Tribunal: TJPA
Processo: 0027815-04.2002.8.14.0301
Classe: Apelação Cível
Relator(a): DIRACY NUNES ALVES
Órgão julgador: DIRACY NUNES ALVES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10223 - Enquadramento
Data de julgamento: 2020-07-14

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. REENQUADRAMENTO AO CARGO DE AGENTE TRIBUTÁRIO. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL À PROMOÇÃO VERTICAL. INGRESSO ATRAVÉS DE CONCURSO PÚBLICO. ENUNCIADO Nº. 685 DA SÚMULA DO STF. EFETIVIDADE NO CARGO DE AUXILIAR DE ADMINISTRAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.1. Formulou a autora pedido de reenquadramento para o cargo de agente tributário, em razão de ter sido redistribuída à Secretaria da Fazenda, através da Portaria nº. 1521 de 29 de junho de 1989.2. A Constituição Federal, na referida época, já havia banido essa modalidade de preenchimento dos cargos públicos. Como se vê do art. 37 da CF, em sua redação original. Determinação mantida com a edição da Emenda Constitucional nº. 19 de 1998.3. O STF encerrou qualquer discussão sobre a possibilidade de ingresso no serviço público sem concurso público, através da chamada promoção vertical, que culminou no enunciado nº. 685 da súmula do STF de 10/10/2003 e conferindo efeito vinculante ao entendimento adotado através do enunciado nº. 43 da súmula vinculante no ano de 2015.4. A apelante ingressou no serviço em 10/08/1982, como auxiliar de administração do antigo IPASEP, sem que para isso prestasse concurso público, porém, alcançou a estabilidade para o referido cargo conforme previsão do art. 19 do ADCT, sendo vedada a progressão derivada.5. Recurso conhecido e não provido.ACÓRDÃO.Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público, à unanimidade, conheceram e negaram provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.Plenário virtual com início em 10/02/2020 até 17/02/2020.Belém, 17 de fevereiro de 2020. DIRACY NUNES ALVESDESEMBARGADORA-RELATORA

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº.

PROCESSO Nº. 0027815-04.2002.814.0301.

RECURSO: APELAÇÃO CÍVEL.

COMARCA: BELÉM.

APELANTE: MARIA JOSÉ DA SILVEIRA CHAGAS.
ADVOGADOS: DJALMA LEITE FEITOSA E OUTRA.
APELADO: ESTADO DO PARÁ.
PROCURADOR DO ESTADO: DIOGO DE AZEVEDO TRINDADE.
PROCURADORA DE JUSTIÇA: TEREZA CRISTINA DE LIMA.

RELATORA: DESA. DIRACY NUNES ALVES.
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. REENQUADRAMENTO AO CARGO DE AGENTE TRIBUTÁRIO. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL À PROMOÇÃO VERTICAL. INGRESSO ATRAVÉS DE CONCURSO PÚBLICO. ENUNCIADO Nº. 685 DA SÚMULA DO STF. EFETIVIDADE NO CARGO DE AUXILIAR DE ADMINISTRAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1.

Formulou a autora pedido de reenquadramento para o cargo de agente tributário, em razão de ter sido redistribuída à Secretaria da Fazenda, através da Portaria nº. 1521 de 29 de junho de 1989.
2.

A Constituição Federal, na referida época, já havia banido essa modalidade de preenchimento dos cargos públicos. Como se vê do art. 37 da CF, em sua redação original. Determinação mantida com a edição da Emenda Constitucional nº. 19 de 1998.
3.

O STF encerrou qualquer discussão sobre a possibilidade de ingresso no serviço público sem concurso público, através da chamada promoção vertical, que culminou no enunciado nº. 685 da súmula do STF de 10/10/2003 e conferindo efeito vinculante ao entendimento adotado através do enunciado nº. 43 da súmula vinculante no ano de 2015.
4.

A apelante ingressou no serviço em 10/08/1982, como auxiliar de administração do antigo IPASEP, sem que para isso prestasse concurso público, porém, alcançou a estabilidade para o referido cargo conforme previsão do art. 19 do ADCT, sendo vedada a progressão derivada.
5.

Recurso conhecido e não provido.
ACÓRDÃO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público, à unanimidade, conheceram e negaram provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Plenário virtual com início em 10/02/2020 até 17/02/2020.

Belém, 17 de fevereiro de 2020.
DIRACY NUNES ALVES
DESEMBARGADORA-RELATORA
RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESA. DIRACY NUNES ALVES (RELATORA):
Trata-se de Apelação Cível nos autos da Ação de Obrigação de Fazer, ajuizada por
MARIA JOSÉ DA SILVEIRA CHAGAS,
aqui apelante,

em face do
ESTADO DO PARÁ,
por hora

apelado
.

Em resumo, a petição inicial da ação obrigacional narrou que a recorrente ingressou no serviço público estadual no Instituto de Previdência e Assistência dos Servidores do Estado do Pará-IPASEP em 30/01/1981.

Por ato da Secretária de Estado de Administração, a apelante foi redistribuída para a então Secretaria de Estado da Fazenda, e mesmo tendo desenvolvido por muitos anos atos de fiscalização, arrecadação e tributação, mas nunca foi beneficiada com promoção ou ascensão funcional a que teria direito nos termos da Lei Estadual nº5.810/94, em seus art. 35 a art. 39.

Em razão dos fatos, pediu o seu enquadramento no cargo de agente tributário, nos termos da Lei Estadual nº. 4.621/76, Decreto Estadual nº. 1.605/81, Decreto Estadual nº. 2.194/82 e Decreto Estadual nº. 2.295/82.

O juízo de piso ao apreciar do pleito o julgou improcedente, extinguindo a ação com resolução do seu mérito (fls. 122/127).

Inconformada, a autora apelou da sentença (fls. 131/134), oportunidade em que afirmou existir a ascensão funcional até a Constituição Federal/88, portanto, em razão de ter ingressado no serviço público antes da promulgação da carta constitucional terá direito à promoção. Direito também garantido pela Lei Estadual nº. 5.810/94, que possibilitava ao servidor ascender a um cargo de maior colocação.

Explicou no recurso que exerce desde 1989 funções de arrecadação e fiscalização tributária, inclusive chefiou postos de fiscalização no Estado do Pará, o que caracterizou o desvio de função em relação ao cargo originário que ocupava, qual seja, a de auxiliar administrativo, o que lhe garante o direito ao reenquadramento pretendido.

Asseverou a recorrente que não tem a pretensão de ser promovida de forma derivada, mas comprovar que exerceu a função de fiscal de tributos, e por isso deverá ser tratada como tal.

Afirmou que a sentença foi equivocadamente proferida ao julgar improcedente o pedido de reenquadramento, pois considerou como causa de pedir a progressão funcional, algo que não foi mencionado na exordial. Disse que a causa de pedir sempre foi o reenquadramento da autora, por desvio de função e que fosse realizado o pagamento da diferença.

Concluiu ao pedir o conhecimento e o provimento do recurso, para a realização o seu reenquadramento funcional.

Intimado, o Estado do Pará apresentou contrarrazões ao recurso, em que afirmou a necessidade em se aplicar o art. 37 da CF, dispositivo que regulamenta a forma da investidura em cargo público, qual seja, o seu preenchimento só ocorrerá através da realização de concurso público e qualquer forma diversa da mencionada será considerada inconstitucional.

Articulou o apelado que, a legislação estadual apontada pela apelante não poderá ser aplicada no caso dos autos, em razão de serem inconstitucionais mesmo antes da promulgação da Constituição de 1988. Do mesmo modo não poderá ser observado o art. 19 do ADCT, já que os requisitos exigidos não foram preenchidos.

Também defendeu a Administração, que os juros a serem aplicados nos autos é o previsto no art. 1º-F da Lei nº. 9.494/97, com redação dada pela Lei nº. 11.960/09.

Finalizou, ao pedir o não provimento do recurso, em consequência a manutenção da sentença atacada.

Remetidos os autos ao Ministério Público, o membro do
Parquet
se posicionou pelo conhecimento e improvimento da apelação (fls. 166/169).

É o relatório.
VOTO.

A EXMA. SRA. DESA. DIRACY NUNES ALVES (RELATORA):
Cinge-se a controvérsia sobre o direito da apelante em ser enquadrada ao cargo de agente tributário.

No caso em comento, formulou a autora pedido de reenquadramento para o cargo de agente tributário, em razão de ter sido redistribuída à Secretaria da Fazenda, através da Portaria nº. 1521 de 29 de junho de 1989 (fl.10).

Porém, a Constituição Federal, na referida época, já havia banido essa modalidade de preenchimento dos cargos públicos. Como se vê do art. 37 da CF, em sua redação original:
Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:
(...)
II -
a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Determinação mantida com a edição da Emenda Constitucional nº. 19 de 1998. Vejamos:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(...)
II -
a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Posteriormente, o STF encerrou qualquer discussão sobre a possibilidade de ingresso no serviço público sem concurso público, através da chamada promoção vertical, que culminou no enunciado nº. 685 da súmula do STF de 10/10/2003 e conferindo efeito vinculante ao entendimento adotado através do enunciado nº. 43 da súmula vinculante no ano de 2015.
In verbis:
Súmula 685
É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.
Súmula Vinculante 43
É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.

Posicionamento adotado pelo STF desde 1992, através do julgamento da ADI nº. 245, em que considerou inconstitucional a ascensão funcional.

Na mesma senda a doutrina
1
, ao afirmar que:
Revela-se ilegítima a transformação de cargos na qual se permita
reenquadramento
indiscriminado dos servidores,
sem critério de adequação
relativamente aos requisitos (natureza de funções, escolaridade, etc.) do cargo novo e do cargo transformado, ensejando privilégios por via oblíqua.

Assim, da análise dos autos, a apelante ingressou no serviço em 10/08/1982, como auxiliar de administração (fl.15) do antigo IPASEP, sem que para isso prestasse concurso público, porém, alcançou a estabilidade para o referido cargo conforme previsão do art. 19 do ADCT:
Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.

Importante ressaltar que a estabilidade foi concedia ao cargo de auxiliar de administração, função que exerceu até junho de 1989, quando já sessada qualquer forma derivada de preenchimento de cargo público.

No mesmo sentido o parecer ministerial à fl. 168-verso:
Verifica-se, destarte, que o instituto de provimento derivado de cargos, com ascensão e transferência, foi abolido com o advento da Constituição Federal de 1988, cuja exegese define que nenhuma forma de provimento derivado pode ser autorizada, salvo se decorrente de nomeação por concurso público de provas ou de preenchimento de cargo em comissão.

Ante ao exposto, na mesma linha do parecer ministerial,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
, em consequência mantenho a sentença vergastada.

É como voto.
DIRACY NUNES ALVES
DESEMBARGADORA-RELATORA

1

CARVALHO. José dos Santos Filho. Manual de direito administrativo. 30 ed. Editora Atlas: Rio de Janeiro. 2016. p. 649.