Tribunal: TJPA
Processo: 0800630-95.2019.8.14.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: Seção de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2020-09-22

Ementa:
AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA.TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. INDEFERIMENTO DA LIMINAR. DECISÃO RECORRIDA. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVADA. TEMA 201 DO STF E DECRETO ESTADUAL Nº 2.303/2018. 1. No que se refere à existência ou não de ato coator, analisando com maior cautela o objeto do pedido, observo que a empresa impetrante pretende ver aplicada a nova interpretação dada pelo STF ao § 7º, do art. 150 da CF dada pelo STF para fim de restituição e ICMS decorrente de recolhimento a maior em razão de a base de cálculo ser inferior à base de cálculo presumida; valendo-se, assim, da presente ação prévia, considerando que sob o regime anterior não lhe era permitida tal dedução do imposto, o que remete à suposta violação de direito da impetrante, correndo o risco de ser autuada pela autoridade coatora, configurando o perigo da demora. 2. Outrossim, no que se refere à necessidade de prova pré-constituída, entendo que essa não se mostra necessário à medida que não é pretensão da impetrante, nesta ação mandamental, ver apurados os valores porventura pagos a maior, mas sim ver estabelecido o seu direito à restituição quando do recolhimento a maior em razão de a base de cálculo ser inferior à base de cálculo presumida, o que não era permitido até o evento do Tema 201/STF que estabelece essa possibilidade. 3. Ressalto, ainda, que a empresa comprova que possui como atividades comerciais o varejo de derivados de lubrificantes derivados de petróleo, conforme contrato social, sujeitando-se, então, ao regime de substituição tributária progressiva e a possibilidade de recolhimento de tributo a maior decorrente da diferença entre a base de cálculo presumida e a efetiva. 4. Além disso, sabe-se que no julgamento do RE 593.849 em 19/10/16, DJE em 05/04/17, o STF fixou a seguinte tese jurídica ao Tema 201, objeto de repercussão geral: “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 5. De mais a mais, na linha do julgamento do RE nº 593.849-MG, no âmbito estadual, foi editado o Dec. nº 2.303/2018 alterando o Regimento Estadual do ICMS (Decreto nº 4.676/2001) passando a ser concebida a restituição, que pode se dar na compensação com débito; na forma de crédito a ser utilizado na escrituração fiscal própria; ou em espécie (art. 665-E, incisos I a III). 6. Assim, para a realização do procedimento ressarcitório, deve ser obedecido o regramento do Regimento Estadual do ICMS (aprovado pelo Dec. nº 4.676/2001 e respectivas alterações); não cabendo, pois, a este juízo, determinar qualquer ressarcimento ao alvedrio da legislação pertinente. 7. Ante o exposto, conheço e dou provimento parcial ao recurso de agravo interno, para conceder em parte a liminar pretendida, afastando ato das autoridades no sentido de impedir a restituição da diferença do ICMS para a mais, porém, esse direito deve ser exercido em conformidade com o procedimento disciplinado na legislação estadual. ACÓRDÃO ACÓRDAM, os Exmos. Desembargadores que integram a Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso, dando-lhe provimento em parte, nos termos do Voto da Relatora. Belém(PA), 22 de setembro de 2020. DESA. EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0800630-95.2019.8.14.0000
PARTE AUTORA: MS DISTRIBUIDORA EIRELI - ME

IMPETRADO: SECRETARIO DA FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA.TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. INDEFERIMENTO DA LIMINAR. DECISÃO RECORRIDA. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVADA. TEMA 201 DO STF E DECRETO ESTADUAL Nº 2.303/2018.

1. No que se refere à existência ou não de ato coator, analisando com maior cautela o objeto do pedido, observo que a empresa impetrante pretende ver aplicada a nova interpretação dada pelo STF ao § 7º, do art. 150 da CF dada pelo STF para fim de restituição e ICMS decorrente de recolhimento a maior em razão de a base de cálculo ser inferior à base de cálculo presumida; valendo-se, assim, da presente ação prévia, considerando que sob o regime anterior não lhe era permitida tal dedução do imposto, o que remete à suposta violação de direito da impetrante, correndo o risco de ser autuada pela autoridade coatora, configurando o perigo da demora.

2. Outrossim, no que se refere à necessidade de prova pré-constituída, entendo que essa não se mostra necessário à medida que não é pretensão da impetrante, nesta ação mandamental, ver apurados os valores porventura pagos a maior, mas sim ver estabelecido o seu direito à restituição quando do recolhimento a maior em razão de a base de cálculo ser inferior à base de cálculo presumida, o que não era permitido até o evento do Tema 201/STF que estabelece essa possibilidade.

3. Ressalto, ainda, que a empresa comprova que possui como atividades comerciais o varejo de derivados de lubrificantes derivados de petróleo, conforme contrato social, sujeitando-se, então, ao regime de substituição tributária progressiva e a possibilidade de recolhimento de tributo a maior decorrente da diferença entre a base de cálculo presumida e a efetiva.

4. Além disso, sabe-se que no julgamento do RE 593.849 em 19/10/16, DJE em 05/04/17, o STF fixou a seguinte tese jurídica ao Tema 201, objeto de repercussão geral: “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

5. De mais a mais, na linha do julgamento do RE nº 593.849-MG, no âmbito estadual, foi editado o Dec. nº 2.303/2018 alterando o Regimento Estadual do ICMS (Decreto nº 4.676/2001) passando a ser concebida a restituição, que pode se dar na compensação com débito; na forma de crédito a ser utilizado na escrituração fiscal própria; ou em espécie (art. 665-E, incisos I a III).

6. Assim, para a realização do procedimento ressarcitório, deve ser obedecido o regramento do Regimento Estadual do ICMS (aprovado pelo Dec. nº 4.676/2001 e respectivas alterações); não cabendo, pois, a este juízo, determinar qualquer ressarcimento ao alvedrio da legislação pertinente.

7. Ante o exposto, conheço e dou provimento parcial ao recurso de agravo interno, para conceder em parte a liminar pretendida, afastando ato das autoridades no sentido de impedir a restituição da diferença do ICMS para a mais, porém, esse direito deve ser exercido em conformidade com o procedimento disciplinado na legislação estadual.

ACÓRDÃO

ACÓRDAM, os Exmos. Desembargadores que integram a Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em
conhecer do recurso, dando-lhe provimento em parte,
nos termos do Voto da Relatora.

Belém(PA), 22 de setembro de 2020.

DESA. EZILDA PASTANA MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de agravo interno interposto por
MS DISTRIBUIDORA EIRELLI – ME,
devidamente representada, em face da decisão interlocutória de ID Num. 1462811 - Pág. 1/5, nos autos do
MANDADO
DE
SEGURANÇA PREVENTIVO COM PEDIDO DE MEDIDA DE URGÊNCIA LIMINAR
impetrado

contra ato do
SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ e ESTADO DO PARÁ.

Em síntese, a demanda
visa dar vazão aos fundamentos determinantes do julgamento realizado conjuntamente das AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDE n.º 2.777 e 2.765, além do Recurso Extraordinário sob o rito da repercussão geral nº 593.849, cujo acórdão foi publicado no dia 05 de abril de 2017.

Segundo o requerente/agravante, nos referidos julgados se estabeleceu o direito do contribuinte ao ressarcimento do I.C.M.S nas hipóteses de o fato gerador presumido ter aspecto quantitativo da regra matriz (BASE DE CÁLCULO) MAIOR do que a do fato gerador real, no âmbito do recolhimento do tributo na sistemática da substituição tributária, conforme documentação que junta em anexo.

Aduz que
a legislação do Estado do Pará não contempla esse direito, limitando-se a autorizar a devolução do valor do tributo apenas no caso de não realização do fato gerador real, razão pela qual deve se sujeitar à interpretação conforme, sem redução de texto.

Destaca que
o período de repetição de débito desta demanda está limitado ao quanto restou estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal, na modulação dos efeitos da decisão tirada no Recurso Extraordinário sob o rito da repercussão geral nº 593.849, para o qual apenas se pode pleitear tal devolução desde a referida declaração de inconstitucionalidade, em diante, o que ocorreu na data da publicação da ata de julgamento, em 24 de outubro de 2016.

Em resumo,
a demanda visa à declaração do direito à devolução do excesso do imposto retido, na substituição tributária, não só no período contado desde 24 de outubro de 2016 até a impetração, mas também SEMPRE, nos eventos futuros, que o aspecto quantitativo do fato gerador real for MENOR do que o do presumido, desde o período estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal e nos demais fatos geradores vindouros, sempre que ocorrer a diferença mencionada.

Requer a concessão de medida de urgência em caráter liminar para
se autorizar o direito da Impetrante obter o ABATIMENTO, nas operações de retenções futuras, do valor do ICMS retido a maior, no regime de substituição tributária, pelos SUBSTITUTOS, quando encerrado o mês de apuração no qual a base de cálculo do tributo baseado no FATO GERADOR PRESUMIDO seja MAIOR do que a do fato gerador real.

Requer, ainda que, acaso seja deferida a medida liminar, que se conste na decisão o fato de servir ela como ofício, para que seja ela colacionada nas notas fiscais emitida à distribuidora para determinar o decote do valor retido a maior nas aquisições anteriores, nas aquisições futuras.

No mérito, requereu: que seja declarado o direito da impetrante não se sujeitar
ao excesso da incidência do ICMS, retido na sistemática da substituição tributária, sempre que o fato gerador presumido contiver base de cálculo MAIOR do que a que efetivamente se der no mundo fenomênico, do fato gerador real; a aplicação do procedimento; previsto na CLÁUSULA TERCEIRA, DO CONVÊNIO CONFAZ 81/93; ou
se determine à autoridade coatora a se abster de exigir das sociedades substitutas a recolherem o ICMS nas operações futuras de saída de combustíveis no montante do excesso apurado, repassando, assim, à substituída, os valores que seriam devidos a título de ICMS, até que se compense o montante integral, ora reconhecido e, indevidamente pago a cada mês vencido.

Além disso, também pede para
se creditar e transferir todo o valor referente ao excesso a cada cobrança indevida que doravante ocorra, apurada no interregno mensal, sempre que a base de cálculo presumida/arbitrada for superior ao valor real da venda de derivados de combustíveis pela Impetrante; por fim,

declarar indébito desde o dia 24 de outubro de 2016 – data da publicação da ata de julgamento do Supremo Tribunal Federal dos precedentes que motivaram esta ação, calculados e restituídos que serão da mesma forma acima retratada.

Junta documentos.

O pedido liminar foi indeferido, conforme documento de ID
Num. 1462811 - Pág. 1/5.

A autoridade coatora prestou informações (Num. 1524586 - Pág. 1/12) pugnando pela extinção do processo sem resolução de mérito, dada sua ilegitimidade passiva.

O Estado do Pará requereu o ingresso no feito, bem como aderiu às informações prestadas, solicitou o acolhimento das preliminares suscitadas e, no mérito, a denegação da segurança.

A parte impetrante interpôs o presente agravo interno aduzindo o seguinte: existência de periculum in mora com base na alegação de risco de serem autuados injustamente pela autoridade coatora; observação obrigatória das jurisprudências e teses firmadas por Tribunais superiores; o mandado de segurança terá apenas o efeito declaratório de reconhecer o direito ao creditamento; não é necessária a prova pré-constituída, pois a fiscalização da existência do crédito será realizada pela autoridade coatora; Nos termos da lei nº 5.530/89, a restituição do imposto só será devida quando o fato gerador presumido não se realizar, da mesma forma, o Decreto nº 4.676/2001.

Ao final, requer:

“No mérito, que os presentes autos e a presente questão suscitada sejam submetidos à apreciação do orgão colegiado respectivo a fim de que seja reformada a decisão monocrática criticada para, liminarmente, afastar ato das autoridades no sentido de glosar a restituição da diferença do ICMS pago a mais, a partir da data da impetração, no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, através de crédito em escrita fiscal, podendo transferir o excedente para outro contribuinte independentemente de prévia autorização do Secretário da Fazenda.”

O Estado do Pará apresentou contrarrazões pugnando pelo não conhecimento do recurso, além disso, a extinção do feito em razão da ilegitimidade ativa do recorrente. E, no mérito, o desprovimento do recurso de agravo interno.

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do presente recurso.

Nos termos do art. 1.021 do CPC o agravo interno é cabível em face de decisão proferida pelo relator, para o respectivo órgão colegiado. Ademais, a petição do referido recurso
impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada (art. 1.021, 1º do CPC), ao passo que o julgamento deve ser dar nos termos das razões recursais que impugnam o
decisum
prolatado, sem contudo, analisar de forma exaurida o mérito da ação principal.

Pois bem, conforme aduzido quando da análise do pedido liminar, a concessão de liminar em
Mandado
de
Segurança
vem autorizada pelo inciso III do artigo 7º da Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009, cujo dispositivo prevê que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. Para isso, porém, a exordial deve estar acompanhada de documentos que infirmem o alegado, demonstrando-se o periculum in mora e o fumus boni iuris, bem como, não estar vedada por lei tal concessão.

Sobre o pronunciamento judicial acerca do deferimento da medida liminar, caso presentes os seus requisitos, ensina o Professor Eduardo Sodré, na obra Ações Constitucionais, Ed. Podium, pág. 124: “São pressupostos para a concessão do pedido liminar o fundado receio de dano e a plausibilidade do direito alegado; em outras palavras, exige-se o periculum in mora e fumus boni iuris. Uma vez verificados tais requisitos, a ordem deve ser prontamente concedida, haja vista que corresponde a direito processual do impetrante e não a mera liberalidade do julgador.”

Primeiramente, em se tratando de mandado de segurança preventivo, relevante destacar que esse é cabível
contra o procedimento que fundamentadamente se receia venha a autoridade a assumir, em razão de práticas ou pronunciamentos anteriores.

A propósito, leciona
Hugo Brito Machado:

“Para ensejar a impetração preventiva, portanto, não é necessário que esteja consumada a situação de fato sobre a qual incide a lei questionada. Basta que tal situação esteja acontecendo, vale dizer, tenha tido iniciada a sua efetiva formação. Ou pelo menos que estejam concretizados fatos dos quais logicamente decorre o fato gerador do direito cuja lesão é temida. Especificamente em matéria tributária, para que se torne cabível a impetração de mandado de segurança preventivo, não é necessário esteja consumado o fato imponível. Basta que estejam concretizados fatos dos quais logicamente decorra o fato imponível. Em síntese e em geral, o mandado de segurança é preventivo quando, já existente ou em vias de surgimento a situação de fato que ensejaria a prática do ato considerado ilegal, tal ato ainda não tenha sido praticado, existindo apenas o justo receio de que venha a ser praticado pela autoridade impetrada. É preventivo porque destinado a evitar a lesão ao direito, já existente ou em vias de surgimento, mas pressupõe a existência da situação concreta na qual o impetrante afirma residir ou dela decorrer o seu direito cuja proteção, contra a ameaça de lesão, está a reclamar do Judiciário. (In Mandado de Segurança em Matéria Tributária, Ed. Dialética, 6a Ed., São Paulo, 2006, págs. 255/257).”

No que se refere à existência ou não de ato coator, analisando com maior cautela o objeto do pedido, observo que a empresa impetrante pretende
ver aplicada a nova interpretação dada pelo STF ao § 7º, do art. 150 da CF dada pelo STF para fim de restituição e ICMS decorrente de recolhimento a maior em razão de a base de cálculo ser inferior à base de cálculo presumida; valendo-se, assim, da presente ação prévia, considerando que sob o regime anterior não lhe era permitida tal dedução do imposto, o que remete à suposta violação de direito da impetrante, correndo o risco de ser autuada pela autoridade coatara, configurando o perigo da demora.

Outrossim, no que se refere à necessidade de prova pré-constituída, entendo que essa não se mostra necessário à medida que
não é pretensão da impetrante, nesta ação mandamental, ver apurados os valores porventura pagos a maior, mas sim ver estabelecido o seu direito à restituição quando do recolhimento a maior em razão de a base de cálculo ser inferior à base de cálculo presumida, o que não era permitido até o evento do Tema 201/STF que estabelece essa possibilidade.

Ressalto, ainda, que a empresa comprova que possui como atividades comerciais o varejo de derivados de lubrificantes derivados de petróleo, conforme contrato social, sujeitando-se, então, ao regime de substituição tributária progressiva e a possibilidade de recolhimento de tributo a maior decorrente da diferença entre a base de cálculo presumida e a efetiva.

Além disso, sabe-se que no julgamento do RE 593.849 em 19/10/16, DJE em 05/04/17, o STF fixou a seguinte tese jurídica ao Tema 201, objeto de repercussão geral: “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

O STJ possui o mesmo entendimento:

“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. BASE DE CÁLCULO EFETIVA INFERIOR À PRESUMIDA. DESCONFORMIDADE COM ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL NO RE 593.849/MG. ADEQUAÇÃO. ART. 1.040, II, DO CPC/2015. 1. A controvérsia veiculada nos autos diz respeito à possibilidade de restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária progressiva se a base de cálculo real da operação for inferior à presumida. 2. Este Tribunal Superior, com suporte no resultado do julgamento da ADIn 1.851-4/AL, entendia que, à luz do comando contido no § 7º do art. 150 da CF/1988, que o contribuinte tem direito à restituição dos valores recolhidos em regime de substituição tributária progressiva apenas quando o fato gerador não se realizar, afastada a possibilidade de compensação de eventuais excessos ou faltas, em face do valor real da operação substituída. 3. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 593.849/MG, em repercussão geral (Tema 201/STF), firmou tese de que "é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". 4. Os autos devem retornar à origem para que as instâncias ordinárias analisem o direito ao creditamento ou à compensação à luz do que dispõe o art. 166 do CTN. 5. Recurso especial a que se dá provimento. (STJ - REsp: 659150 DF 2004/0051018-1, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 19/04/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/04/2018).”

De mais a mais,
na linha do julgamento do RE nº 593.849-MG, no âmbito estadual, foi editado o Dec. nº 2.303/2018 alterando o Regimento Estadual do ICMS (Decreto nº 4.676/2001) passando a ser concebida a restituição, que pode se dar na compensação com débito; na forma de crédito a ser utilizado na escrituração fiscal própria; ou em espécie (art. 665-E, incisos I a III).

Assim, para a realização do procedimento ressarcitório, deve ser obedecido o regramento do Regimento Estadual do ICMS (aprovado pelo Dec. nº 4.676/2001 e respectivas alterações); não cabendo, pois, a este juízo, determinar qualquer ressarcimento ao alvedrio da legislação pertinente.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, conheço e dou provimento parcial ao recurso de agravo interno, para conceder em parte a liminar pretendida, afastando ato das autoridades no sentido de impedir a restituição da diferença do ICMS para a mais, porém, esse direito deve ser exercido em conformidade com o procedimento disciplinado na legislação estadual, nos termos da fundamentação lançada, que passa a integrar o presente dispositivo como se nele estivesse totalmente transcrita.

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É o voto.

Belém, 22 de setembro de 2020.

Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

Relatora

Belém, 23/09/2020