Tribunal: TJPA
Processo: 0001195-03.2012.8.14.0109
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10011 - Improbidade Administrativa
Data de julgamento: 2020-06-15

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SERVIDOR TEMPORÁRIO. MUNICÍPIO DE NOVA ESPERANÇA DO PIRIÁ. EX-NORA DO PREFEITO QUE CONTRATADA PARA CARGO TEMPORÁRIO E MESMO DEPOIS DE EXAURIDO O CONTRATO FOI MANTIDA NA FOLHA DE PAGAMENTO DO MUNICÍPIO SEM TER PRESTADO SERVIÇO ALGUM E SEM TER COMPARECIDO AO LOCAL DE TRABALHO. EVIDENTE PRATICA DE ATO IMPROBO POR AMBOS OS REQUERIDOS. CARACTERIZADO O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO ÀS CUSTAS DO ERÁRIO. PRÁTICA CONHECIDA, “FUNCIONÁRIO FANTASMA”. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO REJEITADA. NÃO HÁ COMO AFASTAR AS SANÇÕES IMPOSTAS PELA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME. 1. Foi assegurada a produção de todas as provas consideradas pertinentes ao caso, mostrando-se correto o julgamento antecipado da lide, até mesmo porque depois de intimados para produzir novas provas os requeridos quedaram inertes, logo, a repetição dos mesmos argumentos apresentados na defesa prévia e na contestação não teriam o condão de infirmar as provas documentais e testemunhos constantes nos autos, motivo pelo qual as alegações finais eram mesmo impertinentes, precedentes nas cortes superiores. 2. Para além da parte dispositiva completa, o conteúdo completo das 10 laudas da sentença nas quais o magistrado detalhou os fatos e a provas e confrontando-os com os argumentos das partes e chegou de forma encadeada ao pronunciamento do mérito por si afastam o argumento de ausência de fundamentação. 3. Do cotejo das provas dos autos conclui-se que, de fato, o corréu Antônio, quando Prefeito de Nova Esperança do Piriá, contratou a corré Ana sua ex-nora, para ocupar o cargo temporário de Auxiliar de Serviços Gerais especialmente para atender a seus interesses pessoais, notadamente levando-se em conta o atendimento dos interesses particulares da corré que recebeu sem trabalhar. ACÓRDÃO Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do Voto da digna Relatora. 15ª Sessão Ordinária em Plenário por videoconferência. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Desembargador Luiz Gonzaga da Costa Neto. Belém/PA, 15 de junho de 2020 DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0001195-03.2012.8.14.0109
APELANTE: ANTONIO NILTON DE ALBUQUERQUE

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SERVIDOR TEMPORÁRIO. MUNICÍPIO DE NOVA ESPERANÇA DO PIRIÁ. EX-NORA DO PREFEITO QUE CONTRATADA PARA CARGO TEMPORÁRIO E MESMO DEPOIS DE EXAURIDO O CONTRATO FOI MANTIDA NA FOLHA DE PAGAMENTO DO MUNICÍPIO SEM TER PRESTADO SERVIÇO ALGUM E SEM TER COMPARECIDO AO LOCAL DE TRABALHO. EVIDENTE PRATICA DE ATO IMPROBO POR AMBOS OS REQUERIDOS. CARACTERIZADO O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO ÀS CUSTAS DO ERÁRIO. PRÁTICA CONHECIDA, “FUNCIONÁRIO FANTASMA”. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO REJEITADA. NÃO HÁ COMO AFASTAR AS SANÇÕES IMPOSTAS PELA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME.

1.
Foi assegurada a produção de todas as provas consideradas pertinentes ao caso, mostrando-se correto o julgamento antecipado da lide, até mesmo porque depois de intimados para produzir novas provas os requeridos quedaram inertes, logo, a repetição dos mesmos argumentos apresentados na defesa prévia e na contestação não teriam o condão de infirmar as provas documentais e testemunhos constantes nos autos, motivo pelo qual as alegações finais eram mesmo impertinentes, precedentes nas cortes superiores.

2.
Para além da parte dispositiva completa, o conteúdo completo das 10 laudas da sentença nas quais o magistrado detalhou os fatos e a provas e confrontando-os com os argumentos das partes e chegou de forma encadeada ao pronunciamento do mérito por si afastam o argumento de ausência de fundamentação.

3.
Do cotejo das provas dos autos conclui-se que, de fato, o corréu Antônio
,
quando Prefeito de Nova Esperança do Piriá, contratou a corré Ana sua ex-nora, para ocupar o cargo temporário de Auxiliar de Serviços Gerais especialmente para atender a seus interesses pessoais, notadamente levando-se em conta o atendimento dos interesses particulares da corré que recebeu sem trabalhar.

ACÓRDÃO

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade,
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do Voto da digna Relatora. 15ª Sessão Ordinária em Plenário por videoconferência.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Desembargador Luiz Gonzaga da Costa Neto.

Belém/PA, 15 de junho de 2020

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

Recurso interposto contra sentença do Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Garrafão do Norte, que julgou procedente a Ação de Improbidade Administrativa ajuizada pelo Ministério Público Estadual, contra os réus
Ana Páscoa Aleixo Botelho
e
Antônio Nilton de Albuquerque
por ato de improbidade administrativa, previsto no inciso XII, do art. 10 da Lei nº8.429/92 aplicando pena de ressarcimento integral do dano causado ao erário pelo pagamento de remuneração a servidor público temporário (fantasma), cumulado com pena de multa, em prol do Município de Nova Esperança do Piriá, decretando a suspensão dos direitos políticos, bem como a perda de funções públicas e de qualquer cargo público eletivo.

Em apertada síntese a ré Ana Páscoa Aleixo Botelho, candidata ao cargo de vereadora no município de Nova Esperança do Piriá nas eleições de 2012, teve o registro de candidatura impugnada por ser servidora municipal temporária e não ter se desincompatibilizado. Instada no processo eleitoral para apresentar defesa afirmou que não era mais servidora temporária desde outubro de 2011 e afirmou que recebia mensalmente, diretamente em conta bancária, valores equivalentes a 1 salário mínimo, cuja origem acreditava ser do corréu Antônio Nilton como forma de pensão alimentícia, posto que é avô dos seus filhos (marido já falecido).

No curso das apurações com oitivas de testemunhas e análise de documentos o
Parquet
constatou que a ré Ana Botelho em tese teria prestado serviços de forma precária à creche municipal até outubro de 2011 sem nunca ter assinado folha de ponto nem contratos de trabalho temporário nos anos de 2010 a 2012, contudo, mesmo depois de se afastar em definitivo dessa atividade, continuou recebendo remuneração paga pelos cofres municipais.

Diante dos fatos o MPE ajuizou a presente ACP por ato de improbidade arguindo que os requeridos praticaram ato de improbidade administrativa que importa enriquecimento ilícito (art. 9e,
caput,
da Lei de Improbidade Administrativa) e dano ao patrimônio público, demonstrando estarem presentes todos os requisitos para a procedência da ação: a) dolo; b) enriquecimento do agente; c) agente que ocupe cargo — nesse caso que de forma fictícia; e d) ausência de justa causa; e) relação de causalidade entre a vantagem indevida e o exercício do cargo.

Petição inicial instruída até a fl. 153 dos autos eletrônicos.

O juízo deferiu tutela antecipada para suspender imediatamente os pagamentos do Município em favor da ré Ana Botelho (fls.155/156), e notificou as partes para defesa prévia.

Antônio Nilton Albuquerque apresentou defesa prévia (fls.162/169) alegando essencialmente que não tinha conhecimento que a corré Ana Botelho não se apresentava para o trabalho desde outubro de 2011 e que não praticou ato de favorecimento algum, bem como determinou a abertura de sindicância administrativa para apuração dos fatos.

A ré Ana Botelho manteve-se inerte conforme certidão (fls.191).

O Juízo recebeu a petição inicial e determinou a citação dos réus para o contraditório (fl.192). Ambos os réus foram citados conforme certidão (fl.198).

Contestação da ré Ana Botelho (fls.200/206) alegando essencialmente que não consentiu para que seu nome fosse indevidamente incluído na folha de pagamentos da prefeitura, não tendo assinado contrato com a administração depois de 2011, sendo ela também, vítima da fraude.

O réu Antônio Albuquerque apresentou contestação (fls.212/219) alegando essencialmente que tinha conhecimento que a corré era servidora do município, mas desconhecia que faltava ao serviço, e que se encontrava recebendo salários sem estar trabalhando, porque ela era vinculada a Secretaria de Educação e recebia seus salários com recursos do FUNDEB, e ele, prefeito, não analisava as folhas de pagamento, atribuindo essa obrigação ao ordenador de despesas que era o Secretário Municipal de Educação, concluindo que inexistiu dolo ou má-fé de sua parte.

Foi dado vistas ao MP (fl.226).

Passado mais de um ano depois de terem apresentado suas contestações, em 03/08/2016 os requeridos foram intimados para se manifestarem se tinham interesse em produzir ‘mais alguma prova’ (fl.230), abrindo prazo comum de 10 dias para manifestação (certidão de publicação em 05/08/2016 – DJe nº 6025).

Em 30/08/2016 nova certidão dando conta que o prazo correu sem manifestação dos requeridos (fl.232).

Vistas ao MP em 09/09/2016 que entendeu estar o processo devidamente instruído e requereu o julgamento da lide (fl.234).

Em 17/10/2016 sobreveio a sentença de mérito (fls.236/246), cuja parte dispositiva segue in verbis:

ISTO POSTO, julgo PROCEDENTE a presente Ação de Improbidade Administrativa, condenando a ré ANA PÁSCOA ALEIXO BOTELHO por ato de improbidade administrativa previsto no caput do art. 90, da Lei n° 8.429/1992, e condenando o réu ANTÔNIO NILTON DE ALBUQUERQUE por ato de improbidade administrativa previsto no inciso XII, do art. 10°, da Lei n°8.429/1992, aplicando a ré ANA PÁSCOA ALEIXO BOTELHO a pena de RESSARCIMENTO INTEGRAL DO DANO no valor original de R$ 4.200,00 (quatro mil e duzentos reais) em prol do município de Nova Esperança do Piriá; pena de MULTA PECUNIÁRIA no valor de R$ 4.200,00 (quatro mil e duzentos reais), em prol do município de Nova Esperança do Piriá, bem como decretando a SUSPENSÃO DOS DIREITOS POUTICOS pelo prazo de 08 (oito) anos, a contar do trânsito em julgado do feito.

Aplico ainda ao réu ANTÔNIO NILTON DE ALBUQUERQUE a pena de RESSARCIMENTO INTEGRAL DO DANO no valor original de R$4.200,00 (quatro mil e duzentos reais) em prol do município de Nova Esperança do Piriá; pena de MULTA PECUNIÁRIA no valor de R$8.400,00 (oito mil e quatrocentos reais), em prol do município de Nova Esperança do Piriá; a pena de PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA de qualquer cargo público eletivo que exerça na data do trânsito em julgado da sentença; bem como decretando a SUSPENSÃO DOS DTREITOS POLÍTICOS pelo prazo de 05, (cinco) anos, a contar do trânsito em julgado do feito, tudo nos termos do art. 12, Lei n° 8.429/1992.

Incide sobre os valores da condenação correção monetária INPC e juros simples de 1% ao mês, contados a partir desta data, até o seu efetivo pagamento.

Condeno os réus ainda em custas processuais, divididas equitativamente transitada em julgado a sentença.

Oficie-se à Justiça Eleitoral e à Câmara Municipal de Vereadores comunicando a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos, atualize-se o débito, calculem-se as custas processuais e intimem-se os condenados para pagarem os débitos em quinze dias, sob pena de multa de 10% sobre o valor da condenação. Em seguida, retornem os autos para realização da inclusão dos condenados no Cadastro de Improbidade Administrativa do CNJ.

Inconformado o réu Antônio Albuquerque apelou (fls.252/267) arguindo em matéria preliminar cerceamento de defesa por não ter sido intimado para apresentação de alegações finais bem como nulidade da sentença por falta de fundamentação.

No mérito repete o argumento da contestação que a remuneração paga a corré Ana Botelho foi realizada com recursos oriundos do FUNDEB os quais eram geridos pelo Secretário Municipal de Educação, de maneira que não há elementos que provem atuação dolosa no episódio posto que os pagamentos efetuados a título de salário para Ana Botelho nunca tiveram relação direta com o apelante, bem como a fiscalização da frequência da corré era obrigação da diretora da creche, concluindo que não concorreu para tal situação.

Pede a decretação de nulidade da sentença e, alternativamente, sua reforma para que a ação seja improvida.

A corré Ana Botelho não recorreu (certidão fl.278).

Sem contrarrazões conforme certidão (fls.281).

O Ministério Público do 2º grau se manifestou pelo acolhimento da preliminar de cerceamento de defesa e pugnou a anulação da sentença (fls.289/295).

É o essencial a relatar. Passo ao voto.

VOTO

Tempestivo e adequado, mas não será provido.

Quanto à preliminar de nulidade processual sabemos que a Lei nº 8.429/ 92 prevê o procedimento especial, o qual foi devidamente observado pelo juízo
a quo
, que aliás, assegura ao réu pleno contraditório com grande vantagem em ser ouvido previamente, antes da admissão da ação.

Ademais, no caso, observa-se que lhe foi possibilitada a produção de todas as provas consideradas pertinentes ao caso, mostrando-se correto o julgamento antecipado da lide, até mesmo porque depois de intimados para produzir novas provas os requeridos quedaram inertes, logo, a repetição dos mesmos argumentos apresentados na defesa prévia e na contestação não teriam o condão de infirmar as provas documentais e testemunhos constantes nos autos, motivo pelo qual as alegações finais eram mesmo impertinentes.

O apelante não logrou êxito em demonstrar prejuízo pela simples falta de sua apresentação, uma vez que exerceu plenamente a sua defesa, conforme se vê de sua defesa prévia e da contestação, além do que, ao apelado também não foi dada a oportunidade de oferecer as suas alegações finais, o que coloca as partes em posição de igualdade.

Nesta seara o C. STJ e o C. STF
[1]
afirmam que somente devem ser declaradas as nulidades que ocasionarem comprovado prejuízo (
pas de nullité sans grief
), o que não se verificou no caso, razão pela qual se rejeita a preliminar.

Também rejeito a preliminar de falta de fundamentação, uma vez que a sentença está muito bem fundamentada.

Para além da parte dispositiva, o conteúdo completo das 10 páginas nas quais o magistrado detalhou os fatos e a provas e confrontando-os com os argumentos das partes, chegou de forma encadeada ao pronunciamento do mérito.

No mérito cumpre ressaltar que toda argumentação do apelante é que não pode ser responsabilizado pelo pagamento de salários a corré Ana Botelho, sua ex-nora, com verbas do FUNDEB sem que a mesma prestasse qualquer serviço para o município, colhe-se das suas próprias afirmações:

“Ora, não há nos autos qualquer comprovação de que tenha sido autorizado o pagamento de salário da senhora Ana Pascoa sem que a mesma trabalhasse, pelo senhor ANTONIO MILTON DE ALBUQUERQUE, tanto que é inquestionável que nos anos anteriores esta recebeu os valores em decorrência de contraprestação por seus serviços na creche, nunca por pagamento de pensão alimentícia, como afirmado pelo Ministério Público.

Não há nos autos qualquer comprovação de que o senhor ANTONIO NILTON DE ALBUQUERQUE tenha agido dolosamente e concorrido para o enriquecimento ilícito da senhora ANA PÁSCOA.

Os pagamentos recebidos à título de salário foram pagos em completa boa-fé pelo ordenador do FUNDEB, primeiro porque esta vinha trabalhando normalmente como Auxiliar de Serviços Gerais na Creche Criança Esperança nos anos anteriores, segundo porque a fiscalização falha quanto a frequência da servidora eram realizados diretamente pela direção da escola, e por mais que o senhor Antônio Nilton fosse o Prefeito Municipal, este somente seria responsável pela irregularidade se este tivesse autorizado ou concorrido para tal, o que de fato não ocorreu, muito pelo contrário, era público e notório que a relação familiar e pessoal entre Antônio e Ana era ruim, que está inclusive era sua adversária política, não restando dúvidas de que este não possuía nenhum interesse pessoal em favorecer de qualquer forma a senhora ANA PASCOA. Inexiste o Animus do Apelante no ato considerado improbo.

Ao não serem aceitos os argumentos do Recorrente, foi lhe imposta a proteção do "público" acima de todas as coisas, inclusive em detrimento de seus direitos individuais, passando a arcar com o erro de servidores no controle de gastos públicos, e que não concorreu para tal situação. ”

O primeiro ponto a observar é que o apelante não juntou aos autos um único documento que comprovasse que a contratação da sua ex-nora como servidora temporária, bem como a inclusão e posterior manutenção dela na folha de pagamento da prefeitura foi obra de outra pessoa, pelo contrário, o contrato de trabalho temporário do ano de 2009 foi assinado por ele.

Vale destacar que a corré afirmou na sua contestação que não consentiu para que seu nome fosse indevidamente incluído na folha de pagamentos da prefeitura, não tendo assinado contrato com a administração depois de 2011.

Noutra senda o apelante sequer enfrentou os fundamentos da sentença posto que o juízo bem rebateu argumento da contestação segundo o qual o apelante afirmou que em decorrência de problemas de saúde de um filho, foi concedida licença Informal à requerida Ana Botelho no ano de 2011. Desse esdrúxulo argumento o juízo proferiu inexiste no ordenamento jurídico a figura da licença informal, pois se a requerida não tinha condições de frequentar o trabalho, a licença deveria ser precedida de atestado médico e após determinado período, se fazia necessário a avaliação por junta médica. Tais procedimentos, entretanto, não restaram comprovados nos autos.

Na apelação esse argumento é reeditado de forma simplória sem atacar o conteúdo da sentença.

Como bem afirmou o juízo a corré Ana Botelho constou nas listas dos servidores que iriam compor a equipe da Creche Municipal nos anos de 2011 e 2012, havendo a plena ciência de tal situação pelo Diretor de Recursos Humanos do município, Carlos Roberto Rodrigues.

Como bem afirmou o juízo (verbis):

“Inexiste, pois, possibilidade de o gestor municipal alegar que desconhecia as irregularidades que seus subalternos diretos praticavam, máxime se tratando de situação de tal gravidade, qual seja, a manutenção de um servidor fantasma na folha de pagamento, o qual recebia vencimentos sem dar a contraprestação laboral respectiva. ”

De fato, o caso dos autos é típico: compete ao Prefeito a administração do município, por intermédio de seu Gabinete de onde decorre que ocupantes de cargos como o Secretário Municipal de Educação ou o Diretor de Recursos Humanos estão subordinados diretamente ao Prefeito.

Não há possibilidade de concluir que o Prefeito desconhecesse atos ocorridos dessa natureza, ainda mais em administrações em tese centralizadas como se supõem em município tão pequeno, com menos de 20 mil habitantes àquela época.

Assim, como não se pode concluir por insubordinação ou traição de seus mais próximos assessores, conclui-se que tais atos eram de seu conhecimento e seguiam diretrizes suas. É caso de participação direta ou, quando menos, de culpa grave na condução dos negócios do município.

Acatar o argumento da falta de assinatura ou de responsabilidade pela folha de pagamento pela prática por subordinado implica em exonerar de responsabilidade os responsáveis maiores, que raramente assinam atos da administração.

O apelante alega que a improbidade exige o dolo, o elemento subjetivo. Sem adentrar na seara penal, o dolo aqui é tão somente o dolo genérico, a consciência do descumprimento da lei; não se exige o dolo específico, que a consciência do descumprimento da lei esteja acompanhada da consciência e intenção de lesar a administração.

Não há como presumir que a cúpula da administração de Nova Esperança do Piriá desconhecesse regras básicas como a necessidade de formalização de contrato temporário de trabalho, controle de frequência dos servidores anterior a geração da folha de pagamento. Nada acontece por acaso em administrações de municípios tão pequenos, ainda mais quando se trata de distribuição do dinheiro através de empregos públicos.

Assim
,
do cotejo das provas dos autos plausível a conclusão que, de fato, o corréu Antônio
,
quando Prefeito de Nova Esperança do Piriá, contratou a corré Ana para ocupar o cargo temporário de Auxiliar de Serviços Gerais especialmente para atender a seus interesses pessoais, notadamente levando-se em conta o atendimento dos interesses particulares da corré que recebeu sem trabalhar.

Pelo exposto, frente ao quadro apresentado, é inafastável a conclusão de que os requeridos incorreram na prática do ato de improbidade administrativa, pelo que
NEGO PROVIMENTO
ao recurso e mantenho a sentença, muito bem lançada, em sede de reexame.

É como voto.

Belém (PA), 15 de junho de 2020

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

[1]
STJ – EREsp 1008632/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, Djul. 11/02/2015, e STF HC 85.155/SP, Rel. Ministra Ellen Gracie, Djul. 15.04.05 e AI-AgR. 559.632/MG, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, Djul. 03.02.06

Belém, 15/06/2020