Tribunal: TJPA
Processo: 0800171-33.2018.8.14.0096
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10410 - Contrato Temporário de Mão de Obra L 8.745/1993
Data de julgamento: 2020-08-24

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR TEMPORÁRIO. TESE DE NULIDADE DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ACOLHIDA. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. PEDIDO CONTIDO DA PETIÇÃO INICIAL. INTERPRETAÇÃO LÓGICO-SISTEMÁTICA. ARGUIÇÃO DE DIREITO À PERCEPÇÃO DO FGTS. ACOLHIDA. ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90. ADIN 3.127. RE 596.478. RE 705.140. RE 765.320. PRETENSÃO AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AFASTADA. RECONHECIMENTO DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. FIXAÇÃO DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 1. A sentença julgou extinta a ação, sem resolução de mérito, por entender que o autor não demonstrou que sua contratação foi declarada nula pela Administração. 2. Pretensão ao reconhecimento da nulidade do contrato. Questão de ordem pública que pode ser reconhecida de ofício. Pedido de nulidade que está contido na demanda inicial. Conforme jurisprudência do STJ, “o pleito inicial deve ser interpretado em consonância com a pretensão deduzida como um todo, sendo certo que o acolhimento da pretensão extraído da interpretação lógico-sistemática da peça inicial não implica julgamento ultra ou extra petita" (AgInt no AREsp 1425504/SP, Rel.Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 17/02/2020, DJe 20/02/2020) ”. 3. A admissão de servidores temporários sem o prévio concurso é medida de exceção, somente se admitindo quando demonstradas a excepcionalidade e temporariedade da contratação. Não havendo comprovação desses pressupostos, e tendo o contrato se prolongado por mais de 11 anos, deve ser declarada a sua nulidade. 4. No julgamento dos Embargos de Declaração do RE 765.320 (Tema 916), com acórdão transitado em julgado no dia 17/10/17, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixada em sede de repercussão geral, consolidando em definitivo, que os efeitos jurídicos decorrentes da declaração de nulidade não se restringem às contratações regidas pela CLT. 5. O caso em análise amolda-se perfeitamente aos supracitados julgados. Assim, reconhecida a nulidade da contratação temporária da apelante, de igual forma, deve ser reconhecido o direito à percepção do FGTS dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. 6. Pretensão à indenização por danos morais. Afastada. Efeitos jurídicos da nulidade que se restringem ao pagamento de saldo de salário, quando existente, e FGTS. 7. Reconhecimento de sucumbência recíproca. Fixação de juros e correção monetária com base no Tema 905 do STJ. 8. Apelação conhecida e parcialmente provida. 9. À unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO à APELAÇÃO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 25ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 24 a 31 de agosto de 2020. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0800171-33.2018.8.14.0096
APELANTE: JOSE LUIZ PALHETA PINTO

APELADO: MUNICIPIO DE SAO FRANCISCO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR TEMPORÁRIO. TESE DE NULIDADE DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ACOLHIDA. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. PEDIDO CONTIDO DA PETIÇÃO INICIAL. INTERPRETAÇÃO LÓGICO-SISTEMÁTICA. ARGUIÇÃO DE DIREITO À PERCEPÇÃO DO FGTS. ACOLHIDA. ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90. ADIN 3.127.
RE
596.478.

RE 705.140. RE 765.320. PRETENSÃO AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AFASTADA. RECONHECIMENTO DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. FIXAÇÃO DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.
APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

1. A sentença julgou extinta a ação, sem resolução de mérito, por entender que o autor não demonstrou que sua contratação foi declarada nula pela Administração.

2. Pretensão ao reconhecimento da nulidade do contrato. Questão de ordem pública que pode ser reconhecida de ofício. Pedido de nulidade que está contido na demanda inicial. Conforme jurisprudência do STJ, “
o pleito inicial deve ser interpretado em consonância com a pretensão deduzida como um todo, sendo certo que o acolhimento da pretensão extraído da interpretação lógico-sistemática da peça inicial não implica julgamento ultra ou extra petita" (AgInt no AREsp 1425504/SP, Rel.Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 17/02/2020, DJe 20/02/2020) ”.

3.
A admissão de servidores temporários sem o prévio concurso é medida de exceção, somente se admitindo quando demonstradas a excepcionalidade e temporariedade da contratação. Não havendo comprovação desses pressupostos, e tendo o contrato se prolongado por mais de 11 anos, deve ser declarada a sua nulidade.

4.
No julgamento dos Embargos de Declaração do RE 765.320 (Tema 916), com acórdão transitado em julgado no dia 17/10/17, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixada em sede de repercussão geral, consolidando em definitivo, que os efeitos jurídicos decorrentes da declaração de nulidade não se restringem às contratações regidas pela CLT.

5. O caso em análise amolda-se perfeitamente aos supracitados julgados. Assim, reconhecida a nulidade da contratação temporária da apelante, de igual forma, deve ser reconhecido o direito à percepção do FGTS dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

6. Pretensão à indenização por danos morais. Afastada. Efeitos jurídicos da nulidade que se restringem ao pagamento de saldo de salário, quando existente, e FGTS.

7
.
Reconhecimento de sucumbência recíproca. Fixação de juros e correção monetária com base no Tema 905 do STJ.

8.
Apelação conhecida e parcialmente provida.

9. À unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO à APELAÇÃO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 25ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do

Estado do Pará, no período de 24 a 31 de agosto de 2020.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível (
processo nº
0800171-33.2018.8.14.0096
-
PJE)
interposta
por JOSÉ LUIZ PALHETA PINTO contra o Município de São Francisco, diante da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Inhangapi/PA, nos autos da Ação Ordinária de Cobrança c/c Indenização por Danos Morais, ajuizada pelo apelante.

A sentença
teve a seguinte conclusão:

(...)

Nesse sentido, não há como perseguir o direito ao depósito de FGTS ou indenização equivalente, se o servidor não produz a prova de que o contrato foi declarado nulo por ato administrativo. Na hipótese de não haver tal ato é imprescindível que seja requerido ao juízo a declaração de nulidade do contrato (questão prejudicial), por inobservância dos requisitos da excepcionalidade do contrato temporário.

A parte adversa possui o direito à defesa sobre tudo que for articulado em seu desfavor. Tal direito fica suprimido quando o juiz decide condição não expressa no pedido. No caso, poderia o ente público defender a tese de legalidade do contrato temporário, e, desse modo, buscar obstar a pretensão mediata do autor. Embora o juízo esteja autorizado a dar maior amplitude à literalidade d o pedido (CPC, art. 322, § 2º), não lhe cabe inová-lo, sob pena de suprimir o direito à ampla defesa e contraditório (CPC, art. 7º), além de extrapolar o julgado dos limites autorizados na extensão do requerimento. O desvio da ordem processual apontado não está passível de saneamento uma vez que a relação processual já se consolidou. Nem socorre ao autora vedação à decisão surpresa, inviável de ser atendida no presente caso (CPC, art. 9º).Por todo o exposto, ausente pressuposto processual, julgo o processo extinto sem resolução de mérito nos termos do art. 485-IV do CPC. Custas e honorários advocatícios não exigíveis em decorrência da gratuidade processual deferida. Intimem-se. Se nada requerido, promova-se o arquivamento do feito. São Francisco, 19 de fevereiro de 2020.

Em razões
recursais o apelante afirma que foi contratado pela Administração Município de São Francisco pelo período de 10.01.2005 até dezembro 2016, sob vínculo precário. Aduz que apesar de não ter requerido expressamente na petição inicial a declaração de nulidade do contrato, pleiteou o pagamento de FGTS, sob o fundamento de que a contratação violou os dispositivos legais que versam sobre o tema.

Ressalta que caso em debate trata de nulidade absoluta pela ofensa direta ao texto constitucional, (art. 37, II) e que por ser questão de ordem pública deve ser reconhecida de ofício pelo julgador para que se tenha a correta prestação jurisdicional por parte do Estado-Juiz em razão do interesse público declarado pela lei ou pela própria jurisprudência.

Pede a reforma da sentença para que seja julgada procedente a ação, na qual requereu FGTS dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação e indenização por danos morais pela rescisão do pacto laboral.

O apelado não apresentou contrarrazões

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

É o relato do essencial.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação com fundamento no CPC/2015, passando a apreciá-la.

A questão em análise reside em verificar se há legalidade da contratação temporária e direito ao recebimento do FGTS, bem como se é devida indenização por danos morais em virtude da rescisão do contrato de trabalho.

DA NULIDADE DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA POR INOBSERVÂNCIA AO ART. 37, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

No que diz respeito a nulidade da contratação, o inciso II do art. 37 da Constituição Federal preceitua que a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Mais adiante, no inciso IX, do mesmo dispositivo, a Carta Magna admite o recrutamento de servidores em exceção à regra do concurso público, determinando que
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público.

É claro no texto constitucional, que a admissão dessa categoria de servidores públicos sem o prévio concurso é medida de exceção que deve, necessariamente, observar os requisitos legalmente estabelecidos. Assim, toda e qualquer contratação realizada pela Administração que foge aos estritos regramentos estabelecidos na Constituição deve ser veementemente rechaçada no âmbito dos poderes públicos.

E, de fato, ainda que não haja pedido expresso na petição inicial, a declaração de nulidade da contratação temporária não caracteriza julgamento extra petita, pois, é plenamente possível o conhecimento da matéria de ofício, uma vez que versa sobre questão de ordem pública
(
TJPA, 2017.01125266-07 e 2016.04253622-29).

Ademais, de acordo com a jurisprudência do STJ, o pedido deve ser compreendido a partir da interpretação lógico sistemática da petição inicial

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO RECURSO ESPECIAL. NULIDADE DE TÍTULO DE PROPRIEDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA.
PEDIDO DEDUZIDO A PARTIR DE INTERPRETAÇÃO LÓGICO-SISTEMÁTICA. POSSIBILIDADE
. RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL.

PREJUDICIALIDADE. DECISÃO MANTIDA.

(...)

2.
Na linha da jurisprudência desta Corte, "o pleito inicial deve ser interpretado em consonância com a pretensão deduzida como um todo, sendo certo que o acolhimento da pretensão extraído da interpretação lógico-sistemática da peça inicial não implica julgamento ultra ou extra petita
" (AgInt no AREsp 1425504/SP, Rel.

Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 17/02/2020, DJe 20/02/2020).

3. A jurisprudência desta Corte admite o reconhecimento da união estável de forma incidental, como questão prejudicial. Precedentes.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ. AgInt no REsp 1392722/TO, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 29/06/2020, DJe 01/07/2020).

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE PROVEU EM PARTE O APELO NOBRE.

INSURGÊNCIA DO DEMANDADA.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, somente ocorre reformatio in pejus quando a situação do recorrente é agravada, o que não ocorreu no caso.

1.1. Na hipótese, a Corte de origem reduziu o valor da multa aplicada em desfavor do recorrente em primeira instância, ante a conclusão de que a liminar foi descumprida em duas oportunidades, e não em três, como havia considerado a sentença.

2.
O pedido deve ser extraído a partir de interpretação lógico-sistemática da petição inicial, ou seja, da análise de todo o seu conteúdo e não apenas da rubrica específica. Ademais, não pode ser considerado extra petita julgado que, diante de pedido mais abrangente, defere pedido de menor extensão, mas incluído, ainda que implicitamente, naquele. Precedentes.

3. Agravo interno desprovido.

(STJ. AgInt nos EDcl no REsp 1805205/PR, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 30/06/2020).

No caso dos autos, o autor foi expresso ao discorrer que sua contratação é nula, por desrespeitar os preceitos constitucionais, por essa razão requereu o pagamento de FGTS.

Há comprovação de que o apelante exerceu cargo temporário na Administração Municipal desde de 10 de janeiro de 2005 a 23 de fevereiro de 2010 (Num. 3461744 - Pág. 1). Em relação ao período subsequente até a data em que apelante afirma que houve a rescisão (dezembro de 2016), entendo que se trata de fato incontroverso, já que o próprio Município não negou a existência de labor, sustentando, inclusive a possibilidade da prorrogação. Na oportunidade, colaciono excerto da peça contestatória que trata da questão (3461750 - Pág. 5):

“Em que pese, o contrato da autora ter sido prorrogado, no entendo, não faz jus às verbas trabalhistas. Afinal, a contratação que se prolonga de forma a evidenciar a natureza permanente e habitual das necessidades da administração, não acarreta submissão do vínculo ao regime celetista, verifico que estes fazem parte do regime jurídico único administrativo.”

Logo, é evidente que o contrato do apelante se estendeu por mais de 11 anos, descaracterizando o requisito da temporariedade.

Sobre o tema, os Tribunais Superiores possuem sólida jurisprudência, à exemplo do julgado no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 895.070 MG, de 04/08/2015, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, em que se discutiu, essencialmente, os efeitos oriundos da declaração de nulidade da contratação temporária. Na ocasião, aquele relator reiterou que o Supremo Tribunal
tem reconhecido a nulidade do contrato firmado com a Administração Pública, quando se prolonga ao longo dos anos em renovações sucessivas.
Em seu voto, consignou o Ministro, que essa extensiva dilação do prazo descaracteriza o conteúdo jurídico do artigo 37, inciso IX da Constituição Federal, o qual determina que para se considerar válida a contratação temporária é necessária a existência de excepcional interesse público e que o prazo da contratação seja determinado. Precedentes: RE nº 752.206/MG-AgR, de relatoria do Ministro Celso de Mello, de 12/12/13 e o ARE nº 855.315/MG. De relatoria da Ministra Carmén Lúcia, publicado em 20/04/15.

Diante disto, considerando que a contratação do apelante se estendeu ao longo dos anos, sem a observância dos permissivos constitucionais do art. 37, IX da CF, deve ser declarada a sua nulidade.

Neste ponto, enfatizo que é desnecessária a declaração administrativa da nulidade, não podendo o Poder Judiciário se negar a exercer o controle da legalidade do ato administrativo quando provocado, sob pena de violação ao princípio da inafastabilidade da jurisdição.

DO DIREITO À PERCEÇÃO DO FGTS – APLICABILIDADE DOS PRECEDENTES DO STF E STJ

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do
Recurso Especial n.º 1.110.848
, reconheceu que a
declaração de nulidade do contrato de trabalho, em razão da ocupação do cargo sem a necessária aprovação em prévio concurso público, não retira do trabalhador o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS.

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ADMINISTRATIVO. FGTS. NULIDADE DE CONTRATO POR AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. DIREITO AO LEVANTAMENTO DOS SALDOS FUNDIÁRIOS. CITAÇÃO DO MUNICÍPIO DE MOSSORÓ/RN. CARÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS VIOLADOS. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. SÚMULA 284 DO STF. 1.
A declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, consoante previsto no art. 37, II, da CF/88, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando, para o trabalhador, o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS
. 2. Precedentes do REsp 863.453/RN (...) Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.

(STJ - REsp: 1110848 RN 2008/0274492-0, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 24/06/2009, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: --> DJe 03/08/2009). (grifos nossos).

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 596.478, submetido à sistemática da
repercussão geral
, decidiu pela constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/90, que assegura o direito ao salário e ao FGTS ao trabalhador que teve seu contrato com a administração declarado nulo.

Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1.
É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. ”
(STF - RE: 596478 RR, Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 13/06/2012, Tribunal Pleno, Data de Publicação:
REPERCUSSÃO GERAL
- MÉRITO).

Mais adiante, a Suprema Corte estendeu essa interpretação aos servidores temporários, senão vejamos:

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito administrativo.
Contratação temporária. Nulidade do contrato. Direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Repercussão geral reconhecida.
Precedentes. 1. O Plenário da Corte, no exame do RE nº 596.478/RR-RG, Relator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, concluiu que, “
mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, §2º da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”. 2. Essa orientação se aplica também aos contratos temporários declarados nulos, consoante entendimento de ambas as Turmas.
3. Agravo regimental não provido. (ARE 867655 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-174 DIVULG 03-09-2015 PUBLIC 04-09-2015).

Por sua vez, seguindo o entendimento fixado nos julgados paradigmas, o STF na ADI 3.127 declarou a constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/90, nos seguintes termos:

TRABALHISTA E CONSTITUCIONAL. MP 2.164-41/2001. INCLUSÃO DO ART. 19-A NA LEI 8.036/1990. EMPREGADOS ADMITIDOS SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO NULA. EFEITOS. RECOLHIMENTO E LEVANTAMENTO DO FGTS. LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA NORMA. 1. O art. 19-A da Lei 8.036/90, incluído pela MP 2.164/01, não afronta o princípio do concurso público, pois ele não infirma a nulidade da contratação feita à margem dessa exigência, mas apenas permite o levantamento dos valores recolhidos a título de FGTS pelo trabalhador que efetivamente cumpriu suas obrigações contratuais, prestando o serviço devido. O caráter compensatório dessa norma foi considerado legítimo pelo Supremo Tribunal Federal no RE 596.478, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/3/2013, com
repercussão geral
reconhecida. 2. A expansão da abrangência do FGTS para cobrir outros riscos que não aqueles estritamente relacionados com a modalidade imotivada de dispensa – tais como a própria situação de desemprego e outros eventos socialmente indesejáveis, como o acometimento por doença grave e a idade avançada – não compromete a essência constitucional do fundo. 3. A MP 2.164/01 não interferiu na autonomia administrativa dos Estados, Distrito Federal e Municípios para organizar o regime funcional de seus respectivos servidores, uma vez que, além de não ter criado qualquer obrigação financeira sem previsão orçamentária, a medida em questão dispôs sobre relações jurídicas de natureza trabalhista, dando nova destinação a um valor que, a rigor, já vinha sendo ordinariamente recolhido na conta do FGTS vinculada aos empregados. 4. Ao autorizar o levantamento do saldo eventualmente presente nas contas de FGTS dos empregados desligados até 28/7/2001, impedindo a reversão desses valores ao erário sob a justificativa de anulação contratual, a norma do art. 19-A da Lei 8.036/90 não acarretou novos dispêndios, não desconstituiu qualquer ato jurídico perfeito, nem investiu contra nenhum direito adquirido da Administração Pública, pelo que não há falar em violação ao art. 5º, XXXVI, da CF. 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente”. (ADI 3127, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-153 DIVULG 04-08-2015 PUBLIC 05-08-2015).

Em julgados do STF e do STJ de recursos originários do Tribunal de Justiça do Estado do Pará a tese foi reafirmada, o que demonstra a perfeita identidade do caso concreto com os recursos paradigmas, senão vejamos:

(...).
Reconhecida a nulidade da contratação temporária do Recorrido, na linha da jurisprudência deste Supremo Tribunal, deve-se aplicar o art. 19-A da Lei n. 8.036/1990 e assegurar-se o pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. (...) O acórdão recorrido harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, nada havendo a prover quanto às alegações do Recorrente
.7. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário (art. 932, inc. VIII, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). (RE 960.708/PA, Relatora: Min. Carmén Lúcia, publicado em 05/05/2016).

(...).
No mérito, observa-se que o Tribunal de origem entendeu que o contrato de trabalho do Autor com a Administração Pública é nulo, por ausência de prévio concurso público, e, portanto, que ele faz jus ao recebimento dos valores do FGTS. Nesse sentido, o acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta Corte Superior, no sentido de que o "Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestado".
(...). Por
fim, registre-se que a alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, tal como colocada a questão nas razões recursais, no sentido de que o caso dos autos não é de contrato nulo (fl. 269) e de que se trata de contrato temporário, de natureza administrativa, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso especial. (Resp. nº 1.526.043/PA, Relator: Ministro Sérgio Kukina, publicado em 17/03/2016).

Ressalta-se ainda que as Cortes Superiores reiteradamente decidiram que os únicos efeitos jurídicos resultantes da declaração de nulidade da contratação do servidor são o direito ao salário e à percepção do FGTS. Neste sentido, colaciono jurisprudência do STF:

EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 -
REPERCUSSÃO GERAL
). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). 2.
No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.
3. Recurso extraordinário desprovido.” (STF - RE: 705140 RS, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 28/08/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014).

Quanto a alegação do apelado de que, durante a vigência do contrato, não houve depósitos dos valores relativos ao FGTS, destaca-se precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRESCRIÇÃO. NULIDADE. DIREITO AO DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO. DISTINGUISHING. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O STF, em novembro do ano de 2014, alterou o entendimento acerca da prescrição para cobrança de FGTS, quando declarou a inconstitucionalidade, no julgamento do ARE 709212, das normas que previam a prescrição de 30 anos para as ações relativas a Fundo de Garantia de Tempo de Serviço. Entendeu a Suprema Corte que é aplicável ao caso a prescrição quinquenal. Não obstante isso, o STF modulou os efeitos da decisão, aplicando o prazo trintenário para os processos já em curso, ou seja, conferiu efeito ex nunc a decisão. 2. O Excelso Supremo Tribunal Federal, em julgamento do Recurso Extraordinário n° 596478, no qual se reconheceu repercussão geral, admite o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) aos trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho com a Administração Pública declarado nulo em função de inobservância da regra constitucional que estabelece prévia aprovação em concurso público. Restou entendida a constitucionalidade do art. 19-A da Lei n° 8.036/1990, com a redação dada pela Medida Provisória (MP) 2.164-41/2001, que prevê o referido pagamento. 3. Restou entendida a constitucionalidade do art. 19-A da Lei n°. 8.036/1990, com a redação dada pela Medida Provisória (MP) 2.164-41/2001, que prevê o pagamento de FGTS.
4. Ressalta-se que não há de se falar em distinguishing, pois não há qualquer diversidade entre o julgado do Supremo Tribunal Federal e a presente lide. Não faria qualquer sentido entes públicos que já haviam feito os depósitos de FGTS serem condenados ao pagamento enquanto que outros possam beneficiar-se de sua própria torpeza, sendo isentos dos referidos depósitos por não os terem feito anteriormente.

5. Vale ressaltar que o reconhecimento da necessidade pagamento dos valores relativos ao FGTS não significa que se transmudou a natureza do contrato que existiu entre as partes, ainda, que declarada a sua nulidade, o qual possuiu caráter administrativo, nos termos do entendimento do E. STF no julgamento da 6. Ante o exposto, CONHEÇO DO RECURSO E NEGO-LHE PROVIMENTO.

(TJPA, 2015.03213170-71, 150.381, Rel. JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO, Órgão Julgador 4ª CAMARA CIVEL ISOLADA, Julgado em 2015-08-24, publicado em 2015-09-01). (grifos nossos).

Em recente manifestação, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 765.320 (Tema 916), reconheceu a repercussão geral para reafirmar sua jurisprudência. Senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1.
Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.
2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (RE 765320 RG, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016).

Ademais, no dia 11/09/2017, a Suprema Corte ao julgar os Embargos de Declaração opostos contra o Tema 916, esclareceu em definitivo a questão, consolidando que os efeitos jurídicos decorrentes da declaração de nulidade não se restringem às contratações regidas pela CLT. O referido Acórdão transitou em julgado no dia 17/10/17, com a seguinte Ementa:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SERVIDOR CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDER A NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. NULIDADE DO VÍNCULO. DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FGTS. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. REJEIÇÃO. 1. O acórdão embargado contém fundamentação apta e suficiente a resolver todos os pontos do recurso que lhe foi submetido. 2.
A aplicação do art. 19-A da Lei 8.036/1990 aos servidores irregularmente contratados na forma do art. 37, IX, da CF/88 não se restringe a relações regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho.
3. Ausentes omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado, não há razão para qualquer reparo. 4. Pedido de ingresso de amicus curiae indeferido. Embargos de declaração rejeitados. (RE 765320 ED, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 11/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-214 DIVULG 20-09-2017 PUBLIC 21-09-2017).

Com efeito, o caso em análise amolda-se perfeitamente aos supracitados julgados. Assim, reconhecida a nulidade da contratação temporária da apelante, de igual forma, deve ser reconhecido o direito à percepção do FGTS dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

DO PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Conforme consignado neste voto, os únicos efeitos jurídicos da declaração de nulidade do contrato são o direito ao FGTS e ao saldo de salário. Portanto, a pretensão ao pagamento de danos morais deve ser afastada,
nos termos do entendimento firmado no RE nº 705.140.

DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA

Sobre o assunto, em 16.04.2015, foi reconhecida a sua Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.974 (Tema 810), cuja ementa transcreve-se:

DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09. 1. Reveste-se de repercussão geral o debate quanto à validade da correção monetária e dos juros moratórios incidente sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial - TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com redação dada pela Lei nº 11.960/09. 2. Tendo em vista a recente conclusão do julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, ocorrida em 25 de março de 2015, revela-se oportuno que o Supremo Tribunal Federal reitere, em sede de repercussão geral, as razões que orientaram aquele pronunciamento da Corte, o que, a um só tempo, contribuirá para orientar os tribunais locais quanto à aplicação do decidido pelo STF, bem como evitará que casos idênticos cheguem a esta Suprema Corte. 3. Manifestação pela existência da repercussão geral”.

No mencionado Acórdão, o Relator Ministro Luiz Fux esclareceu que no julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, o reconhecimento da inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09 limitou-se à parte do citado dispositivo que estava logicamente vinculado ao art. 100, §12, CF/88, incluído pela EC nº 62/09, que se refere apenas à atualização de valores de precatórios requisitórios. Logo, constata-se que a decisão do STF não declarou a inconstitucionalidade completa do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09.

Assim, quanto a atualização dos valores das condenações aplicadas à Fazenda Pública até a expedição do precatório, o Relator ponderou:

Na parte em que rege a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública até a expedição do requisitório (i.e., entre o dano efetivo/ajuizamento da demanda e a condenação), o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 ainda não foi objeto de pronunciamento expresso do Supremo Tribunal Federal quanto à sua constitucionalidade e, portanto, continua em pleno vigor.

Impende ressaltar, ainda, que no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade, o STF declarou inconstitucional a fixação dos juros moratórios com base na TR apenas quanto aos débitos estatais de natureza tributária, devendo ser observada a legislação infraconstitucional, especialmente os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicadas à caderneta de poupança quanto aos juros incidentes sobre condenações oriundas de relação jurídica não tributária.

O mérito da referida repercussão geral foi julgado em 20.09.2017 e, na referida decisão, os ministros do Supremo Tribunal Federal mantiveram inalterados os índices dos juros moratórios em condenações oriundas de relação jurídica não tributária, senão vejamos:

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o tema 810 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso para, confirmando, em parte, o acórdão lavrado pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, (i) assentar a natureza assistencial da relação jurídica em exame (caráter não-tributário) e (ii) manter a concessão de benefício de prestação continuada (Lei nº 8.742/93, art. 20) ao ora recorrido (iii) atualizado monetariamente segundo o IPCA-E desde a data fixada na sentença e (iv) fixados os juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09. Vencidos, integralmente o Ministro Marco Aurélio, e parcialmente os Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. Ao final, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator: 1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput);
quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09
; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 20.9.2017. (grifos nossos).

Assim, tratando-se de condenação de natureza não tributária, os juros moratórios devem incidir desde a citação (art.
405, CC),
sendo calculados à razão de 0,5% ao mês
, a partir da vigência do art. 1º-F da Lei nº 9494/97, incluído pela MP 2.180-35/2001 e, no percentual estabelecido para a caderneta de poupança, a contar da vigência da Lei nº 11.960/2009 (30.06.2009).

Quanto à correção monetária, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça ao realizar o julgamento do REsp nº 1614874/SC (Tema 731), em 11.04.2018, estabeleceu a seguinte tese:

A remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice
. (grifos nossos).

Deste modo, a
correção monetária incidirá desde o efetivo prejuízo (Súmula 43/STJ), ou seja, a partir de cada parcela vencida e não paga, devendo
ser calculada segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial – TR).

DA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA

Analisando a ação principal, constata-se que o apelante
requereu
FGTS e indenização por danos morais. Esta decisão reconheceu-lhe apenas o direito do FGTS dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação
. Logo, a sucumbência do Ente Público é parcial, o que atrai a aplicação do
art. 85, §4º, II e
§14, do CPC/2015, que dispõem:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§
3
o
Nas causas em que a Fazenda Pública for parte
, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2
o
e os seguintes percentuais:

(...)

§
4
o
Em qualquer das hipóteses do § 3
o
:

(...)

II -
não sendo líquida a sentença, a definição do percentual
, nos termos previstos nos incisos I a V,
somente ocorrerá quando liquidado o julgado
;

(...)

§ 14.Os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho,
sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial
.

Portanto, diante da existência de
sucumbência recíproca,
ambas as partes devem arcar com os honorários advocatícios,
cujo percentual deve ser fixado na fase de liquidação desta decisão. As custas devem ser divididas proporcionalmente (art.86 do CPC/2015), ficando suspensa a exigibilidade das custas e honorários para o apelante, por ser beneficiário da Justiça Gratuita, conforme estabelecido no art. 98, §3º, do CPC/2015, bem como, fica o Município isento de custas, nos termos do art.15, alínea g da Lei Estadual 5.738/93.

Ante o exposto,
nos termos da fundamentação,
CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO à Apelação da Autor,
para declarar a nulidade da contratação temporária; condenar

o Município de São Francisco ao pagamento das parcelas do FGTS, referentes aos cinco anos anteriores à propositura da ação do período reconhecido como laborado; reconhecer a sucumbência recíproca e; fixar juros moratórios e correção monetária.

É o voto.

P.R.I.C.

Belém (PA), 24 de agosto de 2020.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 01/09/2020