Tribunal: TJPA
Processo: 0014098-67.2016.8.14.0000
Classe: Agravo de Instrumento
Relator(a): MARIA DE NAZARE SAAVEDRA GUIMARAES
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SAAVEDRA GUIMARAES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 9060 - Prazo
Data de julgamento: 2020-02-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DE EXECUÇÃO ? PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DOS ACLARATÓRIOS REJEITADA ? MÉRITO: DECISÃO AGRAVADA QUE ACOLHEU EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITO MODIFICATIVO ? AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO EMBARGADO/ORA AGRAVANTE PARA CONTRARRAZOAR O RECURSO ? PEDIDO DE REFORMA ? POSSIBILIDADE ? VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA ? DECISÃO AGRAVADA QUE MERECE SER DESCONSTITUÍDA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. À UNANIMIDADE.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
GABINETE DA DESª MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES
2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 0014098-67.2016.8.14.0000

AGRAVANTE: JOSÉ SALES LIMA

A
DVOGADO: GABRIEL RAMOS DA SILVA YOUSSEF AROUS (OAB/PA Nº 25.574)

AGRAVADO: NILSON FERREIRA LIMA

ADVOGADOS:MILTON FERREIRA DAS CHAGAS (OAB/PA Nº 1.893) e ADNEY LUIS ANDRADE CASTRO (OAB/PA Nº 10.884)

EXPEDIENTE: 2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO

RELATORA: Desª. MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DE EXECUÇÃO - PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DOS ACLARATÓRIOS REJEITADA - MÉRITO: DECISÃO AGRAVADA QUE ACOLHEU EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITO MODIFICATIVO - AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO EMBARGADO/ORA AGRAVANTE PARA CONTRARRAZOAR O RECURSO - PEDIDO DE REFORMA - POSSIBILIDADE - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - DECISÃO AGRAVADA QUE MERECE SER DESCONSTITUIDA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. À UNANIMIDADE.
1. Preliminar de intempestividade dos embargos de Declaração.
1.2.Observa-se que os aclaratórios, foram opostos tempestivamente, isto porque, a decisão que ensejou os Embargos de Declaração foi publicada no dia 28/06/2016, tendo o prazo para oposição do recurso começado a contar do dia 29/06/2016, sendo que no dia 01/07/2016, os prazos processuais foram suspensos por força da Portaria de nº 3047/2016-GP, de 29/06/2016, publicada em 30/06/2016, pelo o que o prazo final para oposição dos embargos passou para 06/07/2016, data que em este foi protocolizado, conforme fls. 50 dos autos, tendo sido interposto, portanto, dentro do prazo previsto no art. 1.023 do CPC, impondo-se assim a rejeição da preliminar em exame.
2.
MÉRITO
:
2.1. Decisão agravada que acolheu os Embargos de Declaração opostos pelo ora agravado, para determinar o cumprimento da obrigação imposta por sentença ao recorrente.
2.2. Em face da referida decisão o agravante interpôs o presente recurso, requerendo a reforma do decisum ora agravado, sob o fundamento de que a decisão ora combatida não merece prosperar, uma vez que se trata de decisão desigual, que aceitou embargos, modificando a decisão anterior proferida, sem intimação do réu, constituindo cerceamento de defesa, o que enseja a nulidade do decisum.
2.3.
In casu
, afigura-se-me flagrante a nulidade da decisão agravada, que atribuiu efeitos modificativos aos embargos declaratórios opostos pelo ora agravado, sem antes franquear ao embargado, ora agravante, o direito de contra minutá-lo.
2.4. Dessa forma, a intimação desnuda-se indispensável, e no caso em análise, como visto
,
o agravante teve cerceado o seu direito de contrarrazoar os embargos declaratórios dotados de carga modificativa.
3. Recurso conhecido e
PROVIDO
, para desconstituir a decisão ora vergastada, oportunizando ao ora recorrente a apresentação de contrarrazões aos embargos de declaração opostos pelo ora agravado no Juízo de origem. À unanimidade.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
tendo como ora agravante
JOSÉ SALES LIMA
e ora agravado NILSON FERREIRA LIMA
.

Acordam os Exmos. Senhores Desembargadores membros da 2ª Turma de Direito Privado deste E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em turma, à unanimidade, em
CONHECER DO RECURSO E DOU-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto da Exma. Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Saavedra Guimarães.

Belém/PA, 18 de fevereiro de 2020.

MARIA DE
NAZARÉ SAAVEDRA
GUMIMARÃES

Desembargadora - Relatora.

AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 0014098-67.2016.8.14.0000

AGRAVANTE: JOSÉ SALES LIMA

A
DVOGADO: GABRIEL RAMOS DA SILVA YOUSSEF AROUS (OAB/PA Nº 25.574)

AGRAVADO: NILSON FERREIRA LIMA

ADVOGADOS:MILTON FERREIRA DAS CHAGAS (OAB/PA Nº 1.893) e ADNEY LUIS ANDRADE CASTRO (OAB/PA Nº 10.884)

EXPEDIENTE: 2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO

RELATORA: Desª. MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES
RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO
, interposto por
JOSÉ SALES LIMA
, inconformado com a decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 8ª Vara Cível e Empresarial de Belém/PA que, nos autos da
Ação Demolitória de Obra Construída de Forma Irregular c/c Perdas e Danos c/c pedido de liminar (
proc. nº. 0017892-94.2004.8.14.0301), acolheu os Embargos de Declaração opostos pelo ora agravado, para determinar o cumprimento da obrigação imposta por sentença ao recorrente.

A decisão agravada possui o seguinte teor:
¿Trata-se de Embargos de declaração de decisão proferida por este Juízo.
Alega o embargante que houve um dos vícios do art. 1.022 do Código de Processo Civil, erro material, omissão, contradição ou obscuridade.
Mais precisamente omissão nas decisões que deram início e andamento no cumprimento de sentença, as quais deixaram de se referir à obrigação de fazer determinada pela sentença.
Pede provimento dos aclaratórios.
Autos conclusos.
É o relatório
DECIDO.
Nos termos do art. 1.022 do CPC, são cabíveis embargos de declaração somente se a decisão foi omissa sobre a questão relevante suscitada no litígio, contraditória em si mesma ou obscura quanto à pretensão do seu conteúdo, ou com necessidade de correção de erro material.
De fato, como a decisão foi proferida, verifica-se que a ordem para cumprir a obrigação de fazer não foi contemplada, devendo o juízo, ao gerir suas decisões, determinar o cumprimento da ordem.
Assim, cabe razão ao pedido do embargante, devendo o juízo determinar em prazo razoável o cumprimento da obrigação de fazer emanada da sentença de fls. 200.
Pelo exposto,
conheço dos embargos de declaração e dou-lhe provimento, para que a parte ré cumpra, no prazo de 15 dias a obrigação de fazer estabelecida na sentença, sob pena de multa diária de R$ 500,00, em caso de descumprimento.
A multa poderá ser suspensa, caso, em tempo, o executado justifique a impossibilidade fazê-lo a contento, devendo o mesmo especificar prazo razoável para o cumprimento, sem prejuízo de eventual montante alcançado pela aplicação da multa.
Publique-se. Registre-se. Intime-se e Cumpra-se.
Belém, 03 de outubro de 2016.
Marco Antônio Lobo Castelo Branco
Juiz de Direito da 8ª Vara Cível e Empresarial.¿

Em suas razões recursais aduz o agravante, preliminarmente, que a decisão agravada foi proferida nos embargos de declaração opostos de forma intempestiva, contra despacho, em que o Douto Juízo
a quo
determinou a intimação da parte autora/ora agravado, em face da recusa para indicação de bens à penhora, modificando a decisão para determinar a imediata demolição, sob pena de multa diária.

Assevera que, a decisão ora combatida não merece prosperar, uma vez que se trata de decisão desigual, que aceitou embargos intempestivos, para modificar decisão anterior proferida, sem intimação do réu, constituindo cerceamento de defesa, o que enseja a nulidade do decisum.

Esclarece que, os laudos técnicos realizados foram inconclusivos quanto ao nexo causal das infiltrações e outros danos causados no apartamento do terceiro andar, não esclarecendo se seriam oriundos das ampliações nos dois andares inferiores ou se, devido a ampliação do apartamento do terceiro andar que teria dobrado de tamanho ou em razão da ampliação do prédio em mais um andar, apartamento este de propriedade do próprio agravado.

Destaca a existência de flagrante nulidades na sentença o que teria violado sensíveis princípios processuais, vez que se baseou na determinação da demolição da ampliação da unidade térrea e no segundo andar, onde o laudo afirma terem sido construídos sem ART e em contrário a legislação vigente, no entanto, o mesmo laudo afirma que a ampliação do apartamento do autor/ora agravado, dobrou sua área útil ao construir um 4º (quarto) andar, construído em descompasso com as referidas normas, julgando improcedente a reconvenção.

Alega que, o relevante fundamento para a concessão de efeito suspensivo ao recurso, reside no fato de o cumprimento do conteúdo da sentença, se amoldar em várias hipóteses de vedação legal e vícios formais, pois o agravante não se nega a pagar os valores a que foi condenado, desde que o juízo os defina conforme estipulado no acórdão da apelação, salientando que, inclusive já o solicitou, porém, sem apreciação para realização de audiência para dirimir questões e finalizar o processo.

Por fim, requer a atribuição de efeito suspensivo, nos termos do art. 1.019, I, do CPC, para suspender os efeitos da decisão ora combatida e, no mérito, provimento ao presente recurso, declarando a intempestividade dos embargos de declaração opostos pelo ora agravado, e a omissão da decisão interlocutória ao deixar de cumprir o disposto no art. 1.023, § 2º do CPC/2015.

Juntam documentos às fls.15-56.

Inicialmente, o feito foi distribuído a relatoria da eminente Desembargadora Relatora Célia Regina de Lima Pinheiro (fls. 57). Indeferido o efeito suspensivo requerido às fls. 59-60. Em face da referida decisão o ora agravante apresentou Embargos de Declaração (fls. 63-65).

O prazo para apresentação das contrarrazões aos aclaratórios, decorreu
in albis
, conforme certidões de fls. 67.

Às fls. 68, a então relatora determinou a redistribuição do feito com fundamento na Emenda Regimental nº 05/2016.

Regularmente redistribuído, coube-me a relatoria do feito, conforme certidão de fls. 69.

Às fls. 71, solicitadas informações ao juízo de origem.

Informações prestadas às fls. 75-76.

O prazo para apresentação de contrarrazões ao Agravo de Instrumento, decorreu in albis, conforme certidão de fls. 78.

É o relatório.

VOTO
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Avaliados os pressupostos processuais tenho-os como regularmente constituídos, razão pela qual conheço do recurso, passando a proferir voto.
DO EXAME DO AGRAVO DE INSTRUMENTO

Cumpre salientar que a análise do presente recurso deve cingir-se tão somente aos limites do deferimento da tutela antecipada requerida pelo autor/ora agravado, sendo vedado a este Juízo ¿ad quem¿, sob pena de supressão de instância, pronunciar-se a respeito de matéria ainda não enfrentada pelo Juízo ¿
a quo
¿.
QUESTÕES PRELIMINAR

PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTO PELO ORA AGRAVADO.

Alega a ora recorrente que os Embargos de Declaração opostos pelo ora agravado não deveria ter sido acolhido pelo Juízo de origem, face a sua intempestividade.

Analisando detidamente os autos, observa-se que os aclaratórios, foram opostos tempestivamente, isto porque, a decisão que ensejou os Embargos de Declaração foi publicada no dia 28/06/2016, tendo o prazo para oposição do recurso começado a contar no dia 29/06/2016, sendo que, no dia 01/07/2016, os prazos processuais foram suspensos por força da Portaria de nº 3047/2016-GP, de 29/06/2016, publicada em 30/06/2016, pelo que o prazo final para oposição dos embargos passou para 06/07/2016, data em que este foi protocolizado, conforme fls. 50 dos autos, tendo sido interposto, portanto, dentro do prazo previsto no art. 1.023 do CPC, razão pela qual
rejeito a preliminar de intempestividade
suscitada pelo ora agravante.

Ultrapassada a referida preliminar e, estando presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do recurso, passando à análise meritória.
MÉRITO

Cinge-se a controvérsia recursal acerca do acerto ou suposto desacerto da decisão de 1º Grau, que acolheu os Embargos de Declaração opostos pelo ora agravado, para determinar o cumprimento da obrigação imposta por sentença ao recorrente.

Pretende o agravante, com o presente recurso, a reforma do decisum ora agravado, sob o fundamento de que a decisão ora combatida não merece prosperar, uma vez que se trata de decisão desigual, que aceitou embargos, para modificar decisão anterior proferida, sem intimação do réu, constituindo cerceamento de defesa, o que enseja a nulidade do decisum.

Com efeito, a legislação processual civil consagra a possibilidade de concessão antecipada, parcial ou integral, de provimento provisório a parte demandante, antes do exaurimento cognitivo do feito, que se consolidará com a sua devida instrução processual.

Vide art. 300 do NCPC
:
¿
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
.
§ 1
o
Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2
o
A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3
o
A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.¿

Da leitura do dispositivo supra, depreende-se que a concessão da antecipação dos efeitos da tutela pressupõe a existência do pedido da parte; a prova inequívoca dos fatos alegados; o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou de risco ao resultado útil ao processo; a fundamentação da decisão antecipatória e a possibilidade de reversão do ato concessivo.

O deferimento da tutela de urgência na hipótese de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação exige a demonstração de dois requisitos indispensáveis, quais sejam: o próprio risco do dano que pode ser enquadrado como
periculum in mora
, e a probabilidade do direito alegado, ou seja, o
fumus bonis iuris.

É sabido que, para a concessão da tutela antecipada, exige-se a prova inequívoca, ou seja, aquela capaz de persuadir o julgador da verossimilhança das alegações, onde tal exigência se deve ao fato de que se trata de medida de caráter excepcional, uma vez antecipatória do provimento final.

Assim, os documentos que acompanham o instrumento devem formar um conjunto probatório suficientemente coeso, apto a convencer, sob uma análise superficial, de que os fatos narrados sejam verdadeiros.

Em análise dos autos, observa-se que o agravante foi condenado, nos autos da ação originária, a demolir a obra de ampliação irregular do apartamento, bem como ao pagamento de danos materiais e morais, despesas processuais e honorários advocatícios, devendo os danos materiais serem apurados em fase de liquidação de sentença (fls. 8).

O autor, ora agravado, requereu o cumprimento definitivo da sentença, diante do trânsito em julgado da decisão, determinando ao Juízo a intimação dos devedores, para o pagamento dos danos materiais e morais, além das custas, despesas e honorários, sem se manifestar sobre a demolição, pelo que o exequente reiterou o pedido de cumprimento de sentença (fl. 51).

Por outro lado, o réu/ora agravante, peticionou informando interesse em efetuar o pagamento da condenação referente aos danos, silenciando sobre a demolição imposta judicialmente. Intimado a se manifestar, o exequente/ora agravado recusou a proposta do executado (52). O juízo a quo exarou despacho, fls. 47, determinando a intimação do exequente/ora agravado, para indicar bens à penhora, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de arquivamento.

O agravado, por sua vez, opôs embargos de declaração (fls. 50-54) contra o referido despacho, alegando omissão em relação à obrigação de fazer determinada na sentença, oportunidade em que os aclaratórios foram acolhidos, determinando que a parte ré, ora agravante cumprisse, no prazo de 15 (quinze) dias a obrigação de fazer estabelecida na sentença, qual seja, a demolição da obra construída de forma irregular sob pena de multa diária de R$500,00 (quinhentos reais).

Em face da referida decisão o agravante interpôs o presente, requerendo a reforma do decisum ora agravado, sob o fundamento de que a decisão ora combatida não merece prosperar, uma vez que se trata de decisão desigual, que aceitou embargos, modificando a decisão anterior proferida, sem intimação do réu, constituindo cerceamento de defesa, o que enseja a nulidade do decisum.

O artigo 10 do CPC/2015 estabelece que:
"Art. 10.
o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício
" (Negritou-se).

Por sua vez o art. 9º do mesmo diploma legal preceitua que:
¿Art. 9º
Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida
.¿

In casu
, afigura-se-me flagrante a nulidade da decisão agravada, que atribuiu efeitos modificativos aos embargos declaratórios opostos pelo ora agravado, sem antes franquear ao embargado, ora agravante, o direito de contra minutá-lo.

Ressalta-se por oportuno que, a intimação, como é de trivial sabença, constitui-se no ato de cientificação da parte, a fim de "que faça ou deixe de fazer alguma coisa", nos precisos termos do art. 269 do Código de Processo Civil.

Ademais, é em decorrência das intimações que o processo se encaminha, inexoravelmente, gerando preclusão das fases vencidas, rumo à prestação jurisdicional, que é sua razão de ser.

Dessa forma, a intimação desnuda-se indispensável, e no caso em análise, como visto
,
o agravante teve cerceado o seu direito de contrarrazoar os embargos declaratórios dotados de carga modificativa.

Acerca do tema colaciono jurisprudência:
¿A intimação dos atos processuais é ato indispensável, mormente pelo fato de sua não realização poder acarretar prejuízo às partes contendoras
. Diante disso, a ausência de intimação da parte ou de seu causídico devidamente constituído, relativamente a atos indispensáveis no processo, em especial recálculo de dívida alimentar, importa em cassação da sentença, porquanto nulos os atos subseqüentemente praticados sem o seu conhecimento. (AC n. 2008.015872-1, de São Carlos, rel. Des. Fernando Carioni, j. em 28.5.08).¿

Além disso, a jurisprudência pátria tem-se desvelado pacífica em asseverar a necessidade de intimação da parte contrária quando se vislumbrar a possibilidade de atribuição de efeito infringente a embargos declaratórios, sob pena de nulidade, por ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa.

Nesse sentido colhe-se do Supremo Tribunal Federal:
¿Embargos de declaração, efeito modificativo e contraditório (CF, art. 5º, LV).
Firme o entendimento do Tribunal de que a garantia constitucional do contraditório exige que à parte contrária se assegure a possibilidade de manifestar-se sobre embargos de declaração que pretendam alterar decisão que lhe tenha sido favorável
: precedentes (RE 384031/AL, rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 4.6.04, p. 47).¿

No mesmo sentido:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESOLUÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO C/C RESSARCIMENTO DE PERDAS E DANOS - RECURSO NÃO CONHECIDO POR INTEMPESTIVIDADE. REEXAME NECESSÁRIO -
EMBARGOS DECLARATÓRIOS COM PEDIDO DE EFEITOS INFRINGENTES - AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO EMBARGADO PARA CONTRARRAZÕES - NULIDADE - PRECEDENTES - - CERCEAMENTO DE DEFESA RECONHECIDO - DECISÃO CASSADA
.
(TJ-RR - AC: 0010158075829 0010.15.807582-9, Relator: Des. , Data de Publicação: DJe 10/05/2017, p. 53)

Nesta esteira de raciocínio, impõe-se o provimento do recurso para desconstituir a decisão agravada, franqueando-se ao agravante o direito de contra-arrazoar os embargos de declaração opostos.
DISPOSITIVO

Ante o exposto, conheço do presente recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
, para desconstituir a decisão ora vergastada, oportunizando ao ora recorrente a apresentação de contrarrazões aos embargos de declaração opostos pelo ora agravado no Juízo de origem.

É como voto
.

Belém/Pa, 18 de fevereiro de 2020.

MARIA DE
NAZARÉ SAAVEDRA
GUIMARÃES

Desembargadora - Relatora.