Tribunal: TJPA
Processo: 0012261-22.2004.8.14.0301
Classe: Apelação Cível
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 5ª Camara Civel Isolada
Assuntos: 8942 - Extinção do Processo Sem Resolução de Mérito
Data de julgamento: 2020-09-30

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DE RESTAURAÇÃO DE AUTOS DE MANDADO DE SEGURANÇA. COISA JULGADA ESTABELECENDO A NÃO INCIDÊNCIA (ART. 155, §2.º, X, LETRA ?B?, DA CF). APLICAÇÃO DE PRECEDENTE DO PLENÁRIO DO STF (RE 198.088/SP). AFRONTA A RES JUDICATA E PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS. NÃO CARACTERIZADA. RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA CONTINUADA. ALTERAÇAO DA SITUAÇÃO JURÍDICA (ART. 471, I, DO CPC/73 (ART. 505, I DO CPC/15). ART. 267, INCISO IV, CPC/73. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.1. Trata-se de Ação de Restauração de Autos do Mandado de Segurança, cujo teor transitou em julgado no sentido de declarar a imunidade tributária do apelante. 2. Verifico que as relações jurídicas tributárias na espécie são de trato continuado, o que indica uma situação jurídica que, em tese, perdura no tempo quando consideradas apenas as partes envolvidas na operação (contribuinte e fisco). 3. Não pode ser ignorado que tem caráter fracionário sob o prisma do nascimento da imposição da exação, posto que somente nasce a obrigação tributária quando ocorre o fato gerador in concreto de acordo com a regra matriz de incidência (hipótese de incidência), vigente em determinado período temporal de apuração, o que nos leva a conclusão óbvia que a imposição de tributação, ainda que acobertada pela coisa julgada, não é imune as alterações fáticas ou jurídicas que possam ocorrer.4. Mister salientar, ainda, não existir razão para declaração de nulidade da sentença por ausência de fundamentação legal. Certo é que, para se ver imune da incidência tributária, a simples restauração dos autos como requer o apelante em nada contribuiria para afastar os efeitos jurídicos da legislação complementar, concluindo o magistrado de forma escorreita acerca do preceito normativo destacado.5. Apelação conhecida e improvida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO - APELAÇÃO CÍVEL N.º 0012261-22.2004.8.14.0301
RELATORA:
DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

APELANTE:
COMBUSFORTE DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS LTDA

ADVOGADO:
MARILENE PINHEIRO DA COSTA

APELADO:
ESTADO DO PARÁ

PROCURADOR DO ESTADO:
FERNANDO AUGUSTO BRAGA OLIVEIRA

PROCURADORA DE JUSTIÇA:
MARIA DA CONCEIÇÃO GOMES DE SOUZA

EMENTA
APELAÇÃO. AÇÃO DE RESTAURAÇÃO DE AUTOS DE MANDADO DE SEGURANÇA. COISA JULGADA ESTABELECENDO A NÃO INCIDÊNCIA (ART. 155, §2.º, X, LETRA ¿B¿, DA CF). APLICAÇÃO DE PRECEDENTE DO PLENÁRIO DO STF (RE 198.088/SP). AFRONTA A
RES JUDICATA
E PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS. NÃO CARACTERIZADA. RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA CONTINUADA. ALTERAÇAO DA SITUAÇÃO JURÍDICA (ART. 471, I, DO CPC/73 (ART. 505, I DO CPC/15). ART. 267, INCISO IV, CPC/73. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Trata-se de Ação de Restauração de Autos do Mandado de Segurança, cujo teor transitou em julgado no sentido de declarar a imunidade tributária do apelante.
2.

Verifico que as relações jurídicas tributárias na espécie são de trato continuado, o que indica uma situação jurídica que, em tese, perdura no tempo quando consideradas apenas as partes envolvidas na operação (contribuinte e fisco).

3. Não pode ser ignorado que tem caráter fracionário sob o prisma do nascimento da imposição da exação, posto que somente nasce a obrigação tributária quando ocorre o fato gerador
in concreto
de acordo com a regra matriz de incidência (hipótese de incidência), vigente em determinado período temporal de apuração, o que nos leva a conclusão óbvia que a imposição de tributação, ainda que acobertada pela coisa julgada, não é imune as alterações fáticas ou jurídicas que possam ocorrer.
4. Mister salientar, ainda, não existir razão para declaração de nulidade da sentença por ausência de fundamentação legal. Certo é que, para se ver imune da incidência tributária, a simples restauração dos autos como requer o apelante em nada contribuiria para afastar os efeitos jurídicos da legislação complementar, concluindo o magistrado de forma escorreita acerca do preceito normativo destacado.
5. Apelação conhecida e improvida.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e negar provimento à apelação, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto.

Belém, 24 de agosto de 2020.
DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO
Relatora
RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação Cível
(fls. 148/162) interposta por
COMBUSFORTE DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS LTDA
contra a sentença proferida na Ação de Restauração de Autos ajuizada pelo apelante, que extinguiu o feito sem resolução de mérito por considerar que a decisão proferida nos autos extraviados do Mandado de Segurança perdeu eficácia, uma vez que fora declarada a existência de relação jurídica tributária
de incidência de ICMS sobre operações de entradas de derivados de petróleo de outra Unidades da Federação, a partir da vigência da Lei Complementar n.º 87/96.

Inconformada, a apelante alega que a r. sentença viola o texto constitucional e vai de encontro ao ordenamento jurídico vigente, não podendo existir perda de eficácia de uma sentença imutável, motivo pelo qual requer a reforma da sentença proferida nos autos de Restauração dos Autos.

A existência de coisa julgada sobre a matéria que não poderia mais ser objeto de discussão, pois a lei complementar invocada não poderia alterar a sentença proferida no Mandado de Segurança em favor da contribuinte apelante, que transitou em julgado e não poderia mais ser objeto de discussão.

Aduz, ainda, que a ação implica em retroação da lei para atingir a sentença imutável, em violação ao disposto no art. 5.º, inciso XXXVI, da CF, transcrevendo doutrina sobre a matéria e invoca o princípio da irretroatividade das leis, posto que a Constituição veda a ofensa a direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, na forma prevista no art. 6.º da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), e argui que a matéria somente poderia ser tratada por via da ação rescisória.

Discorre sobre a inaplicabilidade da retroatividade da lei complementar n.º 87/96, para atingir a decisão judicial transitada em julgado que lhe foi favorável, transcrevendo lei, doutrina e jurisprudência sobre a matéria, que entende ser aplicável a espécie, assim como invoca em desfavor do apelado a natureza jurídica da ação declaratória.

Requer ao final seja conhecido e provido o apelo, para reformar a sentença em todos os seus termos.

As contrarrazões foram apresentadas às fls. 169/171.

O Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação (fls. 179/181).

É o relatório.
VOTO

A SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO (Relatora):

A apelação deve ser conhecida porque satisfaz os pressupostos de admissibilidade recursal.

De início, merece destaque uma breve análise do que fora discutido nos autos do
mandamus
, cujo teor pretende-se restaurar. A impetração do referido remédio constitucional se deu por ter ocorrido um acordo firmado pela Secretaria de Fazenda deste Estado com o sindicato dos distribuidores de petróleo- SINDIPETRO, a partir de 22.11.93, para que os que adquirissem combustíveis derivados de petróleo e similares estariam compelidos a recolher o ICMS nas transações interestaduais, aumento de carga tributária, se atentar para o princípio da estrita legalidade tributária (art. 155, §2º, X, alínea
b
, c/c o art. 150, I e IV, ambos da Constituição Federal).

Diante de tal contexto, o magistrado concedeu a segurança tornando o impetrante isento do recolhimento do ICMS, por entender que os termos acordados violavam os preceitos constitucionais. Dessa forma, após o regular trâmite processual ocorreu o trânsito em julgado da decisão que concedeu a segurança.

Dito isso, no presente caso a controvérsia trata sobre a existência ou não do interesse processual no que tange à recuperação dos autos do Mandado de Segurança, no qual fora concedido a isenção no recolhimento de ICMS, por entender o apelante que a sentença não teve sua eficácia prejudicada, ainda que tenha havido a superveniência de Lei Complementar nº 87/96 determinando a incidência de ICMS sobre operações de petróleo, lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos deles derivados, e energia elétrica de outras Unidades da Federação.

Analisando os autos, verifico que a matéria diz respeito à delimitação dos efeitos futuros da coisa julgada proferida em relação jurídico tributária continuada, após pronunciamento do Supremo Tribunal Federal favorável a incidência de ICMS nas operações com petróleo, lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos deles derivados, e energia elétrica de outras Unidades da Federação, ou seja, de forma contrária ao posicionamento adotado na
res judicata
anteriormente proferida em favor da contribuinte
,
conforme se verifica do julgado do Tribunal Pleno do STF,
in verbis:
¿EMENTA: TRIBUTÁRIO. ICMS. LUBRIFICANTES E COMBUSTÍVEIS LÍQUIDOS E GASOSOS, DERIVADOS DO PETRÓLEO. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. IMUNIDADE DO ART. 155, § 2º, X, B, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
Benefício fiscal que não foi instituído em prol do consumidor, mas do Estado de destino dos produtos em causa, ao qual caberá, em sua totalidade, o ICMS sobre eles incidente, desde a remessa até o consumo. Consequente descabimento das teses da imunidade e da inconstitucionalidade dos textos legais, com que a empresa consumidora dos produtos em causa pretendeu obviar, no caso, a exigência tributária do Estado de São Paulo. Recurso conhecido, mas desprovido.
¿
(RE 198088, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 17/05/2000, DJ 05-09-2003 PP-00035 EMENT VOL-02122-03 PP-00618)

Importa salientar que o posicionamento
retro
transcrito deixa evidente que o benefício não foi instituído em favor do consumidor do produto, para obtenção de imunidade de ICMS nestas operações, mas sim hipótese de não incidência no Estado de origem do produto, em favor dos Estados de destino, a quem caberá cobrar a totalidade do ICMS incidente na operação, como medida de prevenção e combate às desigualdades regionais (art. 3.º, inciso III, da CF), com a finalidade de evitar a guerra fiscal entre os Estados, e utilizou-se da interpretação conjugada com o disposto no art. 34, §9.º, do ADCT.

No entanto, foi proferida após o trânsito em julgado do acórdão n.
º 31.539, publicado em 23.06.1997, ensejando assim o ajuizamento da ação de declaração de existência de relação jurídico tributária pelo Estado do Pará, ora apelado, com a finalidade de exação de ICMS nas operações da apelante.

Aqui o ponto angular da matéria, não há controvérsia em relação a incidência do ICMS nas operações realizadas relativas ao fato gerador em questão, face a existência de definição pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, mas sim em relação aos seus efeitos em relação a operações futuras que teriam sido objeto de coisa julgada proferidas de forma contrária, nas relações jurídicas tributárias de trato continuado.

Nesse diapasão, ressalto entendimento do Supremo Tribunal Federal
nos Recursos Extraordinários n.º 955.227/BA e 949.297/CE sobre a matéria em discussão, pois tiveram repercussão geral reconhecida, mas ainda não foram julgados e tem a finalidade de saber se e como as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle difuso e concentrado de constitucionalidade fazem cessar os efeitos futuros de coisa jugada em matéria tributária, nos seguintes termos:
¿Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO TRIBUTÁRIO. SENTENÇA QUE DECLARA EXISTÊNCIA OU INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA. EFICÁCIA DAS DECISÕES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM CONTROLE DIFUSO. COISA JULGADA. EFEITOS FUTUROS. RELAÇÕES DE TRATO CONTINUADO. PRESENÇA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1
. Constitui questão constitucional saber se e como as decisões do Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso fazem cessar os efeitos futuros da coisa julgada em matéria tributária, quando a sentença tiver se baseado na constitucionalidade ou inconstitucionalidade do tributo.
2. Repercussão geral reconhecida.¿
(RE 955227 RG, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 31/03/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 26-04-2016 PUBLIC 27-04-2016 )
¿RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRELIMINAR. RECONHECIMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. LEI 7.689/88. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. COISA JULGADA. LIMITES. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL. DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE EM CONTROLE ABSTRATO E CONCENTRADO. ADI 15. SÚMULA 239 DO STF. 1.
A matéria constitucional controvertida consiste em delimitar o limite da coisa julgada em âmbito tributário, na hipótese de o contribuinte ter em seu favor decisão judicial transitada em julgado que declare a inexistência de relação jurídico-tributária, ao fundamento de inconstitucionalidade incidental de tributo, por sua vez declarado constitucional, em momento posterior, na via do controle concentrado e abstrato de constitucionalidade exercido pelo STF.
2. Preliminar de repercussão geral em recurso extraordinário reconhecida.¿
(RE 949297 RG, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, julgado em 24/03/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-097 DIVULG 12-05-2016 PUBLIC 13-05-2016)

Nesse sentido, verifico que as relações jurídicas tributárias na espécie são de trato continuado, o que indica uma situação jurídica que, em tese, perdura no tempo quando consideradas apenas as partes envolvidas na operação (contribuinte e fisco).

No entanto, não pode ser ignorar que tem caráter fracionário sob o prisma do nascimento da imposição da exação, posto que somente nasce a obrigação tributária quando ocorre o fato gerador
in concreto
de acordo com a regra matriz de incidência (hipótese de incidência), vigente em determinado período temporal de apuração, o que nos leva a conclusão óbvia que a imposição de tributação, ainda que acobertada pela coisa julgada, não é imune as alterações fáticas ou jurídicas que possam ocorrer.

Daí porque, cada nova operação definida através do fato gerador e incidência da regra matriz, vigente no período temporal de sua ocorrência (hipótese de incidência), originará uma exação especifica e peculiar, que não se confunde com a anteriormente realizada na mesma relação fisco e contribuinte, ou seja, nasce uma nova obrigação jurídica tributária.

Destarte, tendo a nova legislação determinado que o fato é tributável ou deixando de existir lei de isenção sobre o mesmo, haverá a exação a partir da alteração
legislativa, inobstante a existência de coisa jugada favorável ao contribuinte, face a existência de nova relação jurídica tributária.

Assim, não se cogita de proteção da coisa julgada, para efeito de manutenção do
status quo d
e não incidência da exação em relação a fato gerador ocorrido após o entendimento proferido pelo Pleno do STF, face a existência de nova situação jurídica, ensejando a aplicação do previsto no art. 471, inciso I, do CPC/73 (art. 505, inciso I do CPC/15),
in verbis:

¿Art. 505. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide, salvo:
I -
se, tratando-se de relação jurídica de trato continuado, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito, caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença
;¿

É a situação dos argumentos trazidos na apelação em comento, onde o Estado do Pará verificou que a interpretação do Supremo Tribunal Federal sobre o disposto no art. 155, §2.º, X, letra ¿b¿, da CF, não tinha o alcance de imunidade estabelecido nas decisões judicias, transitadas em julgado, que foram favoráveis a contribuinte, ora apelante, e ingressou com a ação de declaratória de existência de relação jurídica tributária, com a finalidade de incidência no ICMS nas operações correspondentes aos fatos geradores posteriores ao pronunciamento da Corte Suprema, sem que isto implique afronta a coisa julgada.

Em análise de caso similar com o trânsito em julgado reconhecido, este Órgão Julgador já decidiu no sentido de que a superveniência da Lei Complementar nº 87/96 não fere a coisa julgada, havendo, portanto, regular incidência do ICMS nas operações realizadas. Vejamos:
¿APELAÇÃO. ACÃO DECLARATÓRIA DE EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURIDICA TRIBUTÁRIA DE ICMS NAS OPERAÇÕES DE PETROLEO, LUBRIFICANTES E GASOSOS DELES DERIVADOS, E ENERGIA ELÉTRICA DE OUTRAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO X COISA JULGADA ESTABELECENDO A NÃO INCIDÊNCIA (ART. 155, §2.º, X, LETRA ¿B¿, DA CF). APLICAÇÃO DE PRECEDENTE DO PLENÁRIO DO STF (RE 198.088/SP). AFRONTA A
RES JUDICATA
E PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS. NÃO CARACTERIZADA. RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA CONTINUADA. ALTERAÇAO DA SITUAÇÃO JURÍDICA (ART. 471, I, DO CPC/73 (ART. 505, I DO CPC/15). Inobstante a existência dos Recursos Extraordinários n.º 955.227/BA e 949.297/CE sobre a matéria em discussão, que tiveram repercussão geral reconhecida, e ainda não foram julgados e tem a finalidade de saber se e como as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle difuso e concentrado de constitucionalidade fazem cessar os efeitos futuros de coisa jugada em matéria tributária de trato continuado, na espécie verifico que há pronunciamento do Pleno do Supremo Tribunal Federal consignando a incidência de ICMS nas operações com petróleo, lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos deles derivados, e energia elétrica de outras Unidades da Federação, pois a previsão do art. 155, §2.º, X, letra ¿b¿, da CF, não foi instituída em favor do consumidor do produto, para obtenção de imunidade de ICMS nestas operações, mas sim versa sobre hipótese de não incidência no Estado de origem do produto, em favor dos Estados de destino do produto, a quem caberá cobrar a totalidade do ICMS incidente na operação, como medida de prevenção e combate às desigualdades regionais,
ex vi
art. 3.º, inciso III, e art. 34, §9.º, do ADCT (RE 198.088/SP), de forma contrária ao posicionamento adotado na
res judicata
anteriormente proferida em favor da contribuinte, e deve ser aplicado ao caso concreto, posto que nas relações jurídicas tributárias cada nova operação é definida através do fato gerador e incidência da regra matriz, vigente no período temporal de sua ocorrência (hipótese de incidência), quando origina uma exação especifica e peculiar, que não se confunde com a anteriormente realizada entre fisco e contribuinte, ou seja, nasce uma nova obrigação jurídica tributária, que não se encontra acobertada pela coisa jugada anteriormente proferida em favor da contribuinte, face a existência de nova situação jurídica,
ex vi
art. 471, inciso I, do CPC/73 (art. 505, inciso I do CPC/15). Apelação conhecida, mas improvida.¿
(2019.04998323-77, 210.287, Rel. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO, Órgão Julgador 5ª CACAMRA CIVEL ISOLADA, Julgado em 2019-12-02, Publicado em 2019-12-03).

Assim sendo, tornando claro o posicionamento acerca da inexistência de ofensa à coisa julgada, concluo não haver motivo suficiente para a restauração pleiteada, pois os efeitos gerados pela decisão contida no Mandado de Segurança não mais subsistem, conforme exposto acima.

Mister salientar, ainda, não existir razão para declaração de nulidade da sentença por ausência de fundamentação legal. Certo é que, para se ver imune da incidência tributária, a simples restauração dos autos como requer o apelante em nada contribuiria para afastar os efeitos jurídicos da legislação complementar, concluindo o magistrado de forma escorreita acerca do preceito normativo destacado.

Ante o exposto,
conheço da apelação, mas nego-lhe provimento
, para manter a sentença recorrida, nos termos da fundamentação.

É como Voto.

Belém/PA, 24 de agosto de 2020.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

RELATORA