Tribunal: TJPA
Processo: 0030308-08.2012.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10236 - Promoção / Ascensão
Data de julgamento: 2020-01-27

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. POLICIAL MILITAR. PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO. PRELIMINARES REJEITADAS. PRESCRIÇÃO DE PRETENSÃO FORMULADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DECRETO 20.910/32. INAPLICABILIDADE DA PRESCRICÃO TRIENAL PREVISTA NO CÓDIGO CIVIL. PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. DECISÃO UNÂNIME. I- A preliminar de inépcia da inicial por ausência de correspondência entre os fatos narrados e os pedidos formulados e a preliminar de falta de interesse de agir não merecem prosperar, uma vez que pela leitura da peça inicial, observa-se que da narrativa dos fatos decorre o pedido lógico, que não consiste na promoção do autor propriamente dita, mas sim no pagamento das diferenças de soldo e demais vantagens não recebidas à época da promoção. II- A jurisprudência possui entendimento pacifico de que a pretensão formulada em face da Fazenda Pública prescreve em 05 (cinco) anos, nos termos do Decreto nº 20.910/32, não devendo ser aplicado o prazo prescricional do Código Civil. III- Na hipótese, o Estado do Pará alega que o autor não preenchia os requisitos necessários às promoções nas datas pretendidas, em razão de ter incorrido no item 2, do art. 18, da Lei nº 5250/85, o qual estabelece que não será incluído no quadro de acesso o graduado que for condenado em processo criminal em primeira instância, até decisão da instância ou Tribunal. IV- Todavia, o apelante não juntou aos autos qualquer documento que comprovasse o alegado, não se desincumbindo do ônus que lhe cabia, nos termos do art. 373, inciso II, do CPC/15. V- Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida. Decisão unânime.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0030308-08.2012.8.14.0301
APELANTE: ESTADO DO PARA

REPRESENTANTE: SECRETARIA DE ESTADO DE COMUNICACAO-SECOM

APELADO: MARCELO DA SILVA QUADRA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. POLICIAL MILITAR. PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO. PRELIMINARES REJEITADAS. PRESCRIÇÃO DE PRETENSÃO FORMULADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DECRETO 20.910/32. INAPLICABILIDADE DA PRESCRICÃO TRIENAL PREVISTA NO CÓDIGO CIVIL. PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. DECISÃO UNÂNIME.

I- A preliminar de inépcia da inicial por ausência de correspondência entre os fatos narrados e os pedidos formulados e a preliminar de falta de interesse de agir não merecem prosperar, uma vez que pela leitura da peça inicial, observa-se que da narrativa dos fatos decorre o pedido lógico, que não consiste na promoção do autor propriamente dita, mas sim no pagamento das diferenças de soldo e demais vantagens não recebidas à época da promoção.

II- A
jurisprudência possui entendimento pacifico de que a pretensão formulada em face da Fazenda Pública prescreve em 05 (cinco) anos, nos termos do Decreto nº 20.910/32, não devendo ser aplicado o prazo prescricional do Código Civil.

III- Na hipótese, o Estado do Pará alega que o autor não preenchia os requisitos necessários às promoções nas datas pretendidas, em razão de ter incorrido no item 2, do art. 18, da Lei nº 5250/85, o qual estabelece que não será incluído no quadro de acesso o graduado que for condenado em processo criminal em primeira instância, até decisão da instância ou Tribunal.

IV- Todavia, o apelante não juntou aos autos qualquer documento que comprovasse o alegado, não se desincumbindo do ônus que lhe cabia, nos termos do art. 373, inciso II, do CPC/15.

V- Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida.
Decisão unânime.

RELATÓRIO

Trata-se de
REEXAME NECESSÁRIO E

APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
ESTADO DO PARÁ,

manifestando seu inconformismo com
a decisão proferida pelo
MM. Juízo de Direito da 3ª Vara de Fazenda da Capital
que, nos autos da Ação Ordinária de Promoção em Ressarcimento de Preterição ajuizada por
MARCELO DA SILVA QUADRA
julgou parcialmente procedente a ação, nos seguintes termos:

“(...) Ante o exposto,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE
os pedidos formulados na petição inicial para condenar o Estado do Pará a:

1) Pagar ao autor diferenças de soldo e demais vantagens que deixaram de ser pagas aquando da sua promoção para 2º Sargento, a serem apuradas em liquidação de sentença, posteriores a 03.07.2007 face a prescrição;

2) Pagar ao autor diferenças de soldo e demais vantagens que deixaram de ser pagas aquando da sua promoção para 1º Sargento, a serem apuradas em liquidação de sentença, posteriores a 03.07.2007 face a prescrição;

3) Pagar ao autor diferenças de soldo e demais vantagens que deixaram de ser pagas aquando da sua promoção para Subtenente, a serem apuradas em liquidação de sentença.

Extingo o processo com resolução do mérito, na forma do artigo 487, inciso I do CPC/2015. Custas e honorários pelo autor, sendo a sua cobrança suspensa, por efeito do gozo da Justiça Gratuita deferido à fl. 53. (...)”

Inconformado, o Estado do Pará interpôs o presente recurso.

Em suas razões (ID 1207017), aduz preliminarmente, a inépcia da inicial em razão dos pedidos formulados não encontrarem correspondência com os fatos narrados; a falta de interesse processual quanto ao pleito de tutela constitutiva; a prescrição das parcelas anteriores à 03.07.2009, considerando-se o prazo prescricional trienal ou, anteriores à 25.09.2010, se considerada a prescrição quinquenal prevista no Decreto 20.910/32.

No mérito, alega a inexistência de preterição a ser ressarcida, uma vez que o autor não cumpria os requisitos necessários à promoção na data em que pleiteia, nos termos do art. 18, da Lei nº 5.250/85.

Assevera a impossibilidade de concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, para reformar a sentença guerreada.

O Apelado apresentou contrarrazões pugnando pelo improvimento do recurso (ID 1207018).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do apelo, para que seja mantida a sentença
a quo
(ID 1281514).

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso voluntário e da remessa necessária.

Cinge-se a controvérsia recursal acerca da sentença de mérito que julgou parcialmente procedente o pedido inicial e condenou o Estado do Pará a pagar a diferença de soldo e demais vantagens que deixaram de ser pagas ao autor ao tempo das suas promoções para as patentes de 2º Sargento, 1º Sargento e Subtenente.

Havendo questões preliminares e prejudiciais suscitadas, passo a analisa-las.

PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL

O Estado do Pará alega que não existe correspondência lógica entre os fatos narrados e os pedidos realizados, pugnando pela extinção do processo sem resolução de mérito.

Sem razão o recorrente.

Pela leitura da peça vestibular, constata-se que da narrativa dos fatos, decorre o pedido lógico da causa que não consiste propriamente na promoção do autor em razão da preterição, mas sim no pagamento das diferenças de soldo e demais vantagens que deixaram de ser pagas no momento em que ocorreram as promoções do autor.

Nota-se que a causa de pedir resta bem delimitada e individualizada, razão pela qual rejeito a preliminar.

PRELIMINAR DE CARÊNCIA DA AÇÃO – FALTA DE INTERESSE DE AGIR DO AUTOR

O recorrente alega que o autor busca por uma situação jurídica que já se concretizou, tendo em vista que já foi promovido administrativamente, não havendo o binômio necessidade-utilidade na presente demanda.

Assim como a preliminar anterior, o Estado do Pará parte do princípio de que o autor busca o Judiciário visando sua promoção por preterição quando, na verdade, o que pretende o demandante é o pagamento das diferenças de soldo e demais vantagens, a contar da data em que elas deveriam ter sido pagas e não foram.

Por essa razão, rejeito a preliminar.

PREJUDICIAL DE MÉRITO: PRESCRIÇÃO

O Apelante defende a ocorrência da prescrição, seja a trienal, prevista no Código Civil, seja a quinquenal, prevista no Decreto nº 20.910/32.

Sobre a questão, a jurisprudência possui entendimento pacifico de que a pretensão formulada em face da Fazenda Pública prescreve em 05 (cinco) anos, nos termos do Decreto nº 20.910/32, não devendo ser aplicado o Código Civil.

Na hipótese, o apelado formula pedido de ressarcimento por preterição de promoções em 03 (três) momentos diferentes, a saber: para 2º Sargento (a partir de 21.04.2001), para 1º Sargento (a partir de 25.09.2004) e para o posto de Subtenente (a partir de 25.09.2009), conforme documento de ID nº 1207015.

Nessa esteira, e considerando que a ação fora ajuizada em 03.07.2012, esta é a data que deve ser considerada para a contagem do lapso prescricional, estando prescritos todos os valores anteriores a 03.07.2007.

No mesmo sentido é a manifestação da Procuradoria de Justiça,
in verbis
:

“Logo, se somente em 03/07/2012 a ação foi ajuizada, prescritos estão eventuais diferenças de soldos e vantagens decorrentes da promoção do autor para a patente de 2º sargento, anteriores e 03.07.2007 e para a patente de 1º sargento anteriores a 03.07.2007”.

MÉRITO

Adentrando no mérito, o Estado alega que o autor não preenchia os requisitos necessários às respectivas promoções nas datas em que pleiteia cada uma delas, nos termos em que dispõe a Lei nº 5250/85.

Extrai-se da inicial que o autor pleiteia o ressarcimento por preterição ao posto de 2º Sargento a partir de 21.04.2001, à 1º Sargento, a partir de 25.09.2004 e a promoção de Subtenente a partir de 25.09.2009.

Vejamos.

A Lei n.º 5.250/85 dispõe sobre as promoções de praças da Polícia Militar do Pará e dá outras providências,

De acordo com o art. 2º da legislação supracitada,
“a promoção é um ato administrativo, e o planejamento para a carreira policial-militar dos graduados deverá assegurar um fluxo regular e equilibrado”
.

O art. 1º, estabelece que as promoções far-se-ão de acordo com as disposições estabelecidas na lei, com a finalidade de atender as necessidades das organizações policiais militares, à seleção de valores profissionais e garantir o acesso gradual e sucessivo na hierarquia da polícia militar.

Os artigos 4º e 5º tratam dos requisitos para a promoção,
in verbis
:

Art. 4º - As promoções, dentro das vagas existentes em cada Quadro (QPMG e QBMG) serão efetuadas visando dar justo valor à capacidade profissional e às habilitações especiais dos graduados, obedecendo-se aos seguintes critérios:

1) Antigüidade;

2) Merecimento;

3) Por ato de bravura, e

4) “Post-Mortem”.

§ 1º - Eventualmente, a praça poderá ser promovida por ato de bravura e “Post-Mortem”.

§ 2º - As promoções por ato de bravura, independerão da existência de vagas, podendo, ainda, serem efetuadas “Post-Mortem”.

§ 3º - Existindo justa causa, poderá haver promoção em ressarcimento de preterição

(...)

Art. 5º - Por qualquer dos critérios, ressalvados os de ato de bravura e “Post-Mortem”, são condições imprescindíveis para a promoção à graduação superior:

1) Ter concluído, com aproveitamento, até a data prevista para encerramento das alterações, o curso ou concurso que habilita ao desempenho dos cargos ou funções próprios da graduação superior;

2) Ter completado, até a data da promoção, os requisitos de interstício estabelecido nesta Lei;

3) Ter sido incluído no Quadro de Acesso (QA) de sua respectiva QPMG ou QBMG;

4) Estar classificado, no mínimo, no comportamento “BOM”;

5) Ter sido julgado Apto em inspeção de Saúde;

6) Ter sido aprovado no teste de Aptidão Física;

7) Ter sido aprovado no exame de Aptidão Profissional, nos casos de promoções a 2º Sargento ou Subtenente;

(...)

O artigo 25º, por sua vez, prevê o tempo necessário em cada graduação para o praça fazer
jus
a promoção:

Art. 25 - Para fins de inclusão em Quadro de Acesso, a praça deverá ter completado, na atual graduação, os seguintes interstícios:

1 - 1º Sargento .................................................. 03 (três) anos;

2 - 2º Sargento .................................................. 03 (três) anos;

3 - 3º Sargento .................................................. 06 (seis) anos.

Visando regulamentar tal lei, foi editado o Decreto nº 4242/86, que em seu artigo 4º, §2º e 3º, dispõe:

Art. 4° - O acesso às graduações de praças da Polícia Militar, denominado promoção neste Regulamento, será realizado por ato do Comandante Geral pelos seguintes critérios:

a) Antiguidade;

b) Merecimento;

c) Por Ato de Bravura;

d) Post-Mortem.

(...)

§2º- Existindo justa causa, poderá haver promoção em ressarcimento de preterição.

§3°- A promoção com ressarcimento de preterição será efetuada segundo os critérios de antiguidade e de merecimento, sendo o praça colocado na Escala Hierárquica como se houvesse sido promovido na época devida, pelo princípio em que é feita a sua promoção.

O artigo 10, assim estabelece:

Art. 10 - Promoção em ressarcimento do preterição é aquela feita após ser reconhecido, ao praça preterido, o direito a promoção que lhe caberia.

O art. 11 do mesmo Decreto Regulamentar esclarece o que é interstício, vejamos:

Art. 11 - Interstício é o período, contado dia a dia, em que a praça deve permanecer na graduação para que possa ser cogitada para a promoção seguinte.

De início, pela leitura dos dispositivos em questão, resta claro que quando a promoção não é realizada na data em que deveria ser, o Estado fica obrigado a ressarcir as diferenças de soldo e demais vantagens, nos termos da legislação.

Destaca-se que a promoção é ato administrativo vinculado que exige o preenchimento de todos os requisitos legais para que se aperfeiçoe.

Sendo assim, uma vez preenchidos tais requisitos, cominado com a existência de vaga, não pode a administração pública furta-se em realizar a promoção do praça.

Feita essa estruturação das normas, passamos ao cotejo com a situação ora apresentada.

O apelado pugnou pela promoção em ressarcimento de preterição pois entende que em 21.04.2001 deveria ter sido promovido ao posto de 2º sargento, em 25.09.2004, ao posto de 1º sargento e em 25.09.2009 ao posto de subtenente.

O Estado do Pará, por sua vez, alega que as promoções não foram realizadas nas datas pretendidas em razão do autor não preencher os requisitos necessários para tanto, haja visto ter incorrido no item 02, do art. 18, da Lei nº 5250/85.

Vejamos o que estabelece o dispositivo em questão:

Art. 18 - Não será incluído em Quadro de Acesso, o graduado que:

(...)

2- for condenado em processo criminal em primeira instância, até decisão da instância ou Tribunal Superior, (redação dada pela Lei n° 7.106 de 12 de fevereiro de 2008).

Em que pese as argumentações do recorrente, este não faz qualquer prova do alegado, não se desincumbindo do ônus que lhe cabe.

É cediço que no Direito, o ônus da prova incumbe a quem alega. Ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, conforme a regra expressa do art. 373, do Novo Código de Processo Civil.

Assim, na distribuição do ônus da prova, o legislador determinou que cada parte envolvida na demanda, traga aos autos os pressupostos fáticos do direito que pretenda seja aplicado na prestação jurisdicional invocada.

A propósito, leciona HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, que:

"No processo civil, onde quase sempre predomina o princípio dispositivo, que entrega a sorte da causa à diligência ou interesse da parte, assume especial relevância a questão pertinente ao ônus da prova. Esse ônus consiste na conduta processual exigida da parte para que a verdade dos fatos por ela arroladas seja admitida pelo juiz. Não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados e do qual depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional. Isto porque, segundo máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente". (Curso de Direito Processual Civil, Ed. Forense, 18ª ed., p.421).

Depreende-se de tal leitura que esse ônus consiste na conduta processual exigida da parte para que a verdade dos fatos por ela arrolada seja admitida pelo juiz.

Não há uma obrigação ou mesmo um dever de provar. Da mesma forma, a parte contrária não tem o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados e do qual depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional.

Na hipótese, resta claro que o Estado do Pará não se desincumbiu de provar o alegado, não juntando qualquer documento que comprovasse a condenação criminal do autor em primeira instância, nos termos do item 2, do art. 18, da Lei 5250/85.

Pelo contrário, como bem destacou o Juízo a quo,
“o que se abstrai dos autos, seja pelos documentos juntados com a petição inicial, ou por intermédio dos documentos juntados com a contestação, é que a causa impeditiva das promoções do autor se deu em razão de o mesmo estar respondendo a um suposto processo penal que não veio aos autos, sendo, nos termos do art. 373, inciso II, do CPC/2015, ônus do réu provar, do qual não se desincumbiu”
.

Por outro lado, observa-se que o apelado logrou êxito em comprovar o preenchimento dos requisitos necessários à promoção por preterição, fazendo jus, assim, ao pagamento das diferenças de soldo e demais vantagens pleiteadas, nada havendo a ser reformado na decisão hostilizada.

Nesse sentido é a jurisprudência:

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO.
POLÍCIA MILITAR. PROMOÇÃO. OFICIAL. PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO.
DEZENOVE VAGAS A SEREM OCUPADAS NO POSTO DE TENENTE-CORONEL. NÃO PREECHIMENTO DA TOTALIDADE.
ATO VINCULADO DA ADMINISTRAÇÃO.
ERRO ADMINISTRATIVO CARACTERIZADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. EM REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Ao folhear os autos observo que o Boletim Geral Reservado nº 024 de 15 de março de 2004 fez publicar a Organização dos Quadros de Acesso por merecimento e antiguidade ao posto de Tenente-Coronel, ao passo que pelo critério de merecimento (fl. 18) o apelado constava na décima segunda colocação com a pontuação de 5,49, e no critério antiguidade (fl. 19), possuía a mesma colocação. Nesse contexto, importante enfatizar que o Boletim Geral Reservado nº 027/2004 informava a existência de dezenove (19) vagas para o posto de Tenente Coronel QOPM, conforme destacado no próprio parecer nº 355/07 - CONJUR/DV.
2. Importante asseverar que o ressarcimento de preterição é uma garantia prevista legalmente, dada aos policiais militares, os quais por motivos transitórios e indefinidos, ou, ainda, por erro da administração, não podem ascender a determinado posto em certo momento, mas fazendo jus a isso ultrapassado o motivo pelo qual não pôde ascender, é devida a promoção por ressarcimento de preterição, a partir da data na qual teria direito.
3. Considerando que as promoções se darão na forma de uma por antiguidade e duas por merecimento, continuamente, em sequência às realizações na data anterior, conforme previsão contida no art. 45, III, §§2º e 3º do Decreto nº 4.244/1986, é de rigor a conclusão no sentido de que o apelado faria jus à promoção em 21 de abril de 2004, pelo critério antiguidade, tendo em vista o total de vagas. 4. Em tal contexto, verificada a existência de dezenove vagas abertas para promoção ao posto de tenente coronel, e que a administração deixou de preenche-las, é devida sua promoção em ressarcimento de preterição.
Não cabendo o acolhimento da alegação de discricionariedade da administração pública em ocupar ou não a totalidade das vagas, uma vez que se trata de ato vinculado.
(2018.02800998-78, 193.392, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-07-09, Publicado em 2018-07-13)

No que tange a alegação do recorrente de impossibilidade de concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, esta não merece prosperar, uma vez que resta pacifico na jurisprudência pátria ser possível ao Poder Judiciário, em situações excepcionais, adotar medidas assecuratórias de direitos essenciais constitucionalmente previsto.

Todavia, vale ressaltar que a tutela antecipada não chegou a ser concedida pelo Juízo de piso no presente caso.

Assim, a decisão atacada deve ser mantida em todos os seus termos, confirmando-se o direito do apelado ao recebimento das verbas referentes a preterição de promoção, respeitado o prazo prescricional.

Ante o exposto, e na esteira do parecer ministerial,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto pelo Estado do Pará, mas no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença
a quo
inalterada, nos termos da presente fundamentação.

É como voto.

Belém,
...
de
...
de 201
9
.

Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha

Relatora

Belém, 12/02/2020