Tribunal: TJPA
Processo: 0003662-34.2013.8.14.0039
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3632 - Crimes de Trânsito
Data de julgamento: 2020-10-16

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DO VEÍCULO AUTOMOTOR. RECURSO MINISTERIAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO ACOLHIDA.PREJUDICADO EXAME DO MÉRITO. DECISÃO UNÂNIME.1. Restou devidamente comprovado o prejuízo necessário para reconhecimento da nulidade invocada, baseada na violação aos Princípios do Devido Processo Legal, do Contraditório e da Igualdade entre as partes, a partir da audiência de instrução e julgamento realizada no dia 30.07.2014.2. Com a simples leitura dos autos, verifica-se que o Magistrado realizou a audiência de instrução e julgamento, a despeito da ausência justificada da representante do Ministério Público, autor da ação, inquirindo apenas uma testemunha de acusação, sem formular perguntas à mesma sobre os fatos constantes da denúncia, dispensando a oitiva das demais testemunhas arroladas pelo Órgão Ministerial. Imediatamente, após interrogar o réu, o Magistrado encerrou a instrução processual, restringindo o direito postulatório do Ministério Público de atuar ativamente na audiência de oitiva das testemunhas arroladas, cerceando, ainda, o direito deste se manifestar sobre as testemunhas faltosas, deixando, também, de oferecer prazo para requerimento de eventuais diligências, bem como para apresentação dos memoriais, julgando, na mesma data, improcedente o pedido constante da denúncia, com base na insuficiência probatória. 3.Recurso conhecido, para acolher a preliminar suscitada e declarar a nulidade do feito a partir da audiência de instrução e julgamento.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO N°:
PROCESSO Nº: 0003662-34.2013.8.14.0039.
ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE ORIGEM: PARAGOMINAS (3ª VARA).
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL.
APELADO: MARCOS DE BRITO SOUZA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. SÉRGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA.
RELATORA: DESEMBARGADORA VÂNIA LÚCIA SILVEIRA
REVISORA: DESEMBARGADORA EDWIRGES MIRANDA LOBATO
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DO VEÍCULO AUTOMOTOR. RECURSO MINISTERIAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO ACOLHIDA.PREJUDICADO EXAME DO MÉRITO. DECISÃO UNÂNIME.
1.
Restou devidamente comprovado o prejuízo necessário para reconhecimento da nulidade invocada, baseada na violação aos Princípios do Devido Processo Legal, do Contraditório e da Igualdade entre as partes,

a partir da audiência de instrução e julgamento realizada no dia 30.07.2014.
2
.

Com a simples leitura dos autos, verifica-se que o Magistrado realizou a audiência de instrução e julgamento, a despeito da ausência justificada da representante do Ministério Público, autor da ação, inquirindo apenas uma testemunha de acusação, sem formular perguntas à mesma sobre os fatos constantes da denúncia, dispensando a oitiva das demais testemunhas arroladas pelo Órgão Ministerial. Imediatamente, após interrogar o réu, o Magistrado encerrou a instrução processual, restringindo o direito postulatório do Ministério Público de atuar ativamente na audiência de oitiva das testemunhas arroladas, cerceando, ainda, o direito deste se manifestar sobre as testemunhas faltosas, deixando, também, de oferecer prazo para requerimento de eventuais diligências, bem como para apresentação dos memoriais, julgando, na mesma data, improcedente o pedido constante da denúncia, com base na insuficiência probatória.
3
.Recurso conhecido, para acolher a preliminar suscitada e declarar a nulidade do feito a partir da audiência de instrução e julgamento.

Acórdão,

Vistos, relatados e discutidos estes autos
, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em conhecer do recurso e acolher a preliminar de nulidade do processo a partir da audiência de instrução e julgamento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos 24 dias e encerrada aos 31 dias do mês de agosto de 2020.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.

Belém/PA, 24 de agosto de 2020.
Desa.

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA
Relatora
RELATÓRIO

Cuida-se de Apelação interposto pelo Órgão Ministerial, em face da sentença proferida pelo
Juízo da 3ª Vara Penal da Comarca de Paragominas
, que julgando improcedente a denúncia, absolveu o apelado
da prática do delito tipificado no art. 302, III, do CTB
. (fls. 99/101).

Relata a
peça acusatória
, que em 11 de junho de 2013, por volta das 17h00, na Rodovia BR 010, no perímetro do Bairro Nagibão, o denunciado,
Marcos de Brito de Sousa
, conduzindo o caminhão Mercedez Benz, placa OFW 3849, provocou a colisão contra a motocicleta guiada pela vítima, Dinael Antonio Pereira, o qual faleceu no local, enquanto o acusado evadiu-se sem prestar socorro à vitimada. (fls. 02/03).

Em
razões recursais
, pugna,
preliminarmente,
o Órgão Ministerial, pela nulidade do processo a partir da audiência de instrução e julgamento, para que os autos retornem ao Juízo de 1º Grau para realização de nova audiência de instrução e julgamento e ulteriores de direito.

Ultrapassada a preliminar, pleiteia pela reforma da sentença, a fim de que o apelado seja condenado nos termos da denúncia. (fls. 133/147).

Em

contrarrazões
, a defesa pleiteou pelo
desprovimento do recurso
, para manutenção da r. sentença absolutória. (fls. 174/176).

Em parecer de fls. 188/193, o
Procurador de Justiça, Dr. Sérgio Tibúrcio dos Santos Silva,
opinou

pelo
parcial provimento do recurso,
para que seja declarada a nulidade do processo, a partir da audiência de instrução e julgamento realizada no dia 30.07.2014.

É o relatório.
VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Insurge-se o Órgão Ministerial, em face da sentença proferida pelo
Juízo da 3ª Vara Penal da Comarca de Paragominas
, que julgando improcedente a denúncia, absolveu o apelado,
Marcos de Brito de Sousa, da prática do delito tipificado no art. 302, III, do CTB
.

Preliminarmente
, pleiteia o recorrente pela nulidade do processo, a partir da audiência de instrução e julgamento realizada no dia 30.07.2014.

No
mérito
, pugna pela condenação do apelado nos termos da denúncia.

Passo ao exame da preliminar suscitada.

Alega a representante do
parquet
que, o Magistrado de 1º Grau designou o dia 30.07.2014, para realização da audiência de instrução e julgamento, fl. 76, da qual a recorrente foi intimada. Todavia, considerando a impossibilidade de comparecer ao ato, justificou sua ausência, de forma expressa e tempestiva, conforme se verifica à fl. 94. Não obstante tal justificativa, o Magistrado realizou o ato, sem a presença da apelante, deixando de ouvir e produzir provas em relação a testemunha de acusação presente na audiência, proferindo em seguida sentença absolutória, com base na ausência de provas, sem oportunizar ao
parquet
a faculdade de insistir ou não na oitiva das testemunhas não localizadas, bem como deixando de conceder-lhe prazo para oferecimento dos memoriais escritos.

Registra que
¿verifica-se de modo evidente o prejuízo alegado com a gravação e realização ficta da audiência irregularmente realizada, em que nenhuma pergunta é feita à testemunha, inviabilizando por completo a coleta de provas da acusação.¿

Salienta, que
¿feriu-se, de forma grave o Princípio do Contraditório, corolário básico de qualquer processo. Logo, a intimação pessoal do Ministério Público e a obrigatoriedade de participação deste em todos os atos, principalmente em sendo parte, é garantia de princípios basilares do processo conforme já se referiu, tais como o Princípio do Devido Processo Legal, do Contraditório e da Igualdade entre as partes, havendo irregularidade insanável, qual seja, nulidade absoluta do processo, conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial majoritários.¿
(fl. 142).

Para melhor apreciação dos argumentos sustentados, transcrevo o teor da r. decisão:
¿(...). É o relatório, DECIDO. 6. Como o Ministério Público, Órgão que tem a atribuição constitucional de produzir provas acerca da acusação, não estava presente à audiência, apesar de devidamente intimado para tal, apenas a defesa realizou perguntas as testemunhas, pois não cabe ao magistrado fazer o trabalho ministerial em respeito ao sistema penal acusatório e a imparcialidade que deve possuir o julgador, sobre o tema já se manifestou o STJ: (...). 7. Saliente-se que o Ofício nº 251/2014 - 2ªPJ juntado aos autos, não tem relação com o presente feito, pois este processo esta vinculado a 3ª Promotoria de Justiça. Ressalte-se que ainda que a titular da 2ª Promotoria de Justiça estivesse cumulando a 3ª Promotoria, isto não exime o Ministério Público de providenciar outro representante para estar presente à audiência. 8. Sobre a ausência do Ministério Público a audiência, a Comarca possui 3 (três) Promotorias de Justiça mas nenhum dos representantes do Parquet se fez presente. Saliente-se que eventual escusa de alguma das Promotoras de Justiça oficiantes na Comarca de comparecer cabe ao Órgão Ministerial enviar outro Promotor(a) para representá-lo. Salvo se, em respeito ao princípio da unidade, o Procurador-Geral de Justiça justificasse a ausência do Ministério Público a audiência, reconhecendo assim a impossibilidade de algum Promotor de Justiça do Estado estar presente a referida audiência, fato este que deveria, por igualdade de armas, ocorrer conforme previsto no artigo 265 do CPP. 9. Não sendo este o caso descrito no item acima, deve-se analisar o feito sob a ótica do ônus processual das partes e não tendo o Parquet produzido provas que indiquem a autoria do delito deve a acusação arcar com as consequências de sua inércia, sobre a ausência do Ministério Pública a audiência de instrução e julgamento com a consequente absolvição do réu por falta de provas já se manifestaram diversos Tribunais: ¿RECURSO CRIME. DELITO DE MAUS TRATOS A ANIMAIS. ART 32 DA LEI 9.605/98. AUSÊNCIA DO MP NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. CERCEAMENTO DE ACUSAÇÃO. INEXISTÊNCIA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA MANTIDA. 1- Inexiste cerceamento de acusação se o Ministério Público foi devidamente intimado da audiência em que proferida sentença oral e deixou de comparecer em razão de outras atividades da função. 2- Sentença absolutória confirmada por insuficiência de provas para a condenação. RECURSO DESPROVIDO. (TJRS, Recurso Crime Nº 71003702214, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Volcir Antônio Casal, Julgado em 25/06/2012). (...).¿ 11. A única testemunha ouvida, policial rodoviária federal, não presenciou o fato narrado nos autos, mas esclareceu que chegou ao local logo após ocorrido, por volta das 23 horas, saiu à procura do réu, encontrando o mesmo alguns quilômetros à frente e deu voz de prisão ao mesmo, conduzindo-o a delegacia. Note-se que auto de prisão a policial ressalta que o mesmo não aparentava estar embriagado e a prisão ocorreu por volta das 23:50.12. Em relação as testemunhas ausentes, não há que se falar em direito do Ministério Público ouvi-las, pois não estava presente à audiência para insistir em tal oitiva. Saliente-se que se estas tivessem comparecido nada a elas seria perguntado, pois o Parquet não estava presente para efetuar as perguntas as mesmas e a Defesa, que também as arrolou desistiu de inquiri-las. 13. O réu afirma que sinalizou a manobra para adentrar ao posto de abastecimento, mas não viu a vítima e ao perceber a aproximação da mesma, tentou evitar o acidente mas não conseguiu. Salientou que não prestou assistência a vítima por medo de ser linchado por populares, acrescentando que localidade onde ocorreu o fato é conhecida como muito perigoso e violenta. 14. Diante do material acostado aos autos não houve a demonstração da conduta imprudente, imperita ou negligente do réu, devendo o mesmo ser absolvido, neste sentido: (...).15. Diante do exposto, julgo procedente parcialmente a denúncia de fls. 02/03, para ABSOLVER o réu MARCOS DE BRITO SOUZA nas sanções punitivas elencadas no artigo 303, III, da Lei 9.503/97, nos termos do artigo 386, VII, do CPP.¿

É cediço que, o Superior Tribunal de Justiça, interpretando o disposto no art. 212, do CPP, firmou o posicionamento no sentido de que a realização de audiência de instrução sem a participação de representante do Ministério Público só será declarada nula quando restar devidamente demonstrada a existência de prejuízos. Por outro lado, entende essa Corte Superior que não há vício na hipótese em que, apesar de intimado, o Ministério Público deixa de comparecer a uma das audiências
e o Magistrado formula perguntas às testemunhas sobre os fatos constantes da denúncia.

Sobre a matéria, confiram-se o seguinte precedente do STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA AUDIÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 212 DO CPP. NULIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.
I - Inexiste nulidade na ação penal por ter o Magistrado conduzido audiência de oitiva das testemunhas de acusação, inquirindo-as sobre os fatos constantes da denúncia, sem a presença do Membro do Ministério Público.
II - (...);
III - Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1491961
¿
RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08
¿
09
¿
2015, DJe 14
¿
09
¿
2015).

Na hipótese dos autos, observo, em síntese, que o representante ministerial, no uso de suas atribuições legais, denunciou, o recorrido,
Marcos de Brito de Souza
, pelo suposto cometimento do delito de Homicídio Culposo na Direção de Veículo Automotor. Recebida a denúncia em 19.11.2013, e devidamente citado, o acusado ofereceu resposta escrita, arrolando duas testemunhas. Designada data para a realização da audiência de instrução e julgamento, fora ouvida apenas uma das três testemunhas arroladas pelo Órgão Ministerial. Em seguida realizou-se o interrogatório do réu. O Ministério Público não se fez presente na audiência, razão pela qual não houve apresentação de alegações finais. A defesa, por seu turno, pugnou pela absolvição do acusado por falta de provas. O MM. Julgador, na mesma data, proferiu sentença absolvendo o denunciado com base na insuficiência de provas.

Nesse contexto, cabe esclarecer, inicialmente, conforme ressaltado nas razões recursais, que o Ministério Público Estadual, ao ser intimado, justificou a impossibilidade de comparecimento à audiência, conforme ofício de fl. 94, expedido pela 2ª Promotoria de Justiça de Paragominas, endereçado ao Juízo da 3ª Vara da Comarca de Paragominas.

Outrossim, com a simples leitura dos autos, verifica-se que o Magistrado realizou a audiência de instrução e julgamento, a despeito da ausência justificada da representante do Ministério Público, autor da ação, inquirindo apenas uma testemunha de acusação, sem formular perguntas à mesma sobre os fatos constantes da denúncia, dispensando a oitiva das demais testemunhas arroladas pelo Órgão Ministerial. Imediatamente, após interrogar o réu, o Magistrado encerrou a instrução processual, restringindo o direito postulatório do Ministério Público de atuar ativamente na audiência de oitiva das testemunhas arroladas, cerceando, ainda, o direito deste se manifestar sobre as testemunhas faltosas, deixando, também, de oferecer prazo para requerimento de eventuais diligências, bem como para apresentação dos memoriais, julgando, na mesma data, improcedente o pedido constante da denúncia, com base na insuficiência probatória.

Assim, em que pese a clareza do texto legal, verifica-se que o juiz singular desrespeitou as fases do processo, em afronta aos artigos 402 a 404 do CPP, que assim dispõe:
¿Art. 402. Produzidas as provas, ao final da audiência, o Ministério Público, o querelante e o assistente e, a seguir, o acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
Art. 403. Não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, serão oferecidas alegações finais orais por 20 (vinte) minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentença. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 1o Havendo mais de um acusado, o tempo previsto para a defesa de cada um será individual. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 2o Ao assistente do Ministério Público, após a manifestação desse, serão concedidos 10 (dez) minutos, prorrogando-se por igual período o tempo de manifestação da defesa. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 3o O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados, conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentação de memoriais. Nesse caso, terá o prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentença. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
Art. 404. Ordenado diligência considerada imprescindível, de ofício ou a requerimento da parte, a audiência será concluída sem as alegações finais. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
Parágrafo único. Realizada, em seguida, a diligência determinada, as partes apresentarão, no prazo sucessivo de 5 (cinco) dias, suas alegações finais, por memorial, e, no prazo de 10 (dez) dias, o juiz proferirá a sentença. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

Ora, a teor do art. 564, III, ¿d¿ do CPP,
¿A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
I - por incompetência, suspeição ou suborno do juiz;
II - por ilegitimidade de parte;
III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:
a)(...); (...);(...);
d) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada
e nos da intentada pela parte ofendida,
quando se tratar de crime de ação pública;

À vista disso, considerando que o Ministério Público é o titular da ação penal e que, nos termos do art. 546, III, d, do CPP, é obrigatória a sua intervenção nos atos processuais. tenho que restou devidamente comprovado o prejuízo necessário para reconhecimento da nulidade invocada, baseada na violação aos Princípios do Devido Processo Legal, do Contraditório e da Igualdade entre as Partes,

a partir da audiência de instrução e julgamento realizada no dia 30.07.2014, cabendo, ainda, ressaltar, que o recorrente arguiu a nulidade na primeira oportunidade em que lhe fora concedida, logo após tomar conhecimento do ato, nos termos do art. 572 do CPP.

Sobre a matéria, cito precedentes do TJMG:
EMENTA: APELAÇÃO - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR - AUSÊNCIA DE ABERTURA DE VISTA AO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES FINAIS - NULIDADE - INOCORRÊNCIA.
Verificado, que a douta Promotora de Justiça em exercício fora intimada para a audiência de instrução e julgamento, rito previsto pela lei processual penal para os crimes de tráfico de drogas, e não compareceu justificadamente, não teria mesmo que abrir-se prazo para alegações finais, visto que a intimação regular ocorrera para a audiência de instrução e julgamento, que é o rito próprio.V.V.
PRELIMINAR - AUSÊNCIA DE ABERTURA DE VISTA AO PARQUET PARA APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES FINAIS - NULIDADE - OCORRÊNCIA.
A ausência de intimação do membro do Ministério Público para apresentação de Alegações Finais acarreta nulidade do feito, por ofensa aos Princípios da ampla defesa e do contraditório.
2- (...);(TJMG - Apelação Criminal 1.0570.19.000565-4/001, Relator(a): Des.(a) Octavio Augusto De Nigris Boccalini , 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 26/11/2019, publicação da súmula em 19/12/2019).
PROCESSUAL PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL - NULIDADE DO PROCESSO - AUSENCIA DE INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES FINAIS - PRELIMINAR SUSCITADA EX OFFICIO.
1. A ausência de intimação do Ministério Público para apresentar alegações finais acarreta prejuízo para a acusação e para a defesa, por ofensa ao contraditório e ampla defesa, bem como inobservância aos preceitos do artigo 564 inciso III letra "d" do Código de Processo Penal, impondo-se o reconhecimento da nulidade processual.
2. Processo anulado ex officio. (TJMG, ApCrim nº 1.0024.12.210868-1/001, Relator Des. Pedro Vergara, 5ª Câmara Criminal, Data do Julgamento: 26/02/2019, Data da publicação: 11/03/2019).

A respeito do tema, colaciono precedente de minha relatoria:
EMENTA. CORREIÇÃO PARCIAL. RECURSO MINISTERIAL. AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO DO PROMOTOR DE JUSTIÇA NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. PEDIDO DE ADIAMENTO PRÉVIO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. ADIAMENTO INDEFERIDO. ILEGALIDADE. NULIDADE CONFIGURADA. EFETIVO PREJUÍZO PROCESSUAL DEMONSTRADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Se a ausência do representante do Ministério Público em audiência de instrução, não acarreta a nulidade do feito - desde que devidamente intimado, porque sua presença não é obrigatória -, encerra inegável prejuízo à acusação, privando-a da inquirição das testemunhas e do próprio réu, bem como da realização de diligências que entenda necessárias.
2. No caso, apenas uma das três testemunhas arroladas pelo Parquet foram ouvidas na instrução. Não se deu oportunidade ao Dominus Litis de manifestar-se acerca da desistência da oitiva das testemunhas faltosas, na medida em que, ao final da audiência de instrução, o Juízo deu por encerrada a fase de produção de provas, determinou vista às partes, já para apresentação de alegações finais.
3. Configurada inversão tumultuária no processo causada pelo Juiz a quo, CONHEÇO do presente recurso e lhe DOU PROVIMENTO, para declarar a nulidade da audiência de instrução realizada sem a presença do representante do Ministério Público, determinando a sua redesignação para outra data, com a intimação do Parquet. Decisão unânime. (2019.02989337-37, 206.584, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-07-16, Publicado em 2019-07-25)

Ante o exposto e acompanhando parecer do Órgão Ministerial,
conheço do recurso e acolho a preliminar suscitada
para
declarar a nulidade do processo a partir da Audiência de Instrução e Julgamento
, a fim de que nova audiência seja realizada, com a consequente abertura de vista ao Ministério Público para apresentação de Alegações Finais e, em seguida, à Defesa, para a mesma finalidade, prosseguindo-se com a prolação de nova Sentença, nos termos do art. 564, inciso III, "d" do CPP, restando prejudicado o exame do mérito recursal.

É o voto
.

Belém,Pa, 24 de agosto de 2020.

Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora