Tribunal: TJPA
Processo: 0001561-48.2016.8.14.0094
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-09-24

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 (TRÁFICO DE DROGAS). ABSOLVIÇÃO DO APELANTE COM FULCRO NO ARTIGO 386, INCISO VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006 (PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO). IMPROCEDÊNCIA DAS ALEGAÇÕES. AUMENTO DO QUANTUM DA REDUÇÃO DA PENA EM RAZÃO DO § 4º, ART. 33, DA LEI 11.343/06 PARA 2/3. PROCEDÊNCIA EM PARTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. ACOLHIMENTO. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO RECURSAL. DECISÃO UNÂNIME.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 0001561-48.2016.8.14.0094
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: SANTO ANTÔNIO DO TAUÁ/PA
APELANTE: TADEU HENRIQUE REIS DIAS
DEFENSOR DATIVO: FERNANDO ROGÉRIO LIMA FARAH - OAB/PA 17971
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROMOTOR DE JUSTIÇA CONVOCADO: HAMILTON NOGUEIRA SALAME
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
EMENTA
: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT,
DA LEI 11.343/2006 (TRÁFICO DE DROGAS).

ABSOLVIÇÃO DO APELANTE COM FULCRO NO ARTIGO 386, INCISO VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006 (PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO). IMPROCEDÊNCIA DAS ALEGAÇÕES. AUMENTO DO
QUANTUM
DA REDUÇÃO DA PENA EM RAZÃO DO § 4º, ART. 33, DA LEI 11.343/06 PARA 2/3. PROCEDÊNCIA EM PARTE.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. ACOLHIMENTO.

CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO RECURSAL. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer da apelação e lhe conceder parcial

provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 15 dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Mairton Marques Carneiro.

Belém, 15 de setembro de 2020.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator
PROCESSO Nº 0001561-48.2016.8.14.0094
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: SANTO ANTÔNIO DO TAUÁ/PA
APELANTE: TADEU HENRIQUE REIS DIAS
DEFENSOR DATIVO: FERNANDO ROGÉRIO LIMA FARAH - OAB/PA 17971
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROMOTOR DE JUSTIÇA CONVOCADO: HAMILTON NOGUEIRA SALAME
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por Tadeu Henrique Reis Dias, em irresignação diante da sentença condenatória proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Santo Antônio do Tauá, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, imputando àquele a prática da conduta delitiva disposta no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006.

Na peça acusatória (fls. 03 a 05), relatou o
dominus litis
que o apelante, no dia 13/03/2016, por volta de 03h30, foi preso em flagrante por policiais militares, em posse de 23 (vinte e três) ¿petecas de cocaína¿ e da quantia de R$ 20,00 (vinte reais).

Narrou que a guarnição policial plantonista recebeu uma denúncia, por telefone, de que havia um desconhecido comercializando entorpecentes na avenida JK, na altura do conjunto ¿Minha Casa Minha Vida¿ nº 8, e que, durante a abordagem, dois indivíduos empreenderam fuga, sendo que o denunciado não logrou êxito, sendo levado à delegacia.

Devidamente notificado, o apelante ofereceu defesa prévia (fls. 32 a 33).

Houve o recebimento da denúncia (fls. 48 a 49).

Sobreveio audiência (fls. 63 a 64), na qual foi ouvida 01 (uma) testemunha de acusação e colhido o interrogatório do apelante.

Continuação da audiência de instrução e julgamento (fls. 77 a 82), na qual foram inquiridas 2 (duas) testemunhas de acusação e 1 (uma) de defesa.

Ainda, houve mais uma audiência de continuação onde foi ouvida a testemunha de defesa, Sra. Lucileia do Nascimento Farias (fl. 101).

Consta, na fl. 08, laudo definitivo da droga apreendida.

As partes ofereceram memoriais (fls. 107 a 110 e 115 a 119).

Ao sentenciar, o juiz
a quo
julgou procedente a pretensão punitiva do Estado exposta pelo
dominus litis
, de modo que, pela prática do artigo 33 da Lei 11.343/2006, condenou o então apelante à sanção de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 07 (sete) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 563 (quinhentos e sessenta e três) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do crime.

Com a devida intimação, a defesa do apelante interpôs o apelo (fl. 139).

Nas razões recursais (fls. 148 a 154), alegou a absolvição do acusado e, subsidiariamente, a desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/2006. Em caso de condenação pelo crime de tráfico de drogas, requereu a fixação da pena no mínimo legal, com a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 no patamar de 2/3, e a conversão da pena de liberdade em restritiva de direitos. Ainda, pugnou pelo não conhecimento do crime de associação ao tráfico.

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção da sentença (fls. 157 a 163).

Distribuídos os autos, coube a mim a relatoria do feito (fl. 165-verso).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer a favor do conhecimento e improvimento da apelação (fls.168 a 171).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Belém, 31 de agosto de 2020.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator

VOTO

01 - JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

O recurso encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, assim, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecido.

02 - DA ABSOLVIÇÃO

Hábeis para ensejar a condenação do então apelante são as provas presentes nos autos.

Primeiro porque elas não demonstram a inexistência do fato.

Segundo porque são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva.

O laudo definitivo, constante à fl. 08, descreve o material apreendido na posse do ora apelante (9,710 g de substância pastosa amarelada acondicionada e distribuída em 23 (vinte e três) petecas feitas com pedaços de plástico transparente) e atesta o resultado ¿positivo¿ para a substância pertencente ao grupo químico Benzoilmetilecgonina, princípio químico da cocaína.

Os testemunhos dos policiais que efetuaram o flagrante do delito em questão mostram-se imparciais, seguros e coerentes ao relatado na denúncia. Além disso, a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade daqueles. Remanescem, por conseguinte, idôneos.

No que se refere das alegações de que o apelante não foi flagrado comercializando a droga, verifica-se que as provas contidas nos autos convergem no sentido de ter ele cometido o crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006 (trazer consigo substância entorpecente).

Em que pese a defesa alegar que os depoimentos dos policiais não merecem guarida, é entendimento pacífico dos Tribunais a improcedência da tese, neste sentido colaciono julgado neste E. TJPA:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita
. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(Destaquei)
(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, Publicado em 2018-08-10)

Nesse sentindo, também, entende o Superior Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. INCOMPATIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
(...)
3. É assente nesta Corte o entendimento no sentido de que o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso (HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 15/02/2016). Súmula nº 568/STJ.
(...)
8. Habeas corpus não conhecido.
(HC 393.516/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 30/06/2017)

Ressalto, ainda, que o artigo 33 da Lei nº. 11.343/06 descreve crime de ação múltipla, sendo que o fato de trazer consigo substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, por si só, configura o crime, pela execução de um dos verbos nucleares previstos no referido dispositivo legal. Destarte, não é exigível a efetiva venda de entorpecente a terceiro. Neste sentido:
CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ART. 33, CAPUT, §4º, DA LEI 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE USO DE DROGAS. IMPROCEDÊNCIA. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES CONFIGURADO PELAS PROVAS CONSTANTES NOS AUTOS. ALTERAÇÃO DO QUANTUM APLICADO PELA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, I, DO CP. DOSIMETRIA JUSTA E RAZOÁVEL. RECURSO IMPROVIDO. UNANIMIDADE. 1. O art. 33 da Lei nº 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como desclassificar o crime de tráfico de entorpecentes para o crime de uso de drogas, face a existência de provas suficientes nos autos de incidência no verbo do tipo ¿fornecer¿, ¿entregar para consumo¿. Logo, legítima sua condenação. [...] 3. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
TJPA - Apelação Crime 0008925-91.2014.8.14.0401 - Rel. Raimundo Holanda Reis - 3ª Turma de Direito Penal - Julgado em 20/04/2017.

Ademais, verifica-se que tudo está de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Nesse contexto, não há que se falar em absolvição baseada no artigo 386, inciso VI, do Código de Processo Penal.

03 - DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006

Como já exposto acima, as provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria no que tange ao delito capitulado no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Ademais, em que pese a alegação do apelante de que seria usuário de drogas, este foi preso em flagrante portando 23 (vinte e três) petecas de cocaína, prontas para comercialização, o que não autoriza a desclassificação para o tipo penal requerido no recurso, porquanto o fato de ser usuário de drogas não exclui a traficância.

Para melhor fundamentar, eis, ilustrativamente, precedentes jurisprudenciais desta Egrégia Corte sobre o acima deliberado:
EMENTA: CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. REDUÇÃO DA PENA EM MAIOR PATAMAR PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPROVIMENTO.
1. O delito de que trata o art. 33 da Lei n.º 11.343/06 é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada, assim, existindo provas incriminadoras, legitimada está a condenação. 2. O fato de ser usuário não exclui a traficância, portanto, se as provas indicam a ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes a condenação deve ser mantida
... 4. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (Sem destaque no original)
(2018.03421387-50, 194.638, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-23, Publicado em 2018-08-24)
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, Publicado em 2018-08-10)

Nesse contexto, não há como acolher os argumentos recursais voltados a desclassificar esta conduta para a do artigo 28 do mesmo regramento.

04 - DA DOSIMETRIA

4.1-
Da redução da pena aplicada. Da redução de tráfico privilegiado em patamar máximo. Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia - porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É importante ressalvar que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. REFORMA PARA PIOR NO JULGAMENTO DE RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
1. A proibição de reforma para pior, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, possui o objetivo de obstar que, em inconformismo exclusivo da defesa, o acusado tenha agravada a sua situação. Pode a Corte estadual, sem piorar a situação do recorrente, em recurso exclusivo da defesa, de fundamentação livre e efeito devolutivo amplo, observados os limites horizontais do tema suscitado, manifestar sua própria e cuidadosa fundamentação sobre as matérias debatidas na origem. Desse modo, ao Tribunal de Justiça, provocado a apreciar o cálculo da reprimenda, compete examinar as circunstâncias judiciais e apreciar os pormenores da individualização da sanção deliberados na sentença, mantendo ou diminuindo a sanção imposta. Precedentes.
2. Na espécie, o Tribunal de Justiça, ao corrigir erro material no cálculo da pena operado na origem, exasperou a sanção definitiva aplicada ao réu, situação de manifesto constrangimento ilegal.
Precedentes.
3. Ordem concedida para restabelecer a sentença condenatória quanto à dosimetria das penas, tornando a sanção do paciente definitiva em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 3 (três) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, mais pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo. (Destaquei)
(HC 448.276/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 07/11/2018)

Transcrevo, fielmente, porquanto oportuno, trecho do ato judicial recorrido (fls. 129 a 133):
Atendendo as normas do art. 59 e 68 do Código Penal Brasileiro, fixo a pena do acusado tangentemente ao crime de tráfico de drogas como se segue:
Considerando que o acusado possui culpabilidade de grau médio, já que a sua conduta, diante do esposado, merece especial reprovabilidade;
Considerando que o acusado não apresenta registros de antecedentes criminais;
Considerando que nada há nos autos que ponha em dúvida a conduta social do denunciado, isto é, a natureza harmônica das relações que este mantém com a sua família e com os seus vizinhos;
Considerando que o acusado revelou ser um indivíduo ousado, que menospreza os bens juridicamente tutelados, sendo, assim, possuidor de uma personalidade propensa a práticas delitivas;
Considerando que os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime lhe são desfavoráveis, já que o acusado com a conduta rivalizada pretendia obter lucro fácil sem ter que enfrentar o exercício de uma atividade laborativa lícita, sendo que a sua ação, diante da forma e modo de execução do delito, representa uma maior vulneração à ordem pública e, ainda, apresenta um grande potencial ofensivo para a sociedade;
Considerando, ainda, que a vítima, no caso o Estado, em nada concorreu para o cometimento do crime devendo, assim, essa circunstância judicial, nos termos da Súmula n. 18 do Tribunal de Justiça deste Estado, ser avaliada de forma neutra, fixo a pena base do acusado em oito anos, um mês e quinze dias de reclusão e multa de oitocentos e doze dias-multa, o que corresponde a R$ 23.815,96 (vinte e três mil oitocentos e quinze reais e noventa e seis centavos).
(...)
No caso vertente a sanção pecuniária, em sua modalidade básica, foi arbitrada segundo o critério bifásico, isto é, estabelecendo-se o número de dias-multa, consoante às circunstâncias do art. 59 do Código Penal Brasileiro, arbitrando-se em seguida, diante da situação econômica do réu, o valor de 1/30 do salário mínimo para cada dia, sendo que tais cálculos foram realizados com base no salário mínimo vigente à época dos fatos devendo, portanto, essa penalidade ser atualizada monetariamente na ocasião de seu cumprimento.
A sanção pecuniária, apesar de ser fixada em atendimento ao disposto no art. 59 do Código Penal Brasileiro, em sua modalidade básica, desde que mantido o valor unitário mínimo legal, pode ser reduzida ou minorada em face da situação econômica do denunciado.
Assim, levando em consideração a situação econômica do denunciado, reduzo a pena de multa em um sexto, mantendo o seu valor unitário em 1/30 do salário mínimo vigente na época dos fatos, passando essa reprimenda a ser de seiscentos e setenta e seis reais dias-multa, isto é, de R$ 19.827,08 (dezenove mil oitocentos e vinte e sete reais e oito centavos).
Não milita em favor do acusado qualquer atenuante, nem tampouco há contra a sua pessoa causas que levem ao agravamento das reprimendas corporal e pecuniária que lhe foram até aqui aplicadas.
Divisa-se na espécie, no entanto, a presença da causa de diminuição da pena descrita no art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/2006, como destacado alhures, razão pela qual diminuo a pena até aqui aplicada em um sexto passando a mesma a ser de seis anos, nove meses e sete dias de reclusão e multa de quinhentos e sessenta e três dias-multa, que corresponde a R$ 16.512,79 (dezesseis mil quinhentos e doze reais e setenta e nove centavos).
Não havendo causas que levem a exasperação das reprimendas até aqui aplicadas, torno a pena de seis anos, nove meses e sete dias de reclusão e multa de quinhentos e sessenta e três dias-multa, que corresponde a R$ 16.512,79 (dezesseis mil quinhentos e doze reais e setenta e nove centavos), que foi imposta ao acusado por transgressão ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, concreta, definitiva e final.
A substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos é incabível no caso em exame, já que o quantitativo da reprimenda corporal imposta ao acusado e, ainda, o envolvimento deste com o crime de tráfico de drogas, aferido dos próprios elementos amealhados na instrução da causa, demonstram que essa medida seria imprópria para a eficácia da sanção social.
Determino, com fundamento no art. 33, parágrafo 2º, `b¿, do Código Penal Brasileiro, que o acusado cumpra a sanção corporal que lhe foi imposta inicialmente no regime semiaberto, já que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840, declarou, incidentalmente, por maioria, a inconstitucionalidade do art. 2º, parágrafo 1º, da Lei n. 8.072/90.
(...) <sic>

Depreende-se, pois, que o magistrado de primeira instância, na primeira fase, dentre as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente, cinco: ¿culpabilidade¿, ¿personalidade¿ ¿motivos¿ ¿circunstâncias¿ e ¿consequências do delito¿.

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, ¿a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal¿.

Ora, a
culpabilidade do agente
- que diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA) -,

in casu
, observo que foi declinada motivação genérica e abstrata quanto a este vetor, não podendo subsistir
(AgRg no REsp 1806589/RO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 15/06/2020).

Com relação à fundamentação da circunstância judicial referente à "personalidade do agente", este sodalício entende que, para se atestar a personalidade negativa do réu, o magistrado deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada, sendo prescindível a realização de laudo pericial para tal constatação.(AgRg no REsp 1406058/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe 27/04/2018).

Outrossim,
data maxima venia
, quanto às respectivas fundamentações das demais circunstâncias judiciais, constato que não ultrapassaram o que é próprio do tipo.

Impõe-se, destarte, a revisão, nesta instância, dos aludidos vetores reconhecidos pela sentença condenatória como desfavoráveis.

Contudo, ante a falta de maiores informações, nada há de se acrescentar a respeito. Logo, eles devem ser valorados de modo neutro.

Nesse contexto, remanescendo somente uma circunstância judicial desfavorável, retifico a
pena-base do apelante para o mínimo legal, 5 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias multas
.

Na segunda fase, de fato, não há circunstância agravante ou atenuante a ser considerada,
devendo ser mantida a pena acima fixada
.

Na terceira fase, não restou identificada qualquer causa de aumento de pena; entretanto,
in casu
, o juízo
a quo
aplicou a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, no patamar de 1/6 (um sexto), reconhecendo que o ora apelante preenche os requisitos do citado parágrafo. Contudo, em análise da decisão, observo a ausência de fundamentação do
quantum
fixado. O que, por sua vez, merece reparo.

Em exame do disposto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, verifico que esse não estabelece os parâmetros para a fixação do
quantum
de diminuição de pena. Mas, apenas, os requisitos necessários para a aplicação da minorante nele previsto. Vejamos:

Art. 33

(...)
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Nesse sentido, constato que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. Eis a decisão:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. VALORAÇÃO NA TERCEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA.
POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.
2.
A jurisprudência firmou o entendimento de que, como o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.
11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e, especialmente, o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.
3. A diminuição da pena em 1/6 na terceira etapa da dosimetria melhor se ajusta às circunstâncias do caso concreto, pois o Juízo de primeiro grau destacou, para tanto, a quantidade de droga apreendida (1.160 gramas de cocaína), elemento que não foi valorado para a exasperação da pena-base.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1429866/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/05/2015, DJe 01/06/2015)(grifo nosso)

Desse modo, considerando não ser expressiva a quantidade da droga apreendida (9,710 gramas) e, ainda, sobrepesando sua natureza e seu potencial viciante (cocaína), dou parcial provimento ao apelo e aplico a redução, prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, no patamar de 1/2.

Assim, na terceira fase, aplico em 1/2 a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, por conseguinte,
torno a reprimenda do apelante, definitivamente, estabelecida em 2 (dois) anos, 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, sendo o regime aberto
o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

Da mesma forma, entendo que, em sendo favoráveis ao apelante as circunstâncias anteriormente mencionadas, a substituição da pena se mostra, no caso, medida socialmente recomendável, nos termos do art. 44, I, do Código Penal, de maneira que deve ser substituída a pena privativa de liberdade do apelante por
duas
restritivas de direitos,
as quais deverão ser determinadas pelo Juízo das Execuções Criminais
, à luz das peculiaridades do caso concreto.

Preservo o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do delito.

No mais, não há o que alterar na sentença recorrida.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e dou parcial provimento.

É o voto.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator