Tribunal: TJPA
Processo: 0012903-32.2016.8.14.0005
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-03-03

Ementa:
EMENTA: TRÁFICO. ART. 33, DA LEI 11.343/06.ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDENTE. PROVAS SUFICIENTES NOS AUTOS. LAUDO PERICIAL COMPROVANDO SE TRATAR DE SUBSTÂNCIA ILÍCITA O MATERIAL APREENDIDO EM POSSE DO APELANTE. VALIDADE DO DEPOIMENTO PRESTADO POR POLICIAIS QUE SE MOSTRARAM HARMÔNICOS E COESOS COM AS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS. ALEGAÇÕES DA DEFESA DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006, QUE PREVÊ TIPOS MÚLTIPLOS. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA REDUÇÃO EM RAZÃO DO § 4º, ART. 33, DA LEI 11.343/06 EM 2/3. IMPROVIMENTO. MAGISTRADO QUE APLICOU A REDUTORA EM 1/6, TENDO FUNDAMENTADO AS RAZÕES PELAS QUAIS A APLICOU NO REFERIDO PATAMAR. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA QUE JUSTIFICAM A NÃO REDUÇÃO NO ÍNDICE MÁXIMO PREVISTO. PREVALÊNCIA DO ART. 42 DA LEI 11.34306 SOBRE AS CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 59 DO CPB.DETRAÇÃO DO PERÍODO DE 04 ANOS E 21 DIAS QUE O APELANTE PASSOU PROVISORIAMENTE PRESO. PROVIMENTO. O RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO À PENA IMPOSTA AO APELANTE DO PERÍODO QUE PASSOU PRESO PREVENTIVAMENTE É MEDIDA QUE SE IMPÕE, NOS TERMOS DO ART. 387, § 2º DO CPPB, TENDO EM VISTA QUE TAL ALTERA O REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA.APELANTE QUE FOI CONDENADO A 04 ANOS E 02 MESES DE RECLUSÃO EM REGIME INICIAL SEMIABERTO.PENA QUE PASSA A SER DE 03 ANOS, 09 MESES E 09 DIAS DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIAL ABERTO, FICANDO A CARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO A DETRAÇÃO DOS 04 MESES E 21 DIAS QUE PASSOU PRESO PROVISORIAMENTE. DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PROVIMENTO. TENDO EM VISTA A MUDANÇA DO QUANTUM DA PENA, BEM COMO DO REGIME DE CUMPRIMENTO, E TENDO EM VISTA QUE O APELANTE CUMPRE OS REQUISITOS DO ARTIGO 44 E §§ DO CP, É CABÍVEL A SUBSTITUIÇÃO PLEITEADA. CONTUDO, A DEIXO A CARGO DO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES. REVISÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. VALOR E QUANTIDADE DE DIAS-MULTA FIXADOS EM PATAMAR PROPORCIONAL AO CRIME, JÁ TENDO SIDO COMINADA NO MÍNIMO LEGAL E REDUZIDA PROPORCIONALMENTE EM 1/6 ANTE O RECONHECIMENTO DA FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DELITO EM QUE A PENA DE MULTA É FIXADA CUMULATIVAMENTE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. DA CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA. PROVIMENTO. O FATO DE O APELANTE ESTAR SENDO REPRESENTADO POR ADVOGADO PARTICULAR NÃO OBSTA A GRATUIDADE DA JUSTIÇA, CONFORME DETERMINA O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, ART. 99, § 4º, JÁ TENDO O BENEFÍCIO SIDO CONCEDIDO PELO MAGISTRADO SINGULAR.RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

ACÓRDÃO Nº ____________.
SECRETARIA DA 1ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO PENAL.
PROCESSO Nº 0012903-32.2016.8.14.0005
COMARCA DE ORIGEM: 1ª VARA CRIMINAL DE ALTAMIRA
APELANTE: REGINALDO ROSA TEIXEIRA
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
REPRESENTANTE: FRANCISCO DAVID JUNIOR (OAB/PA 24310)
PROCURADORIA DE JUSTIÇA: ADÉLIO MENDES DOS SANTOS
RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
EMENTA
:
TRÁFICO. ART. 33, DA LEI 11.343/06
.
ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
.
IMPROCEDENTE
. PROVAS SUFICIENTES NOS AUTOS. LAUDO PERICIAL COMPROVANDO SE TRATAR DE SUBSTÂNCIA ILÍCITA O MATERIAL APREENDIDO EM POSSE DO APELANTE. VALIDADE DO DEPOIMENTO PRESTADO POR POLICIAIS QUE SE MOSTRARAM HARMÔNICOS E COESOS COM AS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS. ALEGAÇÕES DA DEFESA DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006, QUE PREVÊ TIPOS MÚLTIPLOS.
PEDIDO DE APLICAÇÃO DA REDUÇÃO EM RAZÃO DO § 4º, ART. 33, DA LEI 11.343/06

EM 2/3.

IMPROVIMENTO
.
MAGISTRADO QUE APLICOU A REDUTORA EM 1/6, TENDO FUNDAMENTADO AS RAZÕES PELAS QUAIS A APLICOU NO REFERIDO PATAMAR.
QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA QUE JUSTIFICAM A NÃO REDUÇÃO NO ÍNDICE MÁXIMO PREVISTO. PREVALÊNCIA DO ART. 42 DA LEI 11.34306 SOBRE AS CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 59 DO CPB.
DETRAÇÃO DO PERÍODO DE 04 ANOS E 21 DIAS QUE O APELANTE PASSOU PROVISORIAMENTE PRESO.
PROVIMENTO
. O RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO À PENA IMPOSTA AO APELANTE DO PERÍODO QUE PASSOU PRESO PREVENTIVAMENTE É MEDIDA QUE SE IMPÕE, NOS TERMOS DO ART. 387, § 2º DO CPPB, TENDO EM VISTA QUE TAL ALTERA O REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA.
APELANTE QUE FOI CONDENADO A 04 ANOS E 02 MESES DE RECLUSÃO EM REGIME INICIAL SEMIABERTO.
PENA QUE PASSA A SER DE 03 ANOS, 09 MESES E 09 DIAS DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIAL ABERTO, FICANDO A CARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO A DETRAÇÃO DOS 04 MESES E 21 DIAS QUE PASSOU PRESO PROVISORIAMENTE.
DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
PROVIMENTO
. TENDO EM VISTA A MUDANÇA DO
QUANTUM
DA PENA, BEM COMO DO REGIME DE CUMPRIMENTO, E TENDO EM VISTA QUE O APELANTE CUMPRE OS REQUISITOS DO ARTIGO 44 E §§ DO CP, É CABÍVEL A SUBSTITUIÇÃO PLEITEADA. CONTUDO, A DEIXO A CARGO DO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES.
REVISÃO DA PENA DE MULTA
.
IMPOSSIBILIDADE
. VALOR E QUANTIDADE DE DIAS-MULTA FIXADOS EM PATAMAR PROPORCIONAL AO CRIME, JÁ TENDO SIDO COMINADA NO MÍNIMO LEGAL E REDUZIDA PROPORCIONALMENTE EM 1/6 ANTE O RECONHECIMENTO DA FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DELITO EM QUE A PENA DE MULTA É FIXADA CUMULATIVAMENTE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.
DA CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA
.
PROVIMENTO
. O FATO DE O APELANTE ESTAR SENDO REPRESENTADO POR ADVOGADO PARTICULAR NÃO OBSTA A GRATUIDADE DA JUSTIÇA, CONFORME DETERMINA O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, ART. 99, § 4º, JÁ TENDO O BENEFÍCIO SIDO CONCEDIDO PELO MAGISTRADO SINGULAR.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
ACÓRDÃO

Vistos, etc...

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos três dias do mês de março do ano de dois mil e vinte.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Vânia Silveira.

Belém/PA, 03 de março de 2020.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

PROCESSO Nº 0012903-32.2016.8.14.0005
COMARCA DE ORIGEM: 1ª VARA CRIMINAL DE ALTAMIRA
APELANTE: REGINALDO ROSA TEIXEIRA
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
REPRESENTANTE: FRANCISCO DAVID JUNIOR (OAB/PA 24310)
PROCURADORIA DE JUSTIÇA: ADÉLIO MENDES DOS SANTOS
RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto em favor
REGINALDO ROSA TEIXEIRA
, por intermédio de Advogado particular, contra a r. sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Altamira/PA (fls. 96/99), que o condenou à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial Semiaberto, além do pagamento de 417 (quatro centos e dezessete) dias-multa, a 1/30 do salário mínimo vigente no país à época dos fatos, pelo crime tipificado no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 (trafico privilegiado).

Consta de denúncia (fls. 02-03),
Narra a denúncia que no dia 30.09.2016, por volta das 16h30 horas, o denunciado foi flagrado guardando em sua residência, localizada na Rua Antônio Melo, nº 116, bairro Bela Vista, sem autorização, aproximadamente 1.250g, (mil duzentos cinquenta gramas) em forma de tijolo de erva conhecida como maconha e 45g (quarenta e cinco) de substância conhecida por cocaína, na forma de pedra.

De acordo com os depoimentos extraídos dos autos, na data e hora dos fatos, a polícia militar recebeu uma denúncia de que na residência do denunciado estaria havendo comercialização de substância entorpecente. Ato contínuo, a guarnição diligenciou no referido endereço, encontrado no local o ora denunciado, apreendendo, juntamente com ele, a droga já citada, assim como 06 aparelhos celulares, 01 tablet, 01 notebook, 01 balança de precisão, uma motoneta Honda pop 100, cor preta, placa OTI 2555, além da importância de R$ 135,00 (cento e trinta e cinco reais).

A testemunha Devair dos Reis Emerick, ouvida à fl. 05, afirmou ser locador do imóvel onde foi encontrada a droga, salientando que o denunciado seria locatário e reside no local há aproximadamente 06 meses. Fazendo observação que constantemente via pessoas entrando e saindo do local.

Perante a autoridade policial o denunciado apresentou versão subjetiva dos fatos.

Assim agindo, incorreu o denunciado nas sanções punitivas do art. 33
caput
da Lei 11.343/06 c/c a Lei 8.072/91, (guardava substância entorpecente para fins de traficância, sem autorização e em desconformidade com a Lei ou regulamento, objetivando a comercialização).

Denúncia recebida
em 19 de fevereiro de 2017, fl. 09-10.

Resposta à acusação,
fls. 02-07, anexo - pedido de revogação da custódia preventiva.

Termo de audiência de Instrução e Julgamento
, fls. 61-63 (mídia).

Alegações Finais do Ministério Público
, fls. 128-134.

Alegações Finais da Defesa
: fls. 73-79.

Às fls. 91, Laudo Toxicológico definitivo comprovando a natureza ilícita da droga apreendida.

Sentença condenatória
prolatada em 14 de maio de 2019, fls. 96-99, na qual o ora apelante foi condenado nos termos da denúncia, restando sua pena cominada em 04 anos e 02 meses de reclusão e 417 dias multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, não tendo o magistrado operado à detração do período que o apelante passou custodiado preventivamente.

Em suas
razões recursais
fls. 102-109, a defesa requereu a absolvição do ora apelante do crime de tráfico com fundamento no inciso VII do art. 386 do Código de Processo Penal e, subsidiariamente, que seja redimensionada a pena para que esta passe ao patamar mínimo, com redução de dois terços, em razão de terem sido todas as circunstâncias judiciais favoráveis ao apelante; que se promova a Detração de pelo menos 5 meses, tempo em que o apelante foi mantido em prisão preventiva, bem como a reforma da sentença condenatória no que pertine à pena de multa, para que esta seja excluída em razão da ausência de recursos financeiros pelo apelante.

Em sede de
contrarrazões
fls. 112-116, o representante do Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e não
provimento
do recurso interposto, mantendo a condenação imposta pelo ao apelante.

Nesta
Superior Instância
fls. 122-127, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por intermédio do Procurador de Justiça
Adélio Mendes dos Santos
, opinou pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso, mantendo-se a sentença condenatória em todos os seus termos.

É o relatório.

VOTO

Trata-se, como ao norte relatado, de Recurso de Apelação interposto em favor de
VALDENIR PIRES DOS SANTOS
, objetivando reformar a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Altamira, que o condenou pela prática do crime tipificado no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006.

Atendidos aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso e, não havendo questão preliminar, passo a análise do mérito.

DA ABSOLVIÇÃO
- Visa o recurso, em um primeiro tópico, a reforma da sentença penal objetivando a absolvição do apelante sob o argumento de que não restou provada a prática do crime previsto no art.33 tendo em vista que, alega a defesa, fora o apelante vítima de uma armadilha preparada pela real proprietária da droga que ao perceber a chegada da polícia teria se evadido do local e deixado que o ora apelante fosse responsabilizado pelo crime.

Adianto que não advém razão a este ponto apelo do apelo, senão, vejamos.

A materialidade do crime de tráfico restou sobejamente configurada ante a comprovação, via Laudo Toxicológico, às fls. 91 dos autos, tratar-se a substância encontrada na posse do apelante de
cannabis sativa L
e
benzoilmetilecgonina
, popularmente conhecidas como maconha e cocaína, sendo ambas de uso proscrito no país. Assim, apesar das alegações da defesa, de que deve ser o apelante absolvido por não ter restado provada autoria do crime, entendo não lhe advir razão.

Observa-se, das provas colacionadas aos autos, em especial os depoimentos prestados pelos policiais que participaram da prisão do apelante, cuja mídia está acostada aos autos e que aqui peço vênia para não reproduzir, que a droga foi efetivamente encontrada na residência do ora apelante, local para onde os policiais haviam se dirigido em busca de uma moto roubada, sendo esta encontrada na vila onde o apelante residia; que durante as diligências em busca da motocicleta lhes foi informado que o local, a residência do apelante, era ponto de venda de droga, razão pela qual teriam pedido ao apelante autorização para fazer buscas no imóvel; que um dos quartos da residência estava fechado e desocupado, mas, por informar o ora apelante desconhecer o paradeiro da chave, foram os policiais autorizados pelo proprietário do imóvel a arrombarem a porta, local onde a droga estava armazenado.

Impende ressaltar que embora o apelante negue ser o proprietário da droga este afirmou em Juízo que dividia o quarto com uma mulher há cerca de 01 mês e que possuía tanto a chave do seu quarto quanto a daquele onde fora encontrada a droga, o qual anteriormente ocupara.

tendo este sido preso em flagrante logo após ter passado para um transeunte porção de droga. Ressalto que toda a operação fora capturada pelas câmeras do Centro de Controle Operacional da cidade, monitoradas pela Secretaria de Segurança Pública e que os controladores, ao observarem as atividades do ora apelante, entregando droga a terceira pessoa, é que acionaram a polícia que se deslocou até o local e o prendeu ainda na posse da droga.

Ressalto, por oportuno, que os depoimentos prestados pelos policiais que participaram das diligências que culminaram na apreensão da droga em poder do apelante se mostraram harmônicos, firmes e concisos, corroborando em tudo os termos da denúncia, relatando com detalhes a operação que culminou na prisão do mesmo, bem como sobre sua abordagem e a apreensão da droga, não tendo a defesa apresentado qualquer testemunha em favor do apelante ou conseguido desconstituir os depoimentos prestados pelos policiais que, como cediço, gozam de fé pública e apresentam relevância ao deslinde da causa, não havendo nos autos qualquer motivo que indique a existência de vícios nos depoimentos daqueles, razão pela qual não só podem como devem ser levados em consideração pelo magistrado como elemento de convencimento, consoante orienta a jurisprudência, senão vejamos:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS
, RECEPTAÇÃO E CORRUPÇÃO DE MENOR. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS
E DEMAIS TESTEMUNHAS. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO ESCORREITA. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO DESCRITO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06. INOCORRÊNCIA. ATOS DE MERCANCIA. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO. 1. Restando provadas a autoria e a materialidade dos crimes em questão, bem como verificada a destinação comercial ilícita dos entorpecentes apreendidos, é devida a condenação do recorrente. 2.
É consabido que os depoimentos dos policiais e demais testemunhas têm validade, mormente quando submetidos ao crivo do contraditório e corroborados com o conjunto probatório colacionado aos autos
. 3. Ao estabelecer a pena-base acima do mínimo legal, o Juízo a quo considerou a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, fundamentando a sua decisão de forma justa e proporcional à sua conduta. 4. Impossível a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas quando, em razão das características da prática do delito, a redução não se mostra necessária e suficiente para a devida repressão do crime, sobretudo quando não preenchidos os requisitos exigidos para o reconhecimento da referida minorante. 5. Não alcançando, o recorrente, êxito em justificar a condição de usuário, não há que se falar em desclassificação do crime previsto no art. 33 para a conduta do art. 28 da Lei de Drogas. (TJ-AC - APL: 00034745420148010011 AC 0003474-54.2014.8.01.0011, Relator: Des. Pedro Ranzi, Data
de Julgamento: 23/11/2017, Câmara Criminal, Data de Publicação: 24/11/2017)
APELAÇÃO - CORRUPÇÃO ATIVA - REEXAME DE PROVAS -
DEPOIMENTOS DE POLICIAIS - VALIDADE - HARMONIA COM AS DECLARAÇÕES DE TESTEMUNHA PRESENCIAL - TESE DEFENSIVA NÃO DEMONSTRADA
- MOMENTO CONSUMATIVO DO CRIME - CONDENAÇÃO MANTIDA. -
Se as declarações dos policiais são harmônicas
com aquelas da testemunha presencial, no sentido que o réu ofereceu quantia em dinheiro aos agentes públicos para evitar a lavratura de Boletim de Ocorrência, resta caracterizada prática do crime de corrupção ativa - O crime de corrupção ativa é formal e instantâneo, consumando-se com a simples promessa ou oferta de vantagem indevida. (TJ-MG - APR: 10155100025412001 MG, Relator: Amauri Pinto Ferreira (JD CONVOCADO), Data de Julgamento: 20/05/2015, Câmaras Criminais / 4ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 27/05/2015)

Reitero aqui as argumentações do magistrado que em sua decisão assim se manifestou,
verbis
:
¿
Em seus depoimentos, as testemunhas policiais militares, narraram as circunstâncias em que ocorreu a pris¿o do réu e a apreens¿o a droga. Ambas testemunhas informaram que estavam diligenciando atrás de um moto roubada, no Bairro Bela Vista. Que o local era ponto de consumo de entorpecentes. Que localizaram a moto na vila onde residia o réu. Que pediram autorizaç¿o para fazer buscas nos quartos, sendo que um dos quartos estava fechado e
desocupado e as chaves dos mesmos estavam em poder do réu, último morador do referido quarto, no entanto, por ocasi¿o da diligência o réu disse n¿o saber onde estavam as chaves. As testemunhas foram autorizadas pelo proprietário da vila a arrombar a porta
do quarto, local em que encontraram a droga apreendida.
O réu nega ser o proprietário da droga. Disse em síntese, que morava em um quarto (em cima) e mudou para outro quarto (em baixo). Que dividia o quarto com uma mulher chamada Sabrina, acerca de 1 mês.
Que n¿o sabia o que Sabrina fazia, qual sua ocupaç¿o e nem mesmo se vendia ou usava drogas. O réu declarou ainda que possuía a chave tanto do quarto que ocupava à época do fato, quando do outro quarto. Que a droga foi encontrada no quarto que ocupava anter
iormente. Que acredita que a droga era de Sabrina.

A vers¿o apresentada pelo réu é frágil. Sustenta que a droga era da mulher que dividia o quarto com o mesmo, no entanto n¿o explica como a droga foi encontrada em outro quarto, que n¿o o que ela dividia como ele. Embora o réu tenha afirmado que Sabrina saiu para chamar o dono da Vila e n¿o voltou mais, fato confirmado pelos policiais ouvidos em juízo, demonstrando, pois, algum tipo de envolvimento desta com a prática criminosa, isso, por si só, n¿o é capa
z de afastar a autoria do fato criminoso, mesmo porque a chave do quarto (desocupado) onde a droga foi encontrada estava sob a responsabilidade do réu.

A testemunha Devair, proprietário do imóvel onde residia o réu, disse que o fluxo de pessoas na casa do réu era grande. Disse que presenciou quando os policiais arrombara a porta e encontraram droga, balança, celular e notebook. Disse, ainda, que o quarto estava desocupado e que as chaves estavam na posse do réu, desde que o mesmo desocupou o imóvel.

Ant
e o exposto, embora o réu tenha negado ser o dono da droga, os depoimentos das testemunhas revelam a dinâmica dos fatos que denotam que a droga era do réu. N¿o se pode desprezar que a pessoa que supostamente morava como réu se evadiu do local, o que denota que possuía algum tipo de envolvimento com a prática criminosa, no entanto, isso n¿o é suficiente para desprezar a reponsabilidade do réu e consequentemente n¿o impede o reconhecimento da autoria delitiva
.¿

Assim, ainda que não tenha ocorrido venda da droga, praticou o apelante uma das condutas previstas no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como cediço, prevê múltiplas condutas, podendo o réu ser responsabilizado pela prática de qualquer uma delas, o que efetivamente ocorreu, pois mantinha a droga em sua residência.

O
crime de tráfico ilícito de drogas
está previsto no
artigo 33 da Lei Nº 11.343/2006,
in verbis:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
§1º Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;
(...)

Ao analisar o tipo penal relativo ao crime de tráfico de drogas ilícitas, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona,
in verbis
: ¿(...)
que o tipo é misto alternativo, ou seja, o agente pode praticar uma ou mais condutas, respondendo por um só delito
(...).

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas está vastamente comprovada por meio do Auto de Prisão em Flagrante
,
IPL, e Laudo Toxicológico Definitivo, sendo tal inconteste.

Desse modo, andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33, da Lei 11.343/06, restando evidente que incorreu o apelante na prática de um dos verbos constituintes do tipo, pois o art. 33 da lei prevê condutas múltiplas, vez que é misto alternativo, devendo o autor ser responsabilizado em razão da prática de qualquer uma delas e o conjunto probatório existente nos autos afigura-se harmônico e convincente, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia uma vez que o recorrente realizou um dos verbos nucleares do supra mencionado dispositivo, conforme vastamente comprovado, sendo a substância encontrada em seu poder considerada ilícita, nos moldes da Portaria Nº 344/1998 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, não havendo como se proceder à absolvição.

DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA
- Analiso agora o pedido para que seja aplicada a causa especial de diminuição de pena do § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/2006 em seu grau máximo, pois, conforme alegado pela defesa, todas as circunstâncias judiciais do art. 59 foram favoráveis ao apelante, sendo o mesmo primário e de bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas, não tem como atividade principal o tráfico de drogas e não integra organização criminosa.

O magistrado a
quo
, ao conceder o benefício afirmou:
¿
Causas de diminuição de pena (art. 3ª, § 4º da lei 11.343/06):
O réu preenche todos os requisitos para o benefício de redução de pena do conhecido tráfico privilegiado, na medida em que não possui antecedentes, é primário, e não há provas de que se dedique a atividade criminosa ou mesmo integre organização criminosa.
De acordo com o STF (STF, 1º Turma, HC 103.430/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 24/08/2010, DJe 168 09/09/2010) "o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista, quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo".
Para fins de determinar o quantum de diminuição da pena, o juiz deve se valer dos critérios constantes do artigo 42 da Lei de Drogas - natureza e quantidade da droga, personalidade e conduta social do agente, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto, desde que o faça de maneira fundamentada.
No presente caso, a natureza e fundamentalmente a quantidade da droga, assim como as circunstâncias em que o crime foi cometido,
justificam a diminuição no patamar
de 1/6
.
¿

Tenho que também neste ponto não há como ser dado provimento à defesa posto que há na decisão proferida pelo Juízo singular fundamentação suficiente a sustentar a não aplicação da redutora em seu patamar mais elevado, pois, ainda que todas as circunstâncias judiciais do art. 59 tenham sido favoráveis o magistrado entendeu que a natureza e quantidade de droga apreendida, drogas diversas e em quantidade razoável, mais de 1 kg, não permitiam a redução em seu patamar máximo, sendo oportuno ressaltar que o art. 42 da lei antidrogas se sobrepõe às circunstâncias do art. 59 do CP e, tendo em vista que o julgador primevo se utilizou do dispositivo somente ao aplicar a redutora, não há nem mesmo que se falar em
bis in idem
, como nos ensina a jurisprudência, a saber:
APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIAS E MATERIALIDADES DEMONSTRADAS - ABSOLVIÇÃO - AFASTAMENTO - VEÍCULO APREENDIDO - UTILIZAÇÃO PARA VENDA DE DROGAS - PERDIMENTO - DECORRÊNCIA -
PRIVILÉGIO - FRAÇÃO REDUTORA - CISÃO DAS EXPRESSÕES NATUREZA E QUANTIDADE
- DESCABIMENTO - UTILIZAÇÃO NA PRIMEIRA FASE -
AFASTAMENTO DE SUA UTILIZAÇÃO NA TERCEIRA FASE
- REDIMENSIONAMENTO - COLABORAÇÃO PREMIADA - INOCORRÊNCIA. 1) Não há como se considerar a hipótese de absolvição se o conjunto probatório demonstra materialidade e as autorias dos denunciados. 2) Os testemunhos de policiais "são valoráveis quando harmônicos e coerentes com o restante da prova angariada aos autos, mormente quando não demonstrada pela defesa a presença de motivos que, eventualmente, poderiam levar as mencionadas testemunhas a depor falsamente perante o juízo" (Avena, Norberto. Processo Penal, Ed. Método, 9ª edição, Pg. 582). 3) Não há que se falar em incidência da atenuante da confissão espontânea quando os réus negam a propriedade da droga apreendida. 4)
Com efeito, o Supremo Tribunal Federal (STF), por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334¿AM, reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual caracteriza bis in idem tal valoração tanto na primeira quanto na terceira fases do cálculo da pena
(ARE n. 666.334¿AM, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 6¿5¿2014). Tal compreensão também restou cristalizada pelo s. Superior Tribunal de Justiça. Assim
, a cisão da expressão "natureza e quantidade da droga", trazida no artigo 42 da Lei de Drogas, com o objetivo de exasperação da pena-base e estabelecimento de óbice ou diminuição da fração redutora prevista no artigo 33, § 4º da referida lei encerra burla a premissa acima fixada, na medida em que permite dupla penalização quando da dosimetria da pena
. 5. Aos bens utilizados como instrumento do crime de tráfico de entorpecentes impõe-se o confisco e o perdimento em favor da União, conforme disposto no art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal, c/c art. 91, II, a, do Código Penal. 6. O reconhecimento da delação premiada do artigo 41 da Lei 11.343/06 pressupõe a colaboração voluntária na identificação dos co-autores ou partícipes do tráfico de drogas, situação esta diversa da espécie em apreço. 7. Conhecer dos Recursos. Negar provimento ao apelo interposto pelo réu e dar parcial provimento ao apelo interposto pela ré. (TJ-DF 20180110243298 DF 0005329-91.2018.8.07.0001, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, Data de Julgamento: 03/10/2019, 1ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 22/10/2019 . Pág.: 79-87)

Portanto, não há como incidir a causa de diminuição de pena prevista no artigo
33
, § 4º, da Lei nº
11.343
/06
em seu grau máximo, pois, apesar de o referido comando legal estabelecer como condições para concessão do benefício a primariedade, bons antecedentes e que o agente não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa, temos que a quantidade e diversidade da droga apreendida impedem a aplicação da redutora no patamar máximo, restando a decisão proferida devidamente fundamentada, senão, vejamos a jurisprudência:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO ESPECIAL.

CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA.
DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 44, DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS AMENO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. I - Para a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa. Precedentes.
II - In casu, revela-se inviável a aplicação da causa especial de diminuição, tendo em vista que as circunstâncias do caso levaram à conclusão do Tribunal de origem de que o agravante se dedica a atividades criminosas, ao considerar "a quantidade do entorpecente apreendido, sua natureza altamente viciante e a forma de acondicionamento (embalado em porções individuais), denotam que a sentenciada faz do tráfico meio de vida, tanto que não demonstrou, ainda que propalado, o exercício de qualquer atividade lícita" (fl.245).
III - Na espécie, não foi preenchido o requisito objetivo temporal, para a substituição da pena corporal por restritiva de direitos, em razão da condenação da agravante ser superior a 4 (quatro) anos de reclusão, nos termos do art. 44 do Código Penal. IV - O pleito de fixação de regime prisional para o aberto fica prejudicado, em razão do não acolhimento do pedido de aplicação da causa minorante, de que trata o § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1466074/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 04/06/2019). (
GRIFEI
).

Assim, reitero o entendimento de que deve ser respeitada a discricionariedade que é dada ao magistrado para decidir e de que sua decisão há de ser mantida quando não houver vício a lhe trazer qualquer mácula, como no presente caso, razão pela qual não há como ser dado provimento a também este ponto do apelo.

Na primeira fase, mantenho a pena cominada pelo magistrado singular, por se mostrar justa e proporcional à conduta do ora apelante, qual seja, 05 anos de reclusão e 500 dias multa, tendo em vista que esta já fora aplicada em seu patamar mínimo.

DA DETRAÇÃO
- Requer o apelante que se proceda à detração do período que passou provisoriamente preso, pois, alega, os 05 meses que não foram considerados pelo julgador monocrático se mostram suficientes a alterar seu regime de cumprimento de pena.

Quanto a este ponto, reconheço advir razão ao apelo.

Do documento acostado às fls. 35, tem-se que a prisão do apelante ocorreu em 03/10/16, sendo posto em liberdade em 24/02/17, ou seja, permaneceu preso por 04 meses e 21 dias período que, se detraído da pena cominada, teria efetivamente alterado o regime de cumprimento uma vez que aquela restou em 04 anos e 02 meses de reclusão.

Assim, não pode prevalecer a manifestação exarada pelo Juízo ao afirmar que a detração não modificará o regime inicial de cumprimento da pena, às fls. 98, devendo ser aplicada ao caso a regra contida no art. 387, § 2°, que assim determina:
Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:
(...)
§ 2
o

O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade
. (GRIFEI).

Porém, por ser entendimento desta Turma que a detração deve ficar a cargo do Juízo sentenciante, ou da Execução, ainda que esta efetivamente altere o regime de cumprimento de pena, deixarei esta a cargo do Juízo da Vara de Execuções Penais, determinando que este promova a necessária detração e mudança do regime de cumprimento da pena, que passará a ser o aberto uma vez que o
quantum
de pena do apelante passará, ao final, a ser de 03 anos, 09 meses e 09 dias, de reclusão, nos termos do artigo 33, § 1°, c, § 2°, c e § 3° do Código Penal Brasileiro.

DA CONVERSÃO DA PENA EM RESTRITIVA DE DIREITOS

- Requer o apelo a conversão da pena corporal em restritiva de direitos.

Também quanto a este ponto entendo advir razão ao apelo, pois, a partir da detração a pena foi reduzida, passando o apelante a fazer jus à conversão, nos termos do que disposto no art. 44, I, II e III do CP. Contudo, deixo a cargo do Juízo da execução a determinação das penas restritivas de direito a serem aplicadas ao caso

DA REVISÃO DA PENA DE MULTA
- Quanto a este pedido, para que seja reduzida a pena de multa, com sua adequação ao
quantum
de pena efetivamente cominado, sob a alegação de que o apelante apresenta condição financeira desfavorável, tenho que a este ponto não há como ser dado provimento ao apelo, explico.

Da análise da sentença, às fls. 96/99, denota-se que a pena de multa fora cominada no mínimo legal, qual seja, 500 dias multa, sendo reduzida em 1/6 em razão do reconhecimento e aplicação da redutora do § 4º, do art. 33, mesmo patamar adotado para redução dos dias multa, passando a ser de 417 dias multa estando, portanto, proporcional à pena efetivamente imposta ao apelante, como se denota da sentença, não havendo como se proceder a uma maior redução.

Ressalto que a pena de multa integra o preceito secundário do tipo penal pelo qual o apelante foi processado e condenado, assim, a pena privativa de liberdade e a de multa devem ser aplicadas cumulativamente sendo, portanto, de imposição obrigatória.

Acerca do tema, colaciono precedente do Superior Tribunal de Justiça:
A multa é uma sanção de caráter penal e a possibilidade de sua conversão ou de sua isenção viola o princípio constitucional da legalidade. Na ausência de previsão legal, restando comprovada a pobreza do condenado, a pena de multa deve ser fixada em seu patamar mínimo, mas nunca excluída. (STJ, HC n. 853.604/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 19.6.2007, DJe 6.8.2007)

Acerca da matéria já se manifestou demais Tribunais, a saber:
APELAÇÃO CRIMINAL - PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DEFENSIVO - PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA - IMPROCEDÊNCIA - IRRELEVÂNCIA DA ARMA ESTAR DESMUNICIADA - PRETENDIDA REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 231 STJ - EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA - IMPOSSIBILIDADE
- NO DELITO EM APREÇO A PENA DE MULTA É FIXADA CUMULATIVAMENTE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
- VALOR E QUANTIDADE DE DIAS-MULTA FIXADOS NO MÍNIMO LEGAL - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. (...) A pena de multa e o valor dia-multa, fixados em 10 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, revelam-se razoáveis e proporcionais, bem como aplicados no mínimo legal, como prescreve o art. 49 do CP, devendo, pois, serem mantidos. (Ap 33958/2018, DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 19/09/2018, Publicado no DJE 24/09/2018) (TJ-MT - APL: 00060471520128110025339582018 MT, Relator: DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Data de Julgamento: 19/09/2018, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 24/09/2018).

Imperioso observar que a aplicação da pena de multa não é uma faculdade do Juiz por incorporar o tipo penal, e que sua imposição não deve ser confundida com custas processuais.

DA GRATUIDADE

- Requer o impetrante a gratuidade da justiça sob a alegação de que o apelante se encontra em dificuldade e insuficiência de recursos para arcar com as custas e despesas processuais.

Tenho que a pretensão há de ser acolhida tendo em vista que o fato de o apelante estar sendo representado por advogado particular não obsta a gratuidade da justiça, conforme determina o Novo Código de Processo Civil, art. 99, § 4º,
verbis
:
Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.
(...)
§ 4
o
A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça.

Ademais, da sentença proferida se observa que o magistrado singular, reconhecendo a condição de hipossuficiência do apelante, já lhe concedeu a gratuidade processual, às fls. 98, v. Assim, há que ser dado provimento a tal pedido, razão pela qual defiro a gratuidade requerida.

Pelo exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO,
reformando a sentença para que a pena do apelante passe a ser de 03 anos, 09 meses e 09 dias de reclusão a ser cumprida em regime inicial semiaberto, devendo o Juízo da Vara de Execuções promover a detração do período de 04 meses e 21 dias que o apelante passou preso provisoriamente, pena esta a ser substituída por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP, o que também deixo ao arbítrio do Juízo da Vara de Execuções, mantendo a sentença em todos os seus demais termos.

É o meu voto.

Belém/PA, 03 de março de 2019.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora