Tribunal: TJPA
Processo: 0008817-28.2017.8.14.0055
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
Órgão julgador: MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 11417 - Estupro de vulnerável
Data de julgamento: 2020-08-05

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PLEITO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVO DA LEI DE CRIMES HEDIONDOS POR VIOLAÇÃO AO ART. 4º DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ. OBJETO EXCLUSIVO DO APELO. NÃO CONHECIMENTO. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. Não há como se conhecer do recurso quando constatada, ao lado da manifesta incompatibilidade da via eleita, a incompetência deste e. Tribunal para processar e julgar apelação que vise única e exclusivamente a declaração abstrata de inconstitucionalidade de lei federal face à Constituição Estadual. 2. Apelo não conhecido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

ACÓRDÃO
PROCESSO Nº 0008817-28.2017.8.14.0055
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE SÃO MIGUEL DO GUAMÁ/PA (VARA ÚNICA)
APELANTE: JOÃO TRINDADE DA SILVA GOMES (DEFENSORA PÚBLICA ÚRSULA DINI MASCARENHAS)
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: MARCOS ANTÔNIO FERREIRA DAS NEVES
REVISOR: DES. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
RELATOR: DES. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PLEITO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVO DA LEI DE CRIMES HEDIONDOS POR VIOLAÇÃO AO ART. 4º DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ. OBJETO EXCLUSIVO DO APELO. NÃO CONHECIMENTO.
RECURSO NÃO CONHECIDO.

1.
Não há como se conhecer do recurso quando constatada, ao lado da manifesta incompatibilidade da via eleita, a incompetência deste e. Tribunal para processar e julgar apelação que vise única e exclusivamente a declaração abstrata de inconstitucionalidade de lei federal face à Constituição Estadual.
2.
Apelo não conhecido.
ACÓRDÃO

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em não conhecer do recurso, nos termos do voto do Desembargador Relator.

14ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e sete dias do mês de julho de 2020.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.
Belém, 04 de agosto de 2020.
Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator
PROCESSO Nº 0008817-28.2017.8.14.0055
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE SÃO MIGUEL DO GUAMÁ/PA (VARA ÚNICA)
APELANTE: JOÃO TRINDADE DA SILVA GOMES (DEFENSORA PÚBLICA ÚRSULA DINI MASCARENHAS)
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: MARCOS ANTÔNIO FERREIRA DAS NEVES
REVISOR: DES. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
RELATOR: DES. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
RELATÓRIO

João Trindade da Silva Gomes,
por intermédio da Defensora Pública Úrsula Dini Mascarenhas, interpôs apelação, inconformado com a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de São Miguel do Guamá/PA, que o condenou à pena de 08 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto - já aplicada a detração de 11 meses e 23 dias -, pela prática delitiva tipificada no artigo 217-A do Código Penal.

O recorrente
postula, unicamente, a declaração abstrata de inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei de Crimes Hediondos
, sob a alegação, em linha gerais, de que, quando o mencionado diploma legal ¿
elenca como hediondos diversos crimes, e dentre eles o estupro de vulnerável, impede diretamente a progressão no patamar de 1/6, determinando a mesma em sendo 2/5 ou 3/5, violando,
desta forma o art. 4º da Constituição da República do Estado do Pará
¿. (grifei).

Por sua vez, o
dominus litis
contesta o pedido, destacando que a questão já está pacificada, tendo o Superior Tribunal de Justiça, na Súmula nº 471, estipulado que ¿
os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei nº 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da LEP para a progressão de regime prisional¿
e, para os delitos praticados após sua vigência, aplica-se o parágrafo 2º, do art. 2º, da Lei nº 8.072/1990 - 2/5 da pena, se o apenado for primário e 3/5, se reincidente.

O Procurador de Justiça Marcos Antônio Ferreira das Neves, na condição de
custos legis,
opina pelo conhecimento e desprovimento do recurso, ressaltando que ¿
pleitear a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 8.072/1990 caracteriza, no mínimo, uma tentativa de usurpação da competência do legislador infraconstitucional, a quem coube a tarefa de normatizar o tema anteriormente previsto pela Constituição¿,
bem como que ¿
a inconstitucionalidade da Lei de Crimes Hediondos residia apenas na vedação total à progressão de regime, fato este que era regulamentado pelas Leis 11.464/2007 e nº 13.769/2018, que embora atualmente tenham sido revogadas pela Lei nº13.964/2019, estavam em vigor à época dos fatos (23/07/2017)¿.

É o relatório.

Sob revisão do Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.
Belém, 04 de agosto de 2020.
Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator
PROCESSO Nº 0008817-28.2017.8.14.0055
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE SÃO MIGUEL DO GUAMÁ/PA (VARA ÚNICA)
APELANTE: JOÃO TRINDADE DA SILVA GOMES (DEFENSORA PÚBLICA ÚRSULA DINI MASCARENHAS)
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: MARCOS ANTÔNIO FERREIRA DAS NEVES
REVISOR: Des. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
RELATOR: Des. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
VOTO

O
recurso de apelação interposto pela defesa não deve ser conhecido
, ante o seu evidente descabimento para o fim almejado.

No caso, conforme reportado, busca
o apelante apenas e tão somente a declaração abstrata de inconstitucionalidade de dispositivo da Lei dos Crimes Hediondos
, utilizando-se, para tanto, como parâmetro de controle, a Constituição do Estado do Pará.

Desse modo, não é necessário maiores esforços para se concluir pela total inviabilidade do pedido, uma vez que, a despeito da defesa técnica tentar mascarar o seu pleito de declaração de inconstitucionalidade como um pedido incidental, a ser reconhecida, no seu entender, via controle difuso, por este Tribunal, está claro, ao revés, repito, que o
pretendido é justamente utilizar este recurso de apelação como se ação de controle concentrado fosse, o que não pode e nem deve ser admitido.

Justifico melhor.

O controle de constitucionalidade de normas consiste na verificação, por um órgão competente, da compatibilidade de uma determinada espécie normativa, adotando, como parâmetro, o
texto constitucional
.

Esse controle pode ser preventivo (aquele realizado antes do ingresso da norma no ordenamento jurídico) ou repressivo (quando já existe uma norma pronta e acabada).

Vale salientar, ainda, que o sistema jurídico brasileiro adota o controle de constitucionalidade do tipo jurisdicional
misto
, de modo que existem dois métodos de controle judiciário de constitucionalidade repressivo, quais sejam: a) controle
concentrado
, abstrato ou reservado ou de via de ação; b) controle
difuso
, concreto ou aberto ou de via de exceção.

No controle concentrado ou abstrato de constitucionalidade, procura-se obter a declaração de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo em tese,
independentemente da existência de um caso concreto.
A declaração de inconstitucionalidade é, pois,
o objeto principal da ação
.

Por outro lado, o controle difuso - com origem histórica no caso Marbury x Madison, da Suprema Corte Americana
1
- caracteriza-se, principalmente, pelo fato de ser
exercitável somente perante um caso concreto a ser decidido pelo Poder Judiciário
.
A declaração de inconstitucionalidade, nesse caso, dá-se de forma incidental (
incidenter tantum
), sendo
necessária para o deslinde da controvérsia, não sendo, pois, objeto principal da ação.
E, é justamente por essa razão que a declaração somente produz efeitos em relação às partes envolvidas na demanda.

No mesmo sentido, destaca Calil Simão
2
,
¿no controle difuso o reconhecimento da inconstitucionalidade de uma norma não a anula ou revoga, permanecendo, em tese, eficaz e aplicável aos demais casos (...) no controle difuso a constitucionalidade
é analisada como questão prejudicial e não principal,
o reconhecimento da constitucionalidade ou inconstitucionalidade de determinada lei não faz coisa julgada¿.

Feitas essas considerações, volto a insistir, não assiste razão à defesa, porquanto no controle
difuso
de constitucionalidade o
objeto é uma questão prejudicial de caráter constitucional no processo
, e não
o objeto da ação principal
, como pretendido no caso.

Na hipótese em exame, constata-se inexistir qualquer questão deduzida no apelo, que não, exclusivamente, o pleito de arguição de inconstitucionalidade de lei federal. Assim, sendo este o objeto exclusivo da demanda, resta inviabilizado o conhecimento de seu recurso
, diante não só da manifesta incompatibilidade com a via eleita (recurso de apelação), mas também da evidente incompetência do e. TJEPA para exercer o controle de constitucionalidade de
lei federal
utilizando como parâmetro a
Constituição Estadual
,
nos termos do art. 102, I, ¿a¿ e art. 125, §2º, ambos da Constituição da República,
in verbis
:
¿Art. 102.
Compete ao Supremo Tribunal Federal
, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a
ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
federal

ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal¿. (negritei e sublinhei)
-------------------------------------------------------------------------------------
¿Art. 125.
Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.
(...)
§ 2º Cabe aos Estados

a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos
estaduais ou municipais
em face da
Constituição Estadual
, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão¿
(grifei e sublinhei)

Assim, é evidente que o
recorrente se utiliza, inapropriada e equivocadamente, da interposição do apelo, com o pleito de inconstitucionalidade abstrata, sendo, portanto, hipótese de controle objetivo-abstrato-concentrado.

E como dito acima, o equívoco não é apenas este.

Isto porque - tornando mais evidente o descabimento deste recurso -, ainda que a defesa técnica tivesse sustentado, o que, como dito, não fez, a inconstitucionalidade apenas de modo incidental nesta apelação, vale dizer, como meio necessário para o deslinde da controvérsia, continuaria a ser caso de não conhecer do recurso, tendo em vista
não ser admissível o exame da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
federal
quando confrontado com a
Constituição da unidade federativa

(e não a Constituição da República de 1988).

A esse propósito, faz-se mister trazer à colação o entendimento do professor
Dirley da Cunha Junior
, que obtempera
3
:
¿
No
controle difuso-incidental, no plano estadual
, qualquer juiz ou tribunal estadual pode exercer, ante um caso concreto, o controle de constitucionalidade e declarar, incidentemente, a inconstitucionalidade de
qualquer
ato ou lei
municipal, estadual ou
federal
quando confrontado com a
Constituição Federal
.
Ademais,
também pode
o juiz ou tribunal estadual declarar incidentemente a inconstitucionalidade de
ato ou lei municipal ou estadual
quando contestado com a
Constituição
do próprio Estado
.
Sublinhe-se, assim, que no controle de constitucionalidade pela via incidental ou concreta (ou por via de exceção ou defesa), os juízes e tribunais estaduais podem exercer, simultaneamente, a jurisdição constitucional federal (em defesa da
Constituição Federal
) e a jurisdição constitucional estadual (em defesa da própria Constituição do Estado correspondente).¿

Há mais ainda a se considerar.

Caso a defesa tivesse ingressado com ação de controle concentrado de constitucionalidade (meio adequado para ver reconhecida a inconstitucionalidade como questão principal),
esta e. Corte,
como resta evidente pelos dispositivos constitucionais supratranscritos, também
não teria competência para examinar a constitucionalidade abstrata, via
controle concentrado
, de uma
lei federal
em
face
da Constituição da República, tampouco e
a fortiori
diante da
Constituição Estadual
, que é o caso dos autos

Com efeito, conforme ensinam
Gilmar Ferreira Mendes
e
Lenio Luiz Streck
4
,
¿
[a] Constituição de 1988 introduziu no art. 125, §2º, a previsão expressa para que o constituinte estadual adote o
controle abstrato de normas destinado
à aferição da constitucionalidade de
leis
estaduais ou municipais
em face da Constituição
estadual
¿ (destaquei).

Sob tal aspecto e no mesmo caminhar, merece ser trazido à baila o excelente magistério de
José Afonso da Silva
5
, o qual preleciona, de modo esclarecedor, que ¿
cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade (rectius: ação direta de inconstitucionalidade) de
leis ou atos normativos
estaduais ou municipais
em face da Constituição
Estadual
, vedada, porém, a atribuição de legitimação para agir a um único órgão
¿ (grifei).

Dito de outra forma e visando afastar qualquer tipo de dúvida no caso dos autos, cumpre frisar a
total inviabilidade de se utilizar a Constituição estadual, seja em âmbito de controle difuso seja em âmbito de controle concentrado, como parâmetro de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.

Destarte, tratando-se o objeto questionado de dispositivo de norma editada no âmbito federal (Lei nº 8.072/1990), caberia ao Supremo Tribunal Federal (guardião da Constituição e jurisdição constitucional) proceder - em caso de eventual interposição naquela Corte Constitucional - com o exame da sua constitucionalidade, via controle concentrado, utilizando-se como parâmetro, por razões lógicas, a Constituição Federal, e não a Constituição do Estado do Pará.

De toda forma, ressalto,
ad argumentandum
, que a questão ora ventilada no apelo, há muita já está pacificada pela jurisprudência dos Tribunais Superiores, não havendo que se falar em inconstitucionalidade pela adoção diferenciada do critério temporal para a progressão de regime, que deve variar a depender da natureza do crime praticado e das condições pessoais do seu autor.

Corroborando o dito até o momento, colaciono julgado desta e. Corte, o qual,
mutatis mutandi
, reconheceu a inviabilidade de pedidos de tal natureza em sede de recurso de apelação,
verbis
:
¿APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONCURSO MATERIAL COM O CRIME DE SUPRESSÃO OU ALTERAÇÃO DE DIREITO INERENTE AO ESTADO CIVIL DE RECÉM-NASCIDO. ART. 217-A, C/C ART. 226, INCISO II, C/C ART. 29, C/C ART. 69, C/C ART. 242, TODOS DO CÓDIGO PENAL.
PEDIDO DE DECLARAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1º, DA LEI DE CRIMES HEDIONDOS: IMPOSSIBILIDADE
. OBSERVA-SE DO TEOR DO ART. 1º DA LEI Nº 8.072/90 (LEI FEDERAL), QUE O MESMO APENAS DESCREVE UM ROL TAXATIVO DOS CRIMES CONSIDERADOS HEDIONDOS, NA FORMA CONSUMADA OU TENTADA, NÃO HAVENDO MOTIVOS PARA RECONHECIMENTO, INCIDENTAL, DE SUA INCONSTITUCIONALIDADE, COM BASE NA VIOLAÇÃO DO ART. 4º DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ. ADEMAIS, O CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE NÃO PODE SER REALIZADO PELO TJPA, EIS QUE
SE TRATA DE ATRIBUIÇÃO DO STF DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI FEDERAL, QUE É O CASO DA LEI DE CRIMES HEDIONDOS, ATRAVÉS DO CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE, CONFORME PRECONIZA A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NA ESTEIRA DO RESPEITÁVEL PARECER MINISTERIAL. DECISÃO UNÂNIME¿. (2019.04945253-13, 210.196, Rel. Rosi Maria Gomes de Farias, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2019-11-26, Publicado em 2019-11-29). (grifei).

Por todo o exposto, deixo de acompanhar o parecer do Ministério Público,
para não conhecer do apelo.

É o voto.
Belém, 04 de agosto de 2020.
Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator

1
¿Assim, pode-se afirmar que a noção e ideia de controle difuso de constitucionalidade, historicamente, deve-se ao famoso caso julgado pelo Juiz John Marshall da Suprema Corte norte-americana, que, apreciando, o caso Marbury v. Madison, em 1803, decidiu que, havendo conflito entre a aplicação de uma lei em um caso concreto e a Constituição, deve prevalecer a Constituição, por ser hierarquicamente superior.¿
(Lenza, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 16º ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Saraiva, 2012.)

2
SIMÃO, Calil - Elementos do sistema de controle de constitucionalidade. 3ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2015. ISBN 978.85-02-61699-8.

3
JÚNIOR, Dirley da Cunha. O Controle de Constitucionalidade no plano estadual e a problemática das normas constitucionais federais repetidas. Disponível em: <
https://dirleydacunhajunior.jusbrasil.com.br/artigos/208196508/o-controle-de constitucionalidade-no-plano-estadual-e-a-problematica-das-normas-constitucionais-federais-repetidas
>. Acesso em: 25/06/2020.

4
Comentários à Constituição do Brasil/ J.J Gomes Canotilho... [et al.]; outros autores e coordenadores Ingo Wolfgang Sarlet, Lenio Streck, Gilmar Mendes. 2. ed - São Paulo: Saraiva Educação, 2018. Série IDP. p. 1458.

5
SILVA. José Afonso. Comentário Contextual à Constituição. 4º ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007. p. 591.