Tribunal: TJPA
Processo: 0511663-33.2016.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2020-11-30

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DE CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA SENTENÇA, ANTE A LEI MUNICIPAL TER EXTINTO OS CARGOS OFERTADOS NO CERTAME. AFASTADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO QUE SE TORNA EXIGÍVEL CONFORME REPERCUSSÃO GERAL DADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 837.311. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1.A aprovação em concurso público dentro do número de vagas previstas no Edital gera, em favor do candidato, direito subjetivo líquido e certo de ser nomeado para o cargo que concorreu, conforme jurisprudência pacífica do STF. 2.Uma vez verificado que expirado o prazo do certame sem que o candidato aprovado e classificado dentro do número de vagas tenha sido nomeado e empossado, lhe garante dita nomeação e posse imediata. 3. Constam dos autos, que o impetrante prestou Concurso Público da Prefeitura Municipal de Belém, para preenchimento de vagas oferecidas no Edital nº 001/2012 -SEMEC para o cargo de Agentes de Serviços Gerais, sendo o impetrante aprovado na 7ª colocação, figurando dentro do número de vagas ofertadas, tendo em vista que o certame disponibilizou 09 (nove) vagas para o referido cargo, entretanto, até o momento da propositura da ação ainda não havia sido nomeado. 4. Pela análise dos documentos juntados aos autos, resta incontroverso a aprovação do apelado no concurso em questão, comprovando ter sido aprovado na classificação que indicou, isto é, dentro do número de vagas ofertadas. 5. Recurso de Apelação conhecido e desprovido. Em Reexame Necessário sentença mantida na integralidade. Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, por unanimidade de votos, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO interposto pelo MUNICÍPIO DE BELÉM, e, em sede de REEXAME NECESSÁRIO, confirmar a sentença por seus próprios fundamentos, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Plenário virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos trinta dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Ezilda Pastana Mutran. Belém, 30 de novembro de 2020. Rosileide Maria da Costa Cunha Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0511663-33.2016.8.14.0301
APELANTE: PREFEITO MUNICIPAL DE BELEM, MUNICÍPIO DE BELÉM

APELADO: JOSE LUIZ RODRIGUES MARTINS

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DE CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA SENTENÇA, ANTE A LEI MUNICIPAL TER EXTINTO OS CARGOS OFERTADOS NO CERTAME. AFASTADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO QUE SE TORNA EXIGÍVEL CONFORME REPERCUSSÃO GERAL DADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 837.311. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1.A aprovação em concurso público dentro do número de vagas previstas no Edital gera, em favor do candidato, direito subjetivo líquido e certo de ser nomeado para o cargo que concorreu, conforme jurisprudência pacífica do STF.

2.Uma vez verificado que expirado o prazo do certame sem que o candidato aprovado e classificado dentro do número de vagas tenha sido nomeado e empossado, lhe garante dita nomeação e posse imediata.

3. Constam dos autos, que o impetrante prestou Concurso Público da Prefeitura Municipal de Belém, para preenchimento de vagas oferecidas no Edital nº 001/2012 -SEMEC para o cargo de Agentes de Serviços Gerais, sendo o impetrante aprovado na 7ª colocação, figurando dentro do número de vagas ofertadas, tendo em vista que o certame disponibilizou 09 (nove) vagas para o referido cargo, entretanto, até o momento da propositura da ação ainda não havia sido nomeado.

4. Pela análise dos documentos juntados aos autos, resta incontroverso a aprovação do apelado no concurso em questão, comprovando ter sido aprovado na classificação que indicou, isto é, dentro do número de vagas ofertadas.

5. Recurso de Apelação conhecido e desprovido. Em Reexame Necessário sentença mantida na integralidade.

Vistos, etc.,

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da
1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO
, por unanimidade de votos, em
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO
interposto pelo
MUNICÍPIO DE BELÉM
, e, em sede de
REEXAME NECESSÁRIO
, confirmar a sentença por seus próprios fundamentos, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Plenário virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos trinta dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Ezilda Pastana Mutran
.

Belém, 30 de novembro de 2020.

Rosileide Maria da Costa Cunha

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Trata-se de
REEXAME NECESSÁRIO
e
APELAÇÃO CÍVEL
i
nterposta pelo
MUNICÍPIO DE BELÉM
, manifestando seu inconformismo com
a sentença proferida pelo
MM. JUÍZO DE DIREITO DA 2ª VARA DE FAZENDA DA COMARCA DA CAPITAL
, nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR
impetrado por
JOSÉ LUIZ RODRIGUES MARTINS.

Historiando os fatos, o autor manejou a ação acima referida, relatando em síntese, que concorreu ao Concurso Público nº 01/2012-SEMEC, para o cargo de agente de serviços gerais, obtendo a 7ª posição, dentro do número de vagas ofertadas.

Informa que durante todo período de validade do certame público, não foi convocado para nomeação e posse.

Dessa forma, pleiteia a sua imediata nomeação e posse ao cargo de “agente de serviços gerais”.

Às fls. (id. n2210824, pág. 1/4), o juiz
a quo
deferiu o pedido liminar, determinando a nomeação do impetrante ao cargo de agente de serviços gerais.

O feito seguiu seu regular processamento até a prolação da sentença de id n° 2210828, pág. 2/12), que concedeu a segurança, nos seguintes termos:

“(...)
Diante das razões expostas, ratifico os termos da liminar e CONCEDO A SEGURANÇA, determinando que o Impetrado promova a imediata nomeação do Impetrante José Luiz Rodrigues Martins com a consequente posse no cargo de agente de serviços gerais junto à Secretaria Municipal de Administração – SEMAD, cominando multa de R$500,00 (quinhentos reais), por dia de descumprimento até o limite de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) ou efetivo implemento da obrigação de fazer (art. 537, caput, do CPC). Custas pelo Impetrado, isento na forma da lei. Sem honorários (Súmulas nº 512, do STF, e 105, do STJ, c/c art. 25, da Lei 12.016/09). Sentença não sujeita a remessa necessária (art. 496, §4°, II, do CPC). Transcorrido o prazo para recurso voluntário, certifique-se e, se houver, processe-se na forma do Código de Processo Civil
.”

Inconformado, o Município de Belém interpôs o Recurso de Apelação.

Em suas razões (id. 2210829, pág. 2/15), aduz, preliminarmente, sobre a ausência de direito líquido e certo a amparar a pretensão do apelado.

No mérito, argui sobre a não justificação de interferência do judiciário no campo da atividade típica da Administração Pública Municipal; inexistência de cargos públicos criados por lei e impossibilidade de empossar candidatos considerando limite prudencial da Lei de Responsabilidade Fiscal; da conveniência e oportunidade e aplicação analógica da teoria da imprevisão.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, com o fim de reformar a sentença recorrida.

De acordo com certidão de (id. 2210831, pág. 3), o apelado não apresentou contrarrazões.

O ilustre Procurador de Justiça, Dr. Antônio Eduardo Barleta de Almeida, exarou o parecer (id. 2272160, pág. 1/6), opinando pelo conhecimento e improvimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

A EXMA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e da remessa necessária.

Precipuamente, em aplicação da teoria do isolamento dos atos processuais, insculpida no art. 14
[1]
do Código de Processo Civil de 2015, o recurso em exame será apreciado sob a égide do CPC de 2015, visto que a
decisão recorrida é posterior à vigência do Novo Diploma Processual Civil.

MÉRITO

Cinge-se a controvérsia recursal em averiguar se o impetrante/apelado possui direito líquido e certo de ser nomeado para o cargo para o qual foi aprovado dentro do número de vagas ofertadas.

Constam dos autos, que o impetrante prestou Concurso Público da Prefeitura Municipal de Belém, para preenchimento de vagas oferecidas no Edital nº 001/2012 -SEMEC para o cargo de Agentes de Serviços Gerais, sendo
aprovado na 7ª colocação
(id. 2210823, pág. 7), figurando dentro do número de vagas ofertadas, tendo em vista que o certame disponibilizou 09 (nove) vagas para o referido cargo (id. 2210823, pág. 4), entretanto, até o momento da propositura da ação ainda não havia sido nomeado.

Pela análise dos documentos juntados aos autos, resta incontroverso a aprovação do apelado no concurso em questão, comprovando ter sido aprovado na classificação que indicou, isto é, dentro do número de vagas ofertadas.

Verifico que não paira dúvidas acerca da existência de violação ao direito líquido e certo do impetrante/apelado pela autoridade coatora, senão vejamos

Sobre o assunto, a Constituição Federal determina que a regra para o acesso a cargo ou emprego público será por meio de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. Vejamos o dispositivo constitucional:

Art. 37 (...)

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Por sua vez, nos incisos seguintes, III e IV, trazem a regra de que o candidato aprovado em concurso público tem direito subjetivo de ser nomeado de acordo com a ordem de classificação,
in verbis
:

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

IV -
durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados
para assumir cargo ou emprego, na carreira; (grifei)

Pelo que se extrai da leitura dos referidos incisos, durante o prazo de validade do concurso, não há dúvidas de que o candidato aprovado tem direito de ser nomeado segundo a ordem classificatória, de acordo com a conveniência e oportunidade da Administração.

Como anteriormente mencionado, verifica-se que o apelado foi aprovado dentro do número de vagas, e dessa forma, observada a ordem classificatória e dentro do prazo de validade do concurso possui direito subjetivo de nomeação e posse no cargo em que foi aprovado, consoante jurisprudência sedimentada.

A respeito do tema, tanto o STF como o STJ passaram a adotar posicionamento idêntico, no sentido de que o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas, tem direito subjetivo à nomeação
[2]
.

Sobre o assunto, coleciono o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 598.099/MS, submetido ao regime da repercussão geral, que firmou entendimento de que os candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possuem direito subjetivo à nomeação.

Nesse sentido:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 598.099/MS, submetido ao regime da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que os candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possuem direito subjetivo à nomeação
. 2. O candidato ora recorrente foi aprovado em concurso público para provimento de cargos de motorista no quadro de pessoal do Tribunal de Contas do Estado do Paraná, obtendo a 7ª colocação na lista classificatória, em um total de 10 vagas previstas no edital de abertura do certame, deixando, no entanto, de ser nomeado pela Administração durante o prazo de validade do referido concurso público. 3. Recurso ordinário provido para que seja o recorrente nomeado para o cargo de Motorista, dando-se posse ao mesmo, caso cumpridos os demais requisitos legais e editalícios. (STJ - RMS: 30539 PR 2009/0184285-3, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 16/06/2015, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/06/2015)

(grifo meu
)

Contudo, a “quaestio juris” do caso sob enfoque, se reflete no fato de que o apelado possui direito à nomeação, porquanto aprovado em concurso público, dentro do número de vagas e, expirado o prazo de validade do referido certame, não lhe foi assegurado o seu direito de nomeação e posse.

Com efeito, compulsando os autos verifico, que o certame foi homologado em 20/06/2012, pela publicação do DOM nº 12.119, sendo prorrogado por mais 02 (dois) anos a contar de 26/06/2014 (id. 2210823, pág. 9).

No que se refere ao argumento do Município de Belém de que a lei não prevê o número de vagas ofertadas no edital e, por isso, o apelado não poderia ser nomeados, não merece prosperar, tendo em vista que o edital de concurso faz lei entre as partes e, se o Município de Belém realizou concurso público e divulgou um determinado número de vagas, é porque precisava que essas vagas fossem preenchidas pelos candidatos aprovados, ou seja, nesse caso os aprovados têm direito à nomeação.

É valido ressaltar que antes de ser deflagrado qualquer concurso público, há um processo administrativo anterior que analisa a necessidade de pessoal e a disponibilidade financeira do ente público, dentre outras questões relevantes.

Tal processo culminará na publicação do edital do concurso, instrumento pelo qual há a divulgação à população do quantitativo de novos funcionários que a Administração Pública necessita e as regras que regerão o certame.

Consigno que neste E. Tribunal, há julgados semelhantes ao ora enfrentado, adotando o mesmo posicionamento aqui fundamentado. Vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE BELÉM. CANDIDATOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO DE NOMEAÇÃO E POSSE UMA VEZ PRESENTE O RISCO DE QUE O CANDIDATO NÃO SERÁ CHAMADO. LIMINAR MANTIDA.

1- O candidato aprovado dentro no número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo de nomeação e posse, e não apenas mera expetativa de direito, havendo o risco de a Administração não convoca-lo.
2 - Precedentes dos Tribunais Superiores e deste Egrégio Tribunal de Justiça.

3. Decisão mantida em todos os seus fundamentos.

4 - Decisão unânime.

(2016.00978002-13, 157.093, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 07/03/2016, Publicado em 17/03/2016)

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCESSÃO LIMINAR.
NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NUMERO DE VAGAS. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO QUE SE TORNA EXIGÍVEL. REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 837311 RG / PI PIAUÍ.
ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO LIMINAR AFASTADA.

I- De início consigna-se que a "vedação contida nos arts. 1º, § 3º, da Lei 8.437/92 e 1º da Lei 9.494/97, quanto à concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública nos casos de aumento ou extensão de vantagens a servidor público, não se aplica nas hipóteses em que o autor busca sua nomeação e posse em cargo público, em razão da sua aprovação no concurso público" (AgRg no AREsp 15.804/GO, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 11/03/2013).

II - Os aprovados em concurso público dentro das vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação, desde que observadas algumas situações. i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

III -
Na esteira da posição do Superior Tribunal de Justiça, a Administração Pública, ao publicar o edital e estabelecer o número de vagas a serem preenchidas, exerce seu legítimo poder discricionário, materializando-o através da prática de um ato vinculado.

- Por tal razão, o candidato aprovado em concurso público dentro das vagas previstas no Edital, possui direito subjetivo à nomeação, e não apenas expectativa de direito, sendo desnecessário, nessa hipótese, perquirir a existência de contratação precária de funcionários, tampouco a eventual preterição na ordem de classificação.

IV - In casu, reconhece-se, o direito subjetivo à nomeação do candidato devidamente aprovado no concurso público, pois houve a comprovação de que o impetrante foi aprovado e classificada no 57º lugar para o cargo de Agente de Vias Públicas, para um total de 100 vagas ofertadas no edital, bem como a propositura da ação mandamental ocorreu dentro dos 120 dias após a expiração do prazo de validade do certame, circunstância suficiente a autorizar a reivindicação do impetrante à nomeação, na esteia da tese firmada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal no RE 837311 RG / PI ? PIAUÍ.

V - No que de refere ao argumento do Município de Belém de que

a lei não prevê o número de vagas ofertadas no edital e, por isso, os impetrantes não poderiam ser nomeados, não merece prosperar, tendo em vista que o edital, a priori, faz lei entre as partes e se o Município de Belém realizou concurso público e divulgou um determinado número de vagas (100 vagas) é porque precisava que essas vagas fossem preenchidas pelos candidatos aprovados, ou seja, nesse caso os aprovados têm direito à nomeação e empossamento. Precedente do TJPA Acórdão n. 157.093.

VI - Finalmente, também não merece guarida a alegação de impossibilidade de cumprimento da liminar pelo advento de Lei Municipal que teria extinto os cargos ofertados no certame, pois a referida legislação é fato novo, o qual dependeria de prova de sua veracidade, na primeira oportunidade de pronunciamento nos autos, ou seja, com este recurso, o que não ocorreu, quedando o tema precluso, por força do art. 333, inciso II, 337 e 473, do CPC/73.

VII ? Agravo interno conhecido e improvido.

(2016.04739121-84, 168.108, Rel. MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE, Órgão Julgador 3ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 24/11/2016, Publicado em 28/11/2016).

Noto que não merece guarida a alegação da municipalidade de impossibilidade de cumprimento da sentença pelo advento de Lei Municipal que teria extinto os cargos ofertados no certame, e que foram ofertadas vagas que não existiam, defendendo, inclusive, que o ato de não nomeação, encontra respaldo legal, partindo-se da interpretação “contra legem”, pois a referida alegação é fato novo, o qual dependeria de prova de sua veracidade, o que não ocorreu.

Ademais, no momento em que o Administrador torna público um edital de concurso, o pressuposto básico é de que houve prévio estudo orçamentário com base na quantidade de vagas ofertadas, na quantidade de cargos vagos e nos gastos decorrentes de todo o procedimento concorrencial (Banca Examinadora, por exemplo).

Ressalto que havendo a necessidade de prover determinado número de cargos através da publicação de edital de concurso, a nomeação e posse de candidato aprovado dentro das vagas ofertadas transmuda-se de mera expectativa à direito subjetivo, sendo ilegal o ato da autoridade coatora que não assegura a nomeação de candidato aprovado e classificado até o limite de vagas previstas no edital.

Ante o exposto,
CONHEÇO DA APELAÇÃO
e, no mérito
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo
MUNICÍPIO DE BELÉM
e, em sede de
REEXAME NECESSÁRIO,
mantenho a sentença em todos os seus termos.

É como voto.

Belém, 30 de novembro de 2020.

Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Relatora

[1]

Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

[2]
STF, RE 598.099/MS, Rel. Min. GILMAR MENDES, julg.: 10.08.2011. Precedente: RE 227480/RJ, Rel. Min. MENEZES DIREITO, rel. p/ o acórdão Min. CARMEN LÚCIA,
DJe 16.09.2008.
Alguns precedentes do STJ: RMS 27508/DF. Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 18.05.2009. No mesmo sentido: REsp 1.220.684/AM, Rel. Min. CASTRO MEIRA, julg.: 03.02.2011.

Belém, 17/12/2020