Tribunal: TJPA
Processo: 0000741-80.2019.8.14.0043
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-10-19

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO ? ART. 33 DA LEI 11.343/2006 ? PRELIMINAR DA NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO ? REJEIÇÃO - CRIME É PERMANENTE, SE PROLONGANDO NO TEMPO ? ESTADO DE FLAGRÂNCIA - PRELIMINAR DE NULIDADE EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA ? REJEIÇÃO ? MERA IRREGULARIDADE SANADA COM A DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA - PRELIMINAR DE NULIDADE EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE COMPENSAÇÃO ENTRE ATENUANTE DE CONFISSÃO E AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA, ACARRETANDO BIS IN IDEM ? REJEIÇÃO ? NÃO HÁ BIS IN IDEM QUANDO A REINCIDÊNCIA É UTILIZADA PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA ? PRECEDENTES ? MÉRITO ? PLEITO ABSOLUTÓRIO ? INEXISTÊNCIA DE PROVAS ? IMPROCEDÊNCIA ? MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA ? DEPOIMENTO TESTEMUNHA E CONFISSÃO DO RÉU - PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DESCRITO NO ART. 33 PARA CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006 ? IMPROCEDÊNCIA ? DOSIMETRIA ? MANUTENÇÃO A PENA E DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA ? RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO ? REJEIÇÃO - o ingresso em domicílio sem mandado judicial, em caso de flagrante delito é constitucionalmente permitido, especialmente, em situações de tráfico de drogas, em que o crime é permanente, se prolongando no tempo, o que por si só, justifica a entrada dos policiais no domicílio do acusado, sem a necessidade de mandado judicial. 2. Portanto, não há que se falar em nulidade por violação ao art. 5ª, inciso XI da CF, o qual se refere a inviolabilidade domiciliar, mas também estabelece as exceções, dentre as quais o presente caso se enquadra, situação de flagrante delito.3. Como dito, o crime de tráfico além de ser plurinuclear, possui caráter de crime permanente, portanto, o flagrante delito resta evidenciado. 4. PRELIMINAR DE NULIDADE EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA ? REJEIÇÃO - O referido ato não ocorreu, em razão da ausência da Defensória Pública e de Advogados para serem nomeados para o ato ou constituídos pelo réu.5. O Magistrado a quo justificou a não realização da audiência de custódia, no art. 6º do Provimento nº. 01/2016 do TJE-PA, estabelece que a audiência de custódia deve ser realizada no plantão, salvo em casos de absoluta impossibilidade de apresentação do preso e considerando a realidade da Comarca. 6. No mesmo ato, o Magistrado de primeiro grau decretou a prisão preventiva do réu, sanando assim, qualquer possível ilegalidade referente a segregação do mesmo, em razão do novo título a justificar a privação de liberdade.7. PRELIMINAR DE NULIDADE EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE COMPENSAÇÃO ENTRE ATENUANTE DE CONFISSÃO E AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA, ACARRETANDO BIS IN IDEM - A dosimetria realizada pelo Magistrado a quo, verifico que o mesmo valorou negativamente os antecedentes criminais do réu, na primeira fase da dosimetria, com base na certidão de fls. 32/33, considerando que o réu possui sentença condenatória transitada em julgado. 8. Em razão da circunstância considerada desfavorável, a pena base foi fixada em 07 anos de reclusão e 700 dias-multa. 9. Na segunda fase, o Magistrado a quo deixou de aplicar a agravante de reincidência, em razão de já ter sido valorada na primeira fase e considerou apenas a atenuante de confissão, reduzindo a pena em 01 anos e 06 meses e 150 dias-multa, resultando em 05 anos e 06 meses de reclusão e 550 dias-multa.10. Na terceira fase, o Magistrado a quo deixou de aplicar a causa de diminuição e pena prevista no §4º do art. 33 da lei 11.343/2006, em razão de que o réu não é primário, o que já afasta o privilégio. Além, a quantidade e natureza da droga. 11. Não há que se falar em nulidade, posto que não há bis in idem quando a reincidência é utilizada também para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena, relativa ao tráfico privilegiado. 12. O §4º do art. 33 da lei 11.343/2006, estabelece critérios objetivos para a aplicação da benesse ao réu, sendo esses requisitos cumulativos. Portanto, o réu não se enquadra como beneficiário da causa de diminuição de pena, seja pela ausência de primariedade, seja pela quantidade e natureza da droga, haja vista que foram apreendidos com o réu 97,5g de substância entorpecente com alto poder viciante. 13. PLEITO ABSOLUTÓRIO ? IMPROCEDÊNCIA - A materialidade dos crimes pode ser verificada pelo laudo definitivo, fl. 71 dos autos, o qual atesta que a erva apresentada possui substância Delta 9-THC (Delta 9 Tetrahidrocanabinol), princípio ativo da Cannabis Sativa L., popularmente conhecida como Maconha. 14. Enquanto a autoria delitiva resta comprovada através das provas testemunhais e confissão do réu, produzidas ao longo da instrução processual.15. Os policiais civis declararam, em juízo, que iniciaram a ação após uma denúncia anônima de que o réu estava comercializando drogas, próximo a sua casa e ao revistar o imóvel do acusado localizaram a droga apreendida.16. O relato das testemunhais policiais quanto as suas ações no exercício da atividade policial, são complemente válidos e gozam de boa-fé, quando não se verifica qualquer motivo que gere dúvida. 17. In casu, o policial que participou da prisão do réu é firme e coerente em seus relatos, constituindo prova idônea devidamente corroborada pela prova material, constante dos autos, bem como pena confissão do réu. 18. Sabe-se que o delito previsto no art. 33 da Lei nº. 11.343/06 é um crime de conduta múltipla, possuindo vários núcleos, bastando que o agente pratique um deles para que fique configurado o crime de tráfico de drogas.19. Portanto, restando configurado que apelante executou uma das condutas descrita no tipo penal mencionado, ?ter em depósito?, resta configurado o crime que lhes sendo imputado.20. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DESCRITO NO ART. 33 PARA CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006 - A natureza da droga, a quantidade de substância apreendida e as condições em que foram encontradas, demonstram que a substância era para fins de comercialização, o que é corroborado pelo depoimento testemunhal e confessado pelo réu, que afirmou em seu interrogatório que no momento de sua prisão estava usando droga, juntamente com outros indivíduos, enfatizando que a droga era sua e havia oferecido aos demais que estavam consumindo com o mesmo. Ademais, o fato de o réu ser usuário de drogas, não exclui a traficância. 21. DOSIMETRIA ? PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE E APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA - A dosimetria foi devidamente analisada quando da análise da preliminar de nulidade em razão da ausência de compensação entre atenuante de confissão e agravante de reincidência, acarretando bis in idem, a qual, se mostrou escorreita, sendo desnecessária nova análise. 22. A pena final restou fixada em 05 anos e 06 meses de reclusão e 550 dias-multa, a qual deve ser mantida, pelas razões já exaradas no presente voto. O regime inicial de cumprimento de pena, deve ser mantido em fechado, considerando que o réu é reincidente. 23. Recurso conhecido e desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do estado do Pará, à unanimidade de votos, em conheço do recurso e nego-lhe provimento, nos termos da fundamentação do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador - Relator Mairton Marques Carneiro. O julgamento do presente feito foi presido pelo Exmo. Des. Raimundo Holanda Reis.

Inteiro teor:
Tribunal de Justiça do Estado do Pará
Gabinete do Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

ACÓRDÃO:
APELAÇÃO CRIMINAL: 0000741-80.2018.814.0043.
APELANTE: ALESSANDRO BRABO DIAS.
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA.
PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. ADELIO MENDES DOS SANTOS.
RELATOR: Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO.
EMENTA: APELAÇÃO - ART. 33 DA LEI 11.343/2006 - PRELIMINAR DA NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO - REJEIÇÃO -

CRIME É PERMANENTE, SE PROLONGANDO NO TEMPO - ESTADO DE FLAGRÂNCIA - PRELIMINAR DE NULIDADE EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA - REJEIÇÃO - MERA IRREGULARIDADE SANADA COM A DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA - PRELIMINAR DE NULIDADE EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE COMPENSAÇÃO ENTRE ATENUANTE DE CONFISSÃO E AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA, ACARRETANDO
BIS IN IDEM
- REJEIÇÃO - NÃO HÁ BIS IN IDEM QUANDO A REINCIDÊNCIA É UTILIZADA PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA - PRECEDENTES - MÉRITO - PLEITO ABSOLUTÓRIO - INEXISTÊNCIA DE PROVAS - IMPROCEDÊNCIA - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA - DEPOIMENTO TESTEMUNHA E CONFISSÃO DO RÉU - PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DESCRITO NO ART. 33 PARA CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006 - IMPROCEDÊNCIA - DOSIMETRIA - MANUTENÇÃO A PENA E DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1.

PRELIMINAR DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO - REJEIÇÃO -
o ingresso em domicílio sem mandado judicial, em caso de flagrante delito é constitucionalmente permitido, especialmente, em situações de tráfico de drogas, em que o crime é permanente, se prolongando no tempo, o que por si só, justifica a entrada dos policiais no domicílio do acusado, sem a necessidade de mandado judicial.
2.

Portanto, não há que se falar em nulidade por violação ao art. 5ª, inciso XI da CF, o qual se refere a inviolabilidade domiciliar, mas também estabelece as exceções, dentre as quais o presente caso se enquadra, situação de flagrante delito.
3.

Como dito, o crime de tráfico além de ser plurinuclear, possui caráter de crime permanente, portanto, o flagrante delito resta evidenciado.
4.

PRELIMINAR DE NULIDADE EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA - REJEIÇÃO -
O referido ato não ocorreu, em razão da ausência da Defensória Pública e de Advogados para serem nomeados para o ato ou constituídos pelo réu.
5.

O Magistrado a quo justificou a não realização da audiência de custódia, no art. 6º do Provimento nº. 01/2016 do TJE-PA, estabelece que a audiência de custódia deve ser realizada no plantão, salvo em casos de absoluta impossibilidade de apresentação do preso e considerando a realidade da Comarca.
6.

No mesmo ato, o Magistrado de primeiro grau decretou a prisão preventiva do réu, sanando assim, qualquer possível ilegalidade referente a segregação do mesmo, em razão do novo título a justificar a privação de liberdade.
7.

PRELIMINAR DE NULIDADE EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE COMPENSAÇÃO ENTRE ATENUANTE DE CONFISSÃO E AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA, ACARRETANDO
BIS IN IDEM -
A dosimetria realizada pelo Magistrado
a quo
, verifico que o mesmo valorou negativamente os antecedentes criminais do réu, na primeira fase da dosimetria, com base na certidão de fls. 32/33, considerando que o réu possui sentença condenatória transitada em julgado.
8.

Em razão da circunstância considerada desfavorável, a pena base foi fixada em
07 anos de reclusão e 700 dias-multa
.
9.

Na segunda fase, o Magistrado a quo deixou de aplicar a agravante de reincidência, em razão de já ter sido valorada na primeira fase e considerou apenas a atenuante de confissão, reduzindo a pena em 01 anos e 06 meses e 150 dias-multa, resultando em
05 anos e 06 meses de reclusão e 550 dias-multa.
10.

Na terceira fase, o Magistrado
a quo
deixou de aplicar a causa de diminuição e pena prevista no §4º do art. 33 da lei 11.343/2006, em razão de que o réu não é primário, o que já afasta o privilégio. Além, a quantidade e natureza da droga.
11.

Não há que se falar em nulidade, posto que não há
bis in idem
quando a reincidência é utilizada também para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena, relativa ao tráfico privilegiado.
12.

O §4º do art. 33 da lei 11.343/2006, estabelece critérios objetivos para a aplicação da benesse ao réu, sendo esses requisitos cumulativos. Portanto, o réu não se enquadra como beneficiário da causa de diminuição de pena, seja pela ausência de primariedade, seja pela quantidade e natureza da droga, haja vista que foram apreendidos com o réu 97,5g de substância entorpecente com alto poder viciante.
13.

PLEITO ABSOLUTÓRIO - IMPROCEDÊNCIA -
A materialidade dos crimes pode ser verificada pelo laudo definitivo, fl. 71 dos autos, o qual atesta que a erva apresentada possui substância Delta 9-THC (Delta 9 Tetrahidrocanabinol), princípio ativo da Cannabis Sativa L., popularmente conhecida como Maconha.
14.

Enquanto a autoria delitiva resta comprovada através das provas testemunhais e confissão do réu, produzidas ao longo da instrução processual.
15.

Os policiais civis declararam, em juízo, que iniciaram a ação após uma denúncia anônima de que o réu estava comercializando drogas, próximo a sua casa e ao revistar o imóvel do acusado localizaram a droga apreendida.
16.

O relato das testemunhais policiais quanto as suas ações no exercício da atividade policial, são complemente válidos e gozam de boa-fé, quando não se verifica qualquer motivo que gere dúvida.
17.

In casu
, o policial que participou da prisão do réu é firme e coerente em seus relatos, constituindo prova idônea devidamente corroborada pela prova material, constante dos autos, bem como pena confissão do réu.
18.

Sabe-se que o delito previsto no art. 33 da Lei nº. 11.343/06 é um crime de conduta múltipla, possuindo vários núcleos, bastando que o agente pratique um deles para que fique configurado o crime de tráfico de drogas.
19.

Portanto, restando configurado que apelante executou uma das condutas descrita no tipo penal mencionado, ¿ter em depósito¿, resta configurado o crime que lhes sendo imputado.
20.

PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DESCRITO NO ART. 33 PARA CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006 -
A natureza da droga, a quantidade de substância apreendida e as condições em que foram encontradas, demonstram que a substância era para fins de comercialização, o que é corroborado pelo depoimento testemunhal e confessado pelo réu, que afirmou em seu interrogatório que no momento de sua prisão estava usando droga, juntamente com outros indivíduos, enfatizando que a droga era sua e havia oferecido aos demais que estavam consumindo com o mesmo. Ademais, o fato de o réu ser usuário de drogas, não exclui a traficância.
21.

DOSIMETRIA - PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE E APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA -
A dosimetria foi devidamente analisada quando da análise da preliminar de nulidade em razão da ausência de compensação entre atenuante de confissão e agravante de reincidência, acarretando
bis in idem,
a qual, se mostrou escorreita, sendo desnecessária nova análise.
22.

A pena final restou fixada em
05 anos e 06 meses de reclusão e 550 dias-multa, a qual deve ser mantida, pelas razões já exaradas no presente voto.
O regime inicial de cumprimento de pena, deve ser mantido em
fechado
, considerando que o réu é reincidente.
23.

Recurso conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do estado do Pará, à unanimidade de votos, em
conheço do recurso e nego-lhe provimento,
nos termos da fundamentação do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador - Relator Mairton Marques Carneiro. O julgamento do presente feito foi presido pelo Exmo. Des.
Raimundo Holanda Reis.

Belém, 16 de outubro de 2020.

Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO

Relator
APELAÇÃO CRIMINAL: 0000741-80.2018.814.0043.
APELANTE: ALESSANDRO BRABO DIAS.
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA.
PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. ADELIO MENDES DOS SANTOS.
RELATOR: Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO.
R e l a t ó r i o

ALESSANDRO BRABO DIAS
, interpôs recurso de apelação contra a sentença do MM. Juízo de Direito da Vara Única de Portel, que a condenou a 05 anos e 06 meses de reclusão e 550 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado, pela prática dos crimes descritos no art. 33,
caput
da lei 11.343/2006.

Narra peça acusatória que no dia 19.01.2019, por volta das 14 horas, na Av. Duque de Caxias, perto da passagem São Benedito II, bairro Tijuca, o denunciado Alessandro Brabo Dias foi preso em flagrante delito, pois guardava em sua residência 02 tabletes de ¿Maconha¿, totalizando 105 gramas aproximadamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, configurando o crime previsto no art. 33,
caput
, da lei nº. 11.343/2006.

Narra a peça acusatória que a polícia civil havia recebido em ligação anônimo informando que o denunciado, conhecido como ¿Peida Pipa¿, estaria comercializando entorpecentes no local, data e hora descritos acima.

Informa que os policiais se dirigiram até o local, no qual fizeram o cerco encontrando o denunciado, já conhecido da polícia, oportunidade em que foi encontrado debaixo do assoalho da casa dois tabletes de maconha, com total aproximado de 105 gramas. Após, foi preso e conduzido à delegacia para lavratura do auto de prisão em flagrante.

Em interrogatório, o denunciado relatou que é usuário de drogas, mas que já foi preso no Centro de Recuperação de Breves, em razão de ter sido acusado pelo crime de tráfico de drogas.

O Ministério Público, verificando indícios de autoria e materialidade, ofereceu denúncia contra a apelante pela suposta prática dos crimes descritos nos art. 33,
caput
da lei nº. 11.343/06.

A denúncia foi recebida em 13.04.2019, conforme se observa às fls.58/59-v.

Instruído e tramitado o processo, fora proferida sentença, às fls. 75/77 a qual julgou procedente a acusação, para condenar o apelante pelo crime descrito no art. 33 da lei nº. 11.343/2006.

Inconformado com a sentença, o apelante interpôs recurso de apelação, fl. 79 e apresentou as razões recursais às fls. 118/123-v, pugnando, preliminarmente, nulidade das provas constantes dos autos, em razão da existência de violação de domicílio. Bem como, declaração de nulidade pela ausência de audiência de custódia como mera faculdade judicial. Ainda em sede de preliminar, a defesa alega ausência de proporcionalidade na dosimetria, em razão da não compensação entre reincidência e confissão. No mérito, pleiteia a absolvição por com base no art. 386, V e VII do CPP. Subsidiariamente, pugna pela desclassificação do delito descrito no art. 33 para o previsto no art. 28 da lei 11.343/06. Com relação a dosimetria, pleiteia que seja reduzida a pena-base ao mínimo legal, bem como que seja reconhecida a causa redutora de pena contida no §4º do art. 33 da lei 11.343/06.

Em contrarrazões, às fls. 129/140, o Ministério Público manifesta-se pelo conhecimento e no mérito pelo desprovimento do recurso, para manutenção da sentença combatida.

A Procuradoria de Justiça, às fls. 156/159-v, manifesta-se pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo desprovimento do apelo.

É o relatório que submeto à revisão, sugerindo inclusão em plenário virtual.

Belém, 16 de outubro de 2020.

Des.
MAIRTON MARQUES CARNEIRO

Desembargador Relator
APELAÇÃO CRIMINAL: 0000741-80.2018.814.0043.
APELANTE: ALESSANDRO BRABO DIAS.
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA.
PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. ADELIO MENDES DOS SANTOS.
RELATOR: Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

VOTO
:

A presente apelação foi interposta em consonância com os pressupostos e condições para sua admissibilidade. Assim, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

PRELIMINAR.

DA NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.

A defesa sustenta que a operação policial foi realizada ao arrepio da lei, com
violação de domicílio
.

A alegação de violação de domicílio não merece acolhimento, tendo em vista que
o ingresso em domicílio sem mandado judicial, em caso de flagrante delito é constitucionalmente permitido, especialmente, em situações de tráfico de drogas, em que o
crime é permanente, se prolongando no tempo, o que por si só, justifica a entrada dos policiais no domicílio do acusado, sem a necessidade de mandado judicial.

Portanto, não há que se falar em nulidade por violação ao art. 5ª, inciso XI da CF, o qual se refere a inviolabilidade domiciliar, mas também estabelece as exceções, dentre as quais o presente caso se enquadra, situação de flagrante delito.

Como dito, o crime de tráfico além de ser plurinuclear, possui caráter de crime permanente, portanto, o flagrante delito resta evidenciado.

Segue jurisprudência no mesmo sentido:
Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO
DE
DROGAS
E ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO
(ARTIGOS 33 E 35 DA LEI N° 11.343/06). PARCIAL PROCEDÊNCIA DA DENÚNCIA. INCONFORMISMO DEFENSIVO E MINISTERIAL. Preliminar: Nulidade por
violação
de
domicílio
que não tem passagem. Isto porque é cediço que o delito de
tráfico
de
drogas
é
crime permanente
, ou seja, sua realização pode protrair-se no tempo, estando em poder do agente a possibilidade de fazer cessar ou não a afetação ao bem jurídico tutelado, isto é, a saúde pública. Assim, pela permanência do delito, esse poderá, a qualquer tempo, sofrer o flagrante. Preliminar: Ausência de exame de corpo de delito após a prisão não tem passagem. Isto porque, nada há nos autos a evidenciar que os acusados possam ter sofrido algum tipo de violência por parte dos agentes públicos, tanto que nada alegaram nesse sentido quando colhidos seus depoimentos em sede policial, o que poderia tornar indispensável a realização do auto de exame de corpo de delito naquele momento. Mérito: É caso de dar parcial provimento ao apelo ministerial para condenar os réus Márcia e Jonas como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/06. Em que pese a negativa de autoria sustentada pelos réus, os depoimentos prestados pelos agentes policiais foram firmes e coerentes, indicando que após informações sobre a entrega de
drogas
que seria realizado por Lenon para Márcia e Jonas, os agentes policiais se dirigiram até o local e lograram apreender com Lenon 168g de maconha, as quais seriam entregues ao casal Jonas e Márcia para revenda, sendo que, na residência destes, ainda restou apreendida uma balança de precisão e mais 08 (oito) pinos de LSD. Outrossim, inviável se falar em desclassificação do delito. Isto porque a eventual condição de usuário de
drogas
não afasta, por si só, o concomitante desempenho de
tráfico
, sendo esse um meio comumente percebido como instrumento para o próprio sustento e manutenção do vício. Além disso, a quantidade de
droga
levada por Lenon indica que não se tratava de substância oferecida sem objetivo de lucro para consumo de todos na ocasião, não havendo como se falar em incidência do §3° do artigo 33 da Lei n° 11.343/06. Em relação ao delito do artigo 35 da Lei n° 11.343/06, não restou provado, uma vez que carece de elementos a indicarem o vínculo associativo estável e
permanente
entre os envolvidos, com clara divisão de tarefas, de modo que apenas podemos concluir por um delito de
tráfico
de
drogas
realizado em coautoria. Assim, vai mantida a absolvição dos acusados por este delito. Fixação das penas de Márcia e Jonas no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão, c/c o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. Para o regime carcerário de ambos é estabelecido o semiaberto, nos termos do artigo 33, §2°, alínea b, do CP. Inviável a aplicação da redutora em favor dos acusados, uma vez que ambos respondem a outro processo em andamento por
tráfico
de
drogas
. E, considerando a pena aplicada, não há como se falar em substituição da pena ou sursis. Por outro lado, o réu Lenon faz jus ao benefício estabelecido no § 4°, da Lei n° 11.343/06, uma vez que preenche os requisitos legais para tanto. Benesse aplicada em 1⁄2, considerando a quantidade de
droga
apreendida com ele. Pena de multa readequada. O regime carcerário estabelecido é o aberto, nos termos do artigo 33, § 2°, alínea ¿c¿, do CP. Consequentemente, observando a pena ora imposta, vai concedida a substituição da PPL por duas PRD¿s. PRELIMINARES REJEITADAS. APELAÇÃO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DEFENSIVA PARCIALMENTE PROVIDA.(Apelação Criminal, Nº 70081005928, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Cidade Pitrez, Julgado em: 12-03-2020).

Assim, a preliminar segue rejeitada.

PRELIMINAR DE NULIDADE EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA
.

O pleito de nulidade do processo em razão da não realização de audiência de custódia, não merece prosperar, tendo em vista que
o referido ato não ocorreu, em razão da ausência da Defensória Pública e de Advogados para serem nomeados para o ato ou constituídos pelo réu.

O Magistrado a quo justificou a não realização da audiência de custódia, no art. 6º do Provimento nº. 01/2016 do TJE-PA, estabelece que a audiência de custódia deve ser realizada no plantão, salvo em casos de absoluta impossibilidade de apresentação do preso e considerando a realidade da Comarca.

No mesmo ato, o Magistrado de primeiro grau decretou a prisão preventiva do réu, sanando assim, qualquer possível ilegalidade referente a segregação do mesmo, em razão do novo título a justificar a privação de liberdade.

Precedentes jurisprudenciais:
STJ:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. VÍCIO SUPERADO PELA SUA CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE DA CONDUTA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA.
RECURSO IMPROVIDO.
1. Quanto à não realização da audiência de custódia, convém esclarecer que, com o decreto da prisão preventiva, a alegação de nulidade fica superada. Isso porque a posterior conversão do flagrante em prisão preventiva constitui novo título a justificar a privação da liberdade, restando superada a alegação de nulidade decorrente da ausência de apresentação do preso ao Juízo de origem (HC 363.278/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 18/08/2016, DJe 29/08/2016).
2. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico, e a medida deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em motivação concreta, vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime.
3. Na hipótese, verifica-se que a decisão do Magistrado de primeiro grau e o acórdão recorrido encontram-se fundamentados na garantia da ordem pública, com base em elementos do caso concreto que apontam para a periculosidade social da agente, em especial o fato de que a acusada, em companhia de outros suspeitos que lograram se evadir, foi flagrada mantendo em depósito 25 pinos de cocaína e 8 porções de crack, tendo sido apreendidos, além disso, uma balança de precisão e diversos materiais relacionados ao preparo dos entorpecentes para a venda, circunstâncias que evidenciam um significativo envolvimento da recorrente com a traficância, justificando-se, nesse contexto, a segregação cautelar como forma de resguardar a ordem pública.
4. Eventuais condições subjetivas favoráveis à recorrente não são impeditivas à decretação da prisão cautelar, caso estejam presentes os requisitos autorizadores da referida segregação. Precedentes.
5. Recurso ordinário improvido.
(RHC 93.795/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 25/05/2018).

A preliminar segue rejeitada.

PRELIMINAR DE NULIDADE EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE COMPENSAÇÃO ENTRE ATENUANTE DE CONFISSÃO E AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA, ACARRETANDO
BIS IN IDEM
.

A defesa alega que o Magistrado
a quo
valorizou os antecedentes criminais na primeira e na terceira fase da dosimetria, deixando de realizar a compensação entre reincidência e confissão na segunda fase da dosimetria, incorrendo em
bis in idem
.

Ao analisar
a dosimetria realizada pelo Magistrado
a quo
, verifico que o mesmo valorou negativamente os antecedentes criminais do réu, na primeira fase da dosimetria, com base na certidão de fls. 32/33, considerando que o réu possui sentença condenatória transitada em julgado.

Em razão da circunstância considerada desfavorável, a pena base foi fixada em
07 anos de reclusão e 700 dias-multa
.

Na segunda fase, o Magistrado a quo deixou de aplicara a agravante de reincidência, em razão de já ter sido valorada na primeira fase e considerou apenas a atenuante de confissão, reduzindo a pena em 01 anos e 06 meses e 150 dias-multa, resultando em
05 anos e 06 meses de reclusão e 550 dias-multa.

Na terceira fase, o Magistrado
a quo
deixou de aplicar a causa de diminuição e pena prevista no §4º do art. 33 da lei 11.343/2006, em razão de que o réu não é primário, o que já afasta o privilégio. Além, a quantidade e natureza da droga.

Não há que se falar em nulidade, posto que não há
bis in idem
quando a reincidência é utilizada também para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena, relativa ao tráfico privilegiado.

Segue jurisprudência no assunto:
¿(...)2. Não há falar em bis in idem em razão da utilização da reincidência como agravante genérica e com o objetivo de afastar o reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, porquanto é possível que um mesmo instituto jurídico seja apreciado em fases distintas na dosimetria da pena, gerando efeitos diversos, conforme previsão legal específica. Precedentes.

3. A reincidência, específica ou não, não se compatibiliza com a causa especial de diminuição de pena prevista § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, dado que necessário, dentre outros requisitos, seja o agente primário. Precedentes.

4. Segundo reiterada jurisprudência desta Corte, é manifestamente ilegal a imposição do regime prisional mais severo com base, exclusivamente, no disposto no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, cuja inconstitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840/ES (em 27/6/2012).

5. Hipótese em que o regime inicial fechado (mais grave segundo o quantum da sanção aplicada) é o adequado para prevenção e reprovação do delito, consoante as diretrizes do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, considerando se tratar de paciente reincidente condenado à pena de 6 anos de reclusão.

6. Não se conhece do pedido de detração, se a questão não foi alvo de análise perante o Tribunal a quo, sob pena de indevida supressão de instância.

7. Habeas corpus não conhecido.

(HC 344.737/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 25/05/2016)¿
¿(...) 5. Não há ilegalidade na utilização da reincidência como agravante genérica e para afastar o reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, porquanto é possível que um mesmo instituto jurídico seja apreciado em fases distintas na dosimetria da pena, gerando efeitos diversos, conforme previsão legal específica. Ademais, não se aplica a causa especial de diminuição de pena do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006 ao réu também condenado pelo crime de associação pra o tráfico de drogas, tipificado no artigo 35 da mesma Lei. Precedentes.

6. Habeas corpus não conhecido.

(HC 348.529/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 29/04/2016)¿

O §4º do art. 33 da lei 11.343/2006, estabelece critérios objetivos para a aplicação da benesse ao réu, sendo esses requisitos cumulativos. Portanto, o réu não se enquadra como beneficiário da causa de diminuição de pena, seja pela ausência de primariedade, seja pela quantidade e natureza da droga, haja vista que foram apreendidos com o réu 97,5 g de substância entorpecente com alto poder viciante.

Preliminar segue rejeitada.

MÉRITO

PLEITO ABSOLUTÓRIO

A defesa pleiteia a absolvição do réu, alegando inexistência de provas capaz de caracterizar o crime de tráfico.

Ao analisar as provas constantes dos autos, verifica-se que o inconformismo do apelante não merece prosperar, uma vez que restam comprovadas materialidade e autoria delitiva.

A materialidade dos crimes pode ser verificada pelo laudo definitivo, fl. 71 dos autos, o qual atesta que a erva apresentada possui substância Delta 9-THC (Delta 9 Tetrahidrocanabinol), princípio ativo da Cannabis Sativa L., popularmente conhecida como Maconha.

Enquanto a autoria delitiva resta comprovada através das provas testemunhais e confissão do réu, produzidas ao longo da instrução processual.

Os policiais civis declararam, em juízo, que iniciaram a ação após uma denúncia anônima de que o réu estava comercializando drogas, próximo a sua casa e ao revistar o imóvel do acusado localizaram a droga apreendida.

Testemunha Carlos Alberto Domingues:
¿Que é investigador de Polícia; Que recorda que estava de plantão na delegacia e receberam uma denúncia anônima de que o réu estaria comercializando entorpecente próximo a casa dele; Que foi determinado que o depoente e seu parceiro de trabalho fossem averiguar a situação, ao saírem encontraram o Alessandro em via pública e fizeram abordagem no mesmo e conversaram com o mesmo referente a denúncia; Que inicialmente o réu negou, mas depois levou os policiais até a casa dele e entregou uma sacola plástica que estava na parte de baixo da casa dele; Que o réu confessou que tinha pego essa droga para comercializar; Que o apelido do réu é ¿Peida Pipa¿; Que o réu que entregou para os policiais a droga; Que a droga estava na parte de baixo do assoalho da casa dele; Que acha que a droga era maconha¿

Interrogatório do réu Alessandro Brabo Dias:
¿Que sabe do que está sendo acusado; Que os fatos são verdadeiros; Que estava perto de sua casa conversando na esquina com amigos; Que tinham várias pessoas; Que denunciaram que o mesmo estava vendendo droga, mas não estava vendendo estavam só fumando maconha; Que a droga era do réu;
Que foi o mesmo que ofereceu a droga para todos fumarem
; Que todos foram embora e ficou só o réu, quando os policiais chegaram, não pensou que a polícia ia lhe prender; Que tinha R$180,00 no bolso, mas era do trabalho de pedreiro; Que tinha trabalhado 04 dias para ganhar esse dinheiro; Que os policiais lhe levaram ate sua casa e acharam 105 gramas de droga; Que a droga era para consumo; Que comprou a droga de um indivíduo conhecido como ¿Jezinho¿ que tinha um barco que vinha de Macapá; Que comprou a droga por R$ 300,00;¿

O relato das testemunhais policiais quanto as suas ações no exercício da atividade policial, são complemente válidos e gozam de boa-fé, quando não se verifica qualquer motivo que gere dúvida.

In casu
, o policial que participou da prisão do réu é firme e coerente em seus relatos, constituindo prova idônea devidamente corroborada pela prova material, constante dos autos, bem como pena confissão do réu.

Sabe-se que o delito previsto no art. 33 da Lei nº. 11.343/06 é um crime de conduta múltipla, possuindo vários núcleos, bastando que o agente pratique um deles para que fique configurado o crime de tráfico de drogas.

Portanto, restando configurado que apelante executou uma das condutas descrita no tipo penal mencionado, ¿ter em depósito¿, resta configurado o crime que lhes sendo imputado.

PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DESCRITO NO ART. 33 PARA CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006
.

O pedido de desclassificação não merece prosperar, assim como o pedido de absolvição pelo crime de tráfico, isto porque as provas carreadas aos autos demonstram de forma inequívoca o delito descrito no art. 33 da lei nº. 11.343/2006.

A natureza da droga, a quantidade de substância apreendida e as condições em que foram encontradas, demonstram que a substância era para fins de comercialização,
o que é corroborado pelo depoimento testemunhal e confessado pelo réu, que afirmou em seu interrogatório que no momento de sua prisão estava usando droga, juntamente com outros indivíduos, enfatizando que a droga era sua e havia oferecido aos demais que estavam consumindo com o mesmo.

Ademais, o fato de o réu ser usuário de drogas, não exclui a traficância.

Portanto, não há que se falar em desclassificação para uso de drogas. Segue jurisprudência no assunto:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES - RECURSO DEFENSIVO: DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL (ART.28 DA LEI 11.343/06) - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS - DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA EVIDENCIADA - APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - NÃO CABIMENTO - ALEGAÇÃO DE QUE A DROGA SE DESTINA USO PRÓPRIO - CONFISSÃO DE CRIME DIVERSO -RECURSO MINISTERIAL: CONDENAÇÃO DO ACUSADO PELA PRÁTICA DO CRIME DE POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO (ART. 12 DA LEI 10.826/03) - POSSIBILIDADE - CRIME DE MERA CONDUTA E DE PERIGO ABSTRATO - OFENSIVIDADE AO BEM JURÍDICO TUTELADO PRESUMIDA - CONDUTA TÍPICA. 1) Tratando-se de atividade clandestina, o crime de tráfico de drogas prescinde de prova da efetiva comercialização da droga, aperfeiçoando-se com a prática de quaisquer das condutas previstas no art. 33 da Lei 11.343/06. 2) O convencimento da prática do crime de tráfico de drogas, pela dificuldade de se flagrar alguém no ato da comercialização do entorpecente, bem como de se obter testemunhos, deve ser formado com parâmetro no conjunto de indícios e elementos concretos que cerca o agente envolvido. 3) A alegação de ser o agente usuário de drogas não tem o condão de descaracterizar a imputação de traficante, vez que uma conduta não exclui a outra, sendo bastante comum o agente ostentar as duas condições, até porque o tráfico alimenta o próprio vício. 4) A despeito da possibilidade de aplicação da atenuante prevista no art.65, III, "d", do CP, à confissão parcial ou qualificada quando for utilizada para a formação do convencimento do julgador -Súmula 545 do STJ-, sua incidência pressupõe que o acusado assuma a autoria do fato típico que lhe foi imputado. In casu, o apelante confessou a propriedade da droga, alegando, todavia, que se destinava ao uso próprio, com o claro intuito de alterar o tipo penal praticado, o que obsta a aplicação da cita da benesse. Precedentes STJ: AgRg no HC 438.846/MS (Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª Turma, DJe 12/06/2018); HC 365.095/SC (Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, DJe 30/06/2017). 5) O tipo penal do art. 12 da Lei 10.826/2003 configura crime de mera conduta e de perigo abstrato, que dispensa a comprovação de perigo concreto à coletividade, pois presumida a ofensividade ao bem jurídico tutelado, haja vista que a posse de munição, em desacordo às normas legais, coloca em risco a proteção da vida, da incolumidade física, da saúde pública e da segurança dos cidadãos. Nesse contexto, não há que se falar em atipicidade, eis que a lesividade jurídica está presente no simples fato de possuir munic¿a~o, independentemente da quantidade, mesmo que desacompanhada de arma de fogo, bastando apenas a pra¿tica de tal conduta para a consumação do crime em questão. (TJMG - Apelação Criminal 1.0520.18.002924-8/001, Relator(a): Des.(a) Kárin Emmerich , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 08/10/0019, publicação da súmula em 16/10/2019)
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES - RECURSO DEFENSIVO: DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL (ART.28 DA LEI 11.343/06) - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS - DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA EVIDENCIADA - APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - NÃO CABIMENTO - ALEGAÇÃO DE QUE A DROGA SE DESTINA USO PRÓPRIO - CONFISSÃO DE CRIME DIVERSO -RECURSO MINISTERIAL: CONDENAÇÃO DO ACUSADO PELA PRÁTICA DO CRIME DE POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO (ART. 12 DA LEI 10.826/03) - POSSIBILIDADE - CRIME DE MERA CONDUTA E DE PERIGO ABSTRATO - OFENSIVIDADE AO BEM JURÍDICO TUTELADO PRESUMIDA - CONDUTA TÍPICA. 1) Tratando-se de atividade clandestina, o crime de tráfico de drogas prescinde de prova da efetiva comercialização da droga, aperfeiçoando-se com a prática de quaisquer das condutas previstas no art. 33 da Lei 11.343/06. 2) O convencimento da prática do crime de tráfico de drogas, pela dificuldade de se flagrar alguém no ato da comercialização do entorpecente, bem como de se obter testemunhos, deve ser formado com parâmetro no conjunto de indícios e elementos concretos que cerca o agente envolvido. 3) A alegação de ser o agente usuário de drogas não tem o condão de descaracterizar a imputação de traficante, vez que uma conduta não exclui a outra, sendo bastante comum o agente ostentar as duas condições, até porque o tráfico alimenta o próprio vício. 4) A despeito da possibilidade de aplicação da atenuante prevista no art.65, III, "d", do CP, à confissão parcial ou qualificada quando for utilizada para a formação do convencimento do julgador -Súmula 545 do STJ-, sua incidência pressupõe que o acusado assuma a autoria do fato típico que lhe foi imputado. In casu, o apelante confessou a propriedade da droga, alegando, todavia, que se destinava ao uso próprio, com o claro intuito de alterar o tipo penal praticado, o que obsta a aplicação da cita da benesse. Precedentes STJ: AgRg no HC 438.846/MS (Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª Turma, DJe 12/06/2018); HC 365.095/SC (Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, DJe 30/06/2017). 5) O tipo penal do art. 12 da Lei 10.826/2003 configura crime de mera conduta e de perigo abstrato, que dispensa a comprovação de perigo concreto à coletividade, pois presumida a ofensividade ao bem jurídico tutelado, haja vista que a posse de munição, em desacordo às normas legais, coloca em risco a proteção da vida, da incolumidade física, da saúde pública e da segurança dos cidadãos. Nesse contexto, não há que se falar em atipicidade, eis que a lesividade jurídica está presente no simples fato de possuir munic¿a~o, independentemente da quantidade, mesmo que desacompanhada de arma de fogo, bastando apenas a pra¿tica de tal conduta para a consumação do crime em questão. (TJMG - Apelação Criminal 1.0520.18.002924-8/001, Relator(a): Des.(a) Kárin Emmerich , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 08/10/0019, publicação da súmula em 16/10/2019)

DOSIMETRIA - PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE E APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA.

A dosimetria foi devidamente analisada quando da análise da preliminar de nulidade em razão da ausência de compensação entre atenuante de confissão e agravante de reincidência, acarretando
bis in idem,
a qual, se mostrou escorreita, sendo desnecessária nova análise.

A pena final restou fixada em
05 anos e 06 meses de reclusão e 550 dias-multa, a qual deve ser mantida, pelas razões já exaradas no presente voto.

O regime inicial de cumprimento de pena, deve ser mantido em
fechado
, considerando que o réu é reincidente.

Ante o exposto, pelos fundamentos constantes no presente voto,
conheço do recurso e nego-lhe provimento, para manter a sentença guerreada.

É como voto.

Belém, 16 de outubro de 2020.

Des.
MAIRTON MARQUES CARNEIRO

Desembargador Relator