Tribunal: TJPA
Processo: 0038213-05.2015.8.14.0028
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3391 - Abandono de incapaz
Data de julgamento: 2020-12-03

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL ? ART. 133, § 3º, II, c/c art. 61, II, ?h?, DO CÓDIGO PENAL ? MÉRITO ? PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE DO MOTIVO FÚTIL EM CONCURSO COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA ? NÃO OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM SOBRE O RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA ?H? DO CP - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO RELATOR. 1 ? O magistrado considerou a agravante do motivo fútil preponderante sobre a confissão espontânea, com razão. Verifica-se que a confissão espontânea teve menor importância no desenvolvimento processual, visto que a autoria e materialidade do crime restou devidamente comprovada com os demais elementos probatórios - depoimentos das testemunhas, prisão em flagrante -. Ademais, o art. 67 do Código Penal dispõe que no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. Dessa forma, impossível compensar a atenuante de confissão espontânea com a agravante do motivo fútil, visto que esta é circunstância preponderante, considerando que o abandono da criança (vítima) para ir se divertir e ingerir bebida alcoólica em um bar resulta em motivos determinantes do crime. Destarte, o pleito da defesa não merece prosperar.2 - O crime de abandono de incapaz, tipificado no art. 133 do Código Penal é caracterizado pela falta de assistência ou pela ausência física de alguém para supervisionar. Desta forma, o incapaz fica expostos a riscos e desamparado e pode ter qualquer idade, embora as ocorrências mais comuns estejam relacionadas a crianças, adolescentes e idosos.Dessa forma, o sujeito passivo do crime de abandono de incapaz é qualquer pessoa que se encontre sobre cuidado, guarda, vigilância ou autoridade do sujeito ativo e por qualquer motivo seja incapaz de defender-se dos riscos advindos do abandono. Portanto, não necessariamente é cometido contra menor de idade, mas sim contra incapazes. Assim, escorreito a aplicação da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea ?h? do CP.3 ? RECURSO CONHECIDO e DESPROVIDO, nos termos do voto relator.Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores, que integram a 3ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador ? Relator Mairton Marques Carneiro. Esta Sessão foi presidida pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Raimundo Holanda Reis

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
Gabinete do Des. Mairton Marques Carneiro

ACÓRDÃO N.º:
APELAÇÃO CRIMINAL N.º: 0038213-05.2015.8.14.0028
APELANTE: MARINALVA TEIXEIRA SOUSA
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR: MARIA CÉLIA FILOCREÃO
RELATOR: DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO
EXPEDIENTE: SECRETARIA DA 3ª TURMA DE DIREITO PENAL
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL - ART. 133, § 3º, II, c/c art. 61, II, ¿h¿, DO CÓDIGO PENAL - MÉRITO - PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE DO MOTIVO FÚTIL EM CONCURSO COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - NÃO OCORRÊNCIA DE
BIS IN IDEM
SOBRE O RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE
PREVISTA NO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA ¿H¿ DO CP - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO RELATOR.
1 -
O magistrado considerou a agravante do motivo fútil preponderante sobre a confissão espontânea, com razão. Verifica-se que a confissão espontânea teve menor importância no desenvolvimento processual, visto que a autoria e materialidade do crime restou devidamente comprovada com os demais elementos probatórios - depoimentos das testemunhas, prisão em flagrante -.

Ademais, o art. 67 do Código Penal dispõe que no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos
motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.
Dessa forma, impossível compensar a atenuante de confissão espontânea com a agravante do motivo fútil, visto que esta é circunstância preponderante, considerando que o abandono da criança (vítima) para ir se divertir e ingerir bebida alcoólica em um bar resulta em motivos determinantes do crime.
Destarte, o pleito da defesa não merece prosperar.
2 -
O crime de abandono de incapaz, tipificado no art. 133 do Código Penal é caracterizado pela falta de assistência ou pela ausência física de alguém para supervisionar. Desta forma, o incapaz fica expostos a riscos e desamparado e
pode ter qualquer idade,
embora as ocorrências mais comuns estejam relacionadas a crianças, adolescentes e idosos.

Dessa forma, o sujeito passivo do crime de abandono de incapaz é qualquer pessoa que se encontre sobre cuidado, guarda, vigilância ou autoridade do sujeito ativo e por qualquer motivo seja incapaz de defender-se dos riscos advindos do abandono.
Portanto, não necessariamente é cometido contra menor de idade, mas sim contra incapazes.

Assim, escorreito a aplicação da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea ¿h¿ do CP.
3 - RECURSO CONHECIDO
e
DESPROVIDO
, nos termos do voto relator.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores, que integram a 3ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em
CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
e
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador - Relator Mairton Marques Carneiro.

Esta Sessão foi presidida pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Raimundo Holanda Reis

Belém/PA
, 02 de dezembro de 2020.

DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO

Relator
APELAÇÃO CRIMINAL N.º: 0038213-05.2015.8.14.0028
APELANTE:
MARINALVA TEIXEIRA SOUSA
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR: MARIA CÉLIA FILOCREÃO
RELATOR: DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO
EXPEDIENTE: SECRETARIA DA 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de recurso de
APELAÇÃO CRIMINAL
, interposto por
MARINALVA TEIXEIRA SOUSA
, contra Sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Marabá/PA, que Julgou PROCEDENTE a denúncia para CONDENAR a apelante com incurso das sanções punitivas do art. 133, §3º, inciso II, c/c art. 61, II, ¿h¿, do Código Penal Brasileiro, à uma pena total e definitiva de
01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção
, a ser cumprida inicialmente no regime aberto, nos termos do art. 33, §2º, ¿c¿ do CPB.

A Magistrada de origem substituiu a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade, em entidade a ser especificada pelo juízo da execução criminal, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade; e a prestação pecuniária no valor de 01 (um) salário mínimo, vigente à época da sentença, (R$ 998,00 - novecentos e noventa e oito reais) a ser revestida a uma instituição beneficente indicada pelo juízo da execução, nos termos do art. 44, §2º, do Código Penal.

Narra a exordial acusatória que no dia 28.08.2015, por volta das 01H00min, na folha 21, Quadra 05, a denunciada MARINALVA TEIXEIRA SOUSA abandonou a vítima WANDA NECO TEIXEIRA, sua filha de 04 (quatro) anos de idade, que estava sob sua guarda e era incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono, quando a mesma saiu no meio da madrugada para ir beber num bar junto com seu marido.

Consta nos autos que, na data e horário supramencionados, a vítima estava no local do crime, quando a denunciada, sua mãe, saiu para ir beber como seu marido em um bar localizado próximo ao posto de saúde da folha 23, ocasião em que esta, percebendo que estava sozinha, começou a chorar e entrar em desespero, chamando à atenção de vizinhos, que acionaram a Polícia Militar (PM) e o conselho Tutelar (CT), cujos integrantes compareceram ao local, arrombaram a porta da residência, constataram a veracidade dos fatos e lograram, posteriormente, êxito em localizar e dar voz de prisão à denunciada, a qual foi conduzida à Delegacia de Polícia para a adoção das providências cabíveis.

Segundo a denúncia, a denunciada perpetrou o crime tipificado no art. 133, §3º, II,
c/c, art. 61, II, ¿h¿, do CPB.

A denúncia fora recebida em 06.11.2015. (fl.7)

O processo seguiu seu trâmite regular até a prolação da sentença que Julgou PROCEDENTE a denúncia para CONDENAR a apelante com incurso nas sanções punitivas do art. 133, §3º, inciso II, do Código Penal Brasileiro à uma pena total e definitiva de
01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção
, a ser cumprida inicialmente no regime aberto, nos termos do art. 33, §2º, ¿c¿ do CPB. (fls. 53/56)

Inconformada, a apelante interpôs recurso de Apelação (fl.65), com razões recursais às fls.68/78.

Aduz que a sentença merece ser reformada, visto a ocorrência de erros na dosimetria da pena.

Às fls. 80/82,
CONTRARRAZÕES
apresentadas pelo
parquet,
pugnando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

Coube-me por distribuição relatar e julgar o feito. (fl.84)

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria de Justiça opina pelo
conhecimento e desprovimento
da apelação. (fls.89/97).

É o relatório, que ora submeto à revisão
.
Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Relator
VOTO

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, pelo que, conheço do recurso e passo a proferir o voto.
MÉRITO
1 - PLEITO PELA REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA.

A defesa pleiteia pela compensação da atenuante da confissão espontânea e a agravante do motivo fútil, bem como o afastamento referente à agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea ¿h¿, do Código Penal (crime cometido contra criança).

Não merece prosperar.

O Juízo
a quo
fixou a
pena-base no mínimo legal
, qual seja,
06 (seis) meses,
considerando que todas as circunstâncias judiciais foram valoradas como favorável à apelante.

Na
segunda fase da dosimetria da pena
, o Juízo de origem reconheceu a agravante de motivo fútil e a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea ¿h¿, do Código Penal (crime cometido contra criança). Do mesmo modo, reconheceu a atenuante de confissão espontânea, tendo fixado a pena intermediária em
01 (um) anos, 01(um) mês e 15 (quinze) dias de detenção.

O magistrado considerou a agravante do motivo fútil preponderante sobre a confissão espontânea, com razão. Verifica-se que a confissão espontânea teve menor importância no desenvolvimento processual, visto que a autoria e materialidade do crime restou devidamente comprovada com os demais elementos probatórios - depoimentos das testemunhas, prisão em flagrante.

Ademais, o art. 67 do Código Penal dispõe que no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve
aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes
, entendendo-se como tais as que resultam dos
motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência
. Dessa forma, impossível compensar a atenuante de confissão espontânea com a agravante do motivo fútil, visto que esta é circunstância preponderante, considerando que o abandono da criança (vítima) para ir se divertir e ingerir bebida alcoólica em um bar
resulta em motivos determinantes do crime.

Reitera-se que a atenuante da confissão não está relacionada à personalidade do agente, pois a confissão se diferencia do arrependimento, sendo ato posterior ao cometimento do crime, não possuindo nenhuma relação com ele. Além disso, a sua presença ocorre tão somente quando for conveniente ao agente, por interesse pessoal, ou estratégia de defesa.

Nesse sentido:
HABEAS CORPUS
. CONSTITUCIONAL. PENAL.
CONCURSO DE ATENUANTE E AGRAVANTE. ALEGAÇÃO DE QUE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA É CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA: IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Pedido de compensação, na segunda fase da imposição de pena ao réu, da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. 2. A reincidência é uma circunstância
agravante que prepondera sobre as atenuantes, com exceção daquelas que resultam dos motivos determinantes do crime ou da personalidade do agente, o que não é o caso da confissão espontânea. Precedentes. 3. A confissão espontânea é ato posterior ao cometimento do crime e não tem nenhuma relação com ele, mas, tão somente, com o interesse pessoal e a conveniência do réu durante o desenvolvimento do processo penal, motivo pelo qual não se inclui no caráter subjetivo dos motivos determinantes do crime ou na personalidade do agente. 4. Ordem denegada.
(HC 102486, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira
Turma, julgado em 06/04/2010, DJe-091 DIVULG 20-05-2010 PUBLIC 21-05-2010 EMENT VOL-02402-05 PP-01094).

Destarte, o pleito da defesa não merece prosperar.

Além disso, ainda na segunda fase da dosimetria da pena, a defesa requereu o afastamento da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea ¿h¿, do Código Penal (crime cometido contra criança), alegando a ocorrência de
bis in idem
no momento

em que a magistrada considerou a menoridade para tipificar o crime e para agravar a pena.

Não merecem prosperar.

O crime de abandono de incapaz, tipificado no art. 133 do Código Penal é caracterizado pela falta de assistência ou pela ausência física de alguém para supervisionar. Desta forma, o incapaz fica expostos a riscos e desamparado e
pode ter qualquer idade,
embora as ocorrências mais comuns estejam relacionadas a crianças, adolescentes e idosos.

Dessa forma, o sujeito passivo do crime de abandono de incapaz é qualquer pessoa que se encontre sobre cuidado, guarda, vigilância ou autoridade do sujeito ativo e por qualquer motivo seja incapaz de defender-se dos riscos advindos do abandono. Portanto, não necessariamente é cometido contra menor de idade, mas sim contra incapazes.

Portanto, escorreito a aplicação da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea ¿h¿ do CP.

Por fim,
na última fase da dosimetria
, o magistrado de origem reconheceu a causa de aumento de pena prevista no §3º do art. 133 do CPB e aumentou a fração de 1/3 (um terço), razão pela qual fixou a pena final e definitiva no patamar de
01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção, a ser cumprida inicialmente em regime aberto,
nos termos do art. 33, §2º, ¿c¿ do CPB.

A Magistrada de origem substituiu a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade, em entidade a ser especificada pelo juízo da execução criminal, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade; e a prestação pecuniária no valor de 01 (um) salário mínimo, vigente à época da sentença, (R$ 998,00 - novecentos e noventa e oito reais) a ser revestida a uma instituição beneficente indicada pelo juízo da execução, nos termos do art. 44, §2º, do Código Penal.
DISPOSITIVO

Ante ao exposto, CONHEÇO do recurso de apelação e NEGO-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto relator.

É COMO VOTO
.

Belém/PA
, 02 de dezembro de 2020.
_____________________________________
DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Relator