Tribunal: TJPA
Processo: 0803790-31.2019.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): NADJA NARA COBRA MEDA
Órgão julgador: NADJA NARA COBRA MEDA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10245 - Assistência Pré-escolar
Data de julgamento: 2020-03-09

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DIREITO À EDUCAÇÃO – INTERESSADA PORTADORA DE NECESSIDADES ESPECIAIS – DEFICIÊNCIA VISUAL. DIREITO A ACOMPANHAMENTO ESPECIALIZADO POR PROFESSOR DE APOIO E DEMAIS PROFISSIONAIS CAPACITADOS ESPECIALISTAS EM EDUCAÇÃO ESPECIAL. DEVER DO ESTADO. DETERMINAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. INCABIVEL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - É dever do Estado disponibilizar ao aluno portador de necessidades especiais, através da rede pública de ensino, Professor de Apoio e demais profissionais especializados para o seu acompanhamento individualizado e necessário ao aprendizado e desenvolvimento escolar, como forma de garantir o acesso e a continuidade de educação a demandada e aos alunos que necessitem de atenção especializada no processo de ensino-aprendizagem. 2 - O controle sobre o mérito do ato administrativo consistente na determinação de realização de concurso público para provimento dos cargos de profissionais especializados em educação especial, é matéria afeta à discricionariedade e competência do Poder Executivo, e sua não realização não dá azo à determinação neste sentido, não cabendo ao Judiciário impor sua execução, sob pena de ofensa ao principio da separação de poderes. 3 – Recurso conhecido e parcialmente provido, apenas e tão somente para se afastar a obrigação de realização de concurso público e para limitar o teto da multa em R$ 50.000,00. ACÓRDÃO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de apelação Cível da Comarca de Marabá/PA, ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso interposto, e, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 09 dias do mês de março de 2020. Este julgamento foi presidido pela Exma. Sra. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0803790-31.2019.8.14.0000
AGRAVANTE: ESTADO DO PARA

AGRAVADO: MINISTERIO PÚBLICO, PARA MINISTERIO PUBLICO

RELATOR(A):
Desembargadora NADJA NARA COBRA MEDA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DIREITO À EDUCAÇÃO – INTERESSADA PORTADORA DE NECESSIDADES ESPECIAIS – DEFICIÊNCIA VISUAL. DIREITO A ACOMPANHAMENTO ESPECIALIZADO POR PROFESSOR DE APOIO E DEMAIS PROFISSIONAIS CAPACITADOS ESPECIALISTAS EM EDUCAÇÃO ESPECIAL. DEVER DO ESTADO. DETERMINAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. INCABIVEL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 - É dever do Estado disponibilizar ao aluno portador de necessidades especiais, através da rede pública de ensino, Professor de Apoio e demais profissionais especializados para o seu acompanhamento individualizado e necessário ao aprendizado e desenvolvimento escolar, como forma de garantir o acesso e a continuidade de educação a demandada e aos alunos que necessitem de atenção especializada no processo de ensino-aprendizagem.

2 - O controle sobre o mérito do ato administrativo consistente na determinação de realização de concurso público para provimento dos cargos de profissionais especializados em educação especial, é matéria afeta à discricionariedade e competência do Poder Executivo, e sua não realização não dá azo à determinação neste sentido, não cabendo ao Judiciário impor sua execução, sob pena de ofensa ao principio da separação de poderes.

3 – Recurso conhecido e parcialmente provido, apenas e tão somente para se afastar a obrigação de realização de concurso público e para limitar o teto da multa em R$ 50.000,00.

ACÓRDÃO.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de apelação Cível da Comarca de Marabá/PA, ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso interposto, e, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 09 dias do mês de março de 2020.

Este julgamento foi presidido pela Exma. Sra. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo ESTADO DO PARÁ, contra decisão proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara de Breves, que nos autos da Ação Civil Pública com pedido de antecipação de tutela, proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ – Processo nº 0011135-85.2018.814.0010, deferiu a tutela de urgência e de evidência, nos seguintes termos:

“ (...) 1) Forneça, no prazo de 30 dias, profissional auxiliar com magistério ou ensino superior que possa atuar como auxiliar do professor regente e preste apoio pedagógico para aluna Maria Betânia Alves de Oliveira, na Escola Estadual Maria Elizete Fona Nunes, sob pena de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em caso de descumprimento;

2) Forneça, no prazo de 30 dias, profissional para atuar como cuidador ou auxiliar de vida escolar, com auxílio na locomoção, higiene, alimentação para aluna Maria Betânia Alves de Oliveira, na Escola Estadual Maria Elizete Fona Nunes, sob pena de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em caso de descumprimento;

3) Forneça, no prazo de 30 dias, professor de Ensino Colaborativo ou co-ensino, com formação em licenciamento e especialização em educação especial, para atuação em parceria com o professor da sala de aula comum favorecendo o apoio à inclusão escolar, sob pena de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em caso de descumprimento;

4) Realizar concurso público, no prazo de 60 dias, para provimento de cargos do ensino regular com atendimento educacional permanente e especializado (AEE) para cidade de Breves, ou seja, para os cargos de: Profissional auxiliar com magistério ou ensino superior que possa atuar como auxiliar do professor regente; Profissional para atuar como cuidador ou auxiliar de vida escolar; Professor de Ensino Colaborativo ou co-ensino; sob pena de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em caso de descumprimento;

5) Proceder a contratação, no prazo de 30 dias, por tempo determinado, os profissionais já citados, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, de acordo com a demanda da aluna Maria Betânia Alves de Oliveira matriculada na Rede Estadual de Ensino em Breves (EEEM Elizete Fona Nunes).

(...)”.

Irresignado, o Estado do Pará interpõe o presente recurso, no ID nº 1744149, aduzindo em suma que, o Ministério Público é parte ilegítima ante a ausência do direito coletivo; a impossibilidade de determinação pelo judiciário de realização de concurso público para o cargo de professor de ensino colaborativo, tendo em vista a necessidade de criação de vagas por lei; a desnecessidade de contratação de professor com magistério superior; ofensa ao princípio da separação dos poderes; ausência de previsão orçamentária; a existência de irreversibilidade dos efeitos da decisão e; o esgotamento do objeto da ação com a medida liminar.

Nestes termos, requereu a concessão do efeito suspensivo e no mérito, seja dado provimento ao presente recurso para reforma da decisão guerreada.

Em decisão monocrática de ID nº 1775830, foi deferido parcialmente o pedido de efeito suspensivo requerido, apenas e tão somente para suspender a determinação de realização de concurso público, bem como, para limitar o teto da multa em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

O Agravado apresentou as contrarrazões recursais no ID nº 1988817, onde pugna pelo desprovimento do recurso.

O MP de 2º Grau ofertou parecer no ID nº 2252905, onde pugna pelo conhecimento e parcial provimento ao recurso, para fins de se afastar a determinação de concurso público e para limitação da multa imposta.

Após regular distribuição, coube-me a relatoria do feito.

É o sucinto Relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do recurso, pelo que passo a apreciá-lo.

Verifica-se que o presente recurso tem por finalidade a reforma da decisão proferida pelo MM. Juízo de Direito da Comarca de Breves, que nos autos da Ação Civil Pública com pedido de antecipação de tutela, proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ – Processo nº 0011135-85.2018.8.14.0010, determinou, no prazo de 30 (trinta) dias, o fornecimento de forma permanente e regular de professores, auxiliares e cuidadores, todos especializados na área de educação especial, visando a inclusão escolar de aluna portadora de deficiência visual.

As preliminares arguidas pelo Agravante, se confunde com o mérito do recurso, motivo pelo qual passo a analisá-los conjuntamente.

A norma constitucional vigente encarregou o Ministério Público da tarefa de promoção dos direitos sociais no caso de omissão por parte do Poderes Públicos, por meio da disposição contida no inciso II do artigo 129, que estabelece como função institucional do Ministério Público "zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia”.

Os direitos sociais são aqueles elencados no artigo 6º da Constituição Federal de 1988, quais sejam: educação, saúde, proteção à maternidade e a infância, assistência aos desamparados, previdência social, trabalho, moradia, lazer e segurança.

Tem-se ainda como fundamento jurídico, a autorizar a função do Ministério Público de defender e garantir os direitos sociais, a própria Constituição Federal de 1988, a Lei nº 7.347/1985, que rege a ação civil pública e institui o inquérito civil, e a Lei nº 8.625/1993 - Lei Orgânica Nacional do Ministério Público.

A Carta Magna, em seu artigo 129, inciso III, atribuiu ao Ministério Público a promoção de inquérito civil e de ação civil pública para proteção de outros interesses difusos ou coletivos. Como os direitos sociais são espécies de direitos difusos, as atribuições da Instituição alcançam os direitos sociais.

A Lei nº 7.347/1985 - Lei da Ação Civil Pública, incorpora somente em 1990, a cláusula geral de proteção de quaisquer outros interesses difusos ou coletivos em seu artigo 1º, que passa a contar com a seguinte redação:

Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:

l - ao meio-ambiente;

ll - ao consumidor;

III – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e

paisagístico;

IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. (Incluído pela Lei nº 8.078de 1990)

V - por infração da ordem econômica;

VI - à ordem urbanística.

VII – à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos.

VIII – ao patrimônio público e social.

Seguindo na mesma linha de raciocínio, a Lei nº 8.625/1993 - Lei Orgânica Nacional do Ministério Público dispõe, no inciso IV do artigo 25, que é função do Ministério Público promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção, prevenção e reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, e a outros interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis e homogêneos.

Assim, levando em consideração o caráter de indisponibilidade, tanto dos interesses das crianças e adolescentes, como dos interesses da pessoa com deficiência, o Ministério Público poderá ajuizar ação civil pública não só para a defesa dos interesses transindividuais, como também para a defesa de uma única criança ou adolescente com deficiência.

Essa atuação individual também se justifica, diante do significado que, por vezes, os casos particularizados podem ocultar uma violação em âmbito coletivo. É comum que a omissão do Poder Público, trazida ao conhecimento do Ministério Público por uma demanda individual, represente uma situação a ofender o direito de toda uma coletividade de crianças que, sequer, têm conhecimento de seus direitos. Possibilitando, assim, ao Ministério Público levar a concretização do direito, outrora violado, a um maior número de pequenos titulares.

Deste modo, resta cristalina a legitimidade do Órgão Ministerial para propor a Ação Civil Pública originária.

Ademais, no caso de portadores de deficiência é assegurado atendimento especializado, preferencialmente em rede de ensino público, conforme a exegese dos artigos 205, 208, incisos III e VIII da Constituição Federal, vejamos:

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

I (...)

II (...)

III- atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino .

IV (...)

V (...)

VI (...)

VII- atendimento ao educando, no ensino fundamental, através de programas suplementares de material didático-escolar, transporte , alimentação e assistência à saúde.

Além disso, a Lei nº 8.069 de13 de julho de 1990 que, trata do direito à educação, entre outros, da criança ou adolescente portador de deficiência, determina:

Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

II- Atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino.

O Agravante alega a necessidade de observância ao princípio do equilíbrio orçamentário, entretanto, o princípio da dignidade da pessoa humana que engloba o princípio do direito da criança à educação, àquele se sobrepõe.

Não se perca de vista que, existem certos direitos sociais que não estão condicionados à existência de recursos públicos ou à reserva orçamentária, por serem considerados essenciais para uma vivência minimamente digna humana. É a tese do princípio da reserva o possível que se contrapõe ao princípio do mínimo existencial.

Sobre o respeito ao mínimo existencial em contraposição a reserva do possível elucida Hirmínia Dorigan de Matos Diniz:

“É certo que o processo de concretização dos direitos de segunda dimensão consubstancia-se em implementação sempre onerosa. Esta vertente da realização, contudo, não o legitima a desrespeitar a Constituição, mediante uma ação estatal desviada ou inércia governamental. Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à concretude dos preceitos constitucionais, ignorando seu dever de cumprimento que a própria Constituição lhe impôs, violará, negativamente, o texto constitucional”.

Não bastasse isso, no que pertine à disponibilização do serviço educacional pelo Poder Público, o Supremo Tribunal Federal, no julgado ARE nº 639337 AgR/SP16, de relatoria do Ministro Celso de Mello, também identificou neste dever do Estado, um correspondente direito público subjetivo, que impõe ao Estado ônus financeiro para adimplir condições objetivas de acesso ao ensino.

Em outras palavras, como o direito à educação tem estreita ligação com o princípio da dignidade da pessoa humana e pela importância que esse direito social tem na ordem jurídica pátria, os obstáculos financeiros não podem servir de justificativa para a não concretização da educação básica.

A Constituição é minuciosa ao estabelecer que compete ao Poder Público a criação de programas de prevenção e atendimento especializado para os portadores de deficiência física, assim como fornecer os meios necessários para a inclusão no sistema educacional, garantindo-lhes o acesso para frequentar as aulas, conforme previsão constitucional dos artigos 227, parágrafos 1º, II e 2º e art. 2º da Lei nº 7.853/89, vejamos:

Art. 227 É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, á alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização...)

§ 1º O Estado promoverá programas de prevenção e atendimento especializado para os portadores de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de preconceitos e obstáculos arquitetônicos.

Lei nº 7.853/90

Art. 2º. Ao Poder Público e seus órgãos cabe assegurar às pessoas portadoras de deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos, inclusive dos direitos à educação , à saúde, ao trabalho, ao lazer, à previdência social, o amparo à infância e à maternidade, e de outros que, decorrentes da Constituição e das leis, propiciem seu bem estar pessoal, social e econômico.

Outrossim, a Lei n.º 13.146/2015, que instituiu o Estatuto da Pessoa com Deficiência, cujo objetivo é assegurar e a promover, em condições de igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais por pessoa com deficiência, visando a inclusão social e cidadania, conforme dispõe em seu art. 1º.

Em seu Art. 4º, prevê que: “Toda pessoa com deficiência tem direito à igualdade de oportunidades com as demais pessoas e não sofrerá nenhuma espécie de discriminação”.

O §1º desse artigo ainda complementa que: “Considera-se discriminação em razão da deficiência toda forma de distinção, restrição ou exclusão, por ação ou omissão, que tenha o propósito ou o efeito de prejudicar, impedir ou anular o reconhecimento ou o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais de pessoa com deficiência, incluindo a recusa de adaptações razoáveis e de fornecimento de tecnologias assistivas”.

Vejamos ainda os arts. 27 e 28 que, tratam a respeito da educação:

Art. 27. A educação constitui direito da pessoa com deficiência, assegurados sistema educacional inclusivo em todos os níveis e aprendizado ao longo de toda a vida, de forma a alcançar o máximo desenvolvimento possível de seus talentos e habilidades físicas, sensoriais, intelectuais e sociais, segundo suas características, interesses e necessidades de aprendizagem.

Parágrafo único. É dever do Estado, da família, da comunidade escolar e da sociedade assegurar educação de qualidade à pessoa com deficiência, colocando-a a salvo de toda forma de violência, negligência e discriminação.

Art. 28. Incumbe ao poder público assegurar, criar, desenvolver, implementar, incentivar, acompanhar e avaliar:

I - sistema educacional inclusivo em todos os níveis e modalidades, bem como o aprendizado ao longo de toda a vida;

II - aprimoramento dos sistemas educacionais, visando a garantir condições de acesso, permanência, participação e aprendizagem, por meio da oferta de serviços e de recursos de acessibilidade que eliminem as barreiras e promovam a inclusão plena;

Deste modo, restou devidamente preenchidos todos os requisitos necessários ao deferimento da tutela de urgência pelo Juízo de Piso, ante a imprescindibilidade da disponibilização dos profissionais especializados para se viabilizar o ingresso e/ou a permanência dos alunos especiais nas escolas públicas.

Neste sentido, a omissão do Estado em equipar a escola estadual Maria Elizete Fona Nunes com equipamentos, de professor e material didático especializado, para deficientes visuais, acarreta a inobservância de vários direitos constitucionalmente previstos, mormente relacionados à questão do tratamento aos deficientes visuais.

De outra banda, entendo que assiste razão ao recorrente no que tange a determinação de concurso público para contratação de profissionais especializados, eis que, não cabe ao Judiciário determinar que o Estado promova concursos públicos, sob pena de ofensa à separação dos poderes e interferências na discricionariedade da administração.

Outrossim, aplicando-se os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, entendo prudente seja limitado o valor da multa imposta em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), sem prejuízo das demais sanções cíveis, criminais e administrativa cabíveis à espécie, além da devida comunicação ao Ministério Público de suposto cometimento de ato de improbidade administrativo, em caso de descumprimento injustificado da ordem judicial. Podendo ainda, o Magistrado Singular, caso seja necessário, majorar esse limite imposto e/ou determinar o sequestro de verbas públicas, verificando-se a recalcitrância injustificada do Agente Público.

Diante deste contexto, conheço do agravo e,
dou-lhe parcial provimento, apenas e tão somente para afastar a obrigação de realização de concurso público e para limitar o teto da multa fixada, em R$ 50.000,00, sem prejuízo de novas sanções e/ou majoração pelo Juízo de Piso, caso se faça necessário
.

É como voto.

Belém, 09 de março de 2020.

DESA. NADJA NADIA COBRA MEDA

RELATORA

Belém, 09/03/2020