Tribunal: TJPA
Processo: 0059893-03.2015.8.14.0301
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): NADJA NARA COBRA MEDA
Órgão julgador: NADJA NARA COBRA MEDA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2020-03-09

Ementa:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. PRAZO DE VALIDADE EXPIRADO. DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. In casu, observa-se que os candidatos listados como Aprovados e Classificados no Anexo Único do Edital de Homologação do Concurso Público nº 01/2012 – SEMEC (Num. 2301434 – pág. 08 a Num. 2301439 – pág. 19) foram habilitados dentro do número de vagas previstos no instrumento de publicação. 2. Restou consolidado o entendimento de que, publicado edital de concurso estabelecendo um número específico de vagas surge para a Administração Pública o dever de nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas divulgados para o referido cargo. 3. Não há se falar em discricionariedade do Poder Público na convocação dos candidatos aprovados no certame, haja vista a demonstração da necessidade da mão-de-obra desses profissionais, ante a contratação de temporários, o que afasta o argumento de indisponibilidade de dotação orçamentária, somada à quantificação das vagas existentes na Administração Municipal direta, prevista na lei supracitada. 4. Em que pese a alegação do Apelado de que os candidatos não foram convocados em razão de a municipalidade estar no limite orçamentário com folha de pagamento, conforme a Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF (LC n.º 101/2000), tal argumento não merece prosperar. Isso porque, para disponibilizar vagas em concurso público, os gastos com a nomeação e posse dos candidatos aprovados no número de vagas disponibilizadas devem possuir anterior dotação no orçamento, logo, havendo no edital referência expressa a essa disponibilidade, presume-se que exista receita para tanto. 5. Isso posto, verifica-se que assiste razão à Apelante em relação à existência do direito à nomeação dos candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas previstas no Edital nº 01/2012 – SEMEC, exceto para aqueles que foram habilitados para os cargos de Agente de Serviços Gerais e Motorista, cargos extintos pela Lei Municipal nº 9.203/2016. 6. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO para reformar a sentença do Juízo de Piso e determinar à nomeação dos candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas previstas no Edital nº 01/2012 – SEMEC, exceto para aqueles que foram habilitados para os cargos de Agente de Serviços Gerais e Motorista, cargos extintos pela Lei Municipal nº 9.203/2016. ACÓRDÃO Acordam Excelentíssimos Desembargadores, Membros da 2ª Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos nove dias do mês de março de 2020. O julgamento foi presidido pela Excelentíssima Sra. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0059893-03.2015.8.14.0301
APELANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PARA

APELADO: MUNICIPIO DE BELEM

RELATOR(A):
Desembargadora NADJA NARA COBRA MEDA

EMENTA

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. PRAZO DE VALIDADE EXPIRADO. DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

In casu, observa-se que os candidatos listados como Aprovados e Classificados no Anexo Único do Edital de Homologação do Concurso Público nº 01/2012 – SEMEC (Num. 2301434 – pág. 08 a Num. 2301439 – pág. 19) foram habilitados dentro do número de vagas previstos no instrumento de publicação.

2.

Restou consolidado o entendimento de que, publicado edital de concurso estabelecendo um número específico de vagas surge para a Administração Pública o dever de nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas divulgados para o referido cargo.

3.

Não há se falar em discricionariedade do Poder Público na convocação dos candidatos aprovados no certame, haja vista a demonstração da necessidade da mão-de-obra desses profissionais, ante a contratação de temporários, o que afasta o argumento de indisponibilidade de dotação orçamentária, somada à quantificação das vagas existentes na Administração Municipal direta, prevista na lei supracitada.

4.

Em que pese a alegação do Apelado de que os candidatos não foram convocados em razão de a municipalidade estar no limite orçamentário com folha de pagamento, conforme a Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF (LC n.º 101/2000), tal argumento não merece prosperar. Isso porque, para disponibilizar vagas em concurso público, os gastos com a nomeação e posse dos candidatos aprovados no número de vagas disponibilizadas devem possuir anterior dotação no orçamento, logo, havendo no edital referência expressa a essa disponibilidade, presume-se que exista receita para tanto.

5.

Isso posto, verifica-se que assiste razão à Apelante em relação à existência do direito à nomeação dos candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas previstas no Edital nº 01/2012 – SEMEC, exceto para aqueles que foram habilitados para os cargos de Agente de Serviços Gerais e Motorista, cargos extintos pela Lei Municipal nº 9.203/2016.

6.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO para reformar a sentença do Juízo de Piso e determinar à nomeação dos candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas previstas no Edital nº 01/2012 – SEMEC, exceto para aqueles que foram habilitados para os cargos de Agente de Serviços Gerais e Motorista, cargos extintos pela Lei Municipal nº 9.203/2016.

ACÓRDÃO

Acordam Excelentíssimos Desembargadores, Membros da 2ª Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos nove dias do mês de março de 2020.

O
julgamento foi presidido pela Excelentíssima Sra. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento
.

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos eletrônicos de
RECURSO DE APELAÇÃO
(Num. 2301459 – págs. 01/09) interposto pela
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARÁ
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública da Capital (Num. 2301458 – págs. 01/09), nos autos da
AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
(Num. 2301433 – págs. 04/20) ajuizada pela Apelante em face do
MUNICÍPIO DE BELÉM
.

Na exordial (Num. 2301433 – págs. 04/20) a DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARÁ – DPE informa que a Secretaria Municipal de Educação – SEMEC promoveu concurso público por meio do Edital nº 01/2012, com o objetivo de prover as seguintes vagas: 300 de Auxiliar de Administração, 15 de Auxiliar Técnico em Computação, 03 de Administrador, 03 de Arquiteto, 08 de Assistente Social, 08 de Bibliotecário, 03 de Contador, 02 de Economista, 04 de Engenheiro Civil, 02 de Estatístico, 08 de Fisioterapeuta, 08 de Psicólogo, 08 de Fonoaudiólogo, 650 de Agentes de Serviços Gerais, e 15 de Motorista.

Não obstante, mesmo após a homologação do certame em 20/06/2013 e decorrido seu prazo de validade, a municipalidade não teria procedido às nomeações dos candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas imediatas. Em razão disso, a DPE-PA ajuizou Ação Civil Pública com Pedido de Antecipação de Tutela para que a Administração Pública realizasse a convocação dos aprovados.

Na sentença de págs. 01/09 (Num. 2301458) o Magistrado julgou improcedentes os pedidos da Defensoria, e, consequentemente, revogou a liminar que fora concedida. Entendeu que a alegação de ausência de conveniência e orçamento por parte da Administração em contratar os aprovados é suficiente para afastar o direito pleiteado.

Irresignada, a DEFENSORIA PÚBLICA interpôs recurso de Apelação (Num. 2301459 – págs. 01/09), sob o argumento de que o Município não comprovou a impossibilidade de proceder às nomeações e que realizou o processo seletivo para preencher os cargos. Acrescentou que, a partir do momento em que foi prevista a existência de vagas no certame, o Poder Público ficou vinculado aquele quantitativo, não havendo se falar em discricionariedade nas contratações dos candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas.

O Município de Belém apresentou contrarrazões às págs. 01/27 (Num. 2301460). Suscitou, preliminarmente, que a Apelante não impugnou os fundamentos da decisão de 1ª instância, devendo o recurso não ser conhecido. No mérito, defendeu que a Lei Municipal nº 9.203/2016 extinguiu os cargos que estavam disponíveis e que a Lei Municipal nº 7.507/91, que criou as unidades de competência previstas no edital, não fixou o número de vagas a serem disponibilizadas. Portanto, inexiste norma apta a embasar as contratações requeridas.

O Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do presente recurso de apelação (Id. 2507125).

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, eis que tempestivo e dispensado de preparo, conheço do apelo e, não havendo preliminares, passo a análise recursal.

O cerne da questão consiste na análise da sentença que julgou improcedente o pedido formulado na inicial, desonerando o Município de Belém da convocação e posse dos candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas previstas no edital do concurso público promovido pela SEMEC.

É certo que a Administração poderá, por conveniência e oportunidade, organizar seu pessoal, conforme necessidade do serviço público. E, regra geral, o ingresso do servidor em cargo, emprego ou função dá-se pela via de concurso público de provas ou de provas e títulos, consoante ordenado no art. 37, inc. II, da CR/88.

Por outro lado, as previsões editalícias vinculam, com força de Lei, a Administração e aqueles que aderem aos seus comandos, de sorte que, realizado o certame, tornam-se obrigatórios os atos que daí decorre, sobretudo o de chamamento dos aprovados, em observância ao Princípio da boa-fé, haja vista que a criação de vagas traduz a ideia de necessidade imediata de contratação para prestação dos serviços públicos.

Isso porque o Edital é a Lei do Concurso e, veiculado o instrumento convocatório dispondo acerca da necessidade de provimento de certo número de vagas para determinados cargos, cria-se o direito subjetivo do candidato à nomeação, deixando o ato de ser discricionário, tornando-se vinculado, já que a oferta de vagas torna pública imprescindibilidade e interesse do provimento, traduzindo a certeza de ocorrência do fato, ou seja, o direito.

In casu, observa-se que os candidatos listados como Aprovados e Classificados no Anexo Único do Edital de Homologação do Concurso Público nº 01/2012 – SEMEC (Num. 2301434 – pág. 08 a Num. 2301439 – pág. 19) foram habilitados dentro do número de vagas previstos no instrumento de publicação.

Restou consolidado o entendimento de que, publicado edital de concurso estabelecendo um número específico de vagas surge para a Administração Pública o dever de nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas divulgados para o referido cargo.

Já nos casos de candidatos aprovados fora do número de vagas, ou em concurso com previsão de cadastro de reservas, a princípio, não há que se falar em direito líquido e certo à nomeação, existindo, apenas, mera expectativa, a qual alcança a esfera do direito subjetivo somente na hipótese de existência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, conforme já decidido pelo colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 837311, no qual foi reconhecida a repercussão geral:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

Frise-se que o presente caso se enquadra ao citado RE nº 837.311/PI, referente à aprovação dos candidatos aprovados e classificados, mas que foram preteridos arbitrariamente em detrimento de temporários.

Além disso, conforme Extrato do Diário Oficial colacionado pelo próprio Apelado (Anexo I: Num. 2301453 – págs. 16/17), apesar de a Lei nº 9.203/2016 ter extinguido os cargos de Agente de Serviços Gerais e Motorista, ela instituiu e quantificou em seu Anexo II o seguinte quadro de cargos de provimento efetivo da Administração Direta: Auxiliar de Administração, Auxiliar Técnico em Computação, Administrador, Arquiteto, Assistente Social, Bibliotecário, Contador, Economista, Engenheiro Civil, Estatístico, Fisioterapeuta e Psicólogo. Isto é, todos aqueles previstos no Edital nº 01/2012 – SEMEC, excluídos apenas os cargos extintos e o de Fonoaudiólogo.

Portanto, não há se falar em discricionariedade do Poder Público na convocação dos candidatos aprovados no certame, haja vista a demonstração da necessidade da mão-de-obra desses profissionais, ante a contratação de temporários, o que afasta o argumento de indisponibilidade de dotação orçamentária, somada à quantificação das vagas existentes na Administração Municipal direta, prevista na lei supracitada.

No mais, em que pese a alegação do Apelado de que os candidatos não foram convocados em razão de a municipalidade estar no limite orçamentário com folha de pagamento, conforme a Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF (LC n.º 101/2000), tal argumento não merece prosperar. Isso porque, para disponibilizar vagas em concurso público, os gastos com a nomeação e posse dos candidatos aprovados no número de vagas disponibilizadas devem possuir anterior dotação no orçamento, logo, havendo no edital referência expressa a essa disponibilidade, presume-se que exista receita para tanto.

Por fim, importa consignar que os argumentos levantados pelo Apelado quanto à crise econômica pela qual estaria passando o Município têm caráter genérico e não permitem aferir se, de fato, constituem hipótese de excepcionalidade do dever de nomeação. Ou seja, não há como averiguar se o fato suscitado foi superveniente, imprevisível e grave o suficiente para justificar a necessidade da não convocação dos candidatos aprovados.

Isso posto, verifica-se que assiste razão à Apelante em relação à existência do direito à nomeação dos candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas previstas no Edital nº 01/2012 – SEMEC, exceto para aqueles que foram habilitados para os cargos de Agente de Serviços Gerais e Motorista, cargos extintos pela Lei Municipal nº 9.203/2016.

Diante do exposto
, CONHECO
do recurso interposto para, no merito,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,
para reformar a sentença do Juízo de Piso e determinar à nomeação dos candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas previstas no Edital nº 01/2012 – SEMEC, exceto para aqueles que foram habilitados para os cargos de Agente de Serviços Gerais e Motorista, cargos extintos pela Lei Municipal nº 9.203/2016.

É como voto.

Belém, 09 de março de 2020.

DESEMBARGADORA NADJA NARA COBRA MEDA

RELATORA

Belém, 09/03/2020