Tribunal: TJPA
Processo: 0001857-64.2014.8.14.0054
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NADJA NARA COBRA MEDA
Órgão julgador: NADJA NARA COBRA MEDA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10411 - Admissão / Permanência / Despedida
Data de julgamento: 2020-02-17

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO. COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO FUNCIONAL COM O ENTE ESTATAL. CONTRAPRESTAÇÃO PELOS SERVIÇOS PRESTADOS. FGTS. CABIMENTO. PRECEDENTES DO STF. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I - É firme o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que é a Justiça Comum competente para processar e julgar causas instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo. II -"[...] é constitucional o art. 19-A da Lei n° 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2o, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados" (RE 596478 Min. ELLEN GRACIE, Relator (a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013). III - APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA, para reformar a sentença de primeiro grau e, conceder o direito de recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS à parte autora, observado o limite da prescrição quinquenal. E, em REMESSA NECESSÁRIA, que sejam excluídos os valores oriundos das férias, férias proporcionais, 13º salário, bem como verbas previdenciárias descontadas, eis que não aplicáveis ao caso, conforme fundamentação. ACORDÃO Vistos, relatados, discutidos estes autos de Apelação Cível. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer da Apelação Cível interposta e, dar-lhe provimento, e em Reexame necessário sentença reformada, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Plenário 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos onze dias do mês de novembro do ano de 2019. Este julgamento foi presidido pelo Exma. Sra. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0001857-64.2014.8.14.0054
APELANTE: SOLANGE CARLOS PINHEIRO

APELADO: MUNICIPIO DE PALESTINA DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora NADJA NARA COBRA MEDA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO. COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO FUNCIONAL COM O ENTE ESTATAL. CONTRAPRESTAÇÃO PELOS SERVIÇOS PRESTADOS. FGTS. CABIMENTO. PRECEDENTES DO STF. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I - É firme o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que é a Justiça Comum competente para processar e julgar causas instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo.

II -"[...] é constitucional o art. 19-A da Lei n° 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2o, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados" (RE 596478 Min. ELLEN GRACIE, Relator (a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013).

III - APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA,

para reformar a sentença de primeiro grau e, conceder o direito de recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS à parte autora, observado o

limite da prescrição quinquenal.
E, em REMESSA NECESSÁRIA, que sejam excluídos os valores oriundos das férias, férias proporcionais, 13º salário, bem como verbas previdenciárias descontadas, eis que não aplicáveis ao caso, conforme fundamentação.

ACORDÃO

Vistos, relatados, discutidos estes autos de Apelação Cível.
Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos,
conhecer da Apelação Cível interposta e, dar-lhe provimento, e em Reexame necessário sentença reformada
, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Plenário 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos onze dias do mês de novembro do ano de 2019.

Este julgamento foi presidido pelo Exma. Sra. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

RELATÓRIO

Tratam os autos de
Apelação Cível
interposta por
Solange Carlos Pinheiro
, em face de sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Única de São João do Araguaia, que, nos autos de
Ação Trabalhista
, ajuizada em desfavor do
Município de Palestina do Pará,
julgou parcialmente procedente a inicial, condenando o réu ao pagamento de férias/2013, 1/3 de férias e 13º salário.

Considerou descabido o pedido de assinatura da CTPS, bem como da condenação de multas regidas pela CLT e do recolhimento de FGTS por se tratar de regime jurídico administrativo.

A requerente narra em sua peça exordial ter sido contratada temporariamente pelo demandado para trabalhar na função de Professora, tendo laborado pelo período de 02/02/2008 a 23/12/2013, data em que ocorreu seu distrato.

Por esse motivo, requereu a condenação do Ente Municipal à assinatura da CTPS, o pagamento do 13º salário integral – 2013, férias simples + 1/3, além das parcelas relativas ao FGTS, acrescidos de multa de 40% (quarenta por cento) durante o período trabalhado.

O Estado apresentou contestação (ID 2547120 - Pág. 1/10).

O DD. Magistrado de primeiro piso, em sentença proferida em sede de audiência de instrução e julgamento (ID 2547121 - Pág. 6/7), julgou parcialmente procedente a inicial, condenando o réu ao pagamento de férias/2013, 1/3 de férias e 13º salário. Considerou descabido o pedido de assinatura da CTPS, bem como da condenação de multas regidas pela CLT e do recolhimento de FGTS por se tratar de regime jurídico administrativo.

Irresignada, a autora interpôs Recurso de Apelação (ID 2547123 - Pág. 1/6), aduzindo, em suma, acerca do cabimento da cobrança do FGTS para o servidor contratado de forma temporária pela administração pública.

Ao final, requereu o provimento do recurso e a consequente reforma da r. sentença recorrida.

O Município da Palestina do Pará opôs embargos de declaração (ID 2547124 - Pág. 1/2).

O DD. Magistrado alterou a parte dispositiva a obrigação de recolhimento às verbas relativas ao INSS por ocasião do pagamento das verbas condenatórias.

Ademais, modificou a condenação da Fazenda Pública nas custas e despesas processuais (ID 2547128 - Pág. 1).

O Município apresentou contrarrazões (ID 2547129 - Pág. 2/5), pugnando pelo desprovimento do recurso.

O Ministério Público de 2° Grau, se manifestou (Id. nº 2607340),
pelo conhecimento e provimento do recurso, para fins de reformar a r. Sentença
a quo
no sentido de que sejam pagos à apelante, tão somente, os valores de FGTS referente ao período trabalhado, respeitado o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, a partir do ajuizamento da ação. E, em REMESSA NECESSÁRIA, que sejam excluídos os valores oriundos das férias, férias proporcionais, 13º salário, bem como verbas previdenciárias descontadas, eis que não aplicáveis ao caso.

É o relatório.

VOTO

Conheço dos recursos, eis que presentes os seus pressupostos de admissibilidade.

Cinge-se a controvérsia recursal sobre o direito ou não da parte autora ao pagamento de FGTS e demais verbas requeridas na exordial.

Extrai-se dos autos que a ora apelante não se submeteu a concurso público, uma vez que fora contratado pelo
Ente Municipal
, na qualidade de trabalhador temporário no período de
02/02/2008 até 23/12/2013, na função de Professora.

Propôs a presente ação com o objetivo de receber
o pagamento do 13º salário integral – 2013, férias simples + 1/3, além das parcelas relativas ao FGTS, acrescidos de multa de 40% (quarenta por cento) durante o período trabalhado.

Ainda que em um primeiro momento o servidor tenha sido contratado para serviço temporário / excepcional / por prazo determinado, sendo regido pelo Regime Jurídico-Administrativo, a longa permanência de tal vínculo modifica a incidência desse regime, tendo em vista o desvirtuamento da relação.

Nesse sentido, faz-se importante a transcrição da lição de José dos Santos Carvalho Filho:

“Numa vertente, entende-se que essa causa —
o
fator
t
empo-
não
é id
ô
nea para converter o regime especial no regime trabalhista, noutra advoga-se essa possibilidade em face do desvirtuamento do regime inicial. A despeito da anomalia, parece-os melhor este
ú
ltimo entendimento, e por mais de uma
razão
: a uma, porque a
permanência
do servidor comprovaria a
inexistência
de qualquer temporariedade do
vínculo
, como o exige a
Constituição
; a duas, porque outra
orientação

só
prejudica o servidor, que
não
teria as parcelas relativas a
rescisão
do contrato de trabalho,
não
sendo
razoável
sobre os efeitos da
má

gestão
administrativa. Reitere-se, contudo, que tal polémica
só
se justifica se a pessoa federativa tiver editado a sua lei
específica
para o regime especial; caso o
contrário
, o
vínculo

terá
mesmo que ser trabalhista, seja
temporário
ou permanente”. (FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 22
ª
Edi
ção
. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris.2009)

No caso, em se tratando de hipótese de nulidade, ou nulidade absoluta, tendo em vista que o ato jurídico em questão foi feito sem a observância da formalidade imposta na Constituição - aprovação em concurso público, não há dúvida alguma de que o ato é nulo.

Nesse sentido, é a jurisprudência:

“ADMINISTRATIVO. CONTRATO TEMPORARIO. SERVIDOR DA FHEMIG. PRORROGACOES CONTRATUAIS SUCESSIVAS. NULIDADE. DIREITOS ASSEGURADOS. FGTS. REPERCUSSAO GERAL. STF. - A despeito
d
a irregularidade da
contratação
, equipara-se o servidor contratado temporariamente ao _ servidor
público
, devendo, para tanto, serem observados os direitos constantes do art. 7°, c/c art. 39, §3°, ambos da
Constituição
Federal, quando comprovada a
contratação
e a
prestação
de
serviços
, sob pena de ocorrer locupletamento
ilícito
por parte da
Administração
se

o ente
público
deixar de promover a
contraprestação
devida, inclusive em
relação
ao FGTS. - O excelso Supremo Tribunal Federal, através do RE 596.478 reconheceu o direito aos
depósitos
do FGTS a trabalhadores que tiveram o contrato com o setor
público
declarado nulo por
não
terem sido aprovados em concurso
público
. (Des. Duarte de Paula). VOTO VENCIDO: ODIREITO ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PUBLICO - CONTRATO TEMPORARIO - REGIME ADMINISTRATIVO - FGTS - AUSENCIA DE PREVISAO LEGAL E CONTRATUAL - VERBA NAO DEVIDA. - Nao sao devidos ao servidor temporario contratado mediante regime administrativo o FGTS e respectiva multa de 40%, que somente beneficiam os trabalhadores regidos pela CLT. (Des. Ana Paula Caixeta). Publique-se. Brasilia, 18 de junho de 2015. Ministro Dias TOFFOLI. Relator.

Todavia, apesar de ser considerado nulo o contrato firmado entre as partes, diante da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, o posicionamento da nossa mais alta Corte de Justiça é no sentido
do reconhecimento do direito, apenas, aos depósitos do FGTS e saldo de salário.

Nesse sentido:

Ementa: ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINARIO. SERVIDOR PUBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORARIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PUBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURIDICOS. DIREITO A PERCEPCAO DOS SALARIOS REFERENTES AO PERIODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPOSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVICO — FGTS. 1.
Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos validos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito a percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço — FGTS.
2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRONICO REPERCUSSAO GERAL - MERITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016).

Sobre o tema, colaciono julgados deste Egrégio TJPA:

EMENTA: APELAÇÃO CIVEL. RETRATAÇÃO. FGTS E SALDO SALARIAL. PRESCRICÃO QUINQUENAL. MODULAÇÃO TEMPORAL. RECURSO EXTRAORDINARIO 709.212/DF (Tema 608). SERVIDOR PUBLICO MUNICIPAL. CONTRATAÇÃO TEMPORARIA. ART. 19-A, DA LEI 8.036/1990. RECURSO EXTRAORDINARIO N° 596.478/RR-RG (TEMA 191). RECURSO EXTRAORDINARIO N° 705.140/RS-RG (TEMA 308). APLICABILIDADE AO CASO CONCRETO. 1. No caso concreto o prazo prescricional já estava em curso quando o STF julgou o ARE n° 709.212/DF (13.11.2014). Desta forma, considerando a modulação procedida naquele julgado o prazo prescricional aplicável a espécie é de 05 anos consoante art. 7°, XXIX, da CF/88. 2.
No julgamento do ARE n° 960.708, interposto pelo Estado do Pará a Segunda Turma do STF confirmou o entendimento de que o prolongamento da contratação temporária, em razão de sucessivas renovações, descaracteriza o conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, gerando como consequência a extensão dos direitos sociais previstos no art. 7° da Carta de Direitos, especialmente o FGTS, conforme já havia manifestado o Plenário da Excelsa Corte no RE 596.478/RR (Tema 191) e no RE 705.140/RS (Tema 308).
3. Em juízo de retratação apelação conhecida e parcialmente provida, mantida a sentença quanto ao FGTS e saldo salarial, com a incidência da prescrição quinquenal, afastando-se a condenação quanto ao_- recolhimento _ previdenciário. (2017.04319793-26, 181.543, Rel. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO, Órgão Julgador 22 TURMA DE DIREITO PUBLICO, Julgado em 2017-10-05, Publicado em 2017-10-10).

APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA - REEXAME NECESSARIO. SENTENCA ILIQUIDA - SERVIDOR TEMPORÁRIO. RENOVACOES CONTRATUAIS SUCESSIVAS. NULIDADE. SALARIOS NAO PAGOS. DEVIDOS. ENTENDIMENTO DO STJ. 13° SALÁRIO, FERIAS E ABONO FUNDEB. PAGAMENTO INDEVIDO. TEMA 308 DO STF. RESPONSABILIDADE DO EX- GESTOR. DESCABIDA. 1- A sentença ilíquida proferida contra a Unido, o Estado e o Distrito Federal, o Município e as respectivas Autarquias e Fundag6ées de Direito Público, está sujeita ao duplo grau de jurisdição; 2- Em se tratando de hipótese de nulidade, ou nulidade absoluta, tendo em vista que o ato jurídico em questão foi feito sem a observância da forma formalidade imposta na Constituição - aprovação em concurso público, não há dúvida alguma de que o ato 6 nulo; 3- Apesar de ser considerado nulo o contrato firmado entre as partes, diante da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, o posicionamento da nossa mais alta Corte de Justiça é no sentido do reconhecimento do direito, apenas, ao saldo de salário efetivamente trabalhado; 4- Inexistindo prova de fato impeditivo ou extintivo do direito do autor/apelado, deve o réu/apelante suportar o compromisso assumido e cumprir sua obrigação (art. 333, Il, do CPC c/c art. 320 do CC), restando constituído o direito do apelado de receber as verbas remuneratórias relativas ao período trabalhado apontado na exordial, como pleiteado, sob pena de enriquecimento ilícito; 5-
Uma vez reconhecida a nulidade da contratação, sobre a qual, mediante o Tema 308, já se pronunciou o STF no sentido de sé serem devidas as verbas fundiárias e o saldo de salário, a quando da contratação nula, nesse particular, deve ser parcialmente reformada a sentença para julgar procedente apenas o pedido de pagamento do saldo de salário não pago em relação aos meses de dezembro de 2010 e janeiro de 2011
; 6- Regendo-se pelo princípio da impessoalidade, não pode a Administração eximir-se de honrar com obrigação que é de sua inteira responsabilidade, bem ainda não é possível a imposição de penalidade ao administrador público, de forma pessoal, conforme decidido no REsp 1433805/SE, Rel. Ministro SERGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 24/06/2014; 7- Apelação conhecida e parcialmente provida. Em Reexame_ sentença _parcialmente reformada. (2017.04104809-25, 181.925, Rel. CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador 12 TURMA DE DIREITO PUBLICO, Julgado em 2017-69-18, Publicado em 2017-10-19).

APELAÇÃO CIVEL. ACAO DE COBRANÇA PELO RITO SUMARIO. SERVIDORA INVESTIDA NO CARGO OU FUNCAO SEM CONCURSO PUBLICO. PAGAMENTO DE VERBAS SALARIAIS PELO PERIODO TRABALHADO. OBRIGATORIEDADE DA ADMINISTRGAO PUBLICA. RECURSO CONHECIDO €E IMPROVIDO. DECISAO UNANIME. | - O contrato de trabalho celebrado entre a administração pública e o administrado deve ater- se as regras esculpidas no artigo 37, Il e IX, da Constituição Federal; Il
- No caso de contratações irregulares, tendo sido demonstrado que foi despendida a força de trabalho pela servidora, fara ela jus as parcelas garantidas por lei, como salário dos dias trabalhados e as verbas rescisórias
; Ill - O não pagamento constitui ato de improbidade, promove o desvirtuamento da Administração Pública e afronta os princípios nucleares da ordem jurídica. IV - A unanimidade, recurso de apelação conhecido e improvido. (2016.03937244-18, 165.242, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador 22 CAMARA Cível ISOLADA, Julgado em 26-9-2016, Publicado em 28-9-2016). Grifo nosso

Ressalto que o Supremo Tribunal Federal pacificou definitivamente o tema, reconhecendo o direito do servidor contratado a título temporário, ainda que não esteja submetido as regras celetistas, reafirmando o entendimento esposado no RE n° 596.478-7/RR, no sentido que seja aplicado o art. 19-A da Lei n° 8.036/90, incluído pela Medida Provisória n° 2.164-41, de 2001.

Ocorre, que no presente caso, o Juízo
a quo
deveria ter reconhecido a nulidade do contrato. Portanto, entendo que o posicionamento do Juízo de 1° grau foi equivocado ao decidir que a recorrente, não faria
jus
ao pagamento do FGTS.

Assim, a ora apelante, faz
jus
, ao FGTS referente ao período trabalhado e não pago, respeitado o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, a partir do ajuizamento da ação, conforme determinado pelo STF (ARE 709212) e pelo Decreto nº 20.910/32. No mais, devem ser excluídos os valores oriundos das férias, férias proporcionais, 13º salário, bem como verbas previdenciárias descontadas, eis que não aplicáveis à presente matéria, consoante já pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, nos Recursos Extraordinários nº 705.140, responsável pelo Tema 308 da Repercussão Geral.

Ante o exposto, conheço da Apelação Cível interposta e, dou-lhe provimento
para fins de reformar a r. Sentença
a quo
no sentido de que sejam pagos à apelante, tão somente, os valores de FGTS referente ao período trabalhado, respeitado o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, a partir do ajuizamento da ação. E, em REMESSA NECESSÁRIA, que sejam excluídos os valores oriundos das férias, férias proporcionais, 13º salário, bem como verbas previdenciárias descontadas, eis que não aplicáveis ao caso, conforme fundamentação.

Advirto as partes, com base no art. 6º do CPC que, a matéria foi analisada com base nas alegações pertinentes à análise do caso, pois o juiz não está obrigado a responder todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por elas e tampouco responder um a um todos os seus argumentos, motivo pelo qual, eventuais embargos de declaração poderão ser considerados protelatórios, sujeitando-se as partes à eventual condenação ao pagamento da multa prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC.

É como voto.

Belém, 17 de fevereiro de 2020.

DESA. NADJA NARA COBRA MEDA

RELATORA

Belém, 27/02/2020