Tribunal: TJPA
Processo: 0804003-37.2019.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão julgador: JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 10677 - Busca e Apreensão
Data de julgamento: 2020-05-13

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO DO DEVEDOR. AUSENTE O PRESSUPOSTO DA COMPROVAÇÃO DA MORA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Todavia, embora evidente a impossibilidade de aplicação da teoria do adimplemento substancial, não há como conceder a liminar de busca e apreensão em favor do agravante, isso porque, da análise dos autos, verifico que o devedor não foi constituído em mora, haja vista não ter sido notificado extrajudicial e pessoalmente pelo credor acerca do débito, conforme se constata na carta com aviso de recebimento em anexo ao recurso. 2. Dessa forma, não foi cumprida a formalidade prevista no Decreto-lei n. 911/69 para a constituição em mora da devedora. 3. Recurso conhecido e desprovido. Acordam, os Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Privado, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do relator. Outrossim, por força do efeito translativo do recurso e diante da natureza pública da matéria em questão, acordam os Senhores Desembargadores em determinar ao juízo a quo que abra o prazo de quinze dias para que o autor da ação emende a petição inicial, de forma a comprovar que constituiu em mora o requerido em data anterior ao ajuizamento da ação. Se o autor não cumprir a diligência, deve a petição inicial ser indeferida, nos termos do parágrafo único do artigo 321 do Código de Processo Civil em vigor. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 13 dias do mês de maio do ano de 2020. Esta Sessão foi presidida pelo Exmo Sr. Desembargador Dr.Ricardo Ferreira Nunes. JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO Desembargador Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0804003-37.2019.8.14.0000
AGRAVANTE: ITAU UNIBANCO S.A.

AGRAVADO: RUBENS BARBOSA DA SILVA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO DO DEVEDOR. AUSENTE O PRESSUPOSTO DA COMPROVAÇÃO DA MORA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

Todavia, embora evidente a impossibilidade de aplicação da teoria do adimplemento substancial, não há como conceder a liminar de busca e apreensão em favor do agravante, isso porque, da análise dos autos, verifico que o devedor não foi constituído em mora, haja vista não ter sido notificado extrajudicial e pessoalmente pelo credor acerca do débito, conforme se constata na carta com aviso de recebimento em anexo ao recurso.

2.

Dessa forma, não foi cumprida a formalidade prevista no Decreto-lei n. 911/69 para a constituição em mora da devedora.

3.

Recurso conhecido e desprovido.

Acordam
, os Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Privado, por unanimidade,
em conhecer do recurso e negar-lhe provimento
,
nos termos do voto do relator.

Outrossim, por força do efeito translativo do recurso e diante da natureza pública da matéria em questão,
acordam os Senhores Desembargadores em

determinar ao juízo
a quo
que abra o prazo de quinze dias para que o autor da ação emende a petição inicial, de forma a comprovar que constituiu em mora o requerido em data anterior ao ajuizamento da ação.

Se o autor não cumprir a diligência, deve a petição inicial ser indeferida, nos termos do parágrafo único do artigo 321 do Código de Processo Civil em vigor.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 13 dias do mês de maio do ano de 2020.

Esta Sessão foi presidida pelo Exmo Sr. Desembargador Dr.Ricardo Ferreira Nunes.

JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

Desembargador Relator

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por
BANCO ITAÚ - UNIBANCO S/A
, contra a decisão proferida pelo juízo de primeiro grau que indeferiu, com base na teoria do adimplemento substancial, pedido liminar de busca e apreensão de veículo em ação ajuizada em face de
RUBENS BARBOSA DA SILVA
.

O agravante requer a concessão de efeito suspensivo ativo. Ao final, pede o provimento do recurso.

Efeito suspensivo indeferido (ID 2061198).

Não foram ofertadas contrarrazões (ID 2632973).

Era o que tinha a relatar.

À Secretaria para incluir o feito em pauta para julgamento no âmbito virtual.

JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

Desembargador Relator

VOTO

Conheço do recurso, pois presentes seus pressupostos processuais de admissibilidade.

Analisando os autos, verifico que o juízo de 1º grau não agiu com acerto no tocante à aplicação da teoria do adimplemento substancial, isso porque tal entendimento
não encontra previsão expressa em lei, decorre de disposições do código civil afetos ao princípio da boa-fé objetiva. Contudo, existe lei especial tratando de processo sobre alienação fiduciária (
Decreto-Lei n. 911/1969) e não existem lacunas nesta norma que permitam a aplicação subsidiária do entendimento firmado sobre as premissas do código civil no sentido do adimplemento substancial.

Ademais, extrair essa interpretação da lei geral acerca do adimplemento substancial contraria as peculiaridades da norma especial
(consolida no mencionado
Decreto-Lei n. 911/1969), conforme bem assentado pela 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n° 1.622.555:

RECURSO

ESPECIAL.

AÇÃO

DE

BUSCA E APREENSÃO.

CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO, COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA REGIDO PELO DECRETO-LEI

911/69.

INCONTROVERSO INADIMPLEMENTO DAS QUATRO ÚLTIMAS PARCELAS (DE UM TOTAL DE 48). EXTINÇÃO DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO (OU DETERMINAÇÃO PARA ADITAMENTO DA INICIAL, PARA TRANSMUDÁ-LA EM AÇÃO EXECUTIVA

OU

DE

COBRANÇA),

A PRETEXTO DA APLICAÇÃO

DA

TEORIA

DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. DESCABIMENTO. 1. ABSOLUTA

INCOMPATIBILIDADE

DA

CITADA

TEORIA COM OS TERMOS DA LEI ESPECIAL

DE

REGÊNCIA.

RECONHECIMENTO.

2.

REMANCIPAÇÃO DO BEM AO DEVEDOR

CONDICIONADA AO PAGAMENTO DA INTEGRALIDADE DA DÍVIDA, ASSIM COMPREENDIDA

COMO

OS

DÉBITOS

VENCIDOS,

VINCENDOS

E

ENCARGOS APRESENTADOS

PELO

CREDOR,

CONFORME

ENTENDIMENTO

CONSOLIDADO

DA SEGUNDA

SEÇÃO,

SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS (REsp n. 1.418.593/MS). 3. INTERESSE DE AGIR EVIDENCIADO, COM A UTILIZAÇÃO DA VIA JUDICIAL ELEITA PELA LEI DE REGÊNCIA COMO SENDO A MAIS IDÔNEA E

EFICAZ PARA O PROPÓSITO DE COMPELIR O DEVEDOR A CUMPRIR COM A SUA OBRIGAÇÃO (AGORA, POR ELE REPUTADA ÍNFIMA), SOB PENA DE CONSOLIDAÇÃO DA

PROPRIEDADE

NAS MÃOS DO CREDOR FIDUCIÁRIO. 4. DESVIRTUAMENTO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL, CONSIDERADA A SUA FINALIDADE E A BOA-FÉ DOS CONTRATANTES, A ENSEJAR O ENFRAQUECIMENTO DO INSTITUTO DA GARANTIA

FIDUCIÁRIA. VERIFICAÇÃO. 5. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1.
A incidência

subsidiária

do

Código

Civil,

notadamente

as

normas gerais,

em relação à propriedade/titularidade fiduciária sobre bens que

não

sejam

móveis

infugíveis,

regulada por leis especiais, é excepcional,

somente

se

afigurando

possível

no

caso

em

que o regramento

específico

apresentar lacunas e a solução ofertada pela "lei

geral"

não

se

contrapuser

às

especificidades do instituto regulado pela lei especial
(ut Art. 1.368-A, introduzido pela Lei n.10931/2004). 1.1 Além de o Decreto-Lei n. 911/1969 não tecer qualquer restrição à utilização da ação de busca e apreensão em razão da extensão da mora ou da proporção do inadimplemento, é expresso em exigir a quitação integral do

débito

como

condição

imprescindível

para que o bem alienado

fiduciariamente seja remancipado. Em seus termos, para que o

bem possa ser restituído ao devedor, livre de ônus, não basta que ele

quite

quase

toda

a

dívida;

é

insuficiente

que

pague substancialmente o débito; é necessário, para esse efeito, que quite integralmente a dívida pendente. 2.

Afigura-se, pois, de todo incongruente inviabilizar a utilização da

ação

de

busca

e apreensão na hipótese em que o inadimplemento revela-se

incontroverso

desimportando sua extensão, se de pouca monta

ou

se

de expressão considerável, quando a lei especial de regência expressamente condiciona a possibilidade de o bem ficar com o

devedor

fiduciário

ao

pagamento

da

integralidade

da

dívida pendente.

Compreensão

diversa

desborda, a um só tempo, do diploma legal

exclusivamente aplicável à questão em análise (Decreto-Lei n. 911/1969), e, por via transversa, da própria orientação firmada pela Segunda

Seção,

por

ocasião

do

julgamento

do

citado

Resp

n.1.418.593/MS,

representativo

da

controvérsia,

segundo

a

qual a restituição

do

bem

ao

devedor

fiduciante

é

condicionada

ao pagamento, no prazo de cinco dias contados da execução da liminar de busca

e

apreensão,

da

integralidade

da

dívida

pendente, assim compreendida

como

as

parcelas

vencidas

e não pagas, as parcelas vincendas e os encargos, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial. 3. Impor-se ao credor a preterição da ação de busca

e apreensão (prevista em lei, segundo a garantia fiduciária a ele

conferida)

por outra via judicial, evidentemente menos eficaz, denota

absoluto

descompasso

com o sistema processual. Inadequado, pois, extinguir ou obstar a medida de busca e apreensão corretamente ajuizada,

para

que

o

credor,

sem

poder

se

valer

de garantia fiduciária

dada (a qual, diante do inadimplemento, conferia-lhe, na verdade,

a condição de proprietário do bem), intente ação executiva ou de cobrança, para só então adentrar no patrimônio do devedor, por meio

de

constrição

judicial

que

poderá, quem sabe (respeitada o ordem

legal),

recair

sobre

esse

mesmo

bem

(naturalmente, se o devedor, até lá, não tiver dele se desfeito). 4.

A

teoria

do adimplemento substancial tem por objetivo precípuo impedir

que

o

credor

resolva

a

relação

contratual em razão de inadimplemento

de

ínfima parcela da obrigação. A via judicial para esse

fim

é

a ação de resolução contratual. Diversamente, o credor fiduciário,

quando promove ação de busca e apreensão, de modo algum pretende

extinguir a relação contratual. Vale-se da ação de busca e apreensão

com o propósito imediato de dar cumprimento aos termos do contrato,

na

medida

em

que

se

utiliza

da

garantia fiduciária ajustada

para

compelir

o

devedor fiduciante a dar cumprimento às obrigações

faltantes,

assumidas contratualmente (e agora, por ele, reputadas

ínfimas).

A

consolidação

da propriedade fiduciária nas mãos

do

credor

apresenta-se

como

consequência

da renitência do devedor

fiduciante

de

honrar

seu

dever

contratual,

e não como objetivo

imediato

da

ação.

E,

note-se

que, mesmo nesse caso, a extinção

do contrato dá-se pelo cumprimento da obrigação, ainda que de modo compulsório, por meio da garantia fiduciária ajustada. 4.1 É questionável,

se

não

inadequado,

supor

que

a boa-fé contratual estaria

ao lado de devedor fiduciante que deixa de pagar uma ou até algumas

parcelas

por

ele

reputadas

ínfimas

_ mas certamente de expressão

considerável,

na

ótica

do

credor,

que

já

cumpriu integralmente

a

sua

obrigação _, e, instado extra e judicialmente para

honrar o seu dever contratual, deixa de fazê-lo, a despeito de ter

a

mais

absoluta

ciência

dos

gravosos

consectários

legais advindos

da

propriedade

fiduciária.

A

aplicação

da

teoria

do adimplemento

substancial, para obstar a utilização da ação de busca e

apreensão,

nesse

contexto, é um incentivo ao inadimplemento das últimas parcelas contratuais, com o nítido propósito de desestimular o

credor

-

numa

avaliação de custo-benefício - de satisfazer seu crédito

por

outras

vias

judiciais, menos eficazes, o que, a toda evidência,

aparta-se

da

boa-fé

contratual

propugnada.

4.2.

A propriedade

fiduciária,

concebida

pelo legislador justamente para conferir

segurança

jurídica às concessões de crédito, essencial ao desenvolvimento

da

economia

nacional,

resta

comprometida

pela aplicação deturpada da teoria do adimplemento substancial. 5. Recurso Especial provido. (REsp 1622555/MG, Rel. Ministro MARCO BUZZI, Rel. p/ Acórdão Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/02/2017, DJe 16/03/2017). (Grifei).

Todavia, embora evidente a impossibilidade de aplicação da teoria do adimplemento substancial, não há como conceder a liminar de busca e apreensão em favor do agravante, isso porque, da análise dos autos, verifico que o devedor não foi constituído em mora, haja vista não ter sido notificado extrajudicial e pessoalmente pelo credor acerca do débito, conforme se constata na carta com aviso de recebimento em anexo ao recurso.

Dessa forma, não foi cumprida a formalidade prevista no Decreto-lei n. 911/69 para a constituição em mora da devedora.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. COMPROVAÇÃO DA MORA. NECESSIDADE DE ENTREGA DA NOTIFICAÇÃO NO ENDEREÇO DO DEVEDOR. NÃO RECEBIDA POR NINGUÉM, PORQUE A DEVEDORA MUDOU-SE, AUSENTE O PRESSUPOSTO DA COMPROVAÇÃO DA MORA. DECISÃO MANTIDA. Agravo de instrumento improvido. (TJSP, 34ª Câmara d Direito Privado, Agravo de Instrumento nº 2171740-07.2014.8.26.0000, Rel.ª Des.ª CRISTINA ZUCCHI, j. 20.10.2014)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – BUSCA E APREENSÃO (ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA) – CONSTITUIÇÃO EM MORA – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL NÃO ENTREGUE PORQUE O DEVEDOR MUDOU-SE – FORMALIDADE PREVISTA EM LEI NÃO CUMPRIDA

- Não tendo a notificação extrajudicial sido entregue no endereço constante do contrato, em virtude da informação de que a ré mudou-se, evidente o não cumprimento da formalidade exigida em lei. – Indispensável o esgotamento dos meios para tentativa de notificação pessoal e, se for o caso, a intimação da devedora por edital – Agravo não provido.

(Processo AI 22462011320158260000 SP 2246201-13.2015.8.26.0000. Orgão Julgador 34ª Câmara de Direito Privado. Publicação: 07/12/2015. Julgamento: 3 de Dezembro de 2015. Relator: Antonio Tadeu Ottoni)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. SENTENÇA DE EXTINÇÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. DEVEDOR QUE NÃO RESIDE NO ENDEREÇO DO CONTRATO. SINÔNIMO DE MUDOU-SE. PROTESTO EM COMARCA DIVERSA DO DOMICÍLIO DO DEVEDOR. DESCABIMENTO. MORA NÃO CARACTERIZADA.

Para o ajuizamento da ação de busca e apreensão, é imprescindível a comprovação da mora, consoante preconiza a Súmula nº 72 do STJ. No caso em tela, tendo a notificação extrajudicial sido inexitosa, porque o devedor não reside no endereço informado no contrato, incumbia ao credor ter efetuado o protesto por edital. Mora não caracterizada. Sentença de extinção mantida. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70058187402, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Elaine Maria Canto da Fonseca, Julgado em 28/05/2015).

Ressalte-se que o ordenamento jurídico coloca à disposição do credor fiduciário outros mecanismos de constituição do devedor em mora, como é o caso da intimação por edital, quando resta frustrada a tentativa de notificação pessoal.

A esse respeito, dispõe o artigo 15 da Lei nº 9.492/1997: “A intimação será feita por edital se a pessoa indicada para aceitar ou pagar for desconhecida, sua localização incerta ou ignorada, for residente ou domiciliada fora da competência territorial do Tabelionato, ou, ainda, ninguém se dispuser a receber a intimação no endereço fornecido pelo apresentante”.

Ante o exposto,
conheço do recurso e nego-lhe provimento
, no sentido de manter a decisão que indeferiu pedido liminar de busca e apreensão, mas com base no fundamento acima explanado.

Outrossim, por força do efeito translativo do recurso e diante da natureza pública da matéria em questão,

determino ao juízo
a quo
que abra o prazo de quinze dias para que o autor da ação emende a petição inicial, de forma a comprovar que constituiu em mora o requerido em data anterior ao ajuizamento da ação.

Se o autor não cumprir a diligência, deve a petição inicial ser indeferida, nos termos do parágrafo único do artigo 321 do Código de Processo Civil em vigor.

É como voto.

JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

Desembargador Relator

Belém, 23/05/2020