Tribunal: TJPA
Processo: 0045380-98.2013.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10244 - Assistência à Saúde
Data de julgamento: 2020-05-18

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO À SAÚDE. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REJEITADA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO E DENUNCIAÇÃO À LIDE DO ESTADO DO PARÁ. REJEITADAS. TRATAMENTO MÉDICO. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. PARTE HIPOSSUFICIENTE. DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA. PRIORIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. DECISÃO UNÂNIME. I- Ação Civil Pública de Obrigação de Fazer. Paciente idosa, com quadro de formação de pseudoartrose do úmero, necessitando realizar procedimento cirúrgico, conforme laudo médico. II- Preliminar de ilegitimidade ativa do Ministério Público. Na esteira do artigo 127 da Constituição da República de 1988, restou consagrada a atuação do Ministério Público na proteção dos interesses individuais indisponíveis, conferindo-lhes, em razão de sua indisponibilidade, aspecto social e coletivo. Isso significa que, o interesse público pode, ocasionalmente, estar afeto à esfera de um único indivíduo em virtude do alto grau de relevância, como no caso, a saúde da paciente. Preliminar rejeitada. III- Preliminar de Ilegitimidade Passiva do Município e Denunciação à Lide do Estado do Pará. A autonomia entre os entes federados na gestão do SUS permite que o cidadão demande em face do ente federal, estadual ou municipal, em relação ao qual trava relação jurídica direta. Solidariedade entre os Entes Federados. Preliminares rejeitadas. IV- O direito à saúde deve ser preservado prioritariamente pelos entes públicos, vez que não se trata apenas de fornecer medicamentos e atendimento aos pacientes, mas, também, de preservar a integridade física e moral do cidadão, a sua dignidade enquanto pessoa humana e, sobretudo, o bem maior protegido pelo ordenamento jurídico pátrio: a vida. V- Havendo direito subjetivo fundamental violado, não há ofensa aos princípios da isonomia, da tripartição de funções estatais e da discricionariedade da Administração, e, no quadro da tutela do mínimo existencial, não se justifica inibição à efetividade do direito ofendido sob os escudos de limitações orçamentárias e de aplicação da teoria da reserva do possível. VI- Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida, em reexame necessário. Unânime.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0045380-98.2013.8.14.0301
APELANTE: MUNICIPIO DE BELEM

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO - PGM JUDICIAL

APELADO: PARA MINISTERIO PUBLICO

REPRESENTANTE: PARA MINISTERIO PUBLICO

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO À SAÚDE. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REJEITADA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO E DENUNCIAÇÃO À LIDE DO ESTADO DO PARÁ. REJEITADAS. TRATAMENTO MÉDICO. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. PARTE HIPOSSUFICIENTE. DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA. PRIORIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. DECISÃO UNÂNIME.

I- Ação Civil Pública de Obrigação de Fazer. Paciente idosa, com quadro de formação de pseudoartrose do úmero, necessitando realizar procedimento cirúrgico, conforme laudo médico.

II- Preliminar de ilegitimidade ativa do Ministério Público. Na esteira do artigo 127 da Constituição da República de 1988, restou consagrada a atuação do Ministério Público na proteção dos interesses individuais indisponíveis, conferindo-lhes, em razão de sua indisponibilidade, aspecto social e coletivo. Isso significa que, o interesse público pode, ocasionalmente, estar afeto à esfera de um único indivíduo em virtude do alto grau de relevância, como no caso, a saúde da paciente. Preliminar rejeitada.

III- Preliminar de Ilegitimidade Passiva do Município e Denunciação à Lide do Estado do Pará. A autonomia entre os entes federados na gestão do SUS permite que o cidadão demande em face do ente federal, estadual ou municipal, em relação ao qual trava relação jurídica direta. Solidariedade entre os Entes Federados. Preliminares rejeitadas.

IV- O direito à saúde deve ser preservado prioritariamente pelos entes públicos, vez que não se trata apenas de fornecer medicamentos e atendimento aos pacientes, mas, também, de preservar a integridade física e moral do cidadão, a sua dignidade enquanto pessoa humana e, sobretudo, o bem maior protegido pelo ordenamento jurídico pátrio: a vida.

V- Havendo direito subjetivo fundamental violado, não há ofensa aos princípios da isonomia, da tripartição de funções estatais e da discricionariedade da Administração, e, no quadro da tutela do mínimo existencial, não se justifica inibição à efetividade do direito ofendido sob os escudos de limitações orçamentárias e de aplicação da teoria da reserva do possível.

VI- Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida, em reexame necessário. Unânime.

RELATÓRIO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
MUNICÍPIO DE BELÉM
,

inconformado com

a sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública da Capital, nos autos da
Ação Civil Pública de Obrigação de Fazer
, interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
em favor de
TEREZA RODRIGUES.

Narram os autos que a autora, de 67 anos de idade, foi submetida a 2 (dois) procedimentos cirúrgicos em razão de ter sofrido uma fratura do úmero esquerdo, todavia, em razão da gravidade das lesões e qualidade óssea, ocorreu a formação de pseudoartrose do úmero, necessitando realizar novo procedimento cirúrgico, conforme laudo médico acostado.

A liminar foi deferida (ID 2020612) e confirmada quando da prolação da sentença (ID 2020618), nos seguintes termos:

“(...) Diante do exposto, com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE o pedido, no sentido de confirmar a decisão liminar concedida.

Sem custas pela Fazenda Pública, inteligência do art. 40, inciso I, da Lei Estadual nº 8.328/2015. (...)”

Inconformado, o Município de Belém interpôs o presente recurso de apelação.

Em suas razões (ID 2020619), alega as seguintes preliminares: I- ilegitimidade ativa do Ministério Público Estadual; II- denunciação da lide do Estado do Pará e; III- ilegitimidade passiva do Município de Belém.

No mérito, tece comentários acerca do sistema único de saúde, defende a ausência de solidariedade entre os entes federados e; atribui a responsabilidade pelo fornecimento do tratamento ao Estado do Pará.

Pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença guerreada e julgar improcedente o pedido inicial.

O Ministério Público apresentou contrarrazões pugnando pelo desprovimento do apelo, mantendo-se a decisão de piso inalterada (ID 2020621).

O recurso foi recebido apenas no efeito devolutivo (ID 2057688).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (ID 2220640).

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os pressupostos recursais de admissibilidade, conheço do recurso voluntário e da remessa necessária.

A hipótese dos autos versa sobre o fornecimento de procedimento cirúrgico em favor da interessada, idosa de 67 (sessenta e sete) anos de idade, conforme prescrição médica.

Antes de adentramos nas razões de mérito do recurso, mister se faz a análise e julgamento das preliminares arguidas pelo Apelante.

ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO

No que diz respeito à alegada ilegitimidade ativa do Ministério Público Estadual, esta não merece prosperar.

É certo que a Constituição da República de 1988, ao definir o Ministério Público, em seu artigo 127, como instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, atribui a ele "a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis".

Também elenca dentre suas funções institucionais, no artigo 129, a promoção do inquérito civil e da ação civil pública para proteger o patrimônio público e social, o meio ambiente e outros interesses difusos e coletivos.

Outrossim, o Código de Defesa do Consumidor, ao estabelecer, em seu artigo 81 a categoria dos interesses ou direitos individuais homogêneos, estendeu, a esses direitos, a proteção por meio da ação civil pública, embora não prevista na lei n. 7.347/85.

Na esteira do artigo 127 da Constituição da República de 1988, restou consagrada a atuação do Ministério Público na proteção dos interesses individuais indisponíveis, conferindo-lhes, em razão de sua indisponibilidade, aspecto social e coletivo. Isso significa que, o interesse público pode, ocasionalmente, estar afeto à esfera de um único indivíduo em virtude do alto grau de relevância, como no caso, a saúde da paciente.

Nessa seara, previu o legislador ao editar o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069), em seu artigo 201, inciso v, que compete ao Ministério Público: "V - promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos interesses individuais, difusos ou coletivos relativos à infância e à adolescência, inclusive os definidos no art. 220, §3º inciso II, da Constituição Federal”.

Assim, o que se preserva, em última análise, é o direito à saúde e à própria vida, e não mero direito individual. Em face da indisponibilidade e máxima relevância desse direito, não se pode restringir a legitimidade do Ministério Público para agir, mormente porque tal instituição possui, dentre suas atribuições funcionais, a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (artigo 127 da CR/88), como é o caso da proteção da saúde pública.

Portanto, certo de que a legislação especial não poderá restringir o sentido da norma constitucional supracitada, reduzindo o âmbito de atuação do Parquet, entendo, plenamente razoável a ampliação de suas atribuições, desde que de forma compatível com os objetivos a que se destinam a instituição, ou seja, de forma a aumentar a proteção dos direitos indisponíveis consagrados pela ordem jurídica vigente.

Nesse diapasão, devem sim, o direito à vida e à saúde serem tutelados por meio da ação civil pública, já que se trata de defesa de direito individual indisponível à saúde de hipossuficiente, em razão de sua relevância não somente em relação ao indivíduo que se visa preservar.

Por essas razões,
rejeito a preliminar
.

ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO DE BELÉM E DENUNCIAÇÃO À LIDE DO ESTADO DO PARÁ

A Municipalidade suscita sua ilegitimidade para figurar no pólo passivo da lide, atribuindo a responsabilidade pelo cumprimento da obrigação ao Estado do Pará, pugnando pela denunciação à lide do Ente Público Estadual.

Sem razão o recorrente.

O art. 23, inciso II, da Constituição da República, estabelece a competência concorrente da União, Estados e Municípios
no que tange a saúde e assistência pública, razão porque a responsabilidade
, entre os integrantes do sistema,
é solidária.

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito-Federal e dos Municípios:

[...]

II- cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência.

Do dispositivo transcrito, constata-se que a Constituição da República aponta no sentido da responsabilidade solidária dos entes federados, justamente como forma de facilitar o acesso aos serviços, ampliando os meios do administrado exigir que o Poder Público torne efetivo o direito social à saúde, estabelecido como direito fundamental, conforme art. 6º da Carta Magna.

Com efeito, a saúde é direito de todos e dever do Estado sendo certo que a responsabilidade pela prestação dos serviços é de todos os entes Federados, que devem atuar conjuntamente, em regime de colaboração e cooperação.

Nesse sentido, a saúde compete solidariamente à União, Estados, Distrito Federal e Municípios, podendo o cidadão acionar, com a devida prescrição médica, qualquer desses entes Federados, conjunta, ou isoladamente, para fins de fornecimento de medicamentos ou realização de tratamento médico.

A par disso, poderá a parte buscar assistência médica em qualquer dos entes, sendo imposto a cada um deles suprir eventual impossibilidade de fornecimento do outro, uma vez que se trata de dever constitucional, conjunto e solidário, não podendo o ente municipal se eximir da responsabilidade de fornecer o tratamento médico solicitado.

Cabe destacar que a compensação de gastos entre os gestores do SUS está prevista no artigo 35, inciso VII, da Lei nº. 8.080/1990, senão vejamos:

Art. 35. Para o estabelecimento de valores a serem transferidos a Estados, Distrito Federal e Municípios, será utilizada a combinação dos seguintes critérios, segundo análise técnica de programas e projetos: (...)

VII - ressarcimento do atendimento a serviços prestados para outras esferas de governo. (...)

Neste sentido, é o entendimento jurisprudencial:

ADMINISTRATIVO.
DIREITO A SAÚDE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS PELO FUNCIONAMENTO DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO ESTADO. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
CERCEAMENTO DE DEFESA. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. 1. A presente divergência (legitimidade passiva do Estado para integrar a lide e legitimidade ativa do Ministério Público, que pretende o fornecimento de medicamentos à menor cuja provedora não dispõe de recursos para custear o tratamento médico) não guarda similitude com a matéria submetida ao procedimento do art. 543-C do CPC no REsp 1.102.457/RJ. 2.
O funcionamento do Sistema Único de Saúde é de responsabilidade solidária da União, dos Estados e dos Municípios, de modo que qualquer um desses entes tem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo de demanda que objetiva a garantia do acesso a medicamentos para tratamento de problema de saúde. Precedentes.
3. O Ministério Público possui legitimidade ativa para ajuizar ação civil pública que visa ao fornecimento de medicamento a pessoa que não tem condições financeiras de arcar com o tratamento médico, por se tratar de direito indisponível. Precedentes. 4. Reavaliar a necessidade, ou não, da prova pericial requerida, a fim de verificar a existência de cerceamento de defesa, exige análise de provas e fatos, o que atrai para o recurso especial o óbice da Súmula 07/STJ. 5. Agravo regimental não provido (STJ - AgRg no REsp: 1297893 SE 2011/0269581-3, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 25/06/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/08/2013)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL. 1. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, sendo responsabilidade solidária dos entes federados, podendo figurar no polo passivo qualquer um deles em conjunto ou isoladamente. Precedentes: AI 822.882-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6/8/2014, e ARE 803.274-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 28/5/2014. 2. In casu, o acórdão recorrido assentou, in verbis: “REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. INTERNAÇÃO EM UTI TRATAMENTO MÉDICO - RECUSA - IMPOSSIBILIDADE - DIREITO SUBJETIVO PÚBLICO”. 3. Agravo regimental DESPROVIDO. (STF - ARE: 815854 MG, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 09/09/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG 23-09-2014 PUBLIC 24-09-2014)

Por tais razões,
rejeito as preliminares.

MÉRITO

Adentrando no mérito da causa, como é cediço, a Constituição da República de 1988 proclama, em seu artigo 6º, a saúde como direito social,
in verbis
:

"Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição."

Por sua vez, o artigo 196 preconiza que a saúde é direito de todos e constitui dever da Administração assegurá-la, de forma a resguardar um bem maior, qual seja, a vida,
in verbis
:

"Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação."

O artigo 196 da CR/88 não é regra programática, ou seja, dispensa a edição de leis de caráter infraconstitucional para sua exequibilidade; é pragmática, de eficácia imediata, posto seu caráter autoaplicável, por isso geradora de deveres para o Estado e direito para o cidadão.

Tal direito deve ser garantido de pronto, no sentido de viabilizar o acesso universal dos cidadãos ao sistema público encarregado de prestar assistência médica e material em sua proteção, em todos os níveis da Federação, não cabendo ao Poder Público se esquivar de prestar os serviços de assistência, quanto mais em se tratando de pessoa carente de recursos para se tratar.

O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República. Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular e implementar políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. O direito à saúde além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas, representa consequência constitucional indissociável do direito à vida.

A melhor interpretação dos artigos 23 e 196 da Carta Magna é a que defende os interesses da coletividade ampliando os instrumentos e meios da parte obter o efetivo acesso à saúde, de modo a se promover a prestação mais adequada e eficiente possível.

O fato do Sistema Único de Saúde ter descentralizado os serviços e conjugado os recursos financeiros dos entes da federação, com o objetivo de aumentar a qualidade e o acesso aos serviços de saúde, apenas reforça essa solidariedade e obrigatoriedade.

O Supremo Tribunal Federal já pacificou a questão, frente o que dispõe o artigo 196 da CF:

"Fornecimento de medicamentos a paciente hipossuficiente. Obrigação do Estado. Paciente carente de recursos indispensáveis à aquisição dos medicamentos de que necessita. Obrigação do Estado em fornecê-los. Precedentes." (AI 604.949- AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 24-10-06, DJ de 24-11-06). No mesmo sentido: AI 649.057-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 26-6-07, DJ de 17-8-07).

"O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular -- e implementar promessa constitucional inconsequente. O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política -- que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro -- não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. (...) O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF." (RE 271.286-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 12-9-00, DJ de 24-11-00). No mesmo sentido: RE 393.175-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 12-12-06, DJ de 2-2-07).

Pela análise dos autos e das peças acostadas, verifica-se que restou inegavelmente demonstrada a necessidade da paciente ao procedimento cirúrgico indicado pelo profissional médico. Dessa maneira, demonstrada a imprescindibilidade, não há como desobrigar o Ente Público do seu dever constitucional de fornecê-lo.

Percebe-se que, não obstante o sistema público de saúde ter o dever de fornecer a todos os cidadãos, de forma igualitária, medicamentos, tratamentos e procedimentos médicos, certo é que nem todas as pessoas necessitam da mesma forma dos serviços e produtos que lhes são disponibilizados.

Acrescente-se, ainda, que o direito à saúde deve ser preservado, prioritariamente, pelos entes públicos, vez que não se trata, apenas, de fornecer medicamentos e atendimento aos pacientes. Trata-se, mais, de preservar a integridade física e moral do cidadão, a sua dignidade enquanto pessoa humana e, sobretudo, o bem maior protegido pelo ordenamento jurídico pátrio: a vida.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores e deste Egrégio Tribunal já é pacifica neste sentido, conforme ementas a seguir colacionadas:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REPERCUSSÃO GERAL PRESUMIDA.
SISTEMA PÚBLICO DE SAÚDE LOCAL. PODER JUDICIÁRIO. DETERMINAÇÃO DE ADOÇÃO DE MEDIDAS PARA A MELHORIA DO SISTEMA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A repercussão geral é presumida quando o recurso versar questão cuja repercussão já houver sido reconhecida pelo Tribunal, ou quando impugnar decisão contrária a súmula ou a jurisprudência dominante desta Corte (artigo 323, § 1º, do RISTF). 2.
A controvérsia objeto destes autos - possibilidade, ou não, de o Poder Judiciário determinar ao Poder Executivo a adoção de providências administrativas visando a melhoria da qualidade da prestação do serviço de saúde por hospital da rede pública - foi submetida à apreciação do Pleno do Supremo Tribunal Federal na SL 47-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 30.4.10
.
3. Naquele julgamento, esta Corte, ponderando os princípios do “mínimo existencial” e da “reserva do possível”, decidiu que, em se tratando de direito à saúde, a intervenção judicial é possível em hipóteses como a dos autos, nas quais o Poder Judiciário não está inovando na ordem jurídica, mas apenas determinando que o Poder Executivo cumpra políticas públicas previamente estabelecidas. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(RE 642536 AgR, Relator(a):

Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/02/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-038 DIVULG 26-02-2013 PUBLIC 27-02-2013)

APELAÇÃO CÍVEL. TRATAMENTO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PROTEÇÃO A DIREITOS FUNDAMENTAIS. DIREITO A VIDA E À SAÚDE. DEVER CONSTITUCIONAL. ARTS. 5º, CAPUT, 6º, 196 E 227 DA CF/1988. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Os direitos fundamentais à vida e à saúde são direitos subjetivos inalienáveis, constitucionalmente consagrados, cujo primado, em um Estado Democrático de Direito como o nosso, que reserva especial proteção à dignidade da pessoa humana, há de superar quaisquer espécies de restrições legais. Superior Tribunal de Justiça STJ.

2. Os arts. 196 e 227 da CF/88 inibem a omissão do ente público (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) em garantir o efetivo tratamento médico a pessoa necessitada, inclusive com o fornecimento, se necessário, de medicamentos de forma gratuita para o tratamento, cuja medida, no caso dos autos, impõe-se de modo imediato, em face da urgência e consequências que possam acarretar a não-realização.

3. Recurso conhecido e improvido. (AgInst. 20113006233-8, Rel. Des. José Maria Teixeira do Rosário, julgado em 26/01/2012)

No que tange ao argumento de impossibilidade de concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, destaca-se que a regra contida no art. 1º, §3º, da Lei nº 8.437/92, deve ser excepcionada para os casos em que a não concessão da medida causar a ineficácia do provimento final, como é o caso dos autos.

Na mesma linha de raciocínio, não merece prosperar a invocação ao princípio da reserva do possível, isto porque o direito a saúde buscado nestes autos integra o mínimo existencial e como tal sua proteção não pode ser postergada.

Ademais, sendo usado como argumento defensivo caberia ao ente público comprovar de forma induvidosa a ausência de recursos, inclusive apresentando dados claros e objetivos de seu orçamento e não simplesmente apresentar uma alegação genérica desprovida de qualquer substrato fático.

Por outro lado, não se trata de invadir campo exclusivo da discricionariedade do Ente Público ou de assumir o Judiciário funções que são daquele ou de eleger prioridades que competiria ao Executivo estabelecer.

Não há o que se falar em ofensa ao princípio constitucional da separação dos poderes, que não ocorreu. O que se apresenta aqui é o Judiciário exercendo sua função no reconhecimento do direito do cidadão em face do Município e suas Secretarias.

O direito à saúde engloba toda uma trama de direitos fundamentais cuja proteção é priorizada pela Carta Magna de 1988, não sendo razoável preterir o administrado de seu pleno gozo sob qualquer argumento.

Além disso, conforme orienta o princípio da universalidade da jurisdição, nenhuma lesão ou ameaça de direito deixará de ser apreciada pelo Poder Judiciário, devidamente explicitado pela Constituição Federal.

Logo, tenho que os argumentos administrativos apresentados nas razões recursais não podem servir como impedimento à observância de eventual direito do paciente. Ademais, recai sobre o cidadão o direito de requerer perante qualquer ente federado o tratamento médico ou medicamento do qual necessite, optando pela forma que mais se adequar a seu caso.

Nestes termos, impõe-se a manutenção da decisão de primeiro grau, a fim de preservar os direitos fundamentais em discussão, previstos na Constituição Federal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
da apelação, para no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
. Em sede de Reexame Necessário, mantenho a sentença inalterada em todos os seus termos, conforme a presente fundamentação.

É como voto.

Belém, 25 de maio de 2020.

Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha

Relatora

Belém, 27/05/2020