Tribunal: TJPA
Processo: 0024345-39.2014.8.14.0401
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-10-09

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPROCEDÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE INVIABILIDADE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL AO RÉU. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. NÃO CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. DETRAÇÃO PENAL. IMPROCEDÊNCIA. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA VARA DAS EXECUÇÕES PENAIS.EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.1. Restou devidamente comprovada a materialidade e a autoria do delito de Tráfico de Drogas, uma vez que os depoimentos dos policiais militares que efetuaram o flagrante são harmoniosos entre si, pautando-se em nitidez e robusteza, sendo perfeitamente cabíveis e suficientes para elucidar os fatos, evidenciando a autoria do crime descrito na denúncia, não havendo razão para acolhimento do pleito absolutório. 2. Considerando a presença de uma circunstância judicial desfavorável ao recorrente, agiu acertadamente o MM. Julgador ao fixar a pena-base acima do mínimo legal, seguindo as diretrizes estabelecidas nos artigos 59 e 68, do Código Penal, não havendo qualquer reparo a ser feito.3. Evidencia-se, in casu, que o recorrente não faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006. Conforme destacou o Magistrado, as circunstâncias da prisão indicam que o acusado se dedica à atividades criminosas, o que se conclui não só pela denúncia anônima, como também pela quantidade e natureza da droga apreendida, o que demonstra não se tratar de um fato isolado em sua vida, impossibilitando assim o reconhecimento do tráfico privilegiado, devendo a pena ser mantida conforme consta na r. decisão. 4.Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça ?a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase) ? por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa ? não configura bis in idem.? (HC 564.239/SP)5.Inviável o acolhimento do pleito de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, uma vez que a pena concreta e definitiva imposta ao apelante restou mantida acima do limite estabelecido no inciso I, do art. 44 do CP.6. Considerando que o tempo de prisão provisória não permitiria alterar o regime prisional imposto ao apelante, considerando, ainda, tratar-se de matéria afeta ao Juízo da Vara de Execução, consoante dicção do artigo 66, inciso III, alínea ?c?, da LEP, sabendo-se que o contido no artigo 387, § 2º, do CPP destina-se à fixação do regime inicial para o cumprimento da reprimenda carcerária, entendo que a pleiteada detração penal deverá ficar a cargo do Juízo da Vara de Execução Penal, que está em melhores condições de examinar a situação prisional do condenado. 7. É cediço que a pena de multa é preceito secundário no crime de tráfico de drogas, sendo, portanto, incabível sua exclusão, face à ausência de previsão legal que a autorize. Outrossim, eventual alteração em seu cumprimento deve ser analisada pelo Juízo da Execução, a fim de evitar a supressão de instância, ante as disposições dos artigos 168 e 169 da Lei de Execução Penal.8.Recurso conhecido e desprovido. Unânime.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO N.º 0024345-39.2014.8.14.0401.
RECURSO: APELAÇÃO PENAL
ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE ORIGEM: BELÉM. (Vara de Combate ao Crime Organizado).
APELANTE: JURANDIR CARDOSO JUNIOR.
(DR. YVES LISBOA OAB/PA 18.813).
APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO.
RELATORA:

DESA. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA
REVISORA: MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO.
APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPROCEDÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE INVIABILIDADE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL AO RÉU. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. NÃO CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. DETRAÇÃO PENAL. IMPROCEDÊNCIA. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA VARA DAS EXECUÇÕES PENAIS.EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1
. Restou devidamente comprovada a materialidade e a autoria do delito de Tráfico de Drogas, uma vez que os depoimentos dos policiais militares que efetuaram o flagrante são harmoniosos entre si, pautando-se em nitidez e robusteza, sendo perfeitamente cabíveis e suficientes para elucidar os fatos, evidenciando a autoria do crime descrito na denúncia, não havendo razão para acolhimento do pleito absolutório.
2
. Considerando a presença de uma circunstância judicial desfavorável ao recorrente, agiu acertadamente o MM. Julgador ao fixar a pena-base acima do mínimo legal, seguindo as diretrizes estabelecidas nos artigos 59 e 68, do Código Penal, não havendo qualquer reparo a ser feito.
3.
Evidencia-se,
in casu,
que o recorrente não faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006. Conforme destacou o Magistrado, as circunstâncias da prisão indicam que o acusado se dedica à atividades criminosas, o que se conclui não só pela denúncia anônima, como também pela quantidade e natureza da droga apreendida, o que demonstra não se tratar de um fato isolado em sua vida, impossibilitando assim o reconhecimento do tráfico privilegiado, devendo a pena ser mantida conforme consta na r. decisão.
4.
Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça
¿a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase) - por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa - não configura bis in idem.¿
(HC 564.239/SP)
5
.Inviável o acolhimento do pleito de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, uma vez que a pena concreta e definitiva imposta ao apelante restou mantida acima do limite estabelecido no inciso I, do art. 44 do CP.
6.

Considerando que o tempo de prisão provisória não permitiria alterar o regime prisional imposto ao apelante, considerando, ainda, tratar-se de matéria afeta ao Juízo da Vara de Execução, consoante dicção do artigo 66, inciso III, alínea ¿c¿, da LEP, sabendo-se que o contido no artigo 387, § 2º, do CPP destina-se à fixação do regime inicial para o cumprimento da reprimenda carcerária, entendo que a pleiteada detração penal deverá ficar a cargo do Juízo da Vara de Execução Penal, que está em melhores condições de examinar a situação prisional do condenado.
7
. É cediço que a pena de multa é preceito secundário no crime de tráfico de drogas, sendo, portanto, incabível sua exclusão, face à ausência de previsão legal que a autorize. Outrossim, eventual alteração em seu cumprimento deve ser analisada pelo Juízo da Execução, a fim de evitar a supressão de instância, ante as disposições dos artigos 168 e 169 da Lei de Execução Penal.
8.Recurso

conhecido e desprovido. Unânime.

Acórdão,

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos 24 dias e encerrada aos 31 dias do mês de agosto de 2020.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.
Belém,24 de agosto de 2020.
Desa
. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora
RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto pelo denunciado,
Jurandir Cardoso Junior,
objetivando reformar a sentença proferida pelo Juízo da Vara de Combate ao Crime Organizado de Belém/Pa, que o condenou pela prática do delito tipificado no
art. 33 da Lei n.º 11.343/2006
, à pena de
06 (seis) anos de reclusão
,

e ao pagamento de
600 (seiscentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto
.

Consta da
peça acusatória
, que no dia 14.12.2014, por volta das 15h20min, o nacional,
Jurandir Cardoso Junior
, foi detido por policiais militares na passagem Bom Jesus, Bairro da Terra firme, transportando 05 (cinco) pequenos embrulhos plásticos com substância pastosa com características semelhantes ao entorpecente conhecido como pasta base de cocaína. (fls. 02/05).

Em
razões recursais
, pugna, inicialmente, o apelante pela reforma da sentença no sentido de ser
absolvido
da prática do delito de
Tráfico de Drogas
, sob o fundamento de insuficiência de provas.

Subsidiariamente
, pleiteia o recorrente:
a). Redimensionamento da pena-base ao patamar mínimo;
b). Aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.
c
).
Substituição da pena por restritiva de direito;
d) Afastamento da pena de multa.
e). Detração penal, com adequação do Regime Prisional;
f) Recorrer em liberdade;
g).Benefício da Justiça Gratuita.
(fls. 267/295).

Em
contrarrazões, a
representante do
parquet
opinou pelo
desprovimento do recurso.
(fls. 301/314).

Em parecer de fls. 320/325, o Órgão Ministerial manifestou-se pelo
desprovimento
do apelo.

É o relatório
.
VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, dele conheço.
Do Pleito de Absolvição.

Pugna, inicialmente, o apelante, pela reforma da sentença, no sentido de ser absolvido, sob o argumento de insuficiência de provas.

Acerca do referido pleito, não vejo na inicial argumentação hábil a desconstituir a r. decisão vergastada.

A
materialidade
do delito de
tráfico de drogas
se encontra consubstanciada pelo Laudo Toxicológico Definitivo de fl. 23.

No que concerne à
autoria
, tenho que a mesma restou devidamente comprovada pelos depoimentos colhidos em ambas as fases, conforme a seguir transcrevo:

O condutor, PM
Jair Ferreira da Silva
, relatou na fase indiciária,
in litteris
;
¿QUE é policial militar e na data de hoje, 14/12/2014, juntamente com o SD/PM SERGIO deslocou-se até a Passagem Bom Jesus para dar apoio a uma ocorrência de tráfico de drogas, pois conforme denúncia paga pelo CIOP, um homem de motocicleta estaria realizando o transporte da droga naquela passagem; Que chegando no local informado pela ocorrência paga pelo CIOP, encontraram a pessoa do INDICIADO saindo daquela passagem e este último ao perceber o policiamento militar jogou uma sacola que posteriormente foi encontrada a droga apreendida nos autos; Que a droga que estava acondicionada em um marmitex foi encontrada pelo SD/PM MARCO ANTNIO; Que o interrogado quando indagado, afirmou que apenas era o responsável para o transporte da droga que seria entregue a um homem que não sabia a identificação, droga esta que por meio de uma mulher também de identidade desconhecida estava pendurada em uma sacola na ripa de um cercado de uma casa de madeira na Passagem Bom Jesus; Que o interrogado afirmou que receberia certa quantia em dinheiro para o transporte da droga; Que diante da droga encontrada, bem como da confissão do interrogado, então foi dado voz de prisão ao indiciado, em seguida conduzido e apresentado nesta delegacia.¿

(fl. 02 dos autos de I.P.).

Em juízo, declarou, em síntese, que, receberam denúncia, via CIOP, e, quando chegaram ao local, viram o réu vindo em uma moto e realizaram a abordagem, a qual ele presenciou; o réu levava um marmitex com pasta de cocaína em alguns envelopes.

A testemunha, PM
Marcos Antônio de Souza Gonçalves
, relatou, em juízo, que foi informado via CIOP sobre um suposto crime de tráfico de drogas; que, quando chegaram ao local, viu o réu na saída de uma vila e, quando este viu a polícia, jogou uma sacola ao chão; que, quando o depoente abriu a referia sacola, havia um marmitex contendo 05 sacos de substância entorpecente, tendo o mencionado réu dito que era apenas para ele fazer o transporte, bem como que uma mulher o pagou para fazer a corrida, e ele faria a entrega no Hospital Barros Barreto.

Com efeito, atento ao depoimento dos policiais militares que participaram da operação que culminou com a prisão do acusado, verifico que os mesmos relataram, de forma segura e uníssona, que receberam informações através do CIOP acerca de um homem que transportava entorpecente em uma motocicleta, e ao diligenciarem para verificar tal ocorrência no endereço fornecido, deparam-se com o recorrente, que ao avistar a viatura da polícia, jogou na via púbica a sacola que continha droga a qual fora apreendida, contendo em seu interior 05(cinco) pequenos embrulhos de cocaína, conforme afirmou a testemunha PM Marco Antonio de Souza Gonçalves, desde a fase indiciária.

Assim, tenho que, indubitavelmente, as circunstâncias do fato; a quantidade de substância entorpecente apreendida; somada aos depoimentos colhidos, em ambas as fases, militam em desfavor do apelante, ratificando o fato descrito na peça acusatória.

Por sua vez, o recorrente,
Jurandir Cardoso Junior
, por ocasião de seu interrogatório perante a autoridade policial confirmou que transportava a substância entorpecente e que a jogou ao avistar a viatura policial, porém, em Juízo, alterou sua versão, afirmando, na tentativa de eximir-se da prática delituosa, que o entorpecente foi encontrado com ele, mas que, antes, havia sido parado por uma pessoa do sexo feminino para fazer uma corrida até o Barros Barreto; Que tal pessoa pediu para que levasse um almoço para ela no hospital, tendo aceitado e seguido para buscar o marmitex que estava pendurado em um prego na Vila Bom Jesus, quando na volta, foi avistado pelos policiais, abordado e revistado, ocasião em que encontraram a droga dentro da marmita. (mídia de fl. ).

Todavia, conforme ressaltou o MM. Julgador,
¿a despeito de ter sustentado em sua defesa que não sabia que transportava substância entorpecente, não logrou êxito em comprovar tal tese defensiva, não tendo trazido aos autos a suposta cliente que teria contratado seus serviços ou qualquer outra testemunha que corroborasse com a aludida tese, não juntando, outrossim, qualquer documento comprobatório do suposto trabalho prestado - ônus que era seu, nos termos do art. 156, do CPP, e pacífica jurisprudência sobre o tema, não prosperando, destarte, a alegação de erro de tipo, mormente, como já falado, diante da inexistência da concreta comprovação da ausência de consciência da ilicitude da sua conduta, não sendo hábil para tal reconhecimento meras alegações destituídas de ressonância sólida nos autos.¿(fl. 212.v).

Assim, tenho que a tentativa do denunciado em eximir-se da autoria do delito restou evasiva, ausente de demonstração fática, sendo insuficiente para desmerecer a versão sustentada pelos policiais, porquanto não logrou comprovar a negativa de autoria sustentada, quer por prova documental, quer por prova testemunhal, uma vez que as testemunhas arroladas pela defesa nada sabiam acerca do fato em exame.

Some-se a isso que não consta dos autos qualquer animosidade ou rivalidade entre o apelante e as testemunhas policiais, a fim de justificar que os mesmos, em unidade de desígnios, viessem criar um relato detalhado acerca do crime em análise, atribuindo ao réu a autoria de um delito que não cometeu.

Ora, sabemos que o testemunho dos policiais que efetuam a prisão não descaracteriza ou desqualifica a prova produzida no feito, porquanto a doutrina e a jurisprudência têm reconhecido a condenação obtida nessas circunstâncias, desde que, durante o processo, nenhuma irregularidade tenha sido apontada no tocante à oitiva das testemunhas, conforme se verifica,
in casu
, visto que não há nos autos qualquer manifestação processual adequada nesse sentido, como, por exemplo, a alegação de suspeição ou impedimento, não havendo, portanto, argumento hábil no bojo dos autos, capaz de desconstituir referida prova.

Por fim, cabe salientar que o fato do apelante não ter sido flagrado praticando atos de mercancia não o exime da autoria delitiva, uma vez que o crime em exame possui 18 núcleos, dos quais o ¿
transportar¿
substância entorpecente configura conduta suficiente para caracterizar o crime de tráfico, sendo irrelevante o fato do acusado não estar comercializando a substância no momento da prisão.

Diante do exposto, restam comprovadas,
in casu,
a
materialidade
e a
autoria
do delito de
Tráfico de Drogas
, uma vez que os depoimentos dos policiais militares que efetuaram o flagrante são harmoniosos entre si, pautando-se em nitidez e robusteza, sendo perfeitamente cabíveis e suficientes para elucidar os fatos, evidenciando a autoria dos crimes descritos na denúncia, não havendo razão para acolhimento do pleito absolutório.
Da Dosimetria da Pena.
Diminuição da pena Privativa de Liberdade.

Subsidiariamente, pugna o apelante pela
redução da pena-base para o mínimo legal
, sob o argumento de que as circunstâncias judiciais foram indevidamente valoradas.

Do exame da primeira fase da dosimetria, verifico que o MM.º Julgador, após detida análise das circunstâncias judiciais fixou a pena-base em
06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa
, face à valoração negativa atribuída à culpabilidade, sob o argumento de que
"(...) levando-se em consideração o disposto no art. 42, da Lei n.º 11.343/06, tem-se que a culpabilidade é exacerbada, tendo em vista a natureza da substância encontrada (502,00g de substância vulgarmente conhecida cocaína, de acordo com o laudo de fl. 23, dos autos de inquérito policial), ressaltando-se que a referida substância é deveras prejudicial à saúde e possui alto poder viciante e destrutivo, pelo que considero a culpabilidade, in casu, desfavorável ao citado réu.
(fl. 215.v.)

Ora, sabemos que por expressa disposição do
art. 42 da Lei 11.343/06
, deve-se levar em conta que a quantidade e a natureza da droga apreendida,
in casu
,
502,00g de cocaína
, representa enorme afetação ao bem jurídico tutelado (a saúde pública, no aspecto abstrato), face a capacidade de atingir uma infinidade de usuários, justificando o incremento da sanção basilar à título de circunstância negativa do crime.

Assim, avaliando o caso concreto, à luz da jurisprudência e da doutrina pátria, considerando, ainda, que o intervalo de pena imposto, em abstrato, ao delito em tela (de 5 a 15 anos de reclusão), constato que a elevação da pena-base em 01 ano e 100 dias-multa se mostra perfeitamente recomendável e justificada, em face da existência de um vetor desfavorável ao réu, bem como, da exacerbada quantidade de droga apreendida, não havendo qualquer reparo a ser feito nessa fase.

Por conseguinte, tenho que o
quantum
de exasperação da pena-base se encontra devidamente justificado pelas circunstâncias do caso concreto, restando necessária e suficiente para a prevenção e reprovação do delito praticado pelo apelante, tendo em vista que a resposta penal não se limita à mera indicação quantitativa de vetores desfavoráveis, mas leva em consideração a análise qualitativa das circunstâncias judiciais, podendo o julgador atribuir maior ou menor importância a determinadas circunstâncias judiciais, com o fim de atender ao princípio da individualização da pena.
3. Do pleito de incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006.

Requer o apelante o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no
art. 33, § 4º da Lei n.º 11.343/2006
, que assim dispõe:
¿
Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.¿

No caso em apreço
,
entendo que o recorrente não faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no
§ 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006
. Conforme destacou o Magistrado, as circunstâncias da prisão indicam que o acusado se dedica à atividades criminosas, o que se conclui não só pela denúncia anônima, como também pela quantidade e natureza da droga apreendida, o que demonstra não se tratar de um fato isolado em sua vida, impossibilitando assim o reconhecimento do tráfico privilegiado, devendo a pena ser mantida conforme consta na r. decisão.

Saliento que, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça
¿a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase) - por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa - não configura bis in idem.¿
(HC 564.239/SP)

Sobre a matéria:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO.
TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) NÃO APLICADA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO INDICATIVAS DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM
. HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL), DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. PENA FINAL: 5 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME FECHADO. GRAVIDADE ACENTUADA DO DELITO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. DETRAÇÃO PENAL. ART. 387, § 2º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. ANÁLISE IRRELEVANTE. REPRIMENDA FINAL EM PATAMAR SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO MESMO APÓS OS DESCONTOS. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. WRIT NÃO CONHECIDO.
1. (...);
2. A pena-base foi aumentada com fundamento na quantidade e natureza da droga, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, e a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 desta Lei deixou de ser aplicada em razão das circunstâncias do delito, as quais revelaram o profundo envolvimento do paciente com o tráfico ilícito de entorpecentes, inviabilizando a concessão do benefício.
3. Ainda que assim não fosse, a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase) - por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa - não configura
bis in idem
.
4. Trata-se de hipótese diversa daquela tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar
bis in idem
a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014).
5. (...);
6. (...);
7. Habeas corpus não conhecido. (HC 564.239/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 29/06/2020)
¿[...] o Supremo Tribunal Federal preocupou-se em evitar a dupla valoração da quantidade de entorpecentes na exasperação da pena-base e na definição do patamar da fração da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343
¿
2006. Assim, nada impede que a quantidade e a nocividade da droga justifiquem a exasperação da pena-base e fundamentem o não reconhecimento do tráfico privilegiado [...]¿
.
(HC 342.870
¿
SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12
¿
04
¿
2016, DJe 19
¿
04
¿
2016)
.
Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Acompanhando o entendimento do MM. Julgador, deixo de aplicar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, uma vez que o recorrente não preenche o requisito objetivo do inciso I, do art. 44, do CPB, eis que lhe foi aplicada pena superior a quatro anos de reclusão, fato, portanto, impeditivo para a substituição requerida.
Do pleito de Detração

É cediço que o tempo de pena provisória cumprido pelo réu deverá ser descontado do
quantum
de prisão penal imposto pela sentença condenatória, somente para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade, não exigindo qualquer requisito subjetivo para tanto, nos termos do § 2º, do art. 387 do CPP, que assim dispõe:
¿Art. 387. O Juiz ao proferir sentença condenatória:
(...);
§ 2º, O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no Estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.¿ (incluído pela Lei n. 12.736/2012).

No caso em exame, da leitura atenta dos autos verifico que o apelante permaneceu custodiado no período de 15.12.2014 a 27.03.2015, data em que fora relaxada sua prisão (fl. 117). Por sua vez, o MM. Julgador ao proferir a r. decisão, não procedeu a detração, tampouco apresentou justificativa para tanto.

Todavia, considerando que o tempo de prisão provisória

não permitiria alterar o regime prisional imposto, considerando, ainda, tratar-se de matéria afeta ao Juízo da Vara de Execução, consoante dicção do
artigo 66, inciso III, alínea ¿c¿, da LEP
, sabendo-se que o contido no
artigo 387, § 2º, do CPP
destina-se à fixação do regime inicial para o cumprimento da reprimenda carcerária, entendo que, no caso em apreço, a pleiteada detração penal deverá ficar a cargo do Juízo da Vara de Execução Penal, que está em melhores condições de examinar a situação prisional do condenado.

Nesse sentido, colaciono precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça:
EMENTA: APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. REFORMA DA PENA BASE. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DE REINCIDENCIA E APLICAÇAO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/06). INVIABILIDADE. RESTRITIVAS DE DIREITO E DETRAÇÃO DA PENA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.(¿)
Em relação a detração da pena, determino que seja verificado pelo juízo de execução, nos termos do art. 66, inciso III, alínea c da Lei Federal 7.210/84
. (TJE/PA, 2016.02213257-36, 160.516, Rel. MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS, Órgão Julgador 3ª CÂMARA CRIMINAL ISOLADA, Julgado em 2016-06-02, Publicado em 2016-06-08).
(...). Quanto ao benefício da detração, o tempo da pena provisória deverá ser computado somente para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade, não exigindo qualquer requisito subjetivo para tanto. Nada interfere na estipulação da pena base, como pretende ver a defesa. Por outro lado, o exame da pleiteada detração penal deverá ficar a cargo do Juízo das Execuções Penais, que está em melhores condições de examiná-la justamente. 11. Recurso conhecido e improvido.
Decisão unânime.
(2018.01661237-14, 189.043, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-04-24, Publicado em 2018-04-30).
Da exclusão da pena de multa.

Acerca do referido pleito, convém destacar, inicialmente, que a pena de multa é preceito secundário no crime de tráfico de drogas, sendo, portanto, incabível sua exclusão, face à ausência de previsão legal que a autorize.

Bem assim, eventual alteração em seu cumprimento deve ser analisada pelo Juízo da Execução, a fim de evitar a supressão de instância, ante as disposições dos artigos 168 e 169 da Lei de Execução Penal.

Nesse sentido trago à colação precedente do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS
. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CORRUPÇÃO DE MENOR. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO. SÚMULA N.º 7/STJ. INEXISTÊNCIA DE APREENSÃO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA NO TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA.
REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE
. GRATUIDADE JUDICIÁRIA. ANÁLISE PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O alegado estado de miserabilidade do Réu, utilizado como argumento para viabilizar a isenção de qualquer consectário legal, deve ser aferido pelo Juízo das Execuções Penais.
2. Não há ofensa ao art. 155 do Código de Processo Penal, pois a condenação não está lastreada apenas nos depoimentos extrajudicias, mas também nos testemunhos judicias de diversos agentes policiais que participaram da investigação.
3. (...);
4. (...);
5. (...);
6. A situação econômica do Réu não possui influência na fixação do número de dias-multa, mas apenas na definição do valor unitário de cada dia-multa, o qual já se encontra fixado no patamar mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo.
7. Agravo regimental parcialmente provido para, reconhecendo a ausência de materialidade delitiva, absolver o Agravante pelo delito de tráfico de drogas. (AgRg no AREsp 1335772/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 27/02/2020).

Outrossim, esclareço que a pena de multa imposta ao apelante restou concreta e definitiva em
600(seiscentos) dias-multa
, cada um equivalente a 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, portanto, pouco acima do limite mínimo estabelecido para o delito, respeitando a devida proporcionalidade com a pena privativa de liberdade fixada em 06(seis) anos de reclusão, nos termos do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, em conformidade com o art. 43 da Lei de Drogas, que assim dispõe:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de
5 (cinco)
a 15 (quinze) anos e pagamento de
500 (quinhentos)
a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
Art. 43. Na fixação da multa a que se referem os arts. 33 a 39 desta Lei, o juiz, atendendo ao que dispõe o art. 42 desta Lei, determinará o número de dias-multa, atribuindo a cada um, segundo as condições econômicas dos acusados, valor não inferior a um trinta avos nem superior a 5 (cinco) vezes o maior salário-mínimo.¿
Apelar em liberdade

Nesse ponto, tenho que incorreu em equívoco o apelante, uma vez que já lhe fora concedido tal benefício, conforme se verifica à fl. 217 da r, sentença.
Da Gratuidade da Justiça.

Por fim, com relação ao pleito de concessão do benefício da justiça gratuita, por não possuir condições de arcar com as custas processuais, tenho que mais uma vez não assiste razão ao apelante.

Considerando-se que a presunção de hipossuficiência econômica é relativa, ante o enunciado da Súmula nº 06 deste Egrégio Tribunal, segundo a qual
"a alegação de hipossuficiência econômica configura presunção meramente relativa de que a pessoa natural goza do direito ao deferimento da gratuidade de justiça prevista no artigo 98 e seguintes do Código de Processo Civil (2015), podendo ser desconstituída de ofício pelo próprio magistrado caso haja prova nos autos que indiquem a capacidade econômica do requerente,"
bem como, verificando que não há provas, nos autos, da alegada incapacidade financeira do réu, o qual foi patrocinado por advogado particular desde o início da ação penal, hei por bem
indeferir o pedido
.

Ante o exposto,
conheço
do recurso, porém
nego-lhe provimento
, mantendo
in totum
a r. sentença, nos termos da fundamentação.

É o voto.
Belém, 24 de agosto de 2020.

Desa
. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA
Relatora