Tribunal: TJPA
Processo: 0006366-88.2019.8.14.0401
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3419 - Roubo
Data de julgamento: 2020-02-04

Ementa:
EMENTAAPELAÇÃO CRIMINAL. ART. 157, CAPUT, DO CPB. DESCLASSIFICAÇÃO. TENTATIVA. TESE REJEITADA. PENA-BASE. REDUÇÃO. PATAMAR MÍNIMO LEGAL. PREJUDICADO. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. EXCLUSÃO. INCABIMENTO. PENA. 2ª FASE. REDUÇÃO À FRAÇÃO DE 1/6, EM RAZÃO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO STJ SEGUIDA POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. MODIFICAÇÃO PARA O SEMIABERTO. DESCABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.1. A desclassificação da forma do delito de consumado para tentado, não há como prosperar, de vez que o crime de roubo se consuma com a inversão da posse da res furtiva, ou seja, para consumação do referido delito, é suficiente que o agente tenha a posse mais ou menos tranquila da coisa, ainda que por breve momento, como ocorreu no caso em apreço.2. No que tange ao pedido à redução da pena-base para o patamar mínimo legal, observa-se que resta prejudicado, considerando que o crime pelo qual fora o réu condenado possui pena em abstrato de 04 a 10 anos de reclusão, tendo sua reprimenda base sido fixada no marco inicial, quando o Magistrado sentenciante, após analisar as Circunstâncias Judiciais previstas no art. 59, do CPB, prolatou: ?...fixo a pena-base no mínimo legal de 04 (quatro) anos de reclusão?.3. O pedido para que a agravante da reincidência seja excluída não merece guarida, pois como cediço não integrarem o tipo penal, razão pela qual não precisam constar da imputação para serem reconhecidas pelo sentenciante, de vez que nos autos há elementos bastantes a evidenciar a circunstância em comento, ficando o Magistrado autorizado a reconhecê-la de ofício, consoante art. 385, do Código de Processo Penal.4. Acerca do pedido para que a atenuante da confissão seja aplicada à razão de 1/6, na 2ª fase da dosimetria da pena, de igual forma não merece prosperar, já que não encontra amparo, pois caso atendido a reprimenda inicial ficaria aquém do mínimo legal, o que contraria a Jurisprudência pátria, mais precisamente na Súmula 231, do STJ, seguida por Corte de Justiça.5. Por fim, o regime de cumprimento de pena mais gravoso do que a pena comporta pode ser estabelecido, desde que haja fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, exatamente como ocorreu no caso sob exame, já que a necessidade do regime mais gravoso baseou-se na reincidência do acusado, vez que vinha cumprindo pena nos autos do processo nº 0005494-44.2017.8.14.0401, argumento que está em consonância ao disposto no art. 33, § 2º, ?b?, do Código Penal brasileiro.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO N.º 0006366-88.2019.8.14.0401
ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Turma de Direito Penal
RECURSO: Apelação Criminal
COMARCA: Belém/PA (7ª Vara Criminal)
APELANTE: João Estumado Cardoso
DEFENFORA PÚBLICO: Dra. Alexandre Martins Bastos
APELADA: A Justiça Pública
PROCURADOR DE JUSTIÇA: Dr. Adélio Mendes dos Santos
RELATORA: Desa. Vânia Lúcia Silveira
REVISORA: Desa. Maria Edwiges de Miranda Lobato
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 157,
CAPUT
, DO CPB. DESCLASSIFICAÇÃO. TENTATIVA. TESE REJEITADA. PENA-BASE. REDUÇÃO. PATAMAR MÍNIMO LEGAL. PREJUDICADO. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. EXCLUSÃO. INCABIMENTO. PENA. 2ª FASE. REDUÇÃO À FRAÇÃO DE 1/6, EM RAZÃO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO STJ SEGUIDA POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. MODIFICAÇÃO PARA O SEMIABERTO. DESCABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
1.
A desclassificação da forma do delito de consumado para tentado, não há como prosperar, de vez que o crime de roubo se consuma com a inversão da posse da
res furtiva
, ou seja, para consumação do referido delito, é suficiente que o agente tenha a posse mais ou menos tranquila da coisa, ainda que por breve momento, como ocorreu no caso em apreço.
2.
No que tange ao pedido à redução da pena-base para o patamar mínimo legal, observa-se que resta prejudicado, considerando que o crime pelo qual fora o réu condenado possui pena em abstrato de 04 a 10 anos de reclusão, tendo sua reprimenda base sido fixada no marco inicial, quando o Magistrado sentenciante, após analisar as Circunstâncias Judiciais previstas no art. 59, do CPB, prolatou: ¿
...fixo a pena-base no mínimo legal de 04 (quatro) anos de reclusão
¿.
3.
O pedido para que a agravante da reincidência seja excluída não merece guarida, pois como cediço não integrarem o tipo penal, razão pela qual não precisam constar da imputação para serem reconhecidas pelo sentenciante, de vez que nos autos há elementos bastantes a evidenciar a circunstância em comento, ficando o Magistrado autorizado a reconhecê-la de ofício, consoante art. 385, do Código de Processo Penal.
4.
Acerca do pedido para que a atenuante da confissão seja aplicada à razão de 1/6, na 2ª fase da dosimetria da pena
,
de igual forma não merece prosperar, já que não encontra amparo, pois caso atendido a reprimenda inicial ficaria aquém do mínimo legal, o que contraria a Jurisprudência pátria, mais precisamente na Súmula 231, do STJ, seguida por Corte de Justiça.
5.
Por fim, o regime de cumprimento de pena mais gravoso do que a pena comporta pode ser estabelecido, desde que haja fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, exatamente como ocorreu no caso sob exame, já que a necessidade do regime mais gravoso baseou-se na reincidência do acusado, vez que vinha cumprindo pena nos autos do processo nº 0005494-44.2017.8.14.0401, argumento que está em consonância ao disposto no art. 33, § 2º, ¿b¿, do Código Penal brasileiro.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Egrégia 1ª Turma de Direito Penal, à unanimidade, conhecimento do recurso, e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos quatro dias do mês de fevereiro de 2020.

Julgamento presidido pela Exma. Sra. Desa. Rosi Maria Gomes de Farias.
Belém/PA, 04 de fevereiro de 2020
Desa. Vânia Lúcia Silveira
Relatora
RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal
interposta por
João Estumado Cardoso
inconformado com a sentença prolatada pelo Exmo. Sr. Flávio Sanchez Leão, Juiz de Direito Titular da 7ª Vara Criminal da Comarca de Belém/PA, que o condenou à pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e ao pagamento de 68 (sessenta e oito) dias-multas, correspondentes a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso, pela prática do delito tipificado no art. 157,
caput
, do Código Penal brasileiro.

Narra a denúncia
, às fls. 02/05, que no dia 24/03/2019, por volta das 18h:45min, na Rua Frei Gil, bairro Comércio, nesta cidade de Belém, João Estumano Cardoso subtraiu para si mediante grave ameaça e violência a bolsa e o relógio da vítima, fugindo em seguida.

Consta que no dia, local e hora supracitados, a vítima, técnica em enfermagem, estava a dirigir-se para o seu trabalho no Hospital da Ordem Terceira, quando o acusado lhe abordou e perguntou a hora. Que ele aproveitou o momento em que ela parou, se aproximou e puxou seu relógio e sua bolsa, mas a ofendida resistiu ao tentar defender seus pertences, pelo que o indiciado a chutou, fazendo com que ela caísse ao chão e, ainda assim, continuou as agressões, fugindo posteriormente.

Prossegue aduzindo a inicial do Órgão Ministerial, que um desconhecido conduzindo um carro perguntou a ela sobre o roubo e em qual sentido o meliante seguiu, passando a persegui-lo. Que logo depois, a vítima foi chamada a comparecer no local onde o denunciado já se encontrava detido por policiais, momento em que ela o reconheceu como sendo o autor do assalto por ela sofrido.

Que a ofendida recuperou seus pertences por meio de um desconhecido, que encontrou os objetos roubados no chão e devolveu a ela.

Por fim, assevera a peça acusatória que a materialidade e a autoria delitivas restam consubstanciadas frente a declaração da vítima, à fl. 04 (IPL), termo de Apreensão do Objeto, à fl. 13 (IPL) e depoimento das testemunhas, às fls. 02/04 (IPL).

Em

razões recursais,
às fls. 59/63, pugna a defesa pela reforma da sentença, a fim de desclassificar o delito pelo qual fora o réu condenado para forma tentada; redução da pena-base ao patamar mínimo legal; exclusão da agravante da reincidência, ou que seja reduzida a pena em 1/6, face a confissão espontânea e, por derradeiro, para que seja modificado o regime para o semiaberto.

Em

contrarrazões
, às fls. 65/71, a RMP de 1º Grau, Dra. Valéria Porpino Nunes, pugna pelo conhecimento e improvimento do apelo, a fim de que a sentença
a quo
seja mantida em todos os seus termos.

Nesta Instância Superior
, o 4º Procurador de Justiça Criminal, em exercício, Dr. Adélio Mendes dos Santos, pronuncia-se pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto.

É o relatório.

À douta revisão da Exma. Sra. Desa. Maria Edwiges de Miranda Lobato.
VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
- Da desclassificação

Pugna a defesa, pela desclassificação do crime de roubo consumado, pelo qual fora o apelante condenado, para a forma tentada, sob o argumento de que não houve a posse mansa e pacífica da
res furtiva
, já que houve perseguição logo após o delito e a subtração não fora consolidada.

Em análise dos autos, depreende-se que a afirmativa supra não merece prosperar.

Como cediço, no que tange a forma do delito de roubo imputado ao réu/apelante,
in casu
, consumado, comungo do entendimento adotado na sentença condenatória, de vez que o crime de roubo se consuma com a inversão da posse da
res furtiva
, ou seja, para consumação do referido delito, é suficiente que o agente tenha a posse mais ou menos tranquila da coisa, ainda que por breve momento, bastando que cesse a clandestinidade ou violência, como se vislumbra no caso em apreço, entendimento esse respaldado na jurisprudência pátria, senão vejamos:
Consumação pela inversão da posse
-
STF: ¿O roubo se consuma no instante em que o ladrão se torna possuidor da coisa móvel alheia subtraída mediante grave ameaça ou violência. Basta que cesse a clandestinidade ou violência, para que o poder de fato sobre a coisa se transforme de detenção em posse¿
(JSTF 205/246)
STF: ¿
Habeas corpus
. Momento de consumação do crime de roubo. - O roubo se consuma no instante em que o ladrão se torna possuidor da coisa móvel alheia subtraída mediante grave ameaça ou violência. - Para que o ladrão se torne possuidor, não é preciso, em nosso direito, que ele saia da esfera de vigilância do antigo possuidor, mas, ao contrário, basta que cesse a clandestinidade ou violência, para que o poder de fato sobre a coisa se transforme de detenção de posse, ainda que seja possível ao antigo possuidor retomá-la pela violência, por si ou por terceiro, em virtude de perseguição imediata. Aliás, a fuga com a coisa em seu poder traduz inequivocamente a existência de posse. E a perseguição - não fosse a legitimidade do desforço imediato - seria ato de turbação (ameaça) à posse do ladrão. Habeas corpus indeferido¿ (JSTF 174/321)
.

Depreende-se, portanto,

que as provas colhidas na fase investigatória foram ratificadas em Juízo, onde a materialidade e a autoria delitivas encontram-se consubstanciada nos depoimentos prestados, em Juízo, pela vítima, testemunha de acusação e pelo próprio acusado que confessa a prática do crime pelo qual fora condenado, daí não há o que se falar em desclassificação para a forma tentada, como pretende a defesa.

Nesse sentido, cumpre transcrever o que disseram em Juízo os sujeitos supra, consoante sentença
a quo
, mais precisamente à fl. 42.
¿
A vítima Maria Ribeiro Bilstein
declarou em juízo que o denunciado, ao se aproximar em via pública, segurou sua bolsa e ordenou que lhe entregasse. Diante de sua resistência, ele teria lhe acertado com um soco na cintura e outro em seu seio, o que fez com que caísse no chão e batesse sua cabeça, oportunidade em que o denunciado empreendeu fuga com a bolsa¿.
¿A testemunha de acusação Pamela Barbosa de Oliveira,
policial militar, declarou em juízo que uma moça comunicou que teriam roubado uma senhora, cortando sua bolsa e jogando-a ao chão, agredindo-a, apontando a direção para onde o criminoso teria se evadido¿.
¿Interrogado, o denunciado
declarou que ao tempo dos fatos aqui em apuração já não cometia mais crimes e que era vendedor ambulante, com ajuda de seu pai. Disse que cometeu o crime porque teve sua mercadoria apreendida¿.
- Da redução da pena-base

Neste item, considerando que o crime pelo qual fora o réu condenado possui pena em abstrato de 04 a 10 anos de reclusão, observa-se que o pedido resta prejudicado, já que a reprimenda inicial fora fixada no patamar mínimo legal, quando o Magistrado sentenciante, após analisar as Circunstâncias Judiciais previstas no art. 59, do CPB, à fl. 45, prolatou: ¿
...fixo a pena-base no mínimo legal de 04 (quatro) anos de reclusão
¿.
- Da exclusão da agravante da reincidência

Pugna a defesa pela redução da pena-base, na 2ª fase, sob o argumento de ter deixado o Juízo de primeiro grau de reduzir a reprimenda em virtude do apelante ter confessado a prática delituosa, indicado que a reincidência era preponderante àquela, inobstante nada constar da exordial acusatória requerimento de aplicação da referida agravante, violando o princípio da congruência entre a sentença e a acusação.

Com efeito, observa-se que a irresignação supra não há como prosperar, pois a doutrina majoritária e jurisprudência convergem no sentido de que, por não integrarem o tipo penal, as agravantes não precisam constar da imputação para serem reconhecidas pelo sentenciante, de vez que nos autos há elementos bastantes a evidenciar a circunstância em comento, ficando o Magistrado autorizado a reconhecê-la de ofício, consoante art. 385, do Código de Processo Penal.

Nesse diapasão, vale à pena transcrever os ensinamentos de
Guilherme de Souza Nucci, in Código de Processo Penal Comentado. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 855
:
"as agravantes são causas legais e genéricas de aumento de pena, não pertencentes ao tipo penal, razão pela qual não precisam fazer parte da imputação. São de conhecimento das partes, que, desejando, podem, de antemão, sustentar a existência de alguma delas ou rechaçá-las todas.
O fato é que o magistrado não está vinculado a um pedido de acusação para reconhecê-las
".

No mesmo sentido, militam as jurisprudências dos STJ e STF:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/2006, ART. 33, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS PELOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA INVESTIGAÇÃO E PRISÃO EM FLAGRANTE DO RÉU E TESTEMUNHAS. APREENSÃO DE 22 PEDRAS DE CRACK. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. INACOLHIMENTO. PENA-BASE MAJORADA EM RAZÃO DA NOCIVIDADE DO MATERIAL ENTORPECENTE. POSSIBILIDADE. CONDUTA SOCIAL. PRÁTICA DE MÚLTIPLOS CRIMES.
EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA POR NÃO ESTAR CAPITULADA NA DENÚNCIA. NÃO CABIMENTO. INTELIGÊNCIA DO ART. 385 DO CPP. SENTENÇA MANTIDA
.
(...).
De acordo com a redação do art. 385 do CPP, nos crimes de ação pública, o juiz pode reconhecer agravantes mesmo quando não tenham sido alegadas
. (HABEAS CORPUS Nº 381.590 - SC (2016/0322130-1) RELATOR: MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO - STJ
).
GRIFEI
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ANULAÇÃO DA SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO NA PARTE DA FIXAÇÃO DA PENA. MANUTENÇÃO DA EXECUÇÃO PENAL. AGRAVANTE DO ART. 62, I DO CP. DEMONSTRAÇÃO DA RESPONSABILIDADE DA PACIENTE NA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.
1. Anulação do cálculo da pena e anulação da sentença são coisas distintas. A sentença transitada em julgado quando anulada apenas na parte da fixação da pena, para recálculo, mantém-se apta à execução. 2.
As agravantes, ao contrário das qualificadoras, sequer precisam constar da denúncia para serem reconhecidas pelo Juiz. É suficiente, para que incidam no cálculo da pena, a existência nos autos de elementos que as identifiquem
. No caso sob exame, consta na sentença que a paciente organizou a cooperação no crime, dirigindo a atividade criminosa. Ordem denegada. (HC 93.211/DF, Rel. Ministro EROS GRAU, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/02/2008, DJe 24/04/2008).
GRIFEI

De outra banda, verifica-se no boja da sentença ora guerreada, que remanesce a agravante prevista no art. 61, inc. II, ¿h¿, já que o delito fora cometido contra maior de 60 (sessenta) anos de idade, devendo a pena permanecer aumentada em 01 (um) ano, na 2ª fase,
quantum
esse adstrito ao âmbito da discricionariedade do julgador, fixando-se a sanção concreta e definiti6.va em 05 (cinco) anos de reclusão, ante a inexistência de causas de diminuição ou aumento da pena.
- Da almejada redução da pena-base em 1/6, em razão da confissão

Subsidiariamente, requer o recorrente que seja reduzida a pena pela confissão em 1/6 da pena-base.

Com efeito, observa-se que o pedido supra não encontra amparo na seara jurídica, pois caso atendido, a reprimenda inicial ficaria aquém do mínimo legal, já que fora fixada em 04 (quatro) anos, o que contraria a Jurisprudência pátria, mais precisamente a Súmula 231, do STJ, seguida por Corte de Justiça, na qual a pena-base, mesmo na 2ª fase, não pode ser reduzida ao patamar pretendido, senão vejamos:
Súmula 231, STJ
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
- Da modificação de regime

Por fim, pugna a defesa para que o regime de cumprimento de pena seja modificado para o semiaberto.

Com efeito, o regime de cumprimento de pena mais gravoso do que a pena comporta pode ser estabelecido, desde que haja fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, exatamente como ocorreu no caso sob exame, já que a necessidade do regime mais gravoso baseou-se na reincidência do acusado, vez que vinha cumprindo pena nos autos do processo nº 0005494-44.2017.8.14.0401, argumento que está em consonância ao disposto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal brasileiro
.

Nesse sentido
:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECUSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS.
REGIME INICIAL SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. RÉU REINCIDENTE. REGIME FECHADO ADEQUADO
. WRIT NÃO CONHECIDO
.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - Os requisitos para a imposição do regime semiaberto, constam no art. 33, § 2º, alínea b, e § 3º, do Código Penal, quais sejam, a ausência de reincidência, condenação por um período superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos, bem como a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.
III - Sendo o paciente reincidente e fixada a pena em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, o regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da sanção, nos termos do art. 33, § 2°, alínea b, do Código Penal, ainda que a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, a manutenção do regime mais gravoso do que o cabível pelo
quantum
de pena imposta justifica-se na reincidência do paciente
. Habeas Corpus não conhecido. (HC 434.946/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2018, DJe 10/04/2018)
EMENTA:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. REGIME PRISIONAL FECHADO FIXADO COM BASE NA REINCIDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. APELO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME
.
1. Na espécie, a necessidade do regime fechado baseou-se na reincidência da apelante. Portanto, há elementos concretos que autorizam o regime mais gravoso, para a prevenção e repressão do delito perpetrado, nos moldes do artigo 33, parágrafo 2º, ¿b¿, do Código Penal.
2. É incabível o pedido de modificação do regime prisional, porquanto o regime fechado se mostra adequado diante da pena final aplicada e da reincidência. (Precedentes STJ).
3. Apelo conhecido e improvido. Decisão unânime. (PROCESSO Nº: 0002824-23.2016.8.14.0060. 3ª TURMA DE DIREITO PENAL. Data: 09/08/2018. Rel. Des. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR)

Ante o exposto e, acompanhando
in totum
o parecer Ministerial, conheço do recurso e nego-lhe provimento, a fim de que a sentença guerreada seja mantida em todos os seus termos.

É o voto.

Belém/PA, 04 de fevereiro de 2020

Desa
. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora