Tribunal: TJPA
Processo: 0022911-51.2010.8.14.0401
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3633 - Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2020-08-20

Ementa:
APELAÇÃO PENAL ? CONDENAÇÃO PELAS PRÁTICAS DELITIVAS PREVISTAS NOS ARTS. 12 E 16 DA LEI 10.826/2003 (LEI DE ARMAS) ? POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. 1) RECURSO DO ACUSADO ? PRELIMINAR DE REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL PARA REALIZAÇÃO DE PERÍCIA PARA ATESTAR A LESIVIDADE DAS ARMAS ? REJEIÇÃO ? ESTUDO TÉCNICO CONSTANTE NOS AUTOS QUE APONTA O POTENCIAL LESIVO DOS ARMAMENTOS ? CRIMES DE PERIGO ABSTRADO QUE SE CONFIGURAM COM A SIMPLES POSSE DE ARMA DE FOGO SEM AUTORIZAÇÃO E EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL OU REGULAMENTAR. PRECEDENTES. 2) PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 16 PARA O ART. 12 DA LEI Nº.: 10.866/2003. PISTOLA QUE TERIA CALIBRE DE USO AUTORIZADO E NÃO RESTRITO ? ERRO DE PROIBIÇÃO ? DÚVIDA QUANTO AO CALIBRE DO ARMAMENTO QUE JUSTIFICARIA A DESCLASIFICAÇÃO ? IMPROVIMENTO ? PERÍCIA ATESTANTO QUE A ARMA NÃO POSSUIA NÚMERO DE SÉRIE ? USO RESTRITO ? SUBSUNÇÃO À TIPIFICAÇÃO PREVISTA NO ART. 16, CAPUT, E PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV DA LEI DE ARMAS. 3) ATIPICIDADE DA CONDUTA ? POSSE DE ARMA DE FOGO DESMUNICIADA E SEM POSSIBILIDADE DE PRONTA OBTENÇÃO DE MUNIÇÃO ? AUSÊNCIA DE PERIGO CONCRETO ? IMPROVIMENTO ? OS DELITOS EM COMENTO BUSCAM TUTELAR A SEGURANÇA PÚBLICA E NÃO A INCOLUMIDADE FÍSICA ? IRRELEVÂNCIA DO RESULTADO DANOSO ? DESMUNICIAMENTO DO ARMAMENTO QUE NÃO ACARRETA A ATIPICIDADE DA CONDUTA, AINDA MAIS QUANDO O LAUDO PERICIAL CONFECCIONADO ATESTA O SEU POTENCIAL LESIVO. IRRELEVÂNCIA PARA CONFIGURAÇÃO DO TIPO PENAL SE A ARMA ESTÁ OU NÃO MUNICIADA OU SE A MUNIÇÃO ESTÁ OU NÃO AO ALCANCE DAS MÃOS ? PRECEDENTES DO STJ E DO STF. 4) RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA PRESCRIÇÃO, EM SUA MODALIDADE INTERCORRENTE, DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO QUANTO AO CRIME DESCRITO NO ART. 12 DA LEI DE ARMAS. 4.1. O apelante foi condenado à pena de 01 (um) ano de detenção, pela prática do crime descrito no art. 12 da Lei nº. 10.826/2003 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido) cuja sentença transitou em julgado para a acusação, de modo que a reprimenda não está mais sujeita a acréscimos. Logo, de acordo com o art. 109, V, c/c arts. 110, §1º, todos do CPB, tem-se o lapso temporal de 04 (quatro) anos como parâmetro para aferição do prazo prescricional, cujo último marco interruptivo (publicação da sentença) ocorreu em 17/03/2015 (fl. 303-v), efetivando-se a prescrição intercorrente da pretensão punitiva estatal na data de 18/03/2019, impondo-se a declaração de extinção da punibilidade do apelante, conforme estabelece o art. 107, IV, do CP. 5. REVISÃO DA PENA, DE OFÍCIO, PARA REDUZIR A REPRIMENDA DO CRIME DESCRITO NO ART. 16 DA LEI DE ARMAS PARA O MÍNIMO LEGAL ? CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS AVALIADAS NEGATIVAMENTE PELO JUÍZO ?A QUO? QUE SÃO ÍNSITAS AO TIPO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO PARA REDUZIR A PENA BASE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. EXEGÉSE DA SÚMULA Nº.: 231 DO STJ. AFASTAMENTO DA FRAÇÃO DE AUMENTO DA PENA PELO CONCURSO DE CRIMES. ESCORREITA SUBSTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO, QUAIS SEJAM: A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE E PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 44, §2º DO CPB. 5) RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ? REFORMA DA SENTENÇA QUANTO A DETERMINAÇÃO DE CUMPRIMENTO DA PENA EM PRISÃO DOMICILIAR ? PROVIMENTO ? DECISÃO DESFUNDAMENTADA - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 117 DA LEP ? USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO JUIZO DA EXECUÇÃO PENAL. 6) RECURSOS CONHECIDOS, IMPROVIDO O DO RÉU, declarando-se, DE OFÍCIO, a extinção da pretensão punitiva estatal, em virtude da prescrição na modalidade intercorrente, quanto ao crime previsto no art. 12 da Lei de Armas, bem como, reduzindo-se a pena para o crime previsto no art. 16 da aludida lei para o mínimo legal, cuja pena definitiva restou quantificada em 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, em regime inicial aberto, DANDO-SE PROVIMENTO AO APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, para afastar a fixação do cumprimento da pena em prisão domiciliar.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
2ª TURMA DE DIREITO PENAL

PROCESSO Nº. 0022911-51.2010.814.0401.
COMARCA DE ORIGEM: Belém (8ª Vara Criminal)
APELANTE/APELADO: Ministério Público do Estado do Pará.
APELANTE/APELADO: Hiran Ferreira Melo (Adv. Clodomir Assis Araújo Junior, OAB/PA nº.: 10.686, Alex Lima dos Santos, OAB/Pa nº.: 18.022 e Lorena Cristina de Araújo Brito, OAB/Pa nº.: 22.552)
PROCURADORA DE JUSTIÇA: Maria do Socorro Martins Carvalho Mendo.
RELATORA
: DESA. VANIA FORTES BITAR.
APELAÇÃO PENAL - CONDENAÇÃO PELAS PRÁTICAS DELITIVAS PREVISTAS NOS ARTS. 12 E 16 DA LEI 10.826/2003 (LEI DE ARMAS) - POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. 1)
RECURSO DO ACUSADO - PRELIMINAR DE REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL PARA REALIZAÇÃO DE PERÍCIA PARA ATESTAR A LESIVIDADE DAS ARMAS - REJEIÇÃO
- ESTUDO TÉCNICO CONSTANTE NOS AUTOS QUE APONTA O POTENCIAL LESIVO DOS ARMAMENTOS - CRIMES DE PERIGO ABSTRADO QUE SE CONFIGURAM COM A SIMPLES POSSE DE ARMA DE FOGO SEM AUTORIZAÇÃO E EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL OU REGULAMENTAR. PRECEDENTES. 2)
PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 16 PARA O ART. 12 DA LEI Nº.: 10.866/2003. PISTOLA QUE TERIA CALIBRE DE USO AUTORIZADO E NÃO RESTRITO - ERRO DE PROIBIÇÃO - DÚVIDA QUANTO AO CALIBRE DO ARMAMENTO QUE JUSTIFICARIA A DESCLASIFICAÇÃO - IMPROVIMENTO
- PERÍCIA ATESTANTO QUE A ARMA NÃO POSSUIA NÚMERO DE SÉRIE - USO RESTRITO - SUBSUNÇÃO À TIPIFICAÇÃO PREVISTA NO ART. 16, CAPUT, E PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV DA LEI DE ARMAS. 3)
ATIPICIDADE DA CONDUTA - POSSE DE ARMA DE FOGO DESMUNICIADA E SEM POSSIBILIDADE DE PRONTA OBTENÇÃO DE MUNIÇÃO - AUSÊNCIA DE PERIGO CONCRETO - IMPROVIMENTO
- OS DELITOS EM COMENTO BUSCAM TUTELAR A SEGURANÇA PÚBLICA E NÃO A INCOLUMIDADE FÍSICA - IRRELEVÂNCIA DO RESULTADO DANOSO - DESMUNICIAMENTO DO ARMAMENTO QUE NÃO ACARRETA A ATIPICIDADE DA CONDUTA, AINDA MAIS QUANDO O LAUDO PERICIAL CONFECCIONADO ATESTA O SEU POTENCIAL LESIVO. IRRELEVÂNCIA PARA CONFIGURAÇÃO DO TIPO PENAL SE A ARMA ESTÁ OU NÃO MUNICIADA OU SE A MUNIÇÃO ESTÁ OU NÃO AO ALCANCE DAS MÃOS - PRECEDENTES DO STJ E DO STF
. 4) RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA PRESCRIÇÃO, EM SUA MODALIDADE INTERCORRENTE, DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO QUANTO AO CRIME DESCRITO NO ART. 12 DA LEI DE ARMAS
. 4.1. O apelante foi condenado à pena de 01 (um) ano de detenção, pela prática do crime descrito no art. 12 da Lei nº. 10.826/2003 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido) cuja sentença transitou em julgado para a acusação, de modo que a reprimenda não está mais sujeita a acréscimos. Logo, de acordo com o art. 109, V, c/c arts. 110, §1º, todos do CPB, tem-se o lapso temporal de 04 (quatro) anos como parâmetro para aferição do prazo prescricional, cujo último marco interruptivo (publicação da sentença) ocorreu em 17/03/2015 (fl. 303-v), efetivando-se a prescrição intercorrente da pretensão punitiva estatal na data de 18/03/2019, impondo-se a declaração de extinção da punibilidade do apelante, conforme estabelece o art. 107, IV, do CP.
5. REVISÃO DA PENA, DE OFÍCIO, PARA REDUZIR A REPRIMENDA DO CRIME DESCRITO NO ART. 16 DA LEI DE ARMAS PARA O MÍNIMO LEGAL
- CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS AVALIADAS NEGATIVAMENTE PELO JUÍZO ¿A QUO¿ QUE SÃO ÍNSITAS AO TIPO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO PARA REDUZIR A PENA BASE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. EXEGÉSE DA SÚMULA Nº.: 231 DO STJ. AFASTAMENTO DA FRAÇÃO DE AUMENTO DA PENA PELO CONCURSO DE CRIMES. ESCORREITA SUBSTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO, QUAIS SEJAM: A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE E PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 44, §2º DO CPB. 5)
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - REFORMA DA SENTENÇA QUANTO A DETERMINAÇÃO DE CUMPRIMENTO DA PENA EM PRISÃO DOMICILIAR - PROVIMENTO
- DECISÃO DESFUNDAMENTADA - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 117 DA LEP - USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO JUIZO DA EXECUÇÃO PENAL. 6)
RECURSOS CONHECIDOS, IMPROVIDO O DO RÉU, declarando-se, DE OFÍCIO, a extinção da pretensão punitiva estatal, em virtude da prescrição na modalidade intercorrente, quanto ao crime previsto no art. 12 da Lei de Armas, bem como, reduzindo-se a pena para o crime previsto no art. 16 da aludida lei para o mínimo legal, cuja pena definitiva restou quantificada em 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, em regime inicial aberto, DANDO-SE PROVIMENTO AO APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, para afastar a fixação do cumprimento da pena em prisão domiciliar.

Vistos, etc.,

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao apelo do réu e conhecer de dar provimento ao apelo ao Ministério Público, declarando-se, de ofício, prescrita a pretensão punitiva do estado, em sua modalidade intercorrente, quanto ao delito tipificado no art. 12 da Lei da Armas e reduzindo a pena para o crime descrito no art. 16 do aludido normativo para o mínimo legal, dando provimento ao recurso do Ministério Público para afastar a determinação de cumprimento da pena em regime domiciliar, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

7ª Sessão Ordinária da 2ª Turma de Direito Penal, realizada por videoconferência, aos 11 dias do mês de agosto de 2020.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Milton Augusto de Brito Nobre.
DESA. VANIA FORTES BITAR
Relatora

R E L A T Ó R I O

Tratam os presentes autos de apelações interpostas pelo Ministério Público do Estado do Pará e por Hiran Ferreira de Melo inconformados com a sentença prolatada pelo MM.º Juiz de Direito da 8ª Vara Criminal da Comarca de Belém, que o condenou o réu a pena de 03 (anos) anos e 06 (seis) meses de reclusão em regime aberto e 23 (vinte e três) dias-multa, substituindo a sanção restritiva de liberdade por duas penas restritivas de direitos, quais sejam: prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 09 (nove) meses e pagamento de 10 (dez) salários mínimos à instituição social, pela prática dos crimes previstos nos arts. 12 e 16 da Lei nº.: 10.826/2003.

Em suas razões recursais (
fls. 304/309
), o representante do
Parquet
pugnou pela reforma da sentença, aduzindo que o cumprimento da pena em prisão domiciliar somente se admite nas hipóteses do art. 117 da LEP, ou quando constatada à inexistência de vagas em casa do albergado, o que não foi evidenciado no caso em tela, motivo pelo qual, requereu a revisão da sentença quanto ao local de cumprimento da pena.

Às
fls. 318/323,
o réu/apelado apresentou contrarrazões pleiteando pela declaração da perda de objeto do apelo interposto pelo Ministério Público, aduzindo para tanto que a sentença recorrida fixou a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, restando prejudicado o pleito revisional do Órgão Ministerial.

Em seu apelo (
fls. 331/352
), o acusado/apelante requereu a reforma da sentença, sustentando, preliminarmente, a necessidade de chamamento do feito a ordem determinando-se a reabertura da fase instrutória com o encaminhamento dos laudos de
fls. 79/83
ao Instituto Renato Chaves, para que os peritos respondam aos quesitos de
fls. 213/214
, por ser de suma importância para a defesa do réu a demonstração de que os armamentos encontrados sob sua custódia não apresentavam potencial lesivo.

No mérito, defendeu o reconhecimento da atipicidade de sua conduta, ante a inexistência de laudo pericial atestando o potencial lesivo dos armamentos, requerendo sua absolvição. Alternativamente, pleiteou pela desclassificação do crime previsto no art. 16 para o previsto no art. 12 da Lei nº.: 10.826/2003, por serem ambas as armas encontradas de uso permitido, bem como pelo reconhecimento de erro de proibição, por não ter o acusado a possibilidade de saber se o armamento era de uso permitido ou proibido.

Em contrarrazões (
fls. 354/359
), o Ministério Público se manifestou pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto pelo acusado, mantendo-se a sentença guerreada em seu inteiro teor.

Instada a se manifestar, a Douta Procuradoria de Justiça opinou (
fls. 361/365
) pela perda de objeto do apelo interposto pelo
Parquet
e pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto pelo réu
.

É o relatório.

V O T O

Narra a denúncia que no dia 15 de dezembro de 2010, uma equipe da Polícia Federal se encontrava cumprindo mandado judicial de busca e apreensão na residência do acusado e, após efetuarem minuciosa revista nos cômodos do imóvel, encontraram armazenadas embaixo da cama situada no cômodo destinado a empregada,
01 (uma) espingarda de fabricação caseira, calibre .32, 01 (uma) pistola, modelo LUGER, calibre 9.00 mm e 01 (uma) carabina, modelo ROSSI, calibre 0.38
, não possuindo o apelante autorização para portar as referidas armas, tendo confessado o delito perante a autoridade policial.

Assim, foi o apelante denunciado e condenado como incurso nos arts. 12 e 16 da Lei nº.: 10.826/03
1
.

1 - PRELIMINAR DE REABERTURA DA FASE INSTRUTÓRIA PARA REALIZAÇÃO DE PERÍCIA DESTINADA À COMPROVAÇÃO DO POTENCIAL LESIVO DOS ARMAMENTOS.

Argui o recorrente que o laudo da Policia Federal se limitou a análise formal dos armamentos, sem que fossem realizados testes de deflagração de projéteis para atestar-lhes a potencialidade lesiva, motivo pelo qual, requer o chamamento do feito a ordem para que seja determinada a remessa dos laudos confeccionados pela Polícia Federal às
fls. 79/83
ao Instituto de Perícias Renato Chaves, a fim de que os peritos daquele órgão respondam aos quesitos formulados pela defesa às
fls. 213/214
, possibilitando a comprovação de que os armamentos não apresentavam potencial lesivo.

Analisando atentamente os autos, verifica-se que a insurgência preliminar do recorrente não merece guarida, pois o potencial lesivo dos armamentos encontrados sob sua custódia foi devidamente atestado no curso da instrução, senão vejamos:

Inicialmente, às
fls. 79/83
o setor técnico-científico da Policia Federal emitiu o Laudo de Exame de Arma de Fogo nº.: 957/2010-SETEC/SR/DPF/PA, atestando na resposta ao quesito 2
(fl. 82)
, que ¿
Foi realizada uma simulação de teste de disparo, e a arma mostrou-se apta para o disparo. A munição encontrava-se em bom estado de conservação
¿.

Inconformado, o acusado pleiteou em petição de
fls. 181/182
, pela realização de nova perícia nos objetos, com determinação específica para fosse efetivado o teste de deflagração de projétil, contudo, em certidão de
fl. 209
, foi atestado pela Diretora de Secretaria da Vara de origem que as referidas armas foram encaminhadas à destruição, motivo pelo qual, o acusado peticionou às
fls. 212/214
requerendo o envio do primeiro laudo emitido pelo setor técnico-científico da Policia Federal ao Instituto Renato Chaves, a fim de que fossem respondidos os quesitos formulados pela defesa.

Em decisão de
fls. 220/221,
o juízo originário indeferiu pedido do acusado, fundamentando sua decisão no fato de os peritos do Instituto Renato Chaves não terem atuado na primeira perícia, determinando em consequência, a complementação do laudo formulado pela Polícia Federal, devendo o novo laudo responder à quesitação formulada pela defesa (
fls. 216/217
) e pela acusação (
fls. 218/219
).

Com efeito,
foi emitido o laudo complementar de
fls. 228/232
pelo núcleo de criminalística da Polícia Federal, o qual atestou em suas conclusões o potencial lesivo das armas de fogo
, não havendo razões para o acolhimento do pedido de reabertura da fase instrutória, mesmo porque, tal providência seria inócua, já que, conforme foi atestado no curso do processo, as referidas armas foram destruídas.

Apenas a título de ilustração, transcrevo as conclusões exaradas no aludido laudo complementar, em resposta aos questionamentos formulados pelo assistente técnico da defesa do réu:
b) Quesitos do Assistente Técnico
1. O que consiste o teste de simulação de disparo e qual sua finalidade?
A simulação de teste de disparo, consiste na inserção do estojo de munição nas referidas armas, porém sem a presença dos respectivos projéteis, já que no SETEC/SR/DPF/PA não há estande de tiro que nos permite efetuar teste de disparo com segurança.
A sua finalidade é verificar se a arma está apta para efetuar disparo, ou seja, se seu percussor está impactando a espoleta e consequentemente deflagrando-a.
2. Levando em consideração a data de fabricação da arma descrita na figura nº 3 (Pistola Luger) fl. 8, o teste de simulação de disparo indicado como realizado na citada arma é suficiente para atestar a letalidade deste instrumento?
Sim. À partir do momento em que há deflagração da espoleta, o disparo ocorrerá naturalmente, pois a função da arma para o disparo já foi efetuado, ou seja, o percussor impactou a espoleta e provocou a deflagração.
3. O teste de deflagração de projétil seria o exame adequado e indicado para atestar a letalidade da citada arma?
Sim, o teste de deflagração da espoleta trata-se de exame aceito para atestar a funcionalidade da arma para realização de disparos.
4. O teste de simulação de disparo realizados nas demais armas indicadas no exame pericial é suficiente para atestar a sua letalidade?
Sim.

Ademais, como cediço, os crimes pelos quais o réu foi condenado se configuram com a simples posse de arma de fogo, acessórios ou munição, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, sendo que por se tratar de crime de mera conduta ou de perigo abstrato, sua consumação independe da produção de um resultado danoso, porquanto o bem jurídico tutelado pela norma penal é a segurança pública e a paz social, e não a incolumidade física, prescindindo-se da realização de exame pericial para comprovação da potencialidade lesiva dos artefatos.

Assim, entende-se como suficiente para a configuração dos delitos imputados ao acusado tão somente a posse de armamento sem a devida autorização legal ou regulamentar, sendo despicienda a comprovação do potencial ofensivo do artefato através de laudo pericial.

Nesse sentido,
verbis
:
PENAL E PROCESSUAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. TIPICIDADE. PRESCINDIBILIDADE DE PERÍCIA NO ARTEFATO.
ABSORÇÃO DESSE DELITO PELO HOMICÍDIO. MATÉRIA NÃO DEMONSTRAÇÃO PRIMO OCULI. TEMA AFERÍVEL NA INSTRUÇÃO SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO.
1 - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que os crimes previstos nos arts. 12, 14 e 16 da Lei n. 10.826/2003 são de perigo abstrato, razão pela qual é desnecessária a realização de exame pericial para aferir a potencialidade lesiva do artefacto.
(HC n. 356.349/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/8/2016).
2 - Demonstrada pela denúncia indícios de autoria e materialidade, a tese da absorção do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido pelo homicídio, se não demonstrada primo oculi, não condiz com a via restrita e mandamental da impetração, devendo ser aferida na instrução, sob o crivo do contraditório, até porque, no procedimento específico do júri, ainda poderá a questão ser novamente decidida, quando da pronúncia.
3 - Recurso ordinário não provido.
(STJ. RHC 71.818/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 15/12/2016)

Do exposto, não há que se falar na suposta violação ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa conforme quer fazer crer o recorrente, motivo pelos quais, rejeita-se a preliminar ora suscitada.

2 - MÉRITO - PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DO ART. 16 PARA O ART. 12 DA LEI Nº.: 10.866/2003 E ERRO DE PROIBIÇÃO.

Aduz o recorrente que foram encontradas três armas em sua residência, duas de uso permitido e uma, supostamente, de uso restrito, contudo, argumenta que a conduta jamais poderia ser tipificada no art. 16 da Lei nº.: 10.826/03, uma vez que a perícia equivocadamente concluiu que a pistola LUGER possui calibre 9mm, quando na verdade possui 7.65, portanto, de uso permitido pelas forças armadas, o que acarretaria a desclassificação do crime para aquele previsto no art. 12 da referida lei.

Nesse sentido, verifica-se que as duas perícias, de
fls. 79/83 e 228/232,
foram uníssonas ao descrever o referido armamento como sendo de calibre 9mm, havendo à época dos fatos, disposição expressa quanto a sua classificação como armamento de uso restrito no art. 16, inciso III do Decreto nº.: 3.665/2000, o qual inclusive identifica, a título de exemplo, a arma de fogo curta tipo ¿9 Luger¿ em seu texto legal:
Art. 16.
São de uso restrito:
(...)
III -
armas de fogo curtas
, cuja munição comum tenha, na saída do cano, energia superior a (trezentas libras-pé ou quatrocentos e sete Joules e suas munições, como por exemplo, os calibres .357 Magnum,
9 Luger
, .38 Super Auto, .40 S&W, .44 SPL, .44 Magnum, .45 Colt e .45 Auto;

Apenas a título informativo, é importante esclarecer que o aludido Decreto nº.: 3.665/2000, foi revogado pelo Decreto-Presidencial nº 9.847/2019, o qual, em conformidade com a Portaria nº 1.222/2019 do Exército Brasileiro, publicada em 15.08.2019, alterou a classificação das armas, tornando de uso permitido armas que antes eram de uso restrito, dentre elas, o referido armamento de 9x19 mm (Parabellum) encontrado na posse do acusado, ampliando, assim, o rol de armas de fogo permitidas.

Contudo, em que pese a possibilidade de aplicação do princípio da retroatividade de norma complementadora mais benéfica, o que acarretaria a desclassificação da conduta imputada ao apelante para a prevista no art. 12, caput, da Lei nº 10.826/03,
constata-se que o referido armamento estava com a numeração de série suprimida, conforme atesta o laudo de
fls. 79/83,

subsumindo-se sua conduta, de qualquer modo, àquela prevista no art. 16,
caput
, e Parágrafo Único, inciso IV da Lei 10.826/2003
2
.

De outra banda, existindo expressa disposição legal acerca da matéria, incabível ainda argumentação de erro de proibição suscitada pelo recorrente, uma vez que este pressupõe que o agente não tenha possibilidade de saber o caráter ilícito de sua conduta, o que em hipótese alguma pode ser reconhecido no presente caso.

Sobre a questão, vejamos os seguintes precedentes:
EMENTA: APELAÇÃO - RECURSO DEFENSIVO -
PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÃO DE USO RESTRITO COM NUMERAÇÃO RASPADA - AUTORIA E MATERIALIDADE - ERRO DE PROIBIÇÃO - INEXISTÊNCIA - POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE DA CONDUTA - CONDENAÇÃO
- EXECUÇÃO - SUBSTITUIÇÃO ENTRE PENAS ALTERNATIVAS - LIMITAÇÕES FÍSICAS - POSSIBILIDADE - ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS - MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
1
. O porte de arma de fogo e munições de uso restrito, em desacordo com determinação legal, configura crime, por se tratar de delito de perigo abstrato, cuja realização se dá pela mera conduta, a despeito de qualquer resultado finalístico.
2. Não há de se reconhecer Erro de Proibição na conduta do Acusado que age com conhecimento ou potencial conhecimento da ilicitude do ato praticado.
3. As penas alternativas podem ser substituídas entre si, conforme sejam as limitações físicas do Acusado ao cumprimento das reprimendas aplicadas.
4. O juridicamente miserável não fica imune da condenação nas custas do processo criminal (art. 804, CPP). Caberá ao Juízo das Execuções Criminais a análise das condições financeiras do Apenado, a fim de decidir sobre eventual sobrestamento da exigibilidade das custas processuais. (TJMG - Apelação Criminal 1.0515.17.000075-3/001, Relator(a): Des.(a) Octavio Augusto De Nigris Boccalini , 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 05/06/2018, publicação da súmula em 15/06/2018)
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL -
POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO - ART. 16, CAPUT, DA LEI FEDERAL Nº 10.826/03 - ABSOLVIÇÃO DIANTE DO RECONHECIMENTO DE ERRO DE PROIBIÇÃO - TESE MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE - CONDENAÇÃO MANTIDA -
RECURSO NÃO PROVIDO - DE OFÍCIO: INÍCIO IMEDIATO DA EXECUÇÃO DA PENA DIANTE DA CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO ÓRGÃO COLEGIADO - POSSIBILIDADE - DESNECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO - DECISÃO DO STF PELO JULGAMENTO DO ARE 964246.
- A mera alegação do desconhecimento da ilicitude da conduta não exime o agente de sua responsabilidade criminal, sendo necessário se comprovar a completa ausência de condições de se conhecer e entender o caráter antijurídico de seu ato.
- Conforme determinação do Supremo Tribunal Federal no recente julgamento do ARE nº 964246, deve ser adotado o entendimento de que, assim que exauridas as possibilidades de recurso em Segunda Instância (embargos declaratórios e infringentes), é possível o início da execução da pena condenatória confirmada pelo órgão colegiado, sendo prescindível o trânsito em julgado da aludida decisão. (TJMG - Apelação Criminal 1.0702.16.067452-0/001, Relator(a): Des.(a) Jaubert Carneiro Jaques , 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 06/03/2018, publicação da súmula em 16/03/2018)

Pelo exposto, afasta-se a tese de desclassificação e de erro de proibição suscitada pelo recorrente.

3 - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA - POSSE DE ARMA DE FOGO DESMUNICIADA SEM POSSIBILIDADE DE PRONTAMENTE OBTER MUNIÇÃO.

Por fim, requereu o apelante o reconhecimento da atipicidade da conduta, ao argumento de que os armamentos estavam sem munição e em alto grau de oxidação o que as tornavam incapazes de gerar dano concreto.

Mais uma vez, a tese suscitada pela defesa deve ser rechaçada pois, conforme ao norte fundamentado, os delitos em comento buscam tutelar a segurança pública e não a incolumidade física, sendo crimes de perigo abstrato que independem do resultado danoso, havendo jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça de que o desmuniciamento do armamento não acarreta a atipicidade da conduta, ainda mais, quando o laudo pericial confeccionado atesta o seu potencial lesivo, senão vejamos:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO DESMUNICIADA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. INOCORRÊNCIA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.
1
. Esta Corte Superior de Justiça firmou a compreensão de que a previsão do delito descrito no art. 16 da Lei n. 10.826/03 busca tutelar a segurança pública, colocada em risco com a posse ou porte de arma, acessório ou munição de uso restrito à revelia do controle estatal, não importando à sua configuração, pois, resultado naturalístico ou efetivo perigo de lesão.
2. Na hipótese dos autos, a inexistência de comprovação do potencial lesivo do artefato, em razão de a arma apreendida estar municiada com uma cápsula descarregada, não descaracteriza a natureza criminosa da conduta.
3. Ademais, da leitura do laudo pericial confeccionado na arma apreendida, verifica-se que a mesma, embora estivesse "desmuniciada" e em péssimo estado de conservação, possuía plenas condições de uso e funcionamento, o que reforça a ausência de ilegalidade no acórdão recorrido.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 1226753/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2018, DJe 11/05/2018)
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ARTIGO 14 DA LEI N. 10.826/03. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ALEGADA ATIPICIDADE DE CONDUTA. ARMA DESMUNICIADA. DELITO DE PERIGO ABSTRATO. CONDENAÇÃO MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. É pacífico, no âmbito desta Corte Superior, como bem ressaltado pela Terceira Seção, nos autos do AgRg nos EAREsp n. 260.556/SC, o entendimento de que, para a configuração do tipo penal de porte ilegal de arma de fogo, é irrelevante o fato de a arma estar desmuniciada, visto se tratar de delito de mera conduta ou de perigo abstrato, cujo objeto jurídico imediato é a segurança jurídica.

2. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 367.860/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/11/2014, DJe 01/12/2014)

No mesmo sentido, vejamos o entendimento firmado pelo Pretório Excelso Pátrio,
verbis
:
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. POSSE DE MUNIÇÃO. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. IMPROCEDÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. O trancamento da ação penal pela via processualmente restrita do habeas corpus só é possível quando estiverem comprovadas, de plano, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a evidente ausência de justa causa. Precedentes. 2. Não há possibilidade de concessão da ordem de ofício, tendo em vista que os autos não evidenciam teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder. 3.
O Supremo Tribunal Federal já decidiu que ¿O delito de porte ilegal de arma de fogo tutela a segurança pública e a paz social, e não a incolumidade física, sendo irrelevante o fato de o armamento estar municiado ou não. Tanto é assim que a lei tipifica até mesmo o porte da munição, isoladamente
¿ (RHC 117.566, Rel. Min. Luiz Fux). 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 138157 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 02/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-130 DIVULG 16-06-2017 PUBLIC 19-06-2017)

Pelo exposto, rejeita-se o argumento da atipicidade da conduta formulado pelo recorrente.

4 - DO RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL, EM SUA MODALIDADE INTECORRENTE, DO CRIME TIPIFICADO NO ART. 12 DA LEI DE ARMAS.

Analisando atentamente os autos, verifica-se que
o apelante foi condenado à pena de 01 (um) ano de detenção, pela prática do crime descrito no art. 12 da Lei nº. 10.826/2003 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido) cuja sentença transitou em julgado para a acusação, de modo que a reprimenda não está mais sujeita a acréscimos. Logo, de acordo com o art. 109, V, c/c arts. 110, §1º, todos do CPB, tem-se o lapso temporal de 04 (quatro) anos como parâmetro para aferição do prazo prescricional.

Nessa perspectiva, considerando o último marco interruptivo da prescrição, qual seja, o primeiro ato do Diretor de Secretaria após a prolação do édito condenatório (17/03/2015 - fl. 303-v), verifica-se que transcorreu lapso temporal superior ao aludido parâmetro, isto é, 04 (quatro) anos de prazo prescricional,
efetivando-se a prescrição intercorrente da pretensão punitiva estatal na data de 18/03/2019
, impondo-se a declaração de extinção da punibilidade do apelante, conforme estabelece o art. 107, IV, do CP.

Ante o exposto, com fulcro no art. 107, IV, c/c arts. 109, V, todos do CP, declara-se extinta a punibilidade do réu Hiran Ferreira Melo, em virtude da prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade intercorrente, quanto ao crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, descrito no aludido art. 12 da Lei nº.: 10.826/2003.

5 - DA REVISÃO DA PENA.

Inicialmente, ressalta-se que embora o apelante não tenha se insurgido contra o
quantum
da pena a ele imposta, por ter sido declarada a prescrição de um dos crimes pelo qual foi ele condenado, e por se tratar de matéria de ordem pública, cuja retificação, se for o caso, pode se dar inclusive de ofício, passo a reavaliar a dosimetria da pena estabelecida em sentença.

Com efeito, declarada extinta a punibilidade do recorrente quanto ao crime tipificado no art. 12 da Lei da Armas, resta avaliar a dosimetria em relação ao delito previsto no art. 16 da do mesmo estatuto, não se observando na sentença e no substrato fático constante nos autos a existência de qualquer circunstância desfavorável ao acusado, senão aquelas inerentes ao próprio tipo penal, que justifiquem a elevação da pena base, razão pela qual, de ofício, a reduzo para o mínimo legal, fixando-a em
03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias multa.

Na segunda fase, em que pese ter sido reconhecida em benefício do acusado à circunstância atenuante da confissão, prevista no art. 65, inciso III, alínea d), do Código Penal, tendo sido aplicada a pena base no mínimo legal, não há que se falar na aplicação da aludida atenuante por força da vedação constante na Súmula nº.: 231 do STJ
3
, que assim enuncia: ¿
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.¿

Na terceira fase de fixação da pena, uma vez reconhecida a supramencionada extinção da punibilidade quanto ao crime descrito no art. 12 da Lei de Armas, não há que se falar na configuração do concurso formal de crimes, prevista no art. 70 do CPB, razão pela qual, ausentes causas de aumento ou diminuição da reprimenda, torna-se definitiva em
03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
, em regime inicial aberto, nos termo do art. 33, §2º, alínea c) do CPB.

Por fim, por considerar presentes os pressupostos do art. 44 do CPB, o magistrado de piso substituiu a pena restritiva de liberdade por duas restritivas de direito, em observância do §2º do aludido artigo, restando escorreita a substituição pelas reprimendas alternativas, quais sejam:
a prestação de serviços à comunidade e a prestação pecuniária.

6 - APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - PLEITO DE REFORMA DA SENTENÇA QUANTO AO CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME DOMICILIAR.

O apelo interposto pelo Ministério Público às
fls. 304/309
limita-se a requerer a reforma da sentença no trecho em que determinou o cumprimento da reprimenda em prisão domiciliar, aduzindo que a hipótese dos autos não se enquadra àquelas previstas no art. 117 da LEP
4
, bem como inexiste a comprovação nos autos acerca da ausência de vagas na casa de albergado.

Analisando atentamente os autos, em que pese o magistrado ¿
a quo
¿ ter convertido a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direito, em observância ao disposto no art. 44, §2º do CPB
5
, caso o acusado venha descumprir as penas alternativas fixadas, serão elas convertidas novamente na penalidade restritiva de liberdade originariamente estabelecida nos termos do §4º
6
do referido artigo, razão pela qual, a insurgência do
Parquet
deve ser conhecida, não havendo que se falar na perda de objeto, conforme requereu o acusado.

Ademais, verifica-se desde logo que o apelo do Ministério Público merece provimento, uma vez que a forma de cumprimento da sanção corpórea em residência particular não restou devidamente justificada pelo juízo sentenciante, não tendo sido demonstradas as condições previstas no aludido art. 117 da LEP.

Outrossim, a concessão da prisão domiciliar, antes do início da execução da pena, viola a competência dos Juízes da Execução Penal, o qual possui condições de avaliar se os estabelecimentos prisionais são inadequados a ponto de ensejar a adoção das medidas alternativas. Nesse sentido:
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO. CÓDIGO PENAL. ROUBO MAJORADO TENTADO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AFASTADA A PRISÃO DOMICILIAR CONCEDIDA DE OFÍCIO. Prisão domiciliar afastada, uma vez que a falta de vagas e a ausência de estabelecimento prisional compatível com o regime fixado na sentença é matéria a ser discutida no âmbito da execução da pena. Inteligência da Súmula Vinculante nº 56. RETRATAÇÃO HAVIDA. PRISÃO DOMICILIAR AFASTADA.(Apelação Crime, Nº 70033461096, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lizete Andreis Sebben, Julgado em: 09-11-2016)

Ante ao exposto,
CONHEÇO DO RECURSOS E NEGO PROVIMENTO AO APELO DO RÉU, declarando, DE OFÍCIO,
extinta a punibilidade em virtude da prescrição da pretensão punitiva estatal, em sua modalidade intercorrente, quanto ao crime previsto no art. 12 da Lei de Armas, bem como, reduzindo a pena para o crime previsto no art. 16 da aludida lei para o mínimo legal, a qual foi substituída por duas restritivas de direito nos moldes fixados na sentença, e DOU PROVIMENTO AO APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, para afastar o cumprimento da pena em prisão domiciliar, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém/Pa, 11 de agosto de 2020.
DESA. VANIA FORTES BITAR
Relatora

1

Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

2

Art. 16.
Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem:
IV - portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado;

3

A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

4
Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de:
I - condenado maior de 70 (setenta) anos;
II - condenado acometido de doença grave;
III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;
IV - condenada gestante.

5
§ 2
o
Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

6
§ 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.