Tribunal: TJPA
Processo: 0005050-21.2014.8.14.0076
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10410 - Contrato Temporário de Mão de Obra L 8.745/1993
Data de julgamento: 2020-05-11

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. FGTS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ART. 19-A, DA LEI 8.036/1990. RECURSO EXTRAÓRDINÁRIO 709.212/DF (TEMA 608). SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ART. 19-A, DA LEI 8.036/1990. NULIDADE CONTRATUAL. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS DEPÓSITOS FUNDIÁRIOS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 596.478/RR-RG (TEMA 191). RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 705.140/RS-RG (TEMA 308). RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 765.320/MG (TEMA 916). APLICABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A contratação temporária efetivada na espécie não observou o art. 37, IX, da CF/88, sendo, portanto, devido o FGTS nos moldes do art. 19-A da Lei 8.036/1990, observada a prescrição quinquenal prevista na Carta Magna. 2. Seguindo orientação jurisprudencial do STF (Tema 308), em relação à multa de 20% (vinte por cento), a mesma deve ser excluída da condenação, eis que ao servidor temporário, cujo contrato de trabalho seja nulo, somente são devidos o saldo de salário e os depósitos fundiários, afastando-se as demais verbas rescisórias. 3. Mantida a condenação quanto ao FGTS. 4. Por fim, aplico os índices de juros e correção monetária na forma do decidido pelo STJ no REsp nº 1.495.416/MG (juros de mora conforme item 2 e correção monetária na forma do item 3.1.1 do TEMA. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento à apelação, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão. Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Luiz Gonzaga da Costa Neto (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Eva do Amaral Coelho. Belém, 18 de maio de 2020.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0005050-21.2014.8.14.0076
APELANTE: MUNICIPIO DE ACARA

APELADO: ADERCIO DA SILVA MARQUES, SHIRLEY PRESTES MENEZES

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. FGTS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ART. 19-A, DA LEI 8.036/1990. RECURSO EXTRAÓRDINÁRIO 709.212/DF (TEMA 608). SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ART. 19-A, DA LEI 8.036/1990. NULIDADE CONTRATUAL. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS DEPÓSITOS FUNDIÁRIOS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 596.478/RR-RG (TEMA 191). RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 705.140/RS-RG (TEMA 308). RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 765.320/MG (TEMA 916). APLICABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

A contratação temporária efetivada na espécie não observou o art. 37, IX, da CF/88, sendo, portanto, devido o FGTS nos moldes do art. 19-A da Lei 8.036/1990, observada a prescrição quinquenal prevista na Carta Magna.

2.

Seguindo orientação jurisprudencial do STF (Tema 308), em relação à multa de 20% (vinte por cento), a mesma deve ser excluída da condenação, eis que ao servidor temporário, cujo contrato de trabalho seja nulo, somente são devidos o saldo de salário e os depósitos fundiários, afastando-se as demais verbas rescisórias.

3.

Mantida a condenação quanto ao FGTS.

4.

Por fim, aplico os índices de juros e correção monetária na forma do decidido pelo STJ no REsp nº 1.495.416/MG (juros de mora conforme item 2 e correção monetária na forma do item 3.1.1 do TEMA.

5.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento à apelação, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Luiz Gonzaga da Costa Neto (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Eva do Amaral Coelho.

Belém, 18 de maio de 2020.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de
recurso de apelação
interposto pelo
Município de Acará
contra sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Acará, que julgou procedente o pedido para deferir o pagamento de FGTS, corrigido monetariamente com juros de mora de 1% (um por cento) e multa de 20% (vinte por cento), nos termos do art. 22 da Lei nº 8.036/90.

Em suas razões (ID 895292 – Pág. 1 – Pág. 19), suscita, preliminarmente, a incidência da prescrição bienal e da prescrição quinquenal, bem como a impossibilidade jurídica do pedido e ilegitimidade ativa e passiva; no mérito, alega que o contrato temporário era de natureza jurídico-administrativa; defende a inaplicabilidade da Súmula 363 TST; arguiu a inconstitucionalidade do art. 19-A da Lei 8.036/90; informa que os atos administrativos são presumidamente legítimos e o ônus da prova incumbia ao autor da ação; entende que o FGTS só é devido caso os depósitos já tenham sido efetuados; requer, caso o FGTS seja deferido, que tal parcela seja calculada mês a mês, de acordo com o salário pago; que a fixação dos honorários advocatícios, se dê nos moldes do art. 20, §4º do CPC e seja aplicada a prescrição quinquenal; pugna

sobrestamento do feito; impugna os cálculos, sob fundamento de que os períodos trabalhados pela apelada foram variáveis. Ao final, requer, conhecimento e provimento do apelo.

O apelado não apresentou contrarrazões (ID 895292 – Pág. 31).

A Procuradoria de Justiça, em parecer, opina pelo conhecimento e desprovimento do apelo (ID 979708 – Pág. 1 – Pág. 8).

É o relatório.

VOTO

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO – RELATORA:

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a análise do mérito.

1. Preliminares de impossibilidade jurídica do pedido e ilegitimidade ativa e passiva.

Recorrente alega existência de ilegitimidade ativa e passiva e defende que o pagamento do FGTS é juridicamente impossível, posto que, os apelados são servidores temporários regidos pelo regime estatutário. Tais preliminares confundem-se com o mérito, razão pela qual, deixo para analisa-las conjuntamente a ele.

2. Mérito.

Relativo ao requerimento de sobrestamento do feito, para evitar insegurança jurídica até o julgamento da ADI 3127-9/600-DF que versava sobre o direito de servidor público temporário receber FGTS quando o contrato fosse declarado nulo é cediço que tal dúvida já foi dirimida pelo STJ e STF no julgamento dos seguintes
Recurso Repetitivo e Repercussão Geral
:
STJ
- REsp 1.110.848/RN (Tema 141), Relator Ministro Luiz Fux.
STF
- RE 596.478/RR (Tema 191), Relator p/ Acórdão Ministro Dias Toffoli; RE 705.140/RS (Tema 308) e RE 765.320/MG (Tema 916).

À vista disso, indefiro o pedido de suspensão do processo.

A matéria discutida nestes autos
(FGTS – contratação temporária) já foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de Repercussão Geral. Confira-se:

EMENTA Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade.
1.
É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário
. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público,
nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados
. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 596478, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013)

No ano seguinte a Suprema Corte, no julgamento do
RE 705.140/RS, Repercussão Geral (Tema 308), Relator Ministro Teori Zavascki,
pronunciou sobre os efeitos jurídicos admissíveis e decorrentes da contratação de pessoal pela administração pública não precedida de concurso público, mantendo o direito ao FGTS. O julgado ficou assim ementado:

Ementa: CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO.
1.
Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º)
.
2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos,
a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS
. 3. Recurso extraordinário desprovido. (RE 705140, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO
REPERCUSSÃO GERAL
- MÉRITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014)

Pacificando definitivamente a controvérsia, em 15.09.2016, o Plenário do STF no julgamento do RE 765.320/MG (Tema 916 – Efeitos jurídicos do contrato temporário firmado em desconformidade com o art. 37, IX, da Constituição Federal), valendo frisar que também apreciado na sistemática da Repercussão Geral, reafirmou sua jurisprudência, no sentido de que
a contratação temporária realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, ressalvado o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, o FGTS
, confira-se:

Ementa: ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1.
Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS
.
2.
Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria
.

(RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO
REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO
DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016)

Estes precedentes, além de afirmarem a constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.030/1990, também assentaram a incidência do FGTS para servidores temporários, quer seja na hipótese de nulidade da contratação precária por inobservância da regra de acesso mediante prévio concurso público (art. 37, II, c/c §2º, CF/88), ou mesmo n
as hipóteses em que as contratações temporárias de servidores públicos (art. 37, IX, CF/88) foram desvirtuadas remanescendo efeitos jurídicos do referido ajuste (
TEMA 916).

Atendo-se aos elementos fático-probatórios contidos nos autos, o termo inicial da contratação temporária dos apelados, remontam ao ano 2000, sendo que o vínculo laboral não fora
precedido de concurso público e sofreu
sucessivas prorrogações até o seu distrato em 31/12/2013 (ID 895286 – Pág. 62 e Pág. 148)
, havendo, portanto,
prorrogação em prazo superior ao máximo legalmente previsto
, de sorte que não
gerou qualquer efeito jurídico válido, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado
e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, os depósitos do FGTS
.

Dessa forma, uma vez configurada a patente nulidade contratual, é plenamente possível o seu reconhecimento de ofício, uma vez que se trata sobre matéria de ordem pública.

Em relação à multa de 20% (vinte por cento), cumpre registrar que tal penalidade incide nas hipóteses onde o desligamento se dá por culpa recíproca. O STJ ao afirmar a nulidade do contrato, decorrente da inobservância do acesso a cargo público via concurso (art. 37, II, da CF), equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, no sentido de viabilizar o levantamento do FGTS pelo trabalhador. No caso servidor temporário, entretanto, nada afirmou a Corte Uniformizadora quanto à efetiva incidência dessa penalidade.

Outrossim, conforme já demonstrado alhures, o STF,
em sede de repercussão geral (Tema 308)
, firmou o entendimento de que só é devido ao servidor temporário, cujo contrato de trabalho seja nulo,
o saldo de salário e os depósitos fundiários
,
excluindo-se todas as demais verbas.

Dito isso, quanto ao tema da prescrição, impende destacar que, no caso concreto, houve vínculo temporário por longo período,
sendo proposta a ação ordinária dentro do biênio subsequente ao término da contratação
, consoante art. 7º, inciso XXIX, da CF/88,
de sorte que o prazo prescricional aplicável à espécie é de 05 anos (ARE n 709.212/DF – TEMA 608, Repercussão Geral), restando superada a prescrição trintenária em relação ao caso em apreço.

Concernente
aos honorários sucumbenciais arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, é cediço que a
fixação da verba está adstrita ao campo da discricionariedade do juiz, cujos limites objetivos estão prescritos no art. 20, § 3º, “a”, “b” e “c” e §4º do CPC, não podendo ser arbitrada em patamar divergente da lógica do razoável, de forma a reduzi-lo a valor ínfimo ou eleva-lo a montante exorbitante.

Neste sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça – STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
HONORÁRIOS DE
SUCUMBÊNCIA.
VALOR IRRISÓRIO. MODIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE. ART. 20, §4º, DO CPC.
DECISÃO AGRAVADA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO DESPROVIDO. (AgRg no AREsp 610695 / SP. Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE. Órgão Julgador: T3 - TERCEIRA TURMA. Data do Julgamento: 24/02/2015. Data da Publicação: DJe 05/03/2015)

In casu
, entendo que o percentual de
10% (dez por cento) sobre o valor da condenação
remunera adequadamente o trabalho do profissional, pelo que o mantenho.

Ante o exposto,
CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
para
determinar pagamento de FGTS com respeito à prescrição quinquenal e excluir a multa de 20% (vinte por cento)
.
Juros e Correção monetária na forma do decidido no REsp nº 1.495.416/MG – TEMA 905 (juros de mora conforme item 2 e correção monetária na forma do item 3.1.1 do TEMA).

É como voto.

Belém/PA,
18
de maio de 2020.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 22/05/2020