Tribunal: TJPA
Processo: 0000121-62.2018.8.14.0121
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO
Órgão julgador: MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2020-12-10

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ROUBO QUALIFICADO. PRELIMINAR DE NULIDADE ABSOLUTA SUSCITADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO POR COLIDÊNCIA DE DEFESA. NÃO CORRÊNCIA. A colidência de defesas, só acontece quando os réus possuem um único procurador e um dos acusados atribuiu a autoria delitiva ao corréu, de molde que a condenação de um ensejará a absolvição do outro, o que não ocorreu no caso do autos, posto que não houveram defesas incompatíveis, nem versões antagônicas. Preliminar rejeitada. PRELIMNAR DE JUSTIÇA GRATUITA. ACOLHIDA. Apesar de inexistirem provas da hipossuficiência econômica dos apelantes é entendimento das Cortes Superiores de que a simples declaração da parte é suficiente para autorizar a benesse. APELANTE MARCOS DA SILVA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDENCIA. Incabível a absolvição do apelante. A vítima o reconhece como um dos autores do delito, descrevendo com riqueza de detalhes a ocorrência do crime, que somado ao depoimento da testemunhas (policial militar) e prova da materialidade (auto de apresentação e apreensão) confirmam o decreto condenatório. Condenação mantida. APELANTE IGOR DA SILVA AGUIAR. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE FURTO SIMPLES. NÃO CONFIGURADO. Ficou evidenciado nos autos a prática do roubo aniquilando a tese defensiva de que a ação do autor não cometeu ato de grave ameaça. A prova aponta que a vítima, somente entregou seus pertences, após se sentir ameaçada pelo acusado. Ao passo que no crime de furto, temos a subtração dos pertences da vítima de forma pacífica e silenciosa, o que não aconteceu no caso dos autos. Condenação mantida. PEDIDO DE AFASTAMENTO DO CONCURSO DE AGENTES. INCABÍVEL. Evidente a presença do concurso de pessoas, amplamente comprovada a prática do crime com clara divisão de tarefas entre os acusados. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE DE USO DE ARMA DE FOGO. NÃO CONFIGURADA. Para reconhecer a causa especial de aumento de pena não é necessário que a arma seja periciada, desde que existam nos autos outros meios de prova. A apreensão da arma de fogo para exame pericial é prescindível, preponderando a palavra da vítima. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS AO APELANTE. PROVIDO. Cabível a redução da pena-base para 04 anos de reclusão e 10 dias-multa, pois todos os vetores do artigo 59 do CP favorecem o apelante. Na segunda fase, correta a compensação entre a agravante de reincidência e a atenuante de confissão espontânea (Tema 585). Na terceira fase - verifico a existência de erro material as fls. 138, bem como, a necessidade de correção, onde lê-se ?artigo 157, §2º, inciso I do Código Penal? leia-se ?artigo 157, §2º, inciso I e II do Código Penal? - ausentes causas de diminuição, permanecem as causas de aumento supra referenciadas nos moldes da sentença em 1/3, perfazendo a pena final de 05 anos e 04 meses de reclusão e 13 dias-multa. O regime carcerário, permanece o regime fechado, pois o réu é reincidente. CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DE MARCOS DA SILVA E CONHEÇO DE DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE IGOR SILVA AGUIAR.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
Gabinete da Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato

1ª CÂMARA CRIMINAL ISOLADA
APELAÇÃO PENAL - 00001216220188140121.
COMARCA: Santa Luzia do Pará.
APELANTE: Marcos da Silva e Igor da Silva Aguiar (Defensora Pública Úrsula Mascarenhas)
APELADO: Justiça Pública.
PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA: Luis Cesar Tavares Bibas.
RELATORA: MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO.
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ROUBO QUALIFICADO. PRELIMINAR DE NULIDADE ABSOLUTA SUSCITADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO POR COLIDÊNCIA DE DEFESA. NÃO CORRÊNCIA. A colidência de defesas, só acontece quando os réus possuem um único procurador e um dos acusados atribuiu a autoria delitiva ao corréu, de molde que a condenação de um ensejará a absolvição do outro, o que não ocorreu no caso do autos, posto que não houveram defesas incompatíveis, nem versões antagônicas. Preliminar rejeitada. PRELIMNAR DE JUSTIÇA GRATUITA. ACOLHIDA. Apesar de inexistirem provas da hipossuficiência econômica dos apelantes é entendimento das Cortes Superiores de que a simples declaração da parte é suficiente para autorizar a benesse. APELANTE MARCOS DA SILVA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDENCIA. Incabível a absolvição do apelante. A vítima o reconhece como um dos autores do delito, descrevendo com riqueza de detalhes a ocorrência do crime, que somado ao depoimento da testemunhas (policial militar) e prova da materialidade (auto de apresentação e apreensão) confirmam o decreto condenatório. Condenação mantida. APELANTE IGOR DA SILVA AGUIAR. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE FURTO SIMPLES. NÃO CONFIGURADO. Ficou evidenciado nos autos a prática do roubo aniquilando a tese defensiva de que a ação do autor não cometeu ato de grave ameaça.

A prova aponta que a vítima, somente entregou seus pertences, após se sentir ameaçada pelo acusado. Ao passo que no crime de furto, temos a subtração dos pertences da vítima de forma pacífica e silenciosa, o que não aconteceu no caso dos autos. Condenação mantida. PEDIDO DE AFASTAMENTO DO CONCURSO DE AGENTES. INCABÍVEL. Evidente a presença do concurso de pessoas, amplamente comprovada a prática do crime com clara divisão de tarefas entre os acusados. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE DE USO DE ARMA DE FOGO. NÃO CONFIGURADA. Para reconhecer a causa especial de aumento de pena não é necessário que a arma seja periciada, desde que existam nos autos outros meios de prova. A apreensão da arma de fogo para exame pericial é prescindível, preponderando a palavra da vítima. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS AO APELANTE. PROVIDO. Cabível a redução da pena-base para 04 anos de reclusão e 10 dias-multa, pois todos os vetores do artigo 59 do CP favorecem o apelante. Na segunda fase, correta a compensação entre a agravante de reincidência e a atenuante de confissão espontânea (Tema 585). Na terceira fase - verifico a existência de erro material as fls. 138, bem como, a necessidade de correção, onde lê-se `
artigo 157, §2º, inciso I do Código Penal¿
leia-se `
artigo 157, §2º, inciso I e II do Código Penal¿
- ausentes causas de diminuição, permanecem as causas de aumento supra referenciadas nos moldes da sentença em 1/3, perfazendo a pena final de 05 anos e 04 meses de reclusão e 13 dias-multa. O regime carcerário, permanece o regime fechado, pois o réu é reincidente. CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DE MARCOS DA SILVA E CONHEÇO DE DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURO DE IGOR SILVA AGUIAR.

Vistos e etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direto Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e
dar parcial provimento
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

14ª Sessão Ordinária Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.
Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Relatora
R E L A T Ó R I O

Versam os presentes autos de Apelação Penal, interposta por
Marco da Silva
e
Igor da Silva Aguiar
, contra a r. decisão do Juízo da Vara Única de Santa Luzia do Pará que os condenou pela prática delitiva tipificada no artigo 157, §2º, incisos I e II do Código Penal, respectivamente, a pena 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 32 (trinta e dois) dias-multa e 07 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão em regime inicial fechado e ao pagamento de 34 (trinta e quatro) dias-multa.

Consta na denúncia que no dia 28 de dezembro de 2017, por volta das 23:00 horas, os denunciados Marcos da Silva e Igor da Silva Aguiar subtraíram para si, mediante grave ameaça, utilizando-se de uma arma de fogo, um aparelho celular da marca Samsung, modelo gran prime, de propriedade da vítima Elza da Costa Santos.

A denúncia foi devidamente recebida em 18/01/2018 (fls. 51) e após tramitação regular os apelantes foram condenados nos termos acima apontados.

Inconformados com o decisum condenatório, ambos os apelantes manejaram recursos através da Defensoria Pública. O réu
Marcos da Silva
pugna por sua absolvição, diante da ausência de provas de autoria e materialidade delitiva, enquanto o réu
Igor da Silva Aguiar
, objetiva a desclassificação para o crime de furto simples e supletivamente a revisão na dosimetria pena quanto ao crime de roubo e o afastamento das majorantes de concurso de pessoas e emprego de arma de fogo (fls. 108/115).

Em contrarrazões o representante do Órgão Ministerial de 1º grau manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do apelo, apenas para exclusão da qualificadora de emprego de arma de fogo, mantidas as demais disposições da sentença condenatória (fls. 122/127).

O Ministério Público de 2º grau ofereceu manifestação de lavra do Procurador de Justiça Luis Cesar Tavares Bibas, apontou preliminar de colidência da defesa e no mérito opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso de Marcos da Silva e conhecimento e parcial provimento do recurso de Igor da Silva Aguiar, apenas para que seja afastada a avaliação negativa dos motivos do crime (fls. 133/141).

É o relatório. Revisão cumprida.

V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal passo ao seu exame.

Preliminarmente, o Ministério Público de 2º grau defesa aponta necessidade de reconhecimento do de colidência de defesa
, uma vez que o mesmo Defensor apresentou razões recursais para ambos os réus, pugnando pela absolvição de Marcos e pela desclassificação para o crime de furto simples quanto ao réu Igor, situação que compromete o direito de defesa deste.

Em que pesem os argumentos ministeriais, verifico que não prosperam o pedido, na medida em que não ocorreu colidência de defesas, uma vez que situação só ocorre quando os réus possuem um único procurador e um dos acusados atribuiu a autoria delitiva ao corréu, de molde que a condenação de um ensejará a absolvição do outro, nos termos dos precedentes das Cortes Superiores.

No caso concreto, o réu Marcos apenas alega que não estava com Igor no momento do crime apenas deu carona para o mesmo, enquanto que o acusado Igor assume o cometimento do delito na modalidade furto, afirmando que estava sozinho naquele momento, não havendo teses dissonantes ou conflitantes, entre eles, sendo possível que ambos sejam patrocinados pelo mesmo causídico. Neste sentido:
APELAÇÃO CRIME. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRELIMINAR REJEITADA. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. MANUTENÇÃO DAS MAJORANTES E DA PENA DE MULTA. ALTERAÇÃO NA FRAÇÃO DE AUMENTO NA TERCEIRA FASE. 1. A colidência de defesas ocorre quando há apresentação de teses antagônicas por réus defendidos pelo mesmo patrono, ou seja, quando um dos acusados atribuiu a autoria delitiva ao corréu, de molde que a condenação de um ensejará a absolvição do outro, nos termos dos precedentes do STJ. Na espécie, embora apenas uma defensora constituída tenha acompanhado os depoimentos da vítima e das testemunhas, não se verifica a aludida colidência, mormente porque o acusado Rafael usou o direito de silêncio enquanto o corréu Alan confessou a autoria, sem se esquivar de qualquer envolvimento no fato delituoso. (...) APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
TJRS - AP nº 70073291700 - 5ª Câmara Criminal - Rel. Cristina Pereira Gonzales - J. 18/12/18

Efetivamente, não há nulidade a ser reconhecida, pelo que rejeito a preliminar suscitada.

Preliminarmente, a defesa objetiva a concessão de justiça gratuita em favor dos apelantes
, o que de pronto defiro, pois apesar não haverem provas acerca da hipossuficiência econômica dos apelantes, verifico que a defesa deste foi patrocinada pela Defensoria Pública. Ademais, é entendimento das Cortes Superiores de que a simples declaração da parte é suficiente para autorizar a benesse, neste sentindo:
Agravo de Instrumento. Inventário. Arrolamento. Gratuidade indeferida, em razão do patrimônio inventariado, e por ter passado pela triagem da Defensoria Pública somente a meeira. Declaração de ausência de recursos para arcar com as despesas do processo. Ausência de indícios de sinais de riqueza. A agravante comprovou a necessidade da concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita. A simples declaração de pobreza resulta na presunção da miserabilidade. Inexistência de indícios de riqueza. Bens declarados de pequeno valor. O mesmo se aplica à outra herdeira agravante. De rigor sua concessão. Recurso provido.
TJSP - AI 20753584920148260000 SP 2075358-49.2014.8.26.0000 - 8ª Câmara - Rel. Silvério da Silva - Julgado 12/11/2014.

Diante do exposto,
acolho a preliminar
.

Razões de apelação de Marcos da Silva:

Passando para a análise do mérito
o apelante
Marcos da Silva
da sua objetiva sua absolvição diante da ausência de provas de autoria e materialidade delitiva
, asseverando que não estava com Igor no momento do crime. Vejamos.

Extrai-se dos autos que no dia 28/12/2017, por volta das 23:00 horas, os apelantes Marcos da Silva e Igor da Silva Aguiar subtraíram para si, mediante grave ameaça, utilizando-se de uma arma de fogo, um aparelho celular da marca Samsung, modelo gran prime, de propriedade da vítima Elza da Costa Santos que caminhava juntamente com sua irmã, Francinalva da Costa Santos, às proximidades da loja `Radisco¿.

A vítima fora abordada pelos réus, que mediante grave ameaça, utilizando-se de uma arma de fogo tipo caseira, exigiram que a Elza entregasse seu aparelho celular, ato contínuo, evadiram-se do local. A polícia militar, foi acionada, empreendeu diligências e conseguiu localizar os acusados ainda em posse do aparelho celular roubado e da arma de fogo utilizada para praticar o crime.

De início aponto que, a materialidade está devidamente comprovada através do Auto de entrega (fl. 18), no qual é relacionado o celular, bem como, pelo Auto de Apresentação e Apreensão (fl. 08), onde é relacionado o celular de vítima, uma arma caseira e uma munição deflagrada.

No que concerne a autoria, a vítima Elza da Costa Santos ao ser ouvida em Juízo e confirmou a autoria delitiva, asseverando que os meninos lhe acompanharam de bicicleta e passaram do seu lado, um na garupa e outro dirigindo, que um desceu da bicicleta e anunciou o assalto e o outro ficou esperando
,
que então puxou a arma e apontou para a mesma, subtraindo seu aparelho celular (fls. 115).

A testemunha Hemerson dos Santos Rodrigues, policial militar responsável pela prisão em flagrante do acusado, igualmente, foi ouvido em Juízo e confirmou que acusados foram encontrados com o aparelho celular pertencente a vítima e munidos com arma de fogo do tipo caseira (fls. 115).

Perante o Juízo, o apelante nega a autoria delitiva, alegando que apenas deu uma carona a Igor, sem saber que o mesmo havia acabado de furtar o celular, todavia, seu depoimento resta completamente isolado do contexto probatório.

O depoimento da vítima é seguro e linear no sentido de que o apelante foi o autor do delito de roubo, confirmando tanto na fase inquisitorial com na judicial o reconhecimento do o agressor e vem respaldada por outros elementos probatórios constantes nos autos, especialmente da testemunha (policial militar) que são uníssonas no sentido de atribuir à prática do crime de roubo ao apelante, não havendo como reconhecer a tese de absolvição. Neste sentido são os julgados:
APELAÇÃO PENAL. CRIME DE ROUBO. ART. 157, § 2º, I e II DO CPB. ABSOLVIÇÃO ANTE A FALTA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. IMPROCEDENTE. A PALAVRA DA VÍTIMA E OS DEPOIMENTOS PRESTADOS POR POLICIAIS, EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE CERTEZA DOS AUTOS, REVESTEM-SE DE VALOR PROBANTE E AUTORIZA À CONCLUSÃO QUANTO À AUTORIA E ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. PROVAS PRODUZIDAS DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL QUE CORROBORAM OS FATOS DESCRITOS NA DENÚNCIA, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR EM INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE EM RAZÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. RECURSO CONHECIDO, MAS NÃO PROVIDO. I - Restaram comprovadas pelo depoimento da vítima, que tem relevância no presente caso, e das testemunhas, a autoria e a materialidade do delito. II São válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas, tal como se dá no caso sob exame. Precedentes jurisprudenciais. [...] Recurso conhecido, mas não provido. Unânime
TJPA, AP 2013.3.014313-6, Desª Rel. Vera Araújo de Souza, 1ª CCI, julgado em 12/11/2013.

Ademais, o depoimento do policial militar, na condição de agente público que efetuou a prisão do acusado, é revestido de credibilidade e está em harmonia com as outras provas constantes nos autos, sendo meio apto a corroborar o convencimento do Juízo quanto à autoria e materialidade delitiva. Neste sentido são os julgados:
Apelação Penal. Roubo simples. Art. 157, caput, do CPB. Absolvição. Negativa de autoria. Fragilidade probatória. Ausência de reconhecimento válido do apelante. Tese rechaçada. Materialidade e autoria comprovadas. Palavra da vítima. Relevância. Reconhecimento do réu na polícia e em juízo. Testemunha ocular. Depoimento do policial militar que efetuou a prisão do acusado. Eficácia probatória. 1. [...] 2. 2. O testemunho de policiais quando harmônicos e coincidentes com as demais provas produzidas nos autos, reveste-se de eficácia probatória inquestionável. Apelo conhecido e não provido [...].
TJPA - AP 2012.3.030301-2 - Rel. Vânia Lúcia Silveira - 1ª CCI - Julgado em 03/09/2013.

Dessa forma, os elementos de convicção apontados nos autos não deixam dúvidas a respeito da materialidade e da autoria da conduta descrita na inicial acusatória, com relação do réu Marcos da Silva, restando impositiva a confirmação do decreto condenatório, e, consequentemente improvido o recurso defensivo nesta parte.

Razões de apelação de Igor da Silva Aguiar:

A defesa postula, inicialmente,
a

desclassificação do crime de roubo para o crime de furto simples
, o que de pronto verifico que não prospera, pois no caso dos autos está presente a grave ameaça, que é o elemento característico do roubo, onde o apelante ao abordar a vítima a ameaçou utilizando simulacro de arma de fogo.

Não cabe a desclassificação para o delito de furto, pois conforme provas extraídas dos autos, a vítima Elza da Costa Santos, sofreu grave ameaça no momento da execução do delito, tendo o acusado ameaçado a mesma, caso não entregasse seus pertences.

O acervo probatório carreado aos autos, em especial a palavra da vítima, evidencia a prática do delito de roubo aniquilando a tese defensiva de que a ação do autor não culminou em qualquer ato de grave ameaça.

Conforme ressai da prova oral colhida, a vítima, somente entregou seus pertences, após se sentir ameaçada pelo acusado.

Com efeito, se a vítima não tivesse se sentido ameaçada não teria entregue seus pertences ao apelante, sem reagir ou pedir socorro, sendo certo que a atitude de ameaça do réu as intimidou, reduzindo a capacidade de resistência da mesma, fazendo com que se rendessem à ordem de entregar da bolsa.

Desta forma, verificando que a ocorrência da grave ameaça, elementar do tipo do artigo 157 do Código Penal, ficou efetivamente demonstrada no caso em apreço, resta infundado o pleito de desclassificação para o delito de furto, razão pela qual a condenação do sentenciado deve permanecer, nos termos em que foi prolatada.

A defesa objetiva, ainda, o afastamento das qualificadoras do artigo 157, §2º, incisos I e II do Código Penal (concurso pessoas e emprego de arma de fogo), o que de pronto se mostra inviável.

O
concurso de pessoas ficou amplamente provado
, o contexto probatório é seguro quanto a forma de execução do delito que aconteceu com a participação de duas pessoas, em comunhão de desígnios e divisão de tarefas.

A prova dos autos confirma que o roubo foi consumado com a participação efetiva de dois réus envolvidos, conforme bem delineado nas provas dos autos, a vítima asseverou em Juízo que caminhava às proximidades da loja `Radisco, quando foi abordada por ambos os réus, que mediante grave ameaça, utilizando-se de uma arma de fogo tipo caseira, exigiram que a vítima entregasse seu aparelho celular, ato contínuo, evadiram-se do local.

Diante da confirmação da vítima quanto a participação do apelante e seu parceiro no evento delituoso, fica configurando o concurso de agentes, eis que houve o planejamento em conjunto e com antecedência para concretização de designo criminoso.

Da mesma forma, incabível o pedido de afastamento da
majorante de emprego de arma
, pois em seu depoimento, a vítima, confirmou o uso de arma por parte dos réus para perpetrar o delito, como acima delineado, que inclusive foi apreendida pelos agentes públicos.

Assim, para a configuração da majorante

do emprego de arma, seguindo entendimento da jurisprudência majoritária, é desnecessária a existência de laudo pericial desta, quando existem outros meios de provas nos autos, especialmente o depoimento da vítima, que evidenciam o seu emprego no momento da conduta delitiva. Nesse sentido, colaciono

jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO - ARMA - PERÍCIA. Prescinde de apreensão e perícia da arma de fogo a qualificadora decorrente de violência ou ameaça implementadas - artigo 157, § 2º, inciso I, do Código Penal. Precedente: Habeas Corpus nº 96.099-5/RS, Pleno, relator ministro Ricardo Lewandowski, acórdão publicado no Diário da Justiça do dia 5 de junho seguinte.
HC 96985, Relator Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 29/09/2015.
HABEAS CORPUS. [...]. ROUBOS QUALIFICADOS PELO EMPREGO DE ARMA E PELO CONCURSO DE AGENTES, EM CONCURSO FORMAL (CP, ART. 157, § 2º, I E II, POR DUAS VEZES, C/C O ART. 70). Ausência de apreensão da arma de fogo e de sua submissão a perícia. Irrelevância. Emprego de arma demonstrado por outro meio de prova. Causa de aumento de pena mantida. Precedentes. Ilegalidade inexistente. [...]. 5. Habeas corpus do qual não se conhece. Concessão, de ofício, do writ para fixar o regime inicial semiaberto.
Habeas Corpus. 125769, Relator Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, Julgado em 24/03/2015.
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. CRIME DE ROUBO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA. [...]. A Terceira Seção do STJ, no julgamento dos EREsp n. 961.863/RS, pacificou o entendimento de serem dispensáveis a apreensão da arma e a realização de exame pericial para que incida o aumento na pena por uso de arma em roubo, quando existirem nos autos outros elementos probatórios que levem a concluir pela sua efetiva utilização no crime. Habeas corpus não conhecido. [...]. [
Habeas Corpus
309197 SP 2014/0299668-2, Relator Ministro Gurgel de Faria. Julgamento: 28/04/2015, Órgão Julgador: T5 - QUINTA TURMA, Publicação: DJe 18/05/2015].

No âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça a Egrégia 1ª Câmara Criminal Isolada, assim se manifestou acerca do assunto:
APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 157, §2º, INCISOS I E II DO CPB. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA. DEPOIMENTO TESTEMUNHAL. PALAVRA DA VÍTIMA. CREDIBILIDADE. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO USO DE ARMA. NÃO CABIMENTO. PENA. EXACERBAÇÃO INDEVIDA. PROCEDÊNCIA EM RELAÇÃO A UM RÉU. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DE ELIR MENDES DOS SANTOS CONHECIDO E IMPROVIDO. RECURSO DE JAIRO MENDES DE JESUS CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. [...]. 2. É entendimento consolidado por nossas Cortes Superiores o fato de ser dispensável a apreensão da arma ou a realização de perícia para a averiguação da lesividade, a qual integra a própria natureza do instrumento, mormente quando existem, nos autos, outros elementos de prova que demonstrem sua efetiva utilização, como a palavra da vítima. [...] 5. RECURSO DE JAIRO MENDES DE JESUS CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
AP 0000705-76.2015.8.14.0011 - Rel. Des. Vania Lúcia Silveira - Julgado em 06/09/2016.

Assim, restam mantidas ambas as causas de aumento de pena

dispostas no artigo 157, §1º, inciso I e II, do Código Penal, conforme as provas colhidas nos autos, confirmando a ação delituosa através de emprego da arma como meio de intimidação das vítimas e em concurso de pessoas.

Supletivamente,
o apelante requer a redução da pena-base ao mínimo legal, em razão de ostentar circunstâncias favoráveis.

O Magistrado ao proferir a sentença aplicou a pena-base, em 05 (cinco) anos e 03(três meses de reclusão e 24 (dez) dias-multa, valorando negativamente 03 (duas) circunstâncias, quais sejam: conduta social, motivo e comportamento da vítima.

Como se extrai na sentença condenatória, o Juízo demandando valorou as conduta social do crime desfavorável ao apelante, todavia, não há nos autos elementos para qualificar a mesma. No que se refere a conduta da vítima, deixo de avaliar como negativa, para considerá-la neutra conforme determina a Sumula 18 deste E. TJPA.

O motivo do delito, foi justificado pelo desejo do réu em auferir dinheiro para compra drogas, todavia, obter vantagem financeira trata-se de justificativa inerentes ao tipo pena, não sendo cabível a valoração negativa na espécie.

Com efeito, o argumento trazido pelo apelante, de que existe excesso no
quantum
da pena-base aplicada merece prosperar já que todos os parâmetros norteadores do art. 59 do CPB favorecem o acusado, razão pela qual redimensiono a pena em 04 (quatro) anos de reclusão de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, analisando a sentença condenatória verifico que o Juízo
a quo
compensou a atenuante de confissão e a agravante de reincidência, decisão que mantenho, pois em sintonia com entendimento do Superior Tribunal de Justiça, inclusive tendo já tese firmada da matéria, no caso, o Tema 585:
¿É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência¿.

Neste sentido:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. COMPENSAÇ¿O INTEGRAL DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA COM ATENUANTE DA CONFISS¿O ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE. REGIME SEMIABERTO. ART. 33, § 2º, "b", e § 3º, DO CP. AGRAVO N¿O PROVIDO.
1. Segundo entendimento firmado na Terceira Seção, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". 2. Tratando-se de condenado que registra apenas uma condenação transitada em julgado anterior, não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, ainda que esta seja específica, como na hipótese dos autos. 3. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito"; e com a Súmula 719/STF, "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". 4. Estabelecida a pena definitiva em patamar inferior a 8 anos de reclusão e sendo as circunstâncias judiciais consideradas favoráveis à agravada, o regime semiaberto é o cabível para o início do cumprimento da sanção, a teor do contido no art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal. 5. Agravo regimental não provido.
STJ. AgRg no REsp 1637788/SP, Rel. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, jul. 17/08/2017.

Diante deste recente posicionamento, onde o réu possui apenas uma reincidência, o aumento decorrente do reconhecimento da agravante deve ser compensado com o decréscimo advindo da confissão espontânea.

Assim, conforme o entendimento acima exposto, compenso a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência integralmente, e mantenho a pena nesta fase em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

No que se refere a terceira fase da dosimetria da pena, verifico a existência de erro material as fls. 138, bem como, a necessidade de correção, onde lê-se `
artigo 157, §2º, inciso I do Código Penal¿
leia-se `
artigo 157, §2º, inciso I e II do Código Penal¿
. Quanto ao patamar aplicado, nesta fase, ausentes causas de diminuição, permanecem as causas de aumento supra referenciadas nos moldes da sentença em 1/3 (um terço), perfazendo a pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, a qual torno definitiva.

Em relação ao regime carcerário, permanece o regime fechado, a teor do art. 33, § 3º do Código Penal, tendo em vista que o réu já possui duas condenações transitadas em julgado.

Igualmente não cabe a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, nos termos do artigo 44, I do Código Penal, eis que o crime foi cometido com violência e grave ameaça à pessoa.

Isto posto, em harmonia com o parecer ministerial, conheço ambos os recursos, nego provimento integral ao recurso de Marcos da Silva e dou parcial provimento ao recurso de Igor da Silva Aguiar apenas para redimensionar a pena em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, em regime inicial fechado.

É voto.
Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Relatora

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