿1. A oitiva das seguintes testemunhas referidas em interrogatório:
1.1. Maria da Conceição Fonseca de Azevedo (mãe do defendido);
1.2. Juliana Pimenta Rodrigues (companheira do defendido), e
1.3. Alison Monteiro (vizinho do defendido),
(...)
2. Que seja ouvido o Delegado Davi Cordeiro Mesquita Rocha para esclarecer, entre outras coisas:
2.1. Quem determinou a diligência de busca e apreensão dos policiais da divisão de homicídios na casa do réu;
2.2. Como os policiais da divisão de homicídios conseguiram estabelecer que o celular supostamente encontrado com o réu era produto de crime se o Boletim de Ocorrência de fls. 83 do IPL prestado pela vítima HAMILTON DO NASCIMENTO MONTEIRO não faz referência a marca e modelo do celular subtraído.
2.3 - Os detalhes do reconhecimento por fotografia, sua forma de condução e sua legalidade e legitimidade dentro dos procedimentos policiais; Fundamenta que a referida diligência objetiva esclarecer várias controvérsias que o caso apresenta, entre elas, aferir se os policiais da divisão de homicídios praticaram o crime de violação de domicilio ou não; a legalidade, a legitimidade (1) da suposta apreensão do celular da vítima HAMILTON DO NASCIMENTO MONTEIRO, e (2) dos procedimentos do reconhecimento por fotografia.
3. Que seja oficiado a SETRANSBEL, na Av. Governador José Malcher, 2480 Ed. Eldorado -- Térreo, ao lado da Y. Yamada Plaza, Entre Castelo Branco e 14 de Abril, Bairro São Braz, administradora do sistema Fácil, determinando que seja encaminhado ao juízo todos os documentos e laudos do menor PEDRO HERIQUE RODRIGUES DE AZEVEDO, filho do defendido.
(...)
4. Que seja oficiado ao Delegado Davi Cordeiro Mesquita Rocha para que decline os nomes dos os policiais da divisão de homicídios que participaram da diligência.
(...)
5. Que seja oficiado ao CENTRO DE MONITORAMENTO ELETRÔNICO DA SUSIPE para informar se o defendido estava ou não de tornozeleira eletrônica no dia do crime (09/05/2018). Caso positivo, que sejam encaminhadas ao juízo todas as localizações do defendido no dia dos crimes em apuração.¿ (grifei)

Aduz que as negativas quanto às diligências de nº 02 e 04 importaram em grande prejuízo à defesa, pois tinham como objetivo principal elucidar se os policiais que efetuaram a busca e apreensão em sua residência praticaram crime de violação de domicílio, consequentemente, maculando as provas ali apreendidas, bem como obter maiores esclarecimentos quanto ao procedimento de reconhecimento por fotografia em delegacia.

Decidindo sobre o pedido, a magistrada de primeiro grau destacou que:
¿No tocante às diligências de n.º 2 e 4, requerendo, aquela, a oitiva do Delegado da Polícia Civil Davi Cordeiro Mesquita Rocha para responder aos questionamentos supramencionados, bem como, esta, para declinar o nome dos policiais civis da divisão de homicídios que participaram da diligência de busca e apreensão na casa do réu, culminando com a apreensão de celular da vítima Hamilton do Nascimento Monteiro
, desde já as INDEFIRO, pois a Defesa tenta demonstrar a ocorrência de fato acessório ao mérito da causa, não sendo objeto dos presentes autos, de modo que considero referido pedido impertinente ao julgamento da causa
.¿ (grifei)

Como é entendido pela doutrina, já sedimentado pela jurisprudência, o destinatário da prova é o magistrado. Isto porque, a prova não tem outro objetivo senão a formação da convicção do juízo, como fica claro no excerto da obra de Renato Brasileiro de Lima
1
:
¿
A finalidade da prova é a formação da convicção do órgão julgador
.
Na verdade, por meio da atividade probatória desenvolvida ao longo do processo, objetiva-se a reconstrução dos fatos investigados na fase extraprocessual, buscando a maior coincidência possível com a realidade histórica
. Verdade seja dita, jamais será possível se atingir com absoluta precisão a verdade histórica dos fatos em questão. Daí se dizer que a busca é da verdade processual, ou seja, daquela verdade que pode ser atingida através da atividade probatória desenvolvida durante o processo. Essa verdade processual pode (ou não) corresponder à realidade histórica, sendo certo que é com base nela que o juiz deve proferir sua decisão.¿ (grifei)

Sendo assim, cabe ao magistrado, ao receber o pedido de produção de determinada prova, aferir se esta é necessária para o seu convencimento ou se o deferimento importará apenas no atraso da instrução sem trazer, na prática, elementos enriquecedores à solução da lide.

Dessa forma, vê-se que, no caso, ao analisar os pedidos feitos pela defesa, a magistrada de primeiro grau deferiu 3 dos 5 postulados, de forma que não se pode dizer que atuou arbitrariamente, pois analisou o pleito defensivo detidamente e, cotejando-o com as provas existentes nos autos, exerceu o
munus
de deixar de produzir provas que não contribuiriam para o fato em julgamento - como, aliás, ficou claro na leitura do excerto de sua decisão, antes transcrito.

Nesse sentido, colaciono o julgado do Superior Tribunal de Justiça:
¿AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. TEMPESTIVIDADE. RECESSO FORENSE. COMPROVAÇÃO POSTERIOR. POSSIBILIDADE. DECISÃO AGRAVADA RECONSIDERADA. NOVO EXAME DO RECURSO. MÉRITO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO EMERGENCIAL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA.
SUFICIÊNCIA DAS PROVAS. PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. REEMBOLSO DE DESPESAS MÉDICO-HOSPITALARES. INTERNAÇÃO EM HOSPITAL NÃO CREDENCIADO. POSSIBILIDADE. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL CONFIGURADA. SÚMULA 83/STJ. DANOS MORAIS. CABIMENTO. CONSONÂNCIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO PROVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.
1. Para os recursos interpostos sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, permanece hígido o entendimento proclamado pela Corte Especial do STJ, no julgamento do AgRg no AREsp 137.141/SE, ocorrido em 19/09/2012, de que a comprovação da tempestividade do recurso, em decorrência de feriado local ou de suspensão de expediente forense no Tribunal de origem que implique prorrogação do termo final para sua interposição, pode ocorrer posteriormente, em sede de agravo interno, conforme ocorreu no caso dos autos. Com isso, reconsidera-se a decisão agravada.
2. Não há cerceamento de defesa quando o julgador, ao constatar nos autos a existência de provas suficientes para o seu convencimento, indefere pedido de produção de prova. Cabe ao juiz decidir sobre os elementos necessários à formação de seu entendimento, pois, como destinatário da prova, é livre para determinar as provas necessárias ou indeferir as inúteis ou protelatórias.
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente de que o reembolso de despesas realizadas pelo beneficiário do plano de saúde com internação em clínica não conveniada apenas é admitido em casos excepcionais - situação de urgência ou emergência, inexistência de estabelecimento credenciado no local e/ou impossibilidade de utilização dos serviços próprios da operadora em razão de recusa injustificada. Incidência da Súmula 83 do STJ.
4. Nas hipóteses em que há recusa injustificada de cobertura por parte da operadora do plano de saúde para tratamento do segurado, causando abalo emocional no segurado, sobretudo em casos de urgência/emergência, como ocorrido no presente caso, a orientação desta Corte é assente quanto à caracterização de dano moral, não se tratando apenas de mero aborrecimento. Precedentes.
5. Agravo interno provido para reconsiderar a decisão ora agravada e, em novo julgamento, conhecer do agravo para negar provimento ao recurso especial.
(AgInt no AREsp 867.581/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 19/12/2019)¿ (grifei)

Ante o exposto, rejeito a
preliminar
suscitada pela defesa do segundo apelante.
1.2.

Nulidade das provas materiais. Entrada ilegal dos policiais.

Ainda em preliminar, o segundo apelante sustenta que a entrada dos policiais em sua residência se deu de forma ilegal, uma vez que não foram autorizados por nenhum morador - ressalta que não estava em casa -; não se tratava de situação de flagrante delito; tampouco tinham mandado judicial.

Anota que a ilegalidade da ação policial macula as provas ali colhidas, eivando de nulidade a prova material presente nos autos, questionando, especialmente, o celular encontrado na residência, cuja propriedade foi atribuída à vítima Hamilton, sem qualquer comprovação.

Sobre a inviolabilidade do domicílio, a Constituição da República de 1988 assentou que:
¿Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XI -
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial
;¿ (grifei)

Veja-se que, a proteção ao domicílio do indivíduo surge como princípio a ser ponderado diante da contraposição com outros princípios que, no momento, afiguram-se como violações mais graves. As exceções ao consentimento do morador consubstanciam-se nos casos da prática de delito em flagrante, de desastre, para prestar socorro e, ainda, durante o dia, por determinação judicial.

No caso, nota-se que o primeiro apelante (Tarcísio Maicon), ao ser ouvido pela autoridade policial, confessou a autoria delitiva e indicou o segundo apelante (Felipe) como coautor dos delitos, o que fez a autoridade policial se deslocar à residência deste e realizar a busca, onde encontrou o celular da vítima Hamilton - conforme Auto de Entrega à fl. 81 do inquérito policial.

Ademais, consta à fl. 07 do anexo 2, em relatório policial, que a entrada dos policiais na residência do segundo apelante
se deu após devida autorização de sua companheira
, fato este negado apenas pela mãe do acusado, ouvida em juízo
na condição de informante
, sem prestar compromisso com a verdade, portanto.

Assim, considerando que inexistem nos autos provas suficientes a desconstituir a afirmação feita pelo delegado de polícia - que, na condição de servidor público é dotado de fé-pública - no documento antes indicado, a autorização da companheira do réu para que os policiais entrassem na residência confere a legalidade necessária ao ato.

Nesse sentido, junte-se a seguinte ementa, do Superior Tribunal de Justiça:
¿AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. BUSCA DOMICILIAR. AUTORIZAÇÃO DO MORADOR. CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. MODIFICAÇÃO QUE INCIDE EM REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. CAUSAS DE AUMENTO. FRAÇÃO. MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. INOVAÇÃO RECURSAL E SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO DESPROVIDO.
1. "Não há violação de domicílio quando o ingresso dos policiais na residência para realizar a busca e apreensão ocorre mediante autorização dos moradores". AgRg no AREsp 811.547/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 15/3/2017)
2. Na hipótese, as instâncias ordinárias concluíram que não há comprovação de que o acesso dos militares à residência do paciente foi negado por sua genitora, porquanto esta não foi ouvida na fase do inquérito, nem em juízo, e os policias não foram questionados acerca da diligência que culminou com a apreensão de seu documento pessoal. A modificação do julgado, nesse contexto, implica no revolvimento da matéria probatória, o que, como consabido, é vedado na via eleita. 3. Os pedidos de modificação da fração de aumento da pena na terceira fase da dosimetria e do regime prisional não foram aventados nas razões do habeas corpus, cuida-se, portanto, de verdadeira inovação recursal, inadmissível de apreciação. Além disso, também não foram debatidos na instância ordinária, circunstância que impede o pronunciamento desta Corte a respeito, sob pena de indevida supressão de instância.
4. Agravo Regimental desprovido.
(AgRg no HC 369.186/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 07/12/2018)¿

Ante o exposto,
rejeito a preliminar arguida.
2.

Mérito
2.1.

Pedidos comuns:
error in judicando
. Negativa de autoria e insuficiência de provas

No mérito, ambos os apelantes aduzem a negativa de autoria e a insuficiência de provas para amparar as condenações.

A materialidade delitiva está evidenciada pelos autos de apreensão e entrega acostados às fls. 80/81 do Inquérito Policial, bem como pelos depoimentos prestados judicial e extrajudicialmente.

A defesa do primeiro apelante (Tarcísio Maicon), mais especificamente, sustenta a negativa de autoria, afirmando que este era motorista de Uber e que
¿na verdade o réu foi vítima de sequestro por homens armados, que ao tentarem assaltar um transeunte, trocaram tiros e em seguida abandonaram o carro deixando somente o ora réu Tarcísio, motorista do aplicativo Uber, no carro¿.

Aduz, ainda, a imprestabilidade de seu depoimento perante a autoridade policial, argumentando que confessou a autoria delitiva sob tortura e, sendo esta a única prova que pesa contra si, afirma que a absolvição é medida que se impõe.

Acerca da alegação de
invalidade do depoimento prestado fase inquisitorial
- no qual o acusado confessou o delito e indicou os coautores -, pois teria sido tomado sob tortura, afirmo que não tem como prosperar, pois, a mera alegação de que a confissão extrajudicial foi feita sob tortura policial,
dissociada que qualquer elemento de prova
, é insuficiente para desqualificar a assunção da autoria delitiva.

Sendo assim, é essencial para a configuração da inidoneidade da confissão extrajudicial - porque teria sido tomada sob coação -,
que a parte que a alega produza a devida prova, o que não consta dos autos
. Ao contrário, às fls. 10/11, consta o laudo da perícia realizada em Tarcísio Maicon, em 10.05.2018 - um dia após prestado o depoimento em delegacia (09.05.2018) -, que atesta que ¿
o periciado preso
escoltado por policial, em transferência de custódia,
nega agressão física
¿ e, ainda, em resposta ao quesito
¿há ofensa à integridade corporal ou à saúde do periciado relacionado ao fato em apuração?¿
a resposta é ¿
não¿
.

Nesse sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justiça, no seguinte julgado:
¿EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECRETO CONDENATÓRIO HÍGIDO. OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AMPLA DEFESA. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, em homenagem ao princípio da celeridade e economia processual.
2. É hígido o decreto condenatório, resultado de um processo esteado nas garantias do contraditório e da ampla defesa, comprovada a prática do delito por meio de reconhecimento fotográfico, confissão dos réus e depoimentos testemunhais, não havendo que se falar em eiva processual apta a ensejar a nulidade processual.
3. O acórdão atacado afastou, de modo suficiente, a alegada obtenção de provas por meio da tortura, conforme se verifica pelo Laudo de Exame de Corpo de Delito e Lesão Corporal, emitido no dia da prisão (23/4/2007), consta a informação de que ambos os periciados não apresentavam ferimentos recentes, o que também afasta a tese de tortura.
4. A pretensão absolutória esbarra na natureza específica do remédio heróico de tutela do direito de locomoção contra coação ou abuso de poder, demonstrado de plano e, por isso mesmo, resta vedada a dilação probatória.
5. A alegada ausência de comprovação documental da presença do Parquet no interrogatório do paciente não foi apreciada pelo Tribunal de origem, de modo que o debate diretamente por esta Corte superior incorreria em indevida supressão de instância.
6. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. Corrigido erro material de ofício.
(EDcl no HC 530.944/TO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 03/12/2019)¿ (grifei)

Sobre a argumentação de
negativa de autoria e de insuficiência de provas, comum a ambos os apelantes
, impõe-se percorrer os depoimentos apresentados nos autos:

Ouvido em juízo, o Delegado de Polícia Civil, Glauco Valentim Carvalho Do Nascimento, disse que (DVD fl. 319):
¿se lembra da situação. Que estavam de plantão e foram acionados porque a vítima, o Policial Militar Giorgio havia sido baleado em uma tentativa de roubo. Que sua equipe se deslocou em busca de informações. Que souberam que elementos em um veículo Prisma prata fizeram a abordagem na vítima, que reagiu. Houve a informação que um dos meliantes havia sido baleado. Tiveram a informação que uma pessoa foi fazer a devolução do veículo na Localiza. O Tarcísio seria motorista do aplicativo Uber e foi fazer a devolução da Localiza e o responsável pela locadora questionou o dano no veículo e ele disse que tinha sofrido um assalto e por isso o carro tinha sido baleado. Que questionado pelo atendente porque não havia feito um Boletim de Ocorrência, disse que preferiu devolver logo o carro. Após, Tarcísio foi na Delegacia e lá sustentou sua versão de que teria sido rendido por assaltantes.
Que foram praticar assaltos e, em um desses assaltos, houve a reação da vítima e o carro foi atingido. Que ele começou a entrar em contradição e os policiais pediram para acessar os dados do seu celular. A partir disso as contradições aumentaram e Tarcísio confessou. Disse que se reuniu com os demais, Macarrão, Felipe e Bill para praticar assaltos, como já vinham fazendo há algum tempo. Que Tarcísio era o responsável por locar o carro
. Mas na última vez a vítima tinha reagido e atingido o carro. Ele confessou e apontou os demais. A partir do momento em que foi identificado Celso (macarrão) e Felipe, as equipes foram nos endereços indicados e na residência do Felipe foi encontrado o celular que era de uma vítima anterior ao Giorgio.
Essa vítima reconheceu tanto Celso como Felipe como autores do roubo contra si.
Reconheceu o veículo levado por Tarcísio à delegacia também. Foi feita a perícia no veículo que contatou a perfuração por arma de fogo. Os outros denunciados permaneceram na condição de foragidos desde a prisão de Tarcísio. Como o inquérito tinha que ser concluído em 10 dias, porque o Tarcísio estava preso, não tiveram tempo para chegar em outras vítimas. Que os outros acusados foram presos em outros estados. Que foi o responsável pela locadora quem acionou a polícia. As contradições de Tarcísio se deram porque a rota descrita por ele não era compatível com o traçado pelo GPS do celular. Por exemplo, descreveu a existência de uma lombada e que, por isso, foi forçado a reduzir a velocidade, o que teria facilitado a abordagem dos assaltantes, porém, esta lombada não existe. Que o roubo do celular se deu antes do crime contra Giorgio. Não sabe precisar quanto tempo antes.
Que esta vítima (Hamilton) viu duas pessoas na abordagem, não conseguiu ver o motorista e o passageiro. Reconheceu por foto Felipe e Celso. Que reconheceu o veículo Prisma na garagem da delegacia.
¿ (grifei)

No mesmo sentido e na mesma ocasião (DVD fl. 319), também falaram os Investigadores de Polícia Donivaldo de Jesus Palha e Jordan Augusto da Silva Pantoja.

A vítima, Hamilton do Nascimento Monteiro, ouvida em juízo, disse (fl. 336):
¿que estava na rua, se dirigindo ao ponto de ônibus e veio um Prisma e foi abordado por duas pessoas. Que tudo foi muito rápido. Que levaram aliança, celular e dinheiro, uns 80 reais. Que o vidro do carro era escuro e não conseguiu visualizar. Que foi abordado por duas pessoas e um deles estava armado. Que reconheceu por foto na delegacia. Que depois o delegado ligou para que buscasse seu celular recuperado. Que antes de ver a foto do acusado que reconheceu foram feitas indagações sobre a descrição. Que um era mais alto do que o outro. Que a autoridade policial mostrou mais do que duas fotos e que reconheceu duas pessoas. Que além das duas pessoas que desceram, percebeu que tinha um motorista porque o carro ficou ligado. Que o mais alto estava armado¿

O primeiro apelante (Tarcísio Maicon), ainda que tenha negado a autoria delitiva em juízo, quando foi ouvido ainda na fase inquisitorial confessou o crime e apontou o segundo apelante como um dos coautores (fl. 09/11 IP):
¿às perguntadas da Autoridade acerca do
crime que vitimou o
Polícia Militar GIORGIO SILVA SALAME, o qual foi alvejado por disparos de arma de fogo, fato este ocorrido no dia hoje 09.05.2018, por volta de 10h00min
, no bairro da Marambaia, Declarou QUE,
tem ciência destes fatos, devido ter participado do crime ora mencionado, acrescentando que por volta de 07h00min, do dia hoje, o Interrogado fora se encontrar com os nacionais FELIPE SILVA DE AZEVEDO JUNIOR, CELSO FERREIRA SOUSA vulgo ¿MACARRÃO¿ e o nacional de alcunha ¿BILL¿, ressaltando que, tal encontro tinha a pretensão de decidirem praticar assaltos pela área metropolitana de Belém, visto que, o Depoente afirma que acerca de 01 (um) mês vem cometendo crimes com as referidas pessoas
; QUE, o Depoente esclarece que saíram no dia anterior 08.05.2018, perfazendo parte do mesmo percurso realizado na data de hoje 09.05.2018, sendo que,
recorda de terem praticado cerca de 05 roubos, antes de abordarem a vítima GIORGIO SALAME, dentre os quais afirma que participou em companhia de FELIPE SILVA DE AZEVEDO JUNIOR, CELSO FERREIRA SOUSA vulgo ¿MACARRÃO¿ e o nacional de alcunha ¿BILL¿, de um roubo ocorrido por volta 09h00min, do dia 09.05.2018, fato no qual a vítima era uma mulher
; QUE, o Depoente acrescenta que após o evento no qual GIORGIO fora alvejado, o Depoente deixou seu comparsas em três pontos diferentes, sendo estes os seguintes: o nacional de alcunha ¿BILL¿ foi deixado na esquina da Generalíssimo Deodoro com a Gentil Bitencourt, no bairro Nazaré; QUE, o segundo foi o nacional CELSO FERREIRA SOUSA vulgo ¿MACARRÃO¿ que foi deixado na esquina da Rua dos Pariquis com a Rui Barbosa, e por último o nacional FELIPE JUNIOR, que foi deixado próxima a rua dos Pariquis entre Estrada Nova e Travessa de Breves; QUE, afirma que pela manhã dos dias em que se encontrava para cometer crimes, primeiramente iam até o final da Rua Nova II, local onde
trocavam as placas dos veículos por outras placas, e após os crimes serem cometido voltavam ao mesmo endereço onde colocavam novamente as placas originais, sendo que, neste fato especifico, o veículo por ter sido alvejado, o Depoente tinha que devolve-lo logo
; QUE, o Depoente afirma que
sempre que sai em companhia dos demais criminosos com a finalidade de cometerem crimes, sempre visam obter vantagens ilícitas, as quais ocorrem a partir roubos a mão armada, tal qual ocorreu durante o crime que vitimou GIORGIO SALAME, contudo, acrescenta que o evento que resultou com o policial militar alvejado, foi uma ação desastrosa, pois na verdade não era essa a intenção
, e que, afirma com toda certeza que MARCOS OLIVEIRA DE SOUZA não foi alvejado neste evento, pois não participou da ação criminosa em sua companhia e dos demais comparsas, e que nunca viu o referido nacional, ou seja, tal pessoa teve seu nome citado neste fato de forma equivocada; QUE, afirma que ao termino do crime ora em apuração, foi retirar as placas falsas que estavam no veículo utilizado para o cometimento do delito, sendo que, em seguida foi entregar o veículo ora apreendido, fato que ocorreu na empresa nominada LOCALIZA, pois ali fora o local onde havia locado o carro utilizado no crime que vitimou o policial militar;
QUE, o Depoente logo após chegar na empresa LOCALIZA foi atendido pelo nacional de prenome ALTEVIR, momento em que tentou dissimular um assalto, para justificar os danos causados contra o veículo marca GM, modelo PRISMA, placa QMX4515, o qual foi atingido pelos disparos efetuados por alguém que confrontou com JUNIOR e CELSO, sendo que, ALTEVIR lhe questionou por qual motivo não havia registrado ocorrência policial, bem como, ligou para a Policia Militar, que lhe trousse até esta Especializada, local onde, após ver que não poderia continuar sustentando tal versão confessou o crime para os Policias Civis, os quais lhe deram voz de prisão
; QUE, o Depoente ressalta que forneceu sua conta do gmail, para policiais desta especializada, assim como, sua senha de acesso, sendo estas respectivamente as seguintes: e-mail:
iovemcristaoconsciente@qmail.com
e senha: jamilymiranda19, e
após este fato lhe foi mostrado a partir de sua conta google, o trajeto feito pelo Depoente, e após ser totalmente desmascarado, resolveu confessar o crime plenamente, mas insiste em afirmar que a ação não foi um crime premeditado, pois não tinham a intensão de ter atingido as vítimas, menos ainda o Policial Militar
,
ou seja, afirma que, desconhece qualquer planejamento que visasse execução de policiais
; QUE, o Depoente afirma que está arrependido de ter se deixado seduzir pela promessa do dinheiro fácil, e que pretende quitar sua dívida com a sociedade, e está falando a verdade por desejar uma oportunidade para trilhar outro caminho; QUE, o Depoente por fim ressalta que espera que sua punição não seja tão severa, pois está colaborando com a justiça e com a polícia, mesmo temendo por sua vida, preferiu falar a verdade visando ter uma oportunidade, deixando claro também, que através destes atos espera que fique claro que rompeu qualquer tipo de laço com o crime; QUE, perguntado ao Depoente
se pode dizer qual o tipo de armamento que foi utilizado por seus comparsas durante o crime que vitimou GIORGIO? RESPONDEU QUE, não sabe dizer o calibre, mas afirma que foram revolves e que podem ser calibre 38 ou 32
; QUE, perguntado ao Depoente se pode dizer se seus comparsas tinham planejado matar esta vítima, por ser policial militar? RESPONDEU QUE NÃO, pois afirma que o fato de haver um policial militar neste evento, não é algo que estivesse nos planos do Depoente, bem como, acredita ainda que não fossem também os planos de seus comparsas, acrescentando que nunca havia testemunhado tais pessoas comentarem que tinham pretensão de matar policiais; QUE, o Depoente afirma neste ato que reconhece através de cadastro do INFOPEN/PA, os nacionais FELIPE SILVA DE AZEVEDO JUNIOR, CELSO FERREIRA SOUSA vulgo ¿MACARRÃO¿, como os autores dos disparos efetuados durante o roubo que resultou com GIORGIO SILVA SALAME sendo alvejado, fato no qual contou com sua participação, assim como, com a do nacional de alcunha ¿BILL¿. E nada mais disse nem lhe foi perguntado e depois de lido e achado, mandou a Autoridade que se encerrasse o presente termo, o qual vai devidamente assinado pela Interrogada e por mim, Escrivão de Polícia que o digitei.¿ (grifei)

Como visto, após examinar em profundidade as provas dos autos, não há que se falar em insuficiência de elementos para sustentar a condenação dos apelantes quanto aos crimes imputados.

Primeiramente, anoto que as palavras do primeiro apelante (Tarcísio Maicon), ainda em delegacia, são muito esclarecedoras quanto aos fatos, delimitando a conduta de cada um dos envolvidos e deixam claro que,
em união de desígnios, os agentes juntaram-se para a prática de diversos crimes pelas ruas da cidade de Belém
, fazendo uso, para tanto, de um veículo alugado e uma arma de fogo.

Corroborando o depoimento do apelante, constam os testemunhos dos policiais que atuaram na apreensão dos agentes, que explicam como se deram as investigações, inclusive esclarecendo que, após o primeiro apelante (Tarcísio Maicon) identificar o segundo apelante (Felipe) como coautor, procederam às buscas na residência deste, lá encontrando o celular da vítima do crime de roubo, Hamilton do Nascimento Monteiro, que foi-lhe entregue após a comprovação da propriedade por meio de nota fiscal (fl. 82 IP), conforme consta no Auto de Entrega à fl. 81 do inquérito policial.

Destaque-se, ainda, o reconhecimento feito pelo primeiro apelante (Tarcísio Maicon) do segundo apelante (Felipe), presente nos autos às fls. 50/51 do inquérito policial, como um dos envolvidos no crime praticado contra a vítima Giorgio Silva Salame, esclarecendo, na ocasião, que era o segundo apelante quem portava a arma de fogo utilizada.

Vale ressaltar que a jurisprudência é firme no sentido de que a confissão retratada, amparada pelas demais provas dos autos, é suficiente para servir como meio probatório.

Nesse sentido o Supremo Tribunal Federal já se manifestou, conforme demonstra o seguinte julgado:
¿PENAL E PROCESSUAL PENAL. OFERECIMENTO DE DENÚNCIA. IMPUTAÇÃO DOS CRIMES DE FALSIDADE IDEOLÓGICA ELEITORAL E USO DE DOCUMENTO FALSO COM FINS ELEITORAIS. ACUSAÇÃO FUNDADA APENAS EM CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL POSTERIORMENTE RETRATADA NA DEFESA PRÉVIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL.
1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a condenação do acusado com base em confissão extrajudicial posteriormente retratada em juízo, quando encontrar amparo suficiente nas demais provas produzidas
(HC 100.693, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 13-9-2011; HC 103.205, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 10-9-2010; HC 73.898, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, DJ de 16-8-1996). Esse entendimento deve nortear o recebimento da denúncia, de modo a exigir que, em acréscimo à confissão realizada pelo acusado perante a autoridade policial e posteriormente retratada, sejam apresentados elementos indiciários mínimos de autoria e materialidade delitiva. 2. No caso, a denúncia encontra-se, em seu núcleo, fundada apenas em depoimento do acusado colhido no interesse de outro inquérito que tramita nesta Corte - no qual o parlamentar encontra-se na condição de investigado - e que contraria informação por ele prestada à Justiça Eleitoral. 3. A retratação do acusado, embora não imponha a desconsideração da confissão extrajudicial, recomenda que isto seja analisado à luz do conjunto processual, de modo a aferir a presença de justa causa para a ação penal, a qual consiste ¿na exigência de suporte probatório mínimo a indicar a legitimidade da imputação e se traduz na existência, no inquérito policial ou nas peças de informação que instruem a denúncia, de elementos sérios e idôneos que demonstrem a materialidade do crime e de indícios razoáveis de autoria¿ (Inq 3.719, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 30-10-2014). 4. Denúncia rejeitada.
(Inq 4119, Relator(a): Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 15/12/2015, acórdão eletrônico dje-023, divulg 05-02-2016, public 10-02-2016)¿.

Assim, explicitada a validade das provas extrajudiciais, bem como apresentadas as provas judiciais, mostram-se absolutamente dissociados dos documentos dos autos as argumentações defensivas de negativa de autoria, insuficiência de provas de ambos os apelantes e de que o juízo de primeiro grau incorreu em
error in judicando
, da defesa do segundo apelante (Felipe).
2.2.

Dosimetria questionada pelo primeiro apelante

Por fim, o primeiro apelante (Tarcísio Maicon) questiona a dosimetria da pena, mais especificamente pugnando pela diminuição da pena-base (para ambos os crimes); exclusão da majorante pelo uso de arma (quanto ao crime de roubo) e que seja aplicada a continuidade delitiva ao invés do concurso material.

Ao calcular a pena do recorrente, a magistrada
a quo
firmou:
¿3.1. - Dosimetria da pena do réu TARCÍSIO MAICON MESCOUTO PEREIRA
3.1.1 -Do crime de roubo em face da vítima HAMILTON D. N. MONTEIRO
Primeira Fase (Circunstâncias Judiciais - Art. 59, CPB):
Culpabilidade do réu comprovada, revela elevada ousadia em sua conduta, porque réu e seus comparsas não se intimidavam em praticar os crimes em via pública e em face de vítimas distintas, inclusive firmando contrato de aluguel de carro para a prática delituosa, revelando maior ousadia por parte do acusado, pois tal situação requer premeditação e preparo para execução do delito, conduta que se revela reprovável e deve ser valorada (negativa);
Antecedentes deve-se esclarecer que somente serão consideradas as condenações definitivas por crime anterior à prática do fato descrito nos autos e que não impliquem em reincidência. A certidão de antecedentes criminais acostada aos autos às fls. 414 revela ser o réu primário, motivo pelo qual tal circunstância não será valorada (neutra);
Conduta social e Personalidade são dados inerentes ao acusado que em nada se relacionam ao fato por ele praticado, de modo que sua valoração em seu prejuízo significaria a adoção de um insustentável direito penal do autor (neutras);
Motivos do crime estes foram normais à espécie do delito de roubo, isto é, a obtenção de lucro fácil, nada a valorar (neutra);
Circunstâncias do fato criminoso comum a espécie do delito ora em análise, cuja a gravidade é clara do tipo penal (neutra);
Consequências extrapenais nada a valorar, eis que são comuns à espécie (neutra);
Comportamento da vítima não facilitou e nem incentivou a ação criminosa do réu, não sendo ela
̈colaboradora ̈ da ação criminosa (neutra);
Situação econômica de acusado presumidamente não é boa, haja vista ser pessoa pobre, que vive em condições econômicas precárias, nessa conjuntura não há como este suportar os ônus das despesas processuais (neutra).
Portanto, levando-se em conta todas as circunstâncias acima analisadas ou seja, culpabilidade, antecedentes, conduta social, motivo do crime, circunstâncias, consequências, comportamento da vítima e situação econômica do réu,
fixo a pena base privativa de liberdade do em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão, bem como ao pagamento de multa de 54 (cinquenta e quatro) dias-multa, calculada em 1/30 (um trigésimo) do Salário Mínimo vigente à época dos fatos.
Segunda Fase (Atenuantes e Agravantes)
Existe circunstância atenuante que milita em favor do réu, qual
seja, a confissão perante a autoridade policial. Sendo assim, atenuo a pena em 09 (nove) meses e 44 (quarenta e quatro) dias multa, fixado a pena privativa de liberdade, nessa fase da dosimetria da pena em 04 (quatro) anos de reclusão, bem como ao pagamento de multa de 10 (dez) dias-multa
, calculada em 1/30 (um trigésimo) do Salário Mínimo vigente à época dos fatos.
Inexistem causas agravantes que militem em desfavor do réu. Sendo assim, mantem-se a pena privativa de liberdade fixada em 04 (quatro) anos de reclusão, bem como ao pagamento de multa de 10 (dez) dias-multa, calculada em 1/30 (um trigésimo) do Salário Mínimo vigente à época dos fatos.
Terceira Fase (Diminuição e Aumento)
Inexiste causa de diminuição de pena que milite em favor do réu. Contudo,
existe causa de aumento de pena, qual seja, o uso de arma de fogo previsto no artigo 157, § 2º-A, I, do CPB, pelo que aumento a pena em 2/3. Sendo assim, fixa-se a pena privativa de liberdade, nessa fase da dosimetria, em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, bem como ao pagamento de multa de 16 (dezesseis) dias-multa.
Sendo assim, fica o réu condenado a pena privativa de liberdade fixada em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime semiaberto, bem como ao pagamento de multa de 16 (dezesseis) dias-multa. A razão dos dias-multa será no mínimo legal, ou seja, 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo mensal à época dos fatos, considerando as condições econômicas do réu.
3.1.2. -Do crime de LATROCÍNIO em face da vítima GIORGIO SILVA SALAME
Culpabilidade do réu comprovada, tendo agido de forma consciente e premeditada, não havendo nenhuma causa que possa excluir o réu de pena, sendo penalmente reprovável sua conduta (negativa);
Antecedentes deve-se esclarecer que somente serão consideradas as condenações definitivas por crime anterior à prática do fato descrito nos autos e que não impliquem em reincidência. A certidão de antecedentes criminais acostada aos autos às fls. 414 revela ser o réu primário, motivo pelo qual tal circunstância não será valorada (neutra);
Conduta social e Personalidade são dados inerentes ao acusado que em nada se relacionam ao fato por ele praticado, de modo que sua valoração em seu prejuízo significaria a adoção de um insustentável direito penal do autor (neutras);
Motivos do crime estes foram normais à espécie do delito de roubo, isto é, a obtenção de lucro fácil, nada a valorar (neutra); Circunstancias do fato criminoso comum a espécie do delito ora em análise, cuja a gravidade é clara do tipo penal (neutra);
Consequências extrapenais nada a valorar, eis que são comuns à espécie (neutra);
Comportamento da vítima não facilitou e nem incentivou a ação criminosa do réu, não sendo ela ̈colaboradora ̈ da ação criminosa (neutra);
Situação econômica de acusado presumidamente não é boa, haja vista ser pessoa pobre, que vive em condições econômicas precárias, nessa conjuntura não há como este suportar os ônus das despesas processuais (neutra).
Portanto, levando-se em conta todas as circunstâncias acima analisadas ou seja, culpabilidade, antecedentes, conduta social, motivo do crime, circunstâncias, consequências, comportamento da vítima e situação econômica do réu,
fixo a pena base privativa de liberdade do em 21 (vinte e um) anos e 03 (três) meses de reclusão, bem como ao pagamento de multa de 54 (cinquenta e quatro) dias-multa, calculada em 1/30 (um trigésimo) do Salário Mínimo vigente à época dos fatos.
Segunda Fase (Atenuantes e Agravantes)
Existe circunstância atenuante que milita em favor do réu, qual seja, a confissão diante da autoridade policial. Sendo assim, atenuo a pena em 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão e 44 (quarenta e quatro) dias-multa, pelo que, nessa fase da dosimetria da pena, a pena fixada será de 20 (vinte) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, calculada em 1/30 (um trigésimo) do Salário Mínimo vigente à época dos fatos.
Inexistem causa atenuantes que militem em favor do réu, sendo assim, nessa fase da dosimetria mantem-se a pena privativa de liberdade fixada em 20 (vinte) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, calculada em 1/30 (um trigésimo) do Salário Mínimo vigente à época dos fatos.
Terceira Fase (Diminuição e Aumento)
Inexiste causa de diminuição e/ou aumento de pena. Sendo assim, mantem-se a pena em 20 (vinte) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa.
Sendo assim, fica o réu condenado a pena privativa de liberdade fixada em 20 (vinte) anos de reclusão, em regime fechado, bem como ao pagamento de multa de 10 (dez) dias-multa. A razão dos
dias-multa será no mínimo legal, ou seja, 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo mensal à época dos fatos, considerando as condições econômicas do réu.
DO CONCURSO MATERIAL PARA O RÉU TARCÍSIO M. M. PEREIRA
As penas devem ser cumuladas, em razão do concurso material havido, totalizando 26 (vinte e seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, bem como ao pagamento de multa de 26 (vinte e seis) dias-multa.
A razão dos dias-multa será no mínimo legal, ou seja, 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo mensal à época dos fatos, considerando as condições econômicas do réu.
DO REGIME CARCERÁRIO
Considerando o concurso material havido e o somatório das penas ser superior a 08 anos de reclusão, o réu deverá cumprir a pena em regime inicialmente
fechado
¿

Ao valorar as circunstâncias judiciais para os dois crimes, o juízo de primeiro grau usou de fundamentação idônea e irretocável para justificar negativamente a circunstância judicial da culpabilidade, aumentando, nos dois casos, as penas-base próximo ao mínimo legal.

A defesa do primeiro apelante ainda questiona o porquê das demais circunstâncias judiciais terem sido valoradas como
¿neutra[s]¿
, e não como positivas, já que primeira foi classificada como
¿negativa¿.

Tal questionamento apenas teria pertinência se o cálculo da pena não tomasse por base a pena mínima arbitrada na lei penal, como é feito atualmente.

Assim, a diferenciação entre ¿positivo¿ e ¿negativo¿ não se justifica em um sistema de cálculo da pena-base que toma como ponto de partida a pena mínima.

Quanto ao pedido de exclusão da majorante pelo uso de arma de fogo, porque somente o segundo apelante (Felipe) estaria portando a arma durante as práticas delitivas, melhor sorte não assiste ao primeiro apelante.

A majorante pelo uso de arma de fogo possui natureza objetiva, o que implica dizer que comunica-se com todos os autores do delito, ainda que apenas um a tenha empunhado durante toda a ação delitiva.

Veja-se tal entendimento esposado no seguinte julgado desta 2ª Turma de Direito Penal, sob a relatoria do Desembargador Ronaldo Marques Valle:
¿APELAÇÃO PENAL. TENTIVA DE ROUBO MAJORADO. AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA. REJEIÇÃO DO PLEITO DEFENSIVO. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. INOCORRÊNCIA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PLEITO DE EXCLUSÃO DA MAJORANTE PELA NÃO UTILIZAÇÃO DE ARMA POR UM DOS CORRÉUS. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA OBJETIVA. 1) Nos crimes patrimoniais a palavra da vítima, quando segura e coesa, conduz a condenação quando associada aos demais meios de prova, mesmo que o agente negue a autoria. Apurada a materialidade e autoria do crime de roubo, especialmente pelo reconhecimento efetuado pelas vítimas corroborado pelo depoimento dos policiais que diligenciaram no flagrante do réu, não há que se acolher a negativa de autoria do réu, que restou dissociada dos outros meios de prova; 2) Os depoimentos dos ofendidos demonstram a plena participação do apelante na empreitada criminosa, tornando incabível a aplicação do art. 29, § 1º, do CP, vez que não cabe a causa de diminuição por menor participação para quem é coautor do ilícito; 3
) A majorante do emprego de arma transmite-se ao coautor em face do seu caráter objetivo, ainda que um dos apelantes não tenha portado a arma utilizada na ação criminosa. O art. 30 do Código Penal demonstra que as circunstâncias objetivas, como o emprego de arma de fogo no presente caso, se comunicam entre os corréus, não havendo comunicação apenas em relação às questões subjetivas
. 4) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
(TJ-PA - APL: 00033514320108140045 BELÉM, Relator: RONALDO MARQUES VALLE, Data de Julgamento: 26/09/2017, 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Data de Publicação: 28/09/2017)¿ (grifei)

Por fim, entendo pertinente o pedido defensivo de que os crimes se deram em continuidade delitiva, uma vez que os fatos praticados pelo apelante se amoldam à descrição do crime continuado do art. 71 do Código Penal, pois os acusados, com mais de uma ação, praticaram dois crimes da mesma espécie - artigos 157, §3º II c/c 14, I e 157 §2º-A, I, ambos do Código Penal Brasileiro -, nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, pois utilizavam-se de um veículo para praticarem ilícitos patrimoniais em sequência, havendo, entre os dois crimes, diferença de horas, talvez minutos.

Assim, considerando que foram cometidos apenas dois crimes, bem como as circunstâncias judiciais favoráveis autorizam, promovo o aumento a título de continuidade delitiva em 1/6. Por se tratarem de penas diferentes, aumento a maior cominada ao primeiro apelante (Tarcísio Maicon), tornando-a, em definitivo, em
23 anos e 4 meses de reclusão em regime inicial fechado e 10 dias-multa, na razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

Ainda que não haja pedido do segundo apelante (Felipe), por se tratar de matéria de ordem pública, promovo,
de ofício
, a reforma da dosimetria, aplicando-lhe a continuidade delitiva e transformando a pena, definitivamente, de 29 anos e 2 meses de reclusão e 144 dias-multa em
24 anos, 9 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 63 dias-multa, na razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Pelo exposto, conheço do
primeiro apelo
e, no mérito,
dou-lhe parcial provimento,
tão somente para acolher o argumento do primeiro apelante (Tarcísio Maicon) e, aplicando a continuidade delitiva, transformar a pena fixada em 26 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 26 dias-multa, em
23 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 10 dias-multa, na razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Quanto ao
segundo apelo,
conheço,
rejeito as preliminares suscitadas
e, no mérito,
nego-lhe provimento
, porém,
de ofício
, estendo-lhe a aplicação do art. 71 do CP ao segundo apelante (Felipe) para convolar as penas de 29 anos e 2 meses de reclusão e 144 dias-multa, fixadas na sentença, em
24 anos, 9 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 63 dias-multa, na razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.

Belém (PA), 11 de fevereiro de 2020.
Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator

1
Lima, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único. 7 ed. rev. amp. e atual. Salvador. Ed. Juspodivm, 2019. p. 610.