Tribunal: TJPA
Processo: 0006549-46.2017.8.14.0040
Classe: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10671 - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2020-05-18

Ementa:
EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PRELIMINARES DE NULIDADE DA LIMINAR CONCEDIDA SEM PRÉVIA OITIVA DO ENTE REQUERIDO, PERDA DO OBJETO, INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM E ILEGITIMIDADE DO ESTADO DO PARÁ. REJEITADAS. MÉRITO – DIREITO À SAÚDE. PACIENTE DIAGNOSTICADA COM ABSCESSO. NECESSIDADE DE TRANSFERÊNCIA PARA UNIDADE DE SAÚDE COM SUPORTE EM ONCOLOGIA INFANTIL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES EM ASSEGURAR O DIREITO FUNDAMENTAL EM CONFORMIDADE COM OS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. INTERVENÇÃO JUDICIAL QUE NÃO IMPORTA EM INFRINGÊNCIA À SEPARAÇÃO DE PODERES, TAMPOUCO À RESERVA DO POSSÍVEL. APLICAÇÃO DE MULTA COMINATÓRIA EM DESFAVOR DOS ADMINISTRADORES PÚBLICOS. DESCABIMENTO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA. SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA. DECISÃO UNÂNIME. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA TUTELA ANTECIPADA POR INOBSERVÂNCIA DA AUDIÊNCIA PRÉVIA DO REPRESENTANTE DA FAZENDA PÚBLICA (ART. 2º DA LEI Nº 8.437/92). 1.1. Apesar da normativa prescrever que a medida liminar somente pode ser deferida após a oitiva do representante judicial da Fazenda Pública, é certo que, em casos excepcionais, tem sido mitigada a regra esboçada no art. 2º da Lei 8437/1992, aceitando-se a concessão da antecipação de tutela sem a oitiva do poder público quando presentes os requisitos legais para conceder medida liminar em Ação Civil Pública" (STJ, AgRg no Ag 1.314.453/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/10/2010). 1.2. Na hipótese em tela, tem-se que a infante substituída pelo Ministério Público necessitava de tratamento inadiável e, aliando-se à obrigação dos entes demandados em assegurar as medidas necessárias, em especial as pessoas mais carentes, a medida antecipatória proferida pelo juízo de origem se justifica em razão da proteção do bem maior, que no caso é a vida da jurisdicionada. 2. PRELIMINAR DE CUMPRIMENTO DA DECISÃO LIMINAR. 2.1. Descabe falar em falta de interesse processual por perda superveniente do objeto, quando o cumprimento do pleito ocorre após a concessão da medida liminar, como ocorre na hipótese, uma vez que a realização do procedimento médico perseguido somente foi concretizada após a intervenção judicial, de tal sorte que há de ser rechaçada a preliminar arguida. 3. DA PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO E ILEGITIMIDADE DO ESTADO DO PARÁ. 3.1. No tocante ao argumento concernente à ilegitimidade passiva do recorrente e a responsabilidade do Município de Parauapebas enquanto órgão Gestor Pleno do Sistema Único de Saúde, deve ser consignado que compete aos entes federados, solidariamente, empreender tratamentos médicos necessários à proteção da vida e da saúde do indivíduo, independentemente da esfera governamental. Inteligência dos artigos 23, II, e 196 da Constituição da República e precedente do STF. 4. MÉRITO. 4.1. É de se ressaltar que o direito fundamental à saúde faculta ao cidadão obter de qualquer dos entes federativos as medidas necessárias à sua recuperação, incluindo-se, nesse conceito, a transferência de internação e unidade hospitalar dotada de infraestrutura para o atendimento da enfermidade do paciente, uma vez que o direito vindicado se encontra positivado em normas constitucionais de eficácia plena. Inteligência dos artigos 6º e 196 da Constituição da República. 4.2. No caso vertente, extrai-se do caderno digital que a infante E. V. S. N. foi diagnosticada com abscesso hepático, uma vez que apresentou dores abdominais, febre prolongada, distensão abdominal, hepatomegalia com lesão infiltrativa, de modo que necessitou de transferência para unidade de saúde com suporte em oncologia infantil, conforme prescrição médica. Logo, tem-se que o procedimento médico perseguido constitui medida indispensável à boa qualidade de vida da jurisdicionada, devendo, portanto, os poderes públicos zelarem pelo direito fundamental à saúde. 4.3. No que diz respeito à imposição de multa por descumprimento da ordem em desfavor das autoridades responsáveis pela saúde, merece reforma a sentença nesse ponto. Isso porque elas não são partes no feito e atuam em nome da pessoa jurídica a que se encontram vinculadas, devendo sobre ela cair a penalidade pelo não cumprimento da ordem. Precedente do STJ. 5. Remessa necessária conhecida. Sentença parcialmente modificada. À unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer a remessa necessária e modificar parcialmente os termos da sentença, tudo de acordo com o voto Desembargador Relator. Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 18 (dezoito) aos 25 (vinte e cinco ) dias do mês de maio do ano de dois mil e vinte. Turma Julgadora: Ezilda Pastana Mutran (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Maria Elvina Gemaque Taveira (Membro). Belém/PA, 26 de maio de 2020. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) - 0006549-46.2017.8.14.0040
SENTENCIANTE: JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PUBLICA DE PARAUAPEBAS

SENTENCIADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARÁ, MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS, ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA:
REEXAME NECESSÁRIO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

PRELIMINARES DE NULIDADE DA LIMINAR CONCEDIDA SEM PRÉVIA OITIVA DO ENTE REQUERIDO, PERDA DO OBJETO, INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM E ILEGITIMIDADE DO ESTADO DO PARÁ. REJEITADAS. MÉRITO – DIREITO À SAÚDE. PACIENTE DIAGNOSTICADA COM ABSCESSO. NECESSIDADE DE TRANSFERÊNCIA PARA UNIDADE DE SAÚDE COM SUPORTE EM ONCOLOGIA INFANTIL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES EM ASSEGURAR O DIREITO FUNDAMENTAL EM CONFORMIDADE COM OS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. INTERVENÇÃO JUDICIAL QUE NÃO IMPORTA EM INFRINGÊNCIA À SEPARAÇÃO DE PODERES, TAMPOUCO À RESERVA DO POSSÍVEL. APLICAÇÃO DE MULTA COMINATÓRIA EM DESFAVOR DOS ADMINISTRADORES PÚBLICOS. DESCABIMENTO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA. SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA. DECISÃO UNÂNIME.

1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA TUTELA ANTECIPADA POR INOBSERVÂNCIA DA AUDIÊNCIA PRÉVIA DO REPRESENTANTE DA FAZENDA PÚBLICA (ART. 2º DA LEI Nº 8.437/92).

1.1. Apesar da normativa prescrever que a medida liminar somente pode ser deferida após a oitiva do representante judicial da Fazenda Pública, é certo que, em casos excepcionais, tem sido mitigada a regra esboçada no art. 2º da Lei 8437/1992, aceitando-se a concessão da antecipação de tutela sem a oitiva do poder público quando presentes os requisitos legais para conceder medida liminar em Ação Civil Pública" (STJ, AgRg no Ag 1.314.453/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/10/2010).

1.2. Na hipótese em tela, tem-se que a infante substituída pelo Ministério Público necessitava de tratamento inadiável e, aliando-se à obrigação dos entes demandados em assegurar as medidas necessárias, em especial as pessoas mais carentes, a medida antecipatória proferida pelo juízo de origem se justifica em razão da proteção do bem maior, que no caso é a vida da jurisdicionada.

2. PRELIMINAR DE CUMPRIMENTO DA DECISÃO LIMINAR.

2.1. Descabe falar em falta de interesse processual por perda superveniente do objeto, quando o cumprimento do pleito ocorre após a concessão da medida liminar, como ocorre na hipótese, uma vez que a realização do procedimento médico perseguido somente foi concretizada após a intervenção judicial, de tal sorte que há de ser rechaçada a preliminar arguida.

3. DA PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO E ILEGITIMIDADE DO ESTADO DO PARÁ.

3.1.
No tocante ao argumento concernente à ilegitimidade passiva do recorrente e a responsabilidade do Município de Parauapebas enquanto órgão Gestor Pleno do Sistema Único de Saúde, deve ser consignado que compete aos entes federados, solidariamente, empreender tratamentos médicos necessários à proteção da vida e da saúde do indivíduo, independentemente da esfera governamental. Inteligência dos artigos 23, II, e 196 da Constituição da República e precedente do STF.

4. MÉRITO.

4.1.
É de se ressaltar que o direito fundamental à saúde faculta ao cidadão obter de qualquer dos entes federativos as medidas necessárias à sua recuperação, incluindo-se, nesse conceito, a transferência de internação e unidade hospitalar dotada de infraestrutura para o atendimento da enfermidade do paciente, uma vez que o direito vindicado se encontra positivado em normas constitucionais de eficácia plena. Inteligência dos artigos 6º e 196 da Constituição da República.

4.
2. No caso vertente, extrai-se do caderno digital que a infante E. V. S. N. foi diagnosticada com abscesso hepático, uma vez que apresentou dores abdominais, febre prolongada, distensão abdominal, hepatomegalia com lesão infiltrativa, de modo que necessitou de transferência para unidade de saúde com suporte em oncologia infantil, conforme prescrição médica. Logo, tem-se que o procedimento médico perseguido constitui medida indispensável à boa qualidade de vida da jurisdicionada, devendo, portanto, os poderes públicos zelarem pelo direito fundamental à saúde.

4.
3. No que diz respeito à imposição de multa por descumprimento da ordem em desfavor das autoridades responsáveis pela saúde, merece reforma a sentença nesse ponto. Isso porque elas não são partes no feito e atuam em nome da pessoa jurídica a que se encontram vinculadas, devendo sobre ela cair a penalidade pelo não cumprimento da ordem. Precedente do STJ.

5.
Remessa necessária conhecida. Sentença parcialmente modificada. À unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos

Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer a remessa necessária e modificar parcialmente os termos da sentença, tudo de acordo com o voto Desembargador Relator.

Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 18 (dezoito) aos 25 (vinte e cinco ) dias do mês de maio do ano de dois mil e vinte.

Turma Julgadora: Ezilda Pastana Mutran (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Maria Elvina Gemaque Taveira (Membro).

Belém/PA, 26 de maio de 2020.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de REEXAME NECESSÁRIO da sentença proferida pelo Juízo da Vara de Fazenda Pública e Execução Fiscal da Comarca de Parauapebas que, nos autos da AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO LIMINAR, proc. nº 0006549-46.2017.8.14.0040, ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, na qualidade de substituto da menor impúbere E. V. S. N., em desfavor do ESTADO DO PARÁ e do MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS, julgou procedente o pedido.

Na origem, tem-se que a inicial constante no id. 1480970, págs. 03/14, historia que a infante E. V. S. N. foi internada no Hospital Geral da cidade de Parauapebas em decorrência de dor abdominal, tendo ela sido diagnosticada com dispneica e distensão abdominal, hepatomegalia com lesão infiltrativa, nódulo pulmonar em bobo médio mais atelectasia. No documento médico, o subscritor afirmou que ela necessitava de transferência urgente para unidade que ofereça atendimento em oncologia infantil.

Alude a exordial que, diante da situação, o “Parquet” expediu ofício para a Central de Leitos do Estado, sendo que não obteve êxito, ressaltando que o Município de Parauapebas não possuiria estrutura adequada para a patologia da menor.

Argumentou o autor, também, fundamentos acerca da sua legitimidade ativa (art. 129, III da CR/88); direito à saúde (artigos 6º e 196 da CR/88 c/art. 2º da Lei nº 8.080/90); gestão plena da saúde; prioridade absoluta no tratamento da criança (art. 227 da CR/88 c/c art. 4º da lei nº 8.069/90)

Requereu a concessão de medida antecipatória com vistas a compelir os entes a imediata transferência da infante à hospital de referência em oncologia infantil e, no mérito, pela procedência do pedido, nos termos que expõe.

Em decisão constante do id. 1480971, págs. 01/06, o juiz de origem deferiu tutela de urgência para compelir os demandados a providenciarem o translado da menor para unidade de saúde com a especialidade indicada. Arbitrou, para tanto, multa cominatória no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais) a incidir sobre as autoridades responsáveis pelo atendimento à saúde.

Devidamente citado, o Município de Parauapebas apresentou contestação (id. 1480973, págs. 01/10) arguindo a preliminar de impossibilidade de deferimento de medida liminar sem a oitiva prévia da parte adversa em sede de ação civil pública (art. 2º, da Lei nº 8.437/92). Cita precedentes.

No mérito, argumentou fundamentos a respeito do princípio da reserva do possível; não cabimento de aplicação de multa cominatória contra o poder público; desproporcionalidade do valor das
astreintes
; impossibilidade de aplicação da sanção sobre a pessoa do prefeito, pugnando, por fim, a improcedência do pedido.

O Estado do Pará apresentou contestação no id.
1480974, págs. 01/13, arguindo as preliminares de cumprimento da medida liminar, uma vez que a infante foi internada na Santa Casa de Misericórdia do Pará; incompetência absoluta do juízo, devendo feito ser encaminhado à Justiça Federal (art. 109, I, da CR/88) e ilegitimidade passiva, uma vez que o Município de Parauapebas se habilitou como Gestor Pleno do Sistema de Saúde Municipal.

Apresentou fundamentos a respeito da saúde enquanto norma de eficácia limitada a caráter principiológico; princípio da reserva do possível; separação de poderes e infringência as normas orçamentárias, postulando, por fim, a improcedência do pedido.

Proferida a sentença no id. 1480969, págs. 01/07, o juízo de origem julgou procedente o pedido e confirmou os termos da liminar anteriormente proferida.

Conforme certificado no id. 2505707, pág. 01, não houve interposição de recurso voluntário.

Instado a se manifestar, o Ministério Público com assento neste grau, em parecer constante no id. 2593073, págs. 01/02, informou ser prescindível a atuação simultânea de dois de seus membros, pelo que ratificou os termos da inicial.

É o relato do necessário.

VOTO

VOTO

O EXMO. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Conheço a remessa necessária, uma vez que se trata de sentença condenatória ilíquida proferida contra a Fazenda Pública, atraindo, portanto, a Súmula nº 490 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

No caso, observa-se que foram suscitadas preliminares na origem, diante do que passo às suas análises.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA TUTELA ANTECIPADA POR INOBSERVÂNCIA DA AUDIÊNCIA PREVIA DO REPRESENTANTE DA FAZENDA PÚBLICA (ART. 2º DA LEI Nº 8.437/92).

Sobre essa preliminar, sustenta o Município de Parauapebas que o deferimento da medida liminar sem a oitiva do representante judicial da Fazenda Pública padece de nulidade, porquanto importa em infringência ao artigo 2º da Lei nº 8.437/92.

No entanto, apesar da normativa prescrever que a medida liminar somente pode ser deferida após a oitiva do representante judicial da Fazenda Pública, é certo que em casos excepcionais, tem mitigado a regra esboçada no art. 2º da Lei 8437/1992, aceitando a concessão da Antecipação de Tutela sem a oitiva do poder público quando presentes os requisitos legais para conceder medida liminar em Ação Civil Pública" (STJ, AgRg no Ag 1.314.453/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/10/2010).

Na hipótese em tela, tem-se que a infante substituída pelo Ministério Público necessita de tratamento inadiável e, aliando-se a obrigação dos entes demandados em assegurar as medidas necessárias, em especial as pessoas mais carentes, a medida antecipatória proferida pelo juízo de origem se justifica em razão da proteção do bem maior, que no caso é a vida da jurisdicionada.

Em sendo assim, rejeito essa preliminar.

PRELIMINAR DE CUMPRIMENTO DA DECISÃO LIMINAR.

Sustenta o Estado do Pará, nesta prefacial, que a ordem materializada na medida liminar proferida pela instância de origem foi devidamente cumprida, pelo que não há interesse na parte no prosseguimento da demanda, devendo o feito ser extinto sem resolução de mérito nos moldes do art. 485, VI do CPC.

De início, impende salientar que o provimento concedido em caráter liminar não tem o condão de prejudicar o interesse e necessidade da parte em obter o pronunciamento definitivo sobre a questão apresentada, pois a tutela de urgência possui caráter provisório.

Mesmo se levando em consideração a irreversibilidade da medida, o interesse processual no julgamento do mérito da demanda subsiste, uma vez que a questão poderá repercutir em efeitos patrimoniais quanto à responsabilidade pelo custeio do tratamento.

A antecipação de tutela, como foi concedida na origem, não define o direito em si, pois apenas estabelece uma medida de urgência necessária naquelas circunstâncias, persistindo o interesse da parte em ter assentada a questão ao final e conferido o provimento definitivo de mérito.

E nesse sentido é o entendimento externado pelo Col. Superior Tribunal de Justiça (STJ) de que o simples fato do cumprimento da ordem em antecipação de tutela não implica em perda do objeto da demanda ou a falta de interesse processual, sendo necessário o julgamento do mérito da causa para definir se a parte interessada, de fato, fazia jus a tal pretensão.

A propósito, o precedente a seguir:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. TRATAMENTO DE SAÚDE. TRANSFERÊNCIA DE HOSPITAL. LIMINAR SATISFATIVA. PERDA DE OBJETO. NÃO OCORRÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REVISÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.

1. O acórdão recorrido encontra-se em consonância com o entendimento consolidado desta Corte Superior no sentido de que a concessão da tutela antecipada para garantir a transferência da recorrida para hospital especializado ao seu tratamento não retira o interesse de agir da parte, nem impõe a conseguinte extinção terminativa do feito por perda de objeto. Precedentes da Corte.

(...)

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ, AgInt no AREsp 1065109/MG, Rel.
Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 05/10/2017, DJe 23/10/2017)

Desse modo, descabe falar em falta de interesse processual por perda superveniente do objeto, quando o cumprimento do pleito ocorre após a concessão da medida liminar, como é a presente hipótese, uma vez que a realização do procedimento médico perseguido somente foi concretizada após a intervenção judicial, de tal sorte que há de ser rechaçada a preliminar arguida.

DA PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO E ILEGITIMIDADE DO ESTADO DO PARÁ.

Sobre essa preliminar, discorre o Estado do Pará que o Juízo comum estadual é incompetente para o processamento da demanda, uma vez que havendo a responsabilidade dos três entes da federação, devem eles ser incluídos no polo passivo da ação, de tal sorte que a atribuição para o julgamento transmuda para a Justiça Federal. Diz, ainda, ser parte ilegítima, uma vez que o Município de Parauapebas é cadastrado como Gestor Pleno do Sistema Municipal e que em conformidade com as normas administrativas do Sistema Único de Saúde (SUS), deve o ente mencionado figurar no polo passivo.

No que tange a demanda em que se postula compelir quaisquer dos entes constitucionais a assegurar o efetivo direito a saúde, compreendendo fornecimento de medicamentos ou disponibilização de tratamentos e procedimentos cirúrgicos, é licito ao juiz, desde que verifique o preenchimento dos requisitos da probabilidade do direito invocado e o perigo de lesão grave e de difícil reparação, conceder tutela de urgência com vistas a compelir o poder público a proceder o tratamento médico indicado por profissional do ramo com o fim de garantir a manutenção da vida e a boa qualidade de vida do jurisdicionado.

No tocante ao argumento concernente à ilegitimidade passiva do recorrente e a responsabilidade do Município de Parauapebas enquanto órgão Gestor Pleno do Sistema Único de Saúde, consigno que compete aos entes federados, solidariamente, tratamentos médicos necessários à proteção da vida e da saúde do indivíduo, independentemente da esfera governamental, observado ao disposto nos artigos 23, II, e 196 da Constituição da República. Eis as redações dos dispositivos citados:

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

(...)

II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

E nesse passo, o Pretório Excelso, em julgamento de Recurso Extraordinário nº
855178, de Relatoria do Ministro Luiz Fuz,
submetido à Repercussão geral, assentou que “o
tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados”, de maneira que o jurisdicionado pode litigar contra qualquer esfera de poder, de tal forma que não comporta acolhimento da tese suscitada.

MÉRITO

Com a ação intentada, postulou o Ministério Público, na qualidade de substituto processual da menor impúbere E. V. S. N., compelir o Estado do Pará e o Município de Parauapebas a providenciarem a transferência dela para unidade de referência em oncologia infantil, conforme indicação médica.

É de se ressaltar que o direito fundamental à saúde faculta ao cidadão obter de qualquer dos entes federativos as medidas necessárias à recuperação do indivíduo, incluindo nesse conceito, a transferência de internação e unidade hospitalar dotada de infraestrutura para o atendimento da enfermidade do paciente, uma vez que o direito vindicado se encontra positivado em normas constitucionais de eficácia plena. Nesse sentido, assim dispõem os artigos 6º e 196 da Constituição da República, “verbis”:

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Desse modo, em se tratando de medida que visa a satisfazer os imperativos constitucionais acima descritos, é lícito ao Judiciário compelir o Administrador Público a adotar as providencias necessárias a melhora de vida do jurisdicionado sem que configure violação ao princípio da separação dos poderes.

No caso vertente, revela-se improcedente a alegação dos entes de contrariedade ao princípio da separação de poderes, uma vez que a jurisprudência do Pretório Excelso é assente no sentido de que o julgamento, pelo Judiciário, da legalidade dos atos dos demais poderes, não representa ofensa ao brocardo mencionado, especialmente em se tratando de políticas públicas envolvendo o direito constitucional à saúde. Nesse sentido:

DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SEPARAÇÃO DOS PODERES. VIOLAÇÃO. NÃO CONFIGURADA. OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. PRECEDENTES. HIPOSSUFICIÊNCIA. SÚMULA 279/STF.

1. É firme o entendimento deste Tribunal de que o Poder Judiciário pode, sem que fique configurada violação ao princípio da separação dos Poderes, determinar a implementação de políticas públicas nas questões relativas ao direito constitucional à saúde.

2. O acórdão recorrido também está alinhado à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, reafirmada no julgamento do RE 855.178-RG, Rel. Min. Luiz Fux, no sentido de que constitui obrigação solidária dos entes federativos o dever de fornecimento gratuito de tratamentos e de medicamentos necessários à saúde de pessoas hipossuficientes.

3. A controvérsia relativa à hipossuficiência da parte ora agravada demandaria a reapreciação do conjunto fático-probatório dos autos, o que não é viável em sede de recurso extraordinário, nos termos da Súmula 279/STF. 4. Agravo regimental a que se nega

provimento”

(STF, ARE 894.085-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 17.02.2016)

Nesse diapasão, não há que se falar em ingerência do Judiciário na atividade administrativa. Diante da abstenção do Poder Público, o Ministério Público acionou o Estado-Juiz, de tal sorte que quando há determinação de fornecimento de tratamento médico, não se está formulando, tampouco criando políticas públicas, mas apenas determinando o cumprimento das políticas já existentes.

No caso vertente, extrai-se do caderno digital que a infante E. V. S. N. foi diagnosticada com abscesso hepático, uma vez que apresentou dores abdominais, febre prolongada, distensão abdominal, hepatomegalia com lesão infiltrativa, de modo que necessitou de transferência para unidade de saúde com suporte em oncologia infantil, conforme prescrição médica no id. 1480970, pág. 20. Logo, tem-se que o procedimento médico perseguido constitui medida indispensável a boa qualidade de vida da jurisdicionada, devendo, portanto, os poderes públicos zelarem pelo direito fundamental à saúde.

Assim, o que se pretende com a atividade judicial é determinar a observância da Constituição mediante a determinação de cumprimento do direito fundamental à saúde, de modo que o provimento recursal importaria em ratificar uma postura repreensível do Poder Público que não cumpriu com o seu dever constitucional de prestar assistência médica aos que necessitarem.

Por outro lado, não se mostra possível o acolhimento do argumento referente a reserva do possível, quando a sua invocação comprometer o núcleo básico que qualifica o mínimo existencial do jurisdicionado. Assim, referido fundamento, ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível não pode ser usada, pelo Estado, com a finalidade de se eximir da dolosamente de sua obrigação, notadamente quando, dessa conduta, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação dos direitos fundamentais do indivíduo.

Sobre esse ponto, a jurisprudência assim se posiciona:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA PARA ELABORAÇÃO DE PLANO MUNICIPAL DE CONTROLE DA TUBERCULOSE – OBRIGAÇÃO JURÍDICO-CONSTITUCIONAL QUE IMPÕE AO PODER PÚBLICO O DEVER DE OBSERVÂNCIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL DA SAÚDE (CF, ART. 196 E SEGUINTES) – IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL – INOCORRÊNCIA – DECISÃO QUE SE AJUSTA À JURISPRUDÊNCIA PREVALECENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – CONSEQUENTE INVIABILIDADE DO RECURSO QUE A IMPUGNA – SUCUMBÊNCIA RECURSAL – (CPC, ART. 85, § 11) – NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, ANTE A AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA NA ORIGEM – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

(STF, AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.165.054 RIO GRANDE DO NORTE, Min. MIN. CELSO DE MELLO, julgado virtualmente de 24 a 30 de maio de 2019)

Por outro lado, cumpre ressaltar que o ente apelante não comprovou que o cumprimento da ordem importa em colapso nas finanças públicas. Ao revés, o caderno digital demonstra que não houve dificuldade para o translado da infante, tendo ela sido internada em hospital integrante da rede pública de saúde pertencente ao Estado.

Deveras, no que diz respeito a imposição de multa por descumprimento da ordem em desfavor das autoridades responsáveis pela saúde, merece reforma a sentença nesse ponto. Isso porque elas não são partes no feito e atuam em nome da pessoa jurídica a que se encontram vinculadas, devendo sobre ela cair a penalidade pelo não cumprimento da ordem.

Nesse sentido, o precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), “
verbis
”:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. APLICAÇÃO DE MULTA PREVISTA NO ART. 461, §§ 4º E 5º, DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO AO GESTOR PÚBLICO POR NÃO SER PARTE NO FEITO.

1. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, em se tratando de obrigação de fazer, é permitido ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, a imposição de multa cominatória ao devedor (astreintes), mesmo contra a Fazenda Pública.

2. Não é possível, contudo, a extensão ao agente político de sanção coercitiva aplicada à Fazenda Pública em decorrência da sua não participação efetiva no processo. Entendimento contrário acabaria por violar os princípios do contraditório e da ampla defesa. Agravo regimental improvido.”

(STJ, AgRg no AREsp 196.946/SE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/05/2013, DJe 16/05/2013)

Nesse diapasão, a remessa necessária deve ser conhecida para reformar, em parte, a sentença atacada para tão somente afastar a aplicação de multa cominatória em desfavor dos administradores públicos, mantendo, no mais, os demais termos da decisão ora reexaminada que assegurou o direito fundamental à jurisdicionada.

À vista do exposto, em reexame necessário, MODIFICO PARCIALMENTE a sentença para tão somente determinar que a multa cominatória que vier a ser aplicada não incidirá sobre a pessoa dos administradores públicos, mas em desfavor do ente a que se encontram vinculados.

É como o voto.

Belém/PA, 26 de maio de 2020.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

Belém, 29/05/2020