Tribunal: TJPA
Processo: 0805941-04.2018.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2020-06-22

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ESTADO DO PARÁ. AUTO DE INFRAÇÃO – AINF. DÉBITO DE ICMS. DECISÃO QUE REJEITOU A EXCEÇÃO DE PREEXECUTIVIDADE. EXIGÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO ALEGADO. OPOSIÇÃO DE EXCEÇÃO DE PREEXECUTIVIDADE. CABÍVEL APENAS PARA DISCUTIR MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA E QUE NÃO NECESSITAM DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA NA AÇÃO DE EXECUÇÃO. NÃO DEMONSTRADA. CDA QUE GOZA DE PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ, CERTEZA E EXIGIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO INVOCADO. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. POSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO AOS SÓCIOS. INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. MANIUTENÇÃO DA REJEIÇÃO DA EXCEÇÃO DE PREEXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 393 DO STJ. JURISPRUDÊNCIA DO STF E DESTE E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO. À UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, EM CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Belém (PA), 22 de junho de 2020. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0805941-04.2018.8.14.0000
AGRAVANTE: FERNANDO ACATAUASSU NUNES

AGRAVADO: ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ESTADO DO PARÁ. AUTO DE INFRAÇÃO – AINF. DÉBITO DE ICMS.
DECISÃO QUE REJEITOU A EXCEÇÃO DE PREEXECUTIVIDADE. EXIGÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO ALEGADO. OPOSIÇÃO DE
EXCEÇÃO DE PREEXECUTIVIDADE. CABÍVEL APENAS PARA DISCUTIR MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA E QUE NÃO NECESSITAM DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA NA AÇÃO DE EXECUÇÃO. NÃO DEMONSTRADA.
CDA QUE GOZA DE PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ, CERTEZA E EXIGIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO INVOCADO.
NECESSIDADE DE PRODUÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. POSSIBILIDADE DE
REDIRECIONAMENTO AOS SÓCIOS. INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. MANIUTENÇÃO DA REJEIÇÃO DA EXCEÇÃO DE PREEXECUTIVIDADE.
IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 393 DO STJ. JURISPRUDÊNCIA DO STF E DESTE E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO. À UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da
1ª Turma de Direito Público
, à unanimidade,
EM CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Belém (PA), 22 de junho de 2020.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO com Pedido de Efeito Suspensivo
interposto por
FERNANDO ACATAUASSU NUNES
, contra decisão exarada pelo Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém, que, nos autos de Ação de Execução Fiscal, ajuizada rejeitou a exceção de preexecutividade interposta pelo ora agravante que buscava afastar a sua responsabilização pessoal, na condição de cooperado da cooperativa executada, e o desbloqueio de valores, com fundamento no art. 833, IV do CPC.

Alega que a pessoa jurídica executada compareceu nos autos e ofereceu bem a penhora demonstrando estar em atividade, pelo que defende ser impróprio o redirecionamento aos sócios.

Aduz a prescrição da execução em relação aos sócios, alegando que o exequente/agravado não comprovou que o agravante tenha praticado atos com excesso de poderes ou em infração a lei ou ao estatuto/contrato social, reiterando a inviabilidade do redirecionamento.

Ao final, requer a concessão de efeito suspensivo e o provimento final do agravo para que a exceção de preexecutividade seja acolhida para julgar extinta a execução fiscal.

Juntou documentos.

Coube a relatoria do recurso a Exma. Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento, tendo a relatora originária proferido
decisão
indeferindo o pedido de efeito suspensivo (id 837966).

O Estado do Pará apresentou
contrarrazões
ao recurso, pugnando pelo seu improvimento, para que seja mantida a decisão de primeiro grau (id 886713).

A Procuradoria de Justiça Cível do Ministério Público alegou a desnecessidade de intervenção ministerial na presente demanda, conforme
manifestação
(id 1225348).

Coube-me a relatoria do feito por redistribuição, em razão de minha prevenção, conforme decisão (id 2246091).

É o relatório.

VOTO

Presentes os requisitos para a sua admissibilidade, conheço do presente recurso.

No caso vertente, observo que tem por finalidade o presente recurso a reforma da decisão proferida pelo D. Juízo de Direito da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém, que nos autos da Ação de Execução Fiscal (proc. n° 0026673-20.2008.814.0301), que rejeitou a exceção de preexecutividade oposta pelo ora agravante Fernando Acatauassu Nunes, fundamentando na incidência da Súmula 393 do STJ, destacando a impossibilidade de alegação de ilegitimidade passiva em sede de exceção, em razão da necessidade de dilação probatória.

Como é cediço, em sede de Agravo de Instrumento a abordagem deve ser restrita ao acerto ou não da decisão que concedeu a medida liminar, levando-se em conta a presença dos requisitos aptos a ensejarem o deferimento ou indeferimento do pleito excepcional e não do mérito da ação.

Para a concessão de efeito suspensivo ao recurso interposto, torna-se indispensável a presença de dois requisitos, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do artigo 300 do CPC
.

No caso vertente, verifico não
assistir razão ao agravante, pois em que pese a presença do requisito do perigo de dano, diante do prosseguimento da ação de execução fiscal, todavia não observo presente o requisito da probabilidade do direito.

Primeiramente, consigno que não há que se falar de prescrição do redirecionamento para os sócios, tendo em vista que do exame dos autos,
a decisão de inclusão dos executados Fernando Acatauassu Nunes, ora agravante, e Armando Augusto Dacier Lobato, na data de 18 de dezembro de 2008, época em que se presume que ambos os associados tinham participação ativa e de destaque na administração da cooperativa executada, conforme é possível constatar das atas das assembleias ordinárias.

Ademais, restou comprovado nos autos da ação originária de execução fiscal que já haviam sido juntados os dois mandados citatórios, quando o advogado da cooperativa executada fez carga dos autos e o reteve indevidamente por quase seis anos, desta forma, ambos os associados foram tempestivamente citados, entre eles o ora agravante, conforme avisos de recebimento, logo deve ser afastada a alegação de prescrição de redirecionamento da execução em relação aos sócios.

Aproveitando os argumentos já expostos, com base nas atas das assembleias, é inegável a participação ativa do agravante na empresa executada.

Ressalta-se ainda que, na hipótese dos autos, o ônus de desconstituir
a presunção de certeza, liquidez e exigibilidade da certidão de dívida ativa é do sujeito passivo, conforme previsto no artigo 204, parágrafo único do CTN e artigo 3º, parágrafo único da LEF, circunstância que afasta a possibilidade de discussão através da exceção de preexecutividade oposta pelo agravante, assim como tal defesa do executado não se presta a dirimir a polêmica relativa ao eventual excesso de poderes, infração à lei ou ao contrato ou aos estatutos sociais da empresa por parte de seus sócios.

Por conseguinte, destaco que a dívida ativa regularmente inscrita goza de presunção
juris tantum
de certeza e de liquidez, nos termos do art. 204 do CTN e art. 3º da Lei 6.830/80, senão vejamos:

“Art. 204, CTN.
A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez
e tem o efeito de prova pré-constituída.

Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.

Art. 3º, LEF.
A Dívida Ativa

regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez
.

Parágrafo Único - A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.” (grifei)

Neste ponto, destaca-se que o agravante e o outro executado constam como responsáveis na certidão de dívida ativa (vide id 806634), anexa à ação de execução fiscal, a qual possui presunção de legitimidade.

Nesse sentido, cito a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça que corrobora o meu entendimento:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. DISCUSSÃO SOBRE A NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. QUESTÃO ATRELADA AO REEXAME DE MATÉRIA DE FATO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.

1. A jurisprudência do STJ. no julgamento do REsp 1.104.900/ES, submetido ao rito dos recurso repetitivos, firmou-se no sentido de que, se a execução fui ajuizada contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta na CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN.

2.
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória (Súmula 393/STJ).

3. Inviável em sede de recurso especial o reexame de matéria de fato. Óbice da Súmula 7/STJ.

4. Agravo regimental não provido (AgRg no AREsp. 844.674/MT, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 17.3.2016).

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CDA. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE AFASTA QUALQUER NULIDADE.

REVISÃO.
IMPOSSIBILIDADE
. SUMULA 7/STJ.
EXCEÇÃO
DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SÚMULA 393/STJ.

1. Alterar ou modificar o entendimento da Corte de origem, no sentido da higidez da Certidão da Dívida Ativa - CDA, bem como da presença dos requisitos essenciais à sua validade, demandaria, necessariamente, o reexame do contexto fático-probatório dos autos, inviável, em sede do Recurso Especial, em face do óbice da Súmula 7 do STJ (AgRg no AREsp 517.678/SC, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 7/4/2015).

2. No caso dos autos, o Tribunal a quo afastou a existência de qualquer nulidade no título executivo. Rever tal conclusão encontra óbice da Súmula 7/STJ.

3. A jurisprudência deste Tribunal Superior firmou compreensão, consubstanciada na Súmula 435, no sentido de que se presume dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.

4. O recurso também não merece provimento por se tratar de
exceção
de pré-executividade, conforme dispõe a Súmula 393/STJ: A
exceção
de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem
dilação probatória
. Desse modo, não caberia nenhuma análise que ultrapasse o conhecimento sumário das informações posta nos autos.

5. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no AREsp.
840.629/RS, Rel. Min. DIVA MALERBI, DJe 13.4.2016).

A respeito do tema em questão, confira-se a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça:

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
NULIDADE DA CDA. DECISÃO QUE REJEITOU LIMINARMENTE A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXIGÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO ALEGADO
. QUESTIONAMENTO ACERCA DO PREENCHIMENTO DE REQUISITOS PARA ISENÇÃO DA COBRANÇA DE ICMS. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. POR UNANIMIDADE.

1.
O procedimento da exceção de pré-executividade exige a prova pré-constituída do direito alegado, restringindo-se às questões de ordem pública, passíveis de conhecimento de ofício pelo juiz, que não demandem dilação probatória. (Súmula nº 393 - STJ).

2. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício.

3. In casu, as questões relacionadas a nulidade da CDA demandam dilação probatória, diante do legado preenchimento dos requisitos para isenção do tributo.

4. A CDA obedece aos requisitos exigidos pela Lei nº 6.830/80. art. 2º e parágrafo, portanto, título executivo que goza da presunção de liquidez, certeza e exigibilidade.

5. Não tendo o agravante demonstrado de plano a existência de vícios de nulidade capazes de afastar a presunção certeza e liquidez da CDA, impossível acolher a exceção de pré-executividade, devendo ser mantida a decisão de rejeição proferida na origem.

6 - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. POR UNANIMIDADE.

(2018.03751846-13, 196.191, Rel. MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-09-03, Publicado em 2018-09-26)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABÍVEL APENAS PARA DISCUTIR MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA E QUE NÃO NECESSITAM DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCESSO DE EXECUÇÃO. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO

1. Não é a exceção de pré-executividade, o meio adequado para discussão acerca do "quantum" exeqüendo, exceto quando há prova pré-constituída da nulidade do título, requisito essencial para acolhê-la.

2. Sendo necessária a produção de provas para a apuração do excesso de execução, não é possível discuti-lo mediante exceção de pré-executividade.

3- Impossibilidade de aplicação do princípio da fungibilidade entre a exceção de pré-executividade e embargos do devedor.

4- Recurso conhecido e improvido, para manter a decisão de 1º grau.

(2011.03036661-77, 100.654, Rel. CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 2011-09-19, Publicado em 2011-09-22)”

Cumpre destacar ainda que o manejo da exceção de preexecutividade pressupõe a observância de alguns requisitos, conforme o Enunciado da Súmula n° 393 do Superior Tribunal de Justiça, a seguir transcrita:

“Súmula 393 do STJ: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

Portanto, a exceção de preexecutividade tem lugar apenas para levantar questões que poderiam ser conhecidas de ofício pelo magistrado que não demandem dilação probatória.

Feitas essas considerações, verifico o acerto da decisão de primeiro grau que rejeitou a exceção de preexecutividade oposta pelo agravante, considerando que as questões suscitadas pelo agravante demandam dilação probatória, inviável em sede de exceção de preexecutividade, assim como não comprovou a alegação de impossibilidade ou de nulidade do redirecionamento da execução para os sócios da cooperativa executada.

Portanto, considerando a ausência do requisito da probabilidade do direito, o improvimento é medida que se impõe, devendo ser mantida a decisão agravada.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO e NEGO-LHE PROVIMENTO,
de acordo com a fundamentação lançada ao norte.

É o voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3.731/2015 – GP.

P. R. I.

Belém (PA), 22 de junho de 2020.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 30/06/2020