Tribunal: TJPA
Processo: 0806863-45.2018.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DIRACY NUNES ALVES
Órgão julgador: DIRACY NUNES ALVES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10383 - Prazo de Validade
Data de julgamento: 2020-09-14

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMNISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. O SIMPLES FATO DE EXISTIR DENUNCIA E, EVENTUALMENTE, SERVIDORES TEMPORÁRIOS OCUPANDO FUNÇÕES SIMILARES AO CARGO PARA O QUAL O EMBARGANTE FOI APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO, NÃO LHE GERA O DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE, POIS O NUMERO DE CARGOS OFERTADOS PELO EDITAL JÁ FORAM INTEGRALMENTE PREENCHIDOS. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PARA APURAR AS DENUNCIAS. EMBARGANTE ALCANÇOU A 10ª COLOCAÇÃO E NÃO FOI CHAMADO. APLICAÇAO DO JULGADO NO RE 837311, REPERCUSSÃO GERAL DO STF. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO A SER SANADA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I- Os aclaratórios não são a via adequada a rediscussão do feito. Não há omissões a serem sanadas.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0806863-45.2018.8.14.0000
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE MARABA

REPRESENTANTE: HAROLDO JUNIOR CUNHA E SILVA, ABSOLON MATEUS DE SOUSA SANTOS

AGRAVADO: FELIPE ANDRE AZEVEDO ROSA

RELATOR(A):
Desembargadora DIRACY NUNES ALVES

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMNISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. O SIMPLES FATO DE EXISTIR DENUNCIA E, EVENTUALMENTE, SERVIDORES TEMPORÁRIOS OCUPANDO FUNÇÕES SIMILARES AO CARGO PARA O QUAL O EMBARGANTE FOI APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO, NÃO LHE GERA O DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE, POIS O NUMERO DE CARGOS OFERTADOS PELO EDITAL JÁ FORAM INTEGRALMENTE PREENCHIDOS. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PARA APURAR AS DENUNCIAS. EMBARGANTE ALCANÇOU A 10ª COLOCAÇÃO E NÃO FOI CHAMADO. APLICAÇAO DO JULGADO NO RE 837311, REPERCUSSÃO GERAL DO STF.

INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO A SER SANADA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

I- Os aclaratórios não são a via adequada a rediscussão do feito. Não há omissões a serem sanadas.

RELATÓRIO

PROCESSO N.
0806863-45.2018.8.14.0000
.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.

2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO.

EMBARGANTE:
FELIPE ANDRÉ AZEVEDO ROSA.

ADVOGADO:
MAXIMILIANO KOLBE NOWSAHADI SANTOS – OAB/DF 25.548.

LEONARDO MENDES MEMÓRIA – OAB/DF 36.838.

EMBARGADO: ACÓRDÃO DE NUM. 3103528.

EMBARGADO: MUNICIPIO DE MARABÁ.

PROCURADOR MUNICIPAL: HAROLDO JUNIOR CUNHA E SILVA – OAB/PA 8298.

RELATORA: DESEMBARGADORA DIRACY NUNES ALVES.

RELATORIO

Trata-se de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
opostos por
FELIPE ANDRÉ AZEVEDO ROSA
, inconformado com o Acórdão de Num. 3103528, de minha relatoria, que conheceu e negou provimento ao agravo interno, proposto pelo embargante.

Alega que a decisão foi omissa porque deixou de considerar as provas juntadas, principalmente que há temporários e comissionados realizando atividade dos aprovados. Que o Embargante apresentou a relação dos comissionados que realizam atividade de Auditor Fiscal do Tesouro Municipal, além das denúncias recebidas pelo Ministério Público da referida prática. Cita que 19 servidores estariam realizando funções de Auditor Fiscal do Tesouro Municipal, bem como outros 19 comissionados.

A municipalidade apresentou contrarrazões em ID. 3228992, pugnando pelo não acolhimento dos aclaratórios.

É o relatório.

VOTO

VOTO.

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade conheço do recurso.

Inicialmente cabe frisar que o art. 1.022 do CPC/2015 estabelece que os embargos de declaração são cabíveis quando houver no Acórdão obscuridade, contradição ou omissão sobre ponto o qual devia pronunciar-se o Tribunal.

O art. 1022 do CPC é absolutamente claro sobre o cabimento de embargos declaratórios, não sendo possível sua utilização para fins de rediscutir a controvérsia. (EDcl no REsp 511.093/BA, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/03/2004, DJ 19/04/2004, p. 230).

Sobre a questão o STJ, ao julgar os embargos de declaração no REsp 326.163/RJ, firmou posicionamento de que “Não há violação do artigo 535 do Código de Processo Civil quando o acórdão recorrido aprecia a questão de maneira fundamentada. O julgador não é obrigado a manifestar-se acerca de todos os argumentos apontados pelas partes, se já tiver motivos suficientes para fundamentar sua decisão. (...)” (EDcl no REsp 326.163/RJ, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, DJ de 27.08.2007).

É extremamente relevante ressaltar que os presentes recursos não servem como pressuposto à interposição de outros, os chamados excepcionais, ainda mais quando não se verifica omissões no julgado.

Nesse sentido, vem decidindo, também, a própria jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. POSSIBILIDADE. CONTRATO BANCÁRIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. NÃO LIMITAÇÃO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DESDE QUE NÃO CUMULADA COM OS DEMAIS ENCARGOS MORATÓRIOS. INSCRIÇÃO DO NOME DO CONTRATANTE EM CADASTRO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. CANCELAMENTO OU ABSTENÇÃO. REQUISITOS. NÃO ATENDIMENTO.

I - Tendo o Acórdão recorrido decidido as questões debatidas no recurso especial, ainda que não tenham sido apontados expressamente os dispositivos nos quais se fundamentou o aresto, reconhece-se o prequestionamento implícito da matéria, conforme admitido pela jurisprudência desta Corte.

(...)

Agravo improvido.

(AgRg no REsp 1039457/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 23/09/2008).

A fim de evitar qualquer alegação de nulidade, assevero que a tese apresentada pelo embargante foi devidamente analisada no Acórdão objurgado, vejamos:

““(...)

Compulsando os autos, verifica-se que o Edital do Concurso previa para o cargo de Auditor Fiscal do Tesouro Municipal 4 (quatro) vagas (id. 914084, p. 22).

Conforme resultado final do concurso, para o cargo citado foram aprovados:

1) Dulciana Alves da Silva

2) Osivaldo Alves dos Santos

3) Amina Handan

4) Thalyta de Freitas Silva Oliveira

Entre os aprovados fora do número de vagas previstas no Edital temos:

5) Otavio de Brito Lima

6) Wellington Alves da Silva Sobrinho

7) Amanda da Silva Leite

8) Layla da Silva Almeida Santiago

9) Tiago Boulhosa do Amaral

10) Felipe Andre Azevedo Rosa (agravado).

Vê-se que a municipalidade convocou através do Edital de Convocação n. 4 (ID. 914098) foram convocados os dois primeiros colocados, ao passo que no Edital de Convocação n. 18 os 3º e 4º colocados.

Posteriormente, com o Edital de Convocação n. 42 (Id. 914103), foram convocados o quinto e o sexto lugar e no Edital de Convocação n. 46 foi convocada a sétima colocada.

Também consta a Lei Municipal n. 17.536/2012, a qual estabelece que para existem 5 cargos de Auditor Fiscal do Tesouro Municipal e que atualmente há 6 servidores neste cargo (id. 914118).

Entendo que a alegação de existência de contratação de servidores temporários e comissionados, por si só, não estabelece direito do agravado a ser nomeado e empossado, na medida em que não está dentro do número de vagas e nem demonstra que houve desistência ou há vacância no cargo. (...)”

Da leitura da irresignação do agravante deve-se esclarecer que o simples fato de haver denúncias de que servidores comissionados estão a exercer atividade inerente ao cargo pretendido de Auditor Fiscal do Tesouro Municipal não tem o condão de gerar o direito de nomeação, para tanto deveria haver provas cabais e isto não foi demonstrado.

Também não ficou comprovada qualquer preterição na ordem do concurso, todos os aprovados dentro do número de vagas foram convocados e nomeados, bem como as desistências e exonerações foram devidamente substituídas, não alcançando a classificação do impetrante.

Neste sentido, há julgado do STF:

Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. RECURSO DE AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(RMS 34796 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 29/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-164 DIVULG 13-08-2018 PUBLIC 14-08-2018).

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA. PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA. CARGOS EFETIVOS VAGO. NECESSIDADE. INTERPRETAÇÃO. CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CLÁUSULAS DO EDITAL. SÚMULAS 279 E 454/STF. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Não comprovação da existência de cargo efetivo vago pelo Tribunal de origem. II - É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever o conjunto fático-probatório e as cláusulas do edital, o que atrai a incidência das Súmulas 279 e 454 do STF. A afronta à Constituição, se ocorresse, seria apenas indireta. III - Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. IV - Agravo regimental a que se nega provimento.

(RE 980011 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 16/03/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-059 DIVULG 26-03-2018 PUBLIC 27-03-2018)

O mesmo STF, em sede de repercussão geral, fixou o mesmo entendimento:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).

2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.

3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.

4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.

5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais:
i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)”

Friso que o simples fato de existir denuncia e, eventualmente, servidores temporários ocupando funções similares ao cargo para o qual o embargante foi aprovado em concurso público, não lhe gera o direito à nomeação e posse, pois o número de cargos ofertados pelo edital já foram integralmente preenchidos

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, conheço do recurso e lhe nego provimento, nos termos da fundamentação, inclusive para fins de prequestionamento.

Belém, data de assinatura no sistema.

Desembargadora DIRACY NUNES ALVES

Relatora

Belém, 24/09/2020