Tribunal: TJPA
Processo: 0020460-67.2016.8.14.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10894 - Abuso de Poder
Data de julgamento: 2020-07-13

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA DE OFÍCIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. LICENÇA SEM REMUNERAÇÃO POR PRAZO INDETERMINADO. TRANSFERÊNCIA DO CONJUGE SERVIDOR FEDERAL EX-OFÍCIO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO POR ANALOGIA DA LEGISLAÇÃO FEDERAL E ESTADUAL. EFETIVAÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL DA PRESERVAÇÃO DA FAMÍLIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1 – Remessa necessária suscitada de ofício, por se tratar de hipótese elencada no artigo 496, inciso I, do Novel Código de Processo Civil, somente produzindo efeitos o julgado de 1º grau depois de confirmada por parte do Egrégio TJE/PA, tratando-se de condição de eficácia da sentença, independentemente de ter sido interposto o apelo voluntário. 2 - A jurisprudência do STJ firmou entendimento pela possibilidade de interpretação analógica em relação à matéria de servidores públicos, quando inexistir previsão específica no diploma normativo do Estado ou do município. Precedentes: RMS 30.511/PE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 22.11.2010; e RMS 15.328/RN, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 2.3.2009. 3 - No caso concreto, o reconhecimento do direito líquido e certo à concessão da licença pretendida justifica-se em razão da analogia derivada do silêncio da lei municipal, aplicando-se a legislação federal e estadual sobre o tema, e da ausência de custos ao erário municipal, porquanto a sua outorga não terá ônus pecuniários ao ente público. 4 – Remessa Necessária e Apelação Cível desprovidas, à unanimidade. ACORDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer da remessa necessária e da apelação cível, mas negar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora. Belém (PA), 13 de julho de 2020. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0020460-67.2016.8.14.0006
APELANTE: MUNICÍPIO DE ANANINDEUA

REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE ANANINDEUA

APELADO: IVANICE CARVALHO MACEDO

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA DE OFÍCIO.
MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. LICENÇA SEM REMUNERAÇÃO POR PRAZO INDETERMINADO. TRANSFERÊNCIA DO CONJUGE SERVIDOR FEDERAL EX-OFÍCIO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO POR ANALOGIA DA LEGISLAÇÃO FEDERAL E ESTADUAL. EFETIVAÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL DA PRESERVAÇÃO DA FAMÍLIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 – Remessa necessária suscitada de ofício,
por se tratar de hipótese elencada no artigo 496, inciso I, do Novel Código de Processo Civil, somente produzindo efeitos o julgado de 1º grau depois de confirmada por parte do Egrégio TJE/PA, tratando-se de condição de eficácia da sentença, independentemente de ter sido interposto o apelo voluntário.

2 -
A jurisprudência do STJ firmou entendimento pela possibilidade de interpretação analógica em relação à matéria de servidores públicos, quando inexistir previsão específica no diploma normativo do Estado ou do município. Precedentes: RMS 30.511/PE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 22.11.2010; e RMS 15.328/RN, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 2.3.2009.

3 - No caso concreto, o reconhecimento do direito líquido e certo à concessão da licença pretendida justifica-se em razão da analogia derivada do silêncio da lei municipal, aplicando-se a legislação federal e estadual sobre o tema, e da ausência de custos ao erário municipal, porquanto a sua outorga não terá ônus pecuniários ao ente público.

4 – Remessa Necessária e Apelação Cível desprovidas, à unanimidade.

ACORDÃO

ACORDAM

os Exmos. Desembargadores que integram a 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do
Estado
do Pará, à unanimidade de votos, conhecer da remessa necessária e da apelação cível, mas negar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora.

Belém (PA), 13 de julho de 2020.

Desembargadora

EZILDA

PASTANA

MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
RECURSO DE APELAÇÃO
interposto pelo
MUNICÍPIO DE ANANINDEUA
contra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública de Ananindeua, nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR
impetrado por
IVANICE CARVALHO MACEDO
em face de ato supostamente ilegal praticado pelo
SECRETÁRIO MUNICIPAL DE SAÚDE DO MUNICÍPIO DE ANANINDEUA
e pelo
COORDENADOR DE GESTÃO DE PESSOAS DA SECRETARIA MUNICIPAL DE SAÚDE DE ANANINDEUA
.

Em síntese, na exordial, a Impetrante informa que é servidora pública municipal, ocupando o cargo de Enfermeira, tendo requerido, administrativamente, licença sem remuneração, por tempo indeterminado, para poder acompanhar o seu cônjuge, que é Suboficial da Marinha e foi transferido ex-Officio da cidade de Belém para a cidade do Rio de Janeiro, por meio da Circular n° 20-2/2014, do Comando do Pessoal de Fuzileiros Navais.

Relatou que requereu junto a Secretaria Municipal de Saúde, licença sem vencimento por um período de 2 (dois) anos, a qual foi deferida pelo Ofício n° 1739/2014-GAB-SEMAD de 25/08/2014, e autorizado o gozo, mediante Memorando n° 1835/2014-RH/SESAU, de 14/10/2014, pelo período de outubro de 2014 a setembro de 2016. No entanto, no dia 22/08/2016. Antes do término da sua licença sem vencimento, a Impetrante requereu para o Secretário Municipal de Saúde de Ananindeua a concessão de licença para acompanhar cônjuge, por tempo indeterminado e sem ônus, com fundamento no art. 226, §5º, da Constituição Federal, uma vez que ainda está em companhia do cônjuge na cidade do Rio de Janeiro.

Informou que requereu administrativamente a concessão de licença para acompanhar cônjuge, por tempo indeterminado e sem ônus (processo nº 2016.001.303-PMA), contudo seu pleito foi indeferido pelo Secretário Municipal de Saúde de Ananindeua no dia 25/10/2016, sob o argumento de que inexiste a previsão da licença requerida na Lei Municipal (Regime Jurídico Estatutário dos Servidores Públicos do Município de Ananindeua - Lei2177/05).

Sustentou a impetrante que por não haver previsão no Estatuto do Servidor Municipal de Ananindeua para a concessão de licença para acompanhar cônjuge, fundamenta seu pedido no art. 226, §5°, da Constituição Federal e nos Estatutos do Servidor Federal e do Servidor do Estado do Pará, os quais preveem a concessão da mencionada licença nos artigos 84 e 77, respectivamente. Alega que a licença do servidor para acompanhar cônjuge, sem remuneração e por tempo indeterminado, visa a manutenção e proteção da entidade familiar.

Requereu a concessão de liminar, a fim de que a Administração procedesse desde logo à prática dos atos necessários à concessão da licença sem vencimentos para acompanhar cônjuge, por tempo indeterminado, e, no mérito, pugnou pela concessão da segurança, tornando definitiva a liminar deferida nos autos, permitindo que a Impetrante possa ser licenciada sem vencimentos e por tempo indeterminado, para acompanhar seu cônjuge que foi removido ex-offício da cidade de Belém para a cidade do Rio de Janeiro, bem como que seja determinado ao Impetrado abonar as faltas da Impetrante, tendo em vista que foi protocolado requerimento pedindo a referida licença no dia 25 de agosto de 2016, mas que, em virtude da morosidade da administração municipal, somente obteve resposta do requerimento no dia 26 de outubro de 2016, motivo pelo qual requer que seja abonado as faltas compreendido nesse lapso temporal.

Sobreveio sentença, confirmando os termos da liminar anteriormente concedida e concedendo a segurança pleiteada, para determinar ao Impetrado Secretário Municipal de Saúde de Ananindeua que no prazo de cinco dias contados de sua ciência providencie o licenciamento da servidora IVANICE CARVALHO MACEDO, sem vencimentos e por tempo indeterminado, para acompanhar seu companheiro/cônjuge removido ex-officio para a cidade do Rio de Janeiro. Por fim julgou o feito extinto, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC/15.

Irresignado o Município de Ananindeua interpôs o presente recurso de Apelação (id. 1308198) pugnando pela concessão de tutela recursal, para que seja determinada a suspensão da licença sem vencimento da Apelada. No mérito recursal sustentou, em síntese, que a Apelada não possui direito a ter sua segunda licença sem vencimento deferida por ferir a legislação municipal e a soberania do Ente Municipal. Por fim, requereu o provimento da apelação, a fim de suspender os efeitos da sentença e de reformá-la, determinando que a Recorrida retorne imediatamente ao exercício de suas funções, haja vista o interesse público de seu cargo.

A apelada apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso com a manutenação
in totum
da sentença (Id. 1308200)

Instado a se manifestar o Ministério Público de Segundo Grau pronunciou-se em sede de reexame necessário, pela manutenção na totalidade da sentença e pelo conhecimento e não provimento do recurso de Apelação Cível interposto pelo MUNICÍPIO DE ANANINDEUA, devendo ser mantida na integralidade a sentença proferida pelo Juízo de 1° grau.

É o relatório

VOTO

Inicialmente, suscito de ofício o Reexame Necessário, por se tratar de hipótese elencada no artigo 496, inciso I, do Código de Processo Civil, somente produzindo efeitos o julgado de 1º grau depois de confirmada por parte do Egrégio TJE/PA.

Isto posto, presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do recurso e do reexame necessário, passando a sua análise.

Preliminarmente, quanto ao pedido de concessão de tutela recursal, entendo ausente os requisitos autorizadores para seu deferimento, qual seja probabilidade do direito e perigo da demora, o que será fundamentado no decorrer da análise do mérito do presente recurso.

O cerne da questão está em averiguar a existência de direito da servidora municipal em ter deferida a licença sem remuneração e por prazo indeterminado para acompanhar seu esposo, Fuzileiro Naval, transferido ex-offício para a cidade do Rio de Janeiro, tendo por fundamento por analogia os dispositivos das Leis nº 8.112/90 (RJU dos servidores federais) e nº 5.810/94 (RJU dos servidores estaduais), que tratam da concessão de licença sem vencimentos para acompanhar cônjuge, para fins de concessão da referida licença para a servidora pública municipal, tendo em vista que no RJU dos servidores municipais do Município de Ananindeua não há previsão de tal licença.

Dispõe os referidos diplomas:

Lei nº 8.112/90:

Art. 84. Poderá ser concedida licença ao servidor para acompanhar cônjuge ou companheiro que foi deslocado para outro ponto do território nacional, para o exterior ou para o exercício de mandato eletivo dos Poderes Executivo e Legislativo.

§ 1o A licença será por prazo indeterminado e sem remuneração. (g.n.)

Lei nº 5.810/94:

Art. 77. O servidor terá direito à licença:

(...) VIII - por motivo de afastamento do cônjuge ou companheiro;

(...) Seção VIII - Da Licença para Acompanhar Cônjuge

Art. 96. Ao servidor estável, será concedida licença sem remuneração, quando o cônjuge ou companheiro, servidor civil ou militar:

I – (omissis);

II - for designado para servir fora do Estado ou no exterior.

Art. 97. A licença será concedida pelo prazo da duração do mandato, ou nos demais casos por prazo indeterminado.

§ 1° A licença será instruída com a prova da eleição, posse ou designação.

§ 2° Na hipótese do deslocamento de que trata este artigo, o servidor poderá ser lotado, provisoriamente, em repartição da Administração Estadual direta, autárquica ou fundacional, desde que para o exercício de atividade compatível com o seu cargo. (g.n.)

Como se vê, a legislação federal e a legislação estadual garantem aos servidores a licença sem remuneração por prazo indeterminado, em caso de transferência ex-ofício do cônjuge.

Nessa esteira, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou reiteradamente pela possibilidade de aplicação da analogia em caso semelhante ao da impetrante, vejamos;

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR MUNICIPAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DE LICENÇA. ACOMPANHAMENTO DE CÔNJUGE. SEM ÔNUS. SILÊNCIO NA LEI MUNICIPAL. ANALOGIA COM O REGIME JURÍDICO ÚNICO OU DIPLOMA ESTADUAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. QUESTÕES SIMILARES. ANÁLISE DE CADA CASO. PARCIMÔNIA. CASO CONCRETO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
[...] 2. A jurisprudência do STJ firmou a possibilidade de interpretação analógica em relação à matéria de servidores públicos, quando inexistir previsão específica no diploma normativo do Estado ou do município. Precedentes: RMS 30.511/PE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 22.11.2010; e RMS 15.328/RN, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 2.3.2009. 3
.
O raciocínio analógico para suprir a existência de lacunas já foi aplicado nesta Corte Superior de Justiça, inclusive para o caso de licenças aos servidores estaduais: RMS 22.880/RJ, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 19.5.2008.
[...] Recurso ordinário provido. (RMS 34.630/AC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/10/2011, DJe 26/10/2011)

Portanto, verificada a lacuna na legislação municipal de regência, resta claramente possível a utilização da analogia pretendida com os Estatutos do Servidor Federal e do Servidor do Estado do Pará, em atenção ao que dispõe o 226, §5°, da Constituição Federal. Nesta senda, colacionam-se os seguintes julgados:

ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR MUNICIPAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DE LICENÇA. ACOMPANHAMENTO DE CÔNJUGE. SEM ÔNUS. SILÊNCIO NA LEIMUNICIPAL. ANALOGIA COM O REGIME JURÍDICO ÚNICO OU DIPLOMA ESTADUAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
QUESTÕES SIMILARES. ANÁLISE DE CADA CASO. PARCIMÔNIA. CASO CONCRETO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. Cuida-se de recurso ordinário interposto por servidora pública municipal que postulava o direito à concessão de licença para acompanhamento de seu cônjuge, sem ônus, com base na proteção à família (art. 266, da Constituição Federal) e na analogia com o diploma estadual (Lei Complementar Estadual n. 39/93) e o regime jurídico único federal (Lei n. 8.112/90), ante o silêncio do Estatuto dos Servidores do Município (Lei Municipal n. 1.794 de 30de setembro de 2009). 2. A jurisprudência do STJ firmou a possibilidade de interpretação analógica em relação à matéria de servidores públicos, quando inexistir previsão específica no diploma normativo do Estado ou do município. Precedentes: RMS 30.511/PE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 22.11.2010; e RMS 15.328/RN, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 2.3.2009. 3. O raciocínio analógico para suprir a existência de lacunas já foi aplicado nesta Corte Superior de Justiça, inclusive para o caso de licenças aos servidores estaduais: RMS 22.880/RJ, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 19.5.2008. 4.
Relevante anotar a ressalva de que, "consoante o princípio insculpido no art. 226 da Constituição Federal, o Estado tem interesse na preservação da família, base sobre a qual se assenta a sociedade; no entanto, aludido princípio não pode ser aplicado deforma indiscriminada, merecendo cada caso concreto uma análise acurada de suas particularidades
" (AgRg no REsp 1.201.626/RN, Rel.Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 14.2.2011). 5.
No caso concreto, o reconhecimento do direito líquido e certo à concessão da licença pretendida justifica-se em razão da analogia derivada do silêncio da lei municipal, e da ausência de custos ao erário municipal, porquanto a sua outorga não terá ônus pecuniários ao ente público. Recurso ordinário provido
. (STJ - RMS: 34630 AC 2011/0131843-5, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 18/10/2011, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/10/2011) (g.n.) CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL. CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. RECONDUÇÃO. VACÂNCIA. DEFINIÇÃO. OMISSÃO NA LEGISLAÇÃO DO ESTADO. PLEITO DE ANALOGIA. PARCIMÔNIA. INDICAÇÃO DE DIREITO CONSTITUCIONAL DE CUNHO AUTOAPLICÁVEL. DISPOSITIVOS GERAIS. NÃO REALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE NO CASO EM TELA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. (...) 3. É incontroverso que não existe previsão legal na legislação estadual aplicável ao recorrente (Lei Complementar n. 59/2001 e Lei n. 869/1952). 4. A analogia das legislações estaduais e municipais com a Lei n. 8.112/90 somente é possível se houver omissão no tocante a direito de cunho constitucional, que seja autoaplicável, bem como que a situação não dê azo ao aumento de gastos; em suma, ela precisa ser avaliada caso a caso e com parcimônia. 5. A pretensão do recorrente não encontra guarida nos dispositivos gerais da Constituição Federal, indicados como violados - artigos 1º, III e IV, 3º, IV, 4º, V e 5º, 'caput' - e, assim, não permite a realização da analogia postulada. Tem-se situação muito diversa do caso do art. 226 da Constituição Federal, tal como mobilizado no precedente indicado (STJ - RMS 34.630/AC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 26.10.2011). 6. (...) (RMS 46.438/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2014, DJe 19/12/2014) (g.n.)

Portanto, ante o silêncio da legislação municipal, acertada a sentença de primeiro grau que efetuou a aplicação por analogia da Legislação Federal e Estadual, respectivamente artigos art. 84 da Lei nº 8.112/90 (lei federal) e arts. 77, 96 e 97 da Lei nº 5.810/94 (lei estadual), em conformidade com a jurisprudência do STJ, efetivando assim o direito constitucionalmente previsto de preservação da família (art. 226, da CF/88), ressaltando a ausência de prejuízo financeiro ao Município, por se tratar de licença sem remuneração, pelo que não vislumbro motivos para reforma da sentença reexaminada e apelada, tendo ficado demonstrado o direito líquido e certo sustentado pela impetrante.

Ante o exposto, na esteira do parecer ministerial,
CONHEÇO DO REEXAME NECESSÁRIO E DA APELAÇÃO CÍVEL, NEGANDO-LHES PROVIMENTO
, para manter a sentença guerreada em todos os seus termos.

É como voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3.731/2015 - GP.

Belém (Pa), 13 de julho de 2020.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 16/07/2020