Tribunal: TJPA
Processo: 0867554-58.2019.8.14.0301
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 10383 - Prazo de Validade
Data de julgamento: 2020-12-09

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 598.099/MS, submetido ao regime da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que os candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possuem direito subjetivo à nomeação. 2. Há de se consignar, que a simples alegação da administração de que não haveria disponibilidade orçamentária, sem a devida comprovação, não afasta a obrigatoriedade em nomear candidatos aprovados dentro do número de vagas. Outrossim, a abertura de concurso público deve ser precedida de estudo de impacto orçamentário decorrente das novas contratações, portanto, as despesas com a convocação do impetrante/apelado, já estavam previstas no orçamento público. 3. Recurso conhecido e provido, à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de reexame necessário e apelação cível da Comarca de Belém, ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer da apelação cível e negar-lhe provimento, nos termos do voto do relator. Belém (PA), 09 de dezembro de 2020. Desembargadora Ezilda Pastana Mutran Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0867554-58.2019.8.14.0301
APELANTE: ALEXANDRE XAVIER SILVA DE ARAUJO

APELADO: PRESIDENTE JOÃO BOSCO VASCONCELOS DE MIRANDA JÚNIOR, MUNICIPIO DE BELEM, COMPANHIA DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO - PGM JUDICIAL

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS.
PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO.

1.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 598.099/MS, submetido ao regime da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que os candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possuem direito subjetivo à nomeação.

2.

Há de se consignar, que a simples alegação da administração de que não haveria disponibilidade orçamentária, sem a devida comprovação, não afasta a obrigatoriedade em nomear candidatos aprovados dentro do número de vagas. Outrossim, a abertura de concurso público deve ser precedida de estudo de impacto orçamentário decorrente das novas contratações, portanto, as despesas com a convocação do impetrante/apelado, já estavam previstas no orçamento público.

3.

Recurso conhecido e provido, à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de reexame necessário e apelação cível da Comarca de Belém,

ACORDAM
os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
conhecer da apelação cível e negar-lhe provimento
, nos termos do voto do relator.

Belém (PA), 09 de dezembro de 2020.

Desembargadora Ezilda
Pastana
Mutran

Relator

RELATÓRIO

A EXMA. DRA. DESEMBARGADORA EZILDA PASTANA MUTRAN (RELATORA):

Trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA E

APELAÇÃO CÍVEL

interposta por
MUNICÍPIO DE BELÉM
contra sentença proferida pelo D. Juízo de Direito da 1
a
Vara de Fazenda Pública de Belém que, nos autos do Mandado de Segurança nº 0867554-58.2019.8.14.0301, impetrado contra
ALEXANDRE XAVIER SILVA DE ARAÚJO
,
ora apelado, julgou improcedente o pedido inicial, não concedendo a segurança.

Em síntese narra a inicial que o autor impetrou Mandado de Segurança alegando que ter logrado êxito dentro do número de vagas disponibilizadas no concurso público nº 002/2017 da CINBESA, para o cargo de Administrador de Rede, mas que não foi nomeado mesmo após expirado o prazo de validade do certame, o que motivou a busca pela tutela jurisdicional.

Após a instrução processual, o Juízo a quo concedeu a segurança pleiteada.

Inconformado o Município de Belém interpôs a presente Apelação, alegando em síntese, a inexistência de direito líquido e certo, tendo-se em vista que não houve preterição da lista de classificação, mas que não foi possível convocar o Apelado em razão de limitações orçamentárias, ante a crise provocada pela pandemia do novo Corona Vírus está gerando, sob pena de infringência da lei de responsabilidade fiscal.

Assim, requerendo o recebimento e processamento do Recurso, a fim de conhecer e dar-lhe provimento no sentido de modificar a decisão de primeiro grau, concedendo a segurança, para que seja denegado a segurança.

Em Contrarrazões, o Apelado pugnou pela manutenção a sentença recorrida, tendo-se em vista a existência de direito líquido e certo à nomeação, por ter sido classificado dentro do número de vagas disponibilizado pelo edital. (ID nº 3773249)

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

É o relatório do essencial.

VOTO

A EXMA. DRA. DESEMBARGADORA EZILDA PASTANA MUTRAN (RELATORA):

O cerne da questão está em verificar a existência de direito líquido e certo do impetrante a ser nomeado ao cargo de Administrador de Rede, mas que não foi nomeado mesmo após expirado o prazo de validade do certame, o que motivou a busca pela tutela jurisdicional.

A priori é cediço destacar que a ação mandamental, prevista no artigo 5o, LXIX da Constituição Federal de 1988 e na Lei n° 12.016/2009, visa proteger a liquidez e a certeza de um direito, individual ou coletivo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade através de ação de natureza cível e sumária.

Para isso o mandado de segurança requer o preenchimento de alguns requisitos para legitimar a sua propositura, como a existência de direito líquido e certo que relaciona-se com a desnecessidade de dilação probatória, bem como a existência de violação ou justo receio de ofensa a esse direito, pela prática de ato ilegal ou abusivo praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica, desde que no exercício de atribuições relativas ao Poder Público e que não seja passível de proteção via “habeas corpus” ou “habeas data”, com base no ar

Compulsando os autos, verifica-se, o autor/apelado demonstrou de plano a liquidez e certeza de seu direito, pois comprovou através da lista de aprovados e classificados que foi aprovado e classificado na 3ª posição para o cargo, tendo sido ofertadas no certame 3 vagas para este cargo, conforme edital nº 002/2017 – CINBESA, conforme verificado ao ID 14669498.

Portanto, o apelado se inscreveu para o concurso, para cargo de administrador de rede, foi aprovado passando então a integrar a rol de classificados dentro do número de vagas previstas, possuindo direito subjetivo à nomeação.

A este respeito o Supremo Tribunal Federal no julgado
RE 837311/PI
, fixou três hipóteses nas quais existe direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público:
1) Quando a aprovação do candidato ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital
; 2) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

O referido julgamento restou assim ementado:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 (repercussão geral).

Portanto, dentro do prazo de validade do concurso, a administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital,
passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao Poder Público.
Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas,
o ato da administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Nesse sentido:

EMENTA:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇO.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 598.099/MS, submetido ao regime da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que os candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possuem direito subjetivo à nomeação. 2. O candidato ora recorrente foi aprovado em concurso público para provimento de cargos de motorista no quadro de pessoal do Tribunal de Contas do Estado do Paraná, obtendo a 7ª colocação na lista classificatória, em um total de 10 vagas previstas no edital de abertura do certame, deixando, no entanto, de ser nomeado pela Administração durante o prazo de validade do referido concurso público. 3. Recurso ordinário provido para que seja o recorrente nomeado para o cargo de Motorista, dando-se posse ao mesmo, caso cumpridos os demais requisitos legais e editalíssimos
.
(STJ - RMS: 30539 PR 2009/0184285-3, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 16/06/2015, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/06/2015)

EMENTA: Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
I- O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público. II- Agravo regimental a que se nega provimento.

(STF - ARE: 807311 PE , Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 10/06/2014, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDO ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 27-06-2014 PUBLIC 01-07-2014)

Portanto, considerando que o autor fora aprovado e classificado dentro do número de vagas e, não foi convocado para assumir a vaga, quando já expirado o prazo de validade do concurso, o que não foi refutado pelo Apelante, fica demonstrado o seu direito subjetivo à nomeação.

Há de se consignar, que a simples alegação da administração de que não haveria disponibilidade orçamentária, sem a devida comprovação, não afasta a obrigatoriedade em nomear candidatos aprovados dentro do número de vagas. Outrossim, a abertura de concurso público deve ser precedida de estudo de impacto orçamentário decorrente das novas contratações, portanto, as despesas com a convocação do impetrante/apelado, já estavam previstas no orçamento público.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA. JUSTIFICATIVA NÃO COMPROVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

1. Não há violação do artigo 535 do CPC/1973 quando o acórdão manifesta, de maneira clara e fundamentada, acerca de todas as questões relevantes para a solução da controvérsia.

2. O acórdão recorrido encontra-se em consonância com a orientação adotada por esta Corte, no sentido de que candidato aprovado dentro do número de vagas em concurso público tem direito subjetivo à nomeação nas hipóteses de não convocação durante o prazo de validade do concurso. Precedentes.

3. Para se chegar a entendimento diverso do contido na decisão hostilizada e concluir, como quer a recorrente, que foram ultrapassados os limites com pessoal previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, necessário seria proceder-se ao revolvimento das provas apresentadas, finalidade que escapa ao âmbito do apelo manejado, nos termos do enunciado n. 7 das súmulas do STJ. Precedentes.

4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1373320/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 14/03/2018)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CONCURSO PÚBLICO
. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. LRF. LIMITES ORÇAMENTÁRIOS. INAPLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA
. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 598.099/MS, também submetido à sistemática da Repercussão Geral, fixou orientação no sentido existir o direito líquido e certo à nomeação em relação aos candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital. Precedentes.

III - Não prospera a alegação de impedimento de realizar novas contratações, ante o limite prudencial previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal, porquanto a abertura de concurso público deve ser precedida de estudo de impacto orçamentário decorrente das novas contratações. Precedentes.

IV - Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

V - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

VI - Agravo Interno improvido.

(AgInt no REsp 1702748/AM, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 12/03/2018)

Desta forma, não merece provimento o pedido de reforma da sentença, por possuir o autor, de forma cristalina, o direito subjetivo à sua nomeação e posse.

Ante o exposto, na esteira do parecer ministerial,
CONHEÇO DA APELAÇÃO CÍVEL E NEGO-LHE PROVIMENTO,
nos termos da fundamentação lançada.

É como voto.

P. R.I.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria n°3731/2015-GP.

Belém (PA), 09 de dezembro de 2020.

Desembargadora

Ezilda
Pastana
Mutran

Relatora

Belém, 18/12/2020