Tribunal: TJPA
Processo: 0000062-17.2003.8.14.0116
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3548 - Peculato
Data de julgamento: 2020-08-20

Ementa:
APELAÇÕES PENAIS ? ART. 312, CAPUT, DO CP ? PECULATO ? APELO DE VALTUIR DE SOUZA FERREIRA: PRELIMINAR: 1) NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA DURANTE A INSTRUÇÃO ? ACOLHIMENTO ? réu que, regulamente citado, deixou de constituir defensor, sendo declarada sua revelia (fls.151). Contudo, após a designação de defensor dativo, este justificadamente recusou o encargo (fls.158v), não sendo designado pelo juízo processante novo defensor, dativo ou público, para patrocinar os interesses do réu durante a fase de produção de provas, somente encaminhando-se o feito à Defensoria Pública na fase de manifestação da defesa nos termos do à época vigente art. 499 do CPP e posteriormente para apresentação de alegações finais ? ausência de defesa técnica durante a instrução que acarretou patente prejuízo ao apelante, ensejando nulidade absoluta ? inteligência da Súmula nº 523 do STF ? DECLARADA A NULIDADE DOS ATOS INSTRUTÓRIOS E DA SENTENÇA EM RELAÇÃO AO RÉU VALTUIR DE SOUZA FERREIRA, determinando-se o retorno do feito ao juízo de origem para retomada do processo em relação ao referido apelante a partir de sua intimação para apresentação de defesa prévia, restando prejudicada a análise dos demais termos de seu apelo ? 2) DE OFÍCIO, caso não haja recurso ministerial contra a presente decisão de anulação da sentença, reconhece-se desde já a prescrição da pretensão punitiva estatal em relação ao delito de peculato em face do réu VALTUIR DE SOUZA FERREIRA, declarando-se extinta sua punibilidade, uma vez que transcorreu prazo superior ao estipulado no art. 109, II, do CP, desde o último marco interruptivo da prescrição com o recebimento da denúncia em 27/01/2004 (art. 117, I, do CP) ? APELOS DE LEONILÇO LIMA FEITOSA E JOSÉ BARREIRA BORGES: PRELIMINARES: 1) NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP EM RAZÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA ESTAR COMPROVADA EXCLUSIVAMENTE POR ELEMENTOS PRODUZIDOS NA FASE INQUISITORIAL ? REJEITADA ? alegação que deve ser analisada no mérito recursal, pois seu provimento ensejaria a absolvição do apelante por insuficiência de provas e não a nulidade do julgado como aduzem os apelantes ? 2) NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA EM RELAÇÃO AO APELANTE JOSÉ BARREIRA BORGES EM RAZÃO DA NÃO EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA PARA OITIVA DE UMA DAS TESTEMUNHAS ARROLADAS EM SUA DEFESA PRÉVIA ? REJEITADA ? matéria preclusa, pois não arguida tempestivamente quando a defesa foi intimada nos termos do à época vigente art.499 do CPP, tampouco suscitada em alegações finais ? MÉRITO: 3) ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS EM RAZÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA ESTAR COMPROVADA EXCLUSIVAMENTE POR ELEMENTOS PRODUZIDOS NA FASE INQUISITORIAL ? PROCEDÊNCIA ? não foram produzidas na fase judicial provas aptas a caracterizar o delito, uma vez que os servidores que, conforme alegado na exordial, supostamente teriam tido parte de seus vencimentos apropriados ou desviados pelos denunciados, não confirmaram em juízo a ocorrência de tais fatos como narrados na denúncia, aduzindo a ocorrência de empréstimos entre estes e os denunciados, não tendo o dominus litis conseguido carrear provas suficientes para comprovar a tese acusatória - RECURSOS CONHECIDOS E ACOLHIDA A PRELIMINAR DE NULIDADE DOS ATOS INSTRUTÓRIOS E DA SENTENÇA EM RELAÇÃO AO RÉU VALTUIR DE SOUZA FERREIRA, determinando o retorno do feito ao juízo a quo para novo processamento a partir da intimação do réu para apresentar defesa prévia, declarando ainda, de ofício, havendo o trânsito em julgado da presente decisão para o Ministério Público, a extinção de sua punibilidade pela prescrição, bem como CONHECIDOS E PROVIDOS OS APELOS DE LEONILÇO LIMA FEITOSA E JOSÉ BARREIRA BORGES, PARA ABSOLVÊ-LOS POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA PRÁTICA DO DELITO DE PECULATO. Decisão unânime.

Inteiro teor:
PROCESSO Nº 0000062-17.2003.8.14.0116
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Turma de Direito Penal
RECURSO: APELAÇÃO PENAL
COMARCA DE ORIGEM: Ourilândia do Norte (Vara Única de Ourilândia do Norte)
APELANTES: VALTUIR DE SOUZA FERREIRA (Adv. Weber Coutinho Ferreira - OAB/PA nº18.266 / Adv. Weder Coutinho Ferreira - OAB/PA nº14.699)
LEONILÇO LIMA FEITOSA (Adv. José Ferreira da Silva - OAB/PA nº5.235-A / Adv. Renato André Barbosa dos Santos - OAB/PA nº12.682/ Adv. César Ramos da Costa - OAB/PA nº11.021)
JOSÉ BARREIRA BORGES (Adv. José Ferreira da Silva - OAB/PA nº5.235-A / Adv. Renato André Barbosa dos Santos - OAB/PA nº12.682 / Adv. César Ramos da Costa - OAB/PA nº11.021)
APELADO: A Justiça Pública
PROCURADOR DE JUSTIÇA: Almerindo José Cardoso Leitão
RELATORA: Desa. Vania Fortes Bitar
APELAÇÕES PENAIS - ART. 312, CAPUT, DO CP - PECULATO -
APELO DE VALTUIR DE SOUZA FERREIRA: PRELIMINAR:
1) NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA DURANTE A INSTRUÇÃO - ACOLHIMENTO - réu que, regulamente citado, deixou de constituir defensor, sendo declarada sua revelia (fls.151). Contudo, após a designação de defensor dativo, este justificadamente recusou o encargo (fls.158v), não sendo designado pelo juízo processante novo defensor, dativo ou público, para patrocinar os interesses do réu durante a fase de produção de provas, somente encaminhando-se o feito à Defensoria Pública na fase de manifestação da defesa nos termos do à época vigente art. 499 do CPP e posteriormente para apresentação de alegações finais - ausência de defesa técnica durante a instrução que acarretou patente prejuízo ao apelante, ensejando nulidade absoluta - inteligência da Súmula nº 523 do STF - DECLARADA A NULIDADE DOS ATOS INSTRUTÓRIOS E DA SENTENÇA EM RELAÇÃO AO RÉU VALTUIR DE SOUZA FERREIRA, determinando-se o retorno do feito ao juízo de origem para retomada do processo em relação ao referido apelante a partir de sua intimação para apresentação de defesa prévia, restando prejudicada a análise dos demais termos de seu apelo - 2) DE OFÍCIO, caso não haja recurso ministerial contra a presente decisão de anulação da sentença, reconhece-se desde já a prescrição da pretensão punitiva estatal em relação ao delito de peculato em face do réu VALTUIR DE SOUZA FERREIRA, declarando-se extinta sua punibilidade, uma vez que transcorreu prazo superior ao estipulado no art. 109, II, do CP, desde o último marco interruptivo da prescrição com o recebimento da denúncia em 27/01/2004 (art. 117, I, do CP) -
APELOS DE LEONILÇO LIMA FEITOSA E
JOSÉ BARREIRA BORGES: PRELIMINARES: 1)
NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP EM RAZÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA ESTAR COMPROVADA EXCLUSIVAMENTE POR ELEMENTOS PRODUZIDOS NA FASE INQUISITORIAL - REJEITADA - alegação que deve ser analisada no mérito recursal, pois seu provimento ensejaria a absolvição do apelante por insuficiência de provas e não a nulidade do julgado como aduzem os apelantes -
2)
NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA EM RELAÇÃO AO APELANTE JOSÉ BARREIRA BORGES EM RAZÃO DA NÃO EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA PARA OITIVA DE UMA DAS TESTEMUNHAS ARROLADAS EM SUA DEFESA PRÉVIA - REJEITADA - matéria preclusa, pois não arguida tempestivamente quando a defesa foi intimada nos termos do à época vigente art.499 do CPP, tampouco suscitada em alegações finais -
MÉRITO: 3)
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS EM RAZÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA ESTAR COMPROVADA EXCLUSIVAMENTE POR ELEMENTOS PRODUZIDOS NA FASE INQUISITORIAL - PROCEDÊNCIA - não foram produzidas na fase judicial provas aptas a caracterizar o delito, uma vez que os servidores que, conforme alegado na exordial, supostamente teriam tido parte de seus vencimentos apropriados ou desviados pelos denunciados, não confirmaram em juízo a ocorrência de tais fatos como narrados na denúncia, aduzindo a ocorrência de empréstimos entre estes e os denunciados, não tendo o
dominus litis
conseguido carrear provas suficientes para comprovar a tese acusatória -
RECURSOS CONHECIDOS E ACOLHIDA A PRELIMINAR DE NULIDADE DOS ATOS INSTRUTÓRIOS E DA SENTENÇA EM RELAÇÃO AO RÉU VALTUIR DE SOUZA FERREIRA
, determinando o retorno do feito ao juízo
a quo
para novo processamento a partir da intimação do réu para apresentar defesa prévia, declarando ainda, de ofício, havendo o trânsito em julgado da presente decisão para o Ministério Público, a extinção de sua punibilidade pela prescrição, bem como
CONHECIDOS E PROVIDOS OS APELOS DE LEONILÇO LIMA FEITOSA E JOSÉ BARREIRA BORGES, PARA ABSOLVÊ-LOS POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA PRÁTICA DO DELITO DE PECULATO.
Decisão unânime.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
conhecer os recursos e acolher a preliminar de nulidade dos atos instrutórios e da sentença em relação ao réu VALTUIR DE SOUZA FERREIRA, determinando o retorno do feito ao juízo
a quo
para novo processamento a partir da intimação do réu para apresentar defesa prévia, declarando ainda, de ofício, havendo o trânsito em julgado da presente decisão para o ministério público, a extinção de sua punibilidade pela prescrição, bem como dar provimento aos apelos de LEONILÇO LIMA FEITOSA e JOSÉ BARREIRA BORGES, para absolvê-los por insuficiência de provas da prática do delito de peculato,
nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

7ª Sessão Ordinária da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos onze dias do mês de agosto de 2020.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Milton Augusto de Brito Nobre.

Belém/PA, 11 de agosto de 2020.
Desa.
VANIA FORTES BITAR
Relatora

RELATÓRIO

Tratam-se de Recursos de Apelação interpostos por VALTUIR DE SOUSA FERREIRA (fls.313/360), LEONILÇO LIMA FEITOSA (fls.375 e 429/452) e JOSÉ BARREIRA BORGES (fls.375 e 409/428), inconformados com sentença prolatada pelo MM. Juízo da Vara Única de Ourilândia do Norte que condenou os apelantes pela prática do delito de peculato, previsto no art. 312, caput, do Código Penal Brasileiro, cominando-lhes idênticas penas de 06 (seis) anos, 08 (oito) meses e 15 (quinze) de reclusão em regime inicial semiaberto e 140 (cento e quarenta) dias-multa, fixados em um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato delituoso.

Em suas razões recursais, o apelante VALTUIR DE SOUSA FERREIRA (fls.313/360) pleiteou, preliminarmente, o reconhecimento de nulidade decorrente da falta ou deficiência de defesa em razão da não nomeação de defensor ao réu ausente durante a instrução. Preliminarmente ainda, arguiu nulidade decorrente da ausência de apresentação de defesa prévia. E, ainda em sede preliminar, arguiu nulidade da sentença em razão do tipo penal pelo qual foi condenado não corresponder a descrição dos fatos constantes na exordial acusatória. No mérito recursal, pleiteou sua absolvição por insuficiência de provas e, subsidiariamente, a redução da pena base para o mínimo legal, o afastamento da continuidade delitiva, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou ainda a suspensão condicional da pena.

O apelante JOSÉ BARREIRA BORGES (fls.409/428), em sede preliminar, arguiu a nulidade da sentença por violação ao art.155 do CPP, em razão da materialidade delitiva encontrar-se comprovada exclusivamente por elementos produzidos na fase inquisitorial. Ainda como matéria preliminar, suscitou a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, em razão da não expedição de carta precatória para oitiva de testemunha arrolada em sua defesa prévia. No mérito recursal, pleiteou sua absolvição por ausência de comprovação de dolo de apropriação ou, alternativamente, por atipicidade da conduta. Subsidiariamente, pugnou a redução da pena base para o mínimo legal, o reconhecimento da minorante do arrependimento posterior (art.16 do CP) e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

O apelante LEONILÇO LIMA FEITOSA (fls.429/452), em sede preliminar, arguiu a nulidade da sentença por violação ao art.155 do CPP, em razão da materialidade delitiva encontrar-se comprovada exclusivamente por elementos produzidos na fase inquisitorial. No mérito recursal, pleiteou sua absolvição por ausência de comprovação de dolo de apropriação ou, alternativamente, por ausência de comprovação de autoria delitiva. Subsidiariamente, pugnou a redução da pena base para o mínimo legal, o reconhecimento da minorante do arrependimento posterior (art.16 do CP) e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Em contrarrazões (fls. 455/464), o Parquet sustentou o conhecimento e provimento do apelo, com a declaração de nulidade da sentença e reconhecimento da prescrição em relação aos apelantes Valtuir de Souza Ferreira e Leonilço Lima Feitosa.

Nesta Superior Instância, o douto Procurador de Justiça Almerindo José Cardoso Leitão manifestou-se (fls.472/477) pelo acolhimento das preliminares e reconhecimento de nulidade da sentença em razão da falta de defesa em relação ao apelante Valtuir de Souza Ferreira, bem como pela nulidade da sentença por violação ao art. 155 do CPP, arguida pelos apelantes Leonilço Lima Feitosa e José Barreira Borges. No mérito, manifestou-se pela absolvição dos apelantes em razão da inexistência de elementos comprobatórios de dolo delituoso ou, subsidiariamente, pela reforma da dosimetria da sanção e consequente fixação de regime adequado. Concluiu, contudo, o douto Procurador pelo conhecimento e parcial improvimento do apelo.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso.

Narra a denúncia que, no final do ano 1997, o denunciado LEONILÇO LIMA FEITOSA, no exercício da vereança no município de Ourilândia do Norte, articulara junto às servidoras municipais Enir Félix de Araújo Portil (Secretária da Câmara Municipal) e Maria de Fátima Fernandes da Silva (Tesoureira da Câmara Municipal) que estas teriam que repassar determinada importância de seus salários ao denunciado VALTUIR DE SOUSA FERRREIRA, também vereador do município, a partir de janeiro de 1998, fato que se concretizou nos meses de janeiro, fevereiro e março de 1998, tendo VALTUIR recebido nos dois primeiros meses a importância de R$400 (quatrocentos reais) e no terceiro mês de R$200 (duzentos reais).

Prossegue a exordial que o denunciado JOSÉ BARREIRA BORGES, na qualidade de Presidente do Legislativo Municipal no exercício de 1998, determinou à servidora Maria de Fátima Fernandes da Silva (Tesoureira da Câmara Municipal) que repassasse ao denunciado determinada importância dos vencimentos devidos ao servidor Clóvis José da Silva Araújo (contador da Câmara Municipal), fato que se concretizara nos meses de janeiro, fevereiro e março de 1998, sendo depositada diretamente na conta do vereador JOSÉ a importância mensal de R$400 (quatrocentos reais).

Em razão do narrado na peça acusatória, os referidos vereadores foram denunciados como incursos nos delitos de concussão (LEONILÇO e JOSÉ) e corrupção passiva (JOSÉ e VALTUIR), previstos nos art.316 e 317 do CP. Contudo, após a regular instrução do feito, concluiu o magistrado
a quo
por condenar os três réus pela prática do delito de peculato, previsto no art. 312, caput, do Código Penal Brasileiro, sendo-lhe cominadas idênticas penas de 06 (seis) anos, 08 (oito) meses e 15 (quinze) de reclusão em regime inicial semiaberto e 140 (cento e quarenta) dias-multa, fixados em um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato delituoso.

Em suas razões recursais, o apelante VALTUIR DE SOUSA FERREIRA pleiteou, preliminarmente, o reconhecimento de nulidade decorrente da falta ou deficiência de defesa em razão da não nomeação de defensor ao réu ausente durante a instrução
, no que lhe assiste razão,
senão vejamos:

Inicialmente, extrai-se dos autos que o réu foi regulamente citado (fls.142v) e deixou de constituir defensor, sendo declarada sua revelia e designado defensor dativo para apresentar sua defesa prévia (fls.151).

Contudo, após a designação do defensor dativo, este justificadamente recusou o encargo (fls.158v), não sendo designado pelo juízo processante novo defensor, dativo ou público, para patrocinar os interesses do réu durante a fase de produção de provas, conforme constata-se nos termos de audiência às fls.150/151, 204/210, 218/226, 233/239 e 251, nos quais não há representante designado para VALTUIR DE SOUSA FERREIRA.

De fato, a representação do réu pela Defensoria Pública somente foi determinada no despacho às fls.256v, quando o feito foi encaminhado para manifestação da defesa nos termos do à época vigente art. 499 do CPP, o que se realizou conforme consta às fls.257/258, e posteriormente para apresentação de alegações finais, conforme registrado às fls.298.

Portanto, tem-se que o referido réu permaneceu sem de defesa técnica durante a instrução, o que acarretou patente prejuízo ao apelante, ensejando nulidade absoluta, nos termos da Súmula nº 523 do STF,
verbis
:
Súmula nº 523/STF: No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu

Conclui-se que, tendo permanecido o réu VALTUIR DE SOUZA FERREIRA
sem defesa técnica durante a instrução
do processo,
deve ser declarada a nulidade dos atos instrutórios e da sentença em relação ao referido réu
, determinando-se o retorno do feito ao juízo de origem para retomada do processo em relação ao mesmo a partir de sua intimação para apresentação de defesa prévia, restando
prejudicada a análise dos demais termos de seu apelo
.

Outrossim, ainda em relação ao réu VALTUIR DE SOUZA FERREIRA, de ofício, constata-se que,
caso não haja recurso ministerial
contra a presente decisão de anulação da sentença, deve ser desde já
reconhecida a prescrição da pretensão punitiva estatal
em relação ao delito de peculato,
declarando-se extinta a punibilidade do réu VALTUIR DE SOUZA FERREIRA,
uma vez que transcorreu prazo superior ao estipulado no art. 109, II, do CP, desde o último marco interruptivo da prescrição com o recebimento da denúncia em 27/01/2004 (art. 117, I, do CP).

Ainda em sede preliminar, os apelantes JOSÉ BARREIRA BORGES e LEONILÇO LIMA FEITOSA arguiram a nulidade da sentença por violação ao art.155 do CPP, sob alegação de que a materialidade delitiva se encontra comprovada exclusivamente por elementos produzidos na fase inquisitorial. Contudo, a despeito de apresentar tal alegação como matéria preliminar, tem-se de que a mesma confunde-se com o próprio mérito recursal, uma vez que, caso acolhida, implicaria na absolvição dos apelantes por insuficiência de provas, e não na nulidade do julgado como aduzem os recorrentes, motivo pelo qual
REJEITO a matéria como questão preliminar
, deixando para analisar tal alegação no mérito recursal.

O apelante JOSÉ BARREIRA BORGES, ainda como matéria preliminar, suscitou a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, em razão da não intimação da testemunha Clóvis José da Silva Araújo (contador da Câmara Municipal), arrolada em sua defesa prévia às fls.156/157.

Contudo, ainda que de fato não tenha ocorrido a necessária expedição de precatória para intimação da testemunha, conforme certificado pela Secretaria da Vara às fls.228,
tem-se que a alegação de eventual nulidade verificada durante a instrução processual se encontra preclusa
,
pois

não foi oportunamente suscitada nas alegações finais do apelante
, consoante art. 571, II, do CPP.

Nesse sentido:
STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LEI DE DROGAS. INTERROGATÓRIO NO INÍCIO DA INSTRUÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA ORIGEM NÃO CONHECIDOS POR SE TRATAR DE INOVAÇÃO RECURSAL.
PRECLUSÃO DA MATÉRIA NÃO ARGUIDA EM SEDE DE ALEGAÇÕES FINAIS
. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Os embargos de declaração interpostos na origem contra o julgamento da apelação foram rejeitados por se tratar de inovação recursal. A análise por esta corte superior da referida tese implicaria em inovação recursal
. 2. O art. 571, inciso II, do Código de Processo Penal - CPP estabelece que as nulidades ocorridas na instrução processual deverão ser arguidas até a apresentação das alegações finais. Da atenta leitura dos autos, percebe-se que tal nulidade não foi arguida oportunamente, ocorrendo a preclusão da matéria.
3. A jurisprudência desta Corte é reiterada no sentido de que a decretação da nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo por aplicação do princípio do pas de nullité sans grief. No caso em análise, a defesa não logrou demonstrar qual o prejuízo experimentado em razão da antecipação do interrogatório, restringindo-se a sustentar a aplicação de precedente do Supremo Tribunal Federal. Recurso desprovido.
(STJ - AgRg no HC: 447342 SC 2018/0097195-8, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 21/08/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/08/2018)
TJMG
: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO E RECEPTAÇÃO QUALIFICADA - PRELIMINAR
- NULIDADE DO FEITO POR CERCEAMENTO DE DEFESA - INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHAS - PRECLUSÃO
- REJEIÇÃO.
Eventuais nulidades verificadas quando da instrução criminal devem ser arguidas por ocasião da apresentação das alegações finais, ex vi do art. 571, do CPP, sob pena de preclusão
. MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - FARTO CONJUNTO PROBATÓRIO - CONDENAÇÃO MANTIDA - REPRIMENDA - AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA - NECESSIDADE - DECOTE DA INDENIZAÇÃO ÀS VÍTIMAS A TITULO DE DANO MORAL - IMPERIOSIDADE - DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - NÃO CABIMENTO - PLEITO INCOMPATÍVEL COM A FASE DE JULGAMENTO RECURSAL. RECURSO PROVIDO EM PARTE. 1. Estando a autoria e a materialidade dos delitos de roubo majorado e receptação qualificada devidamente comprovadas, a manutenção da condenação é medida que se impõe. 2. Nos termos do que dispõe o art. 64, inc. I, do Código Penal, para efeito de reincidência, não prevalece a condenação anterior se, entre a data do cumprimento (ou extinção) da pena, e a nova prática delitiva, houver transcorrido período superior a um lustro (cinco anos). 3. Constatando-se a necessidade de promover o decote da circunstância agravante da reincidência (art. 61, inc. I, do CP), torna-se impositivo o subsequente arrefecimento da reprimenda. 4. Em razão das particularidades concernentes aos danos extrapatrimoniais, cuja apuração e quantificação demandam instrução processual específica, não se revela possível, em regra, impor ao acusado a obrigação de indenizar as vítimas por danos morais no bojo de procedimentos criminais, sob pena de a medida configurar ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório. 5. Diante da orientação jurisprudencial adotada pelo Supremo Tribunal Federal durante o julgamento do Habeas Corpus de nº 126.292/SP, entende-se que, após a prolação de Acórdão condenatório (ou de Acórdão que mantém a condenação), torna-se inviável conceder ao réu o direito de recorrer em liberdade.
(TJ-MG - APR: 10024170440739001 MG, Relator: Rubens Gabriel Soares, Data de Julgamento: 20/11/2018, Data de Publicação: 30/11/2018)

Por tal razão, rejeito a referida preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa em relação ao apelante JOSÉ BARREIRA BORGES.

No mérito recursal, necessário analisar a alegação apresentada por ambos apelantes como preliminar referente à impossibilidade de a materialidade delitiva ser aferida exclusivamente através de prova produzida na fase inquisitorial, não se mostrando a prova judicializada suficiente para configuração do delito,
no que assiste razão aos apelantes
, senão vejamos:

Inicialmente, deve-se apontar que, da prova produzida durante a instrução, apenas fornecem elementos efetivamente esclarecedores dos fatos os interrogatórios dos denunciados JOSÉ BARREIRA BORGES (fls.146/147) e LEONILÇO DE LIMA FEITOSA (fls.150/151), bem como as oitivas das testemunhas MARIA DE FÁTIMA FERNANDES DA SILVA (fls.207/208) e ENIR FELIX DE ARAÚJO PORTIL (fls.219/221).

Entre as demais testemunhas, LOURDES NARCISO (fls.205/206) declarou ter conhecimento dos fatos
através das servidoras Maria de Fátima e Enir Félix, JESUIR SILVA (fls.209/210) declarou ter conhecimento dos fatos por intermédio de Lourdes Narciso, FRANCISCO MONTEIRO DUARTE (fls.222/223) declarou ter tomado conhecimento através de Lourdes, ainda que posteriormente tenha convivido maritalmente com Enir Felix, JOEL PEREIRA (fls.224) declarou ter tomado conhecimento através de Lourdes, ADALTON RODRIGUES MARTINS (fls.22/226) declarou ter redigido documento ditado por Lourdes, nada ouvindo das servidoras Maria de Fátima e Enir Félix, VILMA DE SOUSA DE PAULO (fls.234/235) declarou não ter conhecimento dos fatos; IVONE DE AVILA (fls.236/237) declarou que apenas ouviu rumores dos fatos descritos na denúncia, CICERO POSSIDONIO DE BESSA (fls.237) declarou não ter conhecimento dos fatos, DEUSEVAL BORGES RIBEIRO (fls.238/239) declarou não ter conhecimento dos fatos narrados e ZULENE DOS SANTOS ARAÚJO (fls.251) declarou também não ter conhecimento dos fatos narrados.

Em seu depoimento em juízo, MARIA DE FÁTIMA FERNANDES DA SILVA (fls.207/208), que exercia a função de Tesoureira da Câmara Municipal de Ourilândia do Norte à época dos fatos narrados na denúncia,
negou a alegação constante na a exordial de que teria recebido determinação do denunciado LEONILÇO para que repassasse determinada importância de seu salário ao denunciado VALTUIR
, aduzindo ter entregue valores a título de empréstimo a VALTUIR, os quais foram restituídos posteriormente. Aduziu ainda
que o então vereador Presidente da Câmara, o denunciado JOSÉ BARREIRAS, lhe determinou que repassasse determinado valor dos vencimentos devidos ao contador da Câmara, Sr. Clóvis, diretamente à conta do referido denunciado
, o que foi realizado nos meses de janeiro, fevereiro e março de 1998, informando ainda que no período não houve qualquer questionamento por Clóvis acerca do valor depositado ser menor que o devido, bem como que o referido contador não ia ao município de Ourilândia do Norte, sendo a documentação contábil encaminhada a ele via correios,
verbis
:
MARIA DE FÁTIMA FERNANDES DA SILVA
(...) que exerceu o cargo de tesoureira da Câmara de Vereadores entre os meses de julho de 1997 a março de 1998; que à época continuou exercendo suas atribuições como auxiliar de enfermagem na Unidade Mista de Saúde Municipal, pois não havia incompatibilidade no horário; que seu salário era de R$1.080,00 (um mil e oitenta reais) líquido; que o cargo lhe foi conferido pelo vereador Leonilço;
perguntada se o vereador Leonilço no final do mandato como Presidente da Câmara a procurou para propor a retenção de parte de seu salário para em contra partida ser mantida no cargo de Tesoureira pelo novo Presidente da Câmara respondeu a depoente negativamente
; perguntada então como se explica os rumores deste fato e ainda como se explica ter recebido um cheque no valor de seiscentos reais da esposa do vereador Valtuir,
respondeu a depoente que havia emprestado a quantia de R$600,00 (seiscentos reais) ao vereador Valtuir que passava por necessidades financeiras e estava com o pai doente
; perguntada se o próprio Valtuir pediu dinheiro emprestado à depoente, primeiro respondeu afirmativamente dizendo em seguida
que ao ver o vereador em dificuldades ela mesmo se propôs a lhe emprestar R$200,00 (duzentos reais) por mês e assim o fez nos meses de janeiro, fevereiro e março; que recebeu a restituição do empréstimo em cheque no final de março, mas só descontou o cheque em setembro
; que depois de março deixou o cargo de confiança na Câmara por determinação do então Presidente José Barreira; que não sabe explicar porque o vereador Valtuir prestou as declarações constantes às fls.94 e 95 dos autos perante a Promotoria de Justiça, notadamente sobre a menção a se negar a continuar recebendo valores das funcionárias Enir e Fátima;
que no mês de janeiro entregou R$200,00 (duzentos reais) ao vereador Leonilço para o mesmo repassar ao vereador Valtuir;

que nos meses de fevereiro e março a própria depoente lhe repassou R$200,00 (duzentos reais), cada mês, a título de empréstimo
;
que não sabe se Enir chegou a emprestar dinheiro ao vereador Valtuir;
que não sabe se algum outro funcionário ou vereador também chegou emprestar dinheiro ao vereador Valtuir; perguntada a depoente como uma cópia do cheque referente a restituição do empréstimo foi parar nas mãos da vereador Lourdes, a depoente respondeu que, a pedido da vereadora Lurdes Naciso, apresentou o cheque que recebido para a mesma tirar uma cópia; que na ocasião a vereadora Lourdes relatou à depoente que havia rumores de que ela e Enir Félix estavam sendo coagidas a repassar partes de seus salários ao vereador Valtuir;
que a depoente negou estar sofrendo qualquer tipo de coação e explicou que havia emprestado dinheiro ao vereador Valtuir
; que disse isso na Unidade Mista de Saúde; que na ocasião a vereadora Lurdes estava com Enir; que logo em seguida as três se dirigiram para Câmara onde os vereadores Joel, Jesuir e Sercino estavam esperando: que o vereador Leonilço também estava na Câmara; que não chegou a receber nenhuma advertência do vereador Leonilço para evitar que "se complicasse"; que se recusou a assinar o documento que a vereadora Lurdes pediu para o assessor Adalton redigir pois não foi coagida e o teor do documento era comprometedor; que não chegou a ler o documento, mas ouviu a vereadora Lurdes dita-lo para o assessor Adalton; que desconhece motivos para vereadora Lurdes agir daquela forma; que não é do conhecimento da depoente que a vereadora Lurdes era adversária dos acusados; que prestou declarações na delegacia de Tucumã e perante a Promotora de Justiça Lucineide; que confirma as declarações firmadas;
que confirma que na folha de pagamento do contador da Câmara Clovis constava um salário líquido de RS 1080,00 (hum mil e oitenta reais) líquidos e que nos meses de janeiro, fevereiro e março depositou na conta do mesmo apenas RS 582,00 (quinhentos e oitenta e dois reais), depositando a diferença, cerca de R$400,00 (quatrocentos reais), na conta do vereador José Barreira; que a depoente assim procedeu nos meses de janeiro, fevereiro e março de 1998 por determinação do então Presidente José Barreira
; que acatou sem questionar os motivos. As perguntas do advogado José Ferreira da Silva sobre as declarações que o vereador Valtuir prestou na Promotoria de Justiça, depois de ouvir a leitura do termo de folhas 94 respondeu mais uma vez que não sabe porque o vereador firmou tais declarações; Às demais perguntas do advogado respondeu:
que o contador Clovis nunca questionou à depoente porque o depósito de seu salários foi feito a menor
; que durante o período em que a depoente foi Tesoureira o contador da Câmara foi Clovis
,
esclarecendo que o mesmo nunca veio ao município de Ourilândia e que a própria depoente remetia pelo correio toda a documentação de interesse contábil
inclusive as folhas de pagamento.
(
Grifos nossos
)

Em seu depoimento judicial, ENIR FELIX DE ARAÚJO PORTIL (fls.219/221), que à época dos fatos exercia a função de Secretária da Câmara Municipal, narrou que lhe
foi solicitado pela mesa diretora da Câmara que

repassasse mensalmente R$ 200,00 de seu salário ao vereador VALTUIR
, informando
não recordar quem compunha a mesa além do Presidente da Casa de Leis
, narrando, entretanto, que tanto a depoente quanto a servidora Maria de Fátima repassaram valores ao vereador VALTUIR. Aduziu ainda a referida testemunha que
as declarações prestadas perante a autoridade policial constantes às fls.69 foram consequência de um mal-entendido
e que
posteriormente tal transação foi entendida como um empréstimo
,
sendo ambas servidoras restituídas pelo denunciado VALTUIR.
Aponte-se, contudo, que tal asserção indica possível ausência de voluntariedade na consecução do referido negócio, uma vez que somente compreendido como empréstimo posteriormente,
verbis
:
ENIR FELIX DE ARAÚJO PORTIL
(...) que durante este mês de julho está fazendo um curso de formação superior em Ourilândia do Norte e em razão disso foi intimada da presente audiência; que se recorda dos fatos descritos na denúncia; que de janeiro de 1997 a dezembro de 2001 trabalhou como Secretária Administrativa da Câmara Municipal de Ourilândia;
que em 1997 o cargo lhe foi conferido pelo então presidente Leonilço
;
que em 1998 o vereador José Barreira foi eleito presidente;

que foi solicitado a depoente pela mesa diretora que repassasse mensalmente R$ 200,00 de seu salário ao vereador Valtuir; que não se recorda quem compunha a mesa diretora além do presidente da Câmara e não deram explicações à depoente sobre a finalidade do repasse
;
que tanto a depoente quanto Maria de Fátima, a época Tesoureira da Câmara, repassaram parte de seus salários ao vereador Valtuir; que a depoente repassou R$ 200,00 em janeiro e R$ 200,0 em fevereiro; que Maria de Fátima repassou R$200,00 nos meses de janeiro, fevereiro e março; que tanto a depoente quanto Maria de Fátima foram restituídas
;
que os valores foram repassados pela depoente e por Maria de Fátima diretamente ao vereador Valtuir
,
através de depósito em conta corrente
; que não foi estipulado prazo para os valores serem repassados; que o vereador Valtuir não procurou a depoente nem Maria de Fátima, para dizer que não concordava com o repasse e em função disso iria restituí-las; que à época a então vereadora Lurdes entendeu o fato como um esquema de corrupção; que houve ¿burburim¿ na Câmara em torno do fato; que em data que não se recorda houve uma reunião para esclarecimento dos fatos, onde se fizeram presentes a depoente, Maria de Fátima e os vereadores Lourdes Narciso, Sercino, Joel Pereira e Jesuir da Mata pelo que se recorda a depoente; que a reunião foi consignada numa ata lavrada pelo funcionário Adalto, ditada pela vereadora Lourdes Narciso; que acredita que todos os presentes assinaram essa ata; que não se recorda que conclusões dessa reunião que ficaram constando na ata;
que posteriormente o fato foi entendido como um empréstimo ao vereador Valtuir, sendo a depoente e Maria de Fátima restituídas
; que a depoente não foi dispensada do cargo de Secretária; que não tem conhecimento se existiam negociações e acordo para eleição da presidência da Câmara; que chegou a depor perante a Delegacia de Polícia e ao Ministério Público; que não se recorda das declarações prestadas na Delegacia nem no Ministério Público; que na época, prestou depoimento no compromisso de dizer a verdade, assim como hoje;
perguntada sobre o teor das declarações prestadas na Delegacia (fls. 69) onde consta que a declarante foi procurada pelo vereador Leonilço que lhe comunicou que permaneceria no cargo de secretaria na gestão seguinte se repassasse a quantia de R$ 200,00 ao vereador Valtuir nos meses de janeiro a junho de 1998, entre outras declarações, a depoente disse que ''tudo foi um mal entendido¿ reafirmando que posteriormente veio a entender que foi um empréstimo, no entanto não sabe o porque desse empréstimo, mas que tudo foi esclarecido depois nas declarações na delegacia e no MP
; que não sabe o que motivou a vereadora Lourdes a acreditar na existência de esquema dentro da Câmara e levar os fatos ao conhecimento do Judiciário e do Ministério Público;
que não tem conhecimento se o contador da câmara recebia menos do que constava em sua folha de pagamento
. Dada a palavra ao advogado José Ferreira da Silva, às perguntas respondeu que:
não tem conhecimento da condição financeira do vereador Valtuir na época, nem se o mesmo passava por alguma dificuldade familiar
; que chegou a ouvir comentários nesse sentido; que sabe que o pai do vereador Valtuir faleceu depois do fato, porém não sabe dizer quanto tempo depois; que não foi tomado seu compromisso na delegacia de polícia nem no Ministério Público;
que o vereador José Barreira não "barganhou" a permanência da depoente no cargo de secretária sob a condição de a mesma efetuar o repasse ao vereador Valtuir
;
que a restituição dos valores foi feita pelo próprio vereador Valtuir, não sendo procurada pelos vereador Leonilço nem José Barreira com explicações
; que não se lembra se a restituição foi feita em dinheiro ou em cheque.
(
Grifos nossos
)

Em seu interrogatório em juízo, o
denunciado JOSÉ BARREIRA BORGES (fls.146/147)
aduziu que
não são verdadeiros os fatos narrados na denúncia,
explanando que se encontrava em dificuldades financeiras para adimplir o financiamento de um automóvel e
em conversa com o contador da Câmara, Sr. Clóvis José da Silva Araújo, este lhe ofereceu um empréstimo espontaneamente, sem sofrer qualquer pressão
, aduzindo o réu
que ressarciu tal empréstimo em julho de 1998
, não possuindo contudo nenhum recibo da operação. Narrou que inexistiu qualquer reclamação do referido contador acerca do fato, bem como que
o mesmo não autorizou diretamente que a funcionária Maria de Fátima retirasse parte de seu salário para repassar ao depoente porque o referido contador nunca foi pessoalmente ao município de Ourilândia do Norte
, sendo, portanto, o próprio denunciado quem disse à Tesoureira da Câmara que o referido servidor havia autorizado o desconto e empréstimo,
verbis
:
JOSÉ BARREIRA BORGES
. Perguntado respondeu
que não é verdadeira a acusação do Ministério Público
, pois o que aconteceu é que financiou uma camionete de segunda mão junto ao Bradesco, com a qual transportava pessoa do povo da colônia para a cidade, e ficou apertado financeiramente para pagar as prestações do financiamento;
que conversando com o contador da Câmara na época, o Sr. Clovis José da Silva Araújo, contou sua situação financeira difícil e o referido contador disse para o depoente que lhe emprestaria do salário que recebia da Câmara a quantia que fosse necessária
;
que o próprio contador foi quem lhe ofereceu o empréstimo espontaneamente, sem que tenha sofrido pressão nenhuma;
que afirma
que pagou o que devia ao Sr. Clóvis no mês de julho de 1998
, mas infelizmente não pegou o recibo; que o referido contador nunca apresentou nenhuma reclamação por escrito à Câmara Municipal acerca de seu salário;
que o Sr. Clóvis morava em Belém/PA; que o Sr. Clóvis não deu autorização diretamente para a funcionária Maria de Fátima Fernandes da Silva para que fosse retirada parte de seu salário afim de ser emprestado ao depoente, pois o Sr. Clóvis nunca veio à Ourilândia do Norte
; que
foi o próprio depoente que falou para a funcionária Maria de Fátima Fernandes da Silva que o Sr. Clóvis havia autorizado o desconto e o empréstimo
; que a funcionária lhe atendeu; que o depoente era presidente da Câmara na época; que a funcionária Maria de Fátima lhe atendeu sem necessidade de consultar o Sr. Clóvis, entretanto
o depoente afirma que não ameaçou a referida funcionária de demiti-la caso a mesma não realizasse o desconto
; que com relação a declaração da Sra. Maria de Fátima Fernandes da Silva perante a autoridade policial (fls. 34/35), de que não sabia o motivo e nunca tinha ouvido falar sobre os motivos dos descontos que fazia na conta do Sr. Clóvis, o depoente afirma que acha que a Sr. Maria de Fátima não quis se estender em detalhes perante a autoridade policial, mas
reafirma que o depoente comunicou para a Sra. Maria de Fátima que o Sr. Clóvis autorizava os descontos e o empréstimo
; que a funcionária Maria de Fátima havia sido colocada no cargo pelo Vereador Leonilço que era Presidente da Câmara na gestão anterior; que como o cargo ocupado por Maria de Fátima era de confiança, o depoente a exonerou e colocou pessoa de sua confiança no cargo, sendo que posteriormente a funcionária Maria de Fátima não retornou às funções, tendo sido devolvida à Secretaria de Saúde; que não se lembra em que mês de sua gestão exonerou a funcionária e colocou pessoa de sua confiança.
(
Grifos nossos
)

Necessário ressaltar ainda que a testemunha Clovis José da Silva Araújo, contador da Câmara municipal à época dos fatos, e acerca de quem foi narrado ter o denunciado José Barreiras se apropriado de parte dos vencimentos, não foi ouvida durante a instrução, ainda que tenha sido arrolada na defesa prévia do denunciado José Barreiras, conforme fls.156/157, não sendo expedida a carta precatória para sua oitiva, a despeito de tal necessidade constar expressamente na certidão lavrada pela secretaria da Vara às fls.228.

Sobre a referida testemunha, deve-se ainda apontar que a defesa de José Barreiras juntou às fls.171/172 declaração firmada por Clovis José da Silva Araújo, com firma reconhecida pelo cartório extrajudicial de Val-de-Cães, comarca de Belém, na qual este assevera que teria realizado voluntariamente empréstimo ao denunciado José Barreiras, nos meses de janeiro a março de 1998, sendo o valor restituído em julho do mesmo ano. Acerca de tal declaração produzida no âmbito extrajudicial, deve-se ressaltar que, ainda que não possua o valor probatório pretendido pela defesa do réu José Barreiras, demonstra que a oitiva judicial da testemunha poderia trazer elementos que efetivamente esclarecessem a veracidade dos fatos da denúncia.

O
denunciado LEONILÇO DE LIMA FEITOSA
, em seu interrogatório (fls.150/151),
negou ter procurado as duas funcionárias para exigir que elas repassassem parte de seus vencimentos ao vereador VALTUIR
, aduzindo ter conhecimento de empréstimo realizado pela servidora Maria de Fátima ao referido vereador em razão de enfermidade do genitor daquele, afirmando não serem verdadeiras as alegações constantes no depoimento da servidora Enir Félix perante a autoridade policial,
verbis
:
LEONILÇO DE LIMA FEITOSA.
Perguntado respondeu
que não é verdadeira a acusação do Ministério Público
; que era presidente da Câmara na época dos fatos, tendo começado na presidência em 1997, sendo que
jamais procurou as duas funcionárias para exigir que as mesmas repassassem parte do seu salário para o vereador Valtuir
; que
sabe que a senhora Maria de Fátima emprestou dinheiro para o vereador Valtuir em razão de uma doença que estava sofrendo o pai do referido vereador
sendo que o pai do vereador veio a falecer meses depois; que a vereadora Lurdes Narciso levou as duas referidas funcionárias até a Câmara Municipal e o depoente presenciou quando a referida vereadora ditou a declaração que se vê às fls. 17, entretanto o depoente também presenciou quando as duas funcionárias se recusaram a assinar a referida declaração, sem que tenham sofrido pressão e estando na presença de vários vereadores;
que a funcionária Enir Félix de Araújo está mentindo em suas declarações perante a Autoridade policial, às fls. 69 dos autos
; que era presidente da Câmara no ano de 97, sendo que, no ano de 1998, assumiu a presidência o vereador José Barreira
; que a funcionária Enir continuou no cargo de secretária da Câmara quando houve de presidentes e permaneceu no cargo durante os primeiro meses de 1998
; que o cargo exercido pela Sra. Enir era cargo de confiança; que quando a Sra. Enir deixou o cargo de Secretária, assumiu a secretaria da Câmara o professor Deuseval que era pessoa de confiança do novo presidente, o vereador José Barreira
; que o partido do depoente é o PSDB e chamou a Sr. Enir para ser a secretária da Câmara devido a afinidade política que tinha com a mesma, pois foram professores do sindicato de professores na mesma gestão de diretoria
; que o vereador José Barreira também é membro do PSDB;
que acredita que o vereador José Barreira teria mantido a Sr. Enir no cargo durante os primeiro meses de 1998 em razão da necessidade de organização do trabalho passado de uma gestão para outra
; que não tem conhecimento que a Sra. Enir tenha sido demitida e readmitida pelo vereador José Barreira e nem que os vinte dias que teria passado afastada teriam sido considerados em férias; que nunca foi preso ou processado antes.
(
Grifos nossos
)

Da prova carreada na instrução conclui-se que, em que pese a gravidade das imputações,
não foram carreados pelo
dominus litis
elementos probatórios suficientes
para dar suporte à tese acusatória, não havendo nos autos documentos que corroborem as alegadas transferências de valores e havendo fundadas dúvidas quanto às circunstâncias em que tais transferências ocorreram, mormente em razão de, em seus depoimentos em juízo, as servidoras municipais Enir Félix de Araújo Portil (fls.219/221) e Maria de Fátima Fernandes da Silva (fls.207/208) não terem corroborado plenamente os fatos narrados na denúncia, declarando que teriam realizado empréstimos aos denunciados, ainda que tal assertiva em relação à servidora Enir Félix não seja isenta de dúvidas em razão da declaração de que apenas posteriormente entendeu tratar-se de empréstimo,
necessário concluir que os elementos carreados na instrução, sob o crivo da ampla defesa e contraditório, se mostram insuficientes para fundamentar um édito condenatório.

Ante o exposto,
conheço o recurso e acolho a preliminar de nulidade dos atos instrutórios e da sentença em relação ao réu VALTUIR DE SOUZA FERREIRA
, determinando o retorno do feito ao juízo
a quo
para novo processamento a partir da intimação do réu para apresentar defesa prévia, declarando ainda, de ofício, havendo o trânsito em julgado da presente decisão para o Ministério Público, a extinção de sua punibilidade pela prescrição, bem como
conheço e dou provimento aos apelos de LEONILÇO LIMA FEITOSA e JOSÉ BARREIRA BORGES, para absolvê-los

por insuficiência de provas
da prática do delito de peculato.

É como voto.

Belém/PA, 11 de agosto de 2020.
Desa.
VANIA FORTES BITAR
Relatora