Tribunal: TJPA
Processo: 0012753-43.2016.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10671 - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2020-10-19

Ementa:
APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MEDICAMENTO. RITALINA. NÃO CONSTANTE DO RENAME. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADA. FORNECIMENTO. CRITÉRIOS DO TEMA 106/STJ. SATISFEITOS. DESNECESSIDADE. EFEITOS EX NUNC. A PARTIR DA DISTRIBUIÇÃO DOS PROCESSOS. AÇÃO ANTEIOR. SENTENÇA MANTIDA. 1. Trata-se de apelação interposta pelo Estado do Pará contra sentença que, nos autos da ação ordinária de obrigação de fazer, julgou procedente o pedido exordial, confirmando a tutela de urgência, deferida no sentido de determinar, ao apelante e ao Município de Parauapebas, o fornecimento de três caixas de metilfenida (ritalina) em favor do autor; 2. A exordial formula pedido de fornecimento de metilfenidato 10 mg (03 caixas), em favor do autor, portador de hiperatividade e transtorno do déficit de atenção; aduz que, malgrado o fármaco não constar na RENAME, afigura-se imprescindível ao tratamento do paciente, porquanto já frustrada a administração de outro medicamento, fornecido pelo SUS. Comprova os fatos, respectivamente, com a juntada dos ofícios de Id. 2888765 e do laudo médico de Id. 2888765. 3. Não há incidência dos Temas 796 e 500 do STF na espécie a justificar a ilegitimidade passiva do Estado do Pará, tampouco a necessidade de proposição da lide em face da União Federal, com deslocamento de competência para a Justiça Federal. O Tema 796 não exclui os demais entes federados da obrigação de políticas públicas de saúde, tampouco se reporta àqueles ausentes na lista RENAME; e o Tema 500 cuida de medicamentos não registrados na ANVISA, matéria estranha à discussão dos autos. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada; 4. A satisfação dos critérios fixados pelo STJ, ao firmar a tese repercutida no Tema 106, infere-se ao exame do laudo médico colacionado pelo autor, que dá conta da prova da necessidade do tratamento e da ineficiência do medicamento anteriormente testado; sobre a incapacidade financeira, deduzível da assistência da defensoria pública; e quanto ao registro na ANVISA, a satisfação é notória pela qualificação do remédio. Ainda, observada a modulação dos efeitos ex nunc, a partir de 21/09/2018, tomando como base a data de distribuição dos respectivos processos, tendo a exordial sido distribuída em 19/08/2016, sequer se pode exigir a concomitância de tais critérios na espécie. Deve ser mantida a sentença; 5. Apelação conhecida e desprovida. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao apelo, para manter a sentença que julgou procedente a pretensão e determinou o fornecimento do medicamento ao autor, sob pena de multa cominatória. Tudo nos termos da fundamentação. 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 31ª Sessão do seu Plenário Virtual, no período de 19/10/2020 a 27/10/2020. Relatora Exma. Sra. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. Julgamento presidido pela Exma. Desa. Ezilda Pastana Mutran, tendo como segundo julgador o Exmo. Des. Roberto Gonçalves de Moura e como terceira julgadora, a Desa. Ezilda Pastana Mutran. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0012753-43.2016.8.14.0040
APELANTE: ESTADO DO PARA

APELADO: RAFAEL RODRIGUES CRUZ, MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MEDICAMENTO. RITALINA. NÃO CONSTANTE DO RENAME. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADA. FORNECIMENTO. CRITÉRIOS DO TEMA 106/STJ. SATISFEITOS. DESNECESSIDADE. EFEITOS
EX NUNC.
A PARTIR DA DISTRIBUIÇÃO DOS PROCESSOS. AÇÃO ANTEIOR. SENTENÇA MANTIDA.

1.
Trata-se de
apelação
interposta pelo Estado do Pará contra sentença que, nos autos da ação ordinária de obrigação de fazer,

julgou procedente o pedido exordial, confirmando a tutela de urgência, deferida no sentido de determinar, ao apelante e ao Município de Parauapebas, o fornecimento de três caixas de
metilfenida
(ritalina) em favor do autor;

2. A exordial formula pedido de fornecimento de
metilfenidato 10 mg
(03 caixas), em favor do autor, portador de hiperatividade e transtorno do déficit de atenção; aduz que, malgrado o fármaco não constar na RENAME, afigura-se imprescindível ao tratamento do paciente, porquanto já frustrada a administração de outro medicamento, fornecido pelo SUS. Comprova os fatos, respectivamente, com a juntada dos ofícios de Id. 2888765 e do laudo médico de Id. 2888765.

3. Não há incidência dos Temas 796 e 500 do STF na espécie a justificar a ilegitimidade passiva do Estado do Pará, tampouco a necessidade de proposição da lide em face da União Federal, com deslocamento de competência para a Justiça Federal. O Tema 796 não exclui os demais entes federados da obrigação de políticas públicas de saúde, tampouco se reporta àqueles ausentes na lista RENAME; e o Tema 500 cuida de medicamentos não registrados na ANVISA, matéria estranha à discussão dos autos. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada;

4. A satisfação dos
critérios fixados pelo STJ, ao firmar a tese repercutida no Tema 106, infere-se ao exame do laudo médico colacionado pelo autor, que dá conta da prova da necessidade do tratamento e da ineficiência do medicamento anteriormente testado; sobre a incapacidade financeira, deduzível da assistência da defensoria pública; e quanto ao registro na ANVISA, a satisfação é notória pela qualificação do remédio. Ainda, observada a
modulação dos efeitos
ex nunc
, a partir de 21/09/2018, tomando como base a data de distribuição dos respectivos processos, tendo a exordial sido distribuída em 19/08/2016, sequer se pode exigir a concomitância de tais critérios na espécie. Deve ser mantida a sentença;

5. Apelação conhecida e desprovida.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer e
negar provimento
ao apelo, para manter a sentença que julgou procedente a pretensão e determinou o fornecimento do medicamento ao autor, sob pena de multa cominatória. Tudo nos termos da fundamentação.

1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 31ª Sessão do seu Plenário Virtual, no período de 19/10/2020 a 27/10/2020. Relatora Exma. Sra. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. Julgamento presidido pela Exma. Desa. Ezilda Pastana Mutran, tendo como segundo julgador o Exmo. Des. Roberto Gonçalves de Moura e como terceira julgadora, a Desa. Ezilda Pastana Mutran.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de
recurso de apelação
interposto pelo ESTADO DO PARÁ

(Id. 28887721) contra sentença (Id. 28888773), proferida pelo juízo da 3º Vara Cível e Empresarial da Comarca de Parauapebas, que, nos autos da
ação ordinária de obrigação de fazer,
proposta por Rafael Rodrigues Cruz em face do apelante e do Município de Parauapebas, julgou procedente o pedido exordial, confirmando a tutela de urgência, deferida no sentido de determinar o fornecimento de três caixas de
metilfenida
(ritalina),
no prazo de 72 (setenta e duas) horas, sob pena de multa diária na ordem de R$ 2.000,00 (dois mil reais),
limitada a R$50.000,00 (cinquenta mil reais) em sede de agravo de instrumento – processo nº 0002926-94.2017.814.0000 (Id. 2888771).

Em suas razões, o apelante afirma que o juízo deveria ter levado em conta os precedentes ulteriores à propositura da ação no momento de prolação da sentença, o que afasta a inovação recursal na espécie. Sustenta que o medicamento de pretensão do autor não se encontra na lista do RENAME, cuja disposição normativa compete ao Ministério da Saúde, o que atrai a legitimidade passiva da União, por força da distribuição de competências firmada no Tema 793 do STF, devendo ser reconhecida sua responsabilidade primária para o cumprimento da pretensão deduzida, consoante o Tema 500 do STF. No mérito, deduz que a sentença não observou o preceito colhido do julgamento do REsp 1657156/RJ, na medida em que não satisfeito o requisito da demonstração da ineficiência de outros fármacos para o tratamento do autor.

Requer o conhecimento e provimento do apelo, com o acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva, a nulidade da sentença e remessa dos autos à Justiça Federal; ou com a reforma da sentença para julgar improcedente a pretensão deduzida.

Comprovação do cumprimento da medida liminar deferida nos Ids.2888767/2888768.

Decisão interlocutória denegando o pedido de suspensão dos efeitos da sentença (Id. 3206319).

Contrarrazões (Id. 2888775), contrapondo os termos recursais e pugnando pelo desprovimento do apelo.

Parecer ministerial (Id. 3435377), opinando pelo desprovimento do recurso.

Redistribuição do feito à minha relatoria por prevenção (Id. 2827551).

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO:

Conheço do recurso já que preenchidos seus requisitos de admissibilidade, a teor do disposto no artigo 1017 do CPC.

Trata-se de
recurso de apelação
interposto pelo Estado do Pará contra sentença, proferida pelo juízo da 3º Vara Cível e Empresarial da Comarca de Parauapebas, que, nos autos da
ação ordinária de obrigação de fazer,
proposta por Rafael Rodrigues Cruz em face do apelante e do Município de Parauapebas, julgou procedente o pedido exordial, nos termos a saber:

Ante o exposto, e por tudo o que dos autos consta, CONFIRMO OS EFEITOS DA TUTELA JÁ DEFERIDA E DEVIDAMENTE IMPLEMENTADA E JULGO PROCEDENTE O PEDIDO DA PARTE AUTORA e o faço com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil, CONDENANDO O MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS e o ESTADO DO PARÁ À OBRIGAÇÃO DE FAZER DESCRITA NA EXORDIAL.

Preliminar de ilegitimidade passiva

O apelante suscita a preliminar de ilegitimidade passiva ao fundamento de que

pretensões voltadas ao fornecimento de medicamentos não inseridos na lista do RENAME, tais quais a presente, devem ser propostas em face da União, porquanto seja ela o ente responsável pela normatização do RENAME; com isto, sustenta sua ilegitimidade passiva e a necessidade de remessa dos autos à Justiça Federal, com a nulidade da sentença. Tudo em atenção aos preceitos firmados nos Temas 793 e 500 do STF.

A exordial formula pedido de fornecimento de
metilfenidato 10 mg
(03 caixas), em favor do autor, portador de hiperatividade e transtorno do déficit de atenção; aduz que, malgrado o fármaco não constar na RENAME, afigura-se imprescindível ao tratamento do paciente, porquanto já frustrada a administração de outro medicamento, fornecido pelo SUS. Comprova os fatos, respectivamente, com a juntada dos ofícios de Id. 2888765 e do laudo médico de Id. 2888765.

Aliás, o Supremo Tribunal Federal, no RE 855.178 RG/PE, de relatoria do Ministro Luiz Fux, com julgamento em 06/03/2015, reconheceu a existência de Repercussão Geral – Tema 793 e

reafirmou sua jurisprudência no sentido de que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, sendo responsabilidade solidária dos entes federados, podendo figurar no polo passivo qualquer um deles, em conjunto ou isoladamente.

No julgamento da controvérsia referente ao Tema 793, cujo
leading case
foi o RE 855178 RG/SE, o STF fixou o entendimento de que, embora exista responsabilidade solidária entre os entes federados em demandas sobre direito à saúde no âmbito do SUS, o polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, de forma isolada ou conjunta. Vide a tese firmada
:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente ou conjuntamente.
(RE 855178 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015). (Grifo nosso).

Assim, a temática extraída do Tema 793/STF não reconheceu a obrigatoriedade de inclusão da União no polo passivo de demandas de saúde, senão de que todos os entes federados são solidariamente responsáveis por tal obrigação, devendo dar cumprimento a ela na medida das atribuições administrativamente distribuídas a cada um deles.

No tocante ao Tema 500, com o RE 657718/MG como
leading case,
o
STF firmou a tese de que o estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos não registrados na ANVISA, e fixou critérios para o fornecimento excepcionalmente cabível via decisão judicial.
In verbis:

Tema 500 STF

1. O Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais. 2. A ausência de registro na ANVISA impede, como regra geral, o fornecimento de medicamento por decisão judicial. 3. É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento sem registro sanitário, em caso de mora irrazoável da ANVISA em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei nº 13.411/2016), quando preenchidos três requisitos: (i) a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras);(ii) a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior; e (iii) a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil. 4. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União.

Como se vê, o Tema 500 não é aplicável à espécie, porquanto examinou caso paradigmático de medicamento não registrado na ANVISA; o que não pode se confundir com o caso dos autos, que não possui previsão na lista de medicamentos fornecidos pelo SUS: o RENAME. Logo, o julgado não serve à espécie, como também não lhe pode emprestar o trato da competência jurisdicional, tampouco da ilegitimidade passiva do ente estadual.

Ainda, cumpre lembrar que o Tema 500 fixou sua tese jurídica no julgamento datado de 22/05/2019; tenho a sentença sido proferida em 22/03/2019, ainda que o caso se amoldasse àquele precedente, não haveria aplicação obrigatória incidente, na medida em que o processo foi julgado definitivamente antes do advento da tese firmada, pelo que não poderia ser exigida naquela ocasião.

Por fim, acentuo que a pretensão deduzida não se verte a discutir a inclusão do fármaco na lista do RENAME, mas sim o seu fornecimento ao paciente, não obstante a omissão administrativa neste sentido; tudo em privilégio ao preceito da CF/88, que escalona a dignidade da pessoa humana e o direito à saúde ao topo das garantias individuais. Logo, resta afastada a tese de inviabilidade de cumprimento da obrigação proposta pelo apelante.

Por consequência, não há que se falar em ilegitimidade passiva do apelante, tampouco em deslocamento de competência. Portanto, rejeito a preliminar.

Mérito

Cuida-se de verificar a obrigação do Estado do Pará, ora apelante, de fornecer o medicamento
metilfenida
(ritalina) para o tratamento do transtorno do déficit de atenção e hiperatividade – TDAH, que acomete o autor, consoante julgado na origem.

É certo que o Estado,
latu sensu,
não dispõe de meios para assegurar de maneira ampla e ilimitada todos os direitos garantidos pela Constituição da República aos cidadãos brasileiros, razão pela qual surgiu a teoria da “cláusula da reserva do possível" em sede de atendimento a direitos constitucionalmente consagrados.

Trata-se de um princípio (implícito) decorrente da atividade financeira do Estado alusivo à impossibilidade de um magistrado, no exercício da função jurisdicional, ou, até mesmo, ao próprio Poder Público, de efetivar ou desenvolver direitos, sem que existam meios materiais para tanto, o que consequentemente resultaria despesa orçamentária oficial” (A concretização judicial dos direitos sociais, seus abismos gnoseológicos e a reserva do possível: por uma dinâmica teórico-dogmática do constitucionalismo social, Gustavo Rabay Guerra,

in www.jus.com.br).

O princípio da reserva do possível regulamenta a possibilidade e a abrangência da atuação do ente estatal no que diz respeito ao cumprimento de alguns direitos, como os direitos sociais, subordinando a existência de recursos públicos disponíveis à atuação do Estado. Portanto, a efetivação dos direitos sociais está vinculada às possibilidades financeiras do ente público.

Este princípio, no entanto, está relacionado à existência de prestações limitadas à coerência e não da falta de recursos. Nesse contexto, ao indivíduo, cabe requerer do Estado a prestação dentro de um limite razoável.

O mínimo existencial refere-se ao básico da vida humana e é um direito fundamental e essencial, previsto na Constituição Federal, sem o qual não é possível que um indivíduo possa ter uma vida digna, pois o princípio tem o objetivo de garantir condições mínimas para isso.

Ressalto que, mesmo na escassez ou até na inexistência de recursos, o Estado não pode nem deve se escusar do dever de garantir os direitos fundamentais previstos na Constituição Federal, que alberga, dentre seus fundamentos, a garantia da dignidade da pessoa humana, a teor do inciso III do art. 1º da CF.

Desta forma, àquele que se ver prejudicado em seu direito ao mínimo existencial é permitido recorrer ao Judiciário a fim de ver seu direito fundamental garantido, a despeito do princípio da reserva do possível.

Neste quadro, a questão relativa à condenação do apelante, a exemplo da determinação para a dispensação do remédio para o paciente, deve ser apreciada com ponderação, autorizada, no caso, pela necessidade
do quadro do autor, que precisa do mínimo para o exercício de suas atividades cotidianas.

A peculiaridade da espécie reside no fato de o medicamento não constar da RENAME, não sendo, portanto, de fornecimento típico do SUS.

A matéria foi enfrentada pela Primeira Seção do STJ, no julgamento dos embargos de declaração opostos no do RESP 1657156/RJ, datado de 25/04/2018, cujo enunciado foi o seguinte:

Tese Firmada

A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:

i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;

ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;

iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.

Com modulação dos efeitos nos termos a saber:

Modula-se os efeitos do presente repetitivo de forma que os requisitos acima elencados sejam exigidos de forma cumulativa somente quanto aos processos distribuídos a partir da data da publicação do acórdão embargado, ou seja, 4/5/2018." (trecho do acórdão dos embargos de declaração publicado no DJe de 21/9/2018).

Cumpre, portanto, cotejar os critérios fixados pelo STJ, ao firmar a tese repercutida no Tema 106, com a prova dos autos, para definir acerca da pertinência da sentença. Isto se infere com facilidade, ao exame do laudo médico colacionado pelo autor, que dá conta da satisfação dos critérios alusivos à prova da necessidade e da ineficiência do medicamento anteriormente testado; sobre a incapacidade financeira, deduzível da assistência da defensoria pública; e quanto ao registro na ANVISA, a satisfação é notória pela qualificação do remédio.

Não bastasse isto, reporto-me, ainda, à modulação dos efeitos
ex nunc
com termo inicial incidente nos casos concretos, tomando como base a data de distribuição do respectivo processo. Portanto, tendo a exordial sido distribuída em 19/08/2016, sequer se pode exigir a concomitância de tais critérios na espécie.

Nesta toada, não há retoques a se fazer na sentença que julgou procedentes os pedidos formulados, em confirmação à decisão que concedeu a liminar. No mesmo sentido, é de se confirmar a medida das astreintes fixadas, que já foram objeto de minha apreciação por ocasião do julgamento do agravo de instrumento discriminado no introito do voto.

Ante o exposto,
conheço e nego provimento
ao apelo, para manter a sentença que julgou procedente a pretensão e determinou o fornecimento do medicamento ao autor, sob pena de multa cominatória. Tudo nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém, 19 de outubro de 2020.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 29/10/2020