Tribunal: TJPA
Processo: 0016887-07.2010.8.14.0301
Classe: Apelação Cível
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10011 - Improbidade Administrativa
Data de julgamento: 2020-02-10

Ementa:
EMENTAAPELAÇÃO E REEXAME DE SENTENÇA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI Nº 8.429/92. ALEGAÇÃO DE DIVERSAS IRREGULARIDADES COMETIDAS NA EXECUÇÃO DO CONTRATO DE GESTÃO 001/2004 FIRMADO ENTRE ESTADO DO PARÁ ATRAVÉS DA SEICON E ASSOCIAÇÃO SÃO JOSÉ LIBERTO NOS EXERCÍCIOS DE 2004 A 2006. APONTAMENTOS APRESENTADOS EM AUDITORIA INTERNA DA PGE E AUDITORIA EXTERNA DO TCE QUE VIRIAM POSTERIORMENTE SE MANIFESTAR PELA REGULARIDADE DAS CONTAS PRESTADAS. SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE OS PEDIDOS PARA CONDENAÇÃO DOS REQUERIDOS PELA PRÁTICA DE ATOS DESCRITOS NO ART. 10, IX E XI E ART. 11 DA LIA. NÃO ENQUADRAMENTO DAS CONDUTAS DENTRE AS DESCRITAS NOS ARTIGOS 10 E 11 DA LEI Nº 8.429/92. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA DO DOLO OU CULTA GRAVE DOS REQUERIDOS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO MANTIDA. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E REEXAME DESPROVIDOS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

Gabinete da Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento

2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO - APELAÇÃO CÍVEL N° 0016887-07.2010.8.14.0301
RELATORA: DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO.
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO
APELADO: JOÃO GILBERTO PEREIRA ALVES
ADVOGADO: ULYSSES EDUARDO CARVALHO D¿OLIVEIRA e OUTROS
APELADO: MARIA ISABEL FERREIRA DOS REIS
ADVOGADO: ROBÉRIO ABDON D¿OLIVEIRA e OUTROS
APELADO: RAUL DA ROCHA TAVARES
ADVOGADO: ULYSSES EDUARDO CARVALHO D¿OLIVEIRA e OUTROS
APELADO: RAMIRO JAYME BENTES
ADVOGADO: ISAAC RAMIRO BENTES
APELADO: TAYLOR ARAÚJO COLLYER
ADVOGADO: NILDO RAYMUNDO VIANNA FRASÃO JUNIOR
APELADO: MARIA DO SOCORRO FRANÇA GABRIEL
ADVOGADO: ADEMAR KATO
MINISTÉRIO PÚBLICO: PROC. ROSA MARIA RODRIGUES CARVALHO
EMENTA
APELAÇÃO E REEXAME DE SENTENÇA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI Nº 8.429/92. ALEGAÇÃO DE DIVERSAS IRREGULARIDADES COMETIDAS NA EXECUÇÃO DO CONTRATO DE GESTÃO 001/2004 FIRMADO ENTRE ESTADO DO PARÁ ATRAVÉS DA SEICON E ASSOCIAÇÃO SÃO JOSÉ LIBERTO NOS EXERCÍCIOS DE 2004 A 2006. APONTAMENTOS APRESENTADOS EM AUDITORIA INTERNA DA PGE E AUDITORIA EXTERNA DO TCE QUE VIRIAM POSTERIORMENTE SE MANIFESTAR PELA REGULARIDADE DAS CONTAS PRESTADAS. SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE OS PEDIDOS PARA CONDENAÇÃO DOS REQUERIDOS PELA PRÁTICA DE ATOS DESCRITOS NO ART. 10, IX E XI E ART. 11 DA LIA. NÃO ENQUADRAMENTO DAS CONDUTAS DENTRE AS DESCRITAS NOS ARTIGOS 10 E 11 DA LEI Nº 8.429/92. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA DO DOLO OU CULTA GRAVE DOS REQUERIDOS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO MANTIDA. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E REEXAME DESPROVIDOS.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em Plenário os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade,
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO
ao recurso e ao reexame necessário, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão.
Belém, 10 de fevereiro de 2020
Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO
Relatora
RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta em Ação Civil por ato de improbidade administrativa contra a sentença que julgou improcedente o pedido extinguindo o mesmo com resolução do mérito nos termos do art. 269, I do CPC/73 (fls.1245/1248).

Em apertada síntese o Ministério Público do Estado com supedâneo no Procedimento Administrativo Preparatório nº 178/2007-MP/PJ/DC/PP ajuizou ação civil pública por ato de improbidade administrativa contra os aqui apelados: João Gilberto Alves, Maria Izabel Reis, Taylor Collyer e Raul Tavares, ex-membros da comissão de avaliação e fiscalização do contrato de gestão 001/2004 celebrado entre o Estado do Pará através da SEICON e a Associação São José Liberto; contra a ex-presidente da referida associação, Maria do Socorro Gabriel e contra o ex-secretário de indústria e comercio, Ramiro Bentes, sob o argumento que os requeridos teriam praticado atos de improbidade quando da gestão patrimonial e financeira daquela Associação.

Alegou o
Parquet
que João Gilberto, Maria Izabel, Taylor e Raul não cumpriram com as obrigações de fiscalização, acompanhamento e avaliação de resultados da associação; que Maria do Socorro não atendeu ao dever de boa administração dos recursos recebidos da associação e; que Ramiro Bentes teria se omitido de ter procedido a rescisão do contrato de gestão em razão das irregularidades apontadas.

Pediu que os requeridos fossem condenados pelas omissões e/ou pelos atos de gestão.

Recebida a inicial e instruído o processo sobreveio a sentença de improcedência do pedido, sob o fundamento as provas apresentadas em toda instrução processual pelo Ministério Público eram essencialmente aquelas mesmas produzidas pela controladoria interna do TCE, contudo, naquele instante da sentença a Corte de Contas já havia julgado regulares as constas da Associação conforme acórdão números 38.789, 40.864 e 47.526.

Disse o juízo que embora haja independência de instâncias, não é o caso, uma vez que os únicos indícios apresentados pelo
Parquet
acabaram sendo desconstruídos pelos próprios órgãos que os haviam apontados, que na prática representou o esvaziamento das provas, não socorrendo elementos de convicção acerca dos atos alegados na inicial, e considerando que o
Parquet
pugnou pelo julgamento antecipado da lide, teria demonstrado o desinteresse em produzir provas adicionais sobre a alegada improbidade (fls. 1.169/1.177).

Prosseguiu o juízo afirmando que diante da impossibilidade de condenação por ato de improbidade previsto no art. 10 da Lei 8.429/92, por ¿dano presumido¿, ainda que fosse possível reconhecer a prática de irregularidades na gestão da associação, não houve sequer a indicação de efetivo prejuízo ao erário, uma vez que não se questionou a aplicação dos recursos repassados em detrimento aos cofres públicos.

Quanto as imputações de ofensa ao art. 11 da LIA, descreve: ainda que se admitisse a pratica das irregularidades conforme descritas na inicial exigir-se-ia a configuração da má-fé do sujeito ativo para a incidência do art. 11 da LIA, de dizer, a improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade, o que não restou comprovado nos autos.

Reconhece a ocorrência de irregularidades administrativas não representa a pratica de atos de improbidade e julga improcedentes os pedidos apresentados pelo MPE, com fundamento no art. 269, I c/c art. 16 da LACP e art. 103, do CDC.

Irresignado o Ministério Público recorre alegando essencialmente que as decisões dos Tribunais de Contas possuem carga política que geralmente leva os componentes da Corte de Contas a contrariar a conclusão apresentada pelos setores técnicos, e que as decisões ali promulgadas não devem ser consideradas nos casos de improbidade administrativa sob apreciação do Poder Judiciário, conforme prescrito no art. 21, II da Lei nº 8.429/92.

Volta a afirmar a pratica de improbidade pelo apelado Ramiro Bentes por não ter instaurado o procedimento de desqualificação da associação mesmo depois de ter conhecimento que a associação se encontrava em débito com o sistema de seguridade social, tendo prosseguido com os repasses de verbas públicas. Que os requeridos João Gilberto, Maria Izabel, Taylor e Raul teriam deixado de registrar problemas como a extrapolação dos limites de despesa com pessoal desde o ano de 2004 e o déficit referente ao período de 2005, pelo que entende que esses requeridos teriam agido de má-fé ao omitirem as irregularidades.

Pede a reforma da sentença requerendo expressamente que o Tribunal se Manifeste quantos a violação dos artigos 10, IX e XI; 11 e 21, II da Lei nº 8.429/92 e do art. 37, 4º da CF.

Contrarrazões dos apelados João Gilberto Alves, Maria Izabel Reis e Raul Tavares em fls.1.318/1.329 requerendo o desprovimento do recurso e a manutenção da sentença.

Contrarrazões do apelado Ramiro Bentes em fls. 1.330/1.372 pugnando pela manutenção da sentença.

O Ministério Público de 2º Grau se manifestou pelo provimento do recurso em fls. 1.382/1.386.

Distribuído originalmente ao Des. Luiz Gonzaga da Costa Neto, o mesmo acusou impedimento para julgamento do recurso. Couberam-me, então, por redistribuição.

É o essencial a relatar. Passo ao voto.

VOTO

Tempestivo e adequado, mas não vai prosperar.

Primeiramente, fica mantido o reexame necessário da r. sentença de improcedência de ação civil pública por improbidade administrativa. Isto porque, recentemente, decidiu a 1ª Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça que o Código de Processo Civil deve ser aplicado subsidiariamente à lei de Improbidade Administrativa, motivo pelo qual cabe reexame necessário na ação de improbidade administrativa julgada improcedente total ou parcial em primeira instância.
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REEXAME NECESSÁRIO. CABIMENTO. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DO ART. 19 DA LEI 4.717/1965. É FIRME O ENTENDIMENTO NO STJ DE QUE O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DEVE SER APLICADO SUBSIDIARIAMENTE À LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRECEDENTES. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS.
1. Verifica-se que, no acórdão embargado, a Primeira Turma decidiu que não há falar em aplicação subsidiária do art. 19 da Lei 4.717/65, mormente por ser o reexame necessário instrumento de exceção no sistema processual.
2. Já o v. acórdão paradigma da Segunda Turma decidiu admitir o reexame necessário na Ação de Improbidade.
3. A jurisprudência do STJ se firmou no sentido de que o Código de Processo Civil deve ser aplicado subsidiariamente à Lei de Improbidade Administrativa.
Nesse sentido: REsp 1.217.554/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/8/2013, e REsp 1.098.669/GO, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 12/11/2010.
4. Portanto, é cabível o reexame necessário na Ação de Improbidade Administrativa, nos termos do artigo 475 do CPC/1973
. Nessa linha: REsp 1556576/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 31/5/2016.
5. Ademais, por ¿aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65, as sentenças de improcedência de ação civil pública sujeitam-se indistintamente ao reexame necessário¿
(REsp 1.108.542/SC, Rel. Ministro Castro Meira, j. 19.5.2009, DJe 29.5.2009). Nesse sentido: AgRg no REsp 1219033/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 25/04/2011.
6. Ressalta-se, que não se desconhece que há decisões em sentido contrário. A propósito: REsp 1115586/DF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 22/08/2016, e REsp 1220667/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho,
Primeira Turma, DJe 20/10/2014.
7.
Diante do exposto, dou provimento aos Embargos de Divergência para que prevaleça a tese do v. acórdão paradigma de que é cabível o reexame necessário na Ação de Improbidade Administrativa, nos termos do artigo 475 do CPC/1973, e determino o retorno dos autos para o Tribunal de origem a fim de prosseguir no julgamento.
(EREsp 1220667/MG, Rel. Ministro
HERMAN BENJAMIN
, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 30/06/2017).

Conforme reportado acima, o Ministério Público, com base exclusivamente em auditoria realizada pela Procuradoria Geral do Estado e pela controladoria externa do TCE, aduziu que os requeridos teriam incorrido em atos de improbidade administrativa essencialmente descritos como: a) irregularidades na gestão patrimonial; b) irregularidades na gestão financeira relacionada ao pagamento de pessoal; c) irregularidades nos repasses dos recursos aos produtores de joias obtidos através da venda dos produtos em consignação; d) falta de recolhimento de obrigações sociais.

Pugnou o
Parquet
pela procedência da ação para condenar os requeridos por ato de improbidade descrito nos artigos 10, inciso IX e XI, e art. 11, ambos da Lei n°8.429/92, impondo aos requeridos as sanções previstas no artigo 12, incisos II e III, da Lei nº 8.429/92. Indicou o valor da causa de R$4.742.333,00 (quatro milhões setecentos e quarenta e dois mil trezentos e trinta e três reais), valor esse consistente na soma de todos os recursos repassados pelo Estado do Pará através da SEICON para a Associação São José Liberto através do contrato de gestão 01/2004.

Impõe-se considerar, de antemão, que a lei de improbidade não pune a ilegalidade ou a irregularidade administrativa, mas sim a conduta imoral do agente público. Exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público, mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções.

A lei zela, portanto, pela manutenção da retidão e da honestidade nos negócios públicos.

Obviamente, a improbidade se relaciona com a produção de eventos materiais, donde se infere que nem todo ato ética o administrativamente reprovável configura improbidade, a qual se restringe ao campo das condutas eivadas de relevância econômica.

Improbidade, assim, é um conceito jurídico determinado, na medida em que a Lei nº 8.429/92 descreve e tipifica os atos ímprobos em seus arts. 9º, 10º, 10-A e 11. Contudo, as definições de imparcialidade e honestidade permanecem vagas, circunstância que não autoriza o uso indiscriminado de ações desta natureza contra todo e qualquer ato considerado meramente irregular ou mesmo ilegal.

Ora, as instituições de natureza punitiva são absolutamente incompatíveis com discricionariedade, de dizer, não se considera ato ímprobo senão aquele descrito na norma de regência, o que impõe ao demandante o
ônus

de descrever, detalhadamente, as condutas ímprobas atribuídas aos réus
,
que, aliadas a suporte probatório convincente justificam o provimento judicial pretendido
.

Como ensina Marçal Justem Filho
1
:
¿Configurar uma conduta como ímproba não é questão de conveniência administrativa, mas de prova quanto aos fatos. Prova-se a improbidade. Se não houver prova suficiente, não é possível emitir juízo de improbidade. ¿

E mais, deve o autor comprovar o dano ao erário e o enquadramento das condutas ímprobas dentre as descritas na LIA, nos arts. 10, incisos IX e XI, e 11, além do elemento subjetivo ¿
dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10¿
2
.

Na mesma senda, Mauro Roberto Gomes de Mattos
3
descreve:
¿Assim, para que haja a subsunção da hipótese em tela, a conduta do agente público, ainda que seja omissa, dolosa ou culposa, deverá acarretar prejuízo para o erário, causando-lhe lesão¿.

Acompanha o entendimento Silvio Antônio Marques
4
quando reforça que a configuração das condutas acima descritas exige:
¿(...) uma ação ou omissão, dolosa ou culposa do agente público, que enseje perda patrimonial aos cofres públicos. Vale dizer: a lei descreve a conduta e exige o resultado finalístico, prejudicial à Administração Pública e benefício ao terceiro¿.

Observo que
não há nos autos demonstração de prejuízo ao erário
, nem elementos que confirmem a assertiva de que os requeridos tenham agido com dolo ou culpa grave ao
ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento
e/ou ao
liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular
(incisos IX e XI da LIA).

Além disso, como bem fundamentou o MM Juiz sentenciante, no curso da marcha processual o
Órgão Ministerial limitou-se a insistir na prova documental preteritamente produzida, notadamente com espeque em relatórios e dados fornecidos pela controladoria interna e pelo TCE
, para fins de configuração da autoria e materialidade de atos de improbidade administrativa pelos suplicados, contudo, os próprios órgãos mencionados concluíram pela impossibilidade de adoção, no momento, de medidas judiciais para o caso (Parecer nº 36/2009-PGE - fls. 219/230) ou pela regularidade das constas prestadas quanto ao contrato de gestão em tela, no período analisado (Acórdãos do TCE nºs 38.789; 40.864 e 47.526 - fls. 624/629, 1.213 e 1.237/1.239), revelando, ao que tudo indica, o saneamento das irregularidades inicialmente apontadas.

No caso em concreto, não restou evidenciado qualquer indício de dolo ou má-fé por parte dos requeridos, sequer dolo genérico, nem quanto ao déficit financeiro apontado na exordial no valor de R$721.823,00, inclusive porque sequer ficou demonstrado que esse valor de fato representa prejuízo aos cofres públicos, seja pelo esvaziamento das provas pelos próprios órgãos que apuraram os fatos, seja pelo existência de documentos expedidos pela Associação à SEICON requerendo a correção de valores repassados pelo Estado em virtude dos crescentes gastos com a manutenção do espaço São José Liberto (fls.146/147; 150/152; 153/154; 155/172).

Cumpria ao Ministério Público a produção de prova contundente, inequívoca, do dolo ou da má-fé dos agentes públicos em contribuir para criação de déficit patrimonial e financeiro da Associação, o que não se verificou dos autos.

Na lição de Carlos Roberto Gonçalves
5
:
¿É de lei que o ônus da prova incumbe a quem alega (CPC, art. 333, I). Ao autor, pois, incumbe a prova, quanto ao fato constitutivo do seu direito; e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (inc. II). A vontade concreta da lei só se afirma em prol de uma das partes se demonstrado ficar que os fatos, de onde promanam os efeitos jurídicos que pretende, são verdadeiros. A necessidade de provar para vencer, diz Wilhelm Kisch, tem o nome de ônus da prova (Elementos de derecho procesal civil, 1940, p. 205). Claro está que, não comprovados tais fatos, advirão para o interessado, em lugar da vitória, a sucumbência e o não-reconhecimento do direito pleiteado (Frederico Marques, Instituições de direito processual civil, Forense, v. 3, p. 379)¿

Além do mais, o c. STJ
6
já pacificou o entendimento de que: ¿
para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, caracterizar a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé.¿.

Ora, não há prova nos autos de que tenham os requeridos concorrido de forma intencional para o desequilíbrio financeiro apontado pelo Ministério Público, a tanto não bastando, as conclusões opinativas lançadas em auditorias da PGE ou do TCE, razão pela qual entendo que não se cogita de subsunção do caso concreto a quaisquer das condutas materiais descritas nos arts. 10, IX e XI, e 11 da Lei nº 8.429/92.

O caráter aberto da norma supramencionada (art. 11) exige que sua aplicação seja pautada na estrita observância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade à luz da casuística, eis que, como dito alhures, a Lei nº 8.429/92, busca punir não a ilegalidade, mas a conduta imoral e desonesta do agente público.

Recorro novamente ao magistério de Mauro Roberto Gomes Mattos
7
:
¿(...) a violação a preceitos morais da Administração Pública (princípios constitucionais), isoladamente, sem que eles tragam em seu contexto um ato devasso, com prejuízo ao ente público, ou enriquecimento ilícito do agente público ou particular, terá que ser moderadamente analisada, para que não haja falta de razoabilidade em sua aplicação. Ou, finalmente, o
caput
do art. 11 terá que sofrer a confrontação com as condutas previstas em seus incisos, para que o intérprete possa aplicar a Lei de Improbidade sem que ela se vulgarize, como se qualquer ato que não seja legal ou imparcial, dentre outros princípios constitucionais, sirva de suporte para o enquadramento no dispositivo legal ¿sub oculis¿.

Prossegue:
¿Ilegalidade caracterizada por desvio normativo, sem lesar o interesse da ¿res pública¿, onde não resida a desonestidade (enriquecimento ilícito) e nem prejuízo ao erário, mas mera inabilidade do administrador público, fica fora do raio de ação da Lei nº 8.429/92, como entendido pelo STJ. (...)
Não defendemos no presente tópico que os princípios constitucionais, que são a própria vértice da pirâmide normativa, possam ser violados pelos agentes públicos, ficando os mesmos imunes às sanções pelo seu descumprimento.
Apenas sublinhamos que a Lei de Improbidade Administrativa não se presta para combater todas as ilegalidades ou omissões administrativas, devendo ela ser aplicada para os casos ou tipos que se enquadrem em seu raio de ação. Dado o seu caráter aberto, o art. 11 aplicado isoladamente teria a força de enquadrar quase todos os atos públicos que ferem a legalidade, imparcialidade e demais princípios constitucionais, como ímprobo, mesmo que eles fossem realizados com boa-fé e ausência de dolo.
O combate às violações, aos princípios éticos da Administração Pública, via ação de improbidade administrativa, não poderá se dar em caráter aberto, pois necessário se faz que haja a existência do dolo conjugado ao prejuízo ao erário, para que exista o devido divisor de águas, sobre que tipo de combate legal será levado a efeito pelos responsáveis pelo controle dos atos públicos¿

No mesmo passo Marino Pazzaglini Filho
8
:
O vocábulo latino ¿
improbitate
¿ tem o significado de 'desonestidade' e a expressão
improbus
administrator quer dizer 'administrador desonesto ou de má-fé'. (...). Portanto, a conduta ilícita do agente público para tipificar ato de improbidade administrativa deve ter esse traço comum ou característico de todas as modalidades de improbidade administrativa: desonestidade, má-fé, falta de probidade no trato da coisa pública. (...). Na lição do eminente constitucionalista José Afonso da Silva, 'A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial pela Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (artigo 37, § 4º). A probidade administrativa consiste no dever de o funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer'. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma moralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem. (...) Improbidade administrativa, pois, é mais que singela atuação desconforme com a fria letra da lei. Em outras palavras, não é sinônimo de mera ilegalidade administrativa, mas de ilegalidade qualificada pela imoralidade, má-fé. Em suma, pela falta de probidade do agente público no desempenho de função pública. Esse também é o entendimento do eminente Prof. Marcelo Figueiredo, 'Nessa direção, não nos parece crível punir o agente público, ou equiparado, quando o ato acoimado de improbidade é, na verdade, fruto de inabilidade, de gestão imperfeita, ausente o elemento de ¿desonestidade¿, ou de improbidade propriamente dita.

Diante dos fundamentos acima, andou bem o juízo recorrido ao julgar improcedente o pedido, máxime porque, ao atribuir aos requeridos a pratica de atos de improbidade,
constituía-se ônus do autor comprovar não somente as irregularidades constatadas em auditoria interna da PGE e externa do Tribunal de Contas do Estado, como também, e principalmente, o dano ao erário e a conduta imoral/elemento subjetivo (dolo ou culpa) dos agentes públicos, do qual não se desincumbiu.

Volto a ressaltar a jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça
9
:
¿Não se pode confundir ilegalidade com improbidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente
.
Por isso mesmo, a jurisprudência dominante no STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos culposa, nas do artigo 10
(diversos precedentes).

Assim exposto, ante a ausência de prova segura do cometimento de improbidades administrativas imputadas aos apelados, independentemente dos julgados favoráveis aos requeridos junto ao TCE comportarem eventual descompasso com as auditorias preliminares, estou por conhecer e NEGAR PROVIMENTO ao recurso e, conforme dito no início manter a sentença em sede de reexame.

É como voto.

Belém, 10 de fevereiro de 2020
Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO
Relatora

1
Curso de Direito Administrativo, Editora Saraiva, 2005, p. 687

2
REsp 1666307/MA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, j. 28/11/2017, DJe 19/12/2017

3
O Limite da Improbidade Administrativa - Comentários à Lei nº 8.429/92¿, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2010, 5ª. edição, p. 264

4
Improbidade Administrativa Ação Civil e Cooperação Jurídica Internacional, Editora Saraiva, 2010, p. 86

5
Responsabilidade Civil, 8ª edição, Ed. Saraiva, São Paulo, 2003, página 887

6

REsp 1666307/MA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, j. 28/11/2017, DJe 19/12/2017

7

ob. cit.. p. 366/370

8
Lei de Improbidade Administrativa Comentada, Editora Atlas, 2007, 3ª ed., pp. 18 - 19

9
REsp 827445/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, Rel. p/ Acórdão Min.TEORI ALBINO ZAVASCKI, 1ª T, DJe 08/03/20