Tribunal: TJPA
Processo: 0805679-92.2016.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10294 - Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990)
Data de julgamento: 2020-07-20

Ementa:
APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROGRESSÃO FUNCIONAL. ARGUIÇÃO DE NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO DO PODER PÚBLICO SOBRE A PROMOÇÃO POR MERECIMENTO. AFASTADA. NORMA DE EFICÁCIA PLENA. COMPROVAÇÃO DO DIREITO DA APELADA A ALMEJADA PROGRESSÃO. LEI MUNICIPAL N.º 7653/93. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. 1. Comprovada a mora do ente público em estabelecer o pagamento referente à progressão funcional galgada pela servidora de acordo com a Lei Municipal nº 7.65/93, eis que foram preenchidos os requisitos para sua concessão, tem direito a impetrante ao implemento das progressões funcionais. 2. Verifica-se nos autos, que a servidora preencheu os requisitos exigidos em lei para fins de progressão funcional por merecimento, sendo devidamente promovida através da Portaria GP. 2073/2015-IPAMB, com efeitos retroativos a 18 de junho de 2015. Portanto, se o ato administrativo de promoção foi praticado, consubstanciando-se em ato jurídico perfeito, há de gerar os seus efeitos, não cabendo a simples alegação de contenção de despesas pela administração para furtar-se ao cumprimento. 3. Por fim, quanto ao pleito de declaração de inconstitucionalidade incidental dos artigos 12 e 19 da Lei Municipal nº 7.507/1991 e de não aplicabilidade das normas, não vislumbro motivos para sua análise, considerando que o objeto da presente ação baseia-se na Lei Municipal nº 7.653, de 31 de agosto de 1993, que dispõe sobre o Plano de Carreira de Quadro de Pessoal do Instituto de Previdência do Município de Belém – IPAMB e Portaria n 0161/2013-GP/IPAMB - que regulamentou o sistema de avaliação de desempenho, de forma que não se pode efetuar análise de constitucionalidade de lei estranha ao objeto da ação, sob pena de usurpação de competência do Tribunal de Justiça do Estado do Pará. 4. Recurso conhecido e não provido, à unanimidade. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, conhecer da Apelação Cível e Negar-lhe Provimento, mantendo a sentença de primeiro grau, nos termos da fundamentação lançada. Belém, 20 de julho de 2020. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0805679-92.2016.8.14.0301
APELANTE: INSTITUTO DE PREVIDENCIA E ASSISTENCIA DO MUNICIPIO DE BELEM - IPAMB

APELADO: KARLA DANIELLA LEITE ALCANTARA

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROGRESSÃO FUNCIONAL. ARGUIÇÃO DE NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO DO PODER PÚBLICO SOBRE A PROMOÇÃO POR MERECIMENTO. AFASTADA. NORMA DE EFICÁCIA PLENA. COMPROVAÇÃO DO DIREITO DA APELADA A ALMEJADA PROGRESSÃO. LEI MUNICIPAL N.º 7653/93. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA
.

1.

Comprovada a mora do ente público em estabelecer o pagamento referente à progressão funcional galgada pela servidora de acordo com a Lei Municipal nº 7.65/93, eis que foram preenchidos os requisitos para sua concessão, tem direito a impetrante ao implemento das progressões funcionais.

2.

Verifica-se nos autos, que a servidora preencheu os requisitos exigidos em lei para fins de progressão funcional por merecimento, sendo devidamente promovida através da Portaria GP. 2073/2015-IPAMB, com efeitos retroativos a 18 de junho de 2015. Portanto, se o ato administrativo de promoção foi praticado, consubstanciando-se em ato jurídico perfeito, há de gerar os seus efeitos, não cabendo a simples alegação de contenção de despesas pela administração para furtar-se ao cumprimento.

3.

Por fim, quanto ao pleito de declaração de inconstitucionalidade incidental dos artigos 12 e 19 da Lei Municipal nº 7.507/1991 e de não aplicabilidade das normas, não vislumbro motivos para sua análise, considerando que o objeto da presente ação baseia-se na Lei Municipal nº 7.653, de 31 de agosto de 1993, que dispõe sobre o Plano de Carreira de Quadro de Pessoal do Instituto de Previdência do Município de Belém – IPAMB e Portaria n 0161/2013-GP/IPAMB - que regulamentou o sistema de avaliação de desempenho, de forma que não se pode efetuar análise de constitucionalidade de lei estranha ao objeto da ação, sob pena de usurpação de competência do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

4. Recurso conhecido e não provido, à unanimidade.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, conhecer da Apelação Cível e Negar-lhe Provimento, mantendo a sentença de primeiro grau,
nos termos da fundamentação lançada.

Belém, 20 de julho de 2020.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DE APELAÇÃO
interposto pelo
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE BELÉM - IPAMB
contra r. sentença prolatada pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública de Belém que, nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
, impetrado por
KARLA DANIELLA LEITE ALCANTARA
em face de ato coator do ora apelante, julgou procedente o pedido da exordial, concedendo a ordem e assegurando à impetrante o direito de receber seus vencimentos conforme a atual classificação funcional.

Em síntese, a impetrante relatou na inicial que é servidora pública efetiva do Município de Belém e que, embora tivesse sido promovida em 18/11/2015 por merecimento ao nível DDB do cargo de nutricionista, a autoridade coatora não determinou o acrescimento dos valores relativos à progressão funcional em seus vencimentos.

Acrescentou que houve violação à Lei Municipal nº 7.653/93, que dispõe sobre a estrutura organizacional e estabelece o plano de carreira do quadro de pessoal do Instituto de Previdência dos Servidores Públicos do Município de Belém, à Portaria nº 061/2013- GP/IPAMB que regulamentou a Progressão Funcional por merecimento no âmbito do IPAMB, bem como, a Portaria GP.2073/2015-IPAMB que concedeu a progressão funcional.

Por essas razoes, requereu que fosse concedida liminar, para ordenar ao IPAMB que efetive a progressão funcional da impetrante sob pena de multa, ordenando que pague o valor majorado de seus vencimentos. No mérito, que fosse julgado procedente o feito, para a concessão definitiva do writ.

O juízo
a quo
indeferiu o pedido liminar.

O Município de Belém foi notificado e prestou informações alegando, em síntese, que o Decreto nº 85.655, de 02 de maio de 2016 suspendeu até 31 de dezembro de 2016 a possibilidade de ajuste de percentual, valor, índice ou quantidade, que alterasse as vantagens pecuniárias de qualquer natureza e resultasse em aumento de despesas com pessoal e encargos sociais, exceto daquelas decorrentes de vantagens por tempo de serviço.

Sustentou ainda a ausência de qualquer ilegalidade ou abuso de poder no indeferimento do pedido da impetrante.

Sobreveio sentença concedendo a segurança, assegurando à impetrante o direito de receber seus vencimentos conforme a sua atual classificação funcional.

Irresignado o IPAMB interpôs recurso de Apelação, sustentando a ausência de ilegalidade ou abuso de poder. Afirmou que a progressão funcional por merecimento foi sobrestada em razão da necessidade de adoção de medida de adequação do orçamento municipal à nova realidade fiscal, assegurando o funcionamento dos serviços essenciais.

Aduziu que a progressão funcional dependia de regulamentação e que, não tendo a lei municipal tratado sobre o assunto, não haveria que se falar em sua aplicabilidade a casos concretos, entretanto, caso houvesse a condenação do ente público na obrigação, pleiteou a declaração de inconstitucionalidade incidental dos artigos 12 e 19 da Lei Municipal nº 7.507/1991, uma vez que tal dispositivo previu a evolução funcional após a devida regulamentação.

Argumentou ainda, a inobservância à regra do ônus da prova, bem como, a eficácia contida da norma que previa a progressão funcional.

Ao final, pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso, para que seja reformada a sentença com o julgamento de improcedência do
mandamus.

Não foram apresentadas as contrarrazões, conforme certidão constante no Id. 2329446.

Recebi o recurso apenas no efeito devolutivo.

Instado a se manifestar o Ministério Público de Segundo Grau, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

Presente os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação civil e da remessa necessária, passando a analisa-los.

O cerne da questão reside em analisar o acerto da sentença que julgou procedente o pedido da exordial, concedendo a segurança pleiteada para assegurar o direito de receber seus vencimentos conforme a sua atual classificação funcional.

Sobre o tema, dispõe os artigos 15 e 17 da Lei Municipal nº 7.653, de 31 de agosto de 1993, sobre o Plano de Carreira de Quadro de Pessoal do Instituto de Previdência do Município de Belém – IPAMB:

Art. 15 - Progressão Funcional é a elevação do funcionário à referência imediatamente superior, no mesmo cargo, obedecendo a critérios de antiguidade ou merecimento. (...)

Art. 17 – A Progressão Funcional por merecimento far-se-á pela elevação à referência imediatamente superior, mediante a avaliação de desempenho à cada interstício de três (03) anos, contando o primeiro a partir da vigência desta Lei.

Parágrafo Único – O Sistema de Avaliação de Desempenho será regulamentado por ato do Presidente do Instituto.

Quanto ao cumprimento dos dispositivos legais supracitados, foi editada a Portaria n 0161/2013-GP/IPAMB que regulamentou o sistema de avaliação de desempenho, nos seguintes termos
:

“Art. 1º. O acesso dos servidores através da progressão funcional por merecimento desta Autarquia dar-se-á a pedido e mediante a avaliação de desempenho, que compreendera uma fase subjetiva e outra objetiva, de acordo com os critérios estabelecidos neste regulamento e constantes do formulário padronizado que integra o Anexo Único desta Portaria.

Art. 2º. A avaliação subjetiva será de responsabilidade de superior hierárquico imediato do servidor e corresponderá a um total de 40 (quarenta) pontos, distribuídos equitativamente pelos critérios de urbanidade, iniciativa, qualidade de trabalho e responsabilidade.

Parágrafo Único. Os critérios de que trata o caput deste artigo serão mensurados mediante os seguintes valores:

I- Insuficiente – de 0 a 4 pontos

II- Regular – de 5 a 6 pontos

III- Bom – de 7 a 8 pontos

IV- Excelente – de 9 a 10 pontos

Art. 3º. A avaliação objetiva será de responsabilidade de uma Comissão de Promoção, designada pelo titular deste Instituto e composta por representantes de cada unidade administrativa desta Autarquia, sob a presidência do Diretor do Departamento de Administração/DA, correspondendo essa avaliação a um, total de 60 (sessenta) pontos, distribuídos pelos critérios de assiduidade, participação em eventos de capacitação promovidos pela PMB ou outras instituições oficiais, e disciplina.

§1º. O critério de assiduidade corresponderá a um total de 30 (trinta) pontos, que serão considerados durante o período de avaliação, conforme o escalonamento a seguir:

I – Nenhuma falta injustificada – 30 pontos

II – 1 falta injustificada – 25 pontos

III – 2 faltas injustificadas – 20 pontos

IV – 3 faltas injustificadas – 15 pontos

V – 4 faltas injustificadas – 10 pontos

VI – 5 faltas injustificadas – 5 pontos

VII – acima de 5 faltas injustificadas - 0 pontos

§2º. A participação em eventos de capacitação da PMB ou de outras instituições oficiais com a carga horária mínima de 10 horas, sendo atribuídos 2 (dois) pontos para cada participação até o limite máximo 10 (dez) pontos sendo que uma vez comprovada a realização de determinado evento de capacitação para fins da progressão funcional, o mesmo não terá validade para efeito de novas progressões.

§3º. O servidor que não possuir nenhuma das punições previstas no art. 194 da Lei 7.502, de 20.12.90, durante o período de avaliação, serão atribuídos 20 pontos.

Art. 4º. Somente será promovido por merecimento o servidor que alcançar um mínimo de 70 (setenta) pontos na apuração final

No presente caso, a impetrante/apelada é servidora pública do Município de Belém, promovida por merecimento ao nível DDB do cargo de nutricionista, entretanto não foram acrescidos aos seus vencimentos os valores relativos à progressão funcional, sob a justificativa de racionalização de gastos públicos.

Verifica-se nos autos, que a servidora preencheu os requisitos exigidos em lei para fins de progressão funcional por merecimento, surgindo seu direito subjetivo a perceber os valores relativos à essa progressão. Outrossim, passou a servidora pela análise administrativa do pedido, sendo devidamente promovida através da Portaria GP. 2073/2015-IPAMB, com efeitos retroativos a 18 de junho de 2015. (Id 2328428)

Portanto, se o ato administrativo de promoção foi devidamente praticado, consubstanciando-se em ato jurídico perfeito, há de gerar os seus efeitos, não cabendo a simples alegação de contenção de despesas pela administração para furtar-se ao cumprimento da lei.

Desse modo, tenho que a apelada se desincumbiu do ônus atribuído à parte autora de provar os fatos afirmados na petição inicial (art.
333
,
I
do
CPC
); cabendo à parte ré sua impugnação específica, (art.
333
,
II
, do
CPC
), o que não se deu, no caso, pois o réu ateve-se à alegação de prescrição do direito e de ausência de provas do alegado, deixando comprovar que teria realizado o procedimento para progressão funcional da servidora, com o respectivo pagamento de vencimentos dentro dos níveis de classificação do cargo da apelada.

Outrossim, em análise ao texto legal, verifico que embora seja possível a regulamentação da lei por meio de Decreto, que tem como função complementá-la visando a sua fiel execução, tal poder normativo não possibilita, em hipótese alguma, que se crie direito ou obrigação que a lei não criou,
tampouco é possível que se restrinja direito disciplinado na mesma
.

Como se sabe o decreto advém do poder regulamentar, conferido aos chefes do Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos), e conforme ensina Hely Lopes Meireles, in Direito Administrativo Brasileiro, 32ª edição, ed. Malheiros,2006, pág. 162, os decretos:

“são atos administrativos da competência exclusiva dos chefes do Executivo, destinados a prover situações gerais ou individuais, abstratamente previstas de modo expresso, explícito ou implícito, pela legislação.”

Visa, portanto, o decreto explicar o modo e a forma de execução da lei. Como ato regulamentador, não pode contrariar o sentido, nem desbordar dos seus limites. O regulamento não é lei, embora a ela se assemelhe no conteúdo e poder normativo. Sendo o regulamento, na hierarquia das normas, ato inferior à lei, não a pode contrariar, nem restringir ou ampliar suas disposições. Só lhe cabe explicitar a lei, dentro dos limites por ela traçados.

Como bem pontuou o juízo de primeiro grau: “
(...) sempre é necessária uma lei que estabeleça previamente o direito ou dever, a obrigação ou a restrição, fixando os requisitos de seu surgimento e os elementos de identificação dos destinatários para que na aplicação dessa lei, isto é, na tentativa de instrumentalizá-la, o chefe do executivo, por meio de decreto, discipline como se dará esse cumprimento
. (...).

Assim, não pode um Decreto Municipal restringir direito adquirido da impetrante previsto em lei.

Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - INTERESSE RECURSAL - AUSÊNCIA PARCIAL - PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO - INOCORRÊNCIA - PRESCRIÇÃO DAS PRESTAÇÕES - DECRETO Nº 20.910/1932 E ENUNCIADO Nº 85 DA SÚMULA DO STJ - SERVIDOR DO ESTADO DE MINAS GERAIS -
PROMOÇÃO POR ESCOLARIDADE ADICIONAL - LEI ESTADUAL Nº 15.465/2005 - DECRETO ESTADUAL Nº 44.769/2008 - LIMITE TEMPORAL - EXTRAPOLAÇÃO AO PODER REGULAMENTAR - ILEGALIDADE -
IRDR 1.0000.16.049047-0/001 - SITUAÇÃO FÁTICA SIMILAR - APLICAÇÃO DO PRECEDENTE - REQUISITOS PARA A PROMOÇÃO - AUSENTE COMPROVAÇÃO - ÔNUS PROBATÓRIO DO AUTOR.(...).
A leitura integral do IRDR 1.0000.16.049047-0/001 revela que os fatos fundamentais então debatidos, bem como as motivações e os princípios determinantes da opção hermenêutica cristalizada na tese jurídica formada, estão alicerçados na extrapolação do poder regulamentar e consequente ilegalidade do Decreto no ponto em que traz limitações temporais ao direito do servidor. A Lei Estadual nº 15.465/2005 estabelece a promoção por escolaridade adicional do servidor, desde que implementados os requisitos elencados no Decreto Estadual nº 44.769/2008. A limitação temporal exigida pelo Decreto Estadual nº 44.769/2008 extrapola o poder regulamentar, revestindo-se de patente ilegalidade. Ausente comprovação de estarem implementados os requisitos impostos no Decreto, ainda que à exceção do elemento temporal, não é possível conceder a promoção por escolaridade adicional ao servidor.
Ao autor da ação incumbe fazer prova acerca dos fatos constitutivos alegados como fundamento da pretensão indenizatória, sob pena de não obter a tutela jurisdicional pretendida. (TJ-MG - AC: 10024121342232001 MG, Relator: Leite Praça, Data de Julgamento: 04/07/2019, Data de Publicação: 12/07/2019)

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA.
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE CAÇADOR AGRACIADO COM GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE FUNDAMENTADA EM LEI ORDINÁRIA. SUSPENSÃO DO ADIMPLEMENTO MEDIANTE DECRETO EXARADO PELO PODER EXECUTIVO. IMPOSSIBILIDADE. DESRESPEITO AO PRINCÍPIO DA HIERARQUIA DAS NORMAS.
"[.]
ATO ADMINISTRATIVO DE NATUREZA REGULAMENTAR. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA HIERARQUIA DAS NORMAS.
LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. IMPOSIÇÃO DE LIMITES DE DESPESAS COM PESSOAL, QUE NÃO PODE SERVIR DE FUNDAMENTO PARA SUPRIMIR DIREITOS DOS SERVIDORES PÚBLICOS A VANTAGENS JÁ ASSEGURADAS POR LEI. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.
"O decreto, espécie de ato normativo, de competência do Chefe do Poder Executivo, possui condão exclusivamente regulamentador. Ou seja, não visa a criação ou extinção de direito, mas apenas a normatização daquilo que a lei dispõe" (Reexame Necessário em Mandado de Segurança n. 2015.046884-4, de Itaiópolis, Relator: Desembargador Ricardo Roesler, j. 4/2/2016)
. Ademais, a jurisprudência sedimentada do Superior Tribunal de Justiça "proclama que os limites previstos nas normas da Lei de Responsabilidade Fiscal, no que tange às despesas com pessoal do ente público, não podem servir de justificativa para o não cumprimento de direitos subjetivos do servidor público, como o recebimento de vantagens asseguradas por lei.(...)" (AgRg no RMS 030446/RO, rel. Ministro Nefi Cordeiro, p. 15/6/2015)." (TJ-SC - AC: 03034601820158240012 Caçador 0303460-18.2015.8.24.0012, Relator: Jaime Ramos, Data de Julgamento: 10/04/2018, Terceira Câmara de Direito Público)

MANDADO DE SEGURANÇA - DELEGADO DE POLICIA – GRATIFICAÇÃO POR ACÚMULO DE TITULARIDADE - GAT – Pretensão autoral no sentido de pagamento da GAT no período em que cumulou a titularidade de dois Distritos Policiais - Admissibilidade –
O decreto regulamentar não tem o condão de restringir gratificação instituída pela Lei Complementar nº 1.020/07.
Incidência de contribuição previdenciária e de assistência médica – Não cabimento – Expressa previsão legal em sentido contrário. Recurso voluntário e reexame necessário parcialmente providos. (TJ-SP - APL: 10311440620168260554 SP 1031144-06.2016.8.26.0554, Relator: Leonel Costa, Data de Julgamento: 14/06/2017, 8ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 19/06/2017)

Por fim, quanto ao pleito de declaração de inconstitucionalidade incidental dos artigos 12 e 19 da Lei Municipal nº 7.507/1991 e de não aplicabilidade das normas, não vislumbro motivos para sua análise, considerando que o objeto da presente ação baseia-se na Lei Municipal nº 7.653, de 31 de agosto de 1993, que dispõe sobre o Plano de Carreira de Quadro de Pessoal do Instituto de Previdência do Município de Belém – IPAMB e Portaria n 0161/2013-GP/IPAMB - que regulamentou o sistema de avaliação de desempenho, de forma que não se pode efetuar análise de constitucionalidade de lei estranha ao objeto da ação, sob pena de usurpação de competência do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

Pelo exposto,
CONHEÇO DA APELAÇÃO CÍVEL, E NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença de primeiro grau em todos os seus termos.

É como voto.

P.R.I.

Belém, 20 de julho de 2020.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 21/07/2020