Tribunal: TJPA
Processo: 0420654-87.2016.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2020-03-16

Ementa:
EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DE APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE BELÉM. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO DE NOMEAÇÃO E POSSE. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA SENTENÇA, ANTE A LEI MUNICIPAL TER EXTINTO OS CARGOS OFERTADOS NO CERTAME. AFASTADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO QUE SE TORNA EXIGÍVEL, CONFORME REPERCUSSÃO GERAL DADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 598.099. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA NA INTEGRALIDADE, EM REMESSA NECESSÁRIA. DECISÃO UNÂNIME. 1. O candidato aprovado dentro no número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo de nomeação e posse, e não apenas mera expectativa de direito, conforme jurisprudência pacífica do STF. 2.Uma vez verificado o fim do prazo do certame, sem que o candidato aprovado e classificado dentro do número de vagas tenha sido nomeado e empossado, surge-lhe o direito à nomeação e posse imediata. 3. A Administração Pública preencheu apenas 1 (um) dos 4 (quatro) requisitos exigidos para justificar a situação excepcional de não nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas exigidos no Edital. Precedente do STF. 4. Recursos de apelação conhecido e desprovido. Sentença mantida na integralidade, em remessa necessária. À unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de apelação cível e lhe negar provimento, mantendo integralmente a decisão recorrida, em remessa necessária, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período iniciado no dia dezesseis de março de 2020, sendo suspenso o prazo no dia dezenove de março de 2020 em razão da portaria Conjunta nº 4/2020-GP/VP/CJRMB/CJCI, de 19 de março de 2020, e retomada a contagem nos dias quatro e cinco de maio de 2020, conforme portaria portaria conjunta nº 1/2020-GP-VP-CGJ, de 29 de abril de 2020. Turma Julgadora: Desembargadores Maria Elvina Gemaque Taveira (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Rosileide Maria da Costa Cunha (Membro). Belém, 05 de maio de 2020. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0420654-87.2016.8.14.0301
APELANTE: MUNICIPIO DE BELEM

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO - PGM JUDICIAL

APELADO: IELTON SABLIN PACHECO BITENCOURT

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DE APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE BELÉM. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO DE NOMEAÇÃO E POSSE. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA SENTENÇA, ANTE A LEI MUNICIPAL TER EXTINTO OS CARGOS OFERTADOS NO CERTAME. AFASTADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO QUE SE TORNA EXIGÍVEL, CONFORME REPERCUSSÃO GERAL DADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 598.099. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA NA INTEGRALIDADE, EM REMESSA NECESSÁRIA. DECISÃO UNÂNIME.

1. O candidato aprovado dentro no número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo de nomeação e posse, e não apenas mera expectativa de direito, conforme jurisprudência pacífica do STF.

2.Uma vez verificado o fim do prazo do certame, sem que o candidato aprovado e classificado dentro do número de vagas tenha sido nomeado e empossado, surge-lhe o direito à nomeação e posse imediata.

3. A Administração Pública preencheu apenas 1 (um) dos 4 (quatro) requisitos exigidos para justificar a situação excepcional de não nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas exigidos no Edital. Precedente do STF.

4. Recursos de apelação conhecido e desprovido. Sentença mantida na integralidade, em remessa necessária. À unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.,

Acordam os
Excelentíssimos
Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de apelação cível e lhe negar provimento, mantendo integralmente a decisão recorrida, em remessa necessária, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período iniciado no dia dezesseis de março de 2020, sendo suspenso o prazo no dia dezenove de março de 2020 em razão da portaria Conjunta nº 4/2020-GP/VP/CJRMB/CJCI, de 19 de março de 2020, e retomada a contagem nos dias quatro e cinco de maio de 2020, conforme portaria portaria conjunta nº 1/2020-GP-VP-CGJ, de 29 de abril de 2020.

Turma Julgadora: Desembargadores Maria Elvina Gemaque Taveira
(Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Rosileide Maria da Costa Cunha (Membro).

Belém, 05 de maio de 2020.

Desembargador

ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de
REEXAME NECESSÁRIO
e
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
MUNICÍPIO DE BELÉM
contra sentença da MMª Juiz de Direito da 2ª Vara de Fazenda da Comarca de Belém proferida nos autos do mandado de segurança impetrado por
IELTON SABLIN PACHECO BITTENCOURT
, que concedeu a segurança nos seguintes termos (id nº 2251385):

“Isto posto, ratifico os termos da liminar e CONCEDO A SEGURANÇA, determinando que o Impetrante promova a imediata nomeação do Impetrante lELTON SABLIN PACHECO BITTENCOURT com a conseqüente posse no cargo de Auxiliar de Administração da Secretaria Municipal de Administração - SEMAD, cominando multa de R$500,00 (quinhentos reais), por dia de descumprirnento até o limite de R$50.000,00 (cinqüenta mil reais) ou efetivo implemento da obrigação de fazer (art. 537, caput, do CPQ.

Sem custas e sem condenação em honorários, conforme enunciados

das Súmulas n° 512, do STF, e 105, do S'I}, e ainda conforme o art. 25, da Lei 12.016/09.”.

Em suas razões recursais (id nº 2251387), o apelante expõe os fatos esclarecendo que o apelado impetrou mandado de segurança com o fito de ser nomeado e tomar posse no cargo de auxiliar de administração – SEMAD 01/12, tendo o juízo de 1º grau sentenciado o feito concedendo a segurança sem levar em consideração que o cargo em questão foi extinto pela Lei 9.203/2016.

Destaca que este Tribunal já deferiu pedido de suspensão de segurança (Proc. nº 0097799-57.2015.814.0000) em face de tutela antecipada concedida nos autos da Ação Civil Pública (Proc. nº 0059893-03.2015.814.0301), que determinava a nomeação imediata de candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas ofertadas no concurso 01/2012 SEMEC/PMB.

Defende que as vagas ofertadas no concurso não correspondem aos cargos efetivamente existentes na Administração Pública, razão pela qual a sentença viola a ordem pública porque não existe a possibilidade de realizar o ato para a ocupação de unidade de competência não criada regularmente.

Assim,
sustenta a parte recorrente inexistência de direito líquido e certo a ser amparado por via de mandado de segurança, visto que, apesar de o apelado ter sido aprovado em concurso público para o cargo de auxiliar de administração – concurso 001/2012 - SEMAD, não há como nomeá-lo e empossá-lo, uma vez que os cargos foram ofertados no concurso público sem que efetivamente houvessem sido criadas vagas.

Fora isso, esclarece que a Lei Municipal nº 7.507/91 de fato criou o cargo de auxiliar de administração, mas não estabeleceu a quantidade de vagas, ou seja, nunca teria existido nenhuma norma prevendo a quantidade de vagas que foram ofertadas no edital do referido concurso, além disso lei posterior, sob o nº 9.203/2016, teria extinguido o cargo em debate.

Assim, sustenta que não existe cargo a ser ocupado, acrescentando que o ente público não necessita de tantos profissionais que desempenhem essa função.

Argumenta que a nomeação do apelado poderia implicar em violação da lei de responsabilidade fiscal, na medida em que não existe dotação orçamentária suficiente para realizar o provimento do referido cargo, principalmente diante da crise financeira vivenciada pelo país.

Em seguida, assevera que o Município de Belém não realizou nenhuma contratação de forma irregular de temporários, por exemplo, para ocupar o lugar dos concursados, não havendo que se falar em preterição do candidato.

Destaca a existência de fato novo que deve ser levado em consideração nos termos do art. 493 do CPC para suspender a sentença guerreada.

Argumenta que deve ser aplicada ao presente caso a teoria da imprevisão, a fim de se evitar um mal maior, qual seja, a falência do Município de Belém e consequente penalização da população.

Conclui, afirmando que a nomeação do apelado não obedece às disposições da CF em relação à existência de prévia dotação orçamentária, o que demonstra flagrante ilegalidade na sua nomeação.

Ao final, requer o conhecimento e provimento do presente recurso para reformar integralmente a sentença.

A parte apelada apresentou contrarrazões ao recurso de apelação (id nº 2251388) requerendo, em suma, a manutenção da sentença.

Os autos foram remetidos a esse Egrégio Tribunal de Justiça.

Vieram distribuídos à minha relatoria.

Instada a se manifestar na qualidade de
custos legis
, a Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (id nº 2505984).

É o relatório.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Presentes os requisitos do art. 496 do CPC/15 e os pressupostos de admissibilidade, conheço o reexame de sentença e a apelação cível, pelo que passo a apreciá-los.

Cinge-se a demanda à existência de direito líquido e certo do impetrante/ora apelado de ser nomeado e empossado no cargo de Auxiliar de Administração, ofertado no Concurso Público nº 01/2012 – SEMAD/PMB, visto que foi aprovado dentro do número de vagas para o referido cargo.

Pois bem, acerca do assunto, a
Constituiç
ã
o
da República de 1988 determina que a regra para o acesso a cargo ou emprego público será por meio de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. Vejamos o dispositivo constitucional:

Art. 37 (...)

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Por sua vez, nos incisos seguintes, III e IV, a seguir reproduzidos, do mesmo artigo
37
, a
C
F
/88
traz a regra de que o candidato aprovado em concurso público tem direito subjetivo de ser nomeado de acordo com a ordem de classificação.

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

IV -
durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados
para assumir cargo ou emprego, na carreira; (grifei)

Pelo que se extrai da leitura dos referidos incisos, durante do prazo de validade do concurso (inciso III), não há dúvidas de que o candidato aprovado tem direito de ser nomeado segundo a ordem classificatória (inciso IV).

Entretanto, a discussão em comento está no fato de o candidato aprovado dentro do número de vagas oferecidas no edital ter direito líquido e certo de ser nomeado, ou mera expectativa de direito à nomeação ou se compete à Administração, dentro de seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade.

A respeito do tema, necessário frisar que até pouco tempo a jurisprudência do STF e do STJ era pacífica no sentido de que o candidato aprovado em concurso público, ainda que dentro do número de vagas, teria mera expectativa de direito à nomeação, podendo a Administração, motivadamente, optar por não nomear nenhum candidato aprovado
[1]
.

Todavia, tendo em vista que a conduta de não nomear nenhum candidato ou nomear em número inferior às vagas ofende, sem sombra de dúvidas, os princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança gerada nos administrados, tanto o STF como o STJ passaram a adotar posicionamento distinto, no sentido de que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação
[2]
.

Coleciono o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 598.099/MS, submetido ao regime da repercussão geral, que firmou entendimento de que os candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possuem direito subjetivo à nomeação,
in verbis:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.

I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.

III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.

IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.

V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
(RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521)

No mesmo sentido, jurisprudência do STJ:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 598.099/MS, submetido ao regime da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que os candidatos aprovados em

concurso

público dentro do número de vagas previsto no edital possuem direito subjetivo à nomeação
. 2. O

candidato

ora recorrente foi aprovado em concurso público para provimento de cargos de motorista no quadro de pessoal do Tribunal de Contas do Estado do Paraná, obtendo a 7ª colocação na lista classificatória, em um total de 10 vagas previstas no edital de abertura do certame, deixando, no entanto, de ser nomeado pela Administração durante o
prazo
de validade

do referido concurso público. 3. Recurso ordinário provido para que seja o recorrente nomeado para o cargo de Motorista, dando-se posse ao mesmo, caso cumpridos os demais requisitos legais e editalícios. (STJ - RMS: 30539 PR 2009/0184285-3, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 16/06/2015, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/06/2015)
(grifo meu)

Por conseguinte, analisando o caso dos autos e seguindo o entendimento dos nossos Tribunais Superiores, entendo correto o entendimento adotado na sentença, considerando que o edital previa 8 (vagas) vagas para o cargo de Auxiliar de Administração (id nº 2251374 – fl. 45), e que o candidato foi aprovado em 1º lugar (id nº 2251374 – fl. 46), de forma que resta configurado o seu direito líquido e certo.

Ademais, cumpre esclarecer que o argumento do apelante de que a lei não prevê o número de vagas ofertadas no edital e, por isso, o impetrante não poderia ser nomeado, não merece prosperar, tendo em vista que o edital,
a priori
, faz lei entre as partes e se o Município de Belém realizou concurso público e divulgou um determinado número de vagas (8 vagas) é porque precisava que essas vagas fossem preenchidas pelos candidatos aprovados, ou seja, nesse caso os aprovados têm direito à nomeação e posse.

É valido ressaltar que antes de ser deflagrado qualquer concurso público, há um processo administrativo anterior que analisa a necessidade de pessoal e a disponibilidade financeira do ente público, dentre outras questões relevantes.

Tal processo culminará na publicação do edital do concurso, instrumento pelo qual há a divulgação à população do quantitativo de novos funcionários que a Administração Pública necessita e as regras que regerão o certame.

Assim,
a discricionariedade da Administração Pública para a prática dos atos de gestão persiste somente até o momento em que publicou o edital informando o número de vagas para determinado cargo, durante o prazo de validade do certame, já que tais circunstâncias predefinidas integram a motivação do ato administrativo de abertura do concurso e, com isso, o caráter discricionário do ato de provimento do cargo passa a vincular a Administração.

Portanto, não se trata de ato discricionário, estando a Administração obrigada a convocar os aprovados no limite das vagas anunciadas. Não havendo como justificar a ausência de nomeação do apelado com fundamento em supostas restrições de natureza diversa, como a falta de dotação orçamentária e a ausência de cargos.

Consigno que neste E. Tribunal, há julgados semelhantes ao ora enfrentado, adotando o mesmo posicionamento aqui fundamentado. Vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE BELÉM. CANDIDATOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO DE NOMEAÇÃO E POSSE UMA VEZ PRESENTE O RISCO DE QUE O CANDIDATO NÃO SERÁ CHAMADO. LIMINAR MANTIDA.

1- O candidato aprovado dentro no número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo de nomeação e posse, e não apenas mera expetativa de direito, havendo o risco de a Administração não convoca-lo.
2 - Precedentes dos Tribunais Superiores e deste Egrégio Tribunal de Justiça.

3 ? Decisão mantida em todos os seus fundamentos.

4 - Decisão unânime.

(2016.00978002-13, 157.093, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 07/03/2016, Publicado em 17/03/2016)

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCESSÃO LIMINAR.
NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NUMERO DE VAGAS. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO QUE SE TORNA EXIGÍVEL. REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 837311 RG / PI PIAUÍ.
ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO LIMINAR AFASTADA.

I- De início consigna-se que a "vedação contida nos arts. 1º, § 3º, da Lei 8.437/92 e 1º da Lei 9.494/97, quanto à concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública nos casos de aumento ou extensão de vantagens a servidor público, não se aplica nas hipóteses em que o autor busca sua nomeação e posse em cargo público, em razão da sua aprovação no concurso público" (AgRg no AREsp 15.804/GO, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 11/03/2013).

II - Os aprovados em concurso público dentro das vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação, desde que observadas algumas situações. i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

III -
Na esteira da posição do Superior Tribunal de Justiça, a Administração Pública, ao publicar o edital e estabelecer o número de vagas a serem preenchidas, exerce seu legítimo poder discricionário, materializando-o através da prática de um ato vinculado.

- Por tal razão, o candidato aprovado em concurso público dentro das vagas previstas no Edital, possui direito subjetivo à nomeação, e não apenas expectativa de direito, sendo desnecessário, nessa hipótese, perquirir a existência de contratação precária de funcionários, tampouco a eventual preterição na ordem de classificação.

IV - In casu, reconhece-se, o direito subjetivo à nomeação do candidato devidamente aprovado no concurso público, pois houve a comprovação de que o impetrante foi aprovado e classificada no 57º lugar para o cargo de Agente de Vias Públicas, para um total de 100 vagas ofertadas no edital, bem como a propositura da ação mandamental ocorreu dentro dos 120 dias após a expiração do prazo de validade do certame, circunstância suficiente a autorizar a reivindicação do impetrante à nomeação, na esteia da tese firmada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal no RE 837311 RG / PI ? PIAUÍ.

V - No que de refere ao argumento do Município de Belém de que

a lei não prevê o número de vagas ofertadas no edital e, por isso, os impetrantes não poderiam ser nomeados, não merece prosperar, tendo em vista que o edital, a priori, faz lei entre as partes e se o Município de Belém realizou concurso público e divulgou um determinado número de vagas (100 vagas) é porque precisava que essas vagas fossem preenchidas pelos candidatos aprovados, ou seja, nesse caso os aprovados têm direito à nomeação e empossamento. Precedente do TJPA Acórdão n. 157.093.

VI - Finalmente, também não merece guarida a alegação de impossibilidade de cumprimento da liminar pelo advento de Lei Municipal que teria extinto os cargos ofertados no certame, pois a referida legislação é fato novo, o qual dependeria de prova de sua veracidade, na primeira oportunidade de pronunciamento nos autos, ou seja, com este recurso, o que não ocorreu, quedando o tema precluso, por força do art. 333, inciso II, 337 e 473, do CPC/73.

VII ? Agravo interno conhecido e improvido. (2016.04739121-84, 168.108, Rel. MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE, Órgão Julgador 3ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 24/11/2016, Publicado em 28/11/2016)

Noto que não merece guarida a alegação da municipalidade de impossibilidade de cumprimento da sentença pelo advento de Lei Municipal que teria extinto os cargos ofertados no certame, e que foram ofertadas vagas que não existiam, assim como, de que já se encontra com “saúde fragilizada”, defendendo, inclusive, que o ato de não nomeação, encontra respaldo legal, partindo-se da interpretação “contra legem”, pois a referida alegação é fato novo, o qual dependeria de prova de sua veracidade, o que não ocorreu.

Ademais, no momento em que o Administrador torna público um edital de concurso, o pressuposto básico é de que houve prévio estudo orçamentário com base na quantidade de vagas ofertadas, na quantidade de cargos vagos e nos gastos decorrentes de todo o procedimento concorrencial (Banca Examinadora, por exemplo).

A obrigação de nomear os candidatos aprovados é evidente, visto que todas as questões burocráticas e orçamentárias foram superadas.

O fato é que as vagas foram disponibilizadas. Portanto, a conclusão é simples e lógica: havia necessidade e condições financeiras para tal. O impeditivo orçamentário não faz sentido para o não provimento no cargo almejado.

A própria
Lei de Resp
onsabilidade Fiscal
exige prévio estudo orçamentário e declaração de capacidade de pagamento para a realização de atos administrativos que gerem despesas, presumindo-se, assim, que para a abertura de concursos, todos esses procedimentos legais tenham sido superados.

Eventualmente, a Administração Pública utiliza como pretexto para não nomear candidatos aprovados, a existência de limite prudencial de despesas com pessoal, previsto no artigo
22
,
parágrafo único
e inciso
IV
, da
Lei de Responsabilidade Fiscal
:

“Art. 22. A verificação do cumprimento dos limites estabelecidos nos arts. 19 e 20 será realizada ao final de cada quadrimestre.

Parágrafo único. Se a despesa total com pessoal exceder a 95% (noventa e cinco por cento) do limite, são vedados ao Poder ou órgão referido no art. 20 que houver incorrido no excesso:

(...)

IV - Provimento de cargo público, admissão ou contratação de pessoal a qualquer título, ressalvada a reposição decorrente de aposentadoria ou falecimento de servidores das áreas de educação, saúde e segurança; ”

Entretanto, entendo que esse artifício jurídico não guarda relação com o bom Direito, mesmo porque o interstício de tempo entre a divulgação de edital de abertura para a nomeação costuma ser longo. Muitas vezes o candidato aprovado só é nomeado 4 (quatro) anos após homologação do certame.

Assim, a publicação do edital pressupõe que o Administrador estudou os possíveis impactos orçamentários em questão. Na hipótese de defeito e/ou incongruência orçamentária, o responsável pela demanda poderia/deveria determinar as providências necessárias, de forma antecipada, com o intuito de sanar o problema detectado (Crédito suplementar, por exemplo).

Como já dito, o tempo para correção do ato é suficiente em quase todos os casos (Edital x Nomeação). De qualquer sorte, o planejamento deve ser iniciado antes mesmo da divulgação de edital de abertura. Condutas negligentes, relapsas e descompromissadas por parte do Administrador podem resultar em crime de responsabilidade.

A
Constituição Federal
, em seu artigo
169
,
§ 1
º
, incisos
I
e
II
, prevê os requisitos para contratação de pessoal, vejamos:

“Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

§ 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas:

I - Se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes;

II - Se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista.”

Dessa forma, inadmissível a publicação de edital de concurso sem a observância do impacto financeiro à Administração, vez que a sua publicidade já vincula os concursandos inscritos, gerando direitos e obrigações recíprocas.

A existência de vícios prévios à divulgação do instrumento editalício, em razão de condutas omissivas ou comissivas por parte do Administrador, não pode servir como empecilho para o ingresso no serviço público. Aquele que pleiteia uma vaga num certame não pode ser prejudicado por algo que não deu causa.

Vamos exigir que os candidatos fiscalizem todo o orçamento da Administração Pública antes da inscrição no certame? Todos os que pleiteiam a vaga ofertada em edital devem, por prevenção, buscar a veracidade do ato? Os atos administrativos não possuem presunção de veracidade?

Ressalte-se que a questão orçamentária é iniciada pelo Poder Executivo, passando pelo crivo do Poder Legislativo. Na hipótese de erro do primeiro e de omissão do segundo, o candidato não pode sofrer as consequências. Outrossim, a ressalva para nomeação por conta do limite prudencial deve(ria) estar presente no instrumento editalício.

Fora isso, a
Lei de Resp
onsabilidade Fiscal
tem como objetivo a criação de mecanismos para um maior controle das contas públicas. O advento da Lei limitou de forma rigorosa a possibilidade do governo, por exemplo, contrair empréstimos ou dívidas sem necessidade.

A Lei visa maior fiscalização e transparência dos atos públicos e impõe o dever de planejamento do orçamento ao Administrador. A execução dos gastos públicos pressupõe, portanto, planejamento.

A Administração Pública também deve se ater à Responsabilidade Social, possibilitando a participação popular na discussão e elaboração dos planos e orçamentos, a disponibilidade de todas as contas públicas e a divulgação de relatórios periódicos de planejamento e execução orçamentária etc.

Planejamento, controle, limite, transparência, fiscalização e equilíbrio são imperativos constantes na
Lei de Responsabilidade Fiscal
. Mais uma vez, o foco é a limitação do Administrador, visando evitar rombos orçamentários e dívidas desnecessárias ao interesse social. A finalidade maior da norma é a de prevenção, interpretá-la contrariamente seria o mesmo que trair a sua essência, a sua inspiração.

Aplicando ao caso concreto, a observância da Lei deveria ocorrer quando da divulgação do edital do certame e não, oportunamente, no momento da nomeação. A falta de planejamento do Administrador e a omissão do legislativo não podem prejudicar o candidato, que ultrapassou com mérito todas as etapas do processo seletivo. Aliás, o art.
167
da
Carta Magna
veda o início de qualquer programa ou projeto sem previsão orçamentária.

Demais disso, a abertura de concurso gera enormes gastos à Administração Pública. O não provimento dos cargos ofertados representaria, sim, um dano ao próprio erário, visto que recursos públicos foram gastos para um mister que não alcançou a sua finalidade.

O ingresso no serviço público permite que o cidadão exerça a cidadania em sua plenitude. A obtenção desse direito é proveniente de uma intensa luta pela construção do Estado Democrático de Direito, é a cristalização da Democracia e da Meritocracia.

O que está em jogo é a eficácia social de todos os direitos envolvidos no instituto do concurso público. E, portanto, ao meu ver, questões econômicas e orçamentárias não podem ser preponderantes quando em conflito com preceitos fundamentais como cidadania, dignidade da pessoa humana, valor social do trabalho, acesso aos cargos públicos, democracia, por exemplo.

A
Constituição
de 1988 e os tratados internacionais que versam sobre Direitos Humanos são claros quanto à vedação do retrocesso. Lei posterior não pode suprimir direitos fundamentais já adquiridos.

Ademais, a Lei nº 9.203/16 que regulamentou a existência de cargos no Município de Belém, dentre eles o ora pleiteado, é do ano de 2016 (em 15 de abril de 2016), posterior ao concurso realizado no ano de 2012, e sendo posterior ao certame, não pode ser utilizada para prejudicar o interesse do apelado.

Assim, conforme a linha do tempo acima demonstrada, levando em conta que o impetrante foi aprovado no concurso público dentro do número de vagas, e tendo se expirado o prazo de validade do certame sem que ele tivesse sido nomeado, é de rigor o reconhecimento do direito à nomeação e posse vindicados, se preenchidos os demais requisitos do edital, e, consequentemente, acertada a sentença prolatada pelo juízo de origem.

Admitir o contrário seria totalmente desrespeitoso com esses candidatos que estudaram e se esforçaram para lograrem aprovação, ainda mais dentro do número de vagas previstas pela Administração como necessárias, subtendendo-se que necessitava desses novos servidores para o desempenho de suas funções, justificando plenamente a nomeação e posse deles.

Afinal, o prejuízo diante da não nomeação dos classificados no concurso afetaria não apenas aos postulantes ao cargo público, mas sim a toda coletividade, que sofreria com a piora dos serviços públicos por ausência de pessoal.

Uma vez o edital publicado, com a especificação do núme
ro de vagas, o ato da Administração pública com a atenção ao candidato aprovado é declaratório, gerando um dever a nomeação e por consequência um direito ao candidato aprovado dentro no limite de vagas.

O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.

No tocante a alegação de que o STF quando firmou em repercussão geral o entendimento sobre o direito subjetivo a nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas, previu a existência de situações excepcionais que relativizariam esse direito, e que não foram observadas pelo juízo de origem, esta, também não deve prosperar.

Sobre as
situações excepcionais
,
é cediço que

os direitos não são absolutos, podendo sofrer relativizações devidamente motivadas de acordo com o interesse público, podendo ensejar a recusa da Administração Pública a nomeação dos futuros servidores públicos.

Desta forma é necessário que para a recusa da nomeação, se façam presentes 4 (quatro) requisitos concomitantemente, quais sejam:

1 – Superveniência
: os fatos ensejadores da situação excepcional da não nomeação devem ser posteriores à publicação do edital do certame;

2 – Imprevisibilidade
: a situação excepcional e extraordinária deve ser considerada imprevisíveis à época da publicação do edital;

3 – Gravidade
:
os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser considerados graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do instrumento convocatório
;

4 – Necessidade
: a solução excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser considerada extremamente necessária, de tal forma que a Administração somente pode adotar a medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.

No caso em tela, só restou demonstrado o primeiro requisito, o de superveniência, uma vez que a lei que extinguiu o cargo foi criada após a homologação do certame.

No que tange à imprevisibilidade, verifica-se que era totalmente previsível pela Administração Pública a suposta falta de recursos ou de vagas tanto na edição do Edital do certame quanto, posteriormente, na homologação do concurso, bem como, a lei que extinguiu os referidos cargos, foi de iniciativa do mesmo gestor público que homologou o certame.

Note-se que caracteriza verdadeira má-fé e deslealdade com os aprovados no concurso público, além de ser plenamente aplicável o seguinte brocardo jurídico: “ninguém pode se beneficiar da própria torpeza”, eis que, a não nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas, também acarretaria no enriquecimento ilícito da Administração quanto aos valores pagos pelos candidatos no momento da inscrição.

No que tange ao item gravidade, não foi sequer demonstrado pela Administração Pública que os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis seriam considerados graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do instrumento convocatório, uma vez que, a simples edição de lei posterior extinguindo o cargo, não tem o condão de afastar o direito à nomeação e posse, ainda que, em cargo equiparado ou criado.

Neste sentido, inexiste nos autos, a demonstração do real impacto orçamentário e financeiro alegado pela Administração Pública, uma vez que o apelante não trouxe sequer o balanço financeiro, com todas as receitas e despesas municipais.

No que se refere ao 4º e último quesito, qual seja:
Necessidade
, primeiramente, não se verifica tratar-se de medida excepcional e imprevisível, extremamente necessária, uma vez que é facilmente detectado, que a Administração Pública poderia adotar outra medida menos gravosa para lidar com a situação, como por exemplo, o remanejamento ou reenquadramento funcional do servidor
, bem como, considerando que o concurso se deu em 2012, a homologação em 2013 e a criação da lei somente em 2016, o que se afasta por completo a excepcionalidade e a imprevisibilidade necessária para justificar a necessidade da medida de não nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas no Edital.

Desta forma, considerando que a Administração Pública não comprovou a existência de situações excepcionais capazes de motivar a recusa de nomeação do apelado aprovado em concurso público dentro do número de vagas, constata-se violação ao disposto no artigo 37, II da Constituição Federal
[3]
, que trata da investidura em cargo ou emprego público mediante aprovação prévia em concurso público.

Portanto, verifica-se que a decisão do Juízo “
a quo
” está correta em seus fundamentos, devendo ser mantida em todos os seus termos.

Por todo o exposto, NEGO PROVIMENTO ao presente recurso de apelação.

Em sede de reexame necessário, MANTENHO a sentença ora objurgada na sua integralidade.

É como voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015 – GP.

Belém, 5 de maio de 2020.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

[1]
STF: AI 373.054/SP, Rel. Min. ELLEN GRAICE, DJ 27.09.2002; RE-AgR 421.938/DF, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 02.06.2006. STJ: RMS 11.986/ES, Rel. Min. GILSON DIPP, DJ 10.02.2003; RMS 15.203/PE, Rel. Min. FELIZ FISCHER, DJ 17.02.2003; MS 9909/DF, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJ 30.03.2005.

[2]
STF, RE 598.099/MS, Rel. Min. GILMAR MENDES, julg.: 10.08.2011. Precedente: RE 227480/RJ, Rel. Min. MENEZES DIREITO, rel. p/ o acórdo Min. CARMEN LÚCIA,
DJe 16.09.2008.
Alguns precedentes do STJ: RMS 27508/DF. Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 18.05.2009. No mesmo sentido: REsp 1.220.684/AM, Rel. Min. CASTRO MEIRA, julg.: 03.02.2011.

[3]

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Belém, 25/05/2020