Tribunal: TJPA
Processo: 0808753-82.2019.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 9196 - Liminar
Data de julgamento: 2020-06-22

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REFORMA DE ESCOLA. REFORMA PARCIAL DO JULGADO APENAS QUANTO A IMPOSSIBILIDADE DE MULTA NA PESSOA DO GESTOR PÚBLICO. 1- Quanto a alegação de ausência de demonstração da dotação orçamentária para a realizar da reforma da escola, registre-se que de acordo com a jurisprudência dos tribunais superiores, a Administração Pública não pode sob alegação genérica se utilizar como fundamento da negativa de direito (criado por ele próprio) a ausência de previsão orçamentária. 2- Do mesmo modo não cabe a alegação de excesso de obrigações contra o Poder Público, o excesso foi originado pelo próprio, uma vez que não foi diligente tanto na manutenção e conservação do patrimônio público. 3- Ademais, é possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo estado quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo”. (RE 464.143 AgR, Relatora Ministra Ellen Graice, Segunda Turma, Dje 19/2/2010 4- O Poder Público Estadual também alegou a necessidade de procedimento licitatório para a reforma da escola, porém na lei de licitações há permissivo legal em situações de urgência poder contratar obras sem o procedimento licitatório 5- Em relação à invocação do princípio da reserva do possível, entendo que a inércia Estatal legitima "a intervenção jurisdicional" e que não se admite invocar a cláusula da reserva do possível "com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição", porque "encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial..." (ARE 639337 AgR, Relato Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 15/09/2011). 6- Por outro lado, entendo que assiste razão ao agravante no que concerne à impossibilidade de fixação de astreintes na figura do Gestor Público, admitindo-se a cominação tão somente em favor da pessoa jurídica que integra o conceito de Fazenda Pública 7- Recurso conhecido, e parcialmente provido à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM, os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, EM CONHECER DO RECURSO, E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do Voto da Relatora. Belém (PA), 22 de junho de 2020. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0808753-82.2019.8.14.0000
AGRAVANTE: ESTADO DO PARA

AGRAVADO: PARA MINISTERIO PUBLICO

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REFORMA DE ESCOLA. REFORMA PARCIAL DO JULGADO APENAS QUANTO A IMPOSSIBILIDADE DE MULTA NA PESSOA DO GESTOR PÚBLICO.

1-
Quanto a alegação de ausência de demonstração da dotação orçamentária para a realizar da reforma da escola, registre-se que de acordo com a jurisprudência dos tribunais superiores, a Administração Pública não pode sob alegação genérica se utilizar como fundamento da negativa de direito (criado por ele próprio) a ausência de previsão orçamentária.

2-
Do mesmo modo não cabe a alegação de excesso de obrigações contra o Poder Público, o excesso foi originado pelo próprio, uma vez que não foi diligente tanto na manutenção e conservação do patrimônio público.

3-
Ademais, é possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo estado quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo”. (RE 464.143 AgR, Relatora Ministra Ellen Graice, Segunda Turma, Dje 19/2/2010

4-
O Poder Público Estadual também alegou a necessidade de procedimento licitatório para a reforma da escola, porém na lei de licitações há permissivo legal em situações de urgência poder contratar obras sem o procedimento licitatório

5-
Em relação à invocação do princípio da reserva do possível, entendo que a inércia Estatal legitima "a intervenção jurisdicional" e que não se admite invocar a cláusula da reserva do possível "com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição", porque "encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial..." (ARE 639337 AgR, Relato Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 15/09/2011).

6-
Por outro lado, entendo que assiste razão ao agravante no que concerne à impossibilidade de fixação de astreintes na figura do Gestor Público, admitindo-se a cominação tão somente em favor da pessoa jurídica que integra o conceito de Fazenda Pública

7-
Recurso conhecido, e parcialmente provido à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

ACORDAM
, os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
EM CONHECER DO RECURSO, E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, nos termos do Voto da Relatora.

Belém (PA), 22 de junho de 2020.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO LIMINAR DE EFEITO SUSPENSIVO

nº 0808753-82.2019.8.14.0000
, com fundamento nos artigos 1.015 e seguintes do Código de Processo Civil, interposto pelo
ESTADO DO PARÁ
contra a r. decisão do juízo da Vara Única da Comarca de Ponta de Pedras que, nos autos da Ação Civil Pública de Obrigação de Fazer com pedido de tutela antecipada nº 0003543-54.2019.8.14.0042 interposta em seu desfavor pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, deferiu o pedido de tutela antecipada.

A demanda iniciou-se com a propositura de ação civil pública pelo Ministério Público contra o Estado do Pará.

Inicialmente esclareceu que foi instaurado procedimento administrativo no dia 27/02/2018, para acompanhar a regularidade das obras em três escolas estaduais localizadas no Município de Ponta de Pedras, sendo que a primeira (EEEFM AURELIANA MONTEIRO) já em atividade, mas com pendência no acabamento, e a segunda (EEEFM DRA. ESTER MOUTA) já concluída, faltando apenas a quadra, em fase de execução. Ocorre, entretanto que, no que se refere à escola EEEFM Joelson dos Santos aduziu estar com as obras paralisadas e as crianças que inicialmente foram remanejadas para Escola Municipal Américo Brasil, atualmente estão estudando na biblioteca da Igreja Católica, que fica na praia da Mangabeira, local esse que é inadequado para as atividades escolares.

Ressaltou em sua peça de ingresso que foram feitas diversas tentativas para a retomada da obra, porém, as tentativas mostraram-se infrutíferas.

Com base na situação caótica encontrada ajuizou a ação requerendo liminarmente: a) bloqueio do valor de R$274.488,44 (duzentos e setenta e quatro mil, quatrocentos e oitenta e oito reais e quarenta e quatro centavos) que deve ser resguardado para a concluso da obra, pois essa verba já foi orçada para o contrato e no foi aplicada, conforme planilha orçamentária anexa; b) que seja fixado prazo de 30(trinta) dias para que o Estado apresente cronograma para retomada das obras e c) que o Estado do Pará, em atenção às condições mínimas necessárias ao aprendizado dos alunos, providencie naquele mesmo prazo a reacomodarão em local físico apropriado para o ensino, na forma do art. 24, I, da Lei nº 9.394/96, sem comprometer o ano letivo de 2019, sob pena de multa diária de R$10.000,00(dez mil reais).

O Magistrado após determinar a intimação da Fazenda Pública para se manifestar a respeito do pedido liminar, apreciando a tutela, posicionou-se da seguinte maneira:

(...) Ante o exposto, acolho o pedido de tutela antecipada, nos termos do art. art. 11, da Lei nº 7.347/85 e art. 300 e seguintes, do CPC, e DETERMINO que o Estado do Pará:

a) No prazo máximo de 90(noventa) dias, conclua a obra da Escola Estadual de Ensino Fundamental Joelson dos Santos Rodrigues, na comunidade de Mangabeira, neste Município de Ponta de Pedras;

b) Até que seja concluída a obra, deve o Estado do Pará providenciar local com condições mínimas aos alunos, nos termos do art. 24, I, da Lei 9.394/96, de forma a no comprometer o ano letivo de 2019; e

c) Apresentar em 15(quinze) dias cronograma de execução da obra.

O descumprimento desta decisão pelo gestor do Executivo Estadual configurará desobediência e ato atentatório à dignidade da justiça, conforme dispõe o art. 77, §2º, do CPC:

Art. 77. Além de outros previstos neste Código, so deveres das partes, de seus procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo:

(...)

IV - cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais, de natureza provisória ou final, e no criar embaraços à sua efetivação;

§ 1o Nas hipóteses dos incisos IV e VI, o juiz advertirá qualquer das pessoas mencionadas no caput de que sua conduta poderá ser punida como ato atentatório à dignidade da justiça.

§ 2o A violação ao disposto nos incisos IV e VI constitui ato atentatório à dignidade da justiça, devendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa de até vinte por cento do valor da causa, de acordo com a gravidade da conduta.

Quanto à possibilidade de aplicação de multa pessoal ao gestor público, assim entende o STJ:

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSIÇÃO DE MULTA DIÁRIA À PRÓPRIA AUTORIDADE COATORA. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO ART. 461, §§ 4º e 5º DO CPC. RECURSO ESPECIAL DO ESTADO DESPROVIDO.

1. É pacífica, no STJ, a possibilidade de aplicação, em mandado de segurança, da multa diária ou por tempo de atraso prevista no art. 461, §§ 4º e 5º do CPC. Precedentes.

2. Inexiste óbice, por outro lado, a que as astreintes possam também recair sobre a autoridade coatora recalcitrante que, sem justo motivo, cause embaraço ou deixe de dar cumprimento à decisão judicial proferida no curso da aço mandamental.

3. Parte sui generis na aço de segurança, a autoridade impetrada, que se revele refratária ao cumprimento dos comandos judiciais nela exarados, sujeita-se, no apenas às reprimendas da Lei nº 12.016/09 (art. 26), mas também aos mecanismos punitivos e coercitivos elencados no Código de Processo Civil (hipóteses dos arts. 14 e 461, §§ 4º e 5º).

4. Como refere a doutrina, "a desobediência injustificada de uma ordem judicial é um ato pessoal e desrespeitoso do administrador público; no está ele, em assim se comportando, agindo em nome do órgão estatal, mas sim, em nome próprio" (VARGAS, Jorge de Oliveira. As consequências da desobediência da ordem do juiz cível. Curitiba: Juruá, 2001, p. 125), por isso que, se "a pessoa jurídica exterioriza a sua vontade por meio da autoridade pública, é lógico que a multa somente pode lograr o seu objetivo se for imposta diretamente ao agente capaz de dar atendimento à decisão jurisdicional" (MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: RT, 2004, p. 662).

5. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ, REsp 1399842/ES, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ªT, j. em 25/11/2014)

Dessa forma, nos termos do arts. 77, IV, §2º, e 537, do CPC, aplico multa pessoal de R$10.000,00(dez mil reais) ao gestor público, em caso de descumprimento desta decisão, até o teto de R$100.000,00(cem mil reais), sem prejuízo das demais sanções criminais e civis.

Independente da multa pessoal, se descumpridos os prazos estabelecidos para concluso das obras, sofrerão bloqueio os recursos do Estado referentes à dotação orçamentária destinada à propaganda, que deverão ser aplicados na reforma da escola referida. O Estado do Pará deverá informar este juízo quais as contas e ativos financeiros em que estão depositadas tais verbas com essa destinação, para que no ocorra bloqueio de verba destinada à segurança, saúde, educação ou a projetos de relevância social, sob pena de arbitramento de multa pessoal e diária a ser determinada por ocasião da execução da medida provisória.

Em vista de se tratar de Poder Público, que deve observar o princípio da indisponibilidade do interesse público, qualquer transação deve ser alicerçada em autorização normativa e, assim, no deve ser designada audiência de conciliação.

Deve a secretaria:

a) Intimar pessoalmente o Ministério Público sobre os termos desta decisão;

b) Citar o Estado do Pará, na pessoa de seu representante legal, com encaminhamento dos autos, para responder aos termos da inicial, no prazo de lei;

c) Intimar o requerido para cumprimento da liminar.

Publique-se. Intimem-se. Cite-se.

Ponta de Pedras/PA, 27 de agosto de 2019.

JONAS DA CONCEIÇãO SILVA

Juiz de Direito titular de Ponta de Pedras

Inconformado o Estado do Pará interpôs o presente recurso de agravo de instrumento (Num. 2325844 - Pág. 1 a 18) asseverando preliminarmente a inépcia da inicial., em razão da não demonstração de dotação orçamentária para a realização da obra de reforma da escola.

No mérito, alegou da impossibilidade de interferência do Poder Judiciário no mérito administrativo, sob pena de ofender o princípio da separação de poderes, além da necessidade procedimento licitatório para a reforma da escola.

Discorreu sobre a reserva do possível e sobre a inexistência de direito subjetivo e imediato a políticas públicas e ainda, do excesso de obrigações judicialmente atribuídas ao Estado do Pará

E por fim, que merece reforma também o capítulo da decisão, quanto a impossibilidade de fixação de astreintes na figura pessoal do Gestor Público.

Requereu ao final, a revogação da liminar concedida e, no mérito, que seja conhecido e provido o recurso.

Juntou documentos.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição. Inicialmente deferiu parcialmente o pedido liminar, apenas para excluir a multa pessoal ao Gestor Público, mantendo-se os demais comandos legais. (Num. 2333912 - Pág. 1 a 5).

O Ministério Público Estadual apresentou
contrarrazões ao Agravo de Instrumento
, pugnando pela manutenção da decisão atacada em sua integralidade (Num. 2557463 - Pág. 1 a 8).

Instado a se manifestar, o custos legis de 2º grau, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso. (Num. 2761010 - Pág. 1 a 5).

Vieram-me conclusos os autos.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a aprecia-lo.

Antes de mais nada, saliento que o conhecimento do agravo deve ficar restrito ao acerto ou no da decisão atacada, no sendo viável a discussão aprofundada de temas relativos ao mérito da causa, sob pena do indevido adiantamento da tutela jurisdicional pleiteada, e por consequência em supressão de instância.

O agravante arguiu preliminarmente a ocorrência da inépcia da inicial, devido à ausência de documentação que demonstrasse a dotação orçamentária para a obra, porém, registre-se que de acordo com a jurisprudência dos tribunais superiores, a Administração Pública não pode sob alegação genérica se utilizar como fundamento da negativa de direito (criado por ele próprio) a ausência de previsão orçamentária.

Da mesma forma, também não posso concordar com a alegação de excesso de obrigações que sobrecarregariam o Poder Público, uma vez que esse excesso foi originado pelo próprio Poder Público quando não foi diligente tanto na manutenção e conservação do patrimônio público, bem como quanto a ausência de funcionários em número necessário.

Assim sendo, da mesma forma não posso concordar com a alegação acerca da impossibilidade de interferência por parte do Poder Judiciário e Ministério Público no mérito administrativo, devido a ofensa ao princípio da separação de poderes, haja vista que, “é possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo estado quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo”. (RE 464.143 AgR, Relatora Ministra Ellen Graice, Segunda Turma, Dje 19/2/2010).

Sendo assim não há que se falar em afronta ao princípio da separação dos poderes quando o Judiciário limita-se a determinar ao Ente Público o cumprimento do mandamento constitucional na esteira do art. 205 da CF/88,
in verbis
:

“Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.”

Ademais, o Poder Público Estadual insurgiu-se contra a medida, acentuando da necessidade de procedimento licitatório para a reforma da escola.

Quanto a tal alegação, entendo que, os estudantes não podem ser penalizados pela mora estatal, até porque na lei de licitações há permissivo legal em situações de urgência poder contratar obras sem o procedimento licitatório. E mais, no presente caso, já houve procedimento licitatório com a empresa Engeb que não concluiu a obra, gerando prejuízos para o alunos matriculados na escola.

No mesmo sentido, em relação à alegação de escassez de recursos ou de ausência de dotação orçamentária ou e à invocação do princípio da reserva do possível, entendo que a inércia Estatal legitima "a intervenção jurisdicional" e que não se admite invocar a cláusula da reserva do possível "com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição", porque "encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial..." (ARE 639337 AgR, Relato Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 15/09/2011).

O Ministério Público de 2º grau teve o mesmo entendimento por nós exarado, como podemos verificar analisando os seguintes trechos de seu parecer:

“(...) Nesses termos, tem-se como incontestável, in casu, a responsabilidade do Estado do Pará em proporcionar um ambiente escolar seguro e agradável aos seus alunos, professores e demais servidores.

Contudo, é também público, notório e, infelizmente, comum, o descaso dos entes públicos para com o ensino público, haja vista que, cotidianamente, toma-se conhecimento de casos nos quais escolas públicas estão em situações deploráveis, com obras paralisadas por um longo período, não tendo condições de receber os docentes, discentes e demais indivíduos que ali trabalham, até mesmo por falta de segurança estrutural, atrasando, com isso, o ano letivo de diversos alunos.

Parece ser este o caso dos autos, no qual, pelos documentos trazidos à baila, é possível verificar a difícil situação em que se encontra a Escola Estadual Joelson dos Santos.

Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento de casos análogos ao presente, tem entendido que o Poder Judiciário pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes (...)”

Por outro lado, entendo que assiste razão ao agravante no que concerne à impossibilidade de fixação de astreintes na figura do Gestor Público, admitindo-se a cominação tão somente em favor da pessoa jurídica que integra o conceito de Fazenda Pública, in verbis:

Ementa: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. APLICAÇÃO DE MULTA PREVISTA NO ART. 461, §§ 4º E 5º, DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO AO GESTOR PÚBLICO POR NÃO SER PARTE NO FEITO.

1. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, em se tratando de obrigação de fazer, é permitido ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, a imposição de multa cominatória ao devedor (astreintes), mesmo contra a Fazenda Pública.

2. Não é possível, contudo, a extensão ao agente político de sanção coercitiva aplicada à Fazenda Pública em decorrência da sua não participação efetiva no processo. Entendimento contrário acabaria por violar os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 196.946/SE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 16/05/2013).

Ementa: PROCESSUAL CIVIL. ASTREINTES. ART. 461, § 4º, DO CPC. REDIRECIONAMENTO A QUEM NÃO FOI PARTE NO PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. Na origem, foi ajuizada Ação Civil Pública para compelir o Estado de Sergipe ao fornecimento de alimentação a presos provisórios recolhidos em Delegacias, tendo sido deferida antecipação de tutela com fixação de multa diária ao Secretário de Estado da Justiça e Cidadania, tutela essa confirmada na sentença e na Apelação Cível, que foi provida apenas para redirecionar as astreintes ao Secretário de Segurança Pública. 2. Na esteira do entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, admite-se a aplicação da sanção prevista no art. 461, § 4º do CPC à Fazenda Pública para assegurar o cumprimento da obrigação, não sendo possível, todavia, estendê-la ao agente político que não participara do processo e, portanto, não exercitara seu constitucional direito de ampla defesa. Precedentes.

3. In casu, a Ação Civil Pública fora movida contra o Estado de Sergipe - e não contra o Secretário de Estado -, de modo que, nesse contexto, apenas o ente público demandado está legitimado a responder pela multa cominatória.

4. Recurso Especial provido. (STJ, T2 - Segunda Turma, REsp 1315719 / SE, RECURSO ESPECIAL 2012/0058150-5, rel. Min. Herman Benjamin, 27/08/2013.

E a seguinte decisão monocrática no mesmo tom: agravo em recurso especial nº 530.705/TO (2014/0140158-8), de 4 de agosto de 2014, relatoria do Ministro Herman Benjamin.

À luz desses fundamentos, impõe-se o provimento da irresignação para afastar a imposição da multa ao Sr. Governador do Estado, cujo pagamento, na hipótese de descumprimento, deverá ser feito apenas pela Fazenda Pública Estadual.

ANTE O EXPOSTO, NA ESTEIRA DO PARECER MINISTERIAL, CONHEÇO DO RECURSO, E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO

apenas
para excluir o capítulo da decisão que comina multa pessoal ao Gestor Público, mantendo-se os demais comandos legais, mantendo-se inalterados os demais capítulos da decisão agravada
, tudo nos termos e limites da fundamentação lançada, que passa a integrar o presente dispositivo, como se nele estivesse transcrito.

É como voto.

P. R. I.

Servirá a presente decisão como mandado/oficio, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

Certificado o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, dando-se baixa na distribuição.

Belém (PA), 22 de junho de 2020.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 30/06/2020