Tribunal: TJPA
Processo: 0807164-89.2018.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 9196 - Liminar
Data de julgamento: 2020-03-16

Ementa:
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. SAÚDE. DISPENSAÇÃO DE MEDICAMENTO CBDRX - CANABIDIOL. COMPETÊNCIA DA UNIÃO. TEMA 500/STF. APLICAÇÃO AFASTADA. CONTRADIÇÃO. NÃO EVIDENCIADA. 1- O Acórdão embargado conhece e nega provimento aos embargos de declaração opostos em agravo de instrumento; 2- As razões dos embargos resumem-se a apontar contradição do julgado no que concerne à aplicação do Tema 500/STF e a competência da União para fornecimento do fármaco; 3- A tese do Tema 500 foi firmada em 22/05/2019, data bem posterior à prolação da decisão agravada, que é de 02/08/2018 e o acórdão embargado, no que concerne à legitimidade passiva, não aplica o Tema 500 ao caso, mas sim o 793, considerando o entendimento de que a autorização da ANVISA para importação do medicamento vem suprir a necessidade do registro do fármaco no órgão; 4- Quanto ao Tema 793/STF, o acórdão deixa claro o entendimento sobre a responsabilidade solidária dos entes federados para o cumprimento da obrigação imposta na decisão agravada, o que afasta a alegada contradição; 5- Embargos de Declaração conhecidos, porém não acolhidos. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer e deixar de acolher os embargos de declaração, ante a ausência de qualquer vício a ser sanado, nos termos da fundamentação. 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 06ª Sessão do seu Plenário Virtual, no período de 09/03/2020 a 16/03/2020. Relatora Exma. Sra. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. Julgamento presidido pela Exma. Roberto Gonçalves de Moura, tendo como segundo julgador a Exma. Desa. Maria Elvina Gemaque Taveira e como terceiro julgador, o Exmo. Des. Roberto Gonçalves de Moura. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0807164-89.2018.8.14.0000
AGRAVANTE: ESTADO DO PARA

AGRAVADO: F. C. D. S.

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. SAÚDE. DISPENSAÇÃO DE MEDICAMENTO CBDRX - CANABIDIOL. COMPETÊNCIA DA UNIÃO. TEMA 500/STF. APLICAÇÃO AFASTADA. CONTRADIÇÃO. NÃO EVIDENCIADA.

1-
O Acórdão embargado conhece e nega provimento aos embargos de declaração opostos em agravo de instrumento;

2-
As razões dos embargos resumem-se a apontar contradição do julgado no que concerne à aplicação do Tema 500/STF e a competência da União para fornecimento do fármaco;

3-
A tese do Tema 500 foi firmada em 22/05/2019, data bem posterior à prolação da decisão agravada, que é de 02/08/2018 e o acórdão embargado, no que concerne à legitimidade passiva, não aplica o Tema 500 ao caso, mas sim o 793, considerando o entendimento de que a autorização da ANVISA para importação do medicamento vem suprir a necessidade do registro do fármaco no órgão;

4-
Quanto ao Tema 793/STF, o acórdão deixa claro o entendimento sobre a responsabilidade solidária dos entes federados para o cumprimento da obrigação imposta na decisão agravada, o que afasta a alegada contradição
;

5-
Embargos de Declaração conhecidos, porém não acolhidos.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer
e deixar de acolher os embargos de declaração, ante
a ausência de qualquer vício a ser sanado, nos termos da fundamentação.

1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará,
na 06ª Sessão do seu Plenário Virtual, no período de 09/03/2020 a 16/03/2020
. Relatora Exma. Sra. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. Julgamento presidido pela
Exma.
Roberto Gonçalves de Moura, tendo como segundo julgador a Exma. Desa.
Maria Elvina Gemaque Taveira
e como terceiro julgador, o Exmo. Des. Roberto Gonçalves de Moura.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de
Embargos de Declaração
(id. 2473037) opostos por
ESTADO DO PARÁ
contra o Acórdão (id. 2399044),
que deixa de acolher os embargos de declaração opostos contra acórdão (id. 1604650) proferido em agravo de instrumento.

O embargante alega que houve contradição no julgado, pois mantém a obrigação do Estado de fornecimento do fármaco não registrado na ANVISA e traz, na fundamentação, o Tema 500/STF, o qual anota que os casos em que não existe registro na ANVISA a ação deve ser proposta necessariamente face a União. Argumenta que, além da observância obrigatória do entendimento firmado pelo STF, conforme disposto no art. 927, III do CPC, a competência é da Justiça Federal e respectivo TRF, nos termos do art. 108, II e 109, I da CF e Enunciado nº 78 da Jornada de Direito de Saúde do CNJ.

Requer a correção do vício de contradição apontado, conferindo efeitos infringentes para anular os acórdãos anteriores e extinguir o feito de origem ante a incompetência funcional e a impossibilidade de determinação de inclusão da União no polo passivo; ou, que sejam anulados os acórdãos anteriores e determinada a remessa do recurso ao órgão competente, qual seja o TRF1ª Região. Pugna, ainda, pela expressa manifestação quanto aos temas arrolados para fins de prequestionamento.

Certificada a ausência de contrarrazões (id. 2665904).

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Conheço do recurso, eis que preenchidos os requisitos de sua admissibilidade.

Os Embargos de Declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, têm como finalidade sanar
contradição
,
obscuridade
,
omissão
e
erro material
da decisão recorrida.

Vejamos os dispositivos do CPC citados pelo embargante ao sustentar a tese de omissão:

Art. 1022
. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

(,,,,,)

II -
suprir omissão

de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

Parágrafo único
.
Considera-se omissa a decisão que:

I -
deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II
- incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.

Art. 489
. (...)

§ 1º
Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

IV
- não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

VI
- deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

As razões dos embargos resumem-se a apontar contradição do julgado no que concerne à aplicação do Tema 500/STF e a competência da União para fornecimento do fármaco.

O acórdão embargado se pronuncia no sentido de que a autorização dada pela ANVISA para importação do medicamento, por meio da Resolução RDC nº 17/15, atualizada pela Resolução ANVISA/DC nº 128/2016, a qual, em seu art. 2º, § 2º, prevê a possibilidade de a aquisição do medicamento ser intermediada pelo Estado, supre a necessidade do registro no órgão. Assim, verificou o preenchimento dos critérios firmados no REsp. 1657.156/RJ – Tema 106/STJ para o fornecimento de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS.

Vejamos trecho do acórdão embargado, com grifos:

A questão sobre a falta de registro do medicamento na ANVISA foi devidamente enfrentada no v. acórdão.

O STJ ao julgar o recurso repetitivo (REsp nº 1.657.156/RJ), definiu critérios para fornecimento de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, exigindo, para tanto, a presença cumulativa dos seguintes requisitos:

1)

Comprovação por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;

2)

Incapacidade financeira de arcar com o custo de medicamento prescrito; e

3)

Existência de registro na ANVISA do medicamento.

Pois bem, em que pese o medicamento pleiteado, não possuir registro na ANVISA, sua importação é autorizada, a teor da autorização excepcional regulamentada pela Resolução RDC nº 17, de 6 de maio de 2015 atualizada pela Resolução ANVISA/DC nº 128, de 02 de dezembro de 2016), a qual também estabelece o procedimento de importação e prevê a possibilidade de aquisição ser intermediada pelo Estado, nos termo do art. 2º, § 2º da mencionada resolução.

Sendo a mencionada autorização de importação, suficiente para satisfazer o terceiro requisito estabelecido na apontada tese vinculante (existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência).

Ao acolher os embargos de declaração opostos pelo Estado do Rio de Janeiro no REsp nº 1.657.156/RJ, o STJ esclareceu que, no caso do fornecimento de medicamentos fora da lista do SUS, conforme precedente estabelecido no citado repetitivo, o requisito do registro na Anvisa afasta a obrigatoriedade de que o poder público forneça remédios para uso
off label
- aquele prescrito para um uso diferente do que o indicado na bula - salvo nas situações excepcionais autorizadas pela agência, modificando um trecho do acórdão a fim de substituir a expressão
existência de registro na Anvisa
para
existência de registro do medicamento na Anvisa,
observados os usos autorizados pela agência
.

O Ilustre Relator do recurso, Ministro Benedito Gonçalves, explicou que o esclarecimento em embargos de declaração era necessário para evitar que o sistema público fosse obrigado a fornecer medicamentos que, devidamente registrados, fossem indicados para utilizações
off label
, que não sejam reconhecidas pela Anvisa nem mesmo em caráter excepcional.

Segundo o relator, ainda que determinado uso não conste do registro na Anvisa, na hipótese de haver autorização, mesmo precária, para essa utilização, deve ser resguardado ao usuário do SUS o direito de também ter acesso ao medicamento.

Depois do julgado do STJ acima apontado, o STF (RE 657718/MG) analisou um aspecto específico sobre o tema:
a possibilidade ou não de fornecimento de medicamentos que ainda não estão registrados na ANVISA.
Como regra geral, o Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamento não registrados na ANVISA por decisão judicial, por questões de segurança e proteção a saúde pública. EXCETO, a demora irrazoável da ANVISA para apreciar o registro, com previsão na Lei nº 13.411/2016 aliada a três requisitos:

1)

a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (ressalvados os casos de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras);

2)

a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior; e

3)

A inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil.

Preenchidos os três requisitos e comprovado que o medicamento pleiteado aguarda por prazo irrazoável a análise e deferimento de seus pedidos de registro pela ANVISA, deve-se conceder a decisão judicial de dispensação de medicamento não registrado no Brasil.

Desta feita, a decisão do STF no RE 657718/MG afetou, o entendimento do STJ fixado no RESP 1657.156/RJ, no que diz respeito ao item 3) e
xistência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.

Após a decisão do STF no RE 657718/MG, o item 3 do julgado do STJ deverá ser lido com o acréscimo de uma exceção, da seguinte maneira:
3) e
xistência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência, podendo excepcionalmente, haver a concessão judicial de medicamento sem registro na ANVISA, face a mora irrazoável desta agência, ao apreciar o pedido (prazo superior ao previsto pela Lei nº 13.411/16), quando preenchido três requisitos:

1)

a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (ressalvados os casos de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras);

2)

a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior; e

3)

A inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil.

4)

É exatamente o caso dos autos, motivo pelo qual, os três requisitos
cumulativos estabelecidos pelo C. STJ não podem ser interpretados com rigor excessivo atribuído pelo Poder Público, sob pena de se limitar ainda mais o acesso dos cidadãos enfermos aos medicamentos necessários para tratamento de sua saúde
.

(...)

Assim, a conclusão do acórdão ora embargado é pela harmonia da situação registrada nos autos com o Tema 500 do STF, considerando a situação posta, em que a ANVISA autoriza a importação do medicamento, bem como o enquadramento do caso nos critérios estabelecidos pelas Cortes superiores, senão vejamos:

(...)

Nesse panorama, digo que a situação registrada no agravo/embargos, em que o paciente necessita de medicamento de alto custo e não registrado na ANVISA, recebeu a parcimônia merecida e, está em perfeita harmonia com a conclusão do julgamento em 22.05.2019, pelo STF- TEMA 500 (...)

Consigno que, em 03 de dezembro de 2019, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária regulamentou o registro de medicamentos à base de canabidiol no Brasil, liberando a sua venda em farmácias e drogarias, mediante prescrição médica. Em que pese a demora, essa decisão anuncia a ampliação do uso medicinal do medicamento no país; cabendo, portanto, serem amenizados os entraves do fornecimento do fármaco pelo sistema de saúde pública.

Quanto à legitimidade para o polo passivo da ação, o julgado embargado se fortalece na tese da solidariedade entre os entes federados no que respeita às demandas referentes à saúde estabelecida no Tema 793/STF
, cujo
leading case
foi o RE 855178 RG / SE, em que o STF fixou o entendimento de que, embora exista responsabilidade solidária entre os entes federados em demandas sobre direito à saúde no âmbito do SUS, o polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, de forma isolada ou conjunta.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.

(RE 855178 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015). (Grifo nosso).

Ressalto que a ação originária, bem como o julgamento do presente agravo de instrumento, é de data anterior à tese firmada no RE 657718/MG – Tema 500, de forma que a legitimidade da União somente foi determinada após o deferimento da liminar impondo a obrigação ao Estado de fornecer o medicamento.

A tese do Tema 500 foi firmada em 22/05/2019, data bem posterior à prolação da decisão agravada, que é de 02/08/2018 e o acórdão embargado, no que concerne à legitimidade passiva, não aplica o Tema 500 ao caso, mas sim o 793, considerando o entendimento de que a autorização da ANVISA para importação do medicamento vem suprir a necessidade do registro do fármaco no órgão não havendo que se falar em contradição.

Pelo contexto, a extinção do feito, ou o deslocamento da competência, neste momento, certamente só trará prejuízo à saúde do paciente que necessita do medicamento para amenizar seu estado de crises convulsivas, conforme reportado e comprovado nos autos.

Ademais, conforme informado pelo próprio embargante, quando da interposição do agravo de instrumento (id. 935655), o pleito desta ação já está sendo atendido. Sob esse argumento, inclusive, o Estado suscitou preliminar de perda do objeto, requerendo a extinção do feito sem julgamento do mérito. Nessa toada, pode-se inferir que a oposição dos segundos embargos de declaração, discutindo a questão na tentativa de se eximir da responsabilidade da obrigação imposta, anda na contramão da boa-fé.

Assim, o acórdão embargado não aplica o Tema 500 ao caso, mas sim o 793; considerando o entendimento de que a autorização da ANVISA para importação do medicamento vem suprir a necessidade do registro do fármaco no órgão.

A lógica é de não haver obrigatoriedade de inclusão da União na lide com deslocamento de competência, em homenagem ao princípio da dignidade da pessoa humana diante da latente necessidade do paciente, portador de doença grave e agressiva que provoca convulsões diariamente, situação que coloca em risco sua integridade física, já que não existem outras linhas de tratamento específico para a moléstia.

Desse modo, entendo não evidenciada a contradição apontada pelo embargante, de forma que deve ser rejeitada a tese dos aclaratórios, pois não é meio recomendável para rediscussão da matéria a ensejar pretensa reforma do julgado.

Nesse sentido, já concluiu o colendo Supremo Tribunal Federal, conforme se vê do julgado, cuja ementa transcrevo a seguir, com grifos meus:

Ementa: SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. I -
Os embargos de declaração apenas são cabíveis, nos termos do art. 1.022 do CPC, quando no acórdão recorrido estiver presente omissão, contradição, obscuridade ou erro material. II - São manifestamente incabíveis os embargos quando exprimem apenas o inconformismo da parte embargante com o resultado do julgamento, ao buscar rediscutir matéria julgada, sem lograr êxito em demonstrar a presença de um dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC
. III - Embargos de declaração rejeitados. (ACO 2995 AgR-ED-segundos, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 04/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-114 DIVULG 08-06-2018 PUBLIC 11-06-2018).

Quanto à aventada necessidade de pronunciamento sobre todas as normas jurídicas ressaltadas pelo embargante, pontuo que a matéria já foi suficientemente explorada no teor das decisões lançadas no agravo de instrumento e respectivos embargos de declaração. Ademais, considerando as razões do embargante, tenho que é cabível a aplicação do
art. 1.025 do CPC, que versa sobre o prequestionamento ficto.

Sobre o assunto, trago à colação julgado do TJ/MG:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - APELAÇÃO CÍVEL - REVISÃO DE ENTENDIMENTO E REFORMA DA DECISÃO PELO JUÍZO QUE A PROLATOU - IMPOSSIBILIDADE - PREQUESTIONAMENTO FICTO - EMBARGOS REJEITADOS.

- Se a parte entende que houve má apreciação dos fatos ou aplicação equivocada do direito, deve se insurgir contra a decisão por meio do veículo apto à revisão do julgamento, não sendo legítima a oposição de embargos de declaração com o único objetivo de induzir o órgão julgador a rever o entendimento adotado e a reformar sua própria decisão, já que os embargos de declaração são despidos de efeito modificativo ordinário.

- Desde a entrada em vigor do CPC/2015,
a simples interposição dos embargos de declaração é suficiente para que os elementos suscitados considerem-se incluídos no acórdão para fins de prequestionamento, operando-se o denominado "prequestionamento ficto
". (TJMG - Embargos de Declaração-Cv 1.0079.05.196152-6/002, Relator(a): Des.(a) Adriano de Mesquita Carneiro (JD Convocado), 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 05/04/2018, publicação da súmula em 24/04/2018) – grifei.

Considerando, portanto, que o acórdão impugnado logrou analisar a matéria devolvida, expondo claramente os seus fundamentos, entendo que não há qualquer vício a ser reparado em sede de embargos de declaração.

Ante o exposto
, conheço e deixo de acolher os embargos de declaração, ante a ausência de qualquer vício a ser sanado, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém/PA, 16 de março de 2020.

Desembargadora
CELIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 31/05/2020