Tribunal: TJPA
Processo: 0009652-40.2006.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10388 - Edital
Data de julgamento: 2020-12-14

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCORRÊNCIA PÚBLICA. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADES NO EDITAL DO CERTAME. QUESTÕES DE ORIGEM TÉCNICA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO ATO APONTADO COMO COATOR. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADMISSÍVEL NA VIA ELEITA. SENTENÇA MONOCRÁTICA MODIFICADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I - A sentença recorrida foi publicada antes de 18 de março de 2016, data que entrou em vigor o CPC/2015. Nessas circunstâncias, o julgamento deve respeitar os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência do CPC/1973, bem como observar as normas aplicáveis aos recursos previstos na antiga Lei Adjetiva Civil; II - O Mandado de Segurança visa proteger direito líquido e certo, ou seja, é pressuposto que o impetrante traga aos autos prova pré-constituída e irrefutável da certeza do direito a ser tutelado, capaz de ser comprovado, de plano, por documento inequívoco. Logo, somente aqueles direitos plenamente verificáveis, sem a necessidade de qualquer dilação probatória é que ensejam a impetração do Mandado de Segurança, não se admitindo, para tanto, os direitos de existência duvidosa ou decorrentes de fatos ainda não determinados; III – In casu, a recorrida impetrou um Mandado Segurança, arguindo a ilegalidade de algumas exigências constantes no Edital da Concorrência Pública nº 006/2006 realizada pela Secretaria Municipal de Saneamento de Belém, que tinha por objeto a contratação de empresa especializada para implantação de serviços especiais em pavimento urbano na cidade de Belém, tendo a autoridade de 1º grau concedido a segurança com a exclusão das referidas exigências no documento, entretanto, constata-se que os itens questionados no mencionado writ necessitam de dilação probatória, o que é inviável na via estreita do mandado de segurança, pois se tratam de arguições eminentemente técnicas, as quais são impossíveis de serem auferidas sem a opinião de um perito ou especialista no assunto; IV - A jurisprudência pátria é assente no sentido de não se admitir a impetração de mandado de segurança sem comprovação precisa do ato coator, pois esse é o fato que exterioriza a ilegalidade ou o abuso de poder praticado pela autoridade apontada impetrada e que será levado em consideração nas razões de decidir; V - Outrossim, considerando que a dilação probatória não é admitida em sede de mandado de segurança, incabível a concessão da segurança pretendida; VI – Recurso de apelação conhecido e provido, para denegar a segurança pleiteada, julgando extinto o processo sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, inciso IV, do CPC/73;

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0009652-14.2006.8.14.0301
APELANTE: MUNICIPIO DE BELEM

APELADO: ESTACON ENGENHARIA SA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCORRÊNCIA PÚBLICA. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADES NO EDITAL DO CERTAME. QUESTÕES DE ORIGEM TÉCNICA.
AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO ATO APONTADO COMO COATOR. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADMISSÍVEL NA VIA ELEITA. SENTENÇA MONOCRÁTICA MODIFICADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I -
A sentença recorrida foi publicada antes de 18 de março de 2016, data que entrou em vigor o CPC/2015.

Nessas circunstâncias, o julgamento deve respeitar os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência do CPC/1973, bem como observar as normas aplicáveis aos recursos previstos n
a
antig
a

Lei Adjetiva
Civil
;

II - O Mandado de Segurança visa proteger direito líquido e certo, ou seja, é pressuposto que o impetrante traga aos autos prova pré-constituída e irrefutável da certeza do direito a ser tutelado, capaz de ser comprovado, de plano, por documento inequívoco. Logo, somente aqueles direitos plenamente verificáveis, sem a necessidade de qualquer dilação probatória é que ensejam a impetração do Mandado de Segurança, não se admitindo, para tanto, os direitos de existência duvidosa ou decorrentes de fatos ainda não determinados;

III –
In casu
,
a recorrida impetrou um Mandado Segurança, arguindo a ilegalidade de algumas exigências constantes no Edital da
Concorrência Pública nº 006/2006 realizada pela Secretaria Municipal de Saneamento de Belém, que tinha por objeto a contratação de empresa especializada para implantação de serviços especiais em pavimento urbano
na cidade de Belém, tendo a autoridade de 1º grau concedido a segurança com a exclusão das referidas exigências no documento, entretanto, constata-se que os itens questionados no mencionado
writ
necessitam de dilação probatória, o que é inviável na via estreita do mandado de segurança, pois se tratam de arguições eminentemente técnicas, as quais são impossíveis de serem auferidas sem a opinião de um perito ou especialista no assunto;

I
V - A jurisprudência pátria é assente no sentido de não se admitir a impetração de mandado de segurança sem comprovação precisa do ato coator, pois esse é o fato que exterioriza a ilegalidade ou o abuso de poder praticado pela autoridade apontada impetrada e que será levado em consideração nas razões de decidir;

V -
Outrossim, considerando que a dilação probatória não é admitida em sede de mandado de segurança, incabível a concessão da segurança pretendida
;

VI – Recurso de apelação conhecido e provido, para
denegar a segurança pleiteada, julgando extinto o processo sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, inciso IV, do CPC/73;

RELATÓRIO

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESA. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
MUNICÍPIO DE BELÉM,
manifestando seu inconformismo com
a decisão proferida pelo MM. Juízo de Direito da 15ª Vara Cível da Comarca da Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança com Pedido de Liminar impetrado por
ESTACON ENGENHARIA S/A
,
concedeu a segurança,
excluindo do Edital da Concorrência Pública n° 006/2006 realizada pela Secretaria Municipal de Saneamento de Belém as exigências contidas no item 7.4.2, alínea “c”, termo com borracha e 7.4.3 , alíneas “d” e “e”, os termos e expressões "com borracha" e "com emulsão com polímero", bem como o item 7.5.4, c., ficando mantida a liminar para fixação de nova data para recebimento das propostas , em prazo não inferior a 30 (trinta) dias, ficando sem efeito qualquer procedimento posterior à liminar, devendo, em caso de ter havido prosseguimento da licitação ser refeitos todos os atos posteriores a fim de extirpar as ilegalidades contidas no edital, ficando anulados os atos eivados pelas ilegalidades apontadas.

No referido
mandamus
(
Num. 1443708 - Pág. 3/21
), o patrono da ora apelada narrou que a mesma
pretendia participar do processo licitatório, concernente à Concorrência Pública nº 006/2006 - CPL/PMB, que tinha por objeto a contratação de empresa especializada para implantação de serviços especiais em pavimento urbano, entretanto, ao adquirir e examinar o regulamento do certame (edital), a recorrida verificou existirem vícios e ilicitudes no documento, especificamente quanto aos requisitos de habilitação constantes dos subitens 7.4.2, letra "c", 7.4.3, letras "d" e "e", do item 7.4 - Qualificação Técnica, e do subitem 7.5.4, letra "c", do item 7.5 – Qualificação Econômico-Financeira, visto que os referidos requisitos transgrediam os princípios e dispositivos da Constituição Federal e da Lei 8.666/93.

Mencionou que inexiste fundamentação ou justificativa legal e técnica que justifiquem a exigência, constante no edital do referido certame,
ao adicionamento de produtos ao concreto betuminoso usinado à quente, ou ao tratamento superficial, sejam eles borracha ou com emulsão com polímero ou mesmo brita, seixo, pedra, ferro, areia, selantes, etc., pois tais elementos são acessórios e não alteram a substância ou a essência dos serviços principais executados, muito menos interferem na capacidade técnica da empresa em executar o serviço.

Sustentou, também, a ilegalidade da exigência constante do item 7.4 - Qualificação Técnica, ,subitem 7.5.4, letra "c" do edital, que permitia a participação na concorrência somente de empresas que comprovassem possuir índice de endividamento sobre o patrimônio líquido de no máximo 0,20 (vinte centésimos), ou seja, o total do passivo de curtos e longos prazos da licitante não poderia ser superior a 20% (vinte por cento) do seu patrimônio líquido.

Ao final, pugnou pela concessão da segurança, com a correção do Edital da Concorrência Pública N" 006/2006 - CPL/PMB, sendo excluídas as exigências constantes nos itens anteriormente descritos.

Após a instrução processual, o Juízo Monocrático proferiu a sentença supramencionada (
Num. 1443720 - Pág. 1/5
), concedendo a segurança.

Nas razões recursais (
Num. 1443725 - Pág. 2/11
), o patrono do apelante sustentou, em síntese, que as
que as questões suscitadas pelo apelado, relativamente aos itens 7.4.2, letra "c", 7.4.3, letras "d" e "e"

constantes no Edital da Concorrência Pública N" 006/2006 - CPL/PMB, claramente remetem a necessidade de dilação probatória, eis que dizem respeito a questões técnicas de engenharia, as quais não poderiam ser aferidas pela via mandamental.

Aduziu, ainda, que item 7.5.4 do Edital do certame também necessita de dilação probatória, pois para aferição acerca da razoabilidade dos Índices nele indicados, faz-se necessária a realização de prova pericial, impossível de ocorrer pela via do Mandado de Segurança.

Ao final, pleiteou pelo conhecimento e provimento do presente recurso de apelação, com a reforma da sentença guerreada.

A apelada apresentou contrarrazões ao recurso (
Num. 1443726 - Pág. 3/5)
, pugnando, em resumo, pelo improvimento do apelo.

O processo foi distribuído à minha relatoria e, através do despacho de
Num. 1467462 - Pág. 1
, determinei o encaminhamento dos autos ao Órgão Ministerial.

A ilustre Procuradora de Justiça, Dra.
Maria Tércia Ávila Bastos dos Santos
, exarou o parecer de
Num. 1740046 - Pág. 1/5
, opinando pelo conhecimento e provimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

VOTO

A EXMA. SRA. DESA. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, deve ser conhecido o presente recurso.

Antes de adentrar na análise do mérito do recurso, ressalto que conforme preceitua
o art. 14
, do NCPC,
a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

A sentença recorrida foi publicada antes de 18 de março de 2016, data que entrou em vigor o CPC/2015.

Nessas circunstâncias, o julgamento deve respeitar os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência do CPC/1973, bem como observar as normas aplicáveis aos recursos previstos no antigo Código de Processo Civil.

MÉRITO

À míngua de questões preliminares,
atenho-me ao exame do mérito
.

Cinge-se a controvérsia recursal sobre o acerto ou não da sentença proferida pelo Juízo Monocrático, que, no Mandado de Segurança impetrado pela empresa apelada
,
concedeu a segurança,
excluindo do Edital da Concorrência Pública n° 006/2006 realizada pela Secretaria Municipal de Saneamento de Belém as exigências contidas no item 7.4.2, alínea “c”, termo com borracha e 7.4.3 , alíneas “d” e “e”, os termos e expressões "com borracha" e "com emulsão com polímero", bem como o item 7.5.4, c., com a fixação de nova data para recebimento das propostas , em prazo não inferior a 30 (trinta) dias, ficando desde já sem efeito qualquer procedimento posterior à liminar, devendo, em caso de ter havido prosseguimento da licitação ser refeitos todos os atos posteriores a fim de extirpar as ilegalidades contidas no edital, ficando desde já anulados os atos eivados pelas ilegalidades apontadas.

Inicialmente, ressalto que a ação mandamental tem previsão constitucional (inciso LXIX, art. 5º), cujo rito é regido pela Lei Federal nº 12.016/09, a qual dispõe que: “
para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus

ou
habeas data
, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

O Mandado de Segurança exige que o direito seja líquido e certo, comprovado por meio de documentos e, via de regra, previamente, praticado por autoridade pública ou com poder delegado. Daí o didático esclarecimento acerca do tema pelo doutrinador Leonardo Carneiro da Cunha, que em sua obra A Fazenda Pública em Juízo, 13ª edição. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2016, leciona o seguinte:

“Direito líquido e certo, como a etimologia do termo indica, é o que se apresenta manifesto na sua existência e apto a ser exercitado. Ora, sendo assim,
todo
direito é líquido e certo, exatamente porque o direito, qualquer que seja, deve ser manifesto, isto é, deve decorrer da ocorrência de um fato que acarrete a aplicação de uma norma, podendo já ser exercitado, uma vez que já adquirido e incorporado ao patrimônio do sujeito.

Na verdade, o que se deve ter como líquido e certo é o
fato
, ou melhor, a
afirmação de fato
feita pela parte autora. Quando se diz que o mandado de segurança exige a comprovação de
direito líquido e certo
, está-se a reclamar que os
fatos
alegados pelo impetrante estejam, desde já,
comprovados
, devendo a petição inicial vir acompanhada dos documentos indispensáveis a essa comprovação. Daí a exigência de a prova, no mandado de segurança, ser
pré-constituída
.

À evidencia, o que se exige, no mandado de segurança, é que a
afirmação
da existência do direito seja provada de logo e, além disso, de maneira irrefutável, inquestionável, sem jaça, evidente, de modo a não remanescer qualquer dúvida a seu respeito.”

Assim, o
direito

líquido

e

certo
em um Mandado de Segurança deve emergir cristalino
e
trazer de
per si
todos os requisitos
e
condições
de
sua aplicação ao impetrante, ou seja, inviável a impetração do
writ
se a exist
ê
ncia do
direito
alegado for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada ou se seu exercício depender
de
situações
e
fatos ainda indeterminados, exigindo-se, outrossim, o preenchimento no momento da impetração de todos os requisitos para o reconhecimento
e
exercício do
direito
.

No caso dos autos, a recorrida arguiu a ilegalidade de algumas exigências constantes no Edital da
Concorrência Pública nº 006/2006

realizada pela Secretaria Municipal de Saneamento de Belém, que tinha por objeto a contratação de empresa especializada para implantação de serviços especiais em pavimento urbano

na cidade de Belém. Entretanto, conforme arguiu o patrono do recorrente, parece-me claro que os itens questionados no
mandamus
impetrado pela apelada, efetivamente, necessitam de dilação probatória. Senão vejamos.

A condição constante no
item 7.4.2, alínea “c” no edital da referida Concorrência Pública, de que a empresa que participaria do

certame deveria possuir em seu quadro perma
nente, na data de protocolo de sua proposta, um profissional de nível superior, detentor de atestado emitido por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrado no CREA, comprovando a execução, na qualidade de responsável técnico a atividade de
Concreto Betuminoso Usinado a Quente com borracha, é uma exigência de origem eminentemente técnica, ou seja,
para auferir se a mesma era ilegal e abusiva seria necessário que fosse ouvido um perito ou especialista no assunto, o que, evidentemente, é inviável na via estreita do mandado de segurança.

No mesmo sentido a condição imposta no item

7.4.3, alíneas “d” e “e”, do supramencionado edital de que, para efeito de avaliação, os proponentes deverão ter executado em no máximo dois atestados as seguintes atividades preponderantes: Concreto Betuminoso Usinado a Quente com borracha - 6.000,00 Ton e Tratamento superficial com emulsão com polímero - 80.000,00 m2, é claramente uma exigência de caráter técnico também, sendo impossível que um magistrado possa avaliar se a mesma é irregular e desproporcional, visto que no mínimo necessitaria de parecer técnico acerca da necessidade da referida exigência para a realização dos serviços que estavam sendo licitados.

Por conseguinte, não tendo a documentação acostada aos autos demonstrado, de plano, que o Edital da
Concorrência Pública nº 006/2006

realizada pela Secretaria Municipal de Saneamento de Belém
possuía ilegalidades
seria necessário, no caso dos autos, a realização de dilação probatória, o que é inviável na via estreita do
mandamus
, visto que um magistrado, evidentemente, não possui conhecimento técnico acerca do assunto.

Neste diapasão, não tendo a apelada comprovado de plano o direito líquido e certo que entende possuir,
tendo em vista a insuficiência
das provas pré-constituídas
existentes no processo,
não se tem como admitir a presente ação mandamental
.

Em reforço desse entendimento, transcrevo os seguintes arestos do colendo Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO ATO APONTADO COMO COATOR. EXISTÊNCIA DE ATO ILEGAL E ABUSIVO. DEMONSTRAÇÃO DE PLANO. NECESSIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADMISSÍVEL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE.

II - O Mandado de Segurança, entre outros requisitos, exige a prova pré-constituída do ato praticado pela autoridade apontada como coatora, ato esse que possa implicar violação de direito líquido e certo da parte impetrante. Ademais, a prova da existência do ato ilegal e abusivo deve ser demonstrada de plano, pois não se admite dilação probatória na ação mandamental. III - A simples alegação de ilegalidade, sem demonstração de qualquer ato ilegal praticado pela autoridade coatora, enseja o não reconhecimento do direito líquido e certo, pela ausência de prova pré-constituída.
I, IV e V. Omissis
(AgRg no MS 17713/DF; Min. Regina Helena Costa; S1 – Primeira Seção; j. em 24/05/2017; p. DJe 30/05/2017)

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

SERVIDOR PÚBLICO. REQUISITOS PARA APOSENTAÇÃO NÃO DEMONSTRADOS. AUSÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL PRÉ-CONSTITUÍDA DE TODO O TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

DESPROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO.

3. O Mandado de Segurança visa proteger direito líquido e certo, ou seja, é pressuposto que o impetrante traga aos autos prova pré-constituída e irrefutável da certeza do direito a ser tutelado, capaz de ser comprovado, de plano, por documento inequívoco. Logo, somente aqueles direitos plenamente verificáveis, sem a necessidade de qualquer dilação probatória é que ensejam a impetração do Mandado de Segurança, não se admitindo, para tanto, os direitos de existência duvidosa ou decorrentes de fatos ainda não determinados.
1, 2 e 4. Omissis.
(RMS 53850/CE; Min. Herman Benjamin; T2 - Segunda Turma; j. em 18/05/2017; p. DJe 20/06/2017)”

Assim, ante a impossibilidade de dilação probatória em sede de mandado de segurança e, não tendo sido comprovado, de plano, o justo receio de violação a direito líquido e certo da recorrida, a modificação da sentença monocrática é medida que se impõe, motivo pelo qual, denego a segurança pleiteada, julgando extinto o processo sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, inciso IV, do CPC/73.

3 – Conclusão

Ante o exposto,
conheço da apelação
e, no mérito,
dou-lhe provimento,
para denegar a segurança pleiteada
, julgando extinto o processo sem julgamento do mérito, nos termos da fundamentação supramencionada.

É como voto.

Belém,
14
de
dezembro
de 20
20
.

Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha

Relatora

Belém, 18/12/2020