Tribunal: TJPA
Processo: 0818688-87.2017.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RICARDO FERREIRA NUNES
Órgão julgador: RICARDO FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 7697 - Correção Monetária
Data de julgamento: 2020-05-13

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONSTRUTORA. RESPONSABILIDADE PELA CONSTRUÇÃO DO EMPREENDIMENTO. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. PREVISÃO CONTRATUAL DE CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA PARA REPOR OS PREJUÍZOS ORIUNDOS DA NÃO FRUIÇÃO DO BEM. INSUFICIÊNCIA PARA RECOMPOR OS PREJUÍZOS. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DA CONDENAÇÃO EM LUCROS CESSANTES E CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA (TEMA 970, STJ). INADIMPLEMENTO CONTRATUAL NÃO IMPLICA EM RECONHECIMENTO AUTOMÁTICO DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, À UNANIMIDADE. 1. Julgamento antecipado da lide efetuado em acordo com o artigo 355, inciso I do NCPC. Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada. 2. No momento da aquisição do imóvel, a apelante figurava na qualidade de fornecedora (construtora), não podendo, portanto, se escusar da responsabilidade pelo atraso da obra. Preliminar de ilegitimidade passiva. Rejeitada. 3. Considerando a existência de previsão contratual de cláusula penal moratória para o caso de inadimplemento por parte da construtora, em valor insuficiente à recomposição dos prejuízos decorrentes da mora, impõe-se o seu afastamento e manutenção dos lucros cessantes. A cláusula penal compensatória não poderá ser cumulada com lucros cessantes, visto que ambos os institutos possuem a mesma finalidade de compensar os prejuízos decorrentes do descumprimento do contrato na entrega do bem. TEMA 970, STJ. 4. Danos Morais. Conforme entendimento pacificado no STJ, o simples fato de o promitente vendedor ter descumprido o prazo previsto no contrato para a entrega do imóvel não acarreta, por si só, danos morais. A condenação em danos morais é possível apenas em situações excepcionais e desde que devidamente comprovada a ocorrência de uma significativa e anormal violação a direito da personalidade do adquirente, o que não foi demonstrado no caso concreto. 5. Recurso de Apelação CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO À UNANIMIDADE para reformando a sentença: a - afastar a pena convencional, ante a sua insuficiência e considerando a impossibilidade de sua cumulação com condenação em lucros cessantes; b – afastar a condenação em danos morais em virtude de ausência de provas quanto a efetiva ocorrência dessa modalidade de dano.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0818688-87.2017.8.14.0301
APELANTE: SERGIO ALEXANDRE DA COSTA PEREIRA, RENATA DE JESUS DA SILVA NEGRAO

APELADO: SCORPIUS INCORPORADORA LTDA, PDG REALTY S/A EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES, CONSTRUTORA LEAL MOREIRA LTDA

RELATOR(A):
Desembargador RICARDO FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONSTRUTORA. RESPONSABILIDADE PELA CONSTRUÇÃO DO EMPREENDIMENTO. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. PREVISÃO CONTRATUAL DE CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA PARA REPOR OS PREJUÍZOS ORIUNDOS DA NÃO FRUIÇÃO DO BEM. INSUFICIÊNCIA PARA RECOMPOR OS PREJUÍZOS. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DA CONDENAÇÃO EM LUCROS CESSANTES E CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA (TEMA 970, STJ). INADIMPLEMENTO CONTRATUAL NÃO IMPLICA EM RECONHECIMENTO AUTOMÁTICO DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, À UNANIMIDADE.

1.

Julgamento antecipado da lide efetuado em acordo com o artigo 355, inciso I do NCPC. Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada.

2.

No momento da aquisição do imóvel, a apelante figurava na qualidade de fornecedora (construtora), não podendo, portanto, se escusar da responsabilidade pelo atraso da obra. Preliminar de ilegitimidade passiva. Rejeitada.

3.

Considerando a existência de previsão contratual de cláusula penal moratória para o caso de inadimplemento por parte da construtora, em valor insuficiente à recomposição dos prejuízos decorrentes da mora, impõe-se o seu afastamento e manutenção dos lucros cessantes. A cláusula penal compensatória não poderá ser cumulada com lucros cessantes, visto que ambos os institutos possuem a mesma finalidade de compensar os prejuízos decorrentes do descumprimento do contrato na entrega do bem. TEMA 970, STJ.

4.

Danos Morais. Conforme entendimento pacificado no STJ, o simples fato de o promitente vendedor ter descumprido o prazo previsto no contrato para a entrega do imóvel não acarreta, por si só, danos morais. A condenação em danos morais é possível apenas em situações excepcionais e desde que devidamente comprovada a ocorrência de uma significativa e anormal violação a direito da personalidade do adquirente, o que não foi demonstrado no caso concreto.

5.

Recurso de Apelação CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO À UNANIMIDADE para reformando a sentença: a - afastar a pena convencional, ante a sua insuficiência e considerando a impossibilidade de sua cumulação com condenação em lucros cessantes; b – afastar a condenação em danos morais em virtude de ausência de provas quanto a efetiva ocorrência dessa modalidade de dano.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação interposto por CONSTRUTORA LEAL MOREIRA LTDA. em face da sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara Cível e Empresarial da Capital na AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E LUCROS CESSANTES movida por SÉRGIO ALEXANDRE DA COSTA PEREIRA e RENATA DE JESUS DA SILVA NEGRÃO.

Em sua inicial, narram os autores que adquiriram por meio de contrato de promessa de compra e venda, imóvel no empreendimento denominado TORRES CENÁRIO, localizado na Travessa Djalma Dutra nº 361, nesta cidade, unidade autônoma nº 1704 – Torre 1, com duas vagas de garagem, pelo valor de R$ 651.410,70 (seiscentos e cinquenta e um mil, quatrocentos e dez reais e setenta centavos), com prazo de entrega previsto para o dia 31.07.2015, todavia a obra somente foi concluída em 30/04/2017, sendo que os requerentes receberam as chaves do imóvel em 31.07.2017.

Com base nesses fatos, a pretensão dos requerentes consistiu em ver reconhecida por sentença a abusividade da cláusula de carência de 180 (cento e oitenta) dias; a condenação ao pagamento de indenização por danos materiais (lucros cessantes) e danos morais e; a condenação ao pagamento das multas moratórias e compensatórias previstas no contrato.

Citada, as requeridas SCORPIUS INCORPORADORA LTDA e PDG REALTY S/A EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES apresentaram contestação alegando: a legalidade do contrato firmado entre as partes; a inexistência de atraso na entrega do empreendimento ante excludente de responsabilidade consubstanciado em força maior; a legalidade do prazo de carência de 180 (cento e oitenta) dias; a inexistência de danos materiais (lucros cessantes) e de danos morais e; a impossibilidade de inversão de cláusula penal. Requereram a improcedência da demanda.

A requerida CONSTRUTORA LEAL MOREIRA LTDA apresentou contestação aduzindo, em síntese: a sua ilegitimidade passiva; a incorreção do valor da causa; a não configuração de danos morais e lucros cessantes; a legalidade da cláusula de tolerância; a impossibilidade de cumulação das multas contratuais com lucros cessantes; a impossibilidade de inversão da cláusula penal moratória em favor do consumidor. Requereu o desprovimento dos pedidos da exordial.

Réplica às contestações apresentada (ID 2435927).

Em audiência de ID 2435933, o magistrado
a quo
anunciou o julgamento antecipado da lide, sem que tenha havido insurgência pelas partes.

Em seguida, foi proferida sentença cuja parte dispositiva segue transcrita:

DO DISPOSITIVO

Pelo exposto,
INDEFIRO a preliminar de ilegitimidade passiva
, e DEFIRO a impugnação do valor dado à causa, para atribuir à causa o valor de R$ 651.410,70 (seiscentos e cinquenta e um mil, quatrocentos e dez reais e setenta centavos). Julgo PROCEDENTES os pedidos formulados pelos autores e, por consequência, CONDENO as requeridas, solidariamente, ao pagamento:

a)

De danos materiais alugueis/lucros cessantes
no equivalente a 0,5% (meio por cento) do valor total de contrato atualizado (INPC) do imóvel, devidos desde 31 de janeiro de 2016 (data da mora firmada nesta sentença), até a entrega do imóvel comprovada pelo termo de entrega das chaves, ou seja, 31.07.2017, acrescidos de juros de mora de 1% ao mês a contar da citação. Para fins de liquidação, atualiza-se o valor do contrato e extrai-se 0,5% e multiplica pelos meses devidos, e depois, acresce os juros de mora.

b)

De indenização por danos morais
, no valor equivalente a R$ 10.000,00 (dez mil reais), em tudo acrescido de juros e correção monetária a contar da publicação desta sentença;

c)

Ao pagamento da Multa Compensatória
no valor equivalente a 2% sobre o valor pago pelos requerentes até da data do recebimento das chaves do imóvel, devidamente corrigidos pelo INPC;

d)

Ao pagamento da Multa Moratória
no valor equivalente a 0,5% sobre o valor pago pelos requerentes até da data do recebimento das chaves do imóvel, devidamente corrigidos pelo INPC.

e)

Das custas processuais e aos honorários advocatícios
, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2º., do CPC.

Julgo extinto o feito com resolução do mérito, na forma do artigo 487, Inciso I do Código de Processo Civil.

Com o intuito de esclarecimento acerca de suposta contradição no julgado, os autores apresentaram Embargos de Declaração, aos quais foi negado provimento (ID 2435951).

Inconformada, a requerida CONSTRUTORA LEAL MOREIRA LTDA. interpôs recurso de apelação sustentando, preliminarmente, o cerceamento de defesa ante o julgamento antecipado da lide e a ilegitimidade de parte e, no mérito: a inexistência de provas de lucros cessantes e danos morais; a impossibilidade de aplicação das multas moratória e compensatória, sob pena de
bis in idem
e; eventualmente, a fixação dos lucros cessantes em percentual sobre o valor pago e a redução do
quantum
de indenização por danos morais. Por fim, postularam o total provimento do recurso.

Contrarrazões apresentadas (ID 2435962).

Coube-me a relatoria do recurso por distribuição.

É o relatório.

Inclua-se o presente feito na próxima pauta do plenário virtual.

Belém, 16 de abril de 2020.

RICARDO FERREIRA NUNES

Desembargador Relator

VOTO

1.

Juízo de admissibilidade

Conheço do Recurso de Apelação, eis que preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

2.

Preliminares

2.1. Preliminar de cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da lide.

A parte ré/apelante se mostra inconformada com o julgamento antecipado da lide, sob a alegação de que teria sido cerceada no seu direito de defesa, ante a imprescindibilidade de produção das provas requeridas na contestação, em especial o depoimento dos apelados, não estando o processo apto para julgamento.

Compulsando os autos, entendo que o julgamento antecipado da lide efetuado em primeira instância está perfeitamente de acordo com o artigo 355, inciso I do CPC/2015, não havendo que se falar em cerceamento do direito de defesa.

O Juízo é o destinatário das provas, assim, cabe ao julgador verificar a necessidade ou não da produção das provas nos autos, a fim de evitar desnecessários atos que nada mais fariam do que atentar contra os princípios da economia e celeridade processual, quando já se encontrem outras provas suficientes para formar o convencimento do magistrado a respeito da questão em debate, ou determinar, ainda que de ofício, a realização das que entenda indispensáveis para o deslinde da questão.

Esta é a lição de Hélio Tomaghi1: “
Conquanto o ônus da prova caiba às partes (art. 333) é o juiz que faz a seleção das requeridas e diz quais são as necessárias à instrução do processo
".

Ainda importante observar o que determina o artigo 130 do CPC/2015:

Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento das partes, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Assim sendo, dependendo do exame de cada caso concreto e do contexto específico dos elementos constantes dos autos, poderá o julgador determinar ou indeferir as diligências probatórias requeridas pelas partes, estando convencido e sentindo condições de formar seu convencimento com base nas provas já existentes nos autos, pode perfeitamente dispensar as que entender inúteis. Desse modo, no caso concreto, entendeu o Juízo, ao meu sentir corretamente, que a matéria comporta julgamento antecipado da lide, pois os fatos estão documentalmente comprovados, cabendo unicamente sobre eles aplicar o direito.

Sobre o tema colho o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça, cuja ementa transcrevo a seguir:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA. RESCISÃO DE CONTRATO. RESTITUIÇÃO DE VALORES. INDEFERIMENTO DE PROVA ORAL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. ARRAS. DEVOLUÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. De acordo com o art. 330, I, do CPC/1973 é facultado ao juízo proferir sentença, desde que não haja necessidade de produzir provas em audiência. Por sua vez, o art. 131 do CPC/1973, que trata do princípio da livre persuasão racional, estabelece que cabe ao magistrado avaliar as provas requeridas e rejeitar aquelas que protelariam o andamento do processo, em desrespeito ao princípio da celeridade processual.

2. No caso, depreende-se que o Colegiado Estadual julgou a lide com base no substrato fático-probatório dos autos, cujo reexame é vedado em âmbito de Recurso Especial, ante o óbice do enunciado da Súmula 7 deste Tribunal. Sendo o magistrado o destinatário da prova, compete a ele o exame acerca da necessidade ou não da produção do aporte requerido.

3. Em relação à necessidade ou não de devolução do valor pago a título de arras, o acolhimento da pretensão recursal exigiria a alteração das premissas fático-probatórias estabelecidas pelo acórdão recorrido, com o revolvimento das provas carreadas aos autos, atraindo, mais uma vez, o óbice da Súmula n. 7 do STJ.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 1096303/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 17/08/2017, DJe 29/08/2017)

Ademais, verifico nos autos, que o magistrado anunciou em Audiência de Saneamento do processo que iria julgar antecipadamente a lide, sem que tenha havido qualquer insurgência da apelante ou pedido de produção de outras provas, conforme Termo de Audiência de ID 2435921.

Assim, conforme jurisprudência e entendimento supracitados, rejeito a preliminar de cerceamento do direito de defesa.

2.2. Preliminar de ilegitimidade passiva de Construtora Leal Moreira Ltda.

Sustenta a apelante, nesse ponto,a ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda,argumentando que o contrato de promessa de compra venda foi firmado tão somente com as requeridas SCORPIUS INCORPORADORA LTDA e PDG REALTY S/A EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES, não possuindo a CONSTRUTORA LEAL MOREIRA LTDA capacidade de entregar a unidade do empreendimento, objeto de discussão da demanda.

Sem razão à apelante.Explico.

Primeiramente, cumpre pontuar que o imóvel objeto da demanda,a princípio foi objeto de contrato de promessa de compra e venda entre Scorpius Incorporadora LTDA e os autores (ID 2435867), porém observa-se do documento que embora a Construtora Leal Moreira Ltda estivesse ausente como parte contratante,seu logotipo constou em todas as folhas do contrato, atuando como verdadeira parceira da Scorpius Incorporadora LTDA

juntamente com a requerida PDG e, além disso, referida construtora foi responsável direta pela construção do empreendimento, o que, ao meu ver, legitima sua participação no polo passivo da demanda.

Ante tais considerações, REJEITO a preliminar.

3.

Razões Recursais.

Cinge-se a controvérsia acerca das consequências decorrentes de atraso na entrega de imóvel. Ressalto que o assunto discutido não merece maiores delongas, considerando a pacificação do entendimento no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.

Feitas estas considerações, passo a análise do mérito, tendo como base os argumentos trazidos pelo apelante.

3.1.

Dos lucros cessantes.

O juízo de piso, considerando o entendimento pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça acerca de ser presumido o prejuízo do promitente-comprador quando descumprido o prazo para entrega do imóvel, acabou por condenar as requeridas ao pagamento de lucros cessantes no equivalente a 0,5% (meio por cento) do valor total do contrato atualizado (INPC) do imóvel, devidos desde 31 de janeiro de 2016 (data da mora firmada na sentença), até a entrega do imóvel comprovada pelo termo de entrega das chaves, que se deu em 31.07.2017, ou seja, 17 meses de lucros cessantes.

Dessa parte da sentença, recorreu a apelante pautando a sua irresignação no fato dos lucros cessantes não poderem ser concedidos apenas na expectativa de lucro e que os autores da demanda não lograram êxito em demonstrar, de forma cabal, os prejuízos materiais sofridos, não podendo os mesmos serem presumidos em razão do atraso da entrega do imóvel.

Sem razão a recorrente, posto que remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a ausência de entrega do imóvel na data acordada em contrato gera a presunção relativa da existência de danos materiais na modalidade lucros cessantes. Veja-se:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ENTREGA IMÓVEL. ATRASO. CULPA CONFIGURADA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ. LUCROS CESSANTES. CABIMENTO. PREJUÍZO PRESUMIDO. SÚMULA Nº 568/STJ.

1. (...)

2. Ação de indenização por atraso na entrega de imóveis objeto de contrato de promessa de compra e venda.

3. (...)

4. (...)

5. O entendimento jurisprudencial desta Corte é firme no sentido de que há prejuízo presumido do promitente comprador pelo descumprimento de prazo para entrega do imóvel objeto de contrato de promessa de compra e venda, a ensejar o pagamento de danos emergentes e de lucros cessantes, cabendo ao vendedor fazer prova de que a mora contratual não lhe é imputável para se eximir do dever de indenizar. Precedentes.

6. Em se tratando de sentença condenatória, a margem de liberdade do magistrado gravita entre os limites legais, não podendo fixar os honorários em percentual inferior a 10% (dez por cento) nem superior a 20% (vinte por cento) sobre o total da condenação, a teor do artigo 20, § 3º, do CPC/1973. Precedentes.

7. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp 1310580/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/11/2018, DJe 16/11/2018)

Ora, da análise do contrato firmado entre as partes, vislumbra-se que o empreendimento foi entregue com aproximadamente 17 (dezessete) meses de atraso após decorrido o tempo determinado na cláusula de tolerância.

Assim, descumprido o prazo para entrega do imóvel é cabível a condenação por lucros cessantes, havendo, nesse caso, presunção de prejuízo do promitente-comprador, razão pela qual não merece reforma a sentença no tocante ao reconhecimento do dever de indenizar, estando o valor fixado pelo juízo
a quo
dentro da razoabilidade e proporcionalidade, não merecendo reparo a sentença, neste ponto.

3.2

Da existência de cláusula penal específica para a mora da construtora. Da impossibilidade de cumulação com os lucros cessantes (tema 970 do STJ).

Na sentença, o juízo singular condenou as demandadas ao pagamento de lucros cessantes no equivalente a 0,5% (meio por cento) do valor total de contrato atualizado (INPC) do imóvel e ao pagamento de pena convencional em favor dos requerentes, consistente em multa compensatória no valor equivalente a 2% e multa moratória no valor equivalente a 0,5% sobre o valor pago pelos requerentes até a data do recebimento das chaves do imóvel, devidamente corrigidos pelo INPC.

A apelante, por sua vez, aduz a impossibilidade de aplicação das multas moratória e compensatória, sob pena de incidir em
bis in idem
. Afirma que não é possível cumular a imposição de indenização a título de lucros cessantes/ressarcimento dos valores pagos com multa por mora na entrega do imóvel, uma vez que sancionaria duplamente a apelante pelo mesmo fato.

Sobre tal assunto, o Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, delineou a controvérsias existente, consoante se verifica a seguir:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS. PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE.

1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte:
A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.

2. No caso concreto, recurso especial não provido.

(REsp 1635428/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019)

No caso em questão, vislumbra-se que há previsão expressa de cláusula penal moratória em favor dos adquirentes, decorrente do atraso na entrega do empreendimento, conforme se verifica no item 10.1.1 (ID 2435865, pág. 8):

10.1.1 Responderá também, a INCORPORADORA, caso o Prazo de Tolerância seja extrapolado pelo pagamento de:

a) – multa compensatória de 2% (dois por cento), incidente sobre o valor pago pelo COMPRADOR até a data que a INCORPORADORA colocar as chaves da unidade autônoma à disposição do COMPRADOR, corrigido pelo INCC/FGV, a título de preço (o valor do principal, excluídos eventuais juros moratórios ou multas moratórias);

a.1) referida multa corresponde ao limite da indenização devida ao COMPRADOR, caso o Prazo de Tolerância seja extrapolado e será aplicável uma única vez;

b) multa moratória de 0,5% (meio por cento) ao mês (ou fração calculada dia a dia), que incidirão sobre o valor pago pelo COMPRADOR até a data que a INCORPORADORA colocar as chaves da unidade autônoma à disposição do COMPRADOR, corrigido pelo INCC/FGV, a título de preço (o valor do principal, excluídos eventuais juros moratórios ou multas moratórias);

b.1) – referida multa será aplicável a partir do primeiro dia subsequente ao término do Prazo de Tolerância;

De fato, a cláusula penal compensatória não poderá ser cumulada com lucros cessantes, visto que ambos os institutos possuem a mesma finalidade de compensar os prejuízos decorrentes do descumprimento do contrato na entrega do bem, nos termos como decidido pelo Superior Tribunal de Justiça.

Em tese, considerando a existência de previsão contratual de cláusula penal moratória para o caso de inadimplemento por parte da construtora, o seu comando deve ser observado desde que estipulado em valor razoável, não sendo possível cumular com a condenação ao pagamento de indenização por lucros cessantes, como ocorreu na sentença, pois as partes, no momento da contratação, estabeleceram a forma como a ausência de fruição do bem pelo promitente-comprador se resolveria.

Com base nesse raciocínio, em casos semelhantes ao presente, venho privilegiando o valor indenizatório previamente fixado entre as partes, em respeito a autonomia da vontade dos contratantes, desde que a cláusula penal tenha sido fixada em valor razoável. Porém, no caso dos autos, entendo que a solução à questão deve ser dada de forma diversa, com o afastamento da cláusula penal convencionada, considerando que o valor das multas contratadas é insuficiente para ressarcir os prejuízos dos autores.

De fato, se faz necessário preservar o equilíbrio contratual com a justa indenização ao consumidor que deve, em regra, ser estabelecida em valor equivalente ao locativo durante o transcurso da mora, conforme se denota de trecho do voto do Min. Ministro Luís Felipe Salomão no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.635.428/SC (tema 970):

No entanto, diferente seria a hipótese em que uma cláusula penal moratória, por ser condição a disciplinar a mora da incorporadora, objetivamente se mostrasse insuficiente, em vista do tempo em que veio a perdurar o descumprimento contratual,

atraindo a incidência do princípio da reparação integral, insculpido no art. 944 do CC.

Este é o escólio de Washington de Barros Monteiro e de Carlos Alberto Dabus Maluf, com invocação de doutrina de escol e do direito comparado, apontando que Pothier há muito já preconizava essa solução:

Se a pena convencional resulta inadequada ou desproporcionada ao dano cometido, poderá o juiz aumentá-la? Será possível condenação superior à cláusula penal estipulada? [...] Segundo as legislações suíça e alemã, a pena convencional representa o mínimo da indenização devida ao credor, podendo este reclamar judicialmente o efetivo valor do dano causado, a exata composição do prejuízo sofrido. na mesma ordem de ideias, prescreve o Código de Obrigações da Polônia que o credor pode, de acordo com os princípios gerais, exigir perdas e danos superiores aos convencionados, desde que renuncie, porém, a estes últimos (art. 84, § 2º). POTHIER admitia também que os tribunais concedessem indenizações suplementares, se evidenciado que a soma pactuada não cobria de modo satisfatórios os prejuízos sofridos pelo lesado. Ao mesmo tempo, entretanto, recomendava o velho exímio professor de Orléans a maior parcimônia no uso de semelhante faculdade. [...] Um dos mais modernos e abalizados especialistas no assunto, COLAGROSSO, continua a sustentar a ressarcibilidade do dano superior ao quantum da multa, sob pena, diz ele, de falhar à sua finalidade, como sucederia se se impedisse, de modo absoluto, cobrança de um dano de valor mais elevado. [...] Efetivamente, pena convencional é a prefixação das perdas e danos resultantes de culpa contratual; se outros prejuízos existem [...] a indenização não pode cingir-se ao pagamento da multa exclusivamente. (MONTEIRO, Washington de Barros; MALUF, Carlos Alberto Dabus. Direito das obrigações. 40 ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 441-442)

Aliás, mutatis mutandis, o art. 413 do CC, na linha da iterativa jurisprudência do STJ (REsp n. 1.641.131/SP, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/2/2017, DJe 23/2/2017; AgRg no AREsp n. 592.075/RJ, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 5/3/2015, DJe 17/3/2015; AgRg no AREsp n. 390.409/PR, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 9/12/2014, DJe 15/12/2014;

REsp n. 1.186.789/RJ, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20/3/2014, DJe 13/5/2014), impõe o poder-dever do magistrado de modificar equitativamente, até mesmo de ofício, a cláusula penal avençada para manter a indenização na extensão do dano verificado, caso em que a obrigação principal tenha se cumprido em parte ou, que o montante da penalidade se mostrasse manifestamente excessivo, tendo em vista a natureza e a finalidade do negócio.

Outrossim, o Enunciado n. 355 da Jornada de Direito Civil do CJF propugna que as partes não podem renunciar à possibilidade de redução da cláusula penal se ocorrer qualquer das hipóteses previstas no art. 413 do Código Civil, por se tratar de preceito de ordem pública.

De resto, a função social e econômica do contrato resguardam o equilíbrio econômico da avença, sendo imperioso mencionar o disposto no parágrafo único do art. 2.035 do Código Civil de 2002, segundo o qual nenhuma convenção prevalecerá se vier - ainda que por circunstância superveniente verificada no decorrer da execução contratual (mora prolongada) - a contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por esse Códex.

Aliás, essa circunstância superveniente (mora prolongada que tornasse claramente insatisfatória a cláusula penal moratória avençada para prefixar o quantum, a fim de satisfazer o direito da parte aderente à reparação do dano negocial) atrairia também o disposto no art. 424 do CC, que estabelece que, nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que impliquem em renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio (no caso, pactuação acessória para indenização de perdas e danos)

(grifos nossos)

No caso em tela, considerando que a cláusula penal convencionada é incapaz de ressarcir os prejuízos efetivamente suportados pelos apelados decorrentes do atraso da entrega do imóvel, na medida em que tem como base o valor efetivamente pago pelo promitente comprador durante a avença e não o valor do imóvel ou do contrato e, considerando a impossibilidade de cumulação com lucros cessantes, impõe-se o afastamento da cláusula penal moratória.

Neste sentido vem entendendo este Tribunal de Justiça e outros Tribunais Pátrios:

EMENTA: APELAÇÃO. CONTRATO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DE OBRA. PRELIMINAR DE JULGAMENTO DO AGRAVO RETIDO INTERPOSTO ÀS FLS. 104-106. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. ANÁLISE E REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES ARGUIDAS. MÉRITO. VALIDADE DA CLÁUSULA CONTRATUAL DE TOLERÂNCIA ESTIPULADA.

LIMITE DE 180 DIAS. EFETIVO ATRASO NA ENTREGA DA OBRA FIXADO. AFASTADA A ALEGAÇÃO DE CASO FORTUITO E FATO DE TERCEIRO COMO CAUSAS EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL. AUSÊNCIA DE PROVAS DEMONSTRATIVAS DA SUA OCORRÊNCIA.
CABÍVEIS OS LUCROS CESSANTES PLEITEADOS. PREJUÍZO PRESUMIDO. ENTENDIMENTO DO STJ. MULTA CONTRATUAL PREVISTA PELO ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. CLÁUSULA 5ª. NÃO-CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. RECENTE JULGADO DO STJ EM RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (RESP 1635428/SC). AFASTADA A INCIDENCIA DA CLÁUSULA PENAL E IMPUTAÇÃO DE PAGAMENTO DOS LUCROS CESSANTES PELA DEMANDADA/APELANTE
. ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO- CONFIGURAÇÃO DO DANO MORAL. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

Recurso conhecido e provido em parte.

(2019.04574577-33, 209.300, Rel. MARIA DO CEO MACIEL COUTINHO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 2019-11-04, Publicado em 2019-11-06) (grifos nossos)

DIREITO DO CONSUMIDOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. AUSÊNCIA DE EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. ATRASO CONFIGURADO. RESOLUÇÃO DO CONTRATO. RESTITUIÇÃO IMEDIATA E INTEGRAL DOS VALORES PAGOS.
LUCROS CESSANTES. VALOR DO ALUGUEL. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. TEMA 970 E 971 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSOS REPETITIVOS.

(...)

5. A inversão da cláusula moratória não pode ser realizada de forma simples e direta, mas deve ter como objetivos o equilíbrio contratual e a ponderada indenização do consumidor, ou seja, ser correspondente ao prejuízo realmente sofrido com a demora ocasionada pela parte contrária.

6. A indenização pode ser representada pela inversão da cláusula penal ou fixação de lucros cessantes, mas não de forma cumulativa, porém deve corresponder à razoável quantia que o consumidor deixou de receber a título de aluguel ou deixou de ganhar devido ao atraso na entrega do imóvel. Esse foi o entendimento consubstanciado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos recursos repetitivos sob os temas 970 e 971.

7. A jurisprudência tem fixado, em linhas gerais, que os percentuais entre 0,5% e 1% do valor total do imóvel, a cada mês de atraso, representam aproximadamente a média do imóvel alugado.

8. O prejuízo devido ao período de mora, consistente no valor de mercado dos aluguéis do imóvel, qualifica-se em dano presumido, não sendo necessário que o consumidor prove a materialização da sua ocorrência.

9. Apelação parcialmente provida.

(Acórdão 1218139, 00405877020158070001, Relator: HECTOR VALVERDE, 5ª Turma Cível, data de julgamento: 20/11/2019, publicado no DJE: 5/12/2019 (grifos nossos)

CONSUMIDOR. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE. CONDENAÇÃO DA RÉ AO PAGAMENTO DE MULTA MORATÓRIA DE 0,25% DO VALOR DO CONTRATO E DANO MORAL. DUPLO APELO. ATRASO INJUSTIFICADO. DANOS EMERGENTES E CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ CARACTERIZADA. AMBOS OS RECURSOS PROVIDOS EM PARTE. DECISÃO UNÂNIME. 1. As causas apresentadas pela ré com o intuito de justificar o atraso na entrega do imóvel (por aproximadamente 8 meses) são situações totalmente factíveis e previsíveis, constituindo assim risco da atividade e não caso fortuito ou força maior. 2. As despesas com projeto de decoração não guardam qualquer relação com o atraso na entrega do imóvel. O contrário seria admitir que se o imóvel tivesse sido entregue no prazo, o autor necessariamente não celebraria um projeto de decoração para o seu novo apartamento, o que não faz sentido.
3. Verifica-se que o autor pleiteia a cumulação da cláusula penal com a indenização por danos emergentes (alugueis). Sobre o caso, incide a tese recentemente assentada, em sede de recurso repetitivo, no Tema n. 970 (REsp 1.635.428/SC) a qual prevê que a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes, sob pena de bis in idem. 4. Devida a Indenização pelas perdas e danos, porém, não na forma requerida pelo autor (valor mensal de R$ 2.000,00 equivalente aos alugueis de outro apartamento), eis que tal quantia é incompatível com o preço do imóvel objeto da lide (R$ 64.900,00). Por outro lado, a fixação de indenização no valor mensal de 0,25% do total pago na aquisição da unidade imobiliária, tal qual prevista no item 09.03 do contrato (fl.30), revela-se insuficiente. 5. O percentual consagrado na jurisprudência desta Corte para o arbitramento de indenização pela privação do uso do imóvel adquirido é 0,5% do valor atualizado da unidade, por mês de atraso. 6. Ante a impossibilidade de cumulação, a Construtora deve ser condenada ao pagamento dos danos emergentes (no percentual de 0,5% do valor do imóvel, por mês de atraso) em substituição à condenação imposta na sentença referente à multa moratória (0,25%), por se afigurar mais benéfico ao consumidor.
7. A frustração pelo atraso do imóvel, nas circunstâncias descritas nos autos, não gerou o dever de indenização, porquanto a parte autora deixou de demonstrar a ocorrência de circunstâncias excepcionais de afronta aos atributos de sua personalidade. (STJ- REsp 1631131/MG) 8. Em seu apelo, alega o autor que incorreu em erro material quando afirmou que o apartamento ainda não havia sido recebido. No entanto, em nenhum momento da peça de ingresso confessa o autor que recebeu as chaves do imóvel, pelo contrário, todos os argumentos de sua petição inicial induzem o juízo a crer que o imóvel ainda não havia sido entregue pela ré. Caracterizada a Litigância de má fé.9. Apelo do autor parcialmente provido para condenar a Construtora ao pagamento de danos emergentes (no percentual de 0,5% do valor do imóvel, por mês de atraso) em substituição à multa moratória de 0,25% imposta na sentença. Apelo da ré provido em parte somente para, reformando a sentença, afastar a condenação em danos morais.

(TJ-PE - AC: 4400853 PE, Relator: Jovaldo Nunes Gomes, Data de Julgamento: 05/02/2020, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 27/02/2020)

Assim, seguindo a linha de entendimento fixado em sede de recurso repetitivo, a sentença padece de reforma para afastar a condenação ao pagamento das penalidades previstas na cláusula 10.1.1. por considerá-las insuficientes à reparação dos danos patrimoniais sofridos pelos autores, mantendo-se a condenação ao pagamento de lucros cessantes, conforme fundamentação acima.

3.3. Danos Morais

Com relação a esse tópico, o juízo de piso condenou a requerida ao pagamento do valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) aos requerentes, a título de indenização por danos morais. Segundo o magistrado, em suas palavras: “e
m situações como a narrada, vem entendendo a jurisprudência pátria pela desnecessidade de prova do dano moral, bastando para tanto a prova do fato
”.

Insurge-se a ré/apelante contra a condenação, sob o argumento de que o dissabor inerente à expectativa frustrada decorrente de simples inadimplemento contratual se insere no cotidiano das relações comerciais e não implica lesão à honra ou violação da dignidade humana.Aduz que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que o mero atraso na entrega do imóvel não gera dano moral indenizável, muito menos a presunção da existência de dano moral.

Adianto que tal argumentação comporta provimento.

Conforme se depreende dos autos, restou demonstrado o atraso na entrega do empreendimento, tendo a demora na conclusão da obra ultrapassado, inclusive, a tolerância de 180 (cento e oitenta) dias aceitável para a atividade, o que provavelmente deve ter frustrado os apelados na fruição do bem para o fim que pretendiam.

No entanto, conforme entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça, o simples fato de o promitente vendedor ter descumprido o prazo previsto no contrato para a entrega do imóvel não acarreta, por si só, danos morais. Veja-se:

AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. LUCROS CESSANTES. TERMO FINAL. DANOS MORAIS.

1. É cabível a condenação da construtora em indenização por lucros cessantes pelo retardo na entrega de imóvel objeto de contrato de compra e venda, tendo em vista que tal demora impossibilita o adquirente de fruir do bem. Precedentes.

2. Inviabilidade de alterar a conclusão da Corte local para fixar a data de entrega das chaves como termo final do pagamento dos lucros cessantes resultante da análise das circunstâncias fáticas, bem como da interpretação de cláusulas contratuais. Incidência dos óbices das súmulas 5 e 7/STJ.

3. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o simples descumprimento contratual, por si só, em regra, não é capaz de gerar danos morais.

4. Indicada concretamente, situação específica, desvinculada dos normais aborrecimentos, capaz de gerar dor e sofrimento indenizável, seria imprescindível o reexame do conjunto fático-probatório dos autos para alterar a conclusão de ocorrência de dano moral, atividade inviável nesta via especial. Súmula n. 7 do STJ.

5. Agravo interno não provido.

(
AgInt
no
REsp
1798456/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 25/06/2019,
DJe
28/06/2019)

Conforme a ementa acima transcrita, é possível a condenação em danos morais, entretanto, apenas em situações excepcionais e desde que devidamente comprovada a ocorrência de uma significativa e anormal violação a direito da personalidade do adquirente, porém, ao meu sentir, isso não foi demonstrado nos autos.

Digo isto, porque os apelados defendem a ocorrência de dano moral em virtude de as requeridas terem infringido o contrato firmado causando grande abalo psicológico aos autores, pois, além da grande frustração pelo não recebimento do imóvel, se sentiram enganados pela proposta de transação efetuada, a qual condicionava o desconto prometido à renúncia e desistência de qualquer pleito na esfera judicial.

Ora, não obstante o atraso na entrega do imóvel possa ter acarretado desconforto aos apelados, pelo período de aproximadamente dezessete meses, por certo não trouxe maiores aborrecimentos do que aquele a que todos estão sujeitos na relações negociais, especialmente quando se trata de construção de empreendimento de grande porte. Da mesma forma, não foi demonstrada a alegação de que a ré teria ludibriado os autores com o oferecimento de desconto, não tendo os recorridos se desincumbido de demonstrar, por meio de elementos de prova, qualquer abalo a alguns de seus direitos da personalidade.

Assim, embora tenha sido desagradável a espera por aproximadamente dezessete meses pela entrega do apartamento, entendo que os fatos trazidos, não induzem ao reconhecimento do dano moral, razão pela qual a sentença carece de modificação para afastar a condenação por danos morais.

4.

Parte dispositiva.

Isto posto, CONHEÇO do recurso de apelação e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reformando a sentença:

a - afastar a pena convencional, ante a sua insuficiência e considerando a impossibilidade de sua cumulação com condenação em lucros cessantes;

b –
afastar a condenação em danos morais em virtude de ausência de provas quanto a efetiva ocorrência dessa modalidade de dano
.

Mantenho o restante da sentença, por seus próprios termos.

Considerando o parcial provimento do recurso, e por força do princípio da causalidade, altero o ônus da sucumbência, condenando a ré/apelante ao pagamento de 50% das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em sentença e os autores/apelados ao pagamento de 50% das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em sentença.

É o voto.

Belém, 19/05/2020

RICARDO FERREIRA NUNES

Desembargador Relator

Belém, 19/05/2020