Tribunal: TJPA
Processo: 0089016-20.2015.8.14.0051
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2020-09-24

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 157, §2º, INCISOS I (REDAÇÃO ANTERIOR À LEI Nº 13.654/2018) E II, C/C ARTIGO 70, TODOS DO CÓDIGO PENAL. DÚVIDA RAZOÁVEL QUANTO À AUTORIA DO DELITO NA PESSOA DO APELANTE, NÃO COMPROVAÇÃO DA MAJORANTE PELO USO DE ARMA E INOCORRÊNCIA DE CONCURSO FORMAL. IMPROCEDÊNCIA DAS ALEGAÇÕES. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO APELO. REFORMA DA DOSIMETRIA DA REPRIMENDA, DE OFÍCIO, ANTE AMPLO EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO. VOTAÇÃO UNÂNIME.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 0089016-20.2015.8.14.0051
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: SANTARÉM
APELANTE: PEDRO DE AZEVEDO MALCHER NETO
DEFENSOR PÚBLICO: MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS VIEIRA
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: SÉRGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA (PROMOTOR DE JUSTIÇA CONVOCADO)
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
EMENTA
: APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 157, §2º, INCISOS I (REDAÇÃO ANTERIOR À
LEI Nº 13.654/2018)
E II, C/C ARTIGO 70, TODOS DO CÓDIGO PENAL. DÚVIDA RAZOÁVEL QUANTO À AUTORIA DO DELITO NA PESSOA DO APELANTE, NÃO COMPROVAÇÃO DA MAJORANTE PELO USO DE ARMA E INOCORRÊNCIA DE CONCURSO FORMAL. IMPROCEDÊNCIA DAS ALEGAÇÕES. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO APELO. REFORMA DA DOSIMETRIA DA REPRIMENDA, DE OFÍCIO, ANTE AMPLO EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO. VOTAÇÃO UNÂNIME.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 22ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual, à unanimidade, conhecer e negar provimento à apelação, reformando a dosimetria da reprimenda, de ofício, ante amplo efeito devolutivo do recurso, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Mairton Marques Carneiro.

Belém, 15 de setembro de 2020.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator
PROCESSO Nº 0089016-20.2015.8.14.0051
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: SANTARÉM
APELANTE: PEDRO DE AZEVEDO MALCHER NETO
DEFENSOR PÚBLICO: MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS VIEIRA
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: SÉRGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA (PROMOTOR DE JUSTIÇA CONVOCADO)
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta, sob o patrocínio da Defensoria Pública, por Pedro de Azevedo Malcher Neto, em irresignação diante da sentença condenatória proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Santarém, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputava àquele e ao corréu Hudson Rodrigues de Sousa a prática do crime disposto no artigo 157, §2º, incisos I (redação anterior à
Lei nº 13.654/2018)
e II, c/c artigo 70, todos do Código Penal.

Na peça acusatória (fls. 03 a 06), em suma, narrou o
dominus litis
que, em 09/08/2015, por volta das 00h10, o apelante e o corréu, mediante emprego de arma de fogo e concurso de pessoas, abordaram as vítimas Francisca das Chagas Gomes da Silva, A. G. da S. e Amos Nobre da Silva, na residência destas, subtraindo-lhes R$6.300,00 (seis mil e trezentos reais), além de vários outros objetos: peças de joias no valor de, aproximadamente, R$40.000,00 (quarenta mil reais); 01 (um) aparelho celular marca Samung; 02 (dois) aparelhos celulares marca Nokia; 01 (uma) carteira porta-cédula contendo documentos pessoais; 01 (uma) aliança; 01 (um) anel; 02 (dois) cordões de ouro e 01 (uma) bolsa. Disse, ainda, que, posteriormente, amarraram-nas e as ameaçaram.

Houve o recebimento da denúncia (fl. 10), seguido de resposta escrita da defesa, com reservas para argumentar em alegações finais (fl. 30).

Sobreveio audiência, na qual se ouviram 02 (duas) vítimas e se interrogaram o apelante e o corréu (fls. 57, 67 a 70).

As partes apresentaram memoriais (fls. 84 a 87 e 88 a 95).

Ao sentenciar, a juíza
a quo
condenou tanto o apelante como o corréu, pela conduta delitiva disposta no artigo 157, §2º, incisos I (redação anterior à
Lei nº 13.654/2018)
e II, c/c artigo 70, todos do Código Penal, à sanção de 08 (oito) anos, 05 (cinco) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos (fls. 96 a 99).

Apenas o apelante manifestou interesse de recorrer (fl. 104) e suas razões voltaram-se aos seguintes pleitos: de que se proceda a sua absolvição ou que se afaste a majorante do emprego de arma e o concurso formal (fls. 119 a 126).

As contrarrazões firmaram-se pelo improvimento do apelo (fls.133 a 137).

Em segunda instância, por distribuição, coube a mim a relatoria do feito (fl. 139).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer no sentido de ser conhecido e provido, parcialmente, o recurso, tão somente para que seja afastada a regra do artigo 70 do Código Penal (fls. 143 a 149).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Belém, 26 de agosto de 2020.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-a, por conseguinte.

Pois bem.

Relativo aos argumentos em torno do conjunto probatório, em suma, de haver dúvida razoável quanto à autoria do delito na pessoa do apelante, haja vista não serem encontradas com esta arma ou res furtiva, assim como no que tange à majorante pelo uso de arma de fogo e frente ao concurso formal, faz-se imperiosa a transcrição, abaixo, de excertos do ato ora recorrido (fls. 96, verso, e 97, verso):
3. Autoria do crime de roubo qualificado 3.1. Provas diretas. As provas consideradas diretas como a confissão dos acusados, testemunho e os demais documentos traduzem fatos que são revelados sem a necessidade de qualquer processo lógico construtivo, sendo a demonstração plena do fato ou da circunstância. A autoria da conduta e o dolo do denunciado restaram provados pelas declarações em Juízo das vítimas. A vítima ADEMAR GOMES DA SILVA declarou que no ato, reconheceu os acusados como sendo os assaltantes.
(...)
5. Majorante do emprego de arma (CP, art. 157, § 2º, I). Aplica-se a causa de aumento de pena do inciso I do art. 157, § 2º do CP, pois as vítimas relataram, de forma uníssona, que os réus estavam em poder de uma arma de fogo no momento da abordagem, conforme declaração das vítimas.
(...)
7. Concurso formal (art. 70, CP). A prova efetuada em juízo revela que foram realizadas uma ação (01 conduta), que resultaram em mais de um crime, sendo ambos da mesma espécie (CP, art. 157, § 2º, I e II), efetivados e consumados no mesmo ato e, com idêntico modus operandi (emprego de arma de fogo e subtração de bens móveis) e com unidade de desígnios (o subsequente resultou de desdobramento lógico do primeiro).
In casu estão presentes, a caracterizar o concurso formal, pois os acusados, em concurso formal, atentaram contra os patrimônios das vítimas. Com efeito, a hipótese é de concurso formal, correspondente ao caput do art. 70 do CP.

Esses destaques da motivação da juíza sentenciante são suficientes para a constatação de que seu convencimento pela condenação do apelante deu-se a partir de objetiva e coerente análise de depoimento prestado na fase judicial, correlacionando-a, inclusive, com precedentes da jurisprudência pátria.

Ora, a palavra da vítima é de grande relevância nos crimes patrimoniais (AgRg no AREsp n. 1.250.627/SC, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 3/5/2018, DJe de 11/5/2018).

In casu
, uma das vítimas ratificou, na fase instrutória, o reconhecimento do apelante como um dos autores do crime em questão, assim como o uso da arma de fogo contra a si e seus pais.

É impérioso lembrar os termos da Súmula 14 desta Egrégia Corte:
É desnecessária a apreensão da arma ou a realização de perícia, a fim de que seja atestado o seu potencial lesivo, para a caracterização da causa de aumento de pena prevista no art. 157, §2º, inciso I, do CP, se por outros meios de prova possa ser comprovado o seu efetivo emprego na prática delitiva.

Além disso, o contexto fático não permite se falar em crime único, porquanto, ainda que as vítimas compusessem uma única família, bens distintos foram subtraídos delas (HC 439.480/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 24/05/2018, DJe 30/05/2018).

Tudo leva à verificação da autoria do delito e das majorantes deste.

Nesse contexto, respeitado está o teor do artigo 155,
caput
, do Código de Processo Penal,
in verbis:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Concluo, destarte, pela improcedência das aludidas alegações recursais.

No mais, quanto à individualização da pena da apelante, é importante,
a priori
, ressaltar que esta é uma atividade discricionária do julgador, que se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia - porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Além disso, enfatizo que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, mesmo que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
(HC 448.276/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 07/11/2018).

Por oportuno, segue, fielmente, trecho correspondente do ato judicial recorrido (fl.):
1.2. Denunciado PEDRO DE AZEVEDO MALCHER NETO
Culpabilidade em grau normal, pois as provas dos autos não revelaram intensidade de dolo acima da média. O acusado registra maus antecedentes criminais, conforme certidões de antecedentes criminais acostados as fls. 96/97, porem de acordo com a Súmula n. 444/STJ: ¿ é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base ¿ . Salienta-se que consta sentença condenatória transitada em julgado em desfavor do acusado, contudo, tendo em vista que tal situação incide simultaneamente em reincidência, deixo para valorá-la na segunda fase da aplicação da pena, com o intuito de evitar a ocorrência do bis in idem, em observância a sumula 241 do STJ. Conduta social que deve ser considerada favorável, haja vista a insuficiência de dados (Princípio do in dubio pro reo). Não há elementos suficientes para o exame da personalidade do agente. O motivo do crime deve ser considerado favorável ao denunciado, haja vista que não foi identificada outra motivação além do proveito econômico. Porém, tal circunstância já é inerente ao tipo penal, sendo vedada sua inclusão nesta fase da dosimetria, pois representaria bis in idem. As circunstâncias do delito são desfavoráveis ao imputado, pois o fato não ficou adstrito na subtração de bens, porem inerentes ao tipo penal. Quanto às consequências do delito em relação às vítimas, devem ser consideradas favoráveis ao acusado, pois os bens subtraídos não foram recuperados, assim. A vítima não contribuiu para a realização da conduta ilícita, sendo a valoração neutra, conforme precedentes reiterados do STJ. Desta feita, tendo em vista a existência de 01 (uma) circunstância desfavorável, fixo a pena base em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão.
Na segunda fase de aplicação da pena, não verifico a presença de atenuantes, contudo, verifico a presença da agravante da reincidência em desfavor do réu, ante o teor da certidão de fls. 97. Dessa forma, aumento a pena em 1 /6 (um sexto) e fixo-a fixo a pena intermediaria em 05 (cinco) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão.
Ausente causa de diminuição de pena. Presentes causas de aumento de pena, as quais aplico na fração mínima de 1/3 (um terço), pertinente aos incisos I e II do § 2 º do art. 157 do CP, perfazendo uma pena de 07 (sete) anos, 03 (meses), e 03 (três) dias de reclusão.
Necessário salientar que comprovada mais de uma delas, faz-se uma só incidência e não o duplo ou triplo aumento
Reconhecida também o concurso formal (art. 70, do CP), aplico a fração mínima de 1/6 (um sexto).
Assim, torno a sanção definitiva em 08 (oito) anos, 05 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.
Pena Pecuniária. Levando em conta as circunstâncias legais já analisadas (CP, art. 59), fixo-a no mínimo legal em 10 (dez) dias-multa. Apreciando a situação econômica deficitária do réu, fixo cada dia-multa em um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato, cujo valor será apurado na fase de execução penal (CP, art. 49).
2. Regime de cumprimento da pena, detração, arts. 44 e 77 do CP e custas processuais: A pena de reclusão deverá ser cumprida em regime inicial fechado, (art. 33, § 2 º , a , do CP). Deixo de aplicar o instituto da detração penal em razão do tempo de prisão provisória não influenciar na determinação do regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade (art. 387, § 2 º , do CPP). Em havendo veiculação de recurso, expedir em 24 (vinte e quatro) horas, a competente guia de execução provisória. Incabível a substituição da pena, pois a quantidade de sanção estipulada supera o limite do art. 44, I do CP e o delito foi praticado mediante grave ameaça à pessoa (CP, art. 44, caput). Não incide a suspensão condicional da pena (CP, art. 77), pois a sanção imposta supera o limite de 02 (dois) anos (caput) e não houve possibilidade legal de aplicação do art. 44 do CP (inciso III). Com esteio no art. 804 do CPP, condeno o acusado ao pagamento das custas processuais, cuja cobrança fica afastada em razão da isenção prevista no Provimento nº 002/2005-CJ-TJPA (CPP, art. 805).

Na primeira fase, a juíza sentenciante, dentre os vetores dispostos no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente, apesar do visível erro material, as consequências do crime, sendo,
data maxima venia
, necessário corrigir o fundamento correspondente, assim como o que concerne aos antecedentes, uma vez que, embora exista, no histórico do apelante, sentença condenatória com trânsito em julgado, este se deu em momento posterior ao fato em análise, portanto, não havia que se falar em reincidência.

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, ¿a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal¿.

Os antecedentes criminais
- referentes ao envolvimento do agente com fatos criminosos pretéritos, não se podendo utilizar de inquéritos policiais e de ações penais em curso para negativá-los (Súmula 444/STJ) e se devendo observar situações de reincidência -
apreendo-os, conforme certidão às fls. 108 a 109 dos presentes autos, como existentes
, haja vista, inclusive, porque o conceito de maus antecedentes atinge não somente as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado deu-se anteriormente à prática do delito em apuração, mas, também, aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal
(que se enquadra na presente questão)
, assim como as condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais, de igual modo, não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes (HC 246.122/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 8/3/2016, DJe 15/3/2016 / AgRg no HC 455.302/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 11/12/2019).

As consequências
do delito - alusivas à extensão do dano decorrente da conduta do agente -, por fim, se mostram
negativas realmente; pois, o prejuízo material (e emocional) amargado pelas vítimas foi expressivo, não estou considerando, simplesmente, a não recuperação dos bens, mas a quantia e valor destes que se mostraram elevados, foram várias joias, além de dinheiro e outros objetos
(AgRg no REsp 1780992/RO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 03/05/2019).

Nesse contexto, considerando o mínimo e o máximo legal para o crime em apreço (04 anos a 10 anos de reclusão e multa de 10 a 360 dias-multa), porque remanescentes duas circunstâncias judiciais de modo desfavorável ao apelante, fixo a
pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mais 97 (noventa e sete) dias-multa,
sendo válido mencionar o teor da Súmula 23 desta Egrégia Corte: ¿a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal¿.

Na segunda fase, não há circunstâncias agravantes nem atenuantes. Desse modo, a
reprimenda intermediária fica em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mais 97 (noventa e sete) dias-multa.

Na terceira fase, em vista do reconhecimento das majorantes do uso de arma e do concurso de pessoas, mantenho o aumento de 1/3 (um terço) da reprimenda, resultando a
punição em 07 (sete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mais 129 (cento e vinte e nove) dias-multa.

Pelo concurso formal (artigo 70 do Código Penal), conservando a
exasperação de 1/6 (um sexto)
imposta pelo juiz
a quo
, passo, finalmente, a pena do apelante para
08 (oito) anos, 06 (seis) meses e 19 (dezenove) dias de reclusão, mais 150 (cento e cinquenta) dias-multa,
sendo que reduzo tudo para 08 (oito) anos, 05 (cinco) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais 10 (dez) dias-multa, a fim de não incorrer em
reformatio in
pejus.

Mantenho o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do delito - presumível é a baixa condição econômica da apelante.

Pela quantia da pena privativa de liberdade do apelante e diante da valoração negativa de 02 (duas) circunstâncias judiciais
- com fulcro no artigo 33, §2º, alínea a, e §3º, do Código Penal - fixo o seu cumprimento inicial no
regime fechado.

Inaplicáveis ao caso os artigos 44 e 77 do Código Penal.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço do recurso de apelação e lhe nego provimento, reformando a dosimetria da reprimenda, de ofício, ante amplo efeito devolutivo do recurso.

É o voto.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator