Tribunal: TJPA
Processo: 0800885-87.2018.8.14.0000
Classe: TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE
Relator(a): NADJA NARA COBRA MEDA
Órgão julgador: NADJA NARA COBRA MEDA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10424 - Suspensão
Data de julgamento: 2020-02-03

Ementa:
AGRAVO INTERNO. DECISÃO QUE CONCEDEU EFEITO SUSPENSIVO ATIVO AO RECURSO DE APELAÇÃO – REQUISITOS PRESENTES – EFEITO MANTIDO. 1 – Havendo a demonstração de probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação demonstrado, deverá ser deferido o pedido de concessão de efeito suspensivo ativo à Apelação, nos termos do § 4º, do art. 1012 do CPC. 2 – Assim, sendo certa a relevância das matérias discutidas em sede recursal (vicio formal e simulação de procedimento administrativo) e havendo a demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação, caso fosse imediatamente aplicada a penalidade de multa no importe de R$ 38.500,00 além da suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração pelo prazo de 02 (dois) anos e; caso, posteriormente, fosse reconhecida a falta de isenção necessária durante a colheita da prova e na redação do relatório final do procedimento administrativo. 3 – recurso conhecido e não provido. ACÓRDÃO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Agravo Interno em Pedido de concessão de efeito suspensivo, da Comarca da Capital, ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao Agravo interposto, nos termos do voto da relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos três dias do mês de fevereiro de 2020. Este julgamento foi presidido pela Exma. Sra. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE (12134) - 0800885-87.2018.8.14.0000
RECORRENTE: B.A. MEIO AMBIENTE LTDA

RECORRIDO: MUNICIPIO DE BELEM

RELATOR(A):
Desembargadora NADJA NARA COBRA MEDA

EMENTA

AGRAVO INTERNO. DECISÃO QUE CONCEDEU EFEITO SUSPENSIVO ATIVO AO RECURSO DE APELAÇÃO – REQUISITOS PRESENTES – EFEITO MANTIDO.

1 – H
avendo a demonstração de probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação demonstrado, deverá ser deferido o pedido de concessão de efeito suspensivo ativo à Apelação, nos termos do § 4º, do art. 1012 do CPC.

2 –
Assim, sendo certa a relevância das matérias discutidas em sede recursal (vicio formal e simulação de procedimento administrativo) e havendo a demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação, caso fosse imediatamente aplicada a penalidade de multa no importe de R$ 38.500,00 além da suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração pelo prazo de 02 (dois) anos e; caso, posteriormente, fosse reconhecida a falta de isenção necessária durante a colheita da prova e na redação do relatório final do procedimento administrativo.

3 – recurso conhecido e não provido.

ACÓRDÃO.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Agravo Interno em Pedido de concessão de efeito suspensivo, da Comarca da Capital,

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao Agravo interposto, nos termos do voto da relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos três dias do mês de fevereiro de 2020.

Este julgamento foi presidido pela Exma. Sra. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO INTERNO
interposto por
MUNICIPIO DE BELÉM,
em face da decisão monocrática de id nº 418551
,
que nos autos de Requerimento de efeito suspensivo
, concedeu o efeito suspensivo ativo à sentença proferida nos autos da Ação Anulatória de Ato Administrativo,
para fins de determinar a suspensão da aplicação da penalidade atribuída em desfavor da requerente, no Processo Administrativo nº 771/2017-SESAN/PMB, até o julgamento de mérito das apelações interpostas nos autos da Ação Anulatória de Ato Administrativo (processo nº 0808971-51.2017.8.14.0301), quando melhor será analisada as questões postas nesta demanda.

A decisão monocrática foi proferida nos seguintes termos:

“Vistos, etc.,

Trata-se de Pedido de Reconsideração da decisão monocrática proferida no plantão judicial, que indeferiu o pedido de tutela de urgência pleiteada pela requerente, para que a penalidade imposta no processo administrativo concluído pela municipalidade e seus atos, sejam suspensos até o julgamento do mérito do recurso de apelação.

A empresa requerente, interpôs Pedido de Tutela de urgência em razão da sentença de improcedência proferida pelo Juízo de Primeiro Grau, na demanda anulatória de ato administrativo interposta em face do Munícipio de Belém (processo nº 0808971-51.2017.8.14.0301).

Aduz que a ação originária, pretendia evitar o prosseguimento de um processo nulo, com a certa prolação de decisão condenatória arbitrária, por parte de uma comissão forjada pela administração municipal.

Alega que após ter o juízo a quo, se reservado para analisar o pedido de tutela de urgência para momento posterior, adveio a decisão da comissão permanente de licitação, a qual aplicou-lhe multa no valor de R$ 38.500,00, além de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração pelo prazo de 02 (dois) anos.

Afirma que o juízo de piso, ignorando vicio formal de nulidade absoluta e o desvio de finalidade do ato administrativo, julgou improcedente a demanda, negando, consequentemente, a tutela requerida.

Notícia que o próprio Ministério Público interpôs recurso de apelação, em razão da equivocada sentença proferida pelo juízo de piso.

Sustenta que a cada dia que passa aumentam os danos causados à autora, podendo chegar a morte da empresa, devido ao ato nulo e arbitrário, já que a empresa autora foi considerada inidônea e temporariamente proibida de contratar com o poder público, justamente a tempo de ter sua participação obstada no próximo processo de contratação emergencial, que se inicia nos próximos dias.

Aduz que considerando a urgência da tutela e, em razão de, tanto a apelação da requerente quanto a do Ministério Público, ainda não terem sido recebidas neste Tribunal, requereu, durante o plantão judicial, a concessão de tutela de urgência recursal, onde teve seu pedido indeferido.

Por fim, sustenta que a decisão proferida no plantão judicial está equivocada, eis que não observou que a não concessão da tutela neste momento tornará absolutamente inócuo e sem resultado útil o processo principal, esvaziando o objeto da própria apelação, bem como que inexiste a irreversibilidade da decisão, eis que somente obstará temporariamente os efeitos de uma decisão nula até que resolvido o mérito da demanda, na apelação já interposta.

Nestes termos, requer seja concedido a tutela recursal de urgência, para suspensão dos efeitos da decisão administrativa exarada por comissão ilegal, até o trânsito em julgado da ação principal.

É o sucinto relatório

DECIDO

Com a superveniência da sentença, que julgou improcedente a demanda, a ora requerente insiste na concessão da tutela recursal, para se evitar o risco de grave ou difícil reparação.

O Código de Processo Civil estabelece, em seu art. 299, que a tutela provisória será requerida ao juízo da causa e, quando antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido principal.

O art. 300 do CPC estabelece os requisitos necessários para que seja concedida a tutela de urgência:

“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.

Extrai-se da leitura e interpretação do art. 300 do Código de Processo Civil, que, para o deferimento da tutela de urgência, torna-se indispensável a presença concomitante de dois requisitos, quais sejam: quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Assim sendo, passo a reanálise acerca dos requisitos necessários ao deferimento da tutela recursal pleiteada:

É necessário ter sempre em vista que a cognição é superficial, exatamente por conta da urgência de proteção ao bem jurídico tutelado, sendo o “perigo de dano” a probabilidade de um prejuízo ou de um dano a qualquer bem jurídico tutelado e o “risco ao resultado útil do processo” deve ser entendido como sendo a possibilidade de ofensa à busca pelo bem da vida, não se permitindo a postergação da prestação jurisdicional.

Acerca dos requisitos legais para a concessão da tutela de urgência, o doutrinador Marcus Vinícius Rios Gonçalves explana:

“O CPC atual exige elementos de convicção que evidenciem a probabilidade do direito. As evidências exigidas não são da existência ou da realidade do direito postulado, mas da sua probabilidade.

(...)

É preciso que o requerente aparente se o titular do direito que está sob ameaça, e que esse direito aparente merece proteção. A cognição é sempre sumária, feita com base em mera probabilidade, plausibilidade. A efetiva existência do direito sob ameaça será decida ao final, em cognição exauriente.

(...)

O fumus boni juris não pode ser examinado isoladamente, mas depende da situação de perigo e dos valores jurídicos em disputa (proporcionalidade). Conquanto não possa afastar o requisito da verossimilhança, o juiz pode, eventualmente, atenuá-lo, quando a urgência e os bens jurídicos discutidos recomendarem” (GONÇALVES. Marcus Vinícius Rios. Direito Processual civil esquematizado. Marcus Vinícius Rios Gonçalves; coordenador Pedro Lenza. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2016).

No caso em tela, a piori, entendo que assiste razão a requerente, eis que neste momento processual, não há como se saber se a comissão processante agiu com a isenção necessária durante a colheita da prova e, também, na redação do relatório final, o que poderia comprometer todo o procedimento administrativo.

Nesse quadrante, como o procedimento administrativo foi conduzido por comissão processante composta por servidores não efetivos, entendo prudente que seja suspensa a decisão proferida pela administração pública, até o julgamento de mérito da apelação interposta, momento no qual será devidamente analisado a alegada suposta violação ao princípio da impessoalidade, insculpido no artigo 37, ‘ caput’ , da Constituição Federal e, ainda, a suposta violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, uma vez que a autora não pode ter seus atos e argumentos analisados por comissão que se demonstre imparcial.

Assim, entendo razoável que a punição aplicada administrativamente seja suspensa até o julgamento de mérito dos recursos de apelação, no que tange ao fato dos membros da comissão processante ocuparem cargo em comissão, que é caracterizado pela precariedade e confiança e, portanto, de livre nomeação e exoneração pelo administrador público, momento no qual deverá ser devidamente analisado se tal fato importou ou não, na parcialidade de suas atuações como integrantes da comissão processante, o que certamente, poderia vir a ofender o princípio constitucional da ampla defesa, contido no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, também aplicável aos processos administrativos.

De igual modo, verifico que inexiste qualquer prejuízo à municipalidade, eis que, quanto maior o número de empresas participantes do iminente processo licitatório, maior será a possibilidade de que sejam ofertadas propostas mais vantajosas para a própria Administração Pública.

O Perigo de lesão grave também está configurado, eis que, caso a apelação venha a ser julgada procedente, haveria manifesto prejuízo irreparável a apelante, a qual teria de suportar antecipadamente todos os efeitos da punição administrativa até o trânsito em julgado da decisão judicial, onde estaria impedida de exercer a sua atividade empresarial, o que poderia afetar a própria existência da pessoa jurídica requerente.

De igual modo, no que tange a irreversibilidade dos efeitos da tutela de urgência, verifico que o seu deferimento não trará nenhum prejuízo para coletividade e nem para o Munícipio requerido, mas, ao contrário, caso a tutela recursal seja indeferida e a requerente venha a se consagrar vencedora em seu recurso de apelação, muito provavelmente, buscará vultosa indenização do Munícipio de Belém, pelos prejuízos sofridos, em razão da imediata execução da grave penalidade que lhe está sendo imposta. Ou seja, poderá advir um considerável prejuízo ao erário público.

Desta feita, reconhecendo a relevância da fundamentação, restando justificada, em princípio, a aplicação da disposição inserta no art. 300 do CPC, não vislumbro motivos para indeferir o pleito de tutela de urgência, eis que presente a probabilidade do direito e o perigo de dano de difícil reparação.

Isto Posto, exercendo o juízo de retratação e, adotando as razões acima explicitadas, nos termos do art. 932, II do CPC, DEFIRO A TUTELA DE URGÊNCA REQUERIDA, para determinar que seja suspensa a aplicação da penalidade atribuída em desfavor da requerente, no Processo Administrativo nº 771/2017-SESAN/PMB, até o julgamento de mérito das apelações interpostas nos autos da Ação Anulatória de Ato Administrativo (processo nº 0808971-51.2017.8.14.0301), quando melhor será analisada as questões postas nesta demanda.

Em consequência, determino ao Munícipio de Belém que possibilite a participação da empresa requerente em igualdade de condição com os demais participantes, nos processos seletivos/licitatórios, em especial do iminente processo licitatório de contratação emergencial para Coleta de Lixo Urbano, até ulterior deliberação deste Juízo.

Por fim, defiro o pedido de id nº 416329, no sentido de, caso já ter sido iniciado o procedimento para contratação emergencial supracitado, que este seja reiniciado, a fim de não esvaziar o objeto da tutela de urgência, ora deferida.

Intime-se/Notifique-se com urgência o Munícipio de Belém para cumprimento desta decisão.

Int. cumpra-se.

Belém, 20 de fevereiro de 2017.

Desa. NADJA NARA COBRA MEDA

Relatora”.

Inconformado, o agravado interpôs Agravo Interno, de id nº 462997, onde alega em síntese, que a decisão se encontra equivocada, eis que não existe dispositivo legal que exija que a Comissão que averigua a inexecução contratual seja composta, efetivamente, por servidores públicos. Mas ao contrário, a lei 8666/93, no artigo 67, estabelece, expressamente, que a fiscalização do contrato pode ser feita, inclusive, por terceiros que não tenham vínculo com a Administração, mas que sejam por ela contratados.

Aduz ainda que a decisão acaba afastando a presunção de legitmidade dos atos administrativos, bem como, que existe o risco de dano inverso, na medida em que favorece o interesse privado em prejuízo do interesse público. Ao final, requer seja reformada a decisão monocrática que concedeu o efeito suspensivo à apelação.

A empresa agravada apresentou as contrarrazões, de id nº 648424, onde pugna pela improcedência do recurso.

O Ministério Público Estadual apresentou as contrarrazões, de id nº 904259, onde também pugna pelo desprovimento do Agravo Interno interposto pelo Município de Belém.

É o sucinto relatório.

VOTO

VOTO.

Conheço do Agravo por estarem satisfeitos os requisitos de admissibilidade, inclusive o da tempestividade.

Em suma, a irresignação do agravante visa atacar a decisão que deferiu o pedido de efeito suspensivo ativo à apelação interposta em face da sentença prolatada nos autos da Ação Declaratória de Nulidade de Ato Administrativo c/c Pedido de Tutela de Urgência Antecipatória.

Sustenta, a inexistência de verossimilhança nas alegações da Agravada, bem como o risco de dano inverso e prejuízo ao interesse público e ao princípio da moralidade administrativa.

No caso em tela, é importante perceber que a tutela antecipada não significa solução definitiva da causa, nem pode criar fatos consumados.

Outrossim, ao contrário do que alega o agravante, verifico estarem presentes os requisitos para a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, ante a evidente possibilidade de dano irreparável e de difícil reparação, caso não fosse concedido o efeito suspensivo ativo à apelação, senão vejamos:

In casu, a verossimilhança para a concessão da medida antecipatória de tutela emerge da incerteza quanto à imparcialidade e isenção da Comissão Processante, ao efetuar a colheita de provas e redigir o relatório final, o que comprometeria todo o procedimento administrativo.

Note-se que esta incerteza só poderá ser dirimida após a devida análise do recurso de apelação, quando poderá ser analisado todo o conjunto probatório, em defesa de uma tese ou de outra.

Quanto ao segundo requisito para a concessão da tutela antecipada, resta patente o perigo da demora da prestação jurisdicional, uma vez que o indeferimento do pleito ensejaria perigo de lesão grave, com

manifesto prejuízo irreparável a empresa apelante, a qual teria de suportar antecipadamente todos os efeitos da punição administrativa até o trânsito em julgado da decisão judicial, onde seria impedida de exercer a sua plena

atividade empresarial, o que poderia aniquilar

a própria existência da pessoa jurídica requerente, além da possibilidade de demissão imediata, de dezenas de trabalhadores.

Mister ressaltar ainda que a suspensão da execução da punição administrativa, não trará nenhum prejuízo para coletividade e nem para o Munícipio agravante, já que no caso de serem julgadas improcedentes as apelações interpostas, haverá a plena e eficaz execução da punição administrativa aplicada pelo Agravante em desfavor da empresa agravada.

Oportuno ainda, destacar que as condições previstas no § 4º, do art. 1012 do CPC são distintas, sendo desnecessária a sua coexistência, tanto assim que elas estão separadas pela partícula “ou” e não pela partícula e.

Vejamos:

“§ 4º Nas hipóteses do § 1º, a eficácia da sentença poderá se suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.

Diante desse cenário, cabia então à apelante ou demonstrar a probabilidade do provimento do recurso ou, diante da relevância da fundamentação, os riscos aptos a causar dano irreparável ou de difícil reparação.

In casu, é evidentemente a relevância das matérias trazidas no bojo das razões recursais, que consistia na alegação desde vicio formal até simulação de procedimento administrativo, tornando-se assim, estritamente necessário, que durante a análise da apelação, seja verificado se a comissão processante agiu com a isenção necessária durante a colheita da prova e, também, na redação do relatório final, ou não, o que poderia comprometer todo o procedimento administrativo.

Por fim, esclareço que resta prejudicada a análise das demais questões suscitadas pelo agravante, no que tange a legalidade ou ilegalidade da composição da sindicância investigativa apenas por servidores ocupantes de cargo em comissão, vez que estas se referem ao mérito da apelação, cuja análise será feita no bojo do referido recurso.

Assim, restando demonstrado o perigo de lesão grave e de difícil reparação, com a imediata execução da penalidade administrativa aplicada, além de ser relevante a fundamentação sustentada, cabível a concessão do efeito suspensivo ao seu recurso de apelação, nos termos do §4º do art. 1012 do CPC.

Ante o exposto, conheço e nego provimento ao recurso, mantendo incólume a decisão guerreada por seus próprios fundamentos.

É como voto.

Belém, 03 de fevereiro de 2020.

Desa. NADJA NARA COBRA MEDA.

Relatora

Belém, 05/02/2020