Tribunal: TJPA
Processo: 0017196-60.2015.8.14.0076
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DIRACY NUNES ALVES
Órgão julgador: DIRACY NUNES ALVES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10894 - Abuso de Poder
Data de julgamento: 2020-06-01

Ementa:
TRABALHADOR, CONSOANTE AS GARANTIAS PREVISTAS NO ARTIGO 39, § 3º, C/C O ARTIGO 7º, INCISO X, DA CF/88. SALDO DE SALÁRIO. FÉRIAS + 1/3 E 13º SALÁRIO. DEVIDO. FGTS E MULTA NÃO DEVIDOS. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 19-A DA LEI 8036/90. INSALUBRIDADE. SERVIDOR PÚBLICO DE ACARÁ. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E REFLEXOS. NÃO CABIMENTO. PERCENTUAIS E GRAU DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. 1.Contrato regular de trabalho temporário, em observância ao limite legal estabelecido. Um ano prorrogável por mais um. 2. FGTS não devido. Rescisão de contrato público de trabalho temporário válido. Não aplicabilidade da regra estabelecida no art. 19-A, da lei nº 8036/90, assim como nos precedentes judiciais RExt. nº 596478-7/RR e RE nº 895070/ MS, porque dizem respeito a contratos nulos, diversamente do ‘caso em concreto. 3. Extensão dos diretos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal ao servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da Carta da República. Contratação por excepcionalidade e temporariedade prevista no inciso IX do art. 37 da CF/88. Contrato realizado entre a Administração e o servidor. Direito ao recebimento dos direitos básicos de qualquer trabalhador, proporcional ao período trabalhado. Precedentes do STF. O não pagamento das verbas salariais vai de encontro ao disposto no art. 7º, X da Constituição Federal, Norma de observância obrigatória principalmente pela Administração Pública, outrossim, a violação caracteriza enriquecimento ilícito por parte do ente público. 4. Não comprovação de pagamento de verbas salarias pleiteadas. O apelante não se desincumbiu de provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Ônus que lhe cabia, nos termos do artigo 373, inciso II do CPC. 5. Adicional de insalubridade não é garantido aos servidores públicos em âmbito constitucional, todavia, pode estar previsto na legislação infraconstitucional como um dos direitos garantidos aos servidores. No caso há previsão na legislação municipal, ou seja, o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos do Município de Acará (Lei nº. 173 de 21 de dezembro de 2011) que prevê o referido adicional nos artigos 64, V e 75. Inexistência de prova nos autos que o autor preenche os requisitos para o recebimento do percentual de 40% (quarenta por cento). Reforma da sentença para reconhecer o adicional de insalubridade na monta de 20% (vinte por cento). 6. Sucumbência em partes iguais, nos termos do artigo 86 do CPC. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido para reconhecer, tão somente, o direito do autor/apelado em receber férias do período aquisitivo de 01/03/2013 a 01/03/2014 e das férias proporcionais do período de 02/03/2014 a 04/02/2015, equivalentes 11/12 avos (onze de doze avos) e o adicional de insalubridade no percentual de 20% (vinte por cento). Alteração de sentença em reexame.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0017196-60.2015.8.14.0076
APELANTE: MUNICÍPIO DO ACARÁ

PROCURADOR: ABRAO JORGE DAMOUS FILHO

APELADO: ELIELSON VARLINDO REIS FILHO

RELATOR(A):
Desembargadora DIRACY NUNES ALVES

EMENTA

TRABALHADOR, CONSOANTE AS GARANTIAS PREVISTAS NO ARTIGO 39, § 3º, C/C O ARTIGO 7º, INCISO X, DA CF/88.
SALDO DE SALÁRIO. FÉRIAS + 1/3 E 13º SALÁRIO. DEVIDO.
FGTS E MULTA NÃO DEVIDOS. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 19-A DA LEI 8036/90. INSALUBRIDADE. SERVIDOR PÚBLICO DE ACARÁ. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E REFLEXOS. NÃO CABIMENTO. PERCENTUAIS E GRAU DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA.

1.Contrato regular de trabalho temporário, em observância ao limite legal estabelecido. Um ano prorrogável por mais um.

2. FGTS não devido. Rescisão de contrato público de trabalho temporário válido. Não aplicabilidade da regra estabelecida no art. 19-A, da lei nº 8036/90, assim como nos precedentes judiciais RExt. nº 596478-7/RR e RE nº 895070/ MS, porque dizem respeito a contratos nulos, diversamente do ‘caso em concreto.

3. Extensão dos diretos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal ao servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da Carta da República. Contratação por excepcionalidade e temporariedade prevista no inciso
IX
do art.
37
da
CF/88
. Contrato realizado entre a Administração e o servidor. Direito ao recebimento dos direitos básicos de qualquer trabalhador, proporcional ao período trabalhado. Precedentes do STF. O não pagamento das verbas salariais vai de encontro ao disposto no art.
7º
, X da
Constituição Federal
, Norma de observância obrigatória principalmente pela Administração Pública, outrossim, a violação caracteriza enriquecimento ilícito por parte do ente público.

4. Não comprovação de pagamento de verbas salarias pleiteadas. O apelante não se desincumbiu de provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Ônus que lhe cabia, nos termos do artigo
373
, inciso
II
do
CPC
.

5. Adicional de insalubridade não é garantido aos servidores públicos em âmbito constitucional, todavia, pode estar previsto na legislação infraconstitucional como um dos direitos garantidos aos servidores. No caso há previsão na legislação municipal, ou seja, o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos do Município de Acará (Lei nº. 173 de 21 de dezembro de 2011) que prevê o referido adicional nos artigos 64, V e 75. Inexistência de prova nos autos que o autor preenche os requisitos para o recebimento do percentual de 40% (quarenta por cento). Reforma da sentença para reconhecer o adicional de insalubridade na monta de 20% (vinte por cento).

6. Sucumbência em partes iguais, nos termos do artigo 86 do CPC.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido para reconhecer, tão somente, o direito do autor/apelado em receber férias do período aquisitivo de 01/03/2013 a 01/03/2014 e das férias proporcionais do período de 02/03/2014 a 04/02/2015, equivalentes 11/12 avos (onze de doze avos) e o adicional de insalubridade no percentual de 20% (vinte por cento). Alteração de sentença em reexame.

RELATÓRIO

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO.

APELAÇÃO E REEXAME N. 0017196-60.2015.8.14.0076

COMARCA: ACARÁ

APELANTE: MUNICÍPIO DE ACARÁ

ADVOGADO: ABRÃO JORGE DAMOUS FILHO

APELADO: ELIELSON VARLINDO REIS FILHO

ADVOGADA: LUCIVANE RIBEIRO PINTO

RELATORA: DESEMBARGADORA DIRACY NUNES ALVES

RELATÓRIO

Município de Acará, nos autos de reclamação trabalhista ajuizada contra si por Elielson Varlindo Reis Filho, interpõe recurso de apelação frente sentença prolatada pelo juízo da vara única de Acará que julgou procedente o pedido para 1.reconhecer e declarar nulo, respectivamente, o contrato de trabalho no período constante da inicial: 01.03.2013 a 04.2015; condenar o apelante ao imediato pagamento dos valores devidos no montante constante da inicial referente ao FGTS, férias vencidas no período aquisitivo de 01.03.2013 a 28.02.2014, férias proporcionais no período de 01.03.2014 a 04.02.2015, adicional de insalubridade de 40%(quarenta por cento), sobre o salário base do cargo de R$ 2.500,00, devidos pelo período de 01.03.2013 a 04.02.2015, no montante de R$ 42.131.37(quarenta e dois mil, cento e trinta e um reais e trinta e sete centavos), corrigidos monetariamente pelo IPCA ou índice legal vigente, com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês e multa de 20% (vinte por cento), nos termos do art. 22, da Lei n°. 8036/90; determinou a expedição de notificação à Caixa Econômica Federal e ao Ministério do Trabalho e Previdência Social, dando conta do não recolhimento do FGTS em conta vinculada da ré, nos termos do parágrafo único, do art. 25, da Lei n°. 8036/90; determinou a expedição de ofício encaminhando cópia dos autos à Receita Federal para que a Superintendência Regional da Receita Federal comunique o representante da Procuradoria Regional da República os fatos noticiados para que ajuíze a competente ação civil, uma vez que, em tese, a ré praticou a conduta ilícita de depositária infiel, nos termos da Lei n°. 8.666/94; e determinou a expedição de ofício à Delegacia Regional do Trabalho com o encaminhamento de cópia dos autos para que seja instaurado processo sumário para a apuração de mora contumaz, nos termos da Portaria n°. 734/93. Fixou honorários advocatícios na monta de 10% (dez por cento) sobre o montante da condenação, nos termos do art. 85, § 2°do CPC.

Sustenta a impossibilidade jurídica do pedido de depósito de FGTS e adicional de insalubridade no grau máximo.

Narra a contratação do apelado para exercer a função de enfermeiro de forma temporária pelo período ininterrupto de 01/março/2013 a 04/fevereiro/2015, sendo regido pelo regime jurídico único do município de Acará e não sob a égide da Consolidação das Leis Trabalhistas, motivo pelo qual não faz jus aos depósitos de FGTS e anotação na CTPS (carteira de trabalho e previdência social).

Aduz que em relação ao pedido de depósito de adicional de insalubridade, todos os enfermeiros utilizam equipamentos de proteção, tais como, luvas, máscaras com a finalidade de reduzir os riscos a que são, eventualmente, expostos. Nesse careiro, afirma que a questão se encontra judicializada (processo n° 0007190-91.2015.8.14.0076), aguardando decisão final.

Alega a inaplicabilidade ao caso concreto da súmula 363 do TST, publicada em 21/11/2003, que dispõe que a contratação de servidor público após a CF/I988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e parágrafo 20, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo. e dos valores referentes aos depósitos do FGTS".

Diz que a súmula n°363 do TST acaba por violar frontalmente a Constituição Federal, uma vez que obriga o ente público a fazer algo que a própria Constituição não lhe impõe, ferindo violentamente a competência que lhe foi conferida pela Carta Magna e o artigo 37, IX da CRFB/88, que permite à Administração Pública contratar por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Por conseguinte, qualquer decisão que pretenda condenar o Município do Acará às parcelas descriminadas na Súmula 363 do TST, restará contrária à Constituição, uma vez que referida Súmula ofende direta e literalmente ao dispositivo da Carta Magna que consagra o Princípio da Legalidade, e o da tripartição dos poderes, que são marcos na instituição da democracia, e que objetiva exatamente impedir que qualquer dos Poderes, Executivo, Legislativo ou Judiciário, imponham ao sujeito do direito uma obrigação que não esteja prevista em lei. Não pode o Judiciário, guardião da democracia, o do primado da lei, tomar postura contrária ao princípio da legalidade.

Refere que apenas a União pode legislar sobre Direito do Trabalho e não o TST. Com isto, verifica-se mais uma inconstitucionalidade da Súmula 363 do TST, pois ofende literalmente o disposto no artigo 22,1 da CF/88.

Alude que o art. 19-A da Lei n° 8.036/90, com a redação da Medida Provisória n°2.164/2001 não determinou a realização dos depósitos do FGTS pela Administração Pública, mas, tão somente, determinou a liberação dos depósitos efetivamente realizados, pois que dispõe que: 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 22, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. Parágrafo único. O saldo existente em conta vinculada, oriundo de contrato declarado nulo até 28 de julho de 2001, nas condições do caput, que não tenha sido levantado até essa data, será liberado ao trabalhador a partir do mês de aposto de 2002.

Argui o não cabimento da multa de 40% (quarenta por cento), uma vez que defende a culpa recíproca.

Sustenta a aplicação da prescrição quinquenal nos feitos contra o erário, a observância do artigo 910 do CPC, concernente a ordem cronológica dos precatórios e impugna os cálculos apresentados.

Requer o conhecimento e provimento do apelo.

Manifesta-se o apelado em contrarrazões (ID Num fls. 496770, pág 01/13).

Exime-se o Órgão Ministerial de emitir parecer (ID Num 563950, pág 01/03).

É o relatório que encaminho à Secretaria para inclusão no plenário virtual.

VOTO

VOTO

Inicialmente, faz-se necessário ressaltar que de acordo com o que dispõe o art. 14 do CPC/2015, a norma processual não retroagirá, de maneira que devem ser respeitados os atos processuais e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada. Assim, considerando que o recurso deve observar a legislação vigente na data em que proferida a decisão recorrida, passo a aplicar o CPC/15 ao exame da matéria, haja vista a prolação da sentença em 15 de dezembro de 2016, ser posterior à vigência da nova lei processual em 18 de março de 2016. Vejamos o teor do referido dispositivo:

Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

Conheço o recurso, eis que preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

Realizo o reexame da sentença, nos termos do artigo 496
[1]
do CPC e da súmula 490 do STJ que dispõe:

Súmula 490
do
STJ
: "A dispensa do reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas"

Do contrato temporário

Os servidores públicos podem ser divididos em estatutários, trabalhistas e temporários, divisão esta que atende a dois critérios: a natureza do vínculo jurídico que liga o servidor ao Poder Público e a natureza dessas funções. Vejamos:

Servidores públicos estatutários são aqueles cuja relação jurídica de trabalho é disciplinada por diplomas legais específicos, denominados de estatutos. Nos estatutos estão inscritas todas as regras que incidem sobre a relação jurídica, razão porque nelas se enumeram os direitos e deveres dos servidores e do Estado.

(...)

A
segunda categoria é a dos servidores públicos trabalhistas
(ou celetistas), assim qualificados porque as regras disciplinadoras de sua relação de trabalho são as constantes na Consolidação das Leis do Trabalho. Seu regime básico, portanto, é o mesmo que se aplica à relação de emprego no campo privado, com as exceções, é lógico, pertinentes à posição especial de uma das partes – O Poder Público.

A
última categoria é a dos servidores públicos temporários
, os quais, na verdade, se configuram como um agrupamento excepcional dentro da categoria geral dos servidores públicos. A previsão dessa categoria especial de servidores está contemplada no art. 37, IX da CF, que admite a sua contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público. A própria leitura do texto constitucional demonstra o caráter de excepcionalidade de tais agentes. Entretanto, admitido o seu recrutamento na forma da Lei, serão eles considerados como integrantes da categoria geral dos servidores públicos.

Neste carreiro, sabe-se que a contratação de temporários é uma exceção à regra do concurso público para o ingresso na Administração Pública que só se justifica ante a excepcionalidade do interesse público e desde que por tempo determinado. Neste careiro, a contratação de servidores públicos por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX da Constituição Federal de 1988 e Lei nº 8.745/93) dispensa a realização de concurso público, constituindo-se uma exceção à regra do art. 37, inciso II da Constituição Federal de 1988

Estados e Municípios que queiram contratar servidores temporários com base no art. 37, IX da CF/88 têm que estabelecer, por suas próprias leis, as hipóteses em que essa contratação é possível e o regime jurídico em que a mesma se dará.

O Estado do Pará tratou da matéria inicialmente através da Lei Complementar n.º 07/91 e, após, com a Lei Complementar n.º 036/98.

Assim versa o art. 2º da LC 07/91:

Art. 2º. O prazo máximo de contratação será de um ano, prorrogável, no máximo, por igual período, uma única vez.

Assim, o contrato temporário de trabalho, como corolário do ato discricionário da Administração Pública, não cria vínculo entre o contratado e a Administração que, por sua vez, pode, a qualquer momento, num juízo de conveniência e oportunidade, extinguir o contrato firmado.

No caso, extrai-se da exordial que o apelado trabalhou no cargo de enfermeiro de forma temporária no período com data de admissão em 01 de março de 2013 até a data de exoneração em 04 de fevereiro de 2015 ,ou seja, dois anos, tempo permitido em lei, em observância ao disposto no art. 37, II da CF/88 e a LC 07/91.

Ante o exposto, altero a sentença para declarar válido o contrato firmado.

Do FGTS

E sendo válido o contrato, não há direito a FGTS, uma vez que seu tempo de vigência não ultrapassou o limite legal, qual seja, de um ano, permitida uma prorrogação, de modo que não configura a nulidade da contratação.

Neste carreiro, quanto à validade das contratações temporárias, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 2.229, de 25/06/2004, assinalou como requisitos indispensáveis a previsão em lei dos cargos temporários, a contratação por tempo determinado, a necessidade temporária de interesse público e o interesse público excepcional.

A matéria foi analisada em sede de repercussão geral no RE 658.026, no ano de 2004, ocasião em que foi firmado ser imprescindível à validade do contrato a indispensabilidade de sua natureza temporária, com expressa vedação à vinculação a serviços ordinários permanentes do Estado.

Com efeito, a lei nº 8.036/1990, em seu artigo 19-A, estabelece que, nos casos de contrato declarado nulo, por força da regra inserta no artigo 37, § 2º da CF, será mantido o direito ao saldo de salário e o depósito de FGTS na conta vinculada do trabalhador.

Desta forma, ainda que a Constituição Federal considere nula a contratação de servidores sem a devida observância dos requisitos elencados nos incisos II e III do seu artigo 37, garantindo a eles, tão somente, a percepção dos salários referentes ao período trabalhado, a norma legal acima apontada prevê também o depósito do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço em tais situações.

Neste sentido o Supremo Tribunal Federal, conforme se depreende da decisão contida no Recurso Extraordinário nº 596.478/RR, ementa
in verbi
s:

Ementa: Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2.
Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.
3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (STF, Relator(a): Min. Ellen Gracie. Relator (a) p/ Acórdão: Min. Dias Toffoli, Data de Julgamento: 13/06/2012, Tribunal Pleno. Repercursão Geral. Div. 28.02.2013. P. 01/03/2013. Trânsito em julgado 09.03.2015).

Assim, o referido julgado do STF, garante ao trabalhador à percepção do FGTS , tão somente, no caso em que referido benefício decorre de prévia nulidade do contrato de trabalho existente entre as partes, especialmente porque opõe-se a situações previstas em Lei ao transformar em definitiva uma contratação emergencial e por ludibriar o sistema de acesso a cargos públicos em geral.

Com efeito, no caso dos autos o contrato temporário é valido e não foi convertido em contrato permanente, não constituindo fraude à contratação por meio do concurso público, sendo perfeitamente genuíno, razão pela qual inviável a sua anulação, como alhures já decidi.

Nesse contexto, constata-se que o apelado não faz jus à verba fundiária (FGTS), e no mesmo sentido, verifica-se ser indevida, também, a multa de 40% sobre o FGTS.

Neste sentido:

EMENTA: REEXANE NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR TEMPORÁRIO. CONTRATAÇÃO REGULAR. EXTINÇÃO NATURAL DO CONTRATO. FGTS INDEVIDO. 1/3 DE FÉRIAS E 13º PROPORCIONAIS DEVIDOS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO E TERMO INICIAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. COMPENSAÇÃO DE HONORÁRIOS. CPC/73. 1. Não são devidas verbas fundiárias face à rescisão de contrato público de trabalho temporário válido. A regra descrita no art. 19-A, da lei nº 8036/90, assim como os precedentes judiciais RExt. nº 596478-7/RR e RE nº 895070/MS, não se aplicam à espécie, porque atinentes a contratos nulos; 2. As verbas relativas a 1/3 de férias e 13º salário proporcionais são devidas na rescisão do contrato temporário válido, eis que advindas das garantias constitucionais, asseguradas no art. 7º, da CF/88 a qualquer trabalhador. Não incide, na espécie, o precedente do Tema 308-STF, por referir-se a contratos nulos; [...] 9. Reexame necessário e apelação conhecidos. Apelação parcialmente provida. Sentença parcialmente reformada em reexame necessário. (2017.00875954-73, 171.723, Rel. Celia Regina de Lima Pinheiro, Órgão Julgador 1ª turma de direito público, Julgado em 2017-03-06, publicado em 2017-03-16)

Da contraprestação

No que concerne a contraprestação exigida referente as férias vencidas, férias proporcionais ao período trabalhado e adicional de insalubridade e seus reflexos, há que ser analisado cada um.

Vejamos.

Das férias

Em relação ao pagamento de férias, verifica-se que referidas verbas são devidas em razão da validade de contratação, pelo que o apelante faz jus ao recebimento.

Sobre o assunto, a ‘CF/88, em seu art. 7º, arrolou as garantias asseguradas a todo trabalhador,
in verbis
:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

(.....)

Logo, as verbas relativas a férias e férias proporcionais são devidas na rescisão do contrato temporário válido, visto que sucedidas de garantias constitucionais previstas no artigo 7º da CF/88.

No que concerne ao ônus da prova, tenho que cabe ao apelado a prova do fato constitutivo do seu direito, no caso, a prova a existência de vínculo com o apelante, nos termos do artigo 373, I do CPC. Ao requerido/apelante recai o ônus da prova de ter feito o pagamento, nos termos do disposto no artigo 373, inciso II do CPC.

De sorte que, o autor/apelado provou o vínculo temporário existente no período de 01/03/2013 à 04/02/2015, se desvencilhado do ônus de provar (ID Num 496764,pág 20).

Por outro lado, o ente estatal apelante não se desincumbiu de provar o fato impeditivo do direito do autor, ou seja, a realização dos pagamentos das férias do período aquisitivo de 01/03/2013 a 01/03/2014 e das férias proporcionais do período de 02/03/2014 a 04/02/2015, equivalentes 11/12 avos (onze de doze avos).

Logo, a sentença merece ser mantida neste capituloaspecto.

Do adicional de insalubridade

Aduz o município apelante que não assiste o direito ao adicional de insalubridade, uma vez que todos os enfermeiros utilizam equipamentos de proteção, tais como, luvas, máscaras, reduzindo os riscos a que são, eventualmente, expostos e que referida questão encontra-se judicializada no processo n° 0007190-91.2015.8.14.0076, aguardando decisão final.

lhe assiste razão.

Conforme os autos, verifico que o autor/apelado Elielson Varlindo Reis Filho ocupou cargo temporário de enfermeiro (ID Num 496764, pág. 17 e 20), desta forma, estando exposto a agentes considerados nocivos à saúde, razão pela qual pleiteia o pagamento do adicional de insalubridade na monta de 40% (quarenta por cento), o que tem direito.

No artigo 7º, XXIII da Constituição Federal há a previsão do adicional de insalubridade,
in verbis
:

Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIII adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

(...)

XXIII- adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

Todavia, o adicional de insalubridade não se encontra previsto no rol dos direitos previstos aos servidores ocupantes de cargo público, em virtude da Emenda n. 19/1998, ter alterado o artigo 39 da CF/88, suprimindo em seu corpo, o inciso XXIII da norma acima transcrita, pois assim dispõe o artigo:

Art. 39 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

(...)

§ 3º - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII, e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

Com efeito, para que os servidores tenham direito ao adicional de insalubridade, faz-se indispensável a regulamentação específica da percepção por parte do ente federativo competente, para que o referido direito social integre o rol dos direitos aplicáveis aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Nesse sentido, os julgados ARE 999.835, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 13/10/2016; ARE 973.212, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 3/6/2016; ARE 827.297, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/10/2015 e ARE 802.616, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 12/5/2014, ARE 1.186.798, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 14/3/2019, ARE 1.176.869, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 11/12/2018.

Com efeito, o servidor público para fazer jus ao adicional de insalubridade deve comprovar além da prestação do serviço caracterizada como insalubre, a previsão para tal.

No presente caso, o regime jurídico único dos servidores Públicos do Município de Acará (Lei nº. 173 de 21 de dezembro de 2011) prevê o referido adicional nos artigos 64, V e 75,
in verbis
:

Art.64.Além do vencimento e das vantagens previstas nesta Lei, serão deferidos aos servidores as seguintes retribuições, gratificações e adicionais:

(....)

V - adicional pelo exercício de atividades insalubres ou perigosas;

Art. 75. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais, atividades ou condições insalubres, ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou radioativas, fazem jus a um adicional sobre o vencimento básico do cargo efetivo.

§1º. O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles.

§ 2º. O direito ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

Art. 76. O adicional de insalubridade corresponde aos percentuais de 10%(dez), 20% (vinte) e 40% (quarenta) por cento sobre o vencimento básico, de acordo com os graus mínimo, médio e máximo, respectivamente, estabelecidos no laudo pericial expedido por dois profissionais habilitados perante o Ministério do Trabalho e Emprego.

No caso, o apelado faz juz ao percentual de 20% (vinte por cento) e não o de 40% (quarenta por cento), eis que o laudo técnico de condições ambientais de trabalho da unidade mista de saúde do Acará (ID Num 496764, pág 35) determina que:

Os adicionais para Médicos, Enfermeiros, Técnicos em Enfermagem, profissionais da limpeza e atividades similares é de 20% de insalubridade em condições normais, salvo aos que desenvolvem atividades no setor de doenças infecto contagiosas na Unidade de Saúde do Município do Acará/PA, onde esse adicional, conforme laudo pericial será de grau máximo, para os seguintes profissionais:

Médico - 40% de adicional de insalubridade

Enfermeiro - 40% de adicional de insalubridade

Técnico de Enfermagem - 40% de adicional de insalubridade

Auxiliar de limpeza - 40% de adicional de insalubridade

Fisioterapeuta - 40% de adicional de insalubridade

Téc. em laboratório - 40% de adicional de Insalubridade

Fonoaudidologo - 40% de adicional de insalubridade

Receberá insalubridade em grau Máximo, que é de 40%, Trabalho ou operações em contato permanente com: Pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como objetos, não previamente esterilizadas; (médicos, enfermeiros, técnico em enfermagem e os colaboradores responsáveis pela higienização deste tipo de ambiente).

No caso, o autor/apelado não prova nos autos que preenche os requisitos acima elencados para o recebimento do percentual de 40% (quarenta por cento).

Ante o exposto, reformo a sentença para reconhecer o adicional de insalubridade na monta de 20% (vinte por cento).

Dos Honorários

No presente caso, aplico a sucumbência em partes iguais, nos termos do artigo 86 do CPC,
in verbis
:

Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.

Do dispositivo

Ante o exposto, conheço e dou parcial provimento ao recurso para reconhecer, tão somente, o direito do autor em receber férias e férias proporcionais e o adicional de insalubridade no percentual de 20% (vinte por cento).

Sucumbência em partes iguais, nos termos do artigo 86 do CPC.

É o voto.

Belém, 01 de junho de 2020

Desembargadora Diracy Nunes Alves

Relatora

[1]
Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público;

II – que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal.

§ 1º Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á.

§ 2º Em qualquer dos casos referidos no § 1º, o tribunal julgará a remessa necessária.

Belém, 10/06/2020