Tribunal: TJPA
Processo: 0004244-05.2019.8.14.0401
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-08-05

Ementa:
EMENTA:APELAÇÃO CRIMINAL.TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE REALIZADA PELA POLÍCIA MILITAR APÓS O RECEBIMENTO DE DENÚNCIA ANÔNIMA - LEGALIDADE - INOCORRÊNCIA DE PROVA ILÍCITA. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. TODAS AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS SÃO NEUTRAS OU FAVORÁVEIS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL É O QUE SE IMPÕE. IMPOSSIBILIDADE DE CONFISSÃO DO APELANTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO §4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILDIADE. SUBSTITUIÇÃO DA PREVENTIVA PELA PRISÃO DOMICILIAR COM BASE NO ART. 318, II, CPP. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE PROVA IDÔNEA QUANTO À DOENÇA GRAVE DO APELANTE. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PARA DECIDIR SOBRE A NECESSIDADE DA MEDIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.ABSOLVIÇÃO ? PROVA ILÍCITA.Inexiste irregularidade na abordagem do réu, realizada por policiais militares, após o recebimento de denúncia anônima, porquanto a atuação da Polícia Militar encontra amparo em regramento constitucional, que estatui ser sua atribuição o policiamento ostensivo e a preservação da ordem pública.Embora a delação anônima, por si só, não possa dar causa à instauração de inquérito policial, não há qualquer óbice para que medidas sejam tomadas para inicial apuração dos fatos relatados.Caso em que o Inquérito Policial foi instaurado diante da efetiva prisão em flagrante do réu, e não baseado tão-somente em mera notícia inominada da ocorrência de crime.Não há que se falar em ilicitude da prova em razão de prisão em flagrante realizada pela Polícia Militar após o recebimento de denúncia anônima. Aliás, a delação inominada não constitui nem mesmo meio de prova, mas tão-somente mera notícia da atividade delitiva que, evidentemente, pode ser dada por qualquer pessoa.Assim, rejeito a tese de prova ilícita.DOSIMETRIA DA PENANa primeira fase, o magistrado sentenciante fixou a pena-base em 05 (cinco) anos e seis (06) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias multa, ou seja, 06 (seis) meses acima do mínimo legal, por considerar desfavorável apenas a culpabilidade do agente.Entretanto, analisando a justificativa jurídica e fática apresentada pelo magistrado a quo, verifica-se que a culpabilidade do agente foi valorada de forma equivocada, pois ao individualizar a pena, deve o magistrado examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime.Não pode o magistrado sentenciante majorar a pena-base fundando-se, tão somente, em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a exasperação, como ocorrido, na hipótese, com relação às circunstâncias do delito. Conquanto o grau de reprovabilidade da conduta constitua fator idôneo a ser sopesado no exame da culpabilidade do agente, o juiz não se vê livre da tarefa de indicar elementos concretamente aferíveis e distintos dos elementos do tipo penal, que dêem suporte à sua consideração, o que não ocorreu no caso.Dessa forma, entendo que deve ser valorada como neutra a culpabilidade do agente.Considerando que a culpabilidade foi reformada para neutralidade, entendo que a pena-base de ser reformada para o mínimo legal, devendo ser fixada em novo patamar de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.2ª FaseNão há agravante a ser valorada.A defesa sustenta que o apelante teria confessado o crime de tráfico de droga na audiência de instrução (fl. 133/mídia). Todavia, analisando a mídia da audiência de instrução e julgamento, constata-se que em momento algum o apelante confessou o crime. Tese rejeitada. 3ª Fase Não há causa de aumento.Quanto ao pleito de reconhecimento da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, entendo que não lhe assiste razão. Explico.É incontroverso na doutrina e na jurisprudência,que os critérios estabelecidos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006,são requisitos cumulativos para a aplicação da causa de diminuiçãode pena, ou seja, que para a incidência dessa minorante é preciso que o agente ao mesmo tempo: a) seja primário; b) detenha bons ante-cedentes; c) não se dedique a atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa.Mantenho o mesmo fundamento legal do magistrado a quo, que afastou a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 10.343/06, em razão da vida pregressa do apelante que não o recomenda, apresentando outros antecedentes e condenação em face do mesmo tipo penal, Tráfico Ilícito de Entorpecentes, o que justifica a não aplicação do redutor acima mencionado, vez que indica de que faz da venda ilícita de substância entorpecentes sua atividade comercial habitual, seu meio de vida.Dessa forma, fixo a nova pena definitiva no patamar de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida inicialmente no REGIME SEMIABERTO.DA CONVERSÃO DA PRISÃO PREVENTIVA EM PRISÃO DOMICILIAR PARA TRATAMENTO MÉDICO.Impossibilidade deste E. TJE apreciar o pedido de substituição da preventiva para a prisão domiciliar (art. 318, II, do CPP), haja vista a inexistência de prova idônea nos autos quanto à alegação de que o apenado se encontra gravemente doente, cabendo ao juízo da execução penal aprofundar-se no contexto fático para aferir a conveniência da aplicação dessa forma excepcional de cumprimento da prisão preventiva, evitando-se, assim, a supressão de instância. Recurso conhecido e parcialmente provido, para reformar a pena definitiva para o patamar de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa), a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto. AcórdãoVistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em CONHECER do recurso e DAR PROVIMENTO PARCIAL, nos termos do voto do Desembargador Relator. Julgamento presidido pela Excelentíssima Sra. Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

ACÓRDÃO:
PROCESSO Nº 0004244-05.2019.814.0401
ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA BELÉM/PA (8ª VARA CRIMINAL)
APELANTE: EDILSON DA SILVA MATIAS
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: ADÉLIO MENDES DOS SANTOS
RELATOR: Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO
EMENTA
:
APELAÇÃO CRIMINAL.TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE REALIZADA PELA POLÍCIA MILITAR APÓS O RECEBIMENTO DE DENÚNCIA ANÔNIMA - LEGALIDADE - INOCORRÊNCIA DE PROVA ILÍCITA.
DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. TODAS AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS SÃO NEUTRAS OU FAVORÁVEIS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL É O QUE SE IMPÕE
. IMPOSSIBILIDADE DE CONFISSÃO DO APELANTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO §4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILDIADE. SUBSTITUIÇÃO DA PREVENTIVA PELA PRISÃO DOMICILIAR COM BASE NO ART. 318, II, CPP. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE PROVA IDÔNEA QUANTO À DOENÇA GRAVE DO APELANTE. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PARA DECIDIR SOBRE A NECESSIDADE DA MEDIDA.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.
ABSOLVIÇÃO - PROVA ILÍCITA.
Inexiste irregularidade na abordagem do réu, realizada por policiais militares, após o recebimento de denúncia anônima, porquanto a atuação da Polícia Militar encontra amparo em regramento constitucional, que estatui ser sua atribuição o policiamento ostensivo e a preservação da ordem pública.
Embora a delação anônima, por si só, não possa dar causa à instauração de inquérito policial, não há qualquer óbice para que medidas sejam tomadas para inicial apuração dos fatos relatados.
Caso em que o Inquérito Policial foi instaurado diante da efetiva prisão em flagrante do réu, e não baseado tão-somente em mera notícia inominada da ocorrência de crime.
Não há que se falar em ilicitude da prova em razão de prisão em flagrante realizada pela Polícia Militar após o recebimento de denúncia anônima. Aliás, a delação inominada não constitui nem mesmo meio de prova, mas tão-somente mera notícia da atividade delitiva que, evidentemente, pode ser dada por qualquer pessoa.
Assim,
rejeito
a tese de prova ilícita.

DOSIMETRIA DA PENA
Na primeira fase, o magistrado sentenciante fixou a pena-base em
05 (cinco) anos e seis (06) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias multa
, ou seja, 06 (seis) meses acima do mínimo legal,
por considerar desfavorável apenas a culpabilidade do agente.
Entretanto, analisando a justificativa jurídica e fática apresentada pelo magistrado
a quo,
verifica-se que a culpabilidade do agente foi valorada de forma equivocada
, pois ao individualizar a pena, deve o magistrado examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime.
Não pode o magistrado sentenciante majorar a pena-base fundando-se, tão somente, em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a exasperação, como ocorrido, na hipótese, com relação às circunstâncias do delito.
Conquanto o grau de reprovabilidade da conduta constitua fator idôneo a ser sopesado no exame da culpabilidade do agente, o juiz não se vê livre da tarefa de indicar elementos concretamente aferíveis e distintos dos elementos do tipo penal, que dêem suporte à sua consideração,
o que não ocorreu no caso.
Dessa forma,
entendo que deve ser valorada como neutra a culpabilidade do agente.
Considerando que a culpabilidade foi reformada para neutralidade, entendo que a pena-base de ser reformada para o mínimo legal, devendo ser fixada em novo patamar de
05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.
2ª Fase
Não há agravante a ser valorada.
A defesa sustenta que o apelante teria confessado o crime de tráfico de droga na audiência de instrução (fl. 133/mídia). Todavia, analisando a mídia da audiência de instrução e julgamento, constata-se que em momento algum o apelante confessou o crime.
Tese rejeitada.

3ª Fase
Não há causa de aumento.
Quanto ao pleito de reconhecimento da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, entendo que não lhe assiste razão. Explico.
É incontroverso na doutrina e na jurisprudência,
que os critérios estabelecidos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006,
são requisitos cumulativos para a aplicação da causa de diminuição
de pena, ou seja, que para a incidência dessa minorante é preciso que o agente ao mesmo tempo:
a) seja primário; b) detenha bons ante-
cedentes; c) não se dedique a atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa.
Mantenho o mesmo fundamento legal do magistrado
a quo,
que afastou a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 10.343/06, em razão da vida pregressa do apelante que não o recomenda, apresentando outros antecedentes e condenação em face do mesmo tipo penal, Tráfico Ilícito de Entorpecentes, o que justifica a não aplicação do redutor acima mencionado, vez que indica de que faz da venda ilícita de substância entorpecentes sua atividade comercial habitual, seu meio de vida.
Dessa forma, fixo a nova pena definitiva no patamar de
05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida inicialmente no REGIME SEMIABERTO.
DA CONVERSÃO DA PRISÃO PREVENTIVA EM PRISÃO DOMICILIAR PARA TRATAMENTO MÉDICO.
Impossibilidade deste E. TJE apreciar o pedido de substituição da preventiva para a prisão domiciliar (art. 318, II, do CPP), haja vista a inexistência de prova idônea nos autos quanto à alegação de que o apenado se encontra gravemente doente, cabendo ao juízo da execução penal aprofundar-se no contexto fático para aferir a conveniência da aplicação dessa forma excepcional de cumprimento da prisão preventiva, evitando-se, assim, a supressão de instância.
Recurso conhecido e parcialmente provido
,
para reformar a pena definitiva para o patamar de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa), a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto.
Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da
3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado
, à unanimidade, em
CONHECER
do recurso e
DAR PROVIMENTO PARCIAL
, nos termos do voto do Desembargador Relator. Julgamento presidido pela Excelentíssima Sra. Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Belém (PA), 04 de agosto de 2020.
Des.
MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Relator
PROCESSO Nº 0004244-05.2019.814.0401
ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA BELÉM/PA (8ª VARA CRIMINAL)
APELANTE: EDILSON DA SILVA MATIAS
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: ADÉLIO MENDES DOS SANTOS
RELATOR: Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO
RELATÓRIO

Trata-se de

Recurso de Apelação Penal
interposta por
EDILSON DA SILVA MATIAS,
por intermédio da Defensoria Pública, contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 8ª Vara Criminal da Comarca de Belém/PA, que a condenou às penas de
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, em razão da prática delitiva tipificada no artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006 (Tráfico de Drogas).

Narra a peça acusatória que, no dia 19/02/2019, por volta das 19:00h, Policiais Civis visando apurar delações anônimas que relatavam que um indivíduo estava portando drogas, na passagem Cardoso, bairro da Cabanagem. Em diligências, os policiais verificaram o denunciado (apelante), com as mesmas características físicas e vestimentas repassadas na denúncia, e na abordagem, verificaram que
o acusado trazia consigo uma sacola plástica, contendo 05 (cinco) pedaços de substância conhecida como ¿pedra óxi¿.
Ao ser indagado pelos policiais, o denunciado afirmou que iria entrega-las para um outro indivíduo na Passagem Cristina Cardoso com a Av. Independência.

À fl. 106, consta o Laudo Toxicológico Definitivo.

O denunciado foi pessoalmente notificado da denúncia na data de 09/05/2019 (fl. 107).

O acusado apresentou, às fls. 112/118, resposta à acusação cumulado com pedido de revogação da preventiva, por intermédio da Defensoria Pública. Instado a se manifestar acerca do pleito, o MP manifestou-se pelo indeferimento do petitório.

Em análise da resposta à acusação, este Magistrado, por entender que não se apresentaram quaisquer das hipóteses de absolvição sumária elencadas no art. 397 e seus incisos da Lei Adjetiva Penal,
recebeu a denúncia e designou audiência de instrução e julgamento (fls.123/125)
. Na mesma decisão, datada de 19/06/2019, indeferiu o pleito de revogação da preventiva.

Em instrução criminal, foram inquiridas as testemunhas arroladas pelo Ministério Público Carlos Correa Lima Filho, Waldir Farias Gomes e Wanderley de Sousa Virgolino, bem como foi interrogado o acusado (fl. 132). No mesmo ato, o Defensor requereu a revogação da preventiva, o MP manifestou-se pelo indeferimento. O Magistrado corroborou com o parecer da RMP e indeferiu o pleito (fl. 137).

Na fase do art. 402 do CPP, as partes nada requereram.

Em alegaç
õ
es finais (fls. 165/167-v), a Promotoria de Justiça requereu a procedência da ação penal e a consequente condenação do acusado nas penas do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, ante a comprovação da materialidade e autoria do crime.

Por sua vez, a defesa apresentou à fl. 145-v, a recomendação à SUSIPE quanto a necessidade de acompanhamento médico do acusado, bem como juntou alegaç
õ
es finais às fls. 168/175, sustentando a falta de justa causa para a abordagem policial e caso esta não seja colhida, que seja levada em consideração a atenuante inominada e de confissão.

Subsidiariamente, em caso de condenação, a defesa pugnou para que seja aplicado as súmulas do TJ/PA de nº 17 a 19, que seja fixado o regime inicial de pena aberto, com conversão da prisão preventiva em prisão domiciliar para tratamento médico.

O Juízo
a quo
julgou procedente a denúncia para condenar o denunciado à pena de
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, em razão da prática delitiva tipificada no artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006 (Tráfico de Drogas).

Inconformado com a sentença condenatória, a defesa interpôs
Recurso de Apelação Criminal
, pugnando pela absolvição do apelante em razão da prova ilícita coletada na abordagem policial e subsidiariamente, pugnou pela reforma da dosimetria da pena e consequentemente conversão da prisão preventiva em prisão domiciliar para tratamento médico. (fls. 165-175).

O Ministério Público se manifestou pelo conhecimento e desprovimento do apelo criminal (fls. 176-182).

A Procuradoria de Justiça se manifestou pelo conhecimento e desprovimento do apelo. (fls. 197-202).

É o relatório. Ao Revisor.

Sugiro inclusão na pauta virtual.

Belém, 04 de agosto de 2020.
Des.
MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Relator
PROCESSO Nº 0004244-05.2019.814.0401
ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA BELÉM/PA (8ª VARA CRIMINAL)
APELANTE: EDILSON DA SILVA MATIAS
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: ADÉLIO MENDES DOS SANTOS
RELATOR: Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO
VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

O recurso é adequado, tempestivo e está subscrito por advogada devidamente habilitada. Conheço.

MÉRITO

ABSOLVIÇÃO - PROVA ILÍCITA.

Não merece prosperar a tese de ilicitude das provas obtidas.

Do exame dos autos, percebe-se que o que deu ensejo ao inquérito policial não foi o mero recebimento da denúncia anônima, mas a efetiva apreensão de drogas na posse do réu.

A notícia inominada motivou a ação da Polícia Militar, que deslocou-se até o local informado no intuito de averiguar a sua veracidade. Não há aí nenhuma irregularidade. Pelo contrário, a atuação da Polícia Militar encontra amparo em regramento constitucional, que estatui ser sua atribuição o policiamento ostensivo e a preservação da ordem pública.

De outra senda, vale destacar que a denúncia anônima não é nem mesmo meio de prova, mas mera notícia da atividade criminosa que, conforme cediço, pode ser dada por qualquer pessoa.

O que a jurisprudência de nossos tribunais tem entendido é que a delação anônima, por si só, não pode dar causa à instauração de inquérito policial, nada obstando, entretanto, que medidas sejam tomadas para inicial apuração dos fatos relatados.

A esse respeito, confira-se a jurisprudência do STJ:
"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE INQUÉRITO. PROCEDIMENTO INSTAURADO COM BASE EM INVESTIGAÇÃO DEFLAGRADA POR NOTÍCIA ANÔNIMA DE CRIME. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. FALTA DE JUSTA CAUSA NÃO EVIDENCIADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. 1. Inexiste ilegalidade na instauração de inquérito com base em investigações iniciadas por notícia anônima, eis que a autoridade policial tem o dever de apurar a veracidade dos fatos alegados. (Inteligência do artigo
4º
, § 3º
CPP
). 2. Do mesmo modo como no trancamento de uma ação penal, o trancamento do inquérito policial também exige que a ausência de justa causa, a atipicidade da conduta ou uma causa extintiva da punibilidade estejam evidentes, independente de investigação probatória. 3. Se é a conduta típica e presumidamente atribuída ao réu, havendo possibilidade de produção de mais provas, impõe-se a manutenção do inquérito policial. 4. Ordem denegada." (STJ - HC 106.040/SP, Rel. Min. JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), 6ª T., julg. em 26/08/2008, DJe 08/09/2008).
Assim,
rejeito
a tese de prova ilícita.

DOSIMETRIA DA PENA

1ª Fase

A defesa se insurge, no mérito, contra a suposta exasperação indevida da reprimenda base e, para um melhor exame, faz-se necessário reproduzir trecho específico da sentença,
in verbis:

¿Em relação à culpabilidade do réu, entendo ser de gravidade, pois possuía, ao tempo dos fatos, a potencial consciência da ilicitude de seu ato, o que lhe exigia conduta diversa da que tivera.
A Certidão Criminal do réu presenta antecedentes e condenação, perante à Vara de Combate ao Crime Organizado desta Capital, relativo ao delito do artigo 33, da lei 11.343/2006, entretanto constando que encontra-se em grau de recurso, conservando o réu assim sua primariedade.
Todavia, de acordo com o entendimento sedimentado na Súmula nº 444 do STJ, é vedada a utilização de inquéritos policiais e aç
õ
es penais em curso para agravar a pena-base.
Não há elementos para valorar a conduta social e a personalidade do acusado, sendo, pois, circunstância neutra.
Não há elementos para se aferir os motivos do delito, razão pela qual são consideradas circunstâncias neutras.
As circunstâncias e as consequências do crime são comuns ao delito em tela, sendo, pois, circunstâncias neutras.
Por fim, o comportamento da vítima (o Estado), evidentemente, em nada contribuiu para a conduta do réu, sendo circunstância judicial neutra.
Assim, tendo em vista as circunstâncias judiciais supramencionadas, fixo a
pena base do réu em 05 (cinco) anos e seis (06) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias multa
, sendo o dia multa à razão de 1/30 do salário mínimo nacional, considerando a pena privativa de liberdade aplicada, as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, a gravidade do delito e a situação econômica do denunciado (artigo 49, §1º, do Código Penal)¿.

Na primeira fase, o magistrado sentenciante fixou a pena-base em
05 (cinco) anos e seis (06) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias multa
, ou seja, 06 (seis) meses acima do mínimo legal,
por considerar desfavorável apenas a culpabilidade do agente.

Entretanto, analisando a justificativa jurídica e fática apresentada pelo magistrado
a quo,
verifica-se que a culpabilidade do agente foi valorada de forma equivocada
, pois ao individualizar a pena, deve o magistrado examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime.

Não pode o magistrado sentenciante majorar a pena-base fundando-se, tão somente, em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a exasperação, como ocorrido, na hipótese, com relação às circunstâncias do delito.

Conquanto o grau de reprovabilidade da conduta constitua fator idôneo a ser sopesado no exame da culpabilidade do agente, o juiz não se vê livre da tarefa de indicar elementos concretamente aferíveis e distintos dos elementos do tipo penal, que dêem suporte à sua consideração,
o que não ocorreu no caso.

Dessa forma,
entendo que deve ser valorada como neutra a culpabilidade do agente.

Considerando que a culpabilidade foi reformada para neutralidade, entendo que a pena-base de ser reformada para o mínimo legal, devendo ser fixada em novo patamar de
05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

2ª Fase

Não há agravante a ser valorada.

A defesa sustenta que o apelante teria confessado o crime de tráfico de droga na audiência de instrução (fl. 133/mídia). Todavia, analisando a mídia da audiência de instrução e julgamento, constata-se que em momento algum o apelante confessou o crime.
Tese rejeitada.

3ª Fase

Não há causa de aumento.

Quanto ao pleito de reconhecimento da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, entendo que não lhe assiste razão. Explico.

É incontroverso na doutrina e na jurisprudência,
que os critérios estabelecidos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006,
são requisitos cumulativos para a aplicação da causa de diminuição
de pena, ou seja, que para a incidência dessa minorante é preciso que
o agente ao mesmo tempo:

a) seja primário; b) detenha bons ante-
cedentes; c) não se dedique a atividades criminosas; e d) não integre
organização criminosa.

Mantenho o mesmo fundamento legal do magistrado
a quo,
que afastou a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 10.343/06, em razão da vida pregressa do apelante que não o recomenda, apresentando outros antecedentes e condenação em face do mesmo tipo penal, Tráfico Ilícito de Entorpecentes, o que justifica a não aplicação do redutor acima mencionado, vez que indica de que faz da venda ilícita de substância entorpecentes sua atividade comercial habitual, seu meio de vida.

Dessa forma, fixo a nova pena definitiva no patamar de
05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida inicialmente no REGIME SEMIABERTO.

DA CONVERSÃO DA PRISÃO PREVENTIVA EM PRISÃO DOMICILIAR PARA TRATAMENTO MÉDICO.

Primeiramente, considerando a inocorrência de trânsito em julgado do édito condenatório e, portanto, a inexistência de prisão-penal, a prisão domiciliar que se discute no presente caso é a que está prevista nos arts. 317 e 318 do CPP, cuja natureza jurídica é de medida cautelar, haja vista tratar-se de uma forma de cumprimento da prisão preventiva a ser deferida pelo magistrado quando presente uma das hipóteses legais de cabimento. Não se cuida, portanto, da prisão domiciliar prevista no art. 117 da LEP, relativa à prisão-penal e que tem como pressuposto, via de regra, a pena cumprida em regime aberto.

A prisão domiciliar substitutiva da prisão preventiva está disposta, conforme mencionado alhures, nos arts. 317 e 318 do CPP, in verbis:
¿Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:
I - maior de 80 (oitenta) anos;
II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;
IV - gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo¿.

Em linhas pretéritas, restou consignada a necessidade e indispensabilidade da manutenção da prisão preventiva do recorrente com base no binômio garantia da ordem pública e aplicação da lei penal.

O cumprimento da segregação cautelar em prisão domiciliar em virtude de o agente se encontrar gravemente doente exige comprovação idônea do fato ensejador da medida, conforme determina o parágrafo único do art. 318 do CPP. Entretanto, dos autos não emerge prova firme e idônea quanto ao estado de saúde do recorrente, o que constitui óbice ao deferimento da pretensão em apreço em sede recursal. Sobre o tema orienta a jurisprudência pátria:
HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (SETE VEZES) E FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL DE VULNERÁVEL (QUATRO VEZES). DECISÃO QUE DECRETOU A PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE. PRESENÇA DO FUMUS COMISSI DELICTI. PRISÃO NECESSÁRIA PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DOS DELITOS. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO POR PRISÃO DOMICILIAR. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 318 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. ORDEM DENEGADA. 1. Não configura constrangimento ilegal a decretação da prisão preventiva do paciente com fulcro no artigo 312 e artigo 313, inciso I, do Código de Processo Penal, diante da gravidade concreta das condutas delitivas, a demonstrar a necessidade de sua prisão para a garantia da ordem pública. 2. De fato, o modus operandi dos delitos supostamente cometidos pelo paciente evidencia a necessariedade e a adequação da medida constritiva excepcional para garantir a ordem pública, pois indica a sua audácia e a sua periculosidade, haja vista que, utilizando-se de seu poderio econômico, o paciente ofertava dinheiro a diversas menores, algumas de apenas 12 (doze) anos de idade, em busca de relação sexual e ainda oferecia dinheiro para aquelas que indicassem "novas amigas" para a prática atos de mesma natureza. 3. Consoante entendimento já assentado na jurisprudência, eventuais condições pessoais favoráveis não são suficientes, por si sós, para afastar os fundamentos da custódia cautelar, se há nos autos elementos a recomendar a sua manutenção, como ocorre no caso vertente. 4. Inexistindo prova idônea de que o paciente preenche os requisitos para a substituição da prisão preventiva pela domiciliar, conforme estabelece o artigo 318 e seu parágrafo único, do Código de Processo Penal, incabível a substituição pretendida. 5. Ordem denegada para manter a decisão que decretou a prisão preventiva do paciente.[TJDFT. HC 20120020080564. 2ª T. Relator ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, DJe 09/05/2012 p. 238)
HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO COM PEDIDO DE LIMINAR (...). PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP. CIRCUNSTÂNCIAS PESSOAIS FAVORÁVEIS IRRELEVÂNCIA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE CONVERSÃO EM PRISÃO DOMICILIAR. NÃO CONFIGURAÇÃO. ORDEM DENEGADA DECISÃO UNÂNIME. (...) V - A lei 12.403/11 trouxe alterações significativas ao instituto da Prisão Domiciliar, especificamente nos art. 317 e 318 do Código de Processo Penal. De acordo com a nova redação dos referidos artigos, o juiz poderá aplicar a prisão domiciliar quando: a) a agente maior de 80 anos; b) agente extremamente debilitado por motivo de doença grave; c) agente que seja imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 06 anos de idade ou deficiência; d) gestante a partir do 7º mês de gravidez. No caso telado, o impetrante pleiteia a concessão do benefício fundamentado no inciso III, do art. 318, o qual dispõe que a prisão domiciliar será concedida quando o filho ou dependente necessitar de cuidados especiais e menor de 06 anos de idade ou deficiente. Note-se que a paciente e nem seu dependente preenchem tais requisitos, portanto, inviável o seu deferimento. Com efeito, a decisão do juízo a quo mencionou que as medidas cautelares são insuficientes e inadequadas ao caso concreto, além de que não estão presentes as condições da prisão domiciliar prevista no artigo 318 do Código de Processo Penal. IV ORDEM DENEGADA. À UNANIMIDADE. [TJ/PA, HC 201230050027. Acórdão nº 107188. Rel. Desª. BRÍGIDA GONÇALVES DOS SANTOS. DJe. 02/05/2012]

Nessa esteira, sendo a prisão domiciliar uma faculdade judicial a ser aplicada pelo magistrado somente quando preenchido um dos requisitos do art. 318 do CPP - logo, em caráter excepcional e mediante comprovação idônea - entendo que, no caso concreto, a apreciação do pedido de cumprimento da preventiva em prisão domiciliar competirá ao juízo a quo.

Ademais, à luz do art. 14 da LEP e do item nº 22.1 das Regras Mínimas da ONU para Tratamento de Reclusos, o Estado deverá prover os estabelecimentos prisionais do aparelhamento necessário à prestação do serviço de assistência médica aos presos reclusos em seus estabelecimentos penitenciários.

Existindo carência na estrutura deles, a assistência à saúde será prestada em outro local, isto é, na rede pública de saúde. Em caráter excepcionalíssimo, à vista da falta de aparelhamento do Sistema Único de Saúde para o caso médico, é que os tribunais tem concedido ao preso gravemente doente a prisão domiciliar, conforme se extrai dos seguintes julgados do STF: HC nº 98675/ES (2ª T. Min. Rel. EROS GRAU, j. em 09.06.2009) e HC 95334/RS (1ª T, Min. Rel. para o Acórdão MARCO AURÉLIO, j. em 03.03.2009).
¿LEP - Art. 14. A assistência à saúde do preso e do internado de caráter preventivo e curativo, compreenderá atendimento médico, farmacêutico e odontológico.
§ 1º (Vetado).
§ 2º Quando o estabelecimento penal não estiver aparelhado para prover a assistência médica necessária, esta será prestada em outro local, mediante autorização da direção do estabelecimento¿.
¿REGRAS MÍNIMAS DA ONU PARA TRATAMENTO DE RECLUSOS - REGRA 22. 1) Cada estabelecimento penitenciário deve dispor dos serviços de pelo menos um médico qualificado, que deverá ter alguns conhecimentos de psiquiatria. Os serviços médicos devem ser organizados em estreita ligação com a administração geral de saúde da comunidade ou da nação. Devem incluir um serviço de psiquiatria para o diagnóstico, e em casos específicos, o tratamento de estados de perturbação mental.
2) Os reclusos doentes que necessitem de cuidados especializados devem ser transferidos para estabelecimentos especializados ou para hospitais civis. Quando o tratamento hospitalar é organizado no estabelecimento este deve dispor de instalações, material e produtos farmacêuticos que permitam prestar aos reclusos doentes os cuidados e o tratamento adequados; o pessoal deve ter uma formação profissional suficiente¿.

Com efeito, a avaliação sobre a necessidade de substituição da preventiva pela prisão domiciliar impõe imersão profunda no contexto fático-probatório,
o que há de ser feito, consoante anotado preteritamente, pelo juízo da execução penal e não a esta E. Corte de Justiça, sob pena de ocorrer supressão de instância. POR TAL RAZÃO, NÃO ACOLHO O PEDIDO EM TESTILHA.

Ante o exposto,
CONHEÇO do recurso e no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO PARCIAL,
para reformar a pena definitiva para o patamar de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa), a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto.

É como voto.

Belém (PA), 04 de agosto de 2020.
Des.
MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Relator