Tribunal: TJPA
Processo: 0000388-33.2009.8.14.0105
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 11456 - Estupro de Vulnerável
Data de julgamento: 2020-12-17

Ementa:
APELAÇÃO PENAL ? ART. 217-A C/C ART. 71 DO CPB ? ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONTINUIDADE DELITIVA ? 1) PLEITO DO ACUSADO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA ? PROVIMENTO ?AUTOS RESTAURADOS ? RECUPERAÇÃO PARCIAL DAS PROVAS PRODUZIDAS ? PROVAS JUDICIAIS NÃO RECUPERADAS - AUTORIA NÃO DEMONSTRADA CABALMENTE - CONJUNTO PROBATÓRIO FRÁGIL ? IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO COM BASE TÃO SOMENTE NOS DEPOIMENTOS PRODUZIDOS NA FASE INQUISITIVA. PRECEDENTES. Acervo probatório constante dos autos insuficientes a demonstração da autoria delitiva apta embasar o édito condenatório, devendo o réu ser absolvido, em observância ao princípio do in dubio pro reo. 2) RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Inteiro teor:
PROCESSO Nº. 0000388-33.2009.814.0105.
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Turma de Direito Penal.
RECURSO: APELAÇÃO PENAL.
COMARCA DE ORIGEM: Concórdia do Pará (Vara Única).
APELANTE: Leandro Rodrigues da Silva (Adv. Gisélia D. R. Gomes - OAB/Pa nº 13576-A).
APELADO: A Justiça Pública.
PROCURADOR DE JUSTIÇA: Adélio Mendes dos Santos.
RELATORA:
DESA. VANIA FORTES BITAR
.
APELAÇÃO PENAL - ART. 217-A C/C ART. 71 DO CPB - ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONTINUIDADE DELITIVA -
1)
PLEITO DO ACUSADO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA - PROVIMENTO -AUTOS RESTAURADOS - RECUPERAÇÃO PARCIAL DAS PROVAS PRODUZIDAS - PROVAS JUDICIAIS NÃO RECUPERADAS - AUTORIA NÃO DEMONSTRADA CABALMENTE - CONJUNTO PROBATÓRIO FRÁGIL - IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO COM BASE TÃO SOMENTE NOS DEPOIMENTOS PRODUZIDOS NA FASE INQUISITIVA. PRECEDENTES. Acervo probatório constante dos autos insuficientes a demonstração da autoria delitiva apta embasar o édito condenatório, devendo o réu ser absolvido, em observância ao princípio do
in dubio pro reo
.
2)
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
conhecer do recurso e lhe dar provimento,
para absolver o apelante do delito previsto no art. 217-A C/C art. 71 do Código Penal, com fulcro no art. 386, inc. VII, do CPP

nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

31ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, encerrada aos 30 dias do mês de novembro de 2020.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Milton Augusto de Brito Nobre.
Desa.
VANIA FORTES BITAR
Relatora
RELATÓRIO

Trata-se de Apelação interposta por LEANDRO RODRIGUES DA SILVA, inconformado com sentença (
fls. 45/46
) prolatada pelo MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Concórdia do Pará, que o condenou pela prática do delito previsto no art. 217-A cumulado com o art. 71 do Código Penal Brasileiro, cominando-lhe a pena de 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, além do pagamento de indenização a título de dano moral à vítima, na quantia de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

Em suas razões recursais (
fls. 84/88
), pugna o recorrente por sua absolvição em razão da negativa da autoria confirmada pela prova nova que acompanha o apelo, consistente na declaração registrada em escritura pública pela vítima relatando que o apelante não foi o autor do estupro de vulnerável por ela sofrido.

Alternativamente, pugna pela nulidade decorrente da deficiência da defesa técnica e irregularidade do depoimento da ofendida em juízo, pleiteando, subsidiariamente, pela concessão da atenuante referente a confissão espontânea do acusado.

Em sede de contrarrazões (
fls. 99/100-v
), o
dominus litis
pugnou pelo conhecimento e parcial provimento do apelo, tão somente para que seja reconhecida em favor do apelante a atenuante da confissão espontânea, no que foi acompanhado pela Douta Procuradoria de Justiça (
fls. 103/111
).

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a proferir o voto.

Ab initio
, é importante registrar que os presentes autos tratam de ação penal que passou por procedimento de restauração, cujos originais foram integralmente destruídos em virtude de incêndio criminoso ocorrido no Fórum da Comarca de Concórdia do Pará, ocorrido em 13.02.2017, tendo sido julgado restaurado o feito em decisão datada de 02.04.2019 (
fl. 82
).

Com efeito, observa-se que a denúncia não foi recuperada, motivo pelo qual passo a descrição dos fatos com base no termo de declaração prestado pela vítima extrajudicialmente perante o Ministério Público, em documento acostado às fls.
06/08
:

Consta no referido documento que, na data de 16.06.2009, a vítima aprendia a pilotar uma motocicleta com seu tio, ora denunciado, Sr. Leandro Silva, que é companheiro de sua tia materna, Sra. Larisse Paiva do Amaral; Que no decorrer da noite o acusado levou a ofendida para um ramal que ela não sabia precisar, mas que se localizava entre a sede do Município de Concórdia do Pará e o Km 10 da Rodovia PA-140, sentido Bujarú/Pa; Chegando ao ramal, o acusado parou a motocicleta e começou a beijar a vítima, acariciando os seus seios e os órgãos genitais, passando então a retirar suas vestes e, em seguida, manteve com ela relações sexuais consistentes em penetração vaginal.

Esclareceu a ofendida naquela oportunidade, que manteve um relacionamento às escondidas com o acusado por mais de 04 (quatro) meses, período no qual mantiveram relações sexuais sem o uso de preservativo ou outro método contraceptivo, informando, ainda, que a primeira vez que praticaram sexo a ofendida possuía 12 (doze) anos de idade.

Informou que, na primeira vez, quando retornava da escola por volta das 17h00min, resolveu visitar sua avó, porém, no caminho, foi abordada por Leandro Silva, que a convidou para dar uma volta de motocicleta, tendo ele tomado o caminho de um ramal localizado nas imediações; Já no local, escondido de todos, o réu parou a motocicleta a passou a beijar e acariciar a vítima, que inicialmente tentou resistir as investidas do acusado, contudo, não conseguiu impedi-lo em razão de sua compleição física superior, por estar em um local deserto, mantendo com ele cópula vaginal.

Declarou que o acusado sempre lhe falava que era apaixonado por ela e não gostava mais de sua tia, declarando ainda que se ela lhe aceitasse, ele romperia com sua tia e assumiria um relacionamento com ofendida; Que do início de março de 2009 até a data do depoimento (16.06.2009), ocorreram cerca de 06 (seis) encontros, todos com relações sexuais.

Em razão dos fatos, o acusado foi denunciado e sentenciado pela prática do crime de estupro de vulnerável em continuidade delitiva, capitulado no art. 217-A c/c art. 71, ambos do CPB, tendo sido cominada a pena definitiva de 10 (dez) anos de reclusão em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de indenização à vítima por danos morais fixados pelo juízo
¿a quo¿
em R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

Nas razões do apelo (
fls. 84/88
), pretende a defesa técnica, como fundamento recursal principal, a absolvição do recorrente com base na tese da negativa de autoria, especialmente, com base na apresentação de documento novo, consistente em declarações prestadas pela vítima mediante a realização de escritura pública (
fls. 88-v/89-v
), na qual afasta a autoria do apelante.

Razão lhe assiste
.

Examinando atentamente o presente feito, verifica-se que apenas parte do procedimento originário foi restaurado com sucesso, tendo sido recuperadas tão somente as provas indiciárias, produzidas na fase de inquérito, não tendo sido possível a restauração dos depoimentos prestados durante a instrução processual de modo a atestar de forma irrefutável a autoria do acusado no delito que lhe foi imputado, tornando impossível a utilização tão somente das provas inquisitivas para sustentar a manutenção do édito condenatório.

Com efeito, as provas recuperadas, não foram colhidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não tendo sido trazidos para os autos os depoimentos necessários mencionados na sentença, que supostamente corroborariam a acusação, motivo pelo qual, a absolvição é medida de rigor.

É necessário esclarecer, que aqui não se está afirmando que o acusado não praticou o delito narrado no termo de depoimento prestado pela vítima perante o
parquet
e que deu ensejo ao início das investigações e, consequentemente, à propositura da ação penal, mas tão somente, que inexistem nos autos provas judicializadas suficientes para, com juízo de certeza, evidenciar que o acusado praticou a conduta criminosa.

Em situação análoga, vejamos o seguinte precedente jurisprudencial,
verbis
:
APELAÇÃO CRIMINAL - PROCESSO PENAL - PRELIMINAR - ROUBO MAJORADO - PRESCRIÇÃO - INOCORRÊNCIA - CORRUPÇÃO DE MENORES - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA - RECONHECIMENTO - NECESSIDADE - PUNIBILIDADE DO AGENTE EXTINTA - PREFACIAL PARCIALMENTE ACOLHIDA -
PENAL - ROUBO MAJORADO - ABSOLVIÇÃO - NECESSIDADE - AUTOS RESTAURADOS - RECUPERAÇÃO PARCIAL DAS PROVAS PRODUZIDAS - AUTORIA NÃO DEMONSTRADA CABALMENTE - CONJUNTO PROBATÓRIO FRÁGIL - DÚVIDA QUE SE IMPÕE.
PRELIMINAR ACOLHIDA EM PARTE. RECURSO PROVIDO.
01. Decorrido o lapso prescricional entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença, e já tendo a sentença transitado em julgado para a Acusação, declara-se extinta a punibilidade do agente, pela prescrição da pretensão punitiva do Estado, na modalidade retroativa.
02. No processo criminal vigora o princípio segundo o qual a prova, para alicerçar uma condenação, deve ser irretorquível, cristalina e indiscutível. Se o contexto probatório constante dos autos se mostra frágil a embasar um decreto condenatório, insurgindo dúvida acerca da autoria do fato delituoso, imperiosa é a absolvição, consoante o princípio do in dubio pro reo
.
v.v.p. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENORES - NECESSIDADE DE PROVA POR DOCUMENTO HÁBIL - ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE.
- Para o reconhecimento das condições do acusado relativas ao estado da pessoa, como é, no caso, a menoridade da vítima, deve existir nos autos prova documental hábil. (Des. Jaubert Carneiro Jaques) (TJMG - Apelação Criminal 1.0452.12.001263-1/001, Relator(a): Des.(a) Rubens Gabriel Soares , 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 20/09/2016, publicação da súmula em 30/09/2016)

Reitera-se que todos os elementos probatórios recuperados após o desfazimento integral dos autos no incêndio ocorrido no fórum local, referem-se a depoimentos e declarações colhidos na fase inquisitiva, cujas reproduções em Juízo não foram recuperadas, questão que enseja de plano a absolvição do acusado, observado para tanto, à regra disposta no art. 155 do Código de Processo Penal, a saber:
"Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas."

Sobre a questão, a jurisprudência pátria é uníssona quanto a impossibilidade de condenação do acusado tão somente com base em provas produzidas na fase inquisitiva. No mesmo sentido, colaciono os seguintes julgados,
verbis
:
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
ESTUPRO DE VULNERÁVEL. AUSENTE PROVA ORAL DIRETA DA OFENDIDA E DO RÉU, OS QUAIS NÃO COMPARECERAM EM JUÍZO A REPETIR O MEIO DE PROVA PRESTADO EM SEDE POLICIAL. PROVA ORAL PRESTADA NAQUELA SEDE QUE NÃO RESTOU JUDICIALIZADA. PROVA RESTANTE QUE NÃO SERVE A CONFIRMAR A TESE ACUSATÓRIA, HAJA VISTA TODOS DEMAIS TESTEMUNHOS SÃO DE AUDITU.
ABSOLVIÇÃO MANTIDA. Recurso desprovido.(Apelação Crime, Nº 70078204559, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Batista Marques Tovo, Julgado em: 27-03-2019)
APELAÇÃO CRIMINAL.
ESTUPRO DE VULNERÁVEL. AUTORIA DELITIVA DUVIDOSA. ACERVO PROBATÓRIO FRÁGIL. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO
. 1. Em homenagem ao devido processo legal e para assegurar a efetivação de direitos fundamentais, havendo dúvida acerca da ocorrência do evento delitivo, deve ser operada a absolvição do réu. 2. .
Não tendo o Ministério Público se desincumbido do seu ônus de provar ter o agente participado do evento delituoso, uma vez que não existem provas judicializadas que o aponte, com segurança, como coautor do delito em apuração, a absolvição é medida que se impõe
. (TJMG - Apelação Criminal 1.0027.11.032915-1/001, Relator(a): Des.(a) Marcílio Eustáquio Santos , 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 23/01/2019, publicação da súmula em 01/02/2019)

Complementando o fundamento acima expendido, atenta a excepcionalidade do caso em apreço, constata-se ainda que, em que pese a evidência da materialidade delitiva constante no laudo sexológico de
fls. 23,
o qual atestou a existência de vestígio de conjunção carnal recente sem o emprego de violência, e que a vítima era menor de 14 (quatorze) anos ao tempo do fato, a autoria firmada apenas em sede extrajudicial restou refutada pelos depoimentos prestados pela vítima em escritura pública datada de 12.01.2016, colacionada pela defesa técnica às
fls. 88-v/89-v
, na qual negou a autoria do apelante, afirmando que jamais manteve relações sexuais com o ele, e que as histórias que contou, envolvendo as práticas sexuais, teriam ocorrido com um namorado seu à época, e não com Leandro Silva, ora recorrente. Senão vejamos:
¿Que, sob as penas da lei, para todos os fins de direito declarou que no dia 03 de dezembro de 2015, tomou ciência que o Sr. Leandro Rodrigues Silva, brasileiro, casado, motorista, portador do RG n° 5428778, expedido pela PC/PA, inscrito no CPF sob o n° 993.922.832-53, teria sido preso por sentença condenatória, no Processo n° 00003883320098140105, pela prática do crime de estupro de vulnerável, onde a declarante consta como vítima, bem como tomou conhecimento de que o mesmo teria sido condenado a uma pena de 10 (dez) anos. Desde que veio a tomar ciência de tal fato, a declarante nunca mais teve paz dentro de si, pois hoje afirma que é uma mulher, casada, grávida, faltando dias para seu filho nascer, pode refletir toda a situação que passou em sua infância e por que por grandes conflitos existentes em sua família, principalmente entre sua mãe Sra. Laide sua tia Sra. Laise, esta última esposa do Sr. Leandro, acabou se envolvendo em tais brigas e confusões e também por raiva de sua tia Laise que lhe agrediu fisicamente, lhe xingou e humilhou por ciúmes do Sr Leandro, acabou acusando o mesmo de ter abusado sexualmente da mesma, afirmando que manteve relação sexual com este por várias vezes, o que não foi verdade.
Na época dos fatos a declarante saiu com o Sr. Leandro para aprender a andar de moto e, muito embora não tenha acontecido nada, além do que o passeio de moto, a declarante afirma que ao chegar a sua casa percebeu grande tumulto e briga entre sua mãe e sua tia Laise, tendo esta agredido e xingado a declarante lhe batendo, mandando que a mesma confessasse que estava tendo um caso com seu marido Sr. Leandro e por se ver envolvida naquela situação, pressionada pela sua genitora e com muito ódio do que sua tia fez acabou afirmando diante de todos que teria feito sexo com Leandro, o que de fato nunca aconteceu. Pela sua inocência a época nunca pode imaginar que seus pais levariam o caso para frente, levando a mesma em diversos lugares, que hoje sabe que era Delegacia de Polícia, Conselho Tutelar, Ministério Público e Fórum e, por medo dos seus pais lhe baterem ao descobrir a verdade, qual seja, de que tinha mentido, acabou sustentando a acusação feita contra o Sr. Leandro, até mesmo por medo também de que seus pais descobrissem que a declarante não era mais virgem por ter mantido relação sexual com seu namorado da época, o qual se encontrava com a mesma as escondidas, acreditando que seria melhor continuar acusando o Sr. Leandro. Afirma ainda que muito depois dos fatos acabou confessando para sua mãe Laide a verdade, qual seja, que nunca tinha mantido relação com o Sr. Leandro e sim com o seu namorado, tendo esta última levado a declarante junto ao Conselho Tutelar para retirar a acusação, oportunidade em que foi informada, juntamente com sua genitora, que se voltasse atrás no seu depoimento sua mãe seria presa. Por ignorância e medo de ver sua mãe presa a declarante acabou desistindo de contar a verdade. Afirma ainda a declarante que no dia que foi ao fórum prestar seu depoimento, juntamente, com sua mãe, sua mãe falou para o Juiz que não queria mais levar processo adiante, oportunidade em que o Juiz mal deixou sua mãe falar e explicar a situação e disse que não poderia mais tirar o processo e retirou sua mãe de dentro da sala de audiência, com medo por ficar sozinha na sala de audiência com o Sr. Leandro, o Juiz e as demais pessoas, acabou repetindo a mesma versão apresentada anteriormente com medo de sua mãe ser prejudicada. Acrescentou ainda a declarante que toda a história que contou acusando o Sr. Leandro, na verdade, aconteceu entre a declarante e seu namorado da época, com o qual perdeu virgindade. Ocorre que hoje com seus 19 (dezenove) anos de idade, tem noção de que sua conduta foi muito grave e trouxe consequências gravíssimas para a vida de uma pessoa inocente e, mesmo que sua intenção fosse tão somente atingir sua tia, hoje tem noção que o maior prejudicado foi o Sr. Leandro, seu tio de consideração, o qual sempre lhe respeitou e nunca tentou abusar da declarante e, por a não mais poder conviver com este peso na sua consciência resolveu de forma livre e espontânea fazer vem a este documento, qual é a expressão da verdade. (...)¿

Ante ao exposto, verifica-se que a autoria delitiva não restou satisfatoriamente demonstrada, devendo prevalecer,
in casu
, o princípio
in dubio pro reo
.

Ante ao exposto, CONHEÇO DO RECURSO E DOU PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO, para absolver o apelante do delito previsto no art. 217-A C/C art. 71 do Código Penal, com fulcro no art. 386, inc. VII, do CPP
1
.

É como voto.

Belém/PA, 30 de novembro de 2020.
Desa.
VANIA FORTES BITAR
Relatora

1
Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
(...)
VII - não existir prova suficiente para a condenação.