Tribunal: TJPA
Processo: 0811875-80.2019.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6085 - FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço
Data de julgamento: 2020-11-23

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR TEMPORÁRIO. CONTRATO NULO. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO AO FGTS. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90. ADIN 3127. PRECEDENTES STF. PEDIDO DE FIXAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA COM BASE NA TAXA REFERENCIAL. ACOLHIDO. PEDIDO DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO POR MEIO DE DEPÓSITO. AFASTADO. PAGAMENTO QUE DEVE SER EFETUADO DE FORMA DIRETA AO EX-SERVIDOR. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 466 DO STJ E PRECEDENTES. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA DE OFÍCIO. SÚMULA 490 DO STJ. EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO DO PERÍODO DE EXEERCÍCIO DO CARGO COMISSIONADO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Apelação. A admissão de servidores temporários sem o prévio concurso, é medida de exceção, somente se admitindo quando demonstradas a excepcionalidade e temporariedade da contratação. Não havendo comprovação desses pressupostos, e tendo o contrato se prolongado por mais de 4 anos, deve ser declarada a sua nulidade. 2. O STF, no julgamento do RE 596478, reconheceu o direito ao depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador quando o contrato com a Administração Pública for declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Entendimento que se aplica igualmente aos servidores temporários, conforme RE 765.320 (Tema 916) com repercussão geral reconhecida. 3. Pedido de fixação da correção monetária com base na Taxa Referencial. Acolhido. A remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice”. REsp nº 1614874/SC (Tema 731). 4. Pedido de cumprimento da obrigação por meio de depósito. Afastado. Pagamento que deve ser efetuado de forma direta ao ex-servidor. Inteligência da súmula 466 do STJ e precedentes. 5. Apelação conhecida e parcialmente provida para fixar correção monetária com base na Taxa Referência (TR), com a ressalva de que, em caso de eventual declaração de inconstitucionalidade proferida na ADI nº 5090/DF, os parâmetros nela decididos deverão ser observados na fase de liquidação. 6. Remessa necessária. Em sede de reexame necessário a sentença deve ser parcialmente reformada para que seja excluído da condenação o período em que o Autor exerceu cargo em comissão. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO à APELAÇÃO e CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA, MODIFICANDO PARCIALMENTE A SENTENÇA, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 34ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 23 a 30 novembro de 2020. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0811875-80.2019.8.14.0040
APELANTE: MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS

APELADO: DENIS GABRIEL MAGALHAES ASSUNCAO

REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR TEMPORÁRIO. CONTRATO NULO.
APELAÇÃO CÍVEL.
DIREITO AO FGTS. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90. ADIN 3127. PRECEDENTES STF. PEDIDO DE FIXAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA COM BASE NA TAXA REFERENCIAL. ACOLHIDO. PEDIDO DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO POR MEIO DE DEPÓSITO. AFASTADO. P
AGAMENTO QUE DEVE SER EFETUADO DE FORMA DIRETA AO EX-SERVIDOR. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 466 DO STJ E PRECEDENTES.
APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA
CONHECIDA DE OFÍCIO.
SÚMULA 490 DO STJ. EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO DO PERÍODO DE EXEERCÍCIO DO CARGO COMISSIONADO.
SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1. Apelação
.

A admissão de servidores temporários sem o prévio concurso, é medida de exceção, somente se admitindo quando demonstradas a excepcionalidade e temporariedade da contratação. Não havendo comprovação desses pressupostos, e tendo o contrato se prolongado por mais de 4 anos, deve ser declarada a sua nulidade.

2. O
STF, no julgamento do RE
596478,
reconheceu
o direito ao depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador quando o contrato com a Administração Pública for declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Entendimento que se aplica igualmente aos servidores temporários, conforme
RE 765.320
(Tema 916)
com repercussão geral reconhecida.

3. Pedido de fixação da correção monetária com base na Taxa Referencial. Acolhido.
A remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice”.
REsp nº 1614874/SC (Tema 731).

4. Pedido de cumprimento da obrigação por meio de depósito. Afastado. Pagamento
que deve ser efetuado de forma direta ao ex-servidor. Inteligência da súmula 466 do STJ e precedentes.

5. Apelação conhecida e parcialmente provida
para fixar correção monetária com base na Taxa Referência (TR),
com a ressalva de que, em caso de eventual declaração de inconstitucionalidade proferida na ADI nº 5090/DF, os parâmetros nela decididos deverão ser observados na fase de liquidação.

6. Remessa necessária.
Em sede de reexame necessário a sentença deve ser parcialmente reformada para que seja excluído da condenação o período em que o Autor exerceu cargo em comissão.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da
1ª Turma de Direito Público
, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO à APELAÇÃO e CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA, MODIFICANDO PARCIALMENTE A SENTENÇA, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 34ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 23 a 30 novembro de 2020.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de REMESSA NECESSÁRIA e de APELAÇÃO CÍVEL (Processo nº 0811875-80.2019.8.14.0040 – PJE) interposta por MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS contra DENIS GABRIEL MAGALHÃES ASSUNÇÃO diante da sentença proferida
pelo Juízo da Fazenda Pública e Execução Fiscal de Parauapebas, nos autos da Reclamação Trabalhista ajuizada pelo apelado.

Consta da inicial, que o apelado laborou para o Município de Parauapebas na condição de temporário pelo período de fevereiro de 2013 a setembro de 2019. Requereu a declaração de nulidade do contrato e o pagamento de FGTS de todo o período laborado.

Após a apresentação da contestação e réplica, o Juízo a quo proferiu sentença com o seguinte dispositivo:

(...)
Posto isto, com base no inciso I, artigo 487 do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado, razão pela qual declaro a nulidade do contrato administrativo e CONDENO a ré a pagar ao autor os últimos 05 anos devidos a título de FGTS, contados do ajuizamento da ação, a serem apurados em liquidação. JULGO IMPROCEDENTE os demais pedidos formulados.

O cálculo da correção monetária deverá observar a regra seguinte: a) no período anterior a 30/06/2009 - data à alteração da Lei nº 9.494/97, pela Lei nº 11.960/97, o INPC (porque previsto no texto original); b) na vigência da Lei 11.960/2009 - 30/06/2009 até 25/03/2015, o Índice Oficial de Atualização Básica da Caderneta de Poupança (artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/97, na redação da Lei nº 11.960/09; c) após 25/03/2015, o IPCA-e (em atenção ao que deliberou o STF, modulando os efeitos das ADIs nº 4.357 e nº 4.425). O marco temporal, para efeito de cálculo será a data em que cada parcela deveria ter sido paga.

O Juros de mora, nos termos a saber: a) no período anterior à vigência da Lei nº 11.960/2009 (30/06/09), no percentual de 0,5% a.m.; b) de 30/06/2009 a 25/03/2015, com base na Remuneração Básica da Caderneta de Poupança (artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação da Lei nº 11.960/09), e [3] após 26/03/2015, no percentual de 0,5% a.m. (artigo 1º- F da Lei 9.494/97), com incidência a partir da efetiva citação válida do requerido.

Tendo existido sucumbência reciproca, CONDENO a parte autora em 50% das custas processuais e a parte ré em 50% das mesmas verbas. Ademais, CONDENO a ré a pagar ao advogado da parte autora o valor de R$ 500,00 a título de honorários de sucumbência (parágrafo 2º artigo 85, NCPC) e, por sua sorte, CONDENO a parte autora a pagar ao advogado da parte ré a quantia de R$ 500,00 a título de honorários de sucumbência (parágrafo 2º artigo 85, NCPC). Considerando que foi concedida a gratuidade à parte autora, suspendo-lhe, pelo prazo de 05 anos, as verbas que lhe foram imputadas (...)

Inconformado, o Município de Parauapebas apelou suscitando a legalidade da contratação temporária; insubsistência da condenação ao pagamento de FGTS diante da natureza jurídico administrativa; necessidade de aplicação da Taxa Referencial para a correção monetária e
o cumprimento da obrigação através de depósitos na Caixa Econômica Federal, em conta vinculada ao autor.

O apelado apresentou contrarrazões
,
requerendo a confirmação da sentença.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

A Apelação foi recebida nos efeitos devolutivo e suspensivo.

Em manifestação, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público se pronuncia pelo conhecimento e desprovimento do recurso (Num. 3627734 - Pág. 1/7).

É o relato do essencial.

VOTO

1 – DA APELAÇÃO.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação, passando a apreciá-la.

1.1 DA NULIDADE DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA

No que diz respeito a nulidade da contratação, o inciso II do art. 37 da Constituição Federal preceitua que a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Mais adiante, no inciso IX, do mesmo dispositivo, a Carta Magna admite o recrutamento de servidores em exceção à regra do concurso público, determinando que
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público.

É claro no texto constitucional, que a admissão dessa categoria de servidores públicos sem o prévio concurso é medida de exceção que deve, necessariamente, observar os requisitos legalmente estabelecidos. Assim, toda e qualquer contratação realizada pela Administração que foge aos estritos regramentos estabelecidos na Constituição deve ser veementemente rechaçada no âmbito dos poderes públicos.

No caso dos autos há documentos que demonstram que o apelado foi contratado na condição de temporário de fevereiro de 2013 a outubro de 2017 ou seja, por mais de 4 anos, descaracterizando, assim, o requisito da temporariedade.

Sobre o tema, os Tribunais Superiores possuem sólida jurisprudência, a exemplo do julgado no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 895.070 MG, de 04/08/2015, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, em que se discutiu, essencialmente, os efeitos oriundos da declaração de nulidade da contratação temporária. Na ocasião, aquele relator reiterou que o Supremo Tribunal
tem reconhecido a nulidade do contrato firmado com a Administração Pública, quando se prolonga ao longo dos anos em renovações sucessivas.
Em seu voto, consignou o Ministro, que essa extensiva dilação do prazo descaracteriza o conteúdo jurídico do artigo 37, inciso IX da Constituição Federal, o qual determina que para se considerar válida a contratação temporária é necessária a existência de excepcional interesse público e que o prazo da contratação seja determinado. Precedentes: RE nº 752.206/MG-AgR, de relatoria do Ministro Celso de Mello, de 12/12/13 e o ARE nº 855.315/MG. De relatoria da Ministra Carmén Lúcia, publicado em 20/04/15.

Diante disto, considerando que a contratação do apelado se estendeu ao longo dos anos, não tendo sido observados os permissivos constitucionais do art. 37, IX da CF, deve ser declarada a sua nulidade.

1.2 . DA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90 E DO DIREITO À PERCEPÇÃO DO FGTS.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 596478 (Tema 191), submetido à sistemática da
repercussão geral
, decidiu pela constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/90, que assegura o direito ao salário e ao FGTS ao trabalhador que teve seu contrato com a administração declarado nulo.

Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1.
É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. ”
(STF - RE: 596478 RR, Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 13/06/2012, Tribunal Pleno, Data de Publicação:
REPERCUSSÃO GERAL
- MÉRITO).

Mais adiante, a Suprema Corte estendeu essa interpretação aos servidores temporários, senão vejamos:

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito administrativo.
Contratação temporária. Nulidade do contrato. Direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Repercussão geral reconhecida.
Precedentes. 1. O Plenário da Corte, no exame do RE nº 596.478/RR-RG, Relator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, concluiu que, “
mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art.
37
,
§ 2º
, da
Constituição Federal
, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”. 2. Essa orientação se aplica também aos contratos temporários declarados nulos, consoante entendimento de ambas as Turmas.
3. Agravo regimental não provido. (ARE 867655 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-174 DIVULG 03-09-2015 PUBLIC 04-09-2015).

Por sua vez, seguindo o entendimento fixado nos julgados paradigmas, o STF na ADI 3127 declarou a constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/90, nos seguintes termos:

TRABALHISTA E CONSTITUCIONAL. MP 2.164-41/2001. INCLUSÃO DO ART. 19-A NA LEI 8.036/1990. EMPREGADOS ADMITIDOS SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO NULA. EFEITOS. RECOLHIMENTO E LEVANTAMENTO DO FGTS. LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA NORMA. 1. O art. 19-A da Lei 8.036/90, incluído pela MP 2.164/01, não afronta o princípio do concurso público, pois ele não infirma a nulidade da contratação feita à margem dessa exigência, mas apenas permite o levantamento dos valores recolhidos a título de FGTS pelo trabalhador que efetivamente cumpriu suas obrigações contratuais, prestando o serviço devido. O caráter compensatório dessa norma foi considerado legítimo pelo Supremo Tribunal Federal no RE 596.478, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/3/2013, com
repercussão geral reconhecida
. 2. A expansão da abrangência do FGTS para cobrir outros riscos que não aqueles estritamente relacionados com a modalidade imotivada de dispensa – tais como a própria situação de desemprego e outros eventos socialmente indesejáveis, como o acometimento por doença grave e a idade avançada – não compromete a essência constitucional do fundo. 3. A MP 2.164/01 não interferiu na autonomia administrativa dos Estados, Distrito Federal e Municípios para organizar o regime funcional de seus respectivos servidores, uma vez que, além de não ter criado qualquer obrigação financeira sem previsão orçamentária, a medida em questão dispôs sobre relações jurídicas de natureza trabalhista, dando nova destinação a um valor que, a rigor, já vinha sendo ordinariamente recolhido na conta do FGTS vinculada aos empregados. 4.
Ao autorizar o levantamento do saldo eventualmente presente nas contas de FGTS dos empregados desligados até 28/7/2001, impedindo a reversão desses valores ao erário sob a justificativa de anulação contratual, a norma do art. 19-A da Lei 8.036/90 não acarretou novos dispêndios, não desconstituiu qualquer ato jurídico perfeito, nem investiu contra nenhum direito adquirido da Administração Pública, pelo que não há falar em violação ao art. 5º, XXXVI, da CF. 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente
”. (ADI 3127, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-153 DIVULG 04-08-2015 PUBLIC 05-08-2015).

Em julgados do STF e do STJ de recursos originários do Tribunal de Justiça do Estado do Pará a tese foi reafirmada, o que demonstra a perfeita identidade do caso concreto com os recursos paradigmas, senão vejamos:

(...).
Reconhecida a nulidade da contratação temporária do Recorrido, na linha da jurisprudência deste Supremo Tribunal, deve-se aplicar o art. 19-A da Lei n. 8.036/1990 e assegurar-se o pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. (...) O acórdão recorrido harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, nada havendo a prover quanto às alegações do Recorrente
.7. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário (art. 932, inc. VIII, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). (RE 960.708/PA, Relatora: Min. Carmén Lúcia, publicado em 05/05/2016).

(...).
No mérito, observa-se que o Tribunal de origem entendeu que o contrato de trabalho do Autor com a Administração Pública é nulo, por ausência de prévio concurso público, e, portanto, que ele faz jus ao recebimento dos valores do FGTS. Nesse sentido, o acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta Corte Superior, no sentido de que o "Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestado".
(...). Por
fim, registre-se que a alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, tal como colocada a questão nas razões recursais, no sentido de que o caso dos autos não é de contrato nulo (fl. 269) e de que se trata de contrato temporário, de natureza administrativa, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso especial. (Resp. nº 1.526.043/PA, Relator: Ministro Sérgio Kukina, publicado em 17/03/2016).

Ressalta-se ainda que as Cortes Superiores reiteradamente decidiram que os únicos efeitos jurídicos resultantes da declaração de nulidade da contratação do servidor são o direito ao salário e à percepção do FGTS. Neste sentido, colaciono jurisprudência do STF:

EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 -
REPERCUSSÃO GERAL
). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). 2.
No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.
3. Recurso extraordinário desprovido.” (STF - RE: 705140 RS, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 28/08/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014).

Quanto a alegação de que, durante a vigência do contrato, não houve depósitos dos valores relativos ao FGTS, destaca-se precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRESCRIÇÃO. NULIDADE. DIREITO AO DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO. DISTINGUISHING. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O STF, em novembro do ano de 2014, alterou o entendimento acerca da prescrição para cobrança de FGTS, quando declarou a inconstitucionalidade, no julgamento do ARE 709212, das normas que previam a prescrição de 30 anos para as ações relativas a Fundo de Garantia de Tempo de Serviço. Entendeu a Suprema Corte que é aplicável ao caso a prescrição quinquenal. Não obstante isso, o STF modulou os efeitos da decisão, aplicando o prazo trintenário para os processos já em curso, ou seja, conferiu efeito ex nunc a decisão. 2. O Excelso Supremo Tribunal Federal, em julgamento do Recurso Extraordinário n° 596478, no qual se reconheceu repercussão geral, admite o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) aos trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho com a Administração Pública declarado nulo em função de inobservância da regra constitucional que estabelece prévia aprovação em concurso público. Restou entendida a constitucionalidade do art. 19-A da Lei n° 8.036/1990, com a redação dada pela Medida Provisória (MP) 2.164-41/2001, que prevê o referido pagamento. 3. Restou entendida a constitucionalidade do art. 19-A da Lei n°. 8.036/1990, com a redação dada pela Medida Provisória (MP) 2.164-41/2001, que prevê o pagamento de FGTS.
4. Ressalta-se que não há de se falar em distinguishing, pois não há qualquer diversidade entre o julgado do Supremo Tribunal Federal e a presente lide. Não faria qualquer sentido entes públicos que já haviam feito os depósitos de FGTS serem condenados ao pagamento enquanto que outros possam beneficiar-se de sua própria torpeza, sendo isentos dos referidos depósitos por não os terem feito anteriormente.

5. Vale ressaltar que o reconhecimento da necessidade pagamento dos valores relativos ao FGTS não significa que se transmudou a natureza do contrato que existiu entre as partes, ainda, que declarada a sua nulidade, o qual possuiu caráter administrativo, nos termos do entendimento do E. STF no julgamento da 6. Ante o exposto, CONHEÇO DO RECURSO E NEGO-LHE PROVIMENTO.

(TJPA, 2015.03213170-71, 150.381, Rel. JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO, Órgão Julgador 4ª CAMARA CIVEL ISOLADA, Julgado em 2015-08-24, publicado em 2015-09-01). (grifos nossos).

Em recente manifestação, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 765.320 (Tema 916), reconheceu a repercussão geral para reafirmar sua jurisprudência. Senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1.
Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.
2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (RE 765320 RG, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016).

Ademais, no dia 11/09/2017, a Suprema Corte ao julgar os Embargos de Declaração opostos contra o Tema 916, esclareceu em definitivo a questão, consolidando que os efeitos jurídicos decorrentes da declaração de nulidade não se restringem às contratações regidas pela CLT. O referido Acórdão transitou em julgado no dia 17/10/17, com a seguinte Ementa:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SERVIDOR CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDER A NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. NULIDADE DO VÍNCULO. DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FGTS. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. REJEIÇÃO. 1. O acórdão embargado contém fundamentação apta e suficiente a resolver todos os pontos do recurso que lhe foi submetido. 2.
A aplicação do art. 19-A da Lei 8.036/1990 aos servidores irregularmente contratados na forma do art. 37, IX, da CF/88 não se restringe a relações regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho.
3. Ausentes omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado, não há razão para qualquer reparo. 4. Pedido de ingresso de amicus curiae indeferido. Embargos de declaração rejeitados. (RE 765320 ED, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 11/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-214 DIVULG 20-09-2017 PUBLIC 21-09-2017).

Com efeito, o caso em análise amolda-se perfeitamente aos supracitados julgados. Assim, reconhecida a nulidade da contratação temporária do apelado, de igual forma, deve ser reconhecido o direito à percepção do FGTS, observada a prescrição quinquenal como decidido na sentença.

1.3 DA CORREÇÃO MONETÁRIA

Quanto à correção monetária, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça ao realizar o julgamento do REsp nº 1614874/SC (Tema 731), em 11.04.2018, estabeleceu a seguinte tese:

A remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice
. (grifos nossos).

Deste modo, a
correção monetária incidirá desde o efetivo prejuízo (Súmula 43/STJ), ou seja, a partir de cada parcela vencida e não paga, devendo
ser calculada segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial – TR).

Logo, a apelação merece provimento neste ponto.

Necessário ressalvar, que em caso de eventual declaração de inconstitucionalidade proferida na ADI nº 5090/DF, os parâmetros nela decididos deverão ser observados na fase de liquidação, razão porque também não prospera o pedido de suspensão do processo formulado pelo Recorrente.

1.4 DO PEDIDO DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO POR MEIO
DE DEPÓSITOS NA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL

A Súmula 466 do STJ assegura ao titular da conta vinculada ao FGTS o direito ao saque do saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho, nos seguintes termos:

SÚMULA N. 466-STJ. O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público. Rel. Min. Hamilton Carvalhido, em 13/10/2010.

Para ilustrar a aplicabilidade do enunciado sumular, colaciono os seguintes julgados em que o STJ reafirmou ser devido ao trabalhador que teve o contrato declarado nulo, não apenas o depósito, como também o levantamento dos valores correspondentes, com a possibilidade de liberação:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 03/STJ. CONTRATO TEMPORÁRIO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS. NULIDADE. FGTS.
DEVIDO. DIREITO AO DEPÓSITO E LEVANTAMENTO DO FGTS. PRECEDENTE DO STJ
, SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS, E PRECEDENTE DO STF, COM REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (...).
Cumpre registrar que tal entendimento restou consolidado na Súmula 466/STJ, in verbis: "O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público
."
No caso em apreço, há o direito aos depósitos do FGTS, com possibilidade de levantamento. Segundo entendimento do STF, com repercussão geral, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados
. (...) (STJ - REsp: 1633412 MG 2016/0277442-3, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Publicação: DJ 07/11/2016)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. FGTS. NULIDADE DE CONTRATO POR AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO AO LEVANTAMENTO DOS SALDOS FUNDIÁRIOS. MATÉRIA JÁ DECIDIDA EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA, ART. 543-C DO CPC (RESP N. 1.110.848 / RN). SÚMULA N. 466 DO STJ. DECISÃO MONOCRÁTICA FUNDAMENTADA EM JURISPRUDÊNCIA SUMULADA DO STJ.

(...) 2.
Ademais, no ano de 2010, tomando por base, entre outros, o supracitado precedente, a Primeira Seção publicou a Súmula n. 466, com o seguinte teor: O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público.

(Súmula 466, Primeira Seção, DJe 25.10.2010) 3.
Portanto, esta Corte solidificou o entendimento no sentido de admitir a liberação do saldo existente em conta-vinculada ao FGTS, em favor do titular que teve seu contrato de trabalho declarado nulo, por inobservância do art. 37, II, da CF/1988 (ausência de aprovação prévia em concurso público).

4. A decisão monocrática ora agravada baseou-se em jurisprudência sumulada do STJ, razão pela qual não merece reforma.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 1.597/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/06/2011, DJe 21/06/2011).

No caso dos autos deve ser considerado que a Administração jamais providenciou a abertura de conta vinculada em nome do apelado, por entender indevido o recolhimento do FGTS.

Sendo assim, considerando a consolidada jurisprudência dos Tribunais Superiores, que assegura o depósito, levantamento, com a liberação da verba fundiária, considerando ainda, que no caso dos autos a Administração jamais providenciou a abertura de conta vinculada em nome do apelado, por entender indevido o recolhimento do FGTS, a obrigação deve ser cumprida por meio de pagamento direto ao ex-servidor e não por meio de depósito.

Não havendo mais questões a serem apreciadas na apelação, passo à remessa necessária.

2 – DA REMESSA NECESSÁRIA DE OFÍCIO

Tratando-se de sentença ilíquida, com fundamento na Súmula 490 do STJ, conheço da Remessa Necessária, passando a apreciá-la.

Em sede de remessa necessária, a sentença merece parcial reforma para que seja excluída da condenação a obrigação de pagamento do FGTS sobre o cargo em comissão exercido pelo Recorrido.

Consta nos autos que houve o exercício de cargo em comissão pelo Autor, conforme documentos de Num. 3570020 - Pág. 1/3 e Num. 3569859 - Pág. 46.

Desta forma, havendo o exercício do cargo de natureza comissionada, de livre nomeação e exoneração, não cabe alegar a nulidade do vínculo, haja vista que esta espécie de contratação encontra fundamento no art. 37, II, parte final da CF/88, sendo, portanto, indevido o pleito de FGTS deste período.

Neste sentido é o entendimento deste E. Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA DE FGTS. SERVIDOR TEMPORÁRIO. PRELIMINAR DE OFÍCIO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE CAPACIDADE POSTULATÓRIA DO APELANTE. IRREGULARIDADE NÃO SANADA. PRELIMINAR ACOLHIDA. RECURSO DE APELAÇÃO NÃO CONHECIDO. CONSEQUENTE NECESSIDADE DE REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA ILÍQUIDA. PRIMEIRA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA REGULAR. CABIMENTO DO FGTS.
SEGUNDA CONTRATAÇÃO. NOMEAÇÃO PARA CARGO EM COMISSÃO. NATUREZA JURÍDICO ADMINISTRATIVA. FGTS NÃO DEVIDO QUANDO OCUPADO O CARGO COMISSIONADO
. SALÁRIO ATRASADO. DEVIDO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇAO PELA MUNICIPALIDADE DO EFETIVO PAGAMENTO. JUROS E CORREÇÃO. APLICAÇÃO NOS TERMOS APLICAÇÃO DOS TEMAS 810/STF E 905/STJ.

1-A sentença ilíquida proferida contra a União, o Estado e o Distrito Federal, o Município e as respectivas Autarquias e Fundações de Direito Público, está sujeita ao duplo grau de jurisdição;

2-O recurso de apelação não deve ser conhecido, por ausência de capacidade postulatória. Preliminar de ofício acolhida;

3-Trata-se de ação ordinária visando o pagamento de FGTS, referente a todo o período laborado, salários atrasados de setembro a dezembro de 2016, férias vencidas, gratificação natalina. Sentença julgou em parte procedente o pedido, condenando o réu ao pagamento de R$ 4.800,00 (quatro mil e oitocentos reais), referente aos salários atrasados, o FGTS de todo o período laborado, limitado os 05 anos anteriores ao ajuizamento da ação acrescidos de juros e correção monetária. Fixou honorários em 10% (vinte por cento) sobre o valor da condenação;

4-Realizado o trabalho, a apelada tem direito as verbas salariais, não podendo a Municipalidade se esquivar ao pagamento sob pena de enriquecimento ilícito;

5-A primeira contratação da autora, em caráter temporário, está em dissonância com o art. 37, IX, da CF/88, configurando nulidade, o que impõe o pagamento de FGTS observado o período de 05 anos anteriores ao ajuizamento da ação, uma vez que o direito à percepção de verbas de FGTS, foi reconhecido pelo julgado no RExt. nº 596.478/RR (Tema 191) aos empregados públicos, cujos contratos foram ceifados pela nulidade, dado a renovações sucessivas, à míngua de concurso público, também se aplica aos servidores temporários, nas mesmas condições. Precedente do STF, no exame do RE nº 895.070/RN, que consolidou a discussão;

6-A segunda contratação, para ocupar cargo em comissão, cargo declarado em lei de livre nomeação e exoneração, a autora não faz jus ao FGTS em razão da natureza jurídico administrativa do vínculo e de ausência de previsão no art. 39, §3º, da CF88;

7- Os Juros e correção monetária devem seguir a sorte do Tema 810 do STF e 905 do STJ, que definiram os parâmetros que os índices dos consectários legais devem obedecer;

8-Recurso de apelação não conhecido. Reexame conhecido. Sentença alterada em parte.

EMENTA AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL.
FGTS. CARGO EM COMISSÃO. OCUPANTE DEMISSÍVEL AD NUTUM. DEPÓSITO DE FGTS INDEVIDO
.
1. O cargo em comissão previsto no artigo 37, II, parte final, da Constituição Federal, por ser de livre nomeação e exoneração, prescinde de concurso público e possibilita a demissão ad nutum. Assim, para esse tipo de contratação de natureza estatutária, não são aplicáveis as regras da CLT. Indevidos, pois, os depósitos do FGTS
. 2. Recurso conhecido e provido.

(TJ-PA - APL: 00605756020128140301 BELÉM, Relator: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO, Data de Julgamento: 23/08/2018, 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Data de Publicação: 24/08/2018)

Desta forma, em sede de reexame necessário a sentença deve ser parcialmente reformada para que seja excluído da condenação o período em que o Autor exerceu cargo em comissão, devendo a condenação ao pagamento de FGTS ser restrita ao período de fevereiro de 2013 e outubro de 2017 em que houve o efetivo exercício do cargo temporário.

3. DO DISPOSITIVO

Ante o exposto,

CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO
para estabelecer que a correção monetária seja fixada com base na Taxa Referencial,
com a ressalva de que, em caso de eventual declaração de inconstitucionalidade proferida na ADI nº 5090/DF, os parâmetros nela decididos deverão ser observados na fase de liquidação

e
CONHEÇO DA REMESSA NECESSÁRIA, modificando parcialmente a sentença
para excluir da condenação o período em que o Autor exerceu cargo em comissão, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém (PA), 23 de novembro de 2020.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 02/12/2020