Tribunal: TJPA
Processo: 0003626-83.2016.8.14.0201
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-09-02

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO ACOLHIMENTO. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA CONCERNENTE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DESNECESSIDADE. CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO E IMPROVIMENTO DA PARTE CONHECIDA. REFORMA, DE OFÍCIO, DA FUNDAMENTAÇÃO DA CULPABILIDADE DO AGENTE E DO QUANTUM DA PENA PECUNIÁRIA. DECISÃO UNÂNIME.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 0003626-83.2016.8.14.0201
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: BELÉM
APELANTE: ALAN AUGUSTO ASSUNÇÃO DE AQUINO
ADVOGADO: CLEVERSON JORGE PALHA DE PINHO - OAB/PA Nº 21.704
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: ADÉLIO MENDES DOS SANTOS
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
EMENTA
: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO ACOLHIMENTO. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA CONCERNENTE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DESNECESSIDADE. CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO E IMPROVIMENTO DA PARTE CONHECIDA. REFORMA, DE OFÍCIO, DA FUNDAMENTAÇÃO DA CULPABILIDADE DO AGENTE E DO
QUANTUM
DA PENA PECUNIÁRIA. DECISÃO UNÂNIME.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, , na 19ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual, à unanimidade, conhecer, parcialmente, da apelação e lhe negar provimento na parte conhecida, reformando, de ofício, a fundamentação da culpabilidade do agente e o
quantum
da pena pecuniária, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Mairton Marques Carneiro.

Belém, 24 de agosto de 2020.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator
PROCESSO Nº 0003626-83.2016.8.14.0201
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: BELÉM
APELANTE: ALAN AUGUSTO ASSUNÇÃO DE AQUINO
ADVOGADO: CLEVERSON JORGE PALHA DE PINHO - OAB/PA Nº 21.704
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: ADÉLIO MENDES DOS SANTOS
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Alan Augusto Assunção de Aquino, irresignado com os termos da sentença condenatória proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal Distrital de Icoaraci, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputava àquele a prática do crime disposto no artigo 133,
caput
, da Lei 11.343/2006.

Na exordial (fls. 02 a 03), há,
ipsis litteris
:
Narra o inquérito policial que, no dia 17 de abril de 2016, por volta de 14hrs00min, Policiais Militares em ronda ostensiva neste Distrito, receberam denúncia anônima de que em um
kitnet
, localizado na Rua dos Andradas, atrás da sede da Torcida Organizada ¿Terror Bicolor¿, havia algumas motocicletas supostamente roubadas e drogas. De posse das informações, os ditos Militares dirigiram-se ao local a fim de averiguar a veracidade da referida informação.
Chegando ao local indicado, foram recebidos pelo ora denunciado que ciente da imputação que lhe era feita, permitiu a entrada dos Policiais. Ato contínuo, os Milicianos adentraram na residência e, após buscas no local, encontraram dentro do quarto, em uma sapateira, 01 (um) tablete grande de maconha, pesando 687,3 gramas.
Diante do constatado, foi dado voz de prisão ao ora denunciado, que foi conduzido à S. U. de Icoaraci, juntamente com o material apreendido, para as providências legais.

Na defesa prévia, houve o pedido de absolvição sumária do apelante, porque o fato narrado, evidentemente, não constituía crime (fls. 75 a 77, apenso).

Recebida a denúncia (fl. 10), sobreveio audiência, na qual se ouviram 03 (três) testemunhas da acusação e 01 (uma) da defesa e se interrogou o apelante (fls. 18 a 20).

As partes ofereceram memoriais (fls. 22 a 25 e 27 a 30).

Ao sentenciar, o juiz
a quo
julgou procedente a pretensão punitiva do Estado exposta pelo
dominus litis
, de modo que, pela prática do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, condenou a apelante à sanção de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 433 dias-multa, no valor mínimo previsto em lei (fls. 31 a 33).

As razões recursais voltaram-se à absolvição do apelante por insuficiência de prova para a condenação, à aplicação da atenuante da confissão espontânea e ao reconhecimento da causa de diminuição de pena concernente ao tráfico privilegiado
(fls. 38 a 40).

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção,
in totum
, da sentença (fls. 55 a 58).

Em segunda instância, por distribuição, coube a mim a relatoria do feito (fl. 59).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do apelo (fls. 63 a 66).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Belém, 10 de agosto de 2020.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer; salvo no que concerne ao argumento correspondente à aplicação do §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado), porquanto desnecessário ante a ocorrência disso no ato impugnado. Assim sendo, conheço-a parcialmente.

Pois bem.

As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33 da Lei 11.343/2006.

Do laudo toxicológico definitivo extraio integralmente (fl. 15):
2 - DO MATERIAL:
Trata-se de um grande tablete contendo erva prensada envolvida em fita adesiva, pesando 687,3 gramas.
3- DOS EXAMES:
A amostra do material foi avaliada macroscopicamente, com ênfase em suas características botânicas e submetidas a teste químico com Reagente de Duqenois e Cromatogrfia em Camada Delgada (CCD).
4 - DO RESULTADO:
Positivo para a substância T.H.C., princípio ativo do vegetal Cannabis sativa L., vulgarmente conhecido por MACONHA.

Os testemunhos dos policiais que efetuaram o flagrante do delito mostram-se coerentes ao narrado na denúncia, não sendo possível identificar qualquer parcialidade. Além disso, a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, por conseguinte, idôneos.

Tudo está de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado - 13. ed. rev. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2014):
Produção da prova sob o contraditório judicial:
a nova disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois continua a permitir ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Da jurisprudência desta Egrégia Corte, é válido extrair:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita
. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(Destaquei)
(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, Publicado em 2018-08-10)
APELAÇÃO PENAL. TRAFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INSUBISISTÊNCIA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. 1. Inviável a absolvição quando a quantidade de droga apreendida e as demais provas do processo demonstram a traficância. 2. O tráfico de drogas é tipo misto alternativo, ou de ação múltipla. A prática de qualquer das condutas nele previstas configura o crime. 3.
Não há como desconstituir os testemunhos policias sobre fatos observados no cumprimento da função pública, vez que estão revestidas de presunção de legitimidade e credibilidade, principalmente quando firmes e coerentes entre si, ainda mais por terem sido confirmadas em Juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes.
4. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.
(2018.03215959-93, 194.052, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-07, Publicado em 2018-08-10)

Portanto, a quantidade do entorpecente apreendido, assim como as circunstâncias da prisão narradas nos mencionados testemunhos não autorizam o acolhimento dos argumentos recursais de ausência de provas suficientes para a condenação pelo crime do artigo 33 da Lei 11.343/2006.

Para ratificar:
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. ALEGAÇÃO DE FALTA DE PROVAS DA TRAFICÂNCIA. INSUBSISTÊNCIA. CONTEÚDO PROBATÓRIO COESO E HARMÔNICO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. 1. Evidenciado que a sentença condenatória explicitou as razões que levaram à condenação do recorrente, não há falar em nulidade por ausência de fundamentação.
2. Devidamente apurada a autoria e materialidade do crime de tráfico, notadamente pelas provas orais advindas das testemunhas presenciais e dos laudos acostados aos autos, incabível se mostra o acolhimento do pedido de absolvição por insuficiência de provas
. 3. Não há que se falar em desclassificação para o art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, quando o conjunto probatório demonstra de forma firme que a droga apreendida era destinada à difusão ilícita. 4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (Sem destaque no original)
(2018.02982427-58, 193.740, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-07-24, Publicado em 2018-07-26)

No mais, a individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia - porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Além disso, é importante ressaltar, que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. REFORMA PARA PIOR NO JULGAMENTO DE RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
1. A proibição de reforma para pior, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, possui o objetivo de obstar que, em inconformismo exclusivo da defesa, o acusado tenha agravada a sua situação. Pode a Corte estadual, sem piorar a situação do recorrente, em recurso exclusivo da defesa, de fundamentação livre e efeito devolutivo amplo, observados os limites horizontais do tema suscitado, manifestar sua própria e cuidadosa fundamentação sobre as matérias debatidas na origem. Desse modo, ao Tribunal de Justiça, provocado a apreciar o cálculo da reprimenda, compete examinar as circunstâncias judiciais e apreciar os pormenores da individualização da sanção deliberados na sentença, mantendo ou diminuindo a sanção imposta. Precedentes.
2. Na espécie, o Tribunal de Justiça, ao corrigir erro material no cálculo da pena operado na origem, exasperou a sanção definitiva aplicada ao réu, situação de manifesto constrangimento ilegal.
Precedentes.
3. Ordem concedida para restabelecer a sentença condenatória quanto à dosimetria das penas, tornando a sanção do paciente definitiva em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 3 (três) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, mais pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo. (Destaquei)
(HC 448.276/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 07/11/2018)

Por oportuno, segue, fielmente, trecho correspondente da sentença (fls. 32, verso, a 33):
Passo a dosar-lhe a pena, atendendo inicialmente às diretrizes do art. 59 do Código Penal Brasileiro:
culpabilidade - evidenciada em face do alto grau de reprovabilidade da conduta do acusado.
antecedentes - não registra antecedente criminal, já que inexiste nos autos certidão atestando a existência de sentença condenatória anterior transitada em julgado contra o réu, sendo imperiosa a aplicação do princípio do in dubio pro reo, para reconhecer a presente circunstância como favorável ao denunciado.
personalidade e conduta social - as tenho como favoráveis ao réu não havendo dados concretos para constatá-las.
motivos do crime - não evidenciados de forma suficiente nos presentes autos, os tenho como favoráveis ao acusado.
circunstâncias do crime - lhe são favoráveis, em face da ausência de circunstâncias judiciais que possam agravar a pena ora imposta.
consequências do crime - lhe são favoráveis em razão da substância apreendida não ter sido consumida por terceiros, demonstrando maior risco à saúde pública.
Em assim sendo, fixo-lhe a pena base em 06(seis) anos de reclusão e 600(seiscentos) dias multa, levando em consideração a situação econômica do réu quanto à pena de multa, conforme determina o artigo 60 do Código Penal.
Considerando que o réu era menor de 21 (vinte e um) anos, aplico em prol do mesmo a circunstância atenuante prevista no artigo 65, inciso I do CP e diminuo a pena em 01(um) ano e 80 (oitenta) dias multa, fixando-a nesta fase de aplicação da pena em 05(cinco) anos de reclusão e 520(quinhentos e vinte) dias multa.
Considerando ainda que o réu é primário, não possui maus antecedentes, por não haver comprovação nos autos de condenação transitada em julgado em outro processo como visto acima, não havendo demonstração nos autos de que se dedique às atividades criminosas, ou seja, de que tenha agido de modo não ocasional, inexistindo ainda demonstração de que integre organização criminosa, aplico a causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da lei antitóxicos.
Assim, a quantidade de maconha apreendida evidencia o crime do artigo 33 da lei antitóxicos como demonstrado ao norte, e o elevado peso do entorpecente encontrado sob a posse do réu representa risco à saúde alheia em maior proporção, razão pela qual diminuo a pena apenas em 1/6, tornando-a definitiva em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 433 (quatrocentos e trinta e três) dias multa em face da inexistência de outras circunstâncias atenuantes, de circunstâncias agravantes genéricas e de causas de aumento de pena aplicáveis, fixando o valor do dia multa em 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato, devidamente corrigido, conforme estabelece o art. 49, § 2º do CPB.
O réu deverá cumprir a pena de reclusão em regime semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea ¿b¿ do Código Penal na Colônia Agrícola Heleno Fragoso, devendo ser observadas as regras esculpidas no artigo 35 do referido diploma legal.

Na primeira fase da dosimetria da punição do apelante, o julgador valorou, de maneira negativa, dentre os vetores elencados no artigo 59 do Código Penal, apenas e erroneamente,
data maxima venia
, a culpabilidade do agente, fixando a pena-base acima do mínimo legal.

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, ¿a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal¿.

Ora, a culpabilidade do agente
- que diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA) -,

in casu
, é
elevada
; pois sua reprovação social ultrapassa à própria do tipo, ao considerar a expressiva quantidade do entorpecente apreendido: 687,3g de ¿maconha¿.
Permanece a pena-base, portanto, em
06 (seis) anos de reclusão, mais 600 (seiscentos) dias-multa.

Na segunda fase, o juiz sentenciante, bem o fez ao identificar, somente, a atenuante da menoridade penal; pois, do relato do apelante perante aquele (fl. 20) apreendo que, conquanto a descrição dos fatos tenha se dado de maneira detalhada, houve a negativa da autoria delitiva. Logo, não haveria como atenuar a reprimenda, também, pela confissão. Passo, então, a punição intermediária para
05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa, tornando esta proporcional à privativa de liberdade.

Para ratificar:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ART. 157, §3º, II, C/C ART. 14, II, DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO, INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E NEGATIVA DE AUTORIA. IMPROCEDÊNCIA. DIMINUIÇÃO DA PENA DE MULTA PROPORCIONAL À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. CABIMENTO. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1 - Não há que se falar em ausência de provas para lastrear o édito condenatório quando os depoimentos presentes nos autos são ricos em informações a respeito dos fatos, narrando em detalhes as condutas dos dois agentes. 2 -
A sanção pecuniária deve ser proporcional à pena privativa de liberdade. Assim, o redimensionamento da pena de multa que não foi fixada de acordo com parâmetros mais elevados que aqueles utilizados para o cálculo da reprimenda constritiva é medida que se impõe.
3 - É inviável o pedido de concessão da liberdade provisória ante a inadequação da via eleita uma vez que existe remédio própria. Habeas corpus. 4 - Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime. (Destaquei)
(2019.05229866-65, 210.916, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-12-17, Publicado em 2019-12-19)

Na terceira fase, não existem causas de aumento e de diminuição; exceto a prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006; pois, conforme o entendimento do magistrado
a quo
, o apelante é reconhecidamente primário, ostenta bons antecedentes, não sendo possível aferir dedicação a atividades criminosas ou integração à organização criminosa.

Em razão da quantidade da droga apreendida, a aplicação da aludida benesse no patamar de 1/6 (um sexto) mostra-se razoável. Por isso, resulta a
pena definitiva em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, mais 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa (no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, porquanto presumíveis como baixas as condições econômicas do apelante
.

Quanto ao regime inicial e à aplicação do artigo 44 do Código Penal, nada requer modificação.

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação parcialmente e lhe nego provimento na parte conhecida, reformando, de ofício, a fundamentação da culpabilidade do agente e o
quantum
da pena pecuniária.

É o voto.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator