Tribunal: TJPA
Processo: 0000368-63.2019.8.14.0006
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-11-05

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL ? CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS - ARTIGO 33, CAPUT DA LEI 11.343/2006 ? RECURSO DA DEFESA ? PRELIMINAR ? RECONHECIMENTO DE NULIDADE DA AÇÃO PENAL POR AFRONTA AO ART. 55 DA LEI 11.343/2006 ? INOCORRENCIA ? EVENTUAIS NULIDADES DEVEM SER ARGUIDAS LOGO DEPOIS QUE OCORREREM PARA NÃO OPERAR A PRECLUSÃO. ADEMAIS NÃO TROUXE QUALQUER PREJUÍZO A DEFESA.PRINCÍPIO DA PÁS DE NULLITÉ SANS GRIEF, DISPOSTO NO ART. 563, CAPUT, DO CPP ? PRELIMINAR REJEITADA ? MERITO ? COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A REINCIDENCIA ? INVIABILIDADE ? REINCIDENTE EM CRIME ESPECIFICO QUE PREPONDERA SOB A CONFISSÃO ? PRECEDENTES DESTA CORTE E STF ? INTELIGENCIA DO ART. 67 DO CP ? RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO ? IMPOSSIBILIDADE ? AUSENCIA DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PREVISTOS NO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI DE DROGAS, DENTRE OS QUAIS A REINCIDENCIA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO MANTENDO-SE A CONDENAÇÃO EM 05 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO EM REGIME INICIAL FECHADO (ART. 33, § 2º, ?b? E § 3º DO CP) E PAGAMENTO DE 583 DIAS MULTA ? DECISÃO UNÂNIME.PRELIMINARI - No que concerne ao pretendido reconhecimento de nulidade da ação penal por afronta ao art. 55 da Lei 11.343/2006, as alegações da defesa não procedem, uma vez que o apelante não logrou êxito em comprovar quais os eventuais prejuízos sofridos pela defesa em razão da ausência de notificação para apresentar defesa preliminar antes do recebimento da denúncia, o que gera somente nulidade relativa, nos termos do artigo 563 do CPP. Logo, os fatos narrados pela combativa defesa, não representaria um vício insanável e por conseguinte não teria o condão de anular o processo. A defesa deixou de apontar no momento oportuno a inobservância do rito procedimental previsto no artigo 55 da Lei de Drogas resta ultrapassada a referida alegação e precluso o pedido;II ? Diante dos argumentos esposados, rejeito a preliminar de mérito suscitada.MÉRITOI - Nos termos do art. 67 do Código Penal, no concurso de atenuantes e agravantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes. No caso em exame, a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual é inviável a compensação pleiteada ou qualquer outra mitigação. Precedentes do STF;II - Noutro ponto, não restou preenchidos os requisitos legais previstos no § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, uma vez que o réu é reincidente. Desta forma, não há se falar em aplicação da aludida benesse, e no mesmo sentido segue inalterado o regime inicial de cumprimento de pena nos termos do art. 33, § 2º, ?b? e § 3º do CPB. De sorte que também não procede se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista que o quantum da pena supera o limite estabelecido no art. 44 do Código Penal.III - Destarte os argumentos produzidos, segue o réu condenado a pena de 05 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO EM REGIME INICIAL FECHADO (ART. 33, § 2º, ?b? E § 3º DO CP) E AO PAGAMENTO DE 583 DIAS MULTA.IV - Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
GABINETE DO DESEMBARGADOR RÔMULO NUNES

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
SECRETARIA DA 2ª TURMA DE DIREITO PENAL.
ACÓRDÃO N°
COMARCA DE ORIGEM: ANANINDEUA/PA.
APELAÇÃO PENAL Nº 0000368-63.2019.8.140006
APELANTE: RAIMUNDO TELES DE MEIDEIROS.
APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA.
RELATOR: DES. RÔMULO NUNES.
EMENTA:
APELAÇÃO PENAL - CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS - ARTIGO 33,
CAPUT
DA LEI 11.343/2006 -
RECURSO DA DEFESA
- PRELIMINAR - reconhecimento de nulidade da ação penal por afronta ao art. 55 da Lei 11.343/2006 - INOCORRENCIA - eventuais nulidades devem ser arguidas logo depois QUE ocorrerem para não operar a preclusão. Ademais não trouxe qualquer prejuízo a defesa.PRINCÍPIO DA
pás de nullité sans gRIEF
, disposto no art. 563, caput, do CPP - PRELIMINAR REJEITADA - MERITO - COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A REINCIDENCIA - INVIABILIDADE - REINCIDENTE EM CRIME ESPECIFICO QUE PREPONDERA SOB A CONFISSÃO - PRECEDENTES DEsTA CORTE E STF - INTELIGENCIA DO ART. 67 DO CP - RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - IMPOSSIBILIDADE - AUSENCIA DO PREENCHIMENTO DOS requisitos legais previstos no § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, DENTRE OS QUAIS A ReincidenCIA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO MANTENDO-SE A CONDENAÇÃO EM
05 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO EM REGIME INICIAL FECHADO (ART. 33, § 2º, ¿b¿ E § 3º DO CP) E PAGAMENTO DE 583 DIAS MULTA
- DECISÃO UNÂNIME.
PRELIMINAR
I - No que concerne ao pretendido reconhecimento de nulidade da ação penal por afronta ao art. 55 da Lei 11.343/2006, as alegações da defesa não procedem, uma vez que o apelante não logrou êxito em comprovar quais os eventuais prejuízos sofridos pela defesa em razão da ausência de notificação para apresentar defesa preliminar antes do recebimento da denúncia, o que gera somente nulidade relativa, nos termos do artigo 563 do CPP. Logo, os fatos narrados pela combativa defesa, não representaria um vício insanável e por conseguinte não teria o condão de anular o processo. A defesa deixou de apontar no momento oportuno a inobservância do rito procedimental previsto no artigo 55 da Lei de Drogas resta ultrapassada a referida alegação e precluso o pedido;
II - Diante dos argumentos esposados, rejeito a preliminar de mérito suscitada.
MÉRITO
I - Nos termos do art. 67 do Código Penal, no concurso de atenuantes e agravantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes. No caso em exame, a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual é inviável a compensação pleiteada ou qualquer outra mitigação. Precedentes do STF;
II - Noutro ponto, não restou preenchidos os requisitos legais previstos no § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, uma vez que o réu é reincidente. Desta forma, não há se falar em aplicação da aludida benesse, e no mesmo sentido segue inalterado o regime inicial de cumprimento de pena nos termos do art. 33, § 2º, ¿b¿ e § 3º do CPB. De sorte que também não procede se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista que o
quantum
da pena supera o limite estabelecido no art. 44 do Código Penal.
III - Destarte os argumentos produzidos, segue o réu condenado a pena de
05 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO EM REGIME INICIAL FECHADO (ART. 33, § 2º, ¿b¿ E § 3º DO CP) E AO PAGAMENTO DE 583 DIAS MULTA.
IV - Recurso conhecido e improvido.
A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar provimento, na conformidade do voto do relator. Julgamento presidido pelo Exmo. Des. Milton Nobre.
Belém, 13 de outubro de 2020.
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
Relator
R E L A T Ó R I O

RAIMUNDO TELES DE MEDEIROS, inconformado coma a sentença que o condenou a pena de 05 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO EM REGME INICIAL FECHADO E AO PAGAMENTO DE 583 DIAS MULTA,
interpôs o presente apelo, visando a reforma da referida decisão, prolatada pelo M.M. Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Ananindeua/PA.

Aduziu a defesa em suas razões, preliminarmente, pela nulidade do processo, em razão da denúncia ter sido recebida antes da intimação do réu e consequentemente apresentação de resposta escrita. No mérito, asseverou, pela compensação da atenuante da confissão com a reincidência, além do reconhecimento do tráfico privilegiado. Por fim, sustentou a readequação do regime inicial de cumprimento de pena e a substituição da pena corporal por restritiva de direito.

Em contrarrazões, o órgão ministerial pleiteou pelo improvimento do apelo. Nesta superior instância, o
custo legis
se manifestou pelo conhecimento e provimento parcial quanto a compensação entre a atenuante e a reincidência.

À revisão

É o relatório e peça a inclusão do presente feito na
PAUTA VIRTUAL DE JULGAMENTOS.
V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do
apelo
e passo a fazer um resumo dos
fatos
constantes do
processo.

O Ministério Público do Estado do Pará, no uso de suas atribuições legais, ofereceu denúncia contra RAIMUNDO TELES DE MEDEIROS e VALDIR OLIVEIRA ARAÚJO, pela prática dos crimes descritos nos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006, alegando que, no dia 10 de janeiro de 2019, por volta das 13h3Omin, em via pública, Raimundo Teles de Medeiros e Valdir Oliveira Araújo, foram presos em flagrante delito por trazerem consigo e guardar 2078,8 gramas de erva prensada, com resultado positivo para a substância THC, princípio ativo do vegetal Cannabis sativa L., vulgarmente conhecido como "maconha", conforme Auto de Exibição e Apreensão e Laudo Toxicológico juntados no IPL.

Devidamente processado, RAIMUNDO TELES DE MEDEIROS foi processo e condenado a
05 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO EM REGME INICIAL FECHADO E AO PAGAMENTO DE 583 DIAS MULTA,
como incursos nas sanções punitivas do Artigo 33 DA LEI 11.343/2006

(LEI DE DROGAS), inconformado, interpôs a presente apelação.

É a síntese dos fatos, passo agora a análise das razões do apelo.

TESES DEFENSIVAS

Aduziu a defesa em suas razões, preliminarmente, pela nulidade do processo, em razão da denúncia ter sido recebida antes da intimação do réu e consequentemente apresentação de resposta escrita. No mérito, asseverou, pelo decote da agravante da reincidência, além do reconhecimento do tráfico privilegiado. Por fim, sustentou a readequação do regime inicial de cumprimento de pena e a substituição da pena corporal por restritiva de direito.

PRELIMINAR

No que concerne ao pretendido reconhecimento de nulidade da ação penal por afronta ao art. 55 da Lei 11.343/2006, as alegações da defesa não procedem, uma vez que o apelante não logrou êxito em comprovar quais os eventuais prejuízos sofridos pela defesa em razão da ausência de notificação para apresentar defesa preliminar antes do recebimento da denúncia, o que gera somente nulidade relativa, nos termos do artigo 563 do CPP. Logo, os fatos narrados pela combativa defesa, não representaria um vício insanável e por conseguinte não teria o condão de anular o processo. A defesa deixou de apontar no momento oportuno a inobservância do rito procedimental previsto no artigo 55 da Lei de Drogas resta ultrapassada a referida alegação e precluso o pedido.

Nesse contexto, incide a regra segundo a qual não haverá declaração de nulidade quando não demonstrado o efetivo prejuízo causado à parte (pas de nullité sans grief). Pertinentes, a propósito dessa temática, as lições de ADA, SCARANCE e MAGALHÃES: ¿Sem ofensa ao sentido teleológico da norma não haverá prejuízo e, por isso, o reconhecimento da nulidade nessa hipótese constituiria consagração de um formalismo exagerado e inútil, que sacrificaria o objetivo maior da atividade jurisdicional¿ (As nulidades no processo penal , p. 27, 12ª ed., 2011, RT). Nesse sentido é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: HC 132.149-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 16/6/2017; RE 971.305-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 13/3/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 13/3/2017; RHC 129.663-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 16/5/2017; HC 120.121-AgR, Relator Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 9/12/2016; HC 130.549-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe 17/11/2016; RHC 134.182, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 8/8/2016; HC 132.814, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe 1º/8/2016; AP 481-EI-
ED
, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe 12/8/2014.

Assim, diante desses pontuais argumentos, rejeito a preliminar de mérito suscitada.

MERITO

No tocante a reincidência, o Relatório Analítico de Certidão, de fls. 43, confirmou que o acusado possui uma condenação anterior com trânsito em julgado, decorrente do processo n° 000211950-11.2013.814.04.01, onde houve a extinção de sua punibilidade pelo indulto, o que extingue, tão somente a pena em si, ou seja, os efeitos primários da condenação, permanecendo, contudo, configurada a reincidência do apelante.

Com efeito, necessário ponderar, que na segunda fase da dosimetria penal, nos termos do art.
67
do
Código Penal
, no concurso de atenuantes e agravantes, a pena deveria aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes. No caso em exame, a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual é inviável a compensação pleiteada ou qualquer outra mitigação:
EMENTA: APELAÇÃO ART. 157, § 2º, INCISO DO CPB REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA PROPORCIONAL AO CASO CONCRETO COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTANEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDENCIA. O ENTENDIMENTO DESTA TURMA E JULGADO DO STF É QUE A REINCIDÊNCIA PREPONDERA - EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DO CONCURSO DE PESSOAS. IMPOSSIBILIDADE. COMPROVADA A PARTICIPAÇÃO DE MAIS DE UM AGENTE NA PRÁTICA DO CRIME - IMPROVIMENTO DO RECURSO. 1. Pena-base aplicada em 05 (cinco) anos e 20 (vinte) dias-multa que não se mostra exasperada e sim proporcional ao caso em exame, o recorrente na subtração dos bens da vítima, não só ameaçando-lhe com um simulacro de arma de fogo, derrubou lhe da sua bicicleta e aplicou-lhe uma chave de braço, não tendo também recuperada a quantia subtraída, mostrando-se no entendimento desta relatora adequada à infração praticada, e de acordo com os fins perseguidos, de retribuição e prevenção do crime e nos termos da Súmula 23 deste Egrégio Tribunal. 2.
Conforme precedentes desta 3ª Turma de Direito Penal, baseado em posicionamento do Supremo Tribunal Federal, a reincidência prepondera em face da confissão espontânea como procedeu o Magistrado singular, sendo ainda o apelante reincidente específico em crimes dessa natureza.
3. Quanto a exclusão da qualificadora do concurso de pessoas não prospera, a vítima em seu depoimento aduziu que foi abordada pelo recorrente juntamente com mais dois elementos. 4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. UNANIMIDADE. (TJ-PA - APR: 00825468720158140401 BELÉM, Relator: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS, Data de Julgamento: 04/04/2019, 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Data de Publicação: 12/04/2019)
E ainda:
EMENTA Habeas corpus. Fixação da pena. Concurso da agravante da reincidência e da atenuante da confissão espontânea. Pretensão ao reconhecimento da ilegalidade da majorante. Questão não debatida nas instâncias antecedentes. Writ não conhecido nesse aspecto. Pretensão à compensação da qualificadora com a atenuante ou à mitigação da pena-base estabelecida. Inviabilidade. Ordem parcialmente conhecida e, nessa medida, denegada. 1. Não ventilado nem apreciado nas instâncias anteriores o tema alusivo à proclamada ilegalidade da majoração da pena em decorrência da reincidência, não cabe a esta Suprema Corte apreciá-lo de forma originária, sob pena de dupla supressão de instância e de grave violação das regras de competência. Precedentes. Writ não conhecido nesta parte. 2.
Nos termos do art. 67 do Código Penal, no concurso de atenuantes e agravantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes. No caso em exame, a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual é inviável a compensação pleiteada ou qualquer outra mitigação. Precedentes.
3. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada. (STF - HC: 108391 MG, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 24/04/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-096 DIVULG 16-05-2012 PUBLIC 17-05-2012).

Diante dos precedentes
ut supra
, inócua a tese defensiva nesse ponto, e data vênia o parecer ministerial na condição de
custus legis
, de rigor a manutenção da decisão em todos os seus fundamentos.

Noutro ponto, não restou preenchidos os requisitos legais previstos no § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, uma vez que o réu é reincidente. Desta forma, não há se falar em aplicação da aludida benesse. Em outras palavras, n
ão estando presentes, de forma cumulativa, os requisitos legais enumerados em âmbito do artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, torna-se inviável a redução de pena com base a alegação de tráfico privilegiado. No
mesmo sentido segue inalterado o regime inicial de cumprimento de pena nos termos do art. 33, § 2º, ¿b¿ e § 3º do CPB. De sorte que também não procede se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista que o
quantum
da pena supera o limite estabelecido no art. 44 do Código Penal.

Dito isto, conclui-se, que o magistrado sentenciante, no presente caso, ateve-se fiel aos fatos que já estavam descritos na denúncia, restando, assim, inócuo qualquer ataque ao édito condenatório, que deverá ser mantido em todos os seus termos. Desta forma, diante dos fatos e das provas dos autos, incontroverso a responsabilidade criminal do réu
RAIMUNDO TELES DE MEDEIROS
condenado à pena de
05 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO EM REGME INICIAL FECHADO (ART. 33, § 2º, ¿b¿ E § 3º DO CP) E PAGAMENTO DE 583 DIAS MULTA,
como incursos nas sanções punitivas do Artigo 33 DA LEI 11.343/2006

(LEI DE DROGAS),
decisum
prolatado pelo Juízo da Vara Única de Soure/PA, o qual adoto em todos os seus termos.

Ante o exposto,
data vênia
o douto parecer ministerial, conheço do apelo e nego-lhe provimento, nos termos da fundamentação.

É como voto.
Belém, 13 de outubro de 2020.
Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes
Relator