Tribunal: TJPA
Processo: 0014837-94.2018.8.14.0024
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-11-23

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. FALSA IDENTIDADE. ART. 307 DO CPB. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MÉRITO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE USO (ART. 28 DA LEI DE DROGAS). IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DO TRÁFICO COMPROVADAS. DEPOIMENTO JUDICIAL SÓLIDO DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO DO ACUSADO. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. PROVA TESTEMUNHAL SEGURA. QUANTIDADE DA DROGA E CIRCUNSTÂNCIA DA PRISÃO CONDIZENTE COM A TRAFICÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A CONDENAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INVIABILIDADE. APELANTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. PROVA SEGURA NOS AUTOS. RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DAS ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E PRIMARIEDADE COM RELAÇÃO AO CRIME DE FALSA IDENTIDADE. APLICAÇÃO QUE NÃO TRAZ NENHUM EFEITO PRÁTICO PARA O QUANTUM DA PENA, TENDO EM VISTA QUE A PENA-BASE JÁ HAVIA SIDO FIXADA NO MÍNIMO LEGAL DE 03 (TRÊS) MESES DE DETENÇÃO. FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 231 DO STJ. A PENA-BASE FOI DOSADA NO MÍNIMO LEGAL NA PRIMEIRA FASE DE APLICAÇÃO DE PENA PELO JUÍZO, LOGO NÃO DEVE SER A MESMA ATENUADA NA SEGUNDA FASE. PENA JUSTA QUE DEVE SER MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.1. In casu, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga estava em poder do recorrente e era destinada à comercialização. A alegada condição do apelante de usuário não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância. A conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33, caput, da Lei nº11.343/2006, na modalidade ter em depósito, guardar e ocultar substância entorpecente com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso, da quantidade e da natureza da droga apreendida, além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a desclassificação para o delito de uso de entorpecentes.2. Inexiste motivo para que se coloque em dúvida a veracidade dos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão do acusado, uma vez que, seguros na narrativa do fato na polícia e em juízo, e coerentes em suas declarações, merecem credibilidade.3. In casu, resta inviável a aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado), se expressamente reconhecido, ante as peculiaridades do caso, que o apelante se dedica à atividade criminosa. A aplicação do referido benefício de redução da pena constitui mera faculdade do juiz, não sendo, portanto, direito subjetivo do réu. Incabível, assim, a diminuição pleiteada.4. O magistrado fixou a pena-base do crime de falsa identidade em 03 (três) meses de detenção, ou seja, no mínimo legal estabelecido para o referido crime (art. 307 do CPB), motivo pelo qual, o reconhecimento das atenuantes da confissão espontânea e da primariedade não trazem nenhum efeito prático no quantum da pena, não podendo serem aplicadas as referidas atenuantes, vez que, nesta segunda fase de aplicação de pena, a sanção não pode ser reduzida aquém do mínimo legal, conforme redação contida na Súmula 231 do STJ, que assim se pronuncia: ?A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena-base abaixo do mínimo legal?. Na segunda fase do cálculo da pena, onde serão analisadas as circunstâncias agravantes e atenuantes, a pena não pode ser diminuída para aquém do mínimo legal previsto em abstrato, se na primeira fase, a mesma já tiver sido fixada no mínimo legal, como ocorreu no caso em análise. As circunstâncias atenuantes e agravantes não podem servir para a transposição dos limites mínimos e máximos da pena abstratamente cominado. Assim, a presença de atenuantes não pode levar à aplicação abaixo do mínimo, nem a de agravantes acima do máximo. O Supremo Tribunal Federal também já pacificou a matéria, impedindo a fixação da pena abaixo do mínimo legal (Recurso Extraordinário nº 597270), razão pela qual, a decisão deverá ser aplicada pelas demais instâncias do Poder Judiciário em processos similares.5. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº:
PROCESSO Nº: 0014837-94.2018.8.14.0024
ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA: ITAITUBA/PA (VARA CRIMINAL)
APELANTE:
ELEDILSON MARTINS DA SILVA
ADVOGADO: DEFENSOR PÚBLICO RODRIGO SOUZA DA SILVA
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA (PROMOTOR DE JUSTIÇA ALAN JOHNNES LIRA FEITOSA)
PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO
RELATORA:

DESEMBARGADORA

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA
REVISORA:
DESEMBARGADORA
MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. FALSA IDENTIDADE. ART. 307 DO CPB. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MÉRITO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE USO (ART. 28 DA LEI DE DROGAS). IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DO TRÁFICO COMPROVADAS. DEPOIMENTO JUDICIAL SÓLIDO DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO DO ACUSADO. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. PROVA TESTEMUNHAL SEGURA. QUANTIDADE DA DROGA E CIRCUNSTÂNCIA DA PRISÃO CONDIZENTE COM A TRAFICÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A CONDENAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INVIABILIDADE. APELANTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. PROVA SEGURA NOS AUTOS. RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DAS ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E PRIMARIEDADE COM RELAÇÃO AO CRIME DE FALSA IDENTIDADE. APLICAÇÃO QUE NÃO TRAZ NENHUM EFEITO PRÁTICO PARA O
QUANTUM
DA PENA, TENDO EM VISTA QUE A PENA-BASE JÁ HAVIA SIDO FIXADA NO MÍNIMO LEGAL DE 03 (TRÊS) MESES DE DETENÇÃO. FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 231 DO STJ. A PENA-BASE FOI DOSADA NO MÍNIMO LEGAL NA PRIMEIRA FASE DE APLICAÇÃO DE PENA PELO JUÍZO, LOGO NÃO DEVE SER A MESMA ATENUADA NA SEGUNDA FASE. PENA JUSTA QUE DEVE SER MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
1.
In casu
, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga estava em poder do recorrente e era destinada à comercialização. A alegada condição do apelante de usuário não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância. A conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33,
caput
, da Lei nº11.343/2006, na modalidade
ter em depósito, guardar e ocultar
substância entorpecente com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso, da quantidade e da natureza da droga apreendida, além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a desclassificação para o delito de uso de entorpecentes.
2. Inexiste motivo para que se coloque em dúvida a veracidade dos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão do acusado, uma vez que, seguros na narrativa do fato na polícia e em juízo, e coerentes em suas declarações, merecem credibilidade.
3.
In casu
, resta inviável a aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado), se expressamente reconhecido, ante as peculiaridades do caso, que o apelante se dedica à atividade criminosa. A aplicação do referido benefício de redução da pena constitui mera faculdade do juiz, não sendo, portanto, direito subjetivo do réu. Incabível, assim, a diminuição pleiteada.
4. O magistrado fixou a pena-base do crime de falsa identidade em 03 (três) meses de detenção, ou seja, no mínimo legal estabelecido para o referido crime (art. 307 do CPB), motivo pelo qual, o reconhecimento das atenuantes da confissão espontânea e da primariedade não trazem nenhum efeito prático no
quantum
da pena, não podendo serem aplicadas as referidas atenuantes, vez que, nesta segunda fase de aplicação de pena, a sanção não pode ser reduzida aquém do mínimo legal, conforme redação contida na Súmula 231 do STJ, que assim se pronuncia:
¿A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena-base abaixo do mínimo legal¿
. Na segunda fase do cálculo da pena, onde serão analisadas as circunstâncias agravantes e atenuantes, a pena não pode ser diminuída para aquém do mínimo legal previsto em abstrato, se na primeira fase, a mesma já tiver sido fixada no mínimo legal, como ocorreu no caso em análise. As circunstâncias atenuantes e agravantes não podem servir para a transposição dos limites mínimos e máximos da pena abstratamente cominado. Assim, a presença de atenuantes não pode levar à aplicação abaixo do mínimo, nem a de agravantes acima do máximo. O Supremo Tribunal Federal também já pacificou a matéria, impedindo a fixação da pena abaixo do mínimo legal (
Recurso Extraordinário nº 597270
), razão pela qual, a decisão deverá ser aplicada pelas demais instâncias do Poder Judiciário em processos similares.
5. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos nove dias e finalizada aos dezesseis dias do mês de novembro de 2020.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.
Belém/PA, 16 de novembro de 2020.
Desembargadora
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA
Relatora
PROCESSO Nº: 0014837-94.2018.8.14.0024
ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA: ITAITUBA/PA (VARA CRIMINAL)
APELANTE:
ELEDILSON MARTINS DA SILVA
ADVOGADO: DEFENSOR PÚBLICO RODRIGO SOUZA DA SILVA
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA (PROMOTOR DE JUSTIÇA ALAN JOHNNES LIRA FEITOSA)
PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO
RELATORA:

DESEMBARGADORA

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA
RELATÓRIO

Eledilson Martins da Silva
, vulgo ¿Grande¿, interpôs
Recurso de Apelação Criminal
, inconformado com a sentença prolatada em
30/09/2019
, às fls. 105/107-v, pelo MM. Juiz de Direito Substituto da Vara Criminal da Comarca de Itaituba/PA,
Dr. Libério Henrique de Vasconcelos
, que o
condenou
a uma pena de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, na razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente ao tempo do delito, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (
tráfico
) e a uma pena de
03 (três) meses de detenção
, pela prática do crime de
falsa identidade
(art. 307 do CPB), totalizando a reprimenda em
05 (cinco) anos de reclusão e 03 (três) meses de detenção
, em
concurso material
, a ser cumprida em
regime inicial fechado
.

Vale destacar que, em sede de
habeas corpus
(
nº 0804051-59.2020.8.14.0000
), por mim relatado, foi
concedida parcialmente a ordem
para o acusado na data de
12/06/2020
, tão somente para
redimensionar o regime de cumprimento de pena de Eledilson para o semiaberto
.

Narra a
exordial acusatória
(fls. 02/03) que, no dia
24/11/2018
, por volta das 19h00min, o denunciado
Eledilson Martins da Silva
foi
flagrado com a quantidade de 02 (dois) embrulhos, aproximadamente 105g (cento e cinco gramas) da substância vulgarmente conhecida como maconha
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

De acordo com as investigações, uma equipe de policiais, em
diligências investigativas
, se dirigiram até o local, e,
encontraram as substâncias acimas descritas embaixo da cama do denunciado
que, ao perceber a chegada da polícia, empreendeu fuga. A guarnição percebeu a
entrada e saída de diversas pessoas na residência do acusado
, bem como
encontrou no local uma balança
da marca
Diamond
.

O acusado ainda se atribuiu
falsa identidade
à autoridade policial com o intuito de ocultar seus maus antecedentes, identificando-se como
Airton Martins da Silva
. Interrogado, o acusado afirmou que
a substância encontrada era para consumo pessoal
e teria comprado de um caminhoneiro, no intuito de levar para o garimpo, bem como
admitiu ter fornecido nome falso aos policiais com receio de ¿sujar¿ seu nome verdadeiro
.

Em
razões recursais
(fls. 119/126), a defesa do apelante requer a
desclassificação do delito do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 para o delito de uso de entorpecente
, previsto no art. 28 da mesma lei, tendo em vista que não há provas suficientes capazes de demonstrar que o apelante tenha praticado o crime de tráfico de drogas, vez que, não foram encontrados com o apelante quaisquer outros elementos que indiquem a traficância, ressaltando que a condenação se
baseou exclusivamente nas afirmações dos policiais militares
responsáveis pela prisão do recorrente.

Clama pelo
reconhecimento e aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006)
, vez que o acusado é primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividade criminosa e nem integra organização criminosa, com a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
, nos termos do art. 44 do CPB.

Por fim, com relação ao
crime de falsa identidade
, requer o
reconhecimento das circunstâncias atenuantes da confissão e da primariedade
, vez que, o juízo, apesar de ter reconhecido as referidas circunstâncias,
não reduziu a pena
, em razão de entender que
a mesma não poderia ser reduzida abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria
, o que deve ser
reformado
no presente recurso.

Pugna pelo
conhecimento
e
provimento
do apelo.

Em
contrarrazões
(fls. 128/129-v), o Promotor de Justiça de 1º Grau assevera que, o apelante praticou os delitos previstos no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas e art. 307 do CPB, tendo sido corretamente fixada a pena do acusado na sentença. Pugna pelo
total improvimento
do recurso interposto.

Nesta Superior Instância, a Procuradora de Justiça
Maria do Socorro Martins Carvalho Mendo
, na condição de
Custos Iuris
, manifesta-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do apelo, para que seja mantida a sentença condenatória do juízo
a quo
em todos os seus termos (parecer de fls. 137/140).

É o relatório. À douta revisão da Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato.
VOTO
Atendidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço do recurso
.
MÉRITO
:

1. Da reforma da sentença condenatória. Da Desclassificação do crime de tráfico de drogas para o crime de uso.

Clama a defesa pela
reforma da sentença condenatória
, com a
desclassificação do crime de tráfico de entorpecente para o delito de uso
, pois todas as circunstâncias analisadas indicam que a droga apreendida com o recorrente se destinava ao
consumo próprio
, tendo em vista que
a balança encontrada na residência seria para uso profissional
, uma vez que que o réu é garimpeiro.

Entretanto, analisando minuciosamente os presentes autos, verifica-se que a pretensão recursal não merece prosperar.

A
materialidade do delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
é incontestável e pode ser facilmente aferida pelo
Auto de Prisão em Flagrante Delito
(fls. 06/13), por meio do
Boletim de Ocorrência Policial
(fls. 18), pelo
Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto
(fls. 19), o qual atesta a
apreensão ¿02 (dois) embrulhos contendo substância que aparentavam se maconha (erva cannabis sativa), que pesaram aproximadamente 130,5 gramas, com as embalagens¿
, pelo
Laudo de Constatação de Substância Entorpecente
e pelo
Laudo nº 2018.04.000978-QUI - Perícia de Análise de Droga de Abuso - Definitivo
(fls. 59), o qual concluiu
¿POSITIVO para a substância TETRAHIDROCANABINOL, princípio ativo do vegetal ¿Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida por MACONHA¿
.
A materialidade do delito, portanto, mostra-se indene de dúvidas
.

Quanto à
autoria do crime
, também resta provada de forma induvidosa, especialmente pelos
depoimentos das testemunhas inclusas nos autos
que se mostram firmes, harmônicos e conclusivos, suficientes para embasar a condenação do réu.

Verifica-se que
o réu Eledilson Martins da Silva, em juízo (mídia de fls. 102) negou a narcotraficância
, ao mesmo tempo em que afirmou
estar em posse do imóvel
em que os integrantes da Polícia Militar afirmam terem encontrado os
130,5g
de
Cannabis Sativa
,
pronta para o consumo
. Prosseguiu afirmando que, os agentes públicos apreenderam no bar anexo à residência, pequenas porções de maconha com os indivíduos
Paraguaio
e
Sérgio
, mas, ao verem que o acusado responde por outros crimes, atribuíram-lhe a propriedade da substância.

No que concerne a autoria, os agente públicos, ouvidos na instrução criminal,
Otacy da Silva Cardoso
e
José Marcos Cardoso Costa
(mídia de fls. 102), afirmaram terem flagrado o indivíduo de alcunha
Paraná
portando maconha e, ao indagá-lo acerca da origem da droga,
o usuário levou-lhes até a residência do acusado Eledilson, lá sendo encontrada a substância debaixo da sua cama
.

Na polícia, as mencionadas testemunhas assim relataram:
Otacy da Silva Cardoso - depoimento de fls. 06:
¿(...) que atualmente vem recebendo várias denúncias de que pessoas estão vendendo drogas em espaços privados e abertos na Comunidade de Três Bueiros, comunidade esta distante desta cidade aproximadamente uns 45 km, de Caracol, após chegarem naquela localidade passaram a fazer campana para verificarem a movimentação da casa do suspeito, onde foi constatado a entrada e saída de várias pessoas, resolveram abordar o acusado e no interior daquela residência foi encontrado 02 (dois) embrulhos com substância que apresenta ser erva cannabis sativa (maconha), entorpecente este que foi encontrado debaixo da cama do acusado, foi encontrado também uma balança eletrônica da marca DIAMOND, o acusado se identificou como sendo Airton Martins da Silva, o Grande, disse não ser traficante e sim usuário; (...) além disto aquele ainda disse que na verdade o nome dele é ELEDILSON MARTINS DA SILVA, sendo que no nome de Eledilson, consta um mandado de prisão (...); Que a droga apreendida na casa de Grande pesou aproximadamente 130.5 gramas com a embalagem¿.
José Marcos Cardoso Costa - depoimento de fls. 07:
¿Que na noite passada na companhia de seu colega de serviço, SGT/PM Otacy da Silva Cardoso, se deslocou até a Comunidade de Três Bueiros, para averiguar denúncias de tráfico de drogas naquela comunidade, pois ultimamente estão recebendo muitas denúncias via ligação de aplicativos de whatsapp, sobre a ocorrência de tais crimes no meio da rua e em bares naquela localidade; Que de forma velada, verificaram uma movimentação inopinada de pessoas na residência do suspeito, e durante revistas no local indicado nas denúncias, ou seja, na residência do nacional que se identificou como sendo AIRTON MARTINS DA SILVA, o GRANDE, foi encontrado duas embalagens plásticas com substância que apresenta ser erva cannabis sativa (maconha), aproximadamente 130.5g do tóxico, as quais estavam guardadas embaixo da cama pertencente à Airton, o qual confessou que a droga é de sua propriedade, ainda foi encontrada uma balança de precisão digital da marca DIAMOND, na casa, não foi encontrado dinheiro em poder do suspeito; Que segundo as denúncias anônimas, Grande é um dos traficantes mais fortes da localidade; Que Airton responde a um processo na comarca de Itaituba/PA, por tráfico de droga (processo 0002697-67.2014.8.14.0024) iniciado no ano de 2014; Que na verdade o nome do imputado é ELEDILSON MARTINS DA SILVA, o qual só se apresenta como sendo Airton, o qual responde um processo na cidade de Porto Velho/RO, por homicídio, processo este de nº 0093321-14.2007.8.22.0501¿.

O exame dos autos permite concluir que
os elementos informativos produzidos na fase policial
e as
provas judiciais
foram valoradas com exatidão na sentença recorrida, mostrando-se suficientes para confirmar à saciedade a descrição fática da denúncia, ao invés da versão defensiva apresentada pelo ora apelante, de que
as drogas apreendidas serviriam para o consumo próprio
.

A comprovação da autoria exsurge inconteste dos
depoimentos dos policiais na sede investigativa, confirmados em juízo
, depoimentos estes revestidos de eficácia probatória.

No que tange aos
depoimentos testemunhais
, o que se pode observar, após detido exame do processo,
é que os contundentes depoimentos dos policiais militares que efetuaram a prisão retratam, sem nenhuma dúvida, a atividade ilícita desenvolvida pelo apelante
. É entendimento pacífico na doutrina e na jurisprudência, como dito alhures, que,
o testemunho de policiais, quando harmônicos e coincidentes com as demais provas produzidas nos autos, reveste-se de eficácia probatória inquestionável
. Tais depoimentos revestem-se de natural credibilidade, quando os agentes agem no exercício do dever legal, sobretudo, em defesa da coletividade.

Vale destacar também o depoimento da testemunha
Ludiu Pinto Sampaio
, conhecido como
Paraná
, na
fase policial
(depoimento de fls. 08):
¿Que por volta das 17h00min de ontem (24/11/2018), policiais militares apreenderam com depoente uma trouxinha de maconha; Que o depoente afirma ser usuário de maconha e que recebeu gratuitamente a droga há cerca de 02 (duas) semanas de seu amigo conhecido apenas por Sassá; Que de vez em quando Sassá fornece de maneira não onerosa o tóxico ao depoente; Que Sassá também é usuário e teria comprado a droga do nacional ELEDILSON MARTINS DA SILVA - GRANDE; Que tem conhecimento de que GRANDE é traficante e, perguntado se conhece outras pessoas que comercializam o produto ilícito na comunidade: Respondeu que conhece apenas o GRANDE; Que afirma conhecer ELEDILSON MARTINS DA SILVA - GRANDE há 03 (três) meses, porém nunca chegou a comprar drogas dele; Que tomou conhecimento de que ELEDILSON MARTINS DA SILVA - GRANDE no momento da prisão forneceu um nome falso aos policiais militares¿
.

O crime de tráfico consiste em condutas que podem ser praticadas de forma isolada ou sequencial,
sendo suficiente a prática de apenas um dos ilícitos relacionados no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 para caracterizar o crime
. Além disso, o delito de tráfico é de
caráter permanente
, sendo irrelevante a prova flagrancial da venda, ou não, a terceiros, pois se consuma com a simples detenção do tóxico pelo agente para fins de comercialização.

A conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33,
caput
, da Lei nº11.343/2006, na modalidade
ter em depósito, guardar e ocultar
substância entorpecente (maconha) com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso e das provas obtidas em juízo,
não se mostrando possível a desclassificação para o delito de uso de entorpecentes
.

Com efeito,
a alegada condição do apelante de usuário não tem o condão de desqualificar o crime de tráfico de entorpecente que lhe foi imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância
, além disso, havia
02 (duas) embalagens confeccionas em plástico esverdeado, sendo uma envolvida em plástico branco, ambas contendo erva seca em pedaços e granulados, pesando com embalagens um total de 130,350g (cento e trinta gramas e trezentos e cinquenta miligramas)
.

Convém destacar, por oportuno, que a Lei nº 11.343/2006 faz distinção entre
traficante
e
usuário
. O primeiro visa entregar a droga ao consumo de terceiros, enquanto o segundo a detém para o seu próprio uso. Dessa forma, a doutrina brasileira adota critérios para identificar/distinguir o tráfico do consumo, a exemplo do §2º do art. 28 da mencionada lei, podendo o magistrado analisar a
natureza da substância apreendida
, a
quantidade
, o
local
, as
circunstâncias sociais e pessoais
, a
conduta
e os
antecedentes
do agente. Foi isso que aconteceu no caso em tela.

Cumpre destacar que, não obstante o réu ter se declarado usuário de droga, muito embora não tenha se declarado dependente, não merece prosperar a desclassificação do delito que lhe é imputado na peça vestibular, uma vez que
as figuras do ¿traficante¿ e do ¿usuário¿ podem perfeitamente coexistir em uma mesma pessoa, em uma mesma conduta
, restando inteiramente comprovado nos autos a prática do ilícito, seja de forma eventual ou permanente,
não havendo lugar para a desclassificação requerida
.

2. Da desclassificação para o tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006).

Na terceira fase da dosimetria da pena quanto ao
crime de tráfico
, a defesa pugna pelo
reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado)
, o que também é
inviável
nesse caso.

O art. 33, §4º, da referida lei, assim dispõe:
§4
o
. Nos delitos definidos no caput e no § 1
o
deste artigo, as penas
poderão
ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)
.

Após a leitura do dispositivo legal, verifica-se que, para que seja reconhecida a mencionada causa de diminuição de pena é imprescindível que o agente cumpra,
cumulativamente
, as quatro diretrizes legais, a saber:
seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e não integre organização criminosa
.

A meu ver, também descabe a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, pois,
a quantidade da droga aprendida com o acusado e a forma como a mesma estava acondicionada revelam o fato de que o réu se dedica sim a essa atividade criminosa
, tendo relato do policial militar José Marcos Cardoso Costa, na polícia, de que
o acusado é um dos traficantes mais fortes da localidade
, fato que o próprio artigo supracitado tem como impedimento para sua aplicação.

Neste sentido, o julgado do STJ abaixo transcrito:
EMENTA:
Recurso especial. Penal e Processo Penal. Tráfico.
Causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Inaplicabilidade. Expressiva quantidade de drogas e maus antecedentes. Não preenchimento dos requisitos legais
. 1.
Esta Corte Superior de Justiça tem decidido que a expressiva quantidade de entorpecentes apreendida em poder do acusado constitui circunstância hábil a denotar a dedicação às atividades criminosas, podendo impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 à míngua do preenchimento dos requisitos legais.
2. Para além dos maus antecedentes do réu, a expressiva quantidade de entorpecente apreendida (43 kg de maconha), constitui circunstância hábil a denotar dedicação às atividades criminosas.
3. Recurso especial provido
. (
STJ,
RECURSO ESPECIAL Nº 1.112.071 - SP (2009/0033953-0), RELATORA: MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
).

Dessa forma, vê-se que agiu com boa técnica o juízo
a quo
, pois, verificou que
o apelante não faz jus a aplicação da causa de diminuição de pena
, havendo provas nos autos de que
o mesmo se dedica a atividade criminosa
, tendo assim se manifestado na sentença condenatória:
¿(¿) No entanto, a quantidade de droga apreendida é barreira ao reconhecimento da majorante, uma vez que um único cigarro de maconha pode ser confeccionado com 0,25g da substância, concluindo-se que, com 130,3g é possível atingir grande número de usuários¿
, o que impede a aplicação do benefício previsto no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas, conforme entendimento da jurisprudência pátria. Tal informação pode ser extraída dos
depoimentos colhidos no decorrer da instrução criminal
.

Neste sentido, colaciono julgados do Superior Tribunal de Justiça:
STJ:
No caso concreto,
conforme provas colhidas nos autos, havia informações de dedicação à comercialização de substâncias ilícitas, o que torna inaplicável, portanto, a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº11.343/06
. (STJ, HC 221774/SP, Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador Convocado do TJ/RJ), Quinta Turma, DJe 27/04/2012).
AGRAVO REGIMENTAL EM
HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06). GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. DEDICAÇÃO DO RÉU À ATIVIDADE CRIMINOSA. REEXAME DE PROVAS. REGIME INICIAL FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/2006 E ART. 33, §3º, DO CP. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS JUSTIFICA A FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PATAMAR DA REPRIMENDA SUPERIOR A 4 ANOS. AGRAVO DESPROVIDO.
1. A quantidade de drogas apreendidas (298,52g de maconha) constitui elemento idôneo para justificar a dedicação do agravante a atividades criminosas, vedando a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, bem como para justificar a imposição do regime inicial fechado, de acordo com o disposto no art. 42 da Lei de Drogas e no art. 33, §3º, do Código Penal e em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.
Ademais, para se acolher a tese de que o paciente não se dedica às atividades criminosas, é necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em
habeas corpus
. 2. A fixação da pena privativa de liberdade em patamar superior a 4 anos impede a sua substituição por restritivas de direitos (art. 44, I, do CP). Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 378.844/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/02/2017, DJe 17/02/2017).

Consequentemente,
o apelante não poderá ter sua pena substituída
, visto que os requisitos não foram cumpridos e sua pena não foi alterada. A aplicação do referido benefício de redução da pena constitui mera faculdade do juiz, não sendo, portanto, direito subjetivo do réu. Incabível, assim, a diminuição pleiteada.

3. Da aplicação das circunstâncias atenuantes da confissão e da primariedade com relação ao crime de falsa identidade, na segunda fase da dosimetria da pena. Pena que deve ser atenuada.

A defesa pugna pela reforma do
decisum
condenatório no que se refere à
dosimetria da pena
, alegando, para tanto, que merece destaque o
reconhecimento das atenuantes da confissão espontânea e da primariedade
.

Vale ressaltar, entretanto, que, o
magistrado fixou a pena-base em 03 (três) meses de detenção
, ou seja, no mínimo legal estabelecido para o crime de falsa identidade (art. 307 do CPB), motivo pelo qual
, o reconhecimento das circunstâncias atenuantes referidas não trazem nenhum efeito prático no
quantum
da pena, não podendo serem aplicadas as mencionadas atenuantes, vez que, nesta segunda fase de aplicação de pena, a sanção não pode ser reduzida aquém do mínimo legal
, conforme redação contida na
Súmula 231 do STJ
.
Tal pena restou definitiva
, já que, na segunda fase, a confissão e primariedade não podem reduzir a pena aquém do mínimo e que não há causas gerais ou especiais de aumento ou diminuição na terceira fase.

Assim, não importaria modificação na dosimetria da pena imposta ao acusado, pois,
incabível a condução da pena aquém do mínimo legal em razão da incidência de causa atenuante
, face à vigente vedação contida no verbete
Sumular nº 231 do Superior Tribunal de Justiça
que assim se pronuncia:
¿A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal¿
.

Ora, na segunda fase do cálculo da pena, onde serão analisadas as circunstâncias agravantes e atenuantes,
a pena não pode ser diminuída para aquém do mínimo legal previsto em abstrato, se na primeira fase, a mesma já tiver sido fixada no mínimo legal
, como ocorreu no caso em análise. As circunstâncias atenuantes e agravantes não podem servir para a transposição dos limites mínimos e máximos da pena abstratamente cominado. Assim, a presença de atenuantes não pode levar à aplicação abaixo do mínimo, nem a de agravantes acima do máximo.

O
Supremo Tribunal Federal
também já pacificou a matéria, impedindo a fixação da pena abaixo do mínimo legal (
Recurso Extraordinário nº 597270
), razão pela qual, a decisão deverá ser aplicada pelas demais instâncias do Poder Judiciário em processos similares.

Nesse sentido caminha a jurisprudência de nosso Egrégio Tribunal de Justiça:
Apelação Criminal. Roubo qualificado.
Art. 157, §2º, inciso I, CPB (roubo qualificado pelo emprego de arma). Alegação de desclassificação para tentativa. Não ocorrência. Delito consumado com a retirada do bem da esfera de disponibilidade e vigilância da vítima, conforme depoimento em juízo. Alegação, também, de desclassificação para roubo simples. Impossibilidade. A não apreensão da arma por si só não é suficiente para descaracterizar a qualificadora conforme entendimento da doutrina pátria.
Impossibilidade também de se reduzir a pena-base abaixo do mínimo legal pela aplicação da atenuante genérica da confissão, pois a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal quando o magistrado de piso já fixou a pena em seu patamar mínimo (Súmula 231 do STJ). Recurso conhecido, mas não provido
. 1. A desclassificação do crime de roubo consumado para o tentado não pode prosperar no presente caso, uma vez que o bem fora retirado da esfera de disponibilidade e vigilância da vítima, somente tendo sido recuperado após a prisão do apelante. 2. Segundo o atual entendimento jurisprudencial de nossa Egrégia Corte, não é indispensável a apreensão da arma para qualificar o delito de roubo.
3. Impossibilidade de se reduzir a pena-base abaixo do mínimo legal pela aplicação da atenuante genérica de confissão, pois a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo quando o magistrado de piso já fixou a pena nesse patamar, conforme determina súmula 231 do STJ. 4. Recurso conhecido, mas não provido
. (Acórdão nº 119881, Apelação Penal nº 2012.3.016714-5, 1ª Câmara Criminal Isolada, Rela. Desa. Vera Araújo de Souza, Data do julgamento: 21/05/2013, Data da publicação: 23/05/2013).
Apelação Criminal. Roubo qualificado. Dosimetria. Redução da pena abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Súmula nº 231 do STJ.

Ao teor da súmula 231 do STJ é vedada a redução da pena para abaixo do mínimo legal pela incidência de atenuantes
. Apelo conhecido e desprovido (TJ-GO - APR 940566620178090175, Relatora Desa. Carmecy Rosa Maria A. de Oliveira, Data de julgamento: 18/09/2018, 2ª Câmara Criminal, Data de publicação: DJ 2603 de 05/10/2018).

Ante o exposto,
conheço do recurso
e
lhe nego provimento
, mantendo-se
in totum
a sentença recorrida.

É o voto.

Belém/PA, 16 de novembro de 2020.
Desembargadora
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA
Relatora