Tribunal: TJPA
Processo: 0007373-12.2015.8.14.0028
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): RONALDO MARQUES VALLE
Órgão julgador: RONALDO MARQUES VALLE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3465 - Estupro
Data de julgamento: 2020-07-31

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO. 1) PRELIMINAR: INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 213 DO CP. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. 2) ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 65 DO DECRETO LEI 3688/41 OU ART. 146 DO CP. AUSÊNCIA DE PROVA DE AUTORIA. DECLARAÇÃO DA VÍTIMA INFANTE. INDISCUTÍVEL VALOR PROBATÓRIO. TESE AFASTADA. 3) DOSIMETRIA: ANÁLISE ERRÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 59 DO CP. OCORRÊNCIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA. CABIMENTO.1) O reconhecimento de que a conduta do acusado concretizou a modalidade tentada do crime de estupro não viola o princípio da proporcionalidade, mormente considerando a gravidade da conduta perpetrada e a importância do bem jurídico tutelado. Ademais, a tese de inconstitucionalidade do preceito secundário da norma penal não encontra acolhida no entendimento jurisprudencial do STF e do STJ, que já se manifestaram pela incompetência do Poder Judiciário para apreciar a questão, sob pena de ofensa aos princípios da separação de poderes, da legalidade e da isonomia.2) No mérito, a negativa de autoria defendida pelo réu, em todas as fases do processo, não conduz necessariamente, à sua absolvição. Isto porque, nos crimes contra a dignidade sexual, a palavra da vítima adquire especial importância, mormente porque quase sempre ocorrem na clandestinidade. A desclassificação pleiteada também não apresenta procedência, pois o ato de rasgar a blusa da vítima na parte superior e empurrá-la na direção do quarto não denota mero ato de importunação ou perturbação da tranquilidade ou simples constrangimento ilegal. Por óbvio, quem objetiva calar alguém que se encontra gritando, não apresenta como atitude imediata rasgar sua vestimenta, sendo mais coerente a tentativa de utilizar as mãos para impedir que o som se propague, tornando totalmente incabível a desclassificação pretendida.3) As circunstâncias judiciais não foram valoradas corretamente pelo magistrado a quo, devendo através do efeito devolutivo da Apelação, a circunstância do crime ser considerada como circunstância judicial desfavorável ao réu. Entretanto, o equívoco corrigido não possui o condão de conduzir a pena-base ao mínimo legal, pois a existência de uma circunstância negativa autoriza o afastamento da pena-base do mínimo legal (Súmula 23 do TJE-PA). Após os reparos que cabiam, o Apelante faz jus a redução da pena-base e consequente pena final.4) RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE, para alterar a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, com redução da pena para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida no regime aberto.

Inteiro teor:
AUTOS DE APELAÇÃO PENAL
PROCESSO Nº 0007373-12.2015.814.0028
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
1ª VARA CRIMINAL DE MARABÁ
APELANTE: JOSE FÁBIO DA SILVA SANTOS - JFSS
Def. Púb.:José Erickson Ferreira Rodrigues
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: RICARDO ALBUQUERQUE DA SILVA
RELATOR: DES.

RONALDO MARQUES VALLE
REVISOR: DESA. VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR
EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO. 1) PRELIMINAR: INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 213 DO CP. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. 2) ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 65 DO DECRETO LEI 3688/41 OU ART. 146 DO CP. AUSÊNCIA DE PROVA DE AUTORIA. DECLARAÇÃO DA VÍTIMA INFANTE. INDISCUTÍVEL VALOR PROBATÓRIO. TESE AFASTADA. 3) DOSIMETRIA: ANÁLISE ERRÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 59 DO CP. OCORRÊNCIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA. CABIMENTO.
1) O reconhecimento de que a conduta do acusado concretizou a modalidade tentada do crime de estupro não viola o princípio da proporcionalidade, mormente considerando a gravidade da conduta perpetrada e a importância do bem jurídico tutelado. Ademais, a tese de inconstitucionalidade do preceito secundário da norma penal não encontra acolhida no entendimento jurisprudencial do STF e do STJ, que já se manifestaram pela incompetência do Poder Judiciário para apreciar a questão, sob pena de ofensa aos princípios da separação de poderes, da legalidade e da isonomia.
2) No mérito, a negativa de autoria defendida pelo réu, em todas as fases do processo,

não conduz necessariamente, à sua absolvição. Isto porque, nos crimes contra a dignidade sexual, a palavra da vítima adquire especial importância, mormente porque quase sempre ocorrem na clandestinidade. A desclassificação pleiteada também não apresenta procedência, pois o ato de rasgar a blusa da vítima na parte superior e empurrá-la na direção do quarto não denota mero ato de importunação ou perturbação da tranquilidade ou simples constrangimento ilegal. Por óbvio, quem objetiva calar alguém que se encontra gritando, não apresenta como atitude imediata rasgar sua vestimenta, sendo mais coerente a tentativa de utilizar as mãos para impedir que o som se propague, tornando totalmente incabível a desclassificação pretendida.
3) As circunstâncias judiciais não foram valoradas corretamente pelo magistrado
a quo
, devendo através do efeito devolutivo da Apelação, a circunstância do crime ser considerada como circunstância judicial desfavorável ao réu. Entretanto, o equívoco corrigido não possui o condão de conduzir a pena-base ao mínimo legal, pois a existência de uma circunstância negativa autoriza o afastamento da pena-base do mínimo legal (Súmula 23 do TJE-PA). Após os reparos que cabiam, o Apelante faz
jus
a redução da pena-base e consequente pena final.
4) RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE, para alterar a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, com redução da pena para
02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida no regime aberto
.
ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E CONCEDER-LHE PROVIMENTO PARCIAL, para alterar a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, com redução da pena para
02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida no regime aberto
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Na 14ª sessão ordinária de Plenário Virtual da 2ª Turma do Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, ocorrida entre os dias 20 e 27 de julho de 2020.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Milton Augusto de Brito Nobre.
R E L A T Ó R I O

Trata-se de Apelação Penal interposta por
JOSE FÁBIO DA SILVA SANTOS
, contra a r. sentença prolatada pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Marabá, que o condenou a pena de 02 (dois) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente aberto, por infringência ao disposto no art. 213, §1º c/c art. 14, II do CP, praticado em desfavor da vítima M.de K.S.S., menor de 17 (dezessete) anos de idade.

Consta da denúncia que, no dia 03/06/2015, por volta das 11 horas, a vítima estava em sua residência almoçando quando o denunciado apareceu em frente ao local e pediu ajuda.

Prossegue afirmando que, a vítima informou que não podia ajudar o denunciado, pois se encontrava sozinha em casa, ocasião que, quando estava voltando para dentro da residência o acusado começou a lhe agarrar e rasgar sua blusa tentando levá-la para o quarto. Desse modo, a vítima começou a gritar, na tentativa de conseguir ajuda, sendo que o denunciado tentava fechar sua boca com as mãos e mandava ficar calada. Entretanto, mesmo desta forma a Sra. Maria de Nazaré Bezerra Vieira ouviu gritos e foi até a residência da vítima, momento em que viu o denunciado saindo da residência e assistiu este sendo preso em flagrante por populares.

A denúncia foi recebida em 23/06/2015.

Após regular instrução, o feito foi sentenciado em 12/08/2015, sendo a ação julgada procedente e o acusado condenado nas penas ao norte delineadas.

Inconformada, a defesa interpôs apelação e, em suas razões (fls. 51-98), onde suscitou a inconstitucionalidade do tipo penal do art. 213 do CP, bem como pleiteou a aplicação do princípio da proporcionalidade, diante da disparidade entre a pena mínimo do crime de estupro e estupro de vulnerável. Subsidiariamente, aduziu a insuficiência de provas para a condenação do acusado para absolver o acusado ou desclassificar o crime de estupro para a contravenção atinente a perturbação da tranquilidade (art. 68, Lei nº 3688/41). Por fim, pleiteou a reforma da dosimetria para fixação da pena-base no mínimo legal, com aplicação da atenuante da confissão e diminuição referente ao art. 14, II do CP.

Em contrarrazões (fls. 104-110), a Promotoria de Justiça manifestou-se pelo improvimento do recurso.

O Procurador de Justiça Ricardo Albuquerque da Silva manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso (fls. 119-131).

O feito retornou ao meu gabinete, concluso, em 14/03/2016.

É o relatório. À revisão.
V O T O

As condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados, razão pela qual conheço do presente apelo.

Em suma, o Apelante pleiteia: 1) a inconstitucionalidade do art. 213 do CP, 2) absolvição, 3) desclassificação do crime para contravenção do art. 65 do Decreto Lei nº 3688/41 ou art. 146 do CP e, por fim, 4) alteração da dosimetria para fixação da pena base no mínimo legal.
I - DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 213 DO CP

O Apelante aduz que a expressão ato libidinoso é vaga e não possui definição, violando o princípio da reserva legal, pois a equiparação de ato libidinoso à conjunção carnal agride o princípio da proporcionalidade, pois as penas para a prática de conjunção carnal e para a efetivação de ato libidinoso diverso deveriam ser diferentes, pois a primeira é conduta mais grave que a segunda.

O Código Penal de 1940 descrevia o crime de estupro, no art. 213, como sendo ¿
constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça
¿ (BRASIL, 1940). Conjunção carnal é a cópula vagínica, o coito vaginal, a introdução do pênis na vagina. Assim, apenas mulheres poderiam ser sujeitas passivas do crime de estupro. Qualquer outra forma de violência sexual era tido como crime de atentado violento ao pudor, elencado no art. 214 do Código Penal, cuja redação era:
¿constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal
¿ (BRASIL, 1940), com penas semelhantes ao crime de estupro.

Em 2009, entretanto, surgiu a Lei 12015/09, que reuniu os tipos penais de estupro e atentado violento ao pudor no primeiro, revogando o segundo, findando as diversas confusões doutrinárias e jurisprudenciais que existiam acerca dos dois tipos penais. Assim, a nova redação do crime de estupro ficou da seguinte maneira:
¿constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso
¿ (BRASIL, 1940), tendo como pena a reclusão de seis a dez anos, além de ser tachado como crime hediondo (art. 1º, V da Lei 8072/90) .

Desta forma, constranger é forçar, obrigar alguém a fazer algo que não queira. É uma espécie de constrangimento ilegal (art. 146 do Código Penal, que determina ser crime constranger alguém a fazer ou deixar de fazer o que a lei manda fazer ou se abster), porém praticado com a finalidade de atos libidinosos, seja conjunção carnal, seja ato libidinoso diverso (GRECO, 2012, p. 460). O constrangimento ocorrerá pela violência (
vis corporalis
) ou pela grave ameaça (
vis compulsiva
).

Desta forma, a consumação do crime de estupro ocorre com a prática de qualquer ato libidinoso capaz de atingir a dignidade sexual da ofendida e que revele a intenção lasciva do agente. O reconhecimento de que a conduta do acusado concretizou a modalidade tentada do crime de estupro
não viola o princípio da proporcionalidade,
mormente considerando a gravidade da conduta perpetrada pelo agente e a importância do bem jurídico tutelado, não tendo a tese de inconstitucionalidade do art. 213 do CP procedência no âmbito da jurisprudência pátria,
in verbis:
REVISÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. AUSÊNCIA DE PROVA OU ARGUMENTO NOVO. DECISÃO QUE NÃO PODE SER HAVIDA COMO CONTRÁRIA À EVIDÊNCIA DOS AUTOS, ANTES PELO CONTRÁRIO.
PEDIDOS ALTERNATIVOS DE CAPITULAÇÃO JURÍDICA DIVERSA PARA TRATO PENAL MENOS SEVERO QUE NÃO PODEM SER ATENDIDOS, SEQUER POR POLÍTICA CRIMINAL, EM SEDE REVISIONAL. O TOQUE CONSUMA A INFRAÇÃO NA MODALIDADE ATO LIBIDINOSO. INCONSTITUCIONALIDADE DO TIPO PENAL POR APENAMENTO DESPROPORCIONAL QUE NÃO TEM SIDO ACEITA PELA JURISPRUDÊNCIA.
Ação julgada improcedente. Unânime. (Revisão Criminal, Nº 70078914561, Terceiro Grupo de Câmaras Criminais, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Batista Marques Tovo, Julgado em: 22-11-2018)
APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRELIMINAR DE NULIDADE. REJEIÇÃO. Não hão há ilegalidade ou inconstitucionalidade das normas que estabeleceram a competência dos Juizados da Infância e da Juventude para julgar os crimes sexuais praticados contra crianças e adolescentes, conforme decidiu o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Logo, são válidos os atos processuais praticados pelo Juizado da Infância e da Juventude, durante o período em que previsto pelas normas de organização judiciária do estado como órgão competente para o processo e julgamento dos crimes cometidos contra criança ou adolescente. Precedentes do STF e do STJ. CONDENAÇÃO MANTIDA. PLEITO ABSOLUTÓRIO RECHAÇADO. O conjunto dos elementos de convicção constantes dos autos demonstram a existência material do crime de estupro de vulnerável e elucidam a respectiva autoria, que recai de forma segura sobre o apelante. As declarações da testemunha e da informante, corroboradas pelo laudo de avaliação psicológico da ofendida, determinam a rejeição do pedido de absolvição por insuficiência probatória. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONTRAVENÇÃO PENAL DA IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR. IMPOSSIBILIDADE. Tendo o acusado concretizado todas as elementares da previsão típica do artigo 217-A do Código Penal, praticando atos libidinosos ofensivos à dignidade sexual da vítima, que revelem a sua intenção lasciva, inviável a desclassificação para a contravenção penal da importunação ofensiva ao pudor, que visa a tutelar bem jurídico diverso. Incabível, outrossim, a desclassificação para o delito de importunação sexual, introduzido no Código Penal pela Lei 13.718/18 (que, inclusive, revogou o artigo 61 da Lei de Contravenções Penais, o qual tipificava a contravenção da importunação ofensiva ao pudor), uma vez que se trata de crime subsidiário, inaplicável quando o agressor se aproveita da vulnerabilidade da vítima para concretizar os atos libidinosos, como ocorrido na realidade fática dos autos. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. CONSUMAÇÃO CONFIGURADA.
A consumação do crime de estupro de vulnerável ocorre com a prática de qualquer ato libidinoso capaz de atingir a dignidade sexual da ofendida e que revele a intenção lasciva do agente. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. O reconhecimento de que a conduta do acusado concretizou a modalidade consumada do crime de estupro de vulnerável não viola o princípio da proporcionalidade, mormente considerando a gravidade da conduta perpetrada e a importância do bem jurídico tutelado. Mandamento constitucional de punição severa contra o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente. Princípio da proteção integral. Princípio da proporcionalidade observado, inclusive, sob o viés da proibição da proteção deficiente.
Sob pena de violação ao princípio da legalidade, não se pode, em nome do princípio da proporcionalidade, considerar a gravidade concreta da conduta para fins de tipificação do crime, devendo tal circunstância incidir na aplicação da pena. Precedentes do STJ. Recurso defensivo desprovido.(Apelação Crime, Nº 70060707031, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Joni Victoria Simões, Julgado em: 19-12-2018)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. INCONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO AFASTADA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PROVA ORAL SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE VESTÍGIOS DE VIOLÊNCIA. IRRELEVÂNCIA. SENTENÇA MANTIDA.
1. A tese de inconstitucionalidade do preceito secundário da norma penal não encontra acolhida no entendimento jurisprudencial do STF e do STJ, que já se manifestaram pela incompetência do Poder Judiciário para apreciar a questão, sob pena de ofensa aos princípios da separação de poderes, da legalidade e da isonomia.
2. Nos crimes praticados contra a liberdade sexual de criança, os depoimentos harmônicos da vítima, do informante e das testemunhas, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, formam lastro probatório suficiente ao juízo condenatório.
3. A ausência de sinais de violência sexual alegada pela defesa não é apta para afastar a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, os quais, por vezes, não deixam vestígios.
4. Recurso conhecido e desprovido.
(TJSP, Acórdão n.1091352, 20151210055800APR, Relator: JESUINO RISSATO, Revisor: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/04/2018, Publicado no DJE: 25/04/2018. Pág.: 133/143)

Assim, rejeito a preliminar aventada pelo apelante.
II - ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 65 DO DECRETO LEI Nº 3688/41 OU ART. 146 DO CP.

Como tese subsidiária, o Apelante sustenta a ausência de provas materiais aptas para manutenção da condenação pelo crime de estupro, de vez que ele apenas pediu ajuda à vítima e, como ela ficou nervosa e começou a gritar, ele a segurou pela blusa pedindo para parar, o que teria levado a vítima a pensar que o recorrente estava tentando levá-la para o quarto, não podendo a palavra da vítima, servir como sustentá-lo para a condenação, concluindo pela necessidade de absolvição, nos termos do art. 386, V do CPP.

Subsidiariamente, em caso de manutenção da condenação, requereu a desclassificação para o art. 65 da Lei de Contravenções Penais (perturbação da tranquilidade) ou art. 146 do CP.

Inicialmente, de bom alvitre ressaltar o depoimento da vítima prestado em Juízo:
Que estava em casa sozinha, eu estava na sala mexendo no celular e ele chegou pedindo ajuda e eu disse que não poderia ajudar porque minha mãe não estava em casa e foi a hora que ele entrou para dentro e me agarrou. Que ele entrou na porta já para entrar para a sala, porque não tem muro é só a área e tem a porta que vai para dentro da sala. A porta estava aberta quando ele chegou e invadiu. Aí ele me agarrou e começou a apertar o meu pescoço, meu braço e me puxando, comecei a gritar e dei uns murros nele, ai eu sai aos gritos da porta e ele ficou me puxando para dentro de novo, ai minha vizinha viu. Minha vizinha viu e veio correndo para me ajudar. Ele rasgou minha blusa, não tirou minha calça, que ele também não tirou a calça dele, que ele também não chegou a me jogar no chão, pois conseguiu se desvencilhar dele. Minha vizinha veio correndo e foi quando os outros vizinhos também veio, porque eles ouviram. Porque ela pensou que ele tava me batendo. Ela não enxerga direito; quando ela viu direito, que não era ele, ela pegou e veio. Quando ela chegou lá ele saiu andando normalmente, porque queria ajuda e foi na hora que os vizinhos pegaram ele e chamaram a polícia. Ele não falou nada na Polícia não. O policial disse que ele não fez nada, que ele tava dizendo que era canibal, não sei se ele tem problema mental.

Ao responder as perguntas da Defensora Pública atuante no feito, a vítima esclareceu:
Que a porta que dá acesso para a rua não costuma ficar aberta, mas estava porque eu estava tirando as cadeiras e colocando para fora, porque eu ia varrer a casa. Foi na hora que ele chegou, eu tava transitando da sala para a área que dá acesso a rua já. Que não tem muro. Que isso era de dia. Mais ou menos na hora do almoço, era umas dez e pouco ainda. Que não estava comendo. Que ele chegou e ficou na porta da sala. Que eu tava na sala também. Eu fiquei sentada na cadeira e ele ficou da porta para fora. Ai ele chegou dizendo que queria ajuda e eu disse que minha não tá aqui, só quando ela chegar. Ai foi na hora que ele entrou na sala. Eu fiquei apavorada e com medo e comecei a gritar. Ele entrou e já foi para cima de mim já e começou a puxar, apertar meu pescoço. Que já estava gritando. Na verdade, que quando ele me agarrou que eu comecei a gritar. Ele entrou e eu levantei da cadeira e eu encostei assim na parede e ele começou a pegar no meu pescoço e no meu braço. Ai eu dei um murro nele, ai ele me soltou e eu corri para a porta da sala e eu segurei na coisa da porta e ai, a vizinha viu. Ele tava me puxando para dentro. Eu comecei a gritar quando ele me agarrou, segurando no meu braço e no meu pescoço, e eu comecei a dar murro nele, foi quando ele me soltou, porque parece que ele estava meio bêbado, a vizinha que falou, e tinha cheiro de bebida alcoólica. Que não percebi se ele tava drogado, mas ele tava todo sujo, como transeunte da rua. Ele tava de blusa, de calça, não lembro se ele tava de sapato ou sandália, tava mais ou menos maltrapilho, ele tava todo sujo. Ele entrou e eu levantei da cadeira foi na hora que ele me agarrou e eu comecei a gritar
. Ai eu consegui me soltar dele, e corri para rua e ele pegou e saiu e minha vizinha viu. Ai ele desceu e foi caminhando normal. Eu não vi em que momento ele foi seguro pela população, porque na hora que ele saiu eu entrei para dentro de casa, ai os vizinhos todos chegaram. A minha vizinha não chegou a pegar/puxar ele. Ela estava na casa dela, que fica de frente mas do lado, do outro lado da rua. Ai eu tava tentando soltar dele e na hora que eu fui para a porta, ai ela viu e ele pegou e viu ela, pegou e me soltou e segui correndo para a rua.
- Que eu me desvencilhei dele empurrando e esmurrando pelos peitos dele e no braço. Ai eu bati nele e foi a hora que ele me soltou e ele viu a minha vizinha, que eu tava assim na porta e ela ficou olhando, porque ela não enxerga direito. Quando eu me desvencilhei eu desci e ele pegou e desceu. Ai eu fui para rua gritando, ai foi na hora que os vizinhos chegaram tudinho e eu fui para dentro de casa, porque eu fui vestir outra blusa, porque a minha tava toda rasgada.
- Que quando a vizinha chegou, ele já havia saído. Quando ela chegou na rua, ele já tinha saído, porque ela ficou olhando da casa dela. Ele viu ela e ele me soltou. Eu dei o murro nele, ele viu ela, ai ele me soltou e eu sai correndo para rua. Ai foi na hora que os vizinhos veio, ai ele saiu andando normal. Ai os vizinhos pegaram ele e chamaram a polícia. Não vi o momento em que os vizinhos pegaram ele (...) Que a blusa rasgou na hora que eles estavam brigando. Que rasgou a blusa na parte superior, que não pegou em nenhum outra parte do meu corpo. Ele me empurrou e estava querendo me levar para o quarto. A minha casa é assim: a sala da acesso para o quarto, são três quartos e nos fundos é a cozinha. Da sala tem a porta para o quarto. Tem o primeiro quarto e o segundo, é estreito e ele tava me empurrando para dentro do quarto, a gente ficou bem assim na porta, na hora em que eu comecei a bater nele. Eu consegui sair e segurei na outra porta da sala. Eu fiquei apavorada na hora. Eu percebi mais ou menos que ele queria força a ter relação comigo, porque ele não tirou a minha roupa de baixo, só a de cima que ele rasgou mesmo.
- Que quando o acusado me agarrou ele não falou nada que desse a entender que ele queria algo sexual comigo. Ele foi me empurrando para o quarto, a gente foi brigando no corredorzinho do quarto. Não sei porque ele me puxou para o quarto. Que nada da casa foi subtraído, nem joia nem nada

No caso
sub oculi
, há provas suficientes e adequadas à condenação do acusado pelo crime pelo qual foi denunciado.

Em nosso ordenamento jurídico, vigora o princípio do livre convencimento do juiz, ou seja, este tem plena liberdade quanto à valoração e apreciação do material probatório obtido regularmente e não elidido no decorrer do processo, desde que o faça de forma motivada, o que ocorreu efetivamente no caso ora analisado, em que o magistrado prolator da sentença apoiou-se em elementos suficientes e plausíveis para condenar o réu, não havendo incidência do princípio do
in dubio pro reo
.

Neste sentido, cito julgado deste E. Tribunal:
APELAÇÃO PENAL. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. ALEGAÇÃO DE FALTA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. IMPROCEDENTE. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. A PALAVRA DA VÍTIMA, QUANDO EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE CERTEZA DOS AUTOS, REVESTE-SE DE VALOR PROBANTE E AUTORIZA A CONCLUSÃO QUANTO À AUTORIA E ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. PROVAS PRODUZIDAS DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL QUE CORROBORAM OS FATOS DESCRITOS NA DENÚNCIA,
NÃO HAVENDO QUE SE FALAR EM INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. INEXISTÊNCIA DE IN DUBIO PRO REO.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. PARCIAL PROVIMENTO TENDO EM VISTA A EXISTÊNCIA DE APENAS UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DO ART. 59 DO CPB DESFAVORÁVEL, PASSANDO A PENA A SER DE 10 ANOS E 06 MESES DE RECLUSÃO EM REGIME INICIAL FECHADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. Restaram comprovadas, pelo depoimento da vítima que tem relevância no presente caso, a autoria do delito. II. Princípio do in dubio pro reo inaplicável no presente caso concreto. III. Recurso conhecido e parcialmente provido para redimensionar a pena do apelante que passará a ser de 10 anos e 06 meses de reclusão em regime inicial fechado, mantendo-se a sentença em seus demais termos. Unânime.
(2015.04369156-57, 153.599, Rel. VERA ARAUJO DE SOUZA, Órgão Julgador 1ª CÂMARA CRIMINAL ISOLADA, Julgado em 2015-11-17, Publicado em 2015-11-18).

Nos crimes contra a liberdade sexual, praticados às escondidas e na clandestinidade, a palavra da vítima é dotada de especial valor probatório, senão vejamos:
(...) Este Sodalício há muito firmou jurisprudência no sentido de que, nos crimes contra a dignidade sexual, a palavra da vítima adquire especial importância, mormente porque quase sempre ocorrem na clandestinidade. (...)¿
(STJ, AgRg no AREsp 578.515/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/11/2014, DJe 27/11/2014)
APELAÇÃO PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL MAJORADO. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. LAUDO SEXOLÓGICO E PALAVRA DA VÍTIMA CORROBORADA POR DEPOIMENTO TESTEMUNHAL. REDUÇÃO DA PENA-BASE. ACOLHIMENTO. CULPABILIDADE VALORADA DE FORMA NEGATIVA SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA. PREVISTA NO ARTIGO 226, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO DO QUANTUM DA CAUSA DE AUMENTO. INVIABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1.É incabível o pedido de absolvição por ausência de provas, quando devidamente apurada a materialidade e autoria delitivas, notadamente pelo laudo sexológico e pelas declarações das testemunhas e
da vítima que, em crimes contra a dignidade sexual, adquire especial relevância
. 2.A fundamentação negativa da circunstância judicial referente a culpabilidade do agente, com base em argumentos genéricos, não se mostra idônea, devendo ser afastada. (...)
(TJPA, 2017.03571814-62, 179.613, TJ/PA, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-08-22, Publicado em 2017-08-23)

Além disso, o fato de se tratar de réu primário não possui o condão de absolvê-lo do crime que lhe fora imputado, também não torna seu depoimento mais confiável que o da vítima, visto que restou isolado nos autos.

Ato libidinoso é aquele destinado a satisfazer a lascívia, o apetite sexual ou qualquer atitude com conteúdo sexual que tenha por finalidade a satisfação da libido do agente, em detrimento da vítima.

Assim, considerando todo o lastro probatório, verifico a existência de provas aptas e suficientes para fundamentar a condenação, razão pela qual afasto o pleito absolutório.

A desclassificação pleiteada também não apresenta procedência, pois o ato de rasgar a blusa da vítima na parte superior e empurrá-la na direção do quarto não denota mero ato de importunação ou perturbação da tranquilidade ou simples constrangimento ilegal. Por óbvio, quem objetiva calar alguém que se encontra gritando, não apresenta como atitude imediata rasgar sua vestimenta, sendo mais coerente a tentativa de utilizar as mãos para impedir que o som se propague, tornando totalmente incabível a desclassificação pretendida, não sendo outro o entendimento jurisprudencial sobre o tema:
APELAÇÃO CRIMINAL - Estupro de vulnerável em continuidade delitiva - PLEITO DE ABSOLVIÇÃO - Impossibilidade. Declarações das vítimas, às quais se confere relevante força probatória. Crime que nem sempre deixa vestígios - DESCLASSIFICAÇÃO PARA ATO OBSCENO OU IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR - Descabimento. Toques nas pernas, nádegas e região genital, por diversas vezes, praticados com o intuito de satisfazer a própria concupiscência - Pena criteriosamente aplicada - Recurso não provido¿ (TJSP - 8ª Câmara de Direito Criminal - Apelação nº 0002729-23.2009.8.26.0474 - Relator. Des. CAMILLO LÉLLIS - J. 30/01/2014).

Pelas razões acima, afasto as teses defensivas.
III - DOSIMETRIA: FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL

Por fim, o Apelante pleiteia a reforma da dosimetria objetivando que a pena-base seja fixada no mínimo legal. Compulsando-se a dosimetria operada nas fls. 40-41, observo que o julgador considerou toda as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP como favoráveis ao réu, contudo, fixou a pena-base em 08 (oito) anos e 06 (seis) meses.

A teor do disposto na Súmula 17 deste E. TJE-PA, a pena base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e fundamentada, não sendo suficientes referências à conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao tipo penal.

Nesse diapasão, destaco que o efeito devolutivo da Apelação Criminal (ainda que exclusivamente interposta pela defesa) não impede que o Tribunal mantenha a sentença condenatória recorrida com base em fundamentação distinta da utilizada em primeira instância, desde que, respeitados a imputação deduzida pelo órgão de acusação, a extensão cognitiva da sentença impugnada e os limites da pena imposta no juízo de origem.

O princípio do
non reformatio in pejus
tem por objetivo impedir que, em recurso exclusivo da defesa, o réu tenha agravada a sua situação, no que concerne à pena que lhe foi impingida no primeiro grau de jurisdição. Não se proíbe, contudo, que, em impugnação contra sentença condenatória, possa o órgão de jurisdição superior, no exercício de sua competência funcional, agregar fundamentos à sentença recorrida, quer para aclarar-lhe a compreensão, quer para conferir-lhe melhor justificação, conforme publicado no Informativo nº 0553 do STJ (período: 11 de fevereiro de 2015).

Atinente às
circunstâncias do crime
, a doutrina conceitua que:
¿(...) entendem-se todos os elementos do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não definidos na lei penal. Compreendem, portanto, as singularidades do próprio fato que ao juiz cabe ponderar. Trata-se do modus operandi empregado na prática do delito. São elementos que não compõem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, tais como (...) o local da ação delituosa (...), as condições e o modo de agir (...)
¿. (Schmitt, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. Teoria e Prática. Editora Jus Podivm. 10ª edição, revista, atualizada e ampliada: p. 157-158).

Atento a esta baliza legal, entendo que os fatos descritos na inicial permitem a valoração negativa do crime, uma vez que o apelante praticou o delito em plena luz do dia, por volta de 11h da manhã, o que demonstra o seu destemor à aplicação da lei penal, constituindo fundamento idôneo para consideração como circunstância desfavorável ao agente.

Assim, em que pese ser plenamente cabível a alteração da análise das circunstâncias judiciais efetuadas pelo Magistrado a quo entendo que tal correção não possui o condão de fixar a pena-base no mínimo legal, vez que basta que uma circunstância judicial desfavoreça o agente para que a pena-base possa se afastar do mínimo a teor do disposto na Súmula 23 do E. TJE-PA.

Nesta esteira, com fulcro no art. 59 do CP e dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade fixo a pena base em 07 (sete) anos de reclusão. Deixo de aplicar a atenuante da confissão, porque o réu não confessou o delito em nenhuma das fases judiciais. Na terceira fase, mantenho a redução da pena pela tentativa na fração de 2/3 e torno a pena concreta e definitiva em
02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida no regime aberto.

Diante do exposto, conheço do recurso e, afastando a preliminar, concedo-lhe provimento parcial, para alterar a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, com redução da pena para
02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida no regime aberto,
nos termos da fundamentação.

É o meu voto.

Belém (PA), 27 de julho de 2020.
Des. RONALDO
MARQUES
VALLE
Relator