Tribunal: TJPA
Processo: 0026251-58.2015.8.14.0036
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão julgador: VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-03-05

Ementa:
EMENTA: CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ART. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. PRELIMINAR. NULIDADE. INSUFICIENCIA DE DEFESA. INEPCIA DA DENUNCIA. REJEIÇÃO. MÉRITO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REDUÇÃO DA PENA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. ATENUANTE DA MENORIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PARCIAL PROVIMENTO.1. Uma vez garantida a defesa pelo Réu por patronos constituídos por ele em todas as fases do processo, não há que se falar em qualquer nulidade por insuficiência de defesa, a qual exige prova concreta do prejuízo.2. De acordo com o art. 571, II, do CPP, as nulidades operadas durante a instrução criminal devem ser arguidas no prazo do art. 500 do CPP, o que não foi observado pelo Réu, que deixou para arguir a inépcia da denúncia em sede recursal. Em sendo assim, precluso está esse direito.3. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver o acusado da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que legitimam a condenação, em face de seu envolvimento direto no tráfico ilícito de entorpecentes e apreensão de drogas consigo.4. Não se procede à redução da pena-base quando existem vetores negativos que justificam o patamar arbitrado ? Súmula 23/TJPA.5. Uma vez comprovada a menoridade relativa do réu na data do crime, impõe-se a aplicação da atenuante.6. Se já aplicado o art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, resta prejudicado o pleito nesse sentido.7. Recurso conhecido e parcialmente provido, à unanimidade.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO N.º
PROCESSO N.º
0026251-58.2015.8.14.0036
ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

RECURSO: APELAÇÃO PENAL

COMARCA: OEIRAS DO PARÁ

APELANTE: LUCAS DA COSTA GOMES
ADVOGADO: DR. FABIANO JOSÉ DINIZ LOPES JÚNIOR - DEFENSOR PÚBLICO
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. DULCELINDA LOBATO PANTOJA
RELATOR: DES. RAIMUNDO HOLANDA REIS
REVISORA: DESA. MARIA DE NAZARÉ SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
EMENTA
:
CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ART. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. PRELIMINAR. NULIDADE. INSUFICIENCIA DE DEFESA. INEPCIA DA DENUNCIA. REJEIÇÃO. MÉRITO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REDUÇÃO DA PENA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. ATENUANTE DA MENORIDADE. TRÁFICO PRIVOLEGIADO. PARCIAL PROVIMENTO.
1.

Uma vez garantida a defesa pelo Réu por patronos constituídos por ele em todas as fases do processo, não há que se falar em qualquer nulidade por insuficiência de defesa, a qual exige prova concreta do prejuízo.
2.

De acordo com o art. 571, II, do CPP, as nulidades operadas durante a instrução criminal devem ser arguidas no prazo do art. 500 do CPP, o que não foi observado pelo Réu, que deixou para arguir a inépcia da denúncia em sede recursal. Em sendo assim, precluso está esse direito.
3.

O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada.
In casu
, não há como absolver o acusado da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que legitimam a condenação, em face de seu envolvimento direto no tráfico ilícito de entorpecentes e apreensão de drogas consigo.
4.

Não se procede à redução da pena-base quando existem vetores negativos que justificam o patamar arbitrado - Súmula 23/TJPA.
5.

Uma vez comprovada a menoridade relativa do réu na data do crime, impõe-se a aplicação da atenuante.
6.

Se já aplicado o art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, resta prejudicado o pleito nesse sentido.
7.

Recurso conhecido e parcialmente provido, à unanimidade.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação Penal
, da Comarca de Oeiras do Pará, acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade de votos, em

CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO

ao recurso de apelação, nos termos do voto do Exmo. Sr. Des. Relator.

Trata-se de
Apelação Penal
interposta por
LUCAS DA COSTA GOMES
contra a sentença que o condenou a 6 (seis) anos e 2 (dois) meses de reclusão, e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, pela prática do crime do art. 33 da Lei de Tóxicos - Lei n.º 11.343/06, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto.

Consta na inicial, em resumo, que no dia 26.06.2015, por volta de 20:00h, a polícia militar recebeu denúncia de tráfico de drogas na residência dos acusados ARDALENE SANTANA RIBEIRO e LUCAS DA COSTA GOMES, momento em que ficou observando no local a existência de dois homens numa motocicleta parada na frente do imóvel, onde um deles desceu até o imóvel e rapidamente voltou seguindo em frente; momento em que os policiais abordaram os dois e com eles havia uma peteca de maconha, e eles afirmaram terem comprado a droga dos denunciados. Com base nisso, os policiais foram a residência do casal e lá encontraram 9 petecas de óxi, 5 petecas de maconha, com recortes de sacos plásticos e a quantia de R$-977,00. Em razão disso, os acusados foram incursos no art. 33 da Lei n.º 11.343/06.

O feito tramitou regularmente, e às fls. 60/65, foi proferida sentença condenatória apenas contra Lucas Gomes, contra a qual ele recorreu, onde pugna pela nulidade da sentença, em face da insuficiência de defesa e inépcia da denúncia; subsidiariamente, requer sua absolvição, por insuficiência de provas; desclassificação para uso de drogas; e redução da pena para o mínimo legal, atenuante da menoridade e tráfico privilegiado (fls. 110/123).

Constam contrarrazões ao recurso, pelo conhecimento e parcial provimento, apenas quanto à aplicação da atenuante da menoridade (fls. 126/140).

Às fls. 143/153, a D. Procuradoria de Justiça apresentou parecer pelo conhecimento e parcial provimento do apelo, apenas quanto à aplicação da atenuante da menoridade.

Feito revisado, nos termos regimentais.

É o relatório.

VOTO

O Apelante protesta pela reforma da sentença
a quo,
e nulidade da sentença, em face da insuficiência de defesa e inépcia da denúncia; subsidiariamente, requer sua absolvição, por insuficiência de provas; desclassificação para uso de drogas; e redução da pena para o mínimo legal, atenuante da menoridade e tráfico privilegiado.
a)

Preliminar de nulidade:

Em sede preliminar, argui o Apelante a nulidade do processo, tendo em vista a insuficiência de defesa e a inépcia da peça acusatória, o que torna nulo o processamento da ação penal.

Em relação à
inépcia da denúncia
, tal matéria não foi objeto de impugnação junto ao juízo monocrático, o que impede o conhecimento em grau recursal, em face do efeito devolutivo vinculado do apelo, pois não se trata de matéria de ordem pública e o art. 571, II, do CPP estabelece o prazo das alegações finais para a arguição de nulidade ocorrida até a fase de instrução criminal
.

Outrossim, a peça acusatória preenche todas as exigências do art. 41 do CPP, pois narra de forma clara e objetiva o fato criminoso indicando a conduta praticada pelo Réu.

Em relação à
insuficiência de defesa
, entende o Apelante que encontra-se nulo o processo em face da precariedade de defesa do Réu já que os patronos atuantes em seu favor na ação penal basicamente deixaram a desejar em pleitos de produção de provas e arguição de teses.

Após exame do que nos autos consta, atesta-se que a alegação improcede, pois O Réu, apenas no primeiro ato do processo, qual seja, a apresentação de defesa preliminar, em que nomeou, às fls. 09/12, o Dr. Samuel Gomes da Silva para defesa de seus interesses; o Dr. Fernando Henriques (fls. 27) atuou na audiência de fls. 23/25; e o Dr. Leandro Arthur Oliveira Loureiro (fls. 39/53) para apresentação de alegações finais; praticando, portanto, sua defesa técnica em plenitude, pois tais patronos participaram das audiências e apresentaram as peças obrigatórias do processo.

Afirmar que a defesa do Réu foi insufuciente necessita de provas concretas e não apenas meras alegações, pois não se coaduna a tese com a leitura do processo, onde se caracteriza mais a divergência de estratégias do atual defensor do que precariedade de defesa.

Pelo exposto rejeito as preliminares arguidas.
a)

Mérito:

O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios; também é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada.

In casu
, a materialidade está provada diante do Auto de Apresentação e Apreensão da droga (fls. 41), e Laudo Definitivo às fls. 15 dos autos.

Quanto à autoria, a defesa combate a destinação da droga apreendida e não sua propriedade, já que o Réu admitiu a posse da droga afirmando que era para uso pessoal.

Veja-se que, no presente caso, a autoria quanto ao Réu foi constatada após policiais militares receberem denúncias de que na casa do Réu havia movimentação de pessoas e venda de drogas. Chegando lá avistaram dois indivíduos numa moto que pararam na frente do imóvel, onde um deles desceu até o imóvel e rapidamente voltou seguindo em frente. No momento em que os policiais abordaram os dois, com eles havia uma peteca de maconha, e eles afirmaram terem comprado a droga dos denunciados. Com base nessa informação, os policiais foram a residência do casal e lá encontraram 9 petecas de óxi, 5 petecas de maconha, com recortes de sacos plásticos e a quantia de R$-977,00.

Consta dos autos o depoimento judicial dos policiais militares que fizeram a apreensão da droga e dos Réu, e eles confirmaram a versão apresentada no inquérito policial (mídia).

Das demais testemunhas de acusação, Diego Tenório, pessoa que foi apreendida com maconha e disse ter comprado do Réu, retificou seu depoimento inquisitorial e afirmou que já possuia essa droga desde o início do dia e não comprou do acusado (mídia). No entanto, a pessoa que estava com Diego na motocicleta em frente à casa do Réu, Dion Vieira, confirmou seu depoimento extrajudicial e afirmou em Juízo que realmente ele e Diego pararam em frente à residência do Réu, a pedido de Diego e este foi rapidamente no imóvel e depois voltou, e a testemunha só tomou conhecimento de que Diego estava com droga quando a policiais os abordou mais à frente, ou seja, as provas dos autos conduzem à cupabilidade do Recorrente.

Assim, por ser o crime imputado ao réu de mera conduta, uma vez encontrada droga em sua residência e com terceira pessoa que comprou dele, se vinculou a a conduta ao tráfico ilícito de entorpecentes, consolidando a base para a condenação.

Vale ressaltar que também está pacificado na jurisprudência que o depoimento de policiais a respeito da prática delituosa, uma vez convergentes e harmônicos, podem sim basear a sentença condenatória, devendo-se manter o respeito à polícia judiciária até que haja prova de que esses testemunhos estejam contaminados, razão pela qual valem como prova testemunhal.

Da mesma forma, provas inquisitoriais conjugadas com provas judiciais podem e devem embasar decreto condenatório,
ex vi
art. 155 do CPP.

Por fim, em nada obsta que um usuário de droga também trafique, situação muito comum inclusive, justamente porque eles querem sustentar o vício e facilitar a aquisição, tornando precária a tese de desclassificação para o art. 28 da Lei n.º 11.343/06.

Desta forma, não há como absolver o Recorrente do crime do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, já que há provas suficientes nos autos que legitimam a condenação.

No que tange ao
pedido de redução da pena-base
, o Réu recebeu a pena-base para o crime de tráfico de 9 (nove) anos e 3 (três) meses de reclusão, sendo que a média da pena de tráfico é 10 (dez) anos. Não vejo justificativa plausível para o argumento defensivo de excesso, posto que a existência de circunstâncias negativas, como conduta social e circunstâncias, as quais são valoradas por discricionariedade do magistrado, já que o legislador não fixou critérios objetivos para tal dosagem, não permitem a fixação no mínimo.

Em sendo assim, como a pena média do crime de tráfico e associação é de 10 (dez) anos, tenho como razoável uma pena fixada entre os graus mínimo e médio.

No que tange à
atenuante da menoridade
, realmente não foi aplicada na sentença e há prova da idade do Réu às fls. 30-IP, em que consta a data de nascimento como 12.08.1994, portanto ele possuía 20 anos na data do crime (26.06.2015) obrigando ao reconhecimento da benesse.

Na terceira fase da dosimetria, já foi reconhecido ao Apelante o tráfico privilegiado, na razão de 1/3 (um terço) de diminuição, razão pela qual o pedido de aplicação fica prejudicado.

Pelo exposto, conheço do recurso de apelação interposto e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para reconhecer ao Réu a atenuante da menoridade o que faço em 6 (seis) meses e 50 (cinquenta) dias-multa sobre a pena de 9 (nove) anos e 3 (três) meses de reclusão e 780 (setecentos e oitenta) dias-multa, restando 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 730 (setecentos e trinta) dias-multa; sobre tal pena aplico a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, em 1/3 (um terço), ficando a
pena final, concreta e definitiva em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto.

No mais, mantenho a decisão guerreada por seus próprios fundamentos.

Este julgamento foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

Belém/PA, 5 de março de 2020.

Desembargador RAIMUNDO HOLANDA REIS

Relator