Tribunal: TJPA
Processo: 0011808-78.2016.8.14.0065
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-12-09

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA REFERIDA LEI. RECURSO MINISTERIAL. ACÓRDÃO DO APELO QUE DEIXOU DE APRECIAR A TESE VENTILADA PELO DOMINUS LITIS, RECONHECENDO, PRECIPITADAMENTE, A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO APELADO, ANTE A OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO SUPERVENIENTE. PROCEDÊNCIA DOS EMBARGOS. PRESCRIÇÃO QUE NÃO PODE SER FEITA COM BASE NA PENA CONCRETAMENTE FIXADA NA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO PARA O RMP. NECESSÁRIO EXAME DO MÉRITO DO APELO MINISTERIAL. EMBARGOS CONHECIDOS E ACOLHIDOS EM SEU EFEITO MODIFICATIVO. DESCLASSIFICAÇÃO REFORMADA. DECISÃO UNÂNIME.1. No presente caso, deve-se levar em conta que a sentença desclassificatória, apesar de cominar pena concreta, não transitou em julgado para a acusação (que dela recorreu), mas, tão somente, para a defesa, de modo que, nos termos do art. 109 do CPB, a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, é regulada pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada abstratamente. Está-se, assim, diante de um caso de prescrição da pretensão punitiva propriamente dita. Apenas seria intercorrente ou superveniente depois do trânsito em julgado para a acusação ou do improvimento do seu recurso, quando, aí sim, poderia ser calculada sobre a pena concretamente fixada pelo juiz.2. Não obstante a desclassificação operada pelo juiz singular, em se considerando que ela não transitou em julgado para o RMP, podendo vir a ser reformada por esta Corte ad quem, a possibilidade de ser agravada a situação do réu, tem-se que o prazo prescricional correto a ser utilizado é aquele referente à pena máxima cominada, em abstrato, ao crime de tráfico de entorpecentes, pelo qual ele foi denunciado, de modo que, ao contrário do que foi decidido no r. acórdão, não há que se falar em prescrição no caso em tela, devendo ser analisado o mérito do apelo ministerial.3. Data vênia o entendimento do douto Juízo de 1º grau, tem-se que a autoria do delito é extreme de dúvidas, não se configurando apenas em meros indícios, diante declarações testemunhais em Juízo, bem como, da quantidade e da forma como a droga se encontrava embalada, as quais demonstram o comércio de entorpecentes, pelo que se deve dar provimento ao recurso ministerial, a fim de que o réu seja condenado pelo crime doa rt. 33, caput da Lei nº 11.343/06.4. EMBARGOS CONHECIDOS E ACOLHIDOS à unanimidade, em seus efeitos modificativos, a fim de alterar o acórdão objurgado, nos termos acima descritos, dando provimento à Apelação Penal interposta pelo dominus litis, para condenar o réu pelo crime do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, fixando-lhe a sanção de 05 (cinco) anos de reclusão em regime semiaberto, com o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO N°:
PROCESSO Nº: 0011808-78.2016.8.14.0065
ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PENAL
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA: XINGUARA/PA (1ª VARA)
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL - 13ª PROCURADORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL
(DR.ª ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER)
EMBARGADO: ACÓRDÃO N.º 209.062 (JULGADO EM 22/10/2019, PUBLICADO DO DJ DE 31/10/2019)
RELATORA: DESEMBARGADORA VÂNIA LÚCIA SILVEIRA
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA REFERIDA LEI. RECURSO MINISTERIAL. ACÓRDÃO DO APELO QUE DEIXOU DE APRECIAR A TESE VENTILADA PELO
DOMINUS LITIS
, RECONHECENDO, PRECIPITADAMENTE, A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO APELADO, ANTE A OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO SUPERVENIENTE. PROCEDÊNCIA DOS EMBARGOS. PRESCRIÇÃO QUE NÃO PODE SER FEITA COM BASE NA PENA CONCRETAMENTE FIXADA NA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO PARA O RMP. NECESSÁRIO EXAME DO MÉRITO DO APELO MINISTERIAL. EMBARGOS CONHECIDOS E ACOLHIDOS EM SEU EFEITO MODIFICATIVO. DESCLASSIFICAÇÃO REFORMADA. DECISÃO UNÂNIME.
1. No presente caso, deve-se levar em conta que a sentença desclassificatória, apesar de cominar pena concreta, não transitou em julgado para a acusação (que dela recorreu), mas, tão somente, para a defesa, de modo que, nos termos do art. 109 do CPB, a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, é regulada pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada abstratamente. Está-se, assim, diante de um caso de prescrição da pretensão punitiva propriamente dita. Apenas seria intercorrente ou superveniente depois do trânsito em julgado para a acusação ou do improvimento do seu recurso, quando, aí sim, poderia ser calculada sobre a pena concretamente fixada pelo juiz.
2. Não obstante a desclassificação operada pelo juiz singular, em se considerando que ela não transitou em julgado para o RMP, podendo vir a ser reformada por esta Corte
ad quem
, a possibilidade de ser agravada a situação do réu, tem-se que o prazo prescricional correto a ser utilizado é aquele referente à pena máxima cominada, em abstrato, ao crime de tráfico de entorpecentes, pelo qual ele foi denunciado, de modo que, ao contrário do que foi decidido no r. acórdão, não há que se falar em prescrição no caso em tela, devendo ser analisado o mérito do apelo ministerial.
3.
Data

vênia
o entendimento do douto Juízo de 1º grau, tem-se que a autoria do delito é extreme de dúvidas, não se configurando apenas em meros indícios, diante declarações testemunhais em Juízo, bem como, da quantidade e da forma como a droga se encontrava embalada, as quais demonstram o comércio de entorpecentes, pelo que se deve dar provimento ao recurso ministerial, a fim de que o réu seja condenado pelo crime doa rt. 33,
caput
da Lei nº 11.343/06.
4. EMBARGOS CONHECIDOS E ACOLHIDOS à unanimidade, em seus efeitos modificativos, a fim de alterar o acórdão objurgado, nos termos acima descritos, dando provimento à Apelação Penal interposta pelo
dominus litis,
para condenar o réu pelo crime do art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, fixando-lhe a sanção de 05 (cinco) anos de reclusão em regime semiaberto, com o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em
CONHECER
dos Embargos Declaratórios, e
ACOLHÊ-LOS
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte três dias e finalizada aos trinta dias do mês de novembro de 2020.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.
Belém/PA, 23 de novembro de 2020.
Desa.

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA
Relatora
RELATÓRIO

Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, através da Procuradora de Justiça Ana Tereza do Socorro da Silva Abucater,

em face do v. Acórdão n.º 209.062, publicado do Diário de Justiça de 31.10.2019, que, nos autos de Apelação Penal ajuizada pelo Ministério Público Estadual em face de sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Comarca de Xinguara, à unanimidade de votos,
conheceu do recurso e declarou, de ofício, extinta a punibilidade do réu Diogo José Lemes de Souza, ante a ocorrência de prescrição,
conforme a seguinte ementa:
EMENTA: APELAÇ¿O PENAL. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ANÁLISE DA PRESCRIÇ¿O DE OFÍCIO, POR SER MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. EXTINÇ¿O DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇ¿O SUPERVE
NIENTE. ART. 30 DA LEI DE DROGAS E ARTS. 107 E 110 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO CONHECIDO E DECLARADO DE OFÍCIO A EXTINÇ¿O DA PUNIBILIDADE NA MODALIDADE PRESCRIÇ¿O SUPERVENIENTE, NOS TERMOS DO VOTO DA DESA. RELATORA.
1. A hodierna atuação do Poder Judiciário implica não apenas a condução do processo e a apreciação da matéria nele discutida, mas também a garantia de que a tutela jurisdicional prestada venha a refletir que todos os atos praticados caminharam para um desfecho efetivo e útil para os jurisdicionados, denotando que a atuação estatal não foi em vão. No presente caso, não se alcançou a utilidade da prestação jurisdicional, tendo em vista que, analisando-se detidamente os autos, observa-se que houve a extinção da punibilidade após a concretização da pena pelo magistrado sentenciante. O transcurso do lapso temporal previsto para a prescrição da pena concretizada a quando da condenação acarreta a extinção da punibilidade. Reconhecida a prescrição superveniente.
2. RECURSO CONHECIDO e DECLARADO de ofício a extinção da punibilidade pela prescrição, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Alega, a ilustre Procuradora de Justiça embargante, que a decisão objurgada apresenta
omissão,
na medida em que deixou de apreciar a tese ventilada pelo
dominus litis
- no sentido de condenar o réu pelo crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06 - em razão do reconhecimento, de ofício, da extinção da punibilidade do apelado, ante a ocorrência de prescrição superveniente.

Aduz que não há que se falar em prescrição no caso em tela, uma vez que, em havendo recurso da acusação, o prazo prescricional será calculado com base na pena em abstrato do crime imputado ao réu, já que, de acordo com os arts. 109 e 110 do CPB, assim como, em obediência à Súmula nº 146/STF, a prescrição da ação penal somente se regula pela pena concretizada na sentença quando não há recurso da acusação.

Com isso, pretende que sejam acolhidos os embargos de declaração, a fim de que seja saneada a supracitada omissão, procedendo-se ao exame de mérito do recurso ministerial, dando-lhe provimento, para condenar o réu como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Em sede de
contrarrazões,
a Defensoria Pública requer o
não conhecimento
dos embargos opostos pela defesa, uma vez que o reconhecimento da prescrição foi feito de maneira escorreita. Todavia, em caso de se conhecê-los, requer seja negado provimento ao apelo ministerial, para confirmar a r. sentença em sua integralidade.

Os autos foram remetidos ao parecer ministerial, todavia, a Procuradora de Justiça Ana Tereza do Socorro da Silva Abucater, tendo atuado como parte, devolveu os autos à distribuição regular, os quais foram distribuídos à Procuradora de Justiça Maria do Socorro Martins Carvalho Mendo, a qual emitiu manifestação relativa não aos embargos, mas ao apelo ministerial, opinado pelo seu conhecimento e provimento, para que a condenação do réu se dê nos termos do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

É o relatório. Sem revisão.
VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço do recurso.

Tem razão a embargante em sua argumentação.

Com efeito, do percuciente exame dos autos, bem como, em observância ao que lecionam a jurisprudência e doutrina pátrias, verifica-se que, não obstante os argumentos expendidos no r. acórdão, esta 1ª Turma de Direito Penal, seguindo voto proferido por esta relatora,
laborou em equívoco ao reconhecer, de pronto, a prescrição superveniente em relação ao apelado Diogo José Lemes de Souza,
senão vejamos
.

O réu foi
denunciado
pelo crime do
art. 33 da Lei nº 11.343/06
.

Submetido a julgamento,
o réu teve sua conduta desclassificada para a conduta de uso pessoal de entorpecentes (art. 28 da Lei nº 11.343/2006), submetendo-o à pena de 02 (dois) meses de prestação de serviços à comunidade.

O
dominus litis,
contudo, houve por bem recorrer da sentença desclassificatória
, por entender que existem provas suficientes de que o acusado cometeu o crime de tráfico de entorpecentes.

Pois bem.

No presente caso, para que se possa averiguar a ocorrência - ou não - de prescrição, tem-se que, primeiramente, levar em conta que
a sentença desclassificatória,
apesar de cominar pena concreta
,
não transitou em julgado para a acusação
(que dela recorreu), mas, tão somente, para a defesa.
Nos termos do art. 109 do CPB, a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, é regulada pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada abstratamente.

Está-se, assim, diante de um caso de prescrição da pretensão punitiva propriamente dita
,
e não de prescrição superveniente, como asseverado, equivocadamente, no acórdão embargado.

Nesse sentido, a doutrina:
¿A prescrição da pretensão punitiva, na modalidade intercorrente ou superveniente, é aquela que "ocorre depois do trânsito em julgado para a acusação ou do improvimento do seu recurso, tomando-se por base a pena fixada na sentença penal condenatória" (GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. v. 1. 11. ed. Niterói, RJ: Impetus, 2009. p. 738).
¿É a modalidade de prescrição da pretensão punitiva (não há trânsito em julgado para ambas as partes) que se verifica entre a publicação da sentença condenatória recorrível e seu trânsito em julgado para a defesa. Daí seu nome: superveniente, ou seja, posterior à sentença.
Depende do trânsito em julgado para a acusação no tocante à pena imposta, seja pela não interposição de recurso, seja pelo seu improvimento.¿ (MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral. v. 1. 9. ed. Rio de Janeiro, RJ: Método, 2015. p. 1021).

Apenas se levaria em conta a pena concretamente fixada pelo juiz no caso de sentença condenatória transitada em julgado para o MP, ou depois de improvido seu recurso. Seriam as espécies chamadas de (i) prescrição intercorrente/superveniente e (ii) prescrição retroativa, previstas no art. 110, §1º (o que, repita-se, não é o caso dos autos).

Dito isso, sobrevém a dúvida acerca de qual pena abstrata utilizar para o cálculo do prazo prescricional: aquela referente ao tráfico de entorpecentes - delito pelo qual o réu foi denunciado - ou aquela relativa ao art. 28 da Lei nº 11.343/06 - crime para o qual o juiz desclassificou sua conduta.

Segundo o jurista Damásio de Jesus
, ¿se o Juiz, na sentença, não aceitando a qualificação jurídica do crime imposta na denúncia, desclassifica a infração para outra, o prazo prescricional da pretensão punitiva deve ser regulado pela pena máxima cominada a esta, desprezando-se a capitulação legal da acusação.¿
(Prescrição Penal; 20ª Edição; São Paulo: Saraiva, 2011; Pág. 64).

Tal ensinamento pode levar à precipitada conclusão - como, de fato, levou, por ocasião do julgamento do apelo - de que, no caso em testilha, o prazo prescricional a ser considerado seria aquele referente à pena máxima do art. 28 da Lei Antidrogas
(a nova infração reconhecida pelo magistrado).

Todavia, não se olvide que
não houve o trânsito em julgado para a acusação
. Pelo contrário, a apelação foi interposta apenas por aquele Órgão Ministerial. Deste modo,
em se considerando que a decisão desclassificatória pode vir a ser reformada por esta Corte
ad quem
, com a possibilidade de ser agravada a situação do réu, tem-se que
o prazo prescricional correto a ser utilizado é aquele referente à pena máxima cominada, em abstrato, ao crime de tráfico de entorpecentes
, pelo qual ele foi denunciado
.

Neste sentido:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/2006, ART. 33, CAPUT). SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA PARA A MODALIDADE PREVISTA NO ART. 33, §3°, DA LEI 11.343/2006. RECURSO DA ACUSAÇÃO. MÉRITO. PLEITEADO AFASTAMENTO DA DESCLASSIFICAÇÃO REFERENTE AO TRÁFICO ÍNTIMO. PROVIMENTO. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DISPOSTOS NO § 3° DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AGENTE QUE AFIRMOU NÃO SER USUÁRIA DA DROGA E QUE ESTAVA LEVANDO ENTORPECENTE PARA SEU COMPANHEIRO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. USO COMPARTILHADO NÃO VERIFICADO. - Não há falar em desclassificação para a figura prevista no art. 33, § 3°, da Lei 11.343/2006, quando comprovado que a apelada não tinha intenção de usar o entorpecente junto com o seu companheiro, de modo a cometer o crime de tráfico na forma de entregar drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI 11.343/2006. DELITO QUE FOI COMETIDO NO INTERIOR DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL. AUMENTO QUE SE IMPÕE. - Incide a majorante em questão no caso em que a agente foi apreendida na posse de drogas durante revista íntima, realizada dentro de presídio, antes de visitar seu companheiro que estava detido no estabelecimento. RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA REFERENTE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CRITÉRIOS DO § 4° DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 DEVIDAMENTE OBSERVADOS. - Faz jus à diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado a agente primária, sem maus antecedentes, que não integra organização criminosa e tampouco se dedica ao tráfico.
MANIFESTAÇÃO DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA PELA ANÁLISE DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. CONDENAÇÃO QUE NÃO TRANSITOU EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL REGULADO PELA PENA MÁXIMA COMINADA AO TIPO PENAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE NÃO VERIFICADA
. -
A condenação ainda não transitou em julgado para o Ministério Público, de forma que a prescrição regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, nos termos do art. 109 do Código Penal
. HONORÁRIOS. DEFENSOR DATIVO. REMUNERAÇÃO DEVIDA À LUZ DAS RESOLUÇÕES 5/2019, 8/2019, 11/2019 E 1/2020, TODAS DO CONSELHO DA MAGISTRATURA DESTE TRIBUNAL. - A remuneração devida ao defensor dativo deve observar as Resoluções 5/2019, 8/2019, 11/2019 e 1/2020, todas do Conselho de Magistratura deste Tribunal. SENTENÇA REFORMADA. - Recurso conhecido e provido. V (TJSC, Apelação Criminal n. 0017259-85.2012.8.24.0020, de Criciúma, rel. Carlos Alberto Civinski, Primeira Câmara Criminal, j. 07-05-2020).
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - DESCLASSIFICAÇÃO NA SENTENÇA - POSSE DE DROGA PARA USO PRÓPRIO - PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO - IMPROCEDÊNCIA - DECISÃO QUE NÃO TRANSITOU EM JULGADO PARA O MINISTÉRIO PÚBLICO - PLEITO ABSOLUTÓRIO - PROCEDÊNCIA - INSUFICIÊNCIA DE PROVA. -
Se a sentença que desclassificou o crime de tráfico de entorpecentes, capitulado na denúncia, para o de posse de droga para uso próprio, não transitou em julgado para o Ministério Público, que apelou pretendendo o restabelecimento da classificação da inicial, não merece acolhimento o pleito de decretação da extinção da punibilidade pela prescrição (retroativa) da pretensão punitiva, com base na pena fixada na decisão
. - Ausente prova segura de que o cigarro de maconha apreendido em poder de um usuário lhe tenha sido vendido pelo réu, inviável a condenação deste último, seja pelo crime de tráfico de drogas, seja pelo de posse de entorpecente para uso próprio. (TJMG - Apelação Criminal 1.0003.13.000438-9/001, Relator(a): Des.(a) Cássio Salomé , 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 14/08/2019, publicação da súmula em 23/08/2019)

Assim, levando-se em conta todos os apontamentos anteriores, mister frisar que
não
se operou a prescrição da pretensão punitiva nos presentes autos
, pois se considerarmos a pena máxima cominada ao tráfico de entorpecentes - 15 (quinze) anos de reclusão - o prazo prescricional é de 20 (vinte) anos, como dispõe o art. 109, inciso I do CPB.

Vê-se, então, que entre o recebimento da denúncia, em 31.03.2017 (fls. 15), e a sentença condenatória, em 19.04.2017 (fls. 26/30); e a contar desta decisão até os dias de hoje,
não se passou tempo suficiente a exceder o lapso prescricional de vinte anos acima mencionado
.

Por conseguinte,
tem razão a embargante, sendo imperioso o acolhimento dos presentes embargos para que se proceda ao exame de mérito do recurso ministerial
.

Passo à análise do mérito do apelo.

Em razões recursais, o Ministério Público de 1º grau alegou que
o lastro probatório constante do processo demonstra claramente que o apelado não é apenas usuário, mas sim, traficante,
restando suficientemente comprovadas a autoria e materialidade do crime do art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, principalmente em se considerando o depoimento das testemunhas, bem como, a quantidade e forma de acondicionamento da droga encontrada com ele.

Aduz que houve equívoco do Magistrado sentenciante, ao afirmar que o
dominus litis
, em alegações finais, pugnara pela absolvição do acusado, dado que o pleito, em verdade, foi para que houvesse a condenação do réu, nos termos da denúncia.

Pugna, assim, pela
reforma da r. sentença, a fim de que o réu seja condenado pelo crime art. 33,
caput
, da Lei n° 11.343/2006
.

Em análise dos autos, observa-se que a argumentação trazida pelo
dominus litis

merece prosperar
.

A priori
, impõe ressaltar que a materialidade delitiva encontra-se devidamente comprovada pelo laudo toxicológico definitivo (fls. 09), o qual atestou que foi apreendida
01 (uma) embalagem de maconha seca prensada, recoberta por fita adesiva marrom, pesando o total de 54,537 gramas
.

No que tange à autoria do delito, não se tem como negar que o conjunto probatório contido nos autos apresenta-se suficiente para imputar ao apelado a autoria do crime em tela, pois as testemunhas relataram detalhadamente o ocorrido por ocasião do cometimento do delito, senão vejamos.

O apelado, em Juízo, negou a autoria do delito, de acordo com seu depoimento gravado em mídia anexada às fls. 38 dos autos, afirmando que foi encontrada, em sua posse, uma porção de maconha, sustentando ter adquirido para seu consumo pessoal.

Já os policiais civis Marcos da Silva Lima e Tiago Augusto Rodrigues Moreira afirmaram, em Juízo, de acordo com seus depoimentos gravados na mídia anexada às fls. 38 dos autos, que encontraram a droga na posse do acusado, o qual, ao visualizar a guarnição policial, dispensou a droga, que foi localizada em seguida, sendo um pedaço de maconha, tendo o acusado confirmado a propriedade do entorpecente, aduzindo que era para uso pessoal. As testemunhas relataram que o indicativo da prática do tráfico de drogas seria a quantidade da maconha, aliada ao local conhecido pela guarnição como de comércio de drogas.

Estes depoimentos, ao contrário do alegado pelo réu, não deixam dúvidas quanto à prática do delito de tráfico pelo apelado, conforme se pode facilmente depreender da simples leitura deles.

Os contundentes depoimentos do policiais que efetuaram a prisão em flagrante, bem como, a quantidade e a forma como a droga se encontrava embalada, retratam, sem nenhuma dúvida, a conduta dele, caracterizada pelo comércio de entorpecentes.

Isso, porque é cediço que o delito de tráfico se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo lá contidos, por se tratar de crime de perigo abstrato e de caráter permanente, bastando para sua configuração tão somente o dolo genérico, com
animus
de traficar, de modo que o fato de adquirir, guardar, ter em depósito ou mesmo trazer consigo substância entorpecente ou qualquer outra que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito. No presente caso,
a própria quantidade da droga encontrada (01 uma embalagem de maconha seca prensada, recoberta por fita adesiva marrom, pesando o total de 54,537 gramas), somada à forma como foi acondicionada, de acordo com o laudo toxicológico definitivo às fls. 09
, demonstram a finalidade de seu comércio, pois, data vênia a afirmação do magistrado
a quo
, se não há como dizer que a referida quantidade da droga encontrada com o réu seja elevada, também não se pode tê-la como ínfima, a ponto de caracterizar o consumo pessoal.

Na mesma esteira:
Tráfico de entorpecentes. Absolvição. Desclassificação para o art. 28 da L. 11.343/06. Quantidade de droga. Causa de diminuição. Atos infracionais. Ações penais em curso. Personalidade. Circunstância atenuante. 1 - Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da droga apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente (art. 28, § 2º, L. 11.343/06). 2 - As condições do flagrante - quantidade de droga apreendida (635g de maconha) e tipo de acondicionamento, prensada na forma de tijolos - são suficientes para demonstrar a prática do crime de tráfico de entorpecentes. Daí porque descabida a absolvição ou a desclassificação para o tipo penal descrito no art. 28 da L. 11.343/06. 3 - Para que seja reconhecida a causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da L. 11.343/06, os requisitos - que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa - cumulativos, devem ser todos preenchidos. 4 - A prática anterior de atos infracionais não impede, por si só, seja adotada a causa de diminuição do tráfico privilegiado e nem justifica a redução da pena em percentual inferior a 2/3. 5 - A existência de ações penais em curso pode ser considerada para afastar a causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da L. 11.343/06 se indicarem a habitualidade do agente na prática de crimes. Precedentes do e. STJ. 6 - Condenações definitivas anteriores, alcançadas ou não pelo período depurador de 5 anos, ou a prática de ato infracional não servem para macular a personalidade ou a conduta social. 7 - A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal (súmula 231 do STJ). 8 - Se a pena é inferior a oito e superior a quatro anos, o réu é primário e são favoráveis as circunstâncias judiciais, o regime prisional será o semiaberto, se o caso concreto não indica necessidade de maior repreensão (art. 33, §§ 2º e 3º, do CP). 9 - Persistindo os motivos que ensejaram a custódia cautelar não se reconhece o direito de recorrer em liberdade 10 - Apelação provida em parte. (TJDFT - Acórdão 1190419, 20180110351452APR, Relator: JAIR SOARES, Revisor: MARIA IVATÔNIA, 2ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 1/8/2019, publicado no DJE: 5/8/2019. Pág.: 189-204)
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INVIABILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO IDÔNEO E HARMÔNICO. DEPOIMENTOS COESOS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEFLAGRAÇÃO DA PERSECUÇÃO PENAL POR DENÚNCIA ANÔNIMA. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA.DOSIMETRIA DA PENA REDIMENSIONADA. REGIME DE CUMPRIMENTO. RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. "Ainda que com reservas, a denúncia anônima é admitida em nosso ordenamento jurídico, sendo considerada apta a deflagrar procedimentos de averiguação, como o inquérito policial, conforme contenham ou não elementos informativos idôneos suficientes, e desde que observadas as devidas cautelas no que diz respeito à identidade do investigado" (HC 91.727/MS). 2. Os depoimentos de agentes de polícia e das demais testemunhas que presenciaram a apreensão de drogas, com observância ao disposto no art. 155 do Código de Processo Penal, em consonância com as demais provas colhidas na instrução criminal, gozam de presunção de idoneidade para o decreto de uma sentença condenatória. 3. Uma vez comprovado o tráfico de drogas, não há que falar em desclassificação para o artigo 28 da LAD, pois conforma dispõe o artigo 33 da Lei N. 11343/06, dezoito são os núcleos do tipo, devendo-se atentar que o delito se consuma com a prática de qualquer das condutas, e, por se tratar de crime de perigo abstrato, com a simples constatação do dolo genérico. 4. A quantidade de droga também pode ser valorada na primeira fase de aplicação da pena, em consonância com o disposto no art. 42 da Lei de Drogas, pois não podem ser considerados no mesmo patamar traficantes presos com pequena e grande quantidade de droga, em conformidade com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. 5. O excelso STF declarou inconstitucional a parte final do art. 44, da LAD, portanto, possível a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos, desde que preenchidos os requisitos do art. 44, da LAD (HC N. HC 97256/RS), o que não ocorreu neste caso. 6. Enquanto não declarada a inconstitucionalidade da Lei Federal 11464/2007, que estabeleceu o regime inicial fechado para os crimes hediondos, não há como este órgão fracionário, sem desrespeitar a SÚMULA VINCULANTE N. 10/STF, deixar de aplicá-la. 7. Recurso parcialmente provido para diminuir as penas privativa de liberdade e a de multa. (TJDFT - Acórdão n.486441, 20100111117044APR, Relator: SILVÂNIO BARBOSA DOS SANTOS, Revisor: JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA, 2ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 24/02/2011, Publicado no DJE: 11/03/2011. Pág.: 172)

Assim sendo, não obstante

o entendimento do douto Juízo de 1º grau, tem-se que a autoria do delito de tráfico é extreme de dúvidas, não se configurando apenas em meros indícios, frágeis a embasar uma condenação.

Por conseguinte, hei por bem reformar a sentença guerreada, para CONDENAR o réu DIOGO JOSÉ LEMES DE SOUZA como incurso na sanção punitiva do crime previsto no art. 33,
caput
da Lei nº 11.343/2006.

Passo, então, à dosimetria da pena do réu, obedecendo a recente Súmula nº 17 deste TJPA, a qual dispõe que
¿a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal¿
.

In casu
, verifica-se que a
culpabilidade do réu foi normal à espécie
, não ultrapassando a conduta já punida pelo próprio dispositivo penal.

Quanto aos
antecedentes criminais
, não consta, dos autos, notícia de condenação com trânsito em julgado.

No tocante à
conduta social
e à
personalidade
, não existem nos autos prova alguma que as desabone ou que possibilite sua prospecção.

Os motivos do delito
são inerentes ao tipo penal.

Quanto

às
circunstâncias do crime
, tenho-as como próprias à espécie, em nada ultrapassando aquelas consideradas normais ao crime.

As
consequências do crime
são desfavoráveis, eis que o crime de tráfico é delito que afeta, sobremaneira, a sociedade, além de dar ensejo ao cometimento de diversos outros crimes, ainda mais graves, no intuito de se manter o vício ou pelo simples ¿acerto de contas¿ na venda das drogas.

O
comportamento da vítima
é circunstância prejudicada, visto se tratar do Estado. Ademais, a novel súmula nº 18/TJPA diz que
¿o comportamento da vítima é circunstância judicial que nunca será avaliada desfavoravelmente, ou seja, ou será positiva, quando a vítima contribui para a prática do delito, ou será neutra, quando não há contribuição¿.

Considerando-se, ainda, o que dispõe o art. 42 da Lei 11.343/2006, acerca da natureza e quantidade da droga, hei por bem fixar a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão, com o pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, calculados unitariamente em um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Inexistem agravantes e atenuantes.

Ausentes quaisquer causas de aumento.

Quanto à causa de diminuição do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, entendo pela análise dos autos, que o apelante é primário e possui bons antecedentes, assim como não existem notícias, no bojo processual, de que ele se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa, de maneira que faz ele jus à almejada redução.

No que diz respeito ao
quantum
da redução, vê-se que o mencionado artigo dispõe que a mitigação da reprimenda pode variar de 1/6 a 2/3, observadas as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal. A jurisprudência também preconiza que a natureza e a quantidade da substância ou do produto devem ser analisadas para a valoração de tal redutor.

Assim sendo, levando em conta a supracitada quantidade da substância entorpecente, a qual, como dito alhures, apesar de não ser demasiadamente alta, não pode ser tida como ínfima, entendo como mais razoável, no caso, a redução da pena na fração
de 1/6 (um sexto).

Desta feita, torno definitiva a pena de
05 (cinco) anos de reclusão, com o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
.

O regime de cumprimento de pena é o
semiaberto,
dado o
quantum
da pena, em obediência ao art. 33, §2º, alínea ¿b¿ do CPB.

Ante o exposto, CONHEÇO dos embargos declaratórios, e os ACOLHO, em seus efeitos modificativos, a fim de alterar o acórdão objurgado, nos termos acima descritos, para DAR PROVIMENTO ao apelo ministerial e

condenar o réu DIOGO JOSÉ LEMES DE SOUZA pelo crime de tráfico de substâncias entorpecentes, previsto no art. 33,
caput,
da Lei n.º 11.343/2006, fixando-lhe a respectiva sanção, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém/PA, 23 de novembro de 2020.
Desa.
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA
Relatora