Tribunal: TJPA
Processo: 0009119-52.2018.8.14.0013
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-11-25

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ARTIGOS 33 DA LEI Nº 11.343/06). 1. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS). TESE NÃO ACOLHIDA. Existindo prova da materialidade e da autoria a condenação pelo crime de tráfico de drogas é a medida natural, não havendo que se cogitar na desclassificação para o crime de uso de drogas, mormente quando as circunstâncias apontam para a mercancia. ademais, a mera condição de usuário, mesmo quando caracterizada, não elide a traficância. assim sendo, o acusado incorreu no verbo do tipo: trazer consigo droga sem autorização e em desacordo com a lei ou regulamento, razão pela qual a medida mais correta é a condenação por tráfico. 2. DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA APLICADA. TESE ACOLHIDA PARCIALMENTE. 2.1.NA 1ª FASE DA DOSIMETRIA, diante da ausência de justificativa coerente com o caso concreto, restou evidente o erro do magistrado ao justificar a valorização negativa das circunstâncias (personalidade, motivo, circunstância e consequências) ao apelante. Entretanto, persistindo circunstância judicial negativa (culpabilidade) devidamente justificada, a pena base deve ser aplicada acima do seu mínimo legal, nos termos da Súmula nº 23 deste Egrégio Tribunal de Justiça, qual seja 5 anos e 8 meses de reclusão, e mais 500 dias-multa ao crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/2006. 2.2. 2ª FASE -DO RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO -IMPROVIDO. No que diz respeito ao pleito da defesa quanto ao reconhecimento da confissão, referido pedido não deve ser acolhido, tendo em vista que o apelante não confessou a prática do crime de tráfico, pelo contrário, arguiu ser usuário e ?guardador? da droga, evidenciando a tentativa de se eximir da responsabilidade dos fatos delituosos a ele atraibuído, o que impede a aplicação da referida atenuante, aplicação da Súmula 630 do STJ.2.3. 3ª FASE ? DA APLICAÇÃO DA MINORANTE (§4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006) EM SEU GRAU MÁXIMO. TESE ACOLHIDA. Diante da inexistência de elementos que justifiquem fração inferior, aplico o quantum de diminuição de 2/3 (dois terços) a pena intermediária, tornando-a final em 1 (um) ano, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime aberto, e mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, cada um no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a saber, prestação de serviço à comunidade e prestação pecuniária no valor de um salário mínimo, pelo crime tipificado no art. 33, da Lei nº 11.343/2006.RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. ACÓRDÃOVistos, etc... Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezesseis dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte.Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Vânia Lúcia Carvalho Silveira.Belém/PA, 16 de novembro de 2020.Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIASRelatora

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
1ª TURMA DE DIREITO PENAL
Gabinete Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
1ª TURMA DE DIREITO PENAL
Gabinete Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias

ACÓRDÃO Nº ____________.
SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO PENAL.
PROCESSO Nº 0009119-52.2018.8.14.0013
ORIGEM: 3ª VARA CRIMINAL DE CAPANEMA
APELANTE: FERNANDO CORREA DA COSTA
DEFENSORA PÚBLICA: TICIANA DOTH RODRIGUES ALVES MEDEIROS
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORIA DE JUSTIÇA: DRA. ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER
RELATORA: DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
EMENTA
:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ARTIGOS 33 DA LEI Nº 11.343/06).
1.}

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS).
TESE NÃO ACOLHIDA.
Existindo prova da materialidade e da autoria a condenação pelo crime de tráfico de drogas é a medida natural, não havendo que se cogitar na desclassificação para o crime de uso de drogas, mormente quando as circunstâncias apontam para a mercancia. ademais, a mera condição de usuário, mesmo quando caracterizada, não elide a traficância. assim sendo, o acusado incorreu no verbo do tipo: trazer consigo droga sem autorização e em desacordo com a lei ou regulamento, razão pela qual a medida mais correta é a condenação por tráfico.
2.}

DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA APLICADA
. TESE ACOLHIDA PARCIALMENTE.
2.1.Na 1ª Fase da dosimetria,
diante da ausência de justificativa coerente com o caso concreto, restou evidente o erro do magistrado ao justificar a valorização negativa das circunstâncias (personalidade, motivo, circunstância e consequências) ao apelante. Entretanto, persistindo circunstância judicial negativa (
culpabilidade)
devidamente justificada, a pena base deve ser aplicada acima do seu mínimo legal, nos termos da Súmula nº 23 deste Egrégio Tribunal de Justiça, qual seja
5

anos e 8 meses de reclusão, e mais 500 dias-multa
ao crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.
2.2. 2ª FASE -DO RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO -IMPROVIDO.
No que diz respeito ao pleito da defesa quanto ao reconhecimento da confissão, referido pedido não deve ser acolhido, tendo em vista que o apelante não confessou a prática do crime de tráfico, pelo contrário, arguiu ser usuário e ¿guardador¿ da droga, evidenciando a tentativa de se eximir da responsabilidade dos fatos delituosos a ele atraibuído, o que impede a aplicação da referida atenuante, aplicação da Súmula 630 do STJ.
2.3. 3ª FASE -
DA APLICAÇÃO DA MINORANTE (§4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006) EM SEU GRAU MÁXIMO
. TESE ACOLHIDA.
Diante da inexistência de elementos que justifiquem fração inferior, aplico o quantum de diminuição de 2/3 (dois terços) a pena intermediária, tornando-a final em
1 (um) ano, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime aberto, e mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, cada um no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos,
substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a saber, prestação de serviço à comunidade e prestação pecuniária no valor de um salário mínimo, pelo crime tipificado no art. 33, da Lei nº 11.343/2006.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE
.
ACÓRDÃO

Vistos, etc...

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezesseis dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª.
Vânia Lúcia Carvalho Silveira.

Belém/PA, 16 de novembro de 2020.

Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

ACÓRDÃO Nº ____________.
SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO PENAL.
PROCESSO Nº 0009119-52.2018.8.14.0013
ORIGEM: 3ª VARA CRIMINAL DE CAPANEMA
APELANTE: FERNANDO CORREA DA COSTA
DEFENSORA PÚBLICA: TICIANA DOTH RODRIGUES ALVES MEDEIROS
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORIA DE JUSTIÇA: DRA. ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER
RELATORA: DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
FERNANDO CORREA DA COSTA
, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da 3ª Vara Criminal de Capanema
, que o condenou a cumprir pena de
4 (quatro) anos, 2 (dois) meses e 13 (treze) dias de reclusão
, em regime inicial
semiaberto,
e pagamento de
417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa
, pela prática do crime tipificado no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

Na
denúncia,
fls. 02-04, o Ministério Público relatou que no dia em 30.09.2018, por volta de 19h15min, o denunciado fora preso em flagrante por estar portando substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, em frente ao antigo ¿mercado do peixe¿, Centro, cidade de Capanema.

Narrou a inicial que policiais militares estavam em ronda pelo bairro, quando o denunciado, ao visualizar a viatura, jogou duas sacolas no chão, momento em que foi feita a abordagem. Ato contínuo, os militares recolheram as sacolas e, ao abrir, se depararam com 01 (um) papelote de maconha e 29 (vinte e nove) papelotes de ¿crack¿, sendo que em revista pessoal encontraram com o acusado a quantia de R$ 29,00 (vinte e nove reais) em cédulas e R$ 9,00 (nove reais) em moedas, além de uma mochila que estava próxima ao local contendo 02 (duas) facas em seu interior, pelo que apreenderam o material e o encaminharam juntamente com o denunciado à Delegacia. Perante a autoridade policial o acusado confessou a autoria delitiva

Assim, o representante do
Parquet
pugnou pela condenação de
FERNANDO CORREA DA COSTA
como incurso nas sanções punitivas do art. 33, da Lei 11.343/06.

A denúncia foi recebida em 29 de janeiro de 2019 (fl. 12) .

Em sentença
, (fls.36-50), o magistrado julgou procedente a denúncia, condenando o ora apelante como incurso nas sanções do artigo 33, da Lei 11.343/2006.

Em
razões recursais,
(fls. 61-70), requereu a defesa:
1.
desclassificação da conduta para uso (art. 28 da Lei nº 11.343/2006); e subsidiariamente
2.
Aplicação da pena base no mínimo legal
3
. Reconhecimento da atenuante da confissão, nos termos do art. 65, III, ¿d¿, do Código Penal.

Em sede de
contrarrazões, (
fls. 71-81), o Ministério Público Estadual manifestou-se preliminarmente, seja o recurso interposto
não

conhecido,
faltando pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, caso não seja esse o entendimento, requer, no mérito do pleito, a
TOTAL IMPROCEDÊNCIA
dos pedidos formulados.

Nesta
Instância Superior, (
fls. 88-92), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público Estadual manifestou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso de apelação.

É o relatório.

Revisão feita pela Desembargadora Vânia Lúcia Silveira.

Passo a proferir o voto.

VOTO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
FERNANDO CORREA DA COSTA
, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da 3ª Vara Criminal de Capanema
, que o condenou a cumprir pena de
4 (quatro) anos, 2 (dois) meses e 13 (treze) dias de reclusão
, em regime inicial
semiaberto,
e pagamento de
417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa
, pela prática do crime tipificado no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

Atendidos aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso e, não havendo questão preliminar, passo a análise do mérito.
1.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS).

A Defesa requer neste tópico a desclassificação de tráfico para uso próprio, tendo em vista que o Ministério Público não logrou êxito em provar a intenção do apelado em possuir a substancia entorpecente com a finalidade precípua de comercializá-la, não podendo a simples apreensão de certa quantia de substancia entorpecente, de uso próprio - caracterizar de modo induvidoso o tráfico de droga.

Adianto que não vislumbro cabimento no pedido da Defesa.

Existindo prova da materialidade e da autoria a condenação pelo crime de tráfico de drogas é a medida natural, não havendo que se cogitar em absolvição ou desclassificação para o crime de uso de drogas, mormente quando as circunstâncias apontam para a mercancia. Ademais, a mera condição de usuário, mesmo quando caracterizada, não elide a traficância.

Destaque-se ainda que foram apreendidos com o apelante
01
(um) embrulho com erva e
29
(vinte e nove) petecas feitas e amarradas em pedaços de plásticos transparente, conforme o laudo toxicológico definitivo (fls.21).

Assim sendo, o acusado incorreu no verbo do tipo: trazer consigo droga sem autorização e em desacordo com a lei ou regulamento, razão pela qual a medida mais correta é a condenação por tráfico.

Desta forma, os depoimentos dos policiais militares em Juízo, que estão harmônicos nos pontos essenciais, a confissão do acusado, assumindo a propriedade das drogas, bem como da materialidade auferida pelo Laudo Toxicológico Definitivo, convencem que o acusado trazia consigo substancia entorpecente para fins de tráfico.

Destaco Jurisprudência acerca do assunto:
APELAÇÃO. TRAFICO DE DROGAS. ART.
33
DA LEI
11.343
/06. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIENCIA PROBATORIA. DESCLASSIFICAÇAO PARA USO PROPRIO. IMPOSSIBILIDADE.
Não há que se falar em absolvição, tão pouco em desclassificação para uso próprio, uma vez que, pelas provas constantes dos autos, produzidas tanto perante a autoridade policial como em juízo, depoimentos testemunhais evidenciam a autoria delitiva dos apelantes, bem como a materialidade restou comprovada pelo Laudo Toxicológico Definitivo. Assim, pelas circunstancias que permearam a prisão dos acusados, pela forma que estava embalada a droga (13 petecas de cocaína, pesando 3,68g e uma quantidade de maconha, pesando 26,32g) e demais circunstancias apresentadas nos autos, como um suposto usuário que após receber a droga das mãos de um dos acusados, fugiu quando avistou a chegada dos policiais, resta caracterizada a existência de traficância, razão pela qual, deve ser mantida a condenação dos acusados pelo crime previsto no art.
33
da Lei
11.343
/06. (...)
(TJ-PA - APL: 00013425520108140123, Relatora: Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos, Data de Julgamento: 05/11/2015, 3ª Câmara Criminal Isolada, Data de Publicação: 09/11/2015).

Não houvesse tráfico, não haveria usuário. Sabe-se que a movimentação da venda de drogas em nosso país, é praticada em pequenas quantidades, com destinação a comprador certo, objetivando assim, caso seja alcançado pela ação policial possa alegar que conduzia a droga para uso próprio, tentando burlar a legislação que tem um condão de impedir o uso, o tráfico, a produção, a guarda, o cultivo, a manipulação por qualquer meio de material entorpecente, seja qual for o verbo que se queira aplicar: transportar ou trazer consigo.

Diante dos fatos apresentados, há de ser considerada legal a decisão do Juízo, até mesmo porque mais próximo dos fatos e pessoas envolvidas, sendo quem melhor pode avaliar as coincidências e divergências, não merecendo relevância o pleito da Defesa com relação à desclassificação para o crime de posse de drogas para consumo pessoal.
2.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA APLICADA.

Tratando-se de matéria de ordem pública, procederei uma nova dosimetria da pena aplicada ao apelante.

O pedido de reanálise da dosimetria da pena se fundamenta na alegação defensiva de não ter sido fixada a pena de forma escorreita pelo magistrado monocrático.

Adianto, prima facie, que acolho parcialmente o pedido em questão.

2.1.
DA PENA BASE APLICADA - 1ª FASE DA DOSIMETRIA.

No direito brasileiro, a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à garantia da individualização da pena, encartada no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República de 1988, segue ao critério trifásico previsto no artigo 68 do Código Penal: primeiro, fixa-se a pena-base à luz das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal; em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas e, por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e aumento de pena.

Para melhor compreensão da matéria, trago à colação o teor os dispositivos constitucional e legal testilhados,
in verbis:

CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL/88 -

Art. 5º. [...].

XLVI - A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

CÓDIGO PENAL:

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Compulsando a sentença penal condenatória (fls. 36-50), nota-se que na
1ª fase
da dosimetria da pena o magistrado singular, em observância ao disposto no artigo 59 do Código Penal, fixou a pena-base para o apelante FERNANDO no crime de tráfico em 06 anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa, exasperando-a do mínimo legal em razão da valoração negativa das seguintes circunstâncias judiciais:
culpabilidade
,
personalidade, motivo, circunstância e consequências do crime.

Na
2ª fase
, para o crime de tráfico, o julgador não reconheceu a circunstância atenuante da confissão para o apelante FERNANDO, mantendo a pena intermediária no patamar anterior.

Na
3ª fase, reconheceu a
causa de diminuição prevista no art. 33, º 4º, da Lei nº 11.343/2006, reduzindo a pena em 1/6 (um sexto), tornando-a definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e mais 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.

Em aplicação ao art. 387, § 2º do CPP, procedeu a detração penal, tornando a pena definitiva e final em 04 (quatro) anos, 02 (dois) meses e 13 (treze) dias de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.

É de conhecimento comum que no 1º estágio da individualização da pena, o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada: sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal, consoante leciona
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado. 11ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 414):

Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada) [...].

Na perspectiva valorativa da pena, basta a existência de uma circunstância judicial negativa para que a pena-base já não possa mais ser fixada no mínimo legal
[STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação: 15/12/2000].
Aqui, convém mencionar que a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se da pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada
[STJ, EDcl nos EDcl nos EDcl no HC 149.456/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Publicação: 02/05/2012].

Nossa Corte Suprema, no mesmo diapasão, já assentou que o juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena- base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo [STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação:15/12/2000]. Grifei.

Segundo o doutrinador
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 11ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 418),

in verbis
:
é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se
todas
forem favoráveis, tem cabimento à aplicação da pena no mínimo. No mesmo sentido, Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado, 2ª Edição, Editora Método: p. 592), ensina, in verbis: Somente quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal [...].

Para melhor deslinde da questão, transcrevo parte da sentença impugnada quanto as circunstâncias valoradas negativamente pelo juízo
a quo
:
¿
CULPABILIDADE:
Consistente na reprovabilidade da conduta criminosa (típica e ilícita), de quem tem capacidade genérica para querer e compreender ou entender (imputabilidade) e podia, nas circunstâncias em que o fato ocorreu, conhecer a sua ilicitude (potencial consciência da ilicitude), sendo-lhe exigível comportamento que se ajuste ao direito (manifestar sua vontade livre nesse sentido). No caso destes autos, o sentenciado podia, nas circunstâncias, deixar de praticar a infração penal, entretanto, livre e conscientemente optou por praticá-la, pois ninguém o obrigou a ¿trazer consigo¿ substância entorpecente. A culpabilidade está presente, não havendo qualquer causa que exclua os elementos que a integram, sendo máximo o grau de reprovação da conduta do apenado;
ANTECEDENTES: Os autos não noticiam maus antecedentes do sentenciado;
CONDUTA SOCIAL: As informações contidas nos autos não permitem aferir que o réu mantinha vida fora dos padrões de normalidade social;
PERSONALIDADE:
No mínimo inadaptado socialmente, com forte tendência ao desrespeito a qualquer regra que normatize a vida em sociedade, além de índole voltada para a prática de delitos;
MOTIVOS DO CRIME
: Nada há que favoreça o sentenciado;
CIRCUNSTÂNCIAS:
Não favorecem de igual forma o réu;
CONSEQUÊNCIAS EXTRAPENAIS:
extremamente graves, pois o sujeito passivo do delito de tráfico é a coletividade, ficando difícil mensurá-las, pois, quantas famílias já teriam sido atingidas pela ação do réu?
COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: quanto ao tráfico, o sujeito passivo do delito é a coletividade, restando prejudicada esta circunstância judicial. Não sendo a pena de reclusão a única prevista no tipo do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 fixo a pena base para o acusado em 06 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, cada dia no valor de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato (atento às condições econômicas do sentenciado - critério mais favorável). (...)¿ Grifei.

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, ¿a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal¿.

No presente caso, o juízo singular incorreu em erro de julgamento porque
valorou negativamente as circunstâncias judiciais (personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do delito).
Observa-se

que os fundamentos

utilizados pelo juízo sentenciante é elemento do próprio tipo penal, para aumentar a pena base, sem fazer referência aos elementos concretos extraídos dos autos, consoante determina
o artigo 93, inciso IX, da Constituição da República de 1988 (dever de fundamentação dos pronunciamentos jurisdicionais).

Ademais, é cediço que a jurisprudência pátria já consolidou entendimento de que tal motivação é inidônea, pois quando própria do tipo penal, não é suficiente para justificar a exasperação da reprimenda na primeira fase da dosimetria.

Diante da ausência de justificativa coerente com o caso concreto, restando evidente o erro do magistrado ao justificar a valorização negativa das circunstâncias judiciais
(culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do delito)
motivo pelo qual devam ser
neutras para o apelante.
Entretanto persistindo circunstância judicial desfavorável ao apelante (
culpabilidade
).

De acordo com o caso em tela, embora os fundamentos trazidos pelo magistrado serem genéricos, a
culpabilidade
do apelante há de ser considerada elevada em razão da diversidade e potencialidade lesiva da droga encontrada com o apelante, uma vez que de acordo com o laudo definitivo, foi encontrada em sua posse 01 (um) embrulho contendo o vegetal Cannabis sativa (maconha) e 29 (vinte e nove) petecas de crack, Benzoilmetilecgonina principio vulgarmente ativo da cocaina. E considerando que o crack é extremamente nocivo a saúde dos usuários, sendo suficiente para justificar a reprovabilidade da conduta, devendo ser mantida a elevação da culpabilidade.

Nesse sentido é a lição do Superior Tribunal de Justiça:
¿A natureza e variedade das drogas apreendidas (crack, maconha e lança-perfume) constituem, nos termos do art.
42
da Lei n.
11.343
/06, elementos capazes de justificar o aumento da pena-base. Habeas corpus não conhecido. (
HC 359.796/SP
, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 29/09/2016, grifei).

Assim, vislumbrando-se a persistência do aresto judicial do art. 59 do CPB qual seja:
culpabilidade
, é lícito o distanciamento da reprimenda basilar de modo discricionário e proporcional, de acordo com o livre convencimento motivado do magistrado.

Nesse sentido é a Súmula nº 23 desta Corte:
Súmula nº 23
- "A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal".

Nessa ordem de ideias, o apelante faz jus a uma nova dosimetria da pena; implicando na redução da pena-base, mas mantida em patamar acima do mínimo legal.
1.1.1.}

NOVA DOSIMETRIA

1ª FASE DA DOSIMETRIA DA PENA

Fixadas as premissas acima, sob o influxo do
efeito devolutivo da sentença
, com base no
artigo 68 do Código Penal
, dou provimento no pedido dos recorrentes e procederei
à nova dosimetria da pena do recorrente
:

À vista de circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Penal
ser uma desfavorável ao réu fixo a pena-base em
5 (cinco) anos e 8 (oito) meses de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa
ao apelante.
2.2
. DO RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO (ART.65, INCISO III, ALÍNEA ¿D¿ DO CÓDIGO PENAL

No que diz respeito ao pleito da defesa quanto ao reconhecimento da confissão, referido pedido não deve ser acolhido, tendo em vista que o apelante não confessou a prática do crime de tráfico, pelo contrário, arguiu ser usuário e ¿guardador¿da droga, evidenciando a tentativa de se eximir da responsabilidade dos fatos delituosos a ele atraibuído, o que impede a aplicação da referida atenuante, entendimento pacificado pela Corte Superior, através da Súmula 630, in verbis:
Súmula 630 do STJ:
¿A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio¿.

No mesmo sentido, os julgado em destaque:
¿O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que, em se tratando do crime de tráfico de entorpecentes, a confissão espontânea do acusado que admite a propriedade da droga, no entanto afirma ser destinada a consumo próprio, sendo mero usuário, impossibilita o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea ¿d¿, do Código Penal - CP. Precedentes¿
(Quinta Turma, HC 488.991/PR, j. 26/03/2019).
¿¿É firme nesta Corte Superior o entendimento de que a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não sendo apta para atenuar a pena a mera admissão da propriedade para uso próprio. Nessa hipótese, inexiste, sequer parcialmente, o reconhecimento do crime de tráfico de drogas, mas apenas a prática de delito diverso¿ (AgRg no HC 351.962/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017)¿
(Sexta Turma, AgRg no AREsp 1.263.525/MG, 12/06/2018).
2.3. APLICAÇÃO DA MINORANTE (§4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006) EM SEU GRAU MÁXIMO.

Neste capítulo, o apelante requereu a aplicação da causa diminuição do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, no patamar redutor máximo de 2/3
,
por possuir requisitos favoráveis para sua aplicação.

A fim de delimitar a controvérsia, cumpre transcrever os fundamentos da sentença alusivos à dosimetria da pena.
¿Terceira fase, tendo em vista o disposto no § 4º, do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, uma vez que os autos não dão conta de antecedentes criminais em desfavor do réu, sendo o sentenciado tecnicamente primário, hei por bem diminuir a pena até então encontrada em 1/6 (um sexto), tornando-a definitiva no patamar de 05 (cinco) anos de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa¿

Com procedência mais este pleito
, tendo em vista que o apelante atende a todos os requisitos para concessão da benesse, conforme reconheceu o magistrado sentenciante, entretanto, observo a ausência de fundamentação do
quantum
fixado de 1/6 (um sexto) o que, por sua vez, merece reparo, uma vez que inexiste elementos que justifiuem fração inferior.

Nesse sentido:
MAIOR APLICAÇÃO CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO
ART
.
33
, §
4
º DA
LEI 11343
/
06
. PROVIMENTO. APLICAÇÃO DE PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A natureza das drogas apreendidas é prejudicial ao recorrente. Por esse motivo, justifica-se a majoração da pena-base. 2. Tendo em vista que o apelante atende a todos os requisitos para concessão da benesse e que valorar novamente a potencialidade lesiva da droga, já utilizada na primeira fase, constituiria em bis in idem, aumento a fração da causa de diminuição para 2/3 (dois terços), o que se dá diante da inexistência de elementos que justifiquem fração inferior 3. Preenchidos os requisitos, substitui-se a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
(
TJ-ES - Apelação : APL 0069606-69.2012.8.08.0011
, publicada 10/08/2018)

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que devem ser consideradas, para orientar o cálculo da causa de diminuição, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas, conforme decisão:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. VALORAÇÃO NA TERCEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA.
POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.
2. A jurisprudência firmou o entendimento de que, como o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e, especialmente, o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.
3. A diminuição da pena em 1/6 na terceira etapa da dosimetria melhor se ajusta às circunstâncias do caso concreto, pois o Juízo de primeiro grau destacou, para tanto, a quantidade de droga apreendida (1.160 gramas de cocaína), elemento que não foi valorado para a exasperação da pena-base.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1429866/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/05/2015, DJe 01/06/2015)

Sendo assim, aplico o
quantum
no seu patamar máximo (2/3), fixando a pena definitiva e final em
1 (um) ano, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime aberto, e mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, cada um no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Considerando que o réu faz jus à substituição da pena (artigo
44
, do
CP
), substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a saber, prestação de serviço à comunidade e prestação pecuniária no valor de um salário mínimo, devendo a forma de cumprimento ser estabelecida pelo Juízo da Execução

DA DETRAÇÃO PENAL

A detração é competência do Juiz da execução penal (art. 66, III, ¿C¿, da Lei de Execução Penal) e do Juiz que profere a sentença condenatória, para definir o regime inicial (art. 387, §2º, do Código de Processo Penal), e sobre o que deve ser considerado para fins de detração, o art. 42 do Código Penal faz essa delimitação:
Art. 42.
Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.

A detração penal poderá ser realizada pelo Juízo de Direito da Execução Penal, nos moldes do artigo 66, inciso III, alínea c, da Lei nº. 7.210/1984, sendo este quem reúne melhores condições para aferir o real tempo total de cumprimento da prisão cautelar. Para melhor compreensão da matéria, confira-se o teor do dispositivo legal em referência:
Art. 66. Compete ao Juiz da execução:
(...)
III - decidir sobre:
(...)
c)
detração e remição da pena
.

Ademais a análise da detração no presente caso em nada modificaria o regime inicial de cumprimento da pena fixado pelo juízo singular, devendo, portanto, ser analisada pelo Juízo da Execução Penal.

No mesmo sentido é a jurisprudência, senão vejamos:
ROUBO CONSUMADO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. TENTADO. INVIABILIDADE. FURTO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. DETRAÇÃO. NÃO MODIFICAÇÃO. REGIME INICIAL. COMPETÊNCIA. JUIZO DAS EXECUÇÕES. REGIME FECHADO. MANUTENÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS. PREQUESTIONAMENTO. (...)
IV - A detração a ser realizada pelo juiz de conhecimento, em observância à nova redação do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, visa apenas à definição do regime inicial de cumprimento da pena. Assim, se o cômputo do período de prisão preventiva não ensejar qualquer alteração no regime prisional, a detração compete ao Juízo das Execuções. (...)Recurso conhecido e desprovido.
(TJ/DFT.
Acórdão n.870645
, 20140910188424APR, Relator: NILSONI DE FREITAS, Revisor: JOÃO BATISTA TEIXEIRA, 3ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 28/05/2015, publicado no DJE: 03/06/2015. Pág.: 145) Grifo nosso.

Desta feita, entendo que se o cômputo do período de prisão preventiva não ensejar qualquer alteração no regime prisional, a detração compete ao Juízo das Execuções.

Ante o exposto,
conheço
do presente recurso
e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO
à pretensão recursal, alterando a pena aplicada ao apelante
FERNANDO CORREA DA COSTA
para
1 (um) ano, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime aberto, e mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, cada um no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos,
substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a saber, prestação de serviço à comunidade e prestação pecuniária no valor de um salário mínimo, pelo crime tipificado no art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

É como
voto
.

Belém, 16 de novembro de 2020.

Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora