Tribunal: TJPA
Processo: 0016176-80.2006.8.14.0401
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): RAIMUNDO HOLANDA REIS
Órgão julgador: RAIMUNDO HOLANDA REIS
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 11417 - Estupro de vulnerável
Data de julgamento: 2020-09-16

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PETIÇÃO. NULIDADE ABSOLUTA. CERCEAMENTO DE DEFESA. ACOLHIMENTO. 1. Ao acusado assiste o direito de ser defendido por advogado que elegeu para atuar em seu favor, e apenas no caso de não ter indicado advogado, ou, em não podendo custear o patrocínio de sua defesa, deverá o Juízo designar defensor público/dativo, garantindo-lhe o direito à ampla defesa e ao contraditório, razão pela qual, uma vez ausente a intimação pessoal do réu ou por edital para nomeação de novo advogado para apresentação de alegações finais, deve ser anulado o ato em relação à ele, e os demais praticados posteriormente. 2. Recurso conhecido e provido. Decisão unânime.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO N.º
PROCESSO N.º 0016176-80.2006.8.14.0401

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

COMARCA: BELÉM

RECURSO: APELAÇÃO PENAL
APELANTE: SALOMÃO DO ESPÍRITO SANTO SILVA
ADVOGADO: DR. ALAN FERREIRA DAMASCENO - DEFENSOR PÚBLICO

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. GERALDO DE MENDONÇA ROCHA
RELATOR: DES. RAIMUNDO HOLANDA REIS
REVISORA: DESA. MARIA DE NAZARÉ SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
EMENTA
:
APELAÇÃO PENAL. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PETIÇÃO. NULIDADE ABSOLUTA. CERCEAMENTO DE DEFESA. ACOLHIMENTO.
1.

Ao acusado assiste o direito de ser defendido por advogado que elegeu para atuar em seu favor, e apenas no caso de não ter indicado advogado, ou, em não podendo custear o patrocínio de sua defesa, deverá o Juízo designar defensor público/dativo, garantindo-lhe o direito à ampla defesa e ao contraditório, razão pela qual, uma vez ausente a intimação pessoal do réu ou por edital para nomeação de novo advogado para apresentação de alegações finais, deve ser anulado o ato em relação à ele, e os demais praticados posteriormente.
2.

Recurso conhecido e provido. Decisão unânime.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação Penal
, da Comarca de Belém, acordam

os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de

votos, em

CONHECER E DAR PROVIMENTO AO RECURSO

interposto, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Trata-se de
Apelação Penal
interposta por
SALOMÃO DO ESPÍRITO SANTO SILVA
contra a sentença que o condenou à pena de 11 (onze) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, pela prática do crime de estupro de vulnerável, descrito no art. 217-A c/c art. 71 do Código Penal.

Consta nos autos, em resumo, que o acusado era funcionário da avó da vítima, de 6 anos de idade, e tinha livre acesso à residência do menor, que morava com sua avó e tios. Em razão dessa facilidade, o acusado abusou sexualmente do menor por meio de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, sendo descoberto o crime em razão de que a genitália da vítima encontrava-se inchada, pelo que, levado à consulta médica, foi sinalizado ao pai que a vítima tinha sofrido abuso sexual, sendo que o menor após ser pressionado a falar o autor do fato indicou o denunciado, afirmando que ele havia feito isso várias vezes com a criança e dito a ela que se alguém perguntasse era para dizer que uma formiga havia lhe picado, e não era para contar a ninguém se não levaria um ¿cascudo¿. Por tal conduta o denunciado foi incurso no art. 214 c/c art. 224, a, c/c art. 225, §1º, I e §2º, do CP.

O feito tramitou regularmente, e às fls. 131/139, sobreveio sentença condenatória, pelo art. 217-A c/c art. 71 do CP, contra a qual o Réu apelou, e em cujo recurso pugna pela reforma da decisão e sua absolvição, diante da insuficiência de provas da conduta criminosa, assim como pela exacerbação da pena, com redução para o mínimo legal (fls. 151/154).

O Ministério Público apresentou contrarrazões às fls. 155/158.

Às fls. 163/171, a D. Procuradoria de Justiça apresentou parecer pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

Feito remetido à Revisora às fls. 172.

Petitório da defesa juntado às fls. 174/204.

Feito submetido novamente à revisão, nos termos regimentais.

É o relatório.

VOTO

O Apelante, às fls. 174/204, ingressou petitório por meio de novo patrono particular, com o fito de ver reconhecidas nulidades nos autos.

A defesa do Apelante argüiu a nulidade do processo, pois o advogado constituído do acusado, devidamente habilitado aos autos, não apresentou alegações finais em seu favor, apesar de devidamente intimado, porém, o Réu não foi, após isso, intimado pessoalmente para constituir novo patrono, sendo-lhe nomeado defensor público, aduzindo que sua defesa, em razão disso, foi cerceada.

Para entender o caso, faz-se necessário fazer o histórico dos autos a respeito do patrocínio da causa.

Consta das audiências realizadas que o Réu estava sob o patrocínio do advogado
Dr. Severo Alves do Carmo
, o qual, na fase de alegações finais foi intimado às fls. 118, restando inerte.

Com base na certidão de fls. 119, o magistrado ordenou nova intimação do patrono, e em caso de inércia, a intimação pessoal do Réu para constituir novo advogado.

Diante do silêncio do patrono constituído, foi expedido mandado de intimação pessoal ao Réu (às fls. 123), porém, em endereço que ele não mais residia (Av. Marques de Herval, n.º 843, Pedreira), em que pese existir nos autos às fls. 7 do anexo o comprovante do novo endereço (Av. Passagem da Conquista, n.º 50-A, Pedreira).

Veja-se que, nesse ponto, discordo da D. Procuradoria de Justiça, ao dizer que o Apelante não forneceu o novo endereço ao Juízo, primeiro, porque, como já dito, às fls. 7 do anexo (pedido de liberdade provisória) consta o comprovante do novo endereço do Réu (Av. Passagem da Conquista, n.º 50-A, Pedreira); e segundo, porque o próprio mandado de intimação
da sentença condenatória
saiu com este endereço novo, como pode-se observar às fls. 141 destes autos, o que só comprova que houve erro da Secretaria ao expedir mandado de intimação com o endereço antigo do Apelante.

Assim, diante da não intimação certificada às fls. 126 (mandado expedido com endereço antigo), foi nomeada diretamente a Defensoria Pública para patrocinar a causa em favor do acusado, a qual apresentou alegações finais e posteriormente o recurso de apelação, quando, na verdade, o certo seria primeiramente conferir o endereço atualizado dos autos, e se infrutífera novamente a intimação, expedir Edital de Intimação e, somente após o silêncio, nomear defensor público.

Analisando detidamente o histórico explanado, verifica-se que, mesmo tendo a defensoria pública exercido seu mister,
tal fato não elide a nulidade perpetrada
, isso porque o Réu tem o direito de ser defendido por profissional à sua escolha, pelo que essa oportunidade tem que ser dada ao Réu, em face do princípio da ampla defesa, e não houve
in casu
intimação do Réu Apelante sequer por edital para constituição de novo advogado nos autos.

Ao réu, assiste o direito de ser defendido por advogado que elegeu para atuar em seu favor. Apenas no caso de não ter indicado advogado ou em não podendo custear o patrocínio de sua defesa, deverá o Juízo designar defensor público/dativo para tanto, garantindo-lhe o direito à ampla defesa e ao contraditório, conforme prescrevem os ditames legais.

Nesse sentido:
¿HABEAS CORPUS. PORTE DE ARMA DE FOGO. INÉRCIA DO ADVOGADO CONSTITUÍDO EM APRESENTAR ALEGAÇÕES FINAIS. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. NECESSIDADE DE PRÉVIA INTIMAÇÃO DA PARTE. EXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO DIREITO DE DEFESA. 1. Ante a inércia do advogado em oferecer alegações finais, foi constituído defensor dativo sem que a parte tivesse sido previamente intimada para constituir defensor de sua confiança, o que acarretou prejuízo à defesa. 2. Habeas corpus concedido para declarar a nulidade do feito desde as alegações finais, inclusive.¿
(STJ - HC 195783/SP, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJ 22/03/2012)
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. NULIDADE. FALTA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA DA EXPEDIÇÃO DAS PRECATÓRIAS. INOCORRÊNCIA. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR INDICADO PELA OAB. RÉU QUE POSSUÍA ADVOGADO CONSTITUÍDO NOS
AUTOS. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO ADVOGADO CONSTITUÍDO PARA OFERECIMENTO DAS ALEGAÇÕES FINAIS. CERCEAMENTO DE DEFESA
CONFIGURADO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Não resta evidenciado o alegado constrangimento ilegal se a defesa do paciente é devidamente cientificada da expedição das precatórias para a oitiva de testemunhas residentes em outras comarcas, não havendo falar em nulidade. 2. Mostra-se irregular a nomeação de defensor indicado pela OAB, se o réu já possuía advogado constituído nos autos, impondo-se o reconhecimento de nulidade no feito, considerando que este último acabou não sendo intimado para apresentar as alegações finais. 3. Muito embora tecnicamente razoáveis as alegações finais apresentadas pelo defensor indicado pela OAB - já que chegaram a expor, na tentativa de desconstituir, os depoimentos testemunhais e, igualmente refutou a prova produzida - não significam que tenham caminhado em consonância com as estratégias da defesa, cujo patrocínio era de outro advogado, restando evidenciado, no caso, o alegado cerceamento de defesa. 4. Habeas corpus parcialmente concedido para reconhecer a nulidade da ação penal de que se cuida desde as alegações finais determinando que seja reaberto o prazo para o seu oferecimento com a regular intimação do patrono do paciente.¿
(STJ - HC 40580/SP, Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), DJ 26/04/2011)

Em sendo assim, sem mais delongas, caracterizada a nulidade de caráter absoluto, não há como convalidar o vício praticado, razão pela qual
acolho a nulidade argüida
no petitório de fls. 179/204, para declarar
nulo o processo a partir das alegações finais do Recorrente
e, conseqüentemente, todos os atos praticados desde então.

A matéria meritória, com o acolhimento da nulidade absoluta, resta prejudicada.

Pelo exposto, conheço do recurso de apelação interposto e
DOU-LHE PROVIMENTO
, para acolher a alegação de nulidade suscitada, declarar nulo o processo a partir das alegações finais do Apelante e, consequentemente, todos posteriormente advindos em relação a ele.

Belém/PA, 8 de setembro de 2020.

Desembargador RAIMUNDO HOLANDA REIS

Relator

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