Tribunal: TJPA
Processo: 0015500-47.2016.8.14.0401
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-12-03

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DISPOSTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06. NÃO ACOLHIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. INAPLICABILIDADE. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 0015500-47.2016.8.14.0401
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: BELÉM/PA
APELANTE: LUCIVALDO DOS SANTOS PENICHE
DEFENSOR PÚBLICO: REINALDO MARTINS JÚNIOR
PROCURADOR DE JUSTIÇA: LUIZ CESAR TAVARES BIBAS
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
EMENTA
: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DISPOSTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06. NÃO ACOLHIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. INAPLICABILIDADE. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe conceder parcial provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 23 dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Mairton Marques Carneiro.

Belém, 23 de novembro de 2020.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator
PROCESSO Nº 0015500-47.2016.8.14.0401
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: BELÉM/PA
APELANTE: LUCIVALDO DOS SANTOS PENICHE
DEFENSOR PÚBLICO: REINALDO MARTINS JÚNIOR
PROCURADOR DE JUSTIÇA: LUIZ CESAR TAVARES BIBAS
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por Lucivaldo dos Santos Peniche, em irresignação diante da sentença condenatória proferida pelo Juízo de Direito da 8ª Vara Criminal de Belém, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, imputando àquele a prática da conduta delitiva disposta no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006.

Na peça acusatória (fls. 02 a 03), consta,
ipsis litteris
:
(...) no dia 02/07/2016, por volta das 22h53min (BOP às fls. 15), os policiais militares Frederico Silva das Mercês, Felipe Pinheiro Modesto e Rafael Figueiredo da Silva se encontraram realizando policiamento ostensivo, quando receberam a informação, através de uma ¿denúncia anônima¿, que na residência localizada na Passagem Flamenguinho, nº 54, bairro Mangueirão, estava ocorrendo o crime de tráfico de entorpecentes.
Diante da informação recebida, a guarnição se dirigiu até o local declinado na ¿denúncia¿ e lá realizaram o cerco na casa. Após autorização de uma moradora adentraram na residência descrita e iniciaram a busca. Durante o procedimento, o policial Frederico encontrou um saco plástico armazenando 18 (dezoito) ¿petecas¿, contendo substância semelhante a droga conhecida popularmente como ¿pasta de cocaína¿, em cima da geladeira. Também apreendeu em um fundo falso de uma gaveta, um saco com solução de bateria e barrilha, materiais comumente utilizados para preparação dos entorpecentes para a comercialização.
Diante dos fatos narrados, toda substância encontrada fora apreendida e o denunciado conduzido até à Unidade Integrada Pró-Paz da Marambaia.
Em depoimento em sede policial de fls. 05, o denunciado LUCIVALDO DOS SANTOS PENICHE declarou que no dia 02/07/2016, por volta das 19:30h, encontrava-se em sua residência com a sua companheira, quando chegaram vários policiais militares informando que havia uma ¿denúncia¿ de tráfico de drogas e, por isso, iriam entrar na casa para averiguação, tendo o acusado autorizado a entrada. Por fim, alegou que um dos policiais tirou do bolso de seu uniforme um saco plástico que continha drogas e, após, afirmou que encontrou a substância na residência do acusado. (...)

Devidamente notificado, o apelante ofereceu defesa prévia (fls. 103 a107).

Houve o recebimento da denúncia (fl.108).

Sobreveio audiência (fls. 112 a 113), na qual foram ouvidas 03 (três) testemunhas de acusação e colhido o interrogatório do apelante.

Após, foi juntado laudo definitivo da droga apreendida, fl. 117.

As partes ofereceram memoriais (fls. 118 a 120 e 121 a 126).

Ao sentenciar (fls. 127 a 135), o juiz
a quo
julgou procedente a pretensão punitiva do Estado exposta pela acusação, de modo que, pela prática do artigo 33 da Lei 11.343/2006, condenou o então apelante à sanção de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa, cada um estabelecido em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época do fato.

Com a devida intimação, a defesa do apelante interpôs o apelo (fl.145-v).

Nas razões recursais (fls.148 a 156),
pugnou pela reforma da dosimetria, com o decote em 3/8 da pena-base, referente à exclusão da avaliação negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade, personalidade e conduta social, bem como o reconhecimento, na terceira fase da dosimetria, da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção da sentença (fls. 157 a 169).

Distribuídos os autos, coube a mim a relatoria do feito (fl.170).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer a favor do conhecimento e, parcial, provimento da apelação (fls.174 a 178)

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Belém, 14 de outubro de 2020.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator

VOTO

01 - JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

O recurso encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, assim, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecido.

02- DA REFORMA DA DOSIMETRIA

Alega o apelante que a magistrada
a quo
se equivocou ao valorar as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, visto que considerou favorável ao réu a culpabilidade, conduta social e personalidade do agente. Bem como, por não aplicar o benefício previsto no art. 33, §4º da Lei de Drogas.

Pois bem.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia - porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É importante ressalvar que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. REFORMA PARA PIOR NO JULGAMENTO DE RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
1. A proibição de reforma para pior, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, possui o objetivo de obstar que, em inconformismo exclusivo da defesa, o acusado tenha agravada a sua situação. Pode a Corte estadual, sem piorar a situação do recorrente, em recurso exclusivo da defesa, de fundamentação livre e efeito devolutivo amplo, observados os limites horizontais do tema suscitado, manifestar sua própria e cuidadosa fundamentação sobre as matérias debatidas na origem. Desse modo, ao Tribunal de Justiça, provocado a apreciar o cálculo da reprimenda, compete examinar as circunstâncias judiciais e apreciar os pormenores da individualização da sanção deliberados na sentença, mantendo ou diminuindo a sanção imposta. Precedentes.
2. Na espécie, o Tribunal de Justiça, ao corrigir erro material no cálculo da pena operado na origem, exasperou a sanção definitiva aplicada ao réu, situação de manifesto constrangimento ilegal.
Precedentes.
3. Ordem concedida para restabelecer a sentença condenatória quanto à dosimetria das penas, tornando a sanção do paciente definitiva em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 3 (três) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, mais pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo. (Destaquei)
(HC 448.276/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 07/11/2018)

Transcrevo, fielmente, porquanto oportuno, trecho do ato judicial recorrido (fls. 133 a 135):
A culpabilidade do réu resta demonstrada, sendo pessoa imputável, maior de 18 anos, tendo pleno conhecimento, à época da ação delituosa, do caráter ilícito de seu ato e que deveria se comportar de modo diverso, mas assim não agiu.
Não possui antecedentes criminais, sendo, portanto, primário. Sua conduta social e personalidade não valoradas por falta de maiores informações nos autos. Entretanto, os antecedentes que apresenta, com condenação sem trânsito em julgado, levam a conclusão de periculosidade.
Os motivos do delito são os normais à espécie, ou seja, busca de ganho patrimonial através de meios ilícitos e nocivos ao cidadão. Risco ao meio social em que vive, o que compromete sua conduta social e personalidade.
Quanto às circunstâncias do crime são os comuns ao tipo, vez que foi encontrada na residência do réu, dentro de um pote, a substância entorpecente ilícita, objeto desta ação, descritas no Auto de Apresentação e Apreensão, no Laudo de Constatação e no Definitivo.
As consequências do delito, para os usuários, a família destes, para a sociedade e para o Estado são altamente danosas e comprometedoras.
À Sociedade, ao Estado, não se pode atribuir nenhuma contribuição para a prática do delito.
Tendo em vista as circunstâncias judiciais acima expostas, principalmente antecedentes, conduta social e consequências do crime, fixo a pena base de reclusão em 05 (cinco) anos e seis (06) meses de reclusão.
Em vista das circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP e da pobreza do réu, estabeleço a pena de multa em 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa.
Ao caso não incidem agravantes, atenuantes, causas de aumento ou diminuição de pena.
Observo que o réu não preenche requisitos para redução da pena, conforme norma contida no artigo 33, § 4º, da lei 11.343/2006, tendo em vista que possui antecedentes comprometedores, com indicativos de que faz da atividade ilícita grave, que é o tráfico de drogas, e outros delitos, seu meio de vida, embora não haja qualquer prova de que integre organização criminosa. Cito a norma do § 4º, do artigo 33, da lei 11.343/2006: § 4º - Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (grifo nosso). ASSIM, TORNO A PENA BASE DEFINITIVA, DEVENDO O RÉU CUMPRIR, 05 (CINCO) ANOS E SEIS (06) MESES DE RECLUSÃO E 540 (QUINHENTOS E QUARENTA) DIAS-MULTA, sendo o dia multa correspondente a 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato descrito na denúncia.
O réu deve cumprir a pena em regime semiaberto, conforme disposto no artigo 33, § 2º, alínea b, do CPB.

Na primeira fase da dosimetria da reprimenda do apelante, depreendo que o julgador de primeira instância, dentre os vetores previstos no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente, quatro: culpabilidade, conduta social, personalidade do agente e consequências do delito. Todavia, entendo que a fundamentação destas necessitam,
data maxima venia,
ser revisadas.

Ora, a
culpabilidade do agente
diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA). Portanto, aprecio como neutra.

Quanto à
conduta social do agente
- que compreende o comportamento perante a sociedade (no trabalho, na família, na localidade onde reside), e, em relação à
personalidade do agente
- a qual diz respeito à índole, ao caráter do indíduo -
in casu
, observo que foi desposada fundamentação inidônea pelo magistrado
a quo
, em relação às duas circunstâncias, e, inexistindo elementos nos autos aptos à mensuração de tais, valoro-as como neutras.

No que concerne às consequências do delito - alusivas à extensão do dano decorrente da conduta do agente - avalio como neutras, porquanto inerentes ao tipo penal.

Para ratificar:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO MAJORADO.DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS RELATIVAS À PERSONALIDADE, À CONDUTA SOCIAL E ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. REDIMENSIONAMENTO PROPORCIONAL DA PENA.
SEGUNDA FASE. CONFISSÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DE REVOLVIMENTO DE PROVAS. RECURSO DESPROVIDO.
1. Decotada a valoração negativa de três circunstâncias judicias - personalidade, circunstâncias do delito e conduta social -, ante a flagrante ausência de fundamentação idônea utilizada tanto na sentença condenatória quanto no acórdão proferido na apelação, faz-se necessário o redimensionamento proporcional da pena-base do Apenado, em atenção ao princípio da non reformatio in pejus.
Precedentes.
(...)
(AgInt no HC 500.091/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 16/03/2020)

Assim, não remanescendo nenhuma circunstância judicial desfavorável, retifico a
pena-base do apelante para o mínimo legal,

5 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias multas.

Na segunda fase, de fato, não há circunstância agravante ou atenuante a ser considerada,
no que mantenho a pena acima fixada
.

Na terceira fase, não restou identificada qualquer causa de aumento ou de diminuição de pena, tendo o juízo justificado a não aplicação do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, em razão do apelante possuir antecedentes, com indicativos de que faz atividade ilícita grave como seu meio de vida, contudo não o indicou. Pois bem. Em análise da certidão de antecedentes (fl.47), verifico que se encontra o processo de nº 0012452-51.2014.8.14.0401, no qual consta no sistema Libra sentença condenatória transitada em julgado (na data de 14/12/18) em desfavor do ora apelante, que por sua vez impossibilita a concessão do requerido benefício, por óbice do próprio §4º do citado art. 33.

Nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já se manifestou:
EMENTA: AGRAVOS REGIMENTAIS NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. EXISTÊNCIA DE PROCESSOS CRIMINAIS. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA AFASTAR CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO AFASTADA. REVISÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVOS IMPROVIDOS.
1. A Terceira Seção, no julgamento do EREsp 1.431.091/SP, firmou a orientação de que inquéritos policiais e ações penais em curso, referentes a fatos pretéritos, podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
2. Tendo o Tribunal de origem, a par das anotações criminais, reputado preenchidos os requisitos legais para a concessão do benefício, considerando-as insuficientes para caracterizar a dedicação a atividades criminosas, dada as peculiaridades do caso concreto, a pretendida revisão do julgado encontra óbice na Súmula 7/STJ.
3. Agravos regimentais improvidos.
(AgRg no AREsp 1507642/GO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 03/12/2019)
EMENTA: PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06. REQUISITOS CUMULATIVOS. DEDICAÇÃO ATIVIDADE CRIMINOSA. UTILIZAÇÃO INQUÉRITOS E/OU AÇÕES PENAIS. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO.
I - O benefício legal previsto no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 pressupõe o preenchimento pelo Réu de todos os requisitos cumulativamente, sendo eles: i) primariedade; ii) bons antecedentes; iii) não dedicação em atividade criminosa; iv) não integrar organização criminosa.
II - O crime de tráfico de drogas deve ser analisado sempre com observância ao mandamento constitucional de criminalização previsto no artigo 5º, XLIII, da Constituição Federal, uma vez que se trata de determinação do constituinte originário para maior reprimenda ao delito, atendendo, assim, ao princípio da vedação de proteção deficiente.
III - Assim, é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06
IV - In casu, o Tribunal de Justiça afastou a causa de diminuição de pena mencionada em virtude de o Réu ostentar condenação por tráfico de drogas não transitada em julgado, considerando que ele se dedica à atividade criminosa por não desempenhar atividade lícita, bem como porque "assim que saiu da cadeia, voltou a praticar o mesmo delito".
Embargos de divergência providos para prevalecer o entendimento firmado no acórdão paradigma, restabelecendo o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça.
(EREsp 1431091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 01/02/2017)

Desse modo, a reprimenda definitiva deve permanecer no mínimo legal,
5 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias multas.

Pela quantia da pena privativa de liberdade do apelante

e com fulcro no artigo 33, §2º, alínea b, do Código Penal - mantenho o seu cumprimento inicial no
regime semiaberto.

No mais, o Código Penal, em seu artigo 44, inciso I, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo.

Consoante ao exposto, o apelante remanesceu condenado a 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto; o que ultrapassa, destarte, a punição máxima prevista para a concessão desse benefício.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e lhe concedo, parcial, provimento.

É o voto.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator