Tribunal: TJPA
Processo: 0009510-48.2017.8.14.0043
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-11-17

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PRELIMINAR. INEXISTÊNCIA DE RECURSO DA ACUSAÇÃO. PRINCÍPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS. PRELIMINAR ACOLHIDA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INEXISTÊNCIA DE LAUDO DEFINITIVO. LAUDO DE CONSTATAÇÃO PRODUZIDO POR PERITO NÃO OFICIAL. INSUFICIÊNCIA DA DESCRIÇÃO E CERCEAMENTO DE DEFESA. PALAVRA FALÍVEL DOS POLICIAIS MILITARES. INCABIMENTO. APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE PROBATÓRIA, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE INQUÉRITO FORMALIZADO, COM A REALIZAÇÃO DAS DILIGÊNCIAS CONCERNENTES, FAZENDO COM QUE O APELANTE NÃO PRODUZISSE PROVA EM SEU FAVOR. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME INSCULPIDO NO ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO DA DESA. RELATORA. DECISÃO UNÂNIME.1. PRELIMINARMENTE. Os atos processuais não podem ser feitos diante de um juízo de premonição do defensor ou do advogado, havendo verdadeiro juízo de antecipação de que esta Turma poderia incorrer em vício processual tão grave;2. MÉRITO.2.1. Diante do contexto fático probatório que ora se apresenta nos autos, tem-se inviável o pleito absolutório, pois não existem dúvidas quanto a autoria e a materialidade delitiva na hipótese, não havendo que se falar em ausência de provas suficientemente capazes de subsidiar o édito condenatório. É certo que não há qualquer impedimento legal para que policiais assinem o laudo de constatação, como o art. 50, § 1º, da Lei nº 11.343/2006 prevê a possibilidade de ser elaborado por pessoa idônea, não sendo exigido necessariamente a presença de perito. Ademais, não há que se falar em inidoneidade da prova pelo simples fato de serem os policiais que efetuaram a prisão dos réus, já que a jurisprudência é pacífica no sentido de que não há qualquer irregularidade com o fato;2.2. No caso em apreço não há que se aplicar a teoria da perda de uma chance probatória, uma vez que fora oportunizado nos autos todas os meios de provas e de defesa admitidos em direito, não tendo o acusado juntado nenhuma prova controversa. Outrossim, o inquérito policial foi devidamente formalizado tendo sido feito de maneira escorreita pela autoridade policial, e, qualquer vício supostamente cometido em fase de inquérito policial deveria ter sido alegado no momento oportuno, o que não o fez;2.3. Não há que se falar em desclassificação para o crime de uso de droga, pois o conjunto fático/probatório trazido aos autos é mais do que suficiente a autorizar o édito condenatório pelo crime de tráfico de drogas, na modalidade ?guardar?, pois o apelante, segundo as testemunhas PMs, foi flagrado arremessando um embrulho que continha 16 petecas da substância entorpecente, conhecida como maconha, bem como celulares, faca de mesa e carregador de celular. O crime de tráfico de drogas consuma-se pela prática de qualquer uma das condutas descritas no art. 33, da Lei nº 11.343/06, assim, considera-se típica não apenas a venda, mas também o ?guardar? de entorpecentes; 3. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto da Desa. Relatora.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO N.º
0009510-48.2017.8.14.0043
RECURSO: APELAÇÃO PENAL
ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE ORIGEM: PORTEL/PA
APELANTE:
LUCAS PORTILHO NASCIMENTO
(DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARÁ)
APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. CLÁUDIO BEZERRA DE MELO
RELATORA:
DESA. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA.
APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PRELIMINAR. INEXISTÊNCIA DE RECURSO DA ACUSAÇÃO. PRINCÍPIO DA
NON REFORMATIO IN PEJUS
. PRELIMINAR ACOLHIDA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. PRINCÍPIO DO
IN DUBIO PRO REO
. INEXISTÊNCIA DE LAUDO DEFINITIVO. LAUDO DE CONSTATAÇÃO PRODUZIDO POR PERITO NÃO OFICIAL. INSUFICIÊNCIA DA DESCRIÇÃO E CERCEAMENTO DE DEFESA. PALAVRA FALÍVEL DOS POLICIAIS MILITARES. INCABIMENTO. APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE PROBATÓRIA, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE INQUÉRITO FORMALIZADO, COM A REALIZAÇÃO DAS DILIGÊNCIAS CONCERNENTES, FAZENDO COM QUE O APELANTE NÃO PRODUZISSE PROVA EM SEU FAVOR. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME INSCULPIDO NO ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO DA DESA. RELATORA. DECISÃO UNÂNIME.
1. PRELIMINARMENTE. Os atos processuais não podem ser feitos diante de um juízo de premonição do defensor ou do advogado, havendo verdadeiro juízo de antecipação de que esta Turma poderia incorrer em vício processual tão grave;
2. MÉRITO.
2.1. Diante do contexto fático probatório que ora se apresenta nos autos, tem-se inviável o pleito absolutório, pois não existem dúvidas quanto a autoria e a materialidade delitiva na hipótese, não havendo que se falar em ausência de provas suficientemente capazes de subsidiar o édito condenatório. É certo que não há qualquer impedimento legal para que policiais assinem o laudo de constatação, como o art. 50, § 1º, da Lei nº 11.343/2006 prevê a possibilidade de ser elaborado por pessoa idônea, não sendo exigido necessariamente a presença de perito. Ademais, não há que se falar em inidoneidade da prova pelo simples fato de serem os policiais que efetuaram a prisão dos réus, já que a jurisprudência é pacífica no sentido de que não há qualquer irregularidade com o fato;
2.2. No caso em apreço não há que se aplicar a teoria da perda de uma chance probatória, uma vez que fora oportunizado nos autos todas os meios de provas e de defesa admitidos em direito, não tendo o acusado juntado nenhuma prova controversa. Outrossim, o inquérito policial foi devidamente formalizado tendo sido feito de maneira escorreita pela autoridade policial, e, qualquer vício supostamente cometido em fase de inquérito policial deveria ter sido alegado no momento oportuno, o que não o fez;
2.3. Não há que se falar em desclassificação para o crime de uso de droga, pois o conjunto fático/probatório trazido aos autos é mais do que suficiente a autorizar o édito condenatório pelo crime de tráfico de drogas, na modalidade ¿guardar¿, pois o apelante, segundo as testemunhas PMs, foi flagrado arremessando um embrulho que continha 16 petecas da substância entorpecente, conhecida como maconha, bem como celulares, faca de mesa e carregador de celular. O crime de tráfico de drogas consuma-se pela prática de qualquer uma das condutas descritas no art. 33, da Lei nº 11.343/06, assim, considera-se típica não apenas a venda, mas também o ¿guardar¿ de entorpecentes;
3. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto da Desa. Relatora.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso, acolher a preliminar suscitada e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sala do Plenário Virtual das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 27.10.2020 à 05.11.2020.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.
Belém/PA, 27 de outubro de 2020.
Desa
. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA
Relatora
PROCESSO N.º 0009510-48.2017.8.14.0043
RECURSO: APELAÇÃO PENAL
ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE ORIGEM: PORTEL/PA
APELANTE:
LUCAS PORTILHO NASCIMENTO
(DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARÁ)
APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. CLÁUDIO BEZERRA DE MELO
RELATORA:
DESA. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA
RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto por
LUCAS PORTILHO NASCIMENTO
objetivando reformar a r. decisão do MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Portel/PA que a condenou à pena
03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão,
com o pagamento de 300 (trezentos) dias-multa cada um equivalente a 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática da conduta delitiva prevista no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, tendo sido a pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos, quais sejam, prestação de serviços à comunidade, por 06 (seis) horas semanais pelo período de 01 (um) ano e 08 (oito) meses; e, limitação de final de semana, de 21h de sexta-feira às 06h de segunda-feira, pelo período de 01 (um) ano e 08 (oito) meses.

Narra a denúncia, em suma, que no dia 29 de setembro de 2017, por volta das 14h, em uma residência abandonada, de madeira, localizada na Rodovia Augusto Montenegro, Bairro Vila Velha, em frente à Escola Nicias Ribeiro, nesta cidade e comarca, Policiais Militares desta urbe surpreenderam o denunciado na companhia do adolescente Lucas Miranda dos Santos, guardando, para fins de comércio, 15 (quinze) papelotes da droga vulgarmente conhecida como cocaína, cujo princípio ativo é capaz de causar dependência física e psíquica, individualizada para venda em plásticos brancos e amarrados com linha preta, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Em
recurso de apelação (fls. 81/92)
, a defesa sustenta:
- Inexistência de Recurso da Acusação, devendo ser respeitado o Princípio da
non reformatio in pejus
;
- Absolvição por a ausência de prova da materialidade, ante a inexistência de Laudo Definitivo, bem como que o Laudo de Constatação foi produzido por perito não oficial, havendo insuficiência da descrição e cerceamento do direito de defesa;
- Absolvição por ausência de provas de autoria, não sendo possível a decisão se embasar em mera presunção, pois o que vigora é o princípio do
in dubio pro reo;
- Falibilidade da palavra policial como único meio de prova, havendo necessidade de produção de outros elementos fidedignos e confiáveis;
- Teoria da Perda de uma Chance Probatória, em razão da ausência de inquérito formalizado, com a realização das diligências concernentes, fazendo com que o apelante não produzisse prova em seu favor;
- Desclassificação para o crime insculpido no art. 28, da Lei nº 11.343/2006;

Em
contrarrazões (fls. 96/103)
, o digno representante ministerial manifesta-se para que seja
conhecido
e
improvido
o recurso de apelação, mantendo-se
in totum
a sentença proferida pelo juízo
a quo
.

Nesta instância superior
,
o Douto Procurador de Justiça
Cláudio Bezerra de Melo (fls. 112/117)
, se manifestou pelo conhecimento e
improvimento
do apelo.

É O RELATÓRIO.
VOTO
1. PRELIMINAR.
1.1. INEXISTÊNCIA DE RECURSO DA ACUSAÇÃO. PRINCÍPIO DA
NON REFORMATIO IN PEJUS
.

O apelante foi condenado pelo crime de tráfico de drogas e, conforme afirma em seu recurso, a acusação não recorreu no prazo determinado, havendo apenas recurso da defesa, desta forma, o juízo
ad quem
não poderá agravar a situação do recorrente.

Observo que o apelante busca fundamento em doutrina e jurisprudência concordante com seu entendimento, a fim de tentar modificar entendimento pacífico junto aos tribunais superiores.

No entanto, antes de apreciar suas alegações de mérito, hei por bem fazer algumas considerações acerca da
reformatio in pejus
, a que faz menção no começo de seu recurso.

A peça recursal inicia como se fosse prática comum este Egrégio Tribunal de Justiça proceder ao vício da
reformatio in pejus
, já que o defensor indica artigos do CPP para dizer o óbvio, buscando apenas e tão somente alertar este Colegiado para que não cometa tamanha ilegalidade.

Pois bem.

É de todo desnecessária tal afirmação, já que os atos processuais não podem ser feitos diante de um juízo de premonição do defensor ou do advogado, havendo verdadeiro juízo de antecipação de que esta Turma poderia incorrer em vício processual tão grave!

Assim, seria de bom alvitre que o defensor, em seu recurso, se ativesse ao ponto discordante do
decisum
e não fazer exercício de futurologia, dando a entender que este Tribunal pode, por equívoco, incorrer em ato processual que prejudique o acusado, qual seja,
a reformatio in pejus
, seja direta ou indireta.

Ademais, apesar de entender desnecessário o argumento defensivo, de qualquer maneira esta Relatora procura sempre desempenhar suas funções diante do estabelecido pela legislação vigente, sem causar prejuízo ao réu, por isso acolho a preliminar.

Feitas tais considerações, passo ao mérito do recurso interposto.
2. MÉRITO.
2.1. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. PRINCÍPIO DO
IN DUBIO PRO REO
. INEXISTÊNCIA DE LAUDO DEFINITIVO. LAUDO DE CONSTATAÇÃO PRODUZIDO POR PERITO NÃO OFICIAL. INSUFICIÊNCIA DA DESCRIÇÃO E CERCEAMENTO DE DEFESA. PALAVRA FALÍVEL DOS POLICIAIS MILITARES.

Segundo a defesa,

o apelante deve ser absolvido sob a alegação de ausência de prova da materialidade, ante a inexistência de Laudo Definitivo, bem como que o Laudo de Constatação foi produzido por perito não oficial, havendo insuficiência da descrição e cerceamento do direito de defesa, bem como em razão da ausência de provas de autoria, não sendo possível a decisão se embasar em mera presunção, pois o que vigora é o princípio do
in dubio pro reo.

Assevera ainda que a palavra policial como único meio de prova é falível, havendo necessidade de produção de outros elementos fidedignos e confiáveis.

Não é esse entendimento, contudo, que emerge da análise do conjunto probatório existente, já que a prova testemunhal produzida durante o inquérito policial, foi satisfatoriamente confirmada durante a instrução processual, o que, a meu ver, mostra-se suficiente para embasar um decreto condenatório em desfavor da recorrente.

Quanto à
materialidade
do delito de tráfico, pode ser observada pelo Laudo de Constatação, à fl. 14 e fl. 20 dos autos, o qual, muito embora não tenha sido confeccionado por perito oficial, possui veracidade.

É certo que não há qualquer impedimento legal para que policiais assinem o laudo de constatação, como o art. 50, § 1º, da Lei nº 11.343/2006 prevê a possibilidade de ser elaborado por pessoa idônea, não sendo exigido necessariamente a presença de perito. Vejamos jurisprudência neste sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MATERIALIDADE DELITIVA. LAUDO DE CONSTATAÇÃO PRELIMINAR DE DROGAS. DOCUMENTO HÁBIL À COMPROVAÇÃO. CONFISSÃO E DEPOIMENTOS. ELEMENTOS DE CORROBORAM A MATERIALIDADE. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. DESNECESSIDADE. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.
1. A Terceira Seção deste Sodalício pacificou entendimento segundo o qual "o laudo preliminar de constatação, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como cocaína em pó, entorpecente identificável com facilidade mesmo por narcotestes pré-fabricados, constitui uma das exceções em que a materialidade do delito pode ser provada apenas com base no laudo preliminar de constatação". (EREsp 1544057/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2016, DJe 09/11/2016)
2. In casu, os laudos de constatação preliminar das substâncias apreendidas assinados por perito da Polícia Civil que embasaram a condenação pelo Juízo de primeiro grau, configuram, nos termos da jurisprudência deste Sodalício, documentos válidos para a comprovação da materialidade do delito de tráfico de entorpecentes, aliados, ainda, à confissão do acusado e aos depoimentos colhidos no feito.
3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1629772/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 23/05/2018).

Ademais, os laudos de constatação preliminar das substâncias apreendidas assinados por perito da Polícia Civil e por outra pessoa idônea, que embasaram a condenação pelo Juízo de primeiro grau, configuram, nos termos da jurisprudência do STJ, documentos válidos para a comprovação da materialidade do delito de tráfico de entorpecentes, aliados, ainda, aos depoimentos colhidos no feito.

Outrossim, a fl. 20, dos autos, há as imagens das drogas apreendidas, as trouxinhas de substâncias entorpecentes, um celular e sacos plásticos cortados para confecção de mais trouxas.

No que concerne à
autoria
, vejamos o que afirmaram as testemunhas ouvidas, cujos depoimentos constam na mídia de fl. 67:

A testemunha,
Jadson Barbosa Ramos
, policial militar, disse:
¿(...) Que um cidadão foi no quartel avisar os policiais que estavam embalando pacotes de drogas, e eles se deslocaram até o local informado e contataram que estavam os dois Lucas e em cima de uma mesa estava a droga; Que os dois estavam trabalhando em cima; Que quando chegaram só estavam os dois; (...)¿

Quanto a alegação de cerceamento de defesa, vejo que ao acusado foi oportunizado todos os meios de defesa, tendo o mesmo acompanhado todo o processo.

Ademais, os entorpecentes foram seguramente identificados pelos peritos, conforme se pode verificar do Laudo de Constatação e da foto de fls. 10/11.

De outra banda, não há que se falar em inidoneidade da prova pelo simples fato de os policiais que efetuaram a prisão do réu, terem testemunhado, já que a jurisprudência é pacífica no sentido de que não há qualquer irregularidade com o fato,
in verbis
:
¿TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
PROVAS SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. CREDIBILIDADE. HARMONIA COM O CONTEXTO PROBATÓRIO. DESTINAÇÃO MERCANTIL EVIDENCIADA
. TRAFICÂNCIA COMPROVADA. DOSIMETRIA. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. ANTECEDENTES DESFAVORÁVEIS E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA BASEADOS EM APENAS UMA CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO. EXCLUSÃO DA MÁCULA DOS ANTECEDENTES E REDUÇÃO DA PENA BASE. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. RECURSO PROVIDO EM PARTE.
1. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais, especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal
. 2. Os maus antecedentes e a reincidência não podem ser considerados duplamente com base em uma única condenação transitada em julgado, sob pena de bis in idem. 3. Recurso provido em parte. ¿ (TJMG, 4ª Câmara Criminal, APR 10105140047637001 MG, Relator: Des. Doorgal Andrada)

Como se não bastasse, há posicionamento jurisprudencial no sentido de que somente se questiona a idoneidade dos depoimentos policiais, quando evidenciadas
relevantes contradições entre eles
ou
interesse pessoal dos agentes na condenação do réu
, o que não é a hipótese dos autos, no qual os apelantes, embora tenham alegado não serem os depoimentos supramencionados suficientemente capazes de sustentar o édito condenatório contra eles proferido, não se
incumbiram de demonstrar a ocorrência de uma das situações acima
, sendo que as eventuais contradições existentes nos depoimentos ora em análise, não se mostram relevantes o bastante para maculá-los.

Neste sentido,
verbis:
TJRS:
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE. AUTORIA. CARACTERIZAÇÃO.
PALAVRA DOS POLICIAIS. PROVA VÁLIDA. INIDONEIDADE NÃO DEMONSTRADA
. APELO DEFENSIVO. Comprovada a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviável a absolvição pretendida.
Para afastar-se a presumida idoneidade dos policiais (ou ao menos suscitar dúvida), é preciso que se constatem importantes divergências em seus relatos, ou que esteja demonstrada alguma desavença com os réus, séria o bastante para torná-los suspeitos, pois seria incoerente presumir que referidos agentes, cuja função é justamente manter a ordem e o bem estar social, teriam algum interesse em prejudicar inocentes.
O tráfico de drogas é tipo múltiplo de conteúdo variado, havendo diversos verbos nucleares que o caracterizam; portanto, o flagrante do ato da venda é dispensável para sua configuração, quando restar evidente que a destinação dos entorpecentes é a comercialização - como no caso restou comprovado. PENA. REDIMENSIONAMENTO. Circunstâncias do art. 59 do CP reanalisadas que conduzem ao redimensionamento da pena. PENA DE MULTA. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. É pena cumulada ao tipo penal. SUBSTITUIÇÃO POR PRD. INVIABILIDADE. Diante do quantum de pena, nos termos do art. 44, I, do CP
.
DETRAÇÃO. DESCABIMENTO. Não vinga o pedido de detração da pena, pois tal matéria é afeta ao juízo da execução, consoante preceitua o artigo 66, inciso III, alínea "c", da LEP. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME
. (Apelação Crime Nº 70074254822, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 24/08/2017)

Destarte, restaram devidamente comprovadas a autoria e a materialidade do crime narrado na denúncia, não havendo que se falar em aplicação do
in dubio pro reo
, pelo que, julgo improvido, neste ponto, o apelo interposto.
2.2. APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE PROBATÓRIA, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE INQUÉRITO FORMALIZADO, COM A REALIZAÇÃO DAS DILIGÊNCIAS CONCERNENTES, FAZENDO COM QUE O APELANTE NÃO PRODUZISSE PROVA EM SEU FAVOR.

É cediço que a teoria da
perda
da
chance probatória
por parte do Estado estabelece o nexo de causalidade com a fragilidade da prova que poderia ser produzida e, com isso, diante da omissão estatal, pode-se aquilatar, no caso concreto, o efeito dessa ausência.

Assim, torna-se possível invocar a teoria da ¿perda de uma chance¿, própria do Direito Civil, justamente para se analisar os modos de absolvição em face da possibilidade e não produção de provas pelo Estado.

Ocorre que, no caso em apreço não há que se aplicar tal teoria, uma vez que fora oportunizado nos autos todas os meios de provas e de defesa admitidos em direito, não tendo o acusado juntado nenhuma prova controversa.

Outrossim, o inquérito policial foi devidamente formalizado tendo sido feito de maneira escorreita pela autoridade policial, e, qualquer vício supostamente cometido em fase de inquérito policial deveria ter sido alegado no momento oportuno, o que não o fez.
2.3. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME INSCULPIDO NO ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006.

Em relação ao pedido de desclassificação do crime de tráfico de drogas para o tipo penal ¿uso de entorpecentes¿, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, de igual forma não há como prosperar.

Destarte, o conjunto fático/probatório trazido aos autos é mais do que suficiente a autorizar o édito condenatório pelo crime de tráfico de drogas, na modalidade ¿guardar¿, pois o apelante, segundo as testemunhas PMs, foi flagrado arremessando um embrulho que continha 16 petecas da substância entorpecente, conhecida como maconha, bem como celulares, faca de mesa e carregador de celular.

O crime de tráfico de drogas consuma-se pela prática de qualquer uma das condutas descritas no art. 33, da Lei nº 11.343/06, assim, considera-se típica não apenas a venda, mas também o ¿guardar¿ entorpecentes. Assim, para que a conduta do réu seja considerada tráfico, basta que se enquadre em um dos 18 verbos mencionados no
caput
do art. 33 e que a finalidade seja o consumo por terceiros, de forma gratuita ou onerosa. Vale dizer, é irrelevante que o agente seja surpreendido comercializando efetivamente a droga ou mesmo que esta esteja em seu poder.

Vejamos entendimento desta Egrégia Corte:
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA DE AMBOS OS DELITOS. PROVA PERICIAL. PALAVRAS EM JUÍZO DE TESTEMUNHAS POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DA DILIGÊNCIA QUE CULMINOU NA PRISÃO E APREENSÃO DA DROGA. VALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. PENAS. -
Havendo comprovação da materialidade e da autoria do crime de tráfico de drogas, não há como acolher a pretensão defensiva de desclassificação do delito para porte de droga para consumo próprio.
DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. Na espécie, a não aplicação pelo MM. Magistrado a quo, da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.34306, está devidamente fundamentada, tendo em vista que os recorrentes foram condenados, outrossim, pelo crime de associação para tráfico, não preenchendo, portanto, os requisitos legais para a concessão da benesse. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DE OFÍCIO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE NA FIXAÇÃO DA PENA BASE AOS AGENTES. PARA MESMA FUNDAMENTAÇÃO DEVER DE APLICAR A MESMA PENA. READEQUAÇÃO. (Processo nº 0007573-18.2013.8.14.0051; 1ª TURMA DE DIREITO PENAL; Relator: MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO; Publicação: 03/08/2017).
EMENTA: APELAÇÃO PENAL: DROGA: SENTENÇA CONDENATÓRIA - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - TESTEMUNHO DE POLICIAIS - VALIDADE - DESNECESSÁRIO O FLAGRANTE DO ATO DE MERCANCIA NOS CRIMES DE TRÁFICO. 1. As palavras dos policiais que atuaram de maneira direta nos fatos, não podem ser desprezadas. Pelo contrário, devem ser sempre tidas por válidas, como a de qualquer outra testemunha, principalmente quando coerentes com as demais provas dos autos. 2. O art. 33 e seu § 1º, da Lei 11.343/06, apresenta diversos verbos nucleares, razão pela qual o fato de o apelante ¿trazer consigo¿ e/ou ¿guardar¿, já caracterizam o delito de tráfico, sendo desnecessário o flagrante do ato de mercancia para configuração do ilícito.
3. Logo, para que a conduta do réu seja considerada tráfico, basta que se enquadre em um dos 18 verbos mencionados no caput do art. 33 e que a finalidade seja o consumo por terceiros, de forma gratuita ou onerosa. Vale dizer, é irrelevante que o agente seja surpreendido comercializando efetivamente a droga ou mesmo que esta esteja em seu poder.
Apelo improvido. Unânime. (2017.04069912-53, 180.812, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-09-21, Publicado em 2017-09-22)

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
LHE NEGO
provimento, a fim de manter
in totum
a sentença penal condenatória exarada pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Portel/Pa, tudo nos termos da fundamentação.

É O VOTO.
Belém/Pa, 27 de outubro de 2020.

Desa
. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora