Tribunal: TJPA
Processo: 0001146-25.2017.8.14.0096
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DIRACY NUNES ALVES
Órgão julgador: DIRACY NUNES ALVES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10411 - Admissão / Permanência / Despedida
Data de julgamento: 2020-06-01

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO E REEXAME. SERVIDOR TEMPORÁRIO. AÇÃO DE COBRANÇA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. FGTS. OBSERVÂNCIA DO AJUIZAMENTO BIENAL DA AÇÃO. PRAZO QUINQUENAL PARA COBRANÇA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA PARA RECONHECER O DIREITO AO FGTS NO PRAZO QUINQUENAL AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. ALTERAÇÃO DE SENTENÇA EM REEXAME. Da prescrição. Observância do prazo bienal. Ocorrência. Ajuizamento em 07/04/2017. Contratação em 14/01/2005 e extinção do contrato em dezembro de 2016. Aplicação da prescrição quinquenal para cobrança. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 709212, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, modificou posicionamento anterior a fim de reconhecer o prazo prescricional quinquenal do FGTS em relação à Administração Pública, modulando seus efeitos. Para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão. Deste modo, como a apelada foi contrata em 14/01/2005 e a sua dispensa se deu em dezembro de 2016 (fato não contestado), tendo ajuizado a presente demanda em 07/04/2017 (fl. 01), a prescrição a ser aplicada é quinquenal. 2. Legalidade dos contratos de servidores temporários e cabimento das parcelas do FGTS. Questão decidida referente ao pagamento de FGTS aos servidores temporários que tiveram declarados nulos os contratos firmados com a Administração por ausência de prévia aprovação em concurso público. Matéria de repercussão geral reconhecida pela Corte Suprema (voto paradigma REsp 598.478/RO, 13/06/2012). Direito à percepção dos valores correspondentes aos depósitos do FGTS. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS e saldo de salário, quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Possibilidade de produção de efeitos do ato supostamente nulo. Direito do trabalhador aos valores depositados a título de FGTS quando declarada a nulidade do contrato firmado com a Administração Pública por força do artigo 37, § 2º da CR. Supremo Tribunal Federal reconheceu efeitos jurídicos residuais do ato nulo no plano da existência jurídica, mitigando os efeitos da nulidade absoluta e elevando os fundamentos da dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho dispostos no artigo 1º da CR, reconhecendo o direito o FGTS aos servidores contratados pelo Poder Público sem prévio concurso público e que tenham seus contratos reconhecidamente nulos. 5. Dos honorários advocatícios. Sucumbência recíproca em partes iguais. Aplicação do artigo 86, do CPC. suspensos nos termos do artigo 98, $ 3º do CPC. 6. Recurso conhecido e improvido. Alteração de sentença em reexame para decretar a sucumbência recíproca. Unanimidade.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0001146-25.2017.8.14.0096
APELANTE: MUNICIPIO DE SAO FRANCISCO DO PARA

APELADO: LUIZ FERNANDES FILHO

RELATOR(A):
Desembargadora DIRACY NUNES ALVES

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO E REEXAME. SERVIDOR TEMPORÁRIO. AÇÃO DE COBRANÇA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. FGTS. OBSERVÂNCIA DO AJUIZAMENTO BIENAL DA AÇÃO. PRAZO QUINQUENAL PARA COBRANÇA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA PARA RECONHECER O DIREITO AO FGTS NO PRAZO QUINQUENAL AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. ALTERAÇÃO DE SENTENÇA EM REEXAME.

Da prescrição
. Observância do prazo bienal. Ocorrência. Ajuizamento em 07/04/2017. Contratação em 14/01/2005 e extinção do contrato em dezembro de 2016.

Aplicação da prescrição quinquenal para cobrança. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 709212, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, modificou posicionamento anterior a fim de reconhecer o prazo prescricional quinquenal do FGTS em relação à Administração Pública, modulando seus efeitos. Para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão. Deste modo, como a apelada foi contrata em 14/01/2005 e a sua dispensa se deu em dezembro de 2016 (fato não contestado), tendo ajuizado a presente demanda em 07/04/2017 (fl. 01), a prescrição a ser aplicada é quinquenal.

2. Legalidade dos contratos de servidores temporários e cabimento das parcelas do FGTS. Questão decidida referente ao pagamento de FGTS aos servidores temporários que tiveram declarados nulos os contratos firmados com a Administração por ausência de prévia aprovação em concurso público. Matéria de repercussão geral reconhecida pela Corte Suprema (voto paradigma REsp 598.478/RO, 13/06/2012). Direito à percepção dos valores correspondentes aos depósitos do FGTS. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS e saldo de salário, quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

3. Possibilidade de produção de efeitos do ato supostamente nulo. Direito do trabalhador aos valores depositados a título de FGTS quando declarada a nulidade do contrato firmado com a Administração Pública por força do artigo 37, § 2º da CR. Supremo Tribunal Federal reconheceu efeitos jurídicos residuais do ato nulo no plano da existência jurídica, mitigando os efeitos da nulidade absoluta e elevando os fundamentos da dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho dispostos no artigo 1º da CR, reconhecendo o direito o FGTS aos servidores contratados pelo Poder Público sem prévio concurso público e que tenham seus contratos reconhecidamente nulos.

5. Dos honorários advocatícios. Sucumbência recíproca em partes iguais. Aplicação do artigo 86, do CPC. suspensos nos termos do artigo 98, $ 3º do CPC.

6. Recurso conhecido e improvido. Alteração de sentença em reexame para decretar a sucumbência recíproca. Unanimidade.

RELATÓRIO

SECRETARIA ÚNICA DE DIRETO PÚBLICO E PRIVADO

APELAÇÃO E REEXAME N. 0001146-25.2017.8.14.0096

COMARCA: SÃO FRANCISCO DO PARÁ

APELANTE: MUNICÍPIO DE SÃO FRANCISCO DO PARÁ

ADVOGADO: DAYWYSON MONT SERRAT

APELADO: LUIZ FERNANDES FILHO

ADVOGADO: IRENA OLIVEIRA DA COSTA

RELATORA: DESEMBARGADORA DIRACY NUNES ALVES.

RELATÓRIO

Município de São Francisco do Pará, nos autos de ação de cobrança c/c indenização por danos morais movida contra Município de São Francisco do Pará, interpõe recurso de apelação frente sentença prolatada pelo juízo da vara única de São Francisco do Pará que julgou parcialmente a ação para condenar o apelante ao pagamento das parcelas de FGTS, observado o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação.

Aduz a inexistência do direito ao depósito do FGTS. da natureza administrativa do vínculo existente entre as partes.

Diz que o fato do contrato celebrado entre a demandante e o município ser considerado nulo, não afasta a natureza administrativa do vínculo. E por essa razão, considerando-se que o servidor temporário, ainda que esteja em situação irregular, obedece às mesmas regras estatutárias seguidas pelos efetivos, por força da Constituição e também do Regime Jurídico Único dos Servidores do município, tem-se como impossível para a Administração Pública, proceder a recolhimento de FGTS, vez que se trata de verba própria do Regime celetista.

Requer o conhecimento e provimento do apelo.

Manifesta-se a parte apelada em contrarrazões (ID Num 492229, pág. 01/04).

Exime-se o Órgão Ministerial de emitir parecer (ID Num 557374, pág. 01/02).

É o relatório, que encaminho à Secretaria para inclusão no plenário virtual.

VOTO

VOTO

Inicialmente, faz-se necessário ressaltar que, de acordo com o que dispõe o art. 14, do CPC/2015, a norma processual não retroagirá, de maneira que devem ser respeitados os atos processuais e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada. Assim, considerando que o recurso deve observar a legislação vigente na data em que proferida a decisão recorrida, passo a aplicar o CPC/15 ao exame da matéria, haja vista a prolação da sentença ser posterior à vigência da nova lei processual em 18 de março de 2016. Vejamos o teor do referido dispositivo:

Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

Realizo o reexame, nos termos do artigo 496, I do CPC e da súmula 490 do STJ “A dispensa do reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas”.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a analisar a questão prejudicial concernente a prescrição.

Da prescrição para o ajuizamento da ação e para a cobrança

A contratação do apelante se deu em
14 de janeiro de 2005
, tendo a dispensa se realizado em
dezembro de 2016
, tendo o apelante ajuizado a ação em
07 de abril de 2017
, ou seja, dentro do prazo bienal para o ajuizamento da ação contido no artigo 7º, XXIX da Constituição Federal/88.

Esclareço que é entendimento majoritário dos membros da 2ª turma de direito público, que a aplicação do artigo 7º, XXIX da Constituição Federal, deve predominar sobre o artigo 1º do decreto 20.910 de 06 de janeiro de 1932, em razão do critério da hierarquia das normas.

Neste sentido, colaciono julgados:

Ementa
: Decisão Recurso Extraordinário. FGTS. Contrato de trabalho firmado com A Administração Pública Declarado Nulo. Ausência de Prévia aprovação em Concurso Público. Prazo Prescricional. Provimento Parcial. 1. O Tribunal de Justiça do Estado do Acre confirmou o entendimento do Juízo e reconheceu o direito das autoras ao recebimento dos valores referentes aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. FGTS ante a nulidade do contrato temporário. No extraordinário, o recorrente aponta violado o artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal. Argui a ocorrência da prescrição bienal para o ajuizamento da ação. 2. O inconformismo merece prosperar. O Pleno, no recurso extraordinário com agravo nº 709.212/DF, acórdão publicado em 19 de fevereiro de 2015, fixou a aplicação do prazo prescricional quinquenal previsto no artigo 7º, inciso XXIX, da Carta Maior à cobrança de valores não depositados no FGTS, ante a natureza exclusivamente trabalhista do Fundo. 3. Conheço do extraordinário e o provejo em parte para, reformando o acórdão recorrido, determinar o retorno do processo ao Tribunal de origem, a fim de que enfrente o tema na forma dos parâmetros indicados. 4. Publiquem. Brasília, 10 de maio de 2017. Ministro Marco Aurélio. Relator (RE 1039558, Relator(a): Min. Marco Aurélio, julgado em 10/05/2017, publicado em processo eletrônico DJe-100 Divulg 12/05/2017 PUBLIC 15/05/2017)

Ementa
: Contratação temporária. Fundo de garantia por tempo de serviço. Cobrança de valores não depositados. Prazo prescricional. Inteligência do artigo 7º, XXIX, da carta da Republica. Prescrição da pretensão. Quinquenal. Prazo para ajuizamento da ação. Bienal. ARE N.º 709.212/STF. Repercussão geral. Efeitos prospectivos. 1. No bojo do ARE n.º 709.212, o Colendo Supremo Tribunal Federal considerou que o prazo prescricional para a cobrança dos valores não adimplidos de FGTS deve ser o estabelecido no artigo 7º, XXIX, da CF/88, ou seja a ação só é apta a alcançar os valores devidos e não adimplidos nos cinco anos que antecederam o seu ajuizamento, respeitado o prazo bienal para a propositura da demanda, a contar da cessação do vínculo de trabalho, com devida modulação relacionada aos efeitos prospectivos da decisão. 2. In casu, não tendo sido observado o lapso bienal para o ajuizamento da ação, deve ser extinta a ação, com resolução do mérito, razão pela qual, mesmo com fundamento diverso da diretiva apelada, não há que se falar em reforma da sentença do Juízo a quo.” (Apelação Cível nº 0021582-27.2011.8.14.0301. Relator: Des. Luiza Gonzaga Neto. 5ª Câmara Cível Isolada. Data de Julgamento: 18/06/2015. Data de Publicação: 22/06/2015).

Concernente a prescrição para a cobrança das parcelas de FGTS

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 709212, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, modificou posicionamento anterior a fim de reconhecer o prazo prescricional quinquenal do FGTS em relação à Administração Pública, modulando seus efeitos, vejamos a ementa do julgado:

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (ARE 709212, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, acórdão eletrônico repercussão geral. Mérito DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015)

No voto condutor do Acórdão o Ministro Gilmar Mendes esclarece acerca da modulação, de modo que a decisão acima possui efeitos ex nunc (prospectivos). ”Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão. Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento”.

Deste modo, o apelante foi contratado em
14 de janeiro de 2005
e demitido em
dezembro de 2016
, tendo ajuizado a presente demanda em
07 de abril de 2017
. A data da decisão do Supremo é de 13/11/2014, deste modo, os 05 (cinco) anos se projetam para 13/11/2019. Assim, a prescrição é quinquenal, pois se contada do termo inicial a apelada tem pouco mais de 09 (nove) anos, ainda faltando 21 (vinte e um) anos para 30 anos, o que se projetado daria 2035. Logo, tendo ocorrido primeiro o prazo prescricional de 05 (cinco) anos em 2019, o prazo quinquenal será aplicado.

Assim, o prazo para a cobrança das parcelas do FGTS é quinquenal e observa ao quinquênio anterior a propositura da ação.

Do Mérito.

Sabe-se que a contratação de temporários é uma exceção à regra do concurso público para o ingresso na Administração Pública que só se justifica ante a excepcionalidade do interesse público e desde que por tempo determinado.

Estados e Municípios que queiram contratar servidores temporários com base no art. 37, IX da CF/88 têm que estabelecer, por suas próprias leis, as hipóteses em que essa contratação é possível e o regime jurídico em que a mesma se dará.

O Estado do Pará tratou da matéria inicialmente através da Lei Complementar n.º 07/91 e, após, com a Lei Complementar n.º 036/98.

Assim versa o art. 2º da LC 07/91:

Art. 2º. O prazo máximo de contratação será de um ano, prorrogável, no máximo, por igual período, uma única vez.

Dos documentos acostados à inicial, conclui-se que a apelada foi mantida no serviço público por mais de 09 (nove) anos consecutivos, em flagrante violação ao disposto no art. 37, II da CF/88 e a LC 07/91.

A própria LC 07/91, em seu art. 8º dispõe que “
a contratação de pessoal em desacordo com esta Lei é nula de pleno direito e determinará a responsabilidade política, disciplinar e patrimonial de seu responsável.
”

Dessa forma, portanto, acertada a decisão do juízo planicial que declarou a nulidade do contrato celebrado entre o Estado do Pará e o apelante.

Entretanto, mesmo sendo nulo o contrato este gera efeitos válidos como o pagamento das parcelas de FGTS e saldo de salário.

Sobre a questão, a Corte Suprema reconheceu como matéria de repercussão geral e no dia 13.06.2012 julgou como paradigma o RE 596.478 proveniente do Estado de Roraima, cujo Acórdão tem a seguinte redação:

Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei n.º 8.036/90. Constitucionalidade.

É constitucional o art. 19-A da Lei n.º 8.036/90, o qual dispõe que devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário.

Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, §2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados
. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (Tribunal Pleno. Relatora Min. Ellen Gracie, julgado em 13.06.2012).

A Corte Suprema ao julgar a inconstitucionalidade suscitada do art. 19-A da Lei 8.036/90, acrescido pela MP 2.164-41, que assegura direito ao FGTS à pessoa que tenha sido contratada sem concurso público, por maioria de votos, inovou e alterou a jurisprudência daquela Casa de Justiça, pois reconheceu o direito do trabalhador aos valores depositados a título de FGTS quando declarada a nulidade do contrato firmado com a Administração Pública por força do art. 37, §2º da Constituição Federal.

Em que pesem as teses que foram levantadas, prevaleceu o entendimento de que a nulidade não tem caráter absoluto, uma vez que os atos praticados pelos servidores contratados temporários são aproveitados.

Ademais disso, negar o FGTS a esse servidor temporário que foi mantido anos a fio no serviço público em total inobservância à exigência do concurso público, obrigação essa imposta pelo legislador constituinte à Administração Pública, que se manteve omissa, inerte e preferiu celebrar contratos de trabalho nulos, seria interpretar a norma legal e constitucional contra aquele que precisa de proteção, e sem sombra de dúvida é o hipossuficiente na relação de trabalho.

O raciocínio de que o servidor trabalhou e já teve a retribuição da sua força de trabalho com o pagamento do seu salário, sem qualquer compensação por longos anos de serviço prestado à Administração Pública sem direito à estabilidade é ferir não menos que a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho.

Assim, escorreitamente o Supremo Tribunal Federal reconheceu efeitos jurídicos residuais do ato nulo no plano da existência jurídica. Mitigou mais uma vez os efeitos da nulidade absoluta e elevou os fundamentos da dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho dispostos no art. 1º da Constituição Federal ao reconhecer o direito ao Fundo de Garantia aos servidores contratados pelo Poder Público sem prévio concurso público e que tenham seus contratos reconhecidamente nulos.

Sobre a matéria, em reiterados julgados do STJ ficou consolidado pelo verbete da Súmula 466, daquele sodalício, o seguinte
:
“O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público.”

Desse modo, deve ser reconhecido o direito ao recebimento das parcelas do Fundo de Garantia por tempo de serviço no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação.

Assim, o apelo deve ser improvido.

Do reexame

Em reexame há a necessidade de reforma parcial da sentença no que concerne aos honorários.

Dos honorários advocatícios

No presente caso há sucumbência recíproca.

O apelante requereu em inicial o pagamento das parcelas de FGTS na sua totalidade, todavia somente tem direito ao quinquênio anterior a propositura da ação, eis que a cobrança das parcelas é afetada pela prescrição quinquenal contida no art. 1º do decreto 20.910/32
[1]
. No mais, requereu aplicação de multa rescisória na monta de 40% (quarenta por cento) e indenização por danos morais.

Tem direito, tão somente, as parcelas de FGTS equivalentes ao quinquênio anterior a ação.

Com efeito, cabe a aplicação da sucumbência recíproca, prevista no artigo 86 do CPC,
in verbis
:

Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.

Ante o exposto, aplico a sucumbência recíproca, sendo o Estado sucumbente em 20% (vinte por cento) e o autor apelado em 80% (oitenta por cento), os quais ficam suspensos nos termos do artigo 98, § 3º do CPC em razão do deferimento da assistência judiciária.

Do Dispositivo

Ante o exposto, conheço e nego provimento ao recurso de apelação, mantendo a sentença que reconhece o direito do apelado ao recebimento das parcelas de FGTS referente aos períodos não afetados pela prescrição quinquenal. Em reexame, altero a parte da sentença referente aos honorários, eis que houve sucumbência recíproca, tendo o apelado sucumbido em 80% (oitenta por cento) dos seus pedidos, o que fica suspensos nos termos do artigo 98, $ 3º do CPC.

É o voto.

Belém, 01 de junho de 2020.

Desembargadora Diracy Nunes Alves

Relatora

[1]
Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Belém, 10/06/2020