Tribunal: TJPA
Processo: 0000424-17.2015.8.14.0013
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10338 - Gratificações e Adicionais
Data de julgamento: 2020-06-22

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA ASSENTANDO A MATÉRIA. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Cobrança na qual se pleiteia o pagamento de adicional de insalubridade, previsto no art. 7º, inciso XXIII, da CF/88, sob a justificativa de que o exercício do cargo efetivo ocupado pelos autores/apelantes exige a submissão em condições caracterizadas e classificadas como insalubres. 2. É sabido que a Constituição Federal, em seu art. 7º, elenca as garantias asseguradas a todos os trabalhadores, urbanos e rurais, dentre elas, o direito à percepção de adicional de insalubridade. Todavia, com o advento da EC 98/98, a referida verba fora excluída dos direitos estendidos aos servidores públicos. 3. Não obstante, o Supremo Tribunal Federal expressa o entendimento de que o Ente Federativo poderá estender aos seus servidores o direito à percepção do adicional de insalubridade, na forma estabelecida pela sua legislação local. 4. In casu, ainda que o adicional de insalubridade esteja previsto na legislação local, a falta de regulamentação da matéria impede a implementação da vantagem aos servidores do Município de Capanema, por esta via judicial. Precedentes. 5. Recurso conhecido e improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e negar provimento à apelação, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão. Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores, Luiz Gonzaga da Costa Neto (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Eva do Amaral Coelho. Belém, 29 de junho de 2020. DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0000424-17.2015.8.14.0013
APELANTE: RAIMUNDO NONATO DE ALMEIDA LIMA, LEIDA DE NAZARE MAIA DE LIMA, JOSE WALDENIR DE SOUSA FERREIRA

APELADO: MUNICIPIO DE CAPANEMA

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA ASSENTANDO A MATÉRIA. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.

Trata-se de Ação de Cobrança na qual se pleiteia o pagamento de adicional de insalubridade, previsto no art. 7º, inciso XXIII, da CF/88, sob a justificativa de que o exercício do cargo efetivo ocupado pelos autores/apelantes exige a submissão em condições caracterizadas e classificadas como insalubres.

2.

É sabido que a
Constituição Federal, em seu art. 7º, elenca as garantias asseguradas a todos os trabalhadores, urbanos e rurais, dentre elas, o direito à percepção de adicional de insalubridade
. Todavia, com o advento da EC 98/98, a referida verba fora excluída dos direitos estendidos aos servidores públicos.

3.

Não obstante
,
o Supremo Tribunal Federal expressa o entendimento de que o Ente Federativo poderá estender aos seus servidores o direito à percepção do adicional de insalubridade, na forma estabelecida pela sua legislação local.

4.

In casu
,
ainda que o adicional de insalubridade esteja previsto na legislação local, a falta de regulamentação da matéria impede a implementação da vantagem aos servidores do Município de Capanema, por esta via judicial. Precedentes.

5.

Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e negar provimento à apelação, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores, Luiz Gonzaga da Costa Neto (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Eva do Amaral Coelho.

Belém, 29 de junho de 2020.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
Recurso de Apelação
interposto por
Leida de Nazaré Maia de Lima e Outros
em face de sentença proferida pela 2ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Capanema que julgou improcedente a ação de ordinária afirmando que não há possibilidade em condenar a municipalidade em arcar com as parcelas referentes ao adicional de insalubridade, uma vez que não há legislação municipal regulamentado a sua concessão.

Irresignada, a parte autora interpôs recurso de apelação (ID 1135859) afirmando, em síntese, que por se tratar de Agentes Comunitários de Saúde, o direito ao adicional de insalubridade é inconteste, eis que a referida profissão exige o contato direto com pessoas portadoras de doenças contagiosas. A fim de consubstanciar sua alegação, o recorrente juntou jurisprudência sobre a matéria. Por fim, pugnou pela reforma total do
decisum
.

O apelado não apresentou contrarrazões ao recurso (ID 1135859 – Pág. 13).

Instada, a Procuradoria de Justiça afirmou não haver interesse público primário e relevância social que tornem necessária sua manifestação no presente caso (ID 1178133).

É o relatório.

VOTO

A SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO (Relatora):

Presentes os pressupostos recursais, conheço

do recurso.

Cinge-se a controvérsia recursal sobre a concessão em favor dos apelantes ao pagamento das parcelas referentes ao adicional de insalubridade, haja vista o exercício das funções inerentes ao cargo efetivo que ocupam, qual seja, Agente Comunitário de Saúde.

A Constituição Federal, em seu art. 7º, elenca as garantias asseguradas a todos os trabalhadores, urbanos e rurais, dentre elas, o direito à percepção de adicional de insalubridade. Vejamos:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XXIII -
adicional de remuneração para as atividades
penosas,
insalubres
ou perigosas, na forma da lei.

A redação original da Constituição Federal assegurava a percepção do adicional de insalubridade aos servidores públicos. Esse direito, porém, foi suprimido com a edição da Emenda nº 19/98 que alterou, dentre outros, o § 3º do art. 39 da CF/88 que continha essa previsão.

Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal expressa o entendimento de que o Ente Federativo poderá estender aos seus servidores o direito à percepção do adicional de insalubridade, na forma estabelecida pela sua legislação local.

Vejamos julgados da Corte Suprema nesse sentido:

De todo modo, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal orienta-se no sentido de que “A Constituição da República não estabelece qualquer critério ou regra para o pagamento de adicional de insalubridade a servidores públicos civis. Aliás, na Seção II do Capítulo VII do Título III da Constituição não há qualquer menção ao pagamento de adicional em razão do exercício de atividades insalubres e o art. 39, § 3º, não inclui no rol de direitos aplicáveis aos servidores públicos civis o art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República” (Decisão Monocrática - ARE 833216 / PB, Relator Min. ROBERTO BARROSO, publicado em 02/12/2014)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SUPRESSO DE TAL VANTAGEM PELA EC Nº 19/98. POSSIBILIDADE DE PREVISO POR LEGISLAÇO INFRACONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS DOS AUTOS. PRECEDENTES.

1. A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que é perfeitamente possível a previsão, por meio de legislação infraconstitucional, de vantagens ou garantias não expressas na Constituição Federal.

(RE 543198 / RJ, Relator Min. DIAS TOFFOLI, publicado em 16/10/2012)

Nessa esteira, cabe ao ente federativo, na forma estabelecida em legislação local, estender aos seus servidores o direito à percepção do adicional de insalubridade.

Dessa forma, entendo que a autorização para pagamento do adicional de insalubridade ao servidor público não se resume à caracterização de insalubre da prestação de serviço; necessário se faz que haja previsão legal e regulamentação para a devida aplicação.

Assim é por conta da notória submissão da Administração Pública ao princípio da legalidade, previsto expressamente no art. 37, caput, da constituição Federal: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade
, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)”.

Na espécie, a Lei Orgânica de Capanema, no inciso XVI, do art. 83, dispõe sobre o adicional de insalubridade para seus servidores:

Art. 83. O Município assegurará aos servidores públicos civis, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, os seguintes direitos:

XVI – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da Lei;

Na mesma esteira, estabelece o art. 168, do Regime Jurídico Único dos Servidores Municipais:

Art. 168 – A gratificação por risco de vida ou de saúde será concedida segundo os requisitos previstos em regulamento.

De acordo com os referidos dispositivos, entretanto, a implementação da vantagem depende de lei regulamentadora, da qual, conforme se conclui pela análise do bojo processual, não se tem notícia nos autos.

Assim, levando em consideração que a legislação municipal carece de regulamentação para que sejam estabelecidos os graus e os percentuais do adicional de insalubridade da categoria, revela-se impossível que o Judiciário estabeleça o pagamento, fazendo o papel do legislador.

Vejamos o julgado do STF que corrobora esse entendimento:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NECESSIDADE DE LEI LOCAL ABORDANDO OS CRITÉRIOS E ATIVIDADES PARA O RECEBIMENTO DO ADICIONAL. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO DESPROVIDO.
Decisão: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário, manejado com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou, in verbis: "APELAÇÃO CÍVEL - Ação Ordinária para recebimento de adicional de Insalubridade  Ausência de Lei Municipal Regulamentadora antes do advento da Lei 646/2010 - Laudo Pericial no sentido de que a atividade exercida pelo requerente faz jus ao recebimento do adicional em seu grau médio, mas somente após o período aqui requerido  Sentença Reformada - Recursos Providos." (Doc. 2, fl. 82) Os embargos de declaração opostos não foram conhecidos. Nas razões do apelo extremo, sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação ao artigo 7º, XXIII e XXX, da Constituição Federal. O Tribunal a quo não conheceu do recurso extraordinário por entender que este foi interposto prematuramente e sem posterior ratificação dentro do prazo legal. É o relatório. DECIDO. O agravo não merece prosperar.
O Tribunal de origem, ao apreciar a presente controvérsia, não divergiu da jurisprudência desta Corte no sentido de que é indispensável a regulamentação específica da percepção do adicional de insalubridade por parte do ente federativo competente, a fim de que o referido direito social integre o rol dos direitos aplicáveis aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
. Nesse sentido, cito o seguinte precedente: Servidor público. Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Art. 7º, XXIII, da Constituição Federal. - O artigo 39, § 2º, da Constituição Federal apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores publicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação. Recurso extraordinário conhecido, mas não provido. (RE 169.173, Rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, DJ de 16/5/1997). Nessa mesma linha de entendimento, são os seguintes julgados: ARE 999.835, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 13/10/2016; ARE 973.212, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 3/6/2016; ARE 827.297, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/10/2015 e ARE 802.616, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 12/5/2014. Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Publique-se. Brasília, 30 de agosto de 2018. Ministro Luiz Fux Relator Documento assinado digitalmente

(STF - ARE: 1155919 SP - SÃO PAULO, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 30/08/2018, Data de Publicação: DJe-183 04/09/2018)

Sobre a matéria, cito jurisprudência:

E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – COBRANÇA – SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – ART. 39, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – AUSÊNCIA DE LEI MUNICIPAL REGULAMENTADORA – BENEFÍCIO NÃO DEVIDO. Sendo o vínculo de caráter jurídico-administrativo, o pagamento do adicional de insalubridade somente será devido ao servidor público se houver lei local que o preveja e regulamente o quantum devido, conforme art. 39, § 3º, da Constituição Federal. Recurso não provido.

(TJ-MS - APL: 08013857320168120035 MS 0801385-73.2016.8.12.0035, Relator: Des. Vilson Bertelli, Data de Julgamento: 24/04/2019, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 26/04/2019)

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. Servidor público municipal exercendo o cargo DE AGENTE DE SAÚDE. adicional de INSALUBRIDADE - Impossibilidade. Ausência de lei municipal regulamentadora - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. Ausência de provas DE EXERCÍCIO DE ATIVIDADES PERIGOSAS.Sentença mantida. APELAÇÃO IMPROVIDA. I - Deve se considerar que Administração Pública direta ou indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, deve obedecer aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, nos termos do caput do art. 37, da CF/88; II - O adicional de insalubridade está previsto no art. 7º, inciso XXIII, da CF/88 não é diretamente aplicável aos servidores públicos, já que depende de regulamentação pelo Poder Executivo do ente federativo a que se vincula o servidor (art. 39, § 3º, da CF/88), o que não ocorreu no caso dos autos; III -Autor que não se desincumbiu do ônus de provar que as atividades que exercia na função de auxiliar de serviços gerais correspondiam à aquelas definidas como insalubres, assim consideradas pelo art. 7º, inciso XXIII, da CF/88 (inteligência do art. 373, I, do CPC/2015); Apelo improvido.

(TJ-MA - AC: 00028247320158100026 MA 0508242017, Relator: JOS DE RIBAMAR CASTRO, Data de Julgamento: 19/02/2018, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/02/2018 00:00:00)

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DECLARAÇÃO E COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE MUNICIPAL. VIGILÂNCIA SANITÁRIA. PREVISÃO DO ADICIONAL NO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE ANANINDEUA (LEI Nº 2.177/05). AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DEFININDO OS GRAUS E OS PERCENTUAIS DO REFERIDO BENEFÍCIO. EXIGÊNCIA DE PREVISÃO EM NORMA ESPECÍFICA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME 1- A Emenda Constitucional nº 19/98 não suprimiu o direito ao recebimento do adicional de insalubridade pelos servidores públicos. Apenas deixou ao encargo de cada ente federado a edição de legislação específica sobre atividades insalubres e as alíquotas a serem aplicadas. 2- Para que seja devido o pagamento do adicional de insalubridade, não basta comprovar que a prestação de serviço seja caracterizada como insalubre. É imprescindível que haja previsão legal e regulamentação estabelecendo os graus e os percentuais do adicional de insalubridade. Do contrário, não há obrigação de Município efetuar o respectivo pagamento do benefício em ação de cobrança. 3- Para tal, antes, a lacuna referida deveria ser sanada mediante o competente mandado de injunção. Desse modo, ainda que haja previsão do referido adicional no art. 73 da Lei nº 2.177/05, acima referida, tal adicional não pode ser garantido, em razão da ausência de definição dos graus e dos percentuais do mencionado benefício. 4- Apelação conhecida e desprovida. À unanimidade.

(2018.01360794-19, 188.145, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-03-12, Publicado em 2018-04-09)

Destarte, ainda que o adicional de insalubridade esteja previsto na legislação local, a falta de regulamentação da matéria impede a implementação da vantagem aos servidores do Município de Capanema, por esta via judicial.

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao recurso,
mantendo
in totum
a sentença combatida.

É como voto.

Belém(PA),
29
de junho de 2020.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 30/06/2020