Tribunal: TJPA
Processo: 0009942-50.2003.8.14.0401
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): RAIMUNDO HOLANDA REIS
Órgão julgador: RAIMUNDO HOLANDA REIS
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3466 - Atentado Violento ao Pudor
Data de julgamento: 2020-06-16

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR CONTRA MENOR DE IDADE. NULIDADE ABSOLUTA. CERCEAMENTO DE DEFESA. ACOLHIMENTO. 1. É nula audiência de instrução e julgamento realizada sem a intimação do réu e seu patrono. A nomeação de defensor ad hoc não supre a falta de intimação. 2. Recurso conhecido e provido. Decisão unânime.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO N.º
PROCESSO N.º 0009942-50.2003.8.14.0401

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

COMARCA: BELÉM

RECURSO: APELAÇÃO PENAL
APELANTE: CARLOS SEBASTIÃO VELOSO SAMPAIO
ADVOGADO: DR. CARLOS ROBERTO SILVEIRA DA SILVA E OUTRO
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. SÉRGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA
RELATOR: DES. RAIMUNDO HOLANDA REIS
EMENTA
:
APELAÇÃO PENAL. CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR CONTRA MENOR DE IDADE. NULIDADE ABSOLUTA. CERCEAMENTO DE DEFESA. ACOLHIMENTO.
1.

É nula audiência de instrução e julgamento realizada sem a intimação do réu e seu patrono. A nomeação de defensor ad hoc não supre a falta de intimação.
2.

Recurso conhecido e provido. Decisão unânime.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação Penal
, da Comarca de Belém, acordam

os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de

votos, em

CONHECER E DAR PROVIMENTO AO RECURSO

interposto, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Trata-se de
Apelação Penal
interposta por
CARLOS SEBASTIÃO VELOSO SAMPAIO
contra a sentença que o condenou à pena de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, pela prática do crime de estupro de vulnerável, descrito no art. 217-A do Código Penal.

Consta nos autos, em resumo, que o acusado era funcionário do pai da vítima, e no dia 31.08.2003, por volta de 12:30h, abusou sexualmente do filho de seu patrão, F. K. S. G., de 13 anos de idade, ao fazer um serviço no forro da residência da vítima e pedir sua ajuda para tanto, momento em que praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal, tendo ameaçando-a de jogar do forro caso contasse a alguém o ocorrido; porém, o menor ao sentir dores procurou a cozinheira da casa e contou os fatos. Por tal conduta o denunciado foi incurso no art. 214 c/c art. 224, a, do CP.

O feito tramitou regularmente, e às fls. 141/144, sobreveio sentença condenatória, contra a qual o Réu apelou, e em cujo recurso pugna pela reforma da decisão e sua absolvição, diante da insuficiência de provas da conduta criminosa, assim como pela exacerbação da pena, com redução para o mínimo legal. Preliminarmente, requer a nulidade do processo por cerceamento de defesa e violação do princípio da identidade física do juiz (fls. 163/182).

O Ministério Público apresentou contrarrazões às fls. 184/189.

Às fls. 191/200, a D. Procuradoria de Justiça apresentou parecer pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

Feito submetido novamente à revisão, nos termos regimentais.

É o relatório.

VOTO

O Apelante pugna pela reforma da decisão e sua absolvição, diante da insuficiência de provas da conduta criminosa, assim como pela exacerbação da pena, com redução para o mínimo legal. Preliminarmente, requer a nulidade do processo por cerceamento de defesa e violação do princípio da identidade física do juiz.
a)

Preliminar de nulidade: cerceamento de defesa

A defesa do Apelante argüiu a nulidade do processo, pois o advogado constituído do acusado, devidamente habilitado aos autos, não foi intimado da audiência de instrução e julgamento realizada no dia 15.05.2014, tampouco o Réu, que não foi encontrado no endereço constante do mandado de intimação.

Após detida análise dos autos, atesta-se que realmente houve falha em relação à intimação da audiência, tanto do patrono do Réu, quanto do próprio acusado, e para isso basta olhar-se a certidão de fls. 111 e o despacho de fls. 112 dos autos, os quais reconhecem que, tanto o advogado do Réu na época atuante, Dr. Raimundo Rabelo Foro Barbosa, não foi intimado da audiência, pois a intimação publicada no Diário da Justiça saiu em nome do antigo patrono, Dr. Alípio Rodrigues Serra (fls. 110); bem como o endereço constante do mandado de intimação do Réu foi equivocadamente colocado com numeração 1845, quando a verdadeira é 1945 (fls. 105 e 113).

Até aqui a MM. Juíza de Direito da Vara conseguiu sanear o processo, detectando e assumindo o erro (fls. 112), no entanto, deu prosseguimento ao feito corrigindo a intimação do patrono e do Réu para a continuação da audiência, para o dia 07.08.2014, tornando sem efeito apenas a decretação da prisão do Réu, e
não ordenou a repetição do ato
, que era a conduta mais acertada com o intuito de não cercear o direito de defesa do Réu.

Ora, foi nomeado um defensor dativo para o ato em que réu e advogado estavam ausentes, porém, além de tal fato não elidir a nulidade, ainda contou contra a defesa do Réu, pois o defensor dativo não foi atuante na audiência.

O Ministério Público de 2º Grau entende que a matéria não foi prequestionada em alegações finais para que legitimasse a apreciação nesta instância, porém, discordo da tese.

Primeiro, porque em matéria de ampla defesa em direito penal, em que o direito de liberdade da pessoa está sob pressão, o Poder Judiciário deve pautar sua atuação de forma muito criteriosa.

Segundo, porque, uma vez ausentes réu e seu patrono em audiência de instrução e julgamento, por total ausência de intimação, passa-se à natureza de nulidade absoluta o caso e não mais apenas relativa, como tenta fazer crer o
Parquet.

Assim, por mais que tenha sido nomeado um defensor
ad hoc
, entendo que há sim cerceamento de defesa ao Réu, pois não lhe foi dada a oportunidade de se fazer presente no ato com o advogado por ele escolhido, já que nenhum nem outro foi intimado para a audiência de instrução e julgamento, em que foram ouvidas a vítima e uma testemunha de acusação (fls. 107/109).

Frise-se, o Réu tem o direito de ser defendido por profissional à sua escolha, pelo que essa oportunidade tem que ser dada ao Réu, em face do princípio da ampla defesa, e não houve
in casu
intimação do Réu Apelante para o ato, tampouco de seu advogado constituído. Apenas no caso de não ter indicado advogado ou em não podendo custear o patrocínio de sua defesa, deverá o Juízo designar defensor público/dativo para tanto, garantindo-lhe o direito à ampla defesa e ao contraditório, conforme prescrevem os ditames legais. Nesse sentido:
¿O acusado tem o direito
de
se ver processado
de
acordo com o devido processo legal. Assim, a escolha
de
defensor,
de
fato, é um direito inafastável
do
réu, principalmente, levando-se em consideração que a constituição
de
um defensor estabelece uma relação
de
confiança entre o investigado/réu e seu
patrono,
violando o princípio da ampla
defesa
a nomeação
de
defensor dativo sem que seja dada a oportunidade ao réu
de
nomear outro advogado.¿
(STJ - RHC 82687 / MG Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR 05/09/2019).

Em sendo assim, sem mais delongas, caracterizada a nulidade de caráter absoluto, não há como convalidar o vício praticado, razão pela qual
acolho a nulidade argüida
, para declarar
nulo o processo a partir da audiência de fls. 107
e, conseqüentemente, todos os atos praticados desde então.

As demais matérias recursais, com o acolhimento da nulidade absoluta, restam prejudicadas.

Pelo exposto, conheço do recurso de apelação interposto e
DOU-LHE PROVIMENTO
, para acolher a alegação de nulidade suscitada, declarar nulo o processo a partir das fls. 107 e, consequentemente, todos posteriormente advindos em relação a ele.

Este julgamento foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

Belém/PA, 16 de junho de 2020.

Desembargador RAIMUNDO HOLANDA REIS

Relator

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