Tribunal: TJPA
Processo: 0800829-83.2020.8.14.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2020-09-23

Ementa:
“MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. REJEITADA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO. NÃO CARACTERIZADA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE CARGO EFETIVO VAGO. DIREITO A NOMEAÇÃO E POSSE. NÃO CONFIGURADO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. 1 - Preliminar de ausência de interesse processual rejeitada, face a existência, em tese, de interesse processual do impetrante, relativa a suposta ocorrência de sua preterição, alegando a ocupação do cargo para o qual realizou concurso público por servidores não concursados, o que afasta a priori a aplicação dos critérios de conveniência e oportunidade da administração, para finalidade de configução de ausência de interesse processual; 2 - In casu não se comprovou a existência de direito líquido e certo a nomeação e posse no cargo público de professor classe A, nível I, da disciplina Educação Física, para a URE 13 – Breves, para o qual foi ofertada apenas 01 vaga, posto que o candidato impetrante foi aprovado na 3.º colocação e ficou fora do número de vagas ofertadas no edital inicial, portanto, não logrou êxito em comprovar a existência de preterição, tendo em vista que a contratação temporária ocorre em caráter emergencial e a título precário, não sendo hábil, por si só, a comprovar a existência de cargo efetivo vago e caberia ao impetrante comprovar a preterição alegada, o que não ocorreu na espécie. Precedentes do STF; 4 - Cabe ao candidato impetrante comprovar a existência de cargo vago, seja por se tratar de fato constitutivo do seu direito, como também por se tratar de mandado de segurança, onde a prova é pré-constituída e não se admite dilação probatória, para verificação da preterição alegada; 5 - Processo extinto, sem resolução do mérito, à unanimidade, face a necessidade de dilação probatória.” Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes do Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, extinguir o processo, sem resolução do mérito, face a necessidade de dilação probatória, nos termos do Voto da Digna Relatora. Presidiu a Sessão o Excelentissimo Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará Leonardo de Norronha Tavares. Representou o Ministério Público o Excelentíssimo Procurador de Justiça: Cândida de Jesus Ribeiro do Nascimento. Belém/PA, 23 de setembro de 2020. Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento. Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0800829-83.2020.8.14.0000
IMPETRANTE: ELTON PINTO LEAL

AUTORIDADE: GOVERNADOR DO ESTADO DO PARÁ

IMPETRADO: SEDUC

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

“MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. REJEITADA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO. NÃO CARACTERIZADA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE CARGO EFETIVO VAGO. DIREITO A NOMEAÇÃO E POSSE. NÃO CONFIGURADO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

1 - Preliminar de ausência de interesse processual rejeitada, face a existência, em tese, de interesse processual do impetrante, relativa a suposta ocorrência de sua preterição, alegando a ocupação do cargo para o qual realizou concurso público por servidores não concursados, o que afasta
a priori
a aplicação dos critérios de conveniência e oportunidade da administração, para finalidade de configução de ausência de interesse processual;

2 -
In casu
não se comprovou a existência de direito líquido e certo a nomeação e posse no cargo público de professor

classe A, nível I, da disciplina Educação Física, para a URE 13 – Breves, para o qual foi ofertada apenas 01 vaga, posto que o candidato impetrante foi aprovado na 3.º colocação e ficou fora do número de vagas ofertadas no edital inicial, portanto, não logrou êxito em comprovar a existência de preterição, tendo em vista que a contratação temporária ocorre em caráter emergencial e a título precário, não sendo hábil, por si só, a comprovar a existência de cargo efetivo vago e caberia ao impetrante comprovar a preterição alegada, o que não ocorreu na espécie. Precedentes do STF;

4 - Cabe ao candidato impetrante comprovar a existência de cargo vago, seja por se tratar de fato constitutivo do seu direito, como também por se tratar de mandado de segurança, onde a prova é pré-constituída e não se admite dilação probatória, para verificação da preterição alegada;

5 - Processo extinto, sem resolução do mérito, à unanimidade, face a necessidade de dilação probatória.”

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes do Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, extinguir o processo, sem resolução do mérito, face a necessidade de dilação probatória, nos termos do Voto da Digna Relatora.

Presidiu a Sessão o Excelentissimo Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará Leonardo de Norronha Tavares.

Representou o Ministério Público o Excelentíssimo Procurador de Justiça: Cândida de Jesus Ribeiro do Nascimento.

Belém/PA, 23 de setembro de 2020.

Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por

ELTON PONTO LEAL

contra ATO DO
GOVERNADOR DO ESTADO DO PARÁ e da SECRETÁRIA DO ESTADO DE EDUCAÇÃO, consubstanciado na suposta preterição da impetrante no concurso público para o cargo de professor
classe A, nível I, da disciplina Educação Física, para a URE 13 – Breves
, onde obteve a 3.ª Colocação na ordem de classificação final dos aprovados no Certame, conforme Edital n.º 23/2018, publicado em 11.09.2018.

O impetrante alega que no certame foi ofertada 01 (uma) vaga para o cargo que pretende e a vaga foi preenchida pelo 1.ª colocado, mas afirma que a SEDUC renovou contratos temporários para o mesmo cargo e formulou outros, abrindo processo seletivo simplificado para tal finalidade, inobstante ter prorrogado o prazo de vigência do Certame, através das portarias n.º 224 e 225/2019-CPSP, publicada em 16.05.2019.

Defende que inobstante a administração se eximir de convocação com base no item 1.2.8. do edital do Certame, que consignou de forma expressa que o certame não se destinava a cadastro de reserva, teria ocorrido burla no preenchimento das vagas por concursados, invocando os princípios administrativos e constitucionais que regem a matéria, pois afirma que houve prorrogação de contratos temporários, o que, segundo a impetrante, comprova a existência de cargo vago.

Diz que houve violação aos princípios e normas que regem o concurso público estabelecidos no art. 37, inciso II, da CF/88, face sua preterição, que estaria comprovada por surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso durante o prazo de validade do certame anterior.

Argui que mesmo havendo candidato aprovado em concurso púbico, a administração teria optado por desviar servidores da função, sem que tenham a qualificação necessária, assim como realizou a renovação dos contratos temporários anteriores, assim como realizou novo certame de Processo Seletivo Simplificado, o que demonstraria a necessidade do preenchimento de vaga.

Sustenta que houve preterição arbitrária e imotivada, invocando o disposto no item 1.2.6. do edital, que estabelece que serão convocados os candidatos aprovados no concurso público estritamente na ordem de classificação, transcrevendo jurisprudência sobre a matéria.

Diz que se encontram presentes os pressupostos necessários a concessão de liminar, face o caráter urgente da medida e os fundamentos apresentados.

Requer assim seja concedida liminar para determinar a nomeação no cargo de professor Classe A, nível I, da disciplina Educação Física, para a URE 13 – Breves, ou, no caso de entendimento diverso, seja determinada a reserva de vaga ao impetrante, até o julgamento final do
mandamus.

Em decisão monocrática constante do ID-2888652 - Pág. 01/05, indeferi o pedido de liminar e determinei a notificação da autoridade impetrada e posterior remessa do processo ao Ministério Público para manifestação.

O Estado do Pará apresentou manifestação com preliminar de ausência de interesse processual e no mérito pela denegação da segurança, conforme consta do ID-3322548 - Pág. 01/15.

O Excelentíssimo Governador do Estado do Pará apresentou às informações constantes do ID-3478198 - Pág. 01/18, e a Sra. Secretária de Estado de Educação às informações do ID-3484974 - Pág.01/19, com idênticos fundamentos aos apresentados pelo Estado do Pará.

O Ministério Público apresentou parecer da lavra da Excelentíssima Procuradora Geral de Justiça, em exercício, Cândida de Jesus Ribeiro do Nascimento, opinando pela rejeição da preliminar e no mérito pela denegação da segurança.

É o relatório com pedido de inclusão em pauta de julgamento por vídeo conferência.

Belém/PA, 23 de setembro de 2020.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

RELATORA

VOTO

VOTO

1 - Preliminar de ausência de interesse processual:

Em relação a preliminar de ausência interesse processual, sob o fundamento de impossibilidade de intervenção do Judiciário, para definir os critérios de conveniência e oportunidade da Administração, para que sejam efetivadas as nomeações e posses de candidatos, enquanto o certame ainda está em vigência, entendo que a matéria se confunde com o mérito e não se trata de verdadeira preliminar. Vejamos:

É verdade que o prazo de validade do concurso público em questão foi prorrogado por mais 01 (um) ano, a partir de 11.09.2019, conforme consta da Portaria n.º 248, publicada em 10.09.2019, portanto, o término se encerra no dia 11.09.2020, o que, em tese, colocaria a matéria no campo da conveniência e oportunidade administrativa.

Ocorre que, o impetrante aduz na inicial que houve contratação de servidores como temporários e outros aprovados em processo seletivo simplificado, aberto posteriormente ao concurso, e que estariam ocupando o cargo destinado ao referido concurso público, o que
a priori
indica a existência de interesse processual, face a suposta ocorrência de preterição, que somente poderá ser dirimida com a apreciação das provas existentes nos autos, inobstante o prazo de validade do Certame.

É que até a data de julgamento do Mandado de Segurança não se tem notícia da existência de nomeação e posse do candidato impetrante, que argui a suposta existência de preterição ocorrida com a contratação de temporários e realização de processo seletivo simplificado para o referido cargo, o que, em tese, evidencia a existência de interesse processual em busca da reparação, sem que isso viole a conveniência e oportunidade administrativa.

Isto porque,
há jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em julgamento proferido em sede de repercussão geral, consignando que em casos excepcionais o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital terá direito à

nomeação e posse no cargo, quando houver preterição na nomeação por inobservância da ordem de classificação, quando surgirem novas vagas, ou, for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, quando não se cogita de existência de discricionariedade administrativa, conforme o seguinte julgado:

“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).

2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.

3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.

4. O Poder Judiciário não deve atuar como ‘Administrador Positivo’, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.

5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.

7.
A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.”
(RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

Assim, entendo que não pode ser afastada a presença de interesse procesual preliminarmente, razão pela qual, passo a apreciar o mérito da demanda relativo a suposta ocorrência de preterição do candidato impetrante.

2 - Do Mérito:

A controvérsia de mérito diz respeito a suposta existência de direito líquido e certo do impetrante a nomeação e posse no cargo de professor classe A, nível I, da disciplina Educação Física, para a URE 13 – Breves, as SEDUC, pois foi ofertada 01 vaga, preenchida pelo 1.º colocado na ordem de classificação do Certame e o impetrante ficou na 3.º Colocação, mas afirma que teria sido preterido por contratação de servidores temporários, conforme narrado na inicial do Mandado de Segurança.

Nesta linha, verifico inicialmente que o edital do Certame estabeleceu de forma expressa a inexistência de cadastro de reserva, nos seguintes termos: “
1.2.8
O presente concurso não se destina ao preenchimento de cadastro de reserva.”

Daí porque, em tese, a única vaga ofertada foi preenchida pelo candidato aprovado na 1.ª Colocação dentre os aprovados e a administração agiu com observância as normas do edital, que não podem ser desconstituídas pela vontade unilateral do candidato, sob pena de violação ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, estabelecido no art. 41 da Lei n.º 8.666/93:

“
Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.”

Não ignoro que o impetrante argui que teria ocorrido preterição, face a renovação de contratos temporários e a realização de processo seletivo simplificado, para a contratação de novos professores temporários, mas não há elementos probantes nos autos indicando a existência de cargo vago, para a realização da nomeação e posse do impetrante ou realização da reserva de vaga, na forma requerida na inicial do
Writ.

Isto porque, a contratação temporária, por si só, ainda que decorrente de processo seletivo simplificado, não tem a finalidade de preenchimento de cargo público efetivo, para finalidade de comprovar a existência da vaga, pois a contratação temporária é realizada a título precário e para atender situação emergencial.

Daí porque, não é hábil a comprovar a existência de cargo efetivo criado por lei e disponível para ser preenchido, mas apenas o exercício de função temporária.

Neste diapasão, a previsão do edital do Certame, que estabeleceu uma única vaga ofertada e a inexistência de cadastro de reserva, milita de forma contrária a pretensão do impetrante, pois indicam a inexistência de cargo disponível e caberia ao impetrante a comprovação da existência da vaga, seja por se tratar de fato constitutivo do seu direito,
ex vi
art. 333, inciso I, do CPC/73 (art. 373, inciso I, do CPC/15), como também por exigência de prova pré-constituída do direito líquido e certo, em sede de mandado de segurança.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacifica em relação a obrigatoriedade de candidato comprovar não só a existência contratação temporária ou terceirizada, no prazo de validade do Concurso Público, mas principalmente a existência de cargo efetivo disponível, para a finalidade de caracterizar a burla a previsão do art. 37, inciso II, da CF, por existência de preterição arbitrária e imotivada de candidato, conforme se verifica dos seguintes julgados:

“Ementa: Agravo interno em reclamação. Alegação de má aplicação de tese firmada em sede de repercussão geral. Concurso público. Preterição. 1.
No julgamento do RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, paradigma do tema nº 784 da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal entendeu que, para ter reconhecido o direito à nomeação, o candidato interessado deve demonstrar, cumulativamente
, (i) situação de preterição arbitrária e imotivada e (ii)
a existência de cargos vagos
. 2. No caso em análise, o acórdão reclamado registrou que a candidata interessada não demonstrou a existência de cargo vago em sua região. 3. Agravo interno desprovido.”

(Rcl 29862 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 31/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-194 DIVULG 14-09-2018 PUBLIC 17-09-2018)

“EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Concurso público. Nomeação de servidores temporários. Existência de cargos efetivos vagos. Preterição de candidatas aprovadas em concurso vigente. Ocorrência. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1.
A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária de agentes públicos somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente - ainda que fora do número de vagas previsto no edital - quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos
. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 3. Agravo regimental não provido.”
(ARE 802958 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 23/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 13-11-2014 PUBLIC 14-11-2014)

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. DECISÃO AGRAVADA QUE INDEFERIU A SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE GRAVE LESÃO À ORDEM PÚBLICA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A natureza excepcional da contracautela permite tão somente juízo mínimo de delibação sobre a matéria de fundo e análise do risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. II – Decisão agravada que indeferiu o pedido de contracautela diante da ausência de comprovação da alegada lesão e da indisponibilidade financeira para o cumprimento das decisões. III – O Supremo Tribunal Federal já decidiu que os aprovados em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possuem direito à nomeação. Precedente. IV –
A contratação precária mediante terceirização de serviço configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente, ainda que fora do número de vagas previstas no edital,
quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos
. Precedentes
. V – Não se configura preterição quando a Administração realiza nomeações em observância a decisões judiciais. Precedentes. VI – Alegações suscitadas na peça recursal que ultrapassam os estreitos limites da presente via processual e concernem somente ao mérito, cuja análise deve ser realizada na origem, não se relacionando com os pressupostos da suspensão de segurança. VII – Agravo regimental a que se nega provimento.”
(SS 5026 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 07/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 28-10-2015 PUBLIC 29-10-2015)

“EMENTA: AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ATO DA PRESIDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. PRECEDENTE DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DA REPERCUSÃO GERAL. RE 837.311/PI. TEMA 784. SUPOSTA CONVOLAÇÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO DE CONCURSADOS. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1.
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Precedente submetido à sistemática da Repercussão Geral: RE 837.311 RG, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, DJe 18.04.2016. 2.
In casu, a agravante não logrou comprovar, por prova pré-constituída, que as funções licitadas por terceirização são as mesmas oferecidas em concurso público. A partir dos elementos trazidos aos autos, resta manifesta a distinção de atribuições entre o cargo para o qual a impetrante prestou concurso e as funções licitadas pelo Supremo Tribunal Federal, o que desconfigura hipótese de preterição arbitrária e imotivada.
3. Agravo interno a que se NEGA PROVIMENTO”.
(MS 33064 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-232 DIVULG 09-10-2017 PUBLIC 10-10-2017)

Diante da inexistência de elementos probantes que indiquem a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, posto que o impetrante não logrou êxito em comprovar a existência de cargo efetivo vago disponível para o seu preenchimento, entendo que não se caracterizou a existência de direito líquido e certo a nomeação e posse no cargo, tendo em vista que a matéria demanda dilação probatória incompatível com a via mandamental, consoante pacifica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria,
in verbis:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS. VIA MANDAMENTAL. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO SURGIMENTO DE VAGAS EFETIVAS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973.

II -
O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las
(v.g. AgRg no RMS 37.982/RO, 1ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJe de 20.08.2013; REsp 1.359.516/SP, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell, DJe de 22.05.2013).

III -
A contratação temporária para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados, bem como a existência de cargos efetivos vagos
.

IV -
Não há direito líquido e certo a ser amparado, haja vista a ausência de demonstração da existência de cargos efetivos vagos, bem como da alegada preterição da parte recorrente, sendo a dilação probatória providência vedada na via mandamental
.

V - A Agravante não apresenta, no regimental, argumentos suficientes para desconstituir a decisão agravada.

VI - Agravo Regimental improvido.”

(AgRg no RMS 43.596/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017)

“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE CARGOS VAGOS. DILAÇÃO PROBATÓRIA VEDADA NA VIA MANDADO DE SEGURANÇA.

I -
Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato do Governador do Estado de Minas Geais objetivando a nomeação do candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital. No Tribunal a quo, a segurança foi denegada. Nesta Corte, negou-se provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança.

II -
É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da administração pública em preenchê-las.
Nesse sentido: (AgRg no RMS n. 43.596/PR, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017, AgInt no RMS n. 49.983/DF, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 14/3/2017, DJe 20/3/2017 e AgRg nos EDcl no RMS n. 45.117/PE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/12/2016, DJe 3/2/2017).

III - A
admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados, mediante concurso público (Art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.

IV -
São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos
. Neste sentido: (AgInt no RMS n. 51.806/ES, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017 e AgInt no RMS n. 51.478/ES, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/3/2017, DJe 24/3/2017).

V -
Na hipótese em debate, não foi comprovada a preterição de candidatos em razão da existência de contração precária, bem como a ausência de cargos efetivos a serem providos originariamente
.

VI -
Ademais, não foi devidamente demonstrada, nos autos, ilegalidade no procedimento adotado pelo recorrido para suprir as necessidades eventuais e temporárias do serviço, de forma que se presumem válidas, não modificando, também, dessa forma, a expectativa de direito da recorrente
.

VII -
Verifica-se que não há comprovação de plano de situação que eventualmente amparariam o direito da impetrante, consubstanciada na efetiva contratação de servidores para atender às atividades desenvolvidas pelo eventual ocupante do cargo, não tendo a recorrente exibido qualquer ato administrativo que possa traduzir preterição de candidata classificada.

VIII - De acordo com a análise fático-probatória dos autos, não foi comprovada a alegada preterição, afastando o direito à pretendida nomeação.

IX -
Eventual comprovação demandaria necessária dilação probatória, o que não se admite nesta via mandamental. Neste sentido:
(AgRg no RMS n. 35.906/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017) X - Agravo interno improvido.”

(AgInt no RMS 61.968/MG, Rel.
Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 19/03/2020)

A
nte o exposto, julgo extinto o processo, sem resolução do mérito, face a ausência de prova pré-constituída do direito líquido e certo alegado e a necessidade de dilação probatória, incompatível com a via mandamental, nos termos da fundamentação.

É como Voto.

Belém/PA, 23 de setembro de 2020.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

RELATORA

Belém, 24/09/2020