Tribunal: TJPA
Processo: 0001122-50.2017.8.14.0046
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão julgador: VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-03-03

Ementa:
EMENTA: TRÁFICO. ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/06.EM TESE ÚNICA, REQUER A DEFESA O RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA REDUÇÃO EM RAZÃO DO § 4º, ART. 33, DA LEI 11.343/06. NÃO PROVIMENTO. AS BALIZAS PARA CONCESSÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA (LEI Nº 11.343/2006, ARTIGO 33, § 4º) SÃO: A) SER O AGENTE PRIMÁRIO, B) POSSUIDOR DE BONS ANTECEDENTES, C) NÃO SE DEDICAR A ATIVIDADES CRIMINOSAS E D) NÃO INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. HÁ NOS AUTOS PROVAS DE QUE OS APELANTES NÃO PREENCHEM, CUMULATIVAMENTE, OS REQUISITOS LEGAIS À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO TENDO EM VISTA QUE RESPONDEM A OUTROS FEITOS, NÃO HAVENDO NOS AUTOS PROVAS DE QUE DESEMPENHEM TRABALHO LÍCITO, RESTANDO COMPROVADO, PORÉM, QUE SE DEDICAM À PRÁTICA DE ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

ACÓRDÃO Nº ____________.
SECRETARIA DA 1ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO PENAL.
PROCESSO Nº 0001122-50.2017.8.14.0046
ORIGEM: 1ª VARA CRIMINAL DE RONDON DO PARÁ
APELANTES: LAÉRCIO ALVES DE SOUSA E ELZILEIDE SOUZA ALVES
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORIA DE JUSTIÇA: DR. ADÉLIO MENDES DOS SANTOS
RELATORA: DESª. ROSI GOMES DE FARIAS
EMENTA
:
TRÁFICO. ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/06
.
EM TESE ÚNICA, REQUER A DEFESA O RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA REDUÇÃO EM RAZÃO DO § 4º, ART. 33, DA LEI 11.343/06.
NÃO PROVIMENTO
.
AS BALIZAS PARA CONCESSÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA (LEI Nº 11.343/2006, ARTIGO 33, § 4º) SÃO:
A)
SER O AGENTE PRIMÁRIO,
B)
POSSUIDOR DE BONS ANTECEDENTES,
C)
NÃO SE DEDICAR A ATIVIDADES CRIMINOSAS E
D)
NÃO INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. HÁ NOS AUTOS PROVAS DE QUE OS APELANTES NÃO PREENCHEM, CUMULATIVAMENTE, OS REQUISITOS LEGAIS À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO TENDO EM VISTA QUE RESPONDEM A OUTROS FEITOS, NÃO HAVENDO NOS AUTOS PROVAS DE QUE DESEMPENHEM TRABALHO LÍCITO, RESTANDO COMPROVADO, PORÉM, QUE SE DEDICAM À PRÁTICA DE ATIVIDADES CRIMINOSAS.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.

Vistos, etc...

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos três dias do mês de março do ano de dois mil e vinte.

Julgamento presidido pela Exm.ª Sr.ª Desª. Vânia Lúcia Silveira.

Belém/PA, 03 de março de 2020.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

APELAÇÃO PENAL.
PROCESSO Nº 0001122-50.2017.8.14.0046
ORIGEM: 1ª VARA CRIMINAL DE RONDON DO PARÁ
APELANTES: LAÉRCIO ALVES DE SOUSA E ELZILEIDE SOUZA ALVES
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORIA DE JUSTIÇA: DR. ADÉLIO MENDES DOS SANTOS
RELATORA: DESª. ROSI GOMES DE FARIAS

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
LAÉRCIO ALVES DE SOUSA E ELZILEIDE SOUZA ALVES
, objetivando reformar a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Rondon do Pará, que os condenou pela prática do crime tipificado no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006, sem, contudo, reconhecer a presença da privilegiadora do § 4º do referido artigo.

Na
denúncia,
fls. 02/05, o Ministério Público relatou que no dia 02 de fevereiro de 2017, por volta das 22 horas e 48 minutos, os ora apelantes foram flagrados trazendo consigo, para fins de comercialização, substância entorpecente, agindo em desacordo com a Legislação Penal Especial, Lei 11.343/06, fato que teria ocorrido no Município de Rondon do Pará.

Conforme a inicial acusatória, uma guarnição da Polícia Militar foi informada, através do disque denúncia, que uma residência localizada na Rua Vitória, nº 127, situada na localidade conhecida por ¿Morro da Formiga¿, seria ponto de comercialização de entorpecentes, havendo no local grande movimentação de pessoas, tendo os policiais diligenciados até o local para averiguar a veracidade das informações; que ao chegarem ao local encontraram o ora apelante Laércio na frente da residência e este, ao avistar a viatura, entregou à apelante Elzileide um embrulho, empreendendo fuga em seguida.

Na residência, os policiais encontraram a ora apelante, lhe sendo solicitado que entregasse o embrulho que havia recebido de Laércio, sendo neste encontradas 37 petecas assemelhadas à substância vulgarmente conhecida por ¿Oxi¿ e 01 tampa de refrigerante contendo substância semelhante à pasta base de cocaína.

Pugnou o Ministério Público pela condenação dos então réus como incursos nas sanções punitivas dos artigos 33 e 35 da Lei Nº 11.343/2006.

Às fls. 50, recebimento tácito da denúncia;

Às fls. 63/65, resposta preliminar de Laércio Alves de Souza;

Às fls. 76 e 84, Termo de Audiência, mídia anexada às fls. 77 e 85;

Às fls. 107, Termo de Audiência para oitiva de testemunhas - via Precatória, mídia às fls. 108;

Às fls. 112/115, alegações finais Ministeriais;

Às fls. 116, Laudo nº 2017.03.000107-QUI, comprovando se tratar a substância apreendida em poder do apelante da substância vulgarmente conhecida por
cocaína
.

Às fls. 124/123, Alegações Finais de Elzileide Souza Alves;

Às fls. 125/133, Alegações Finais de Laércio Alves de Souza;

Em sentença, às fls. 137/139, por entender não ter restado comprovados autoria e materialidade do crime previsto no art. 35, da lei 11.343/06, absolveu o magistrado os apelantes do referido crime, condenando-os, contudo, pela prática do crime previsto no art. 33, da lei 11.343/06 nos termos da denúncia, sendo ambos os apelante condenados a cumprir pena final e definitiva de 05 anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias multa, não tendo o magistrado reconhecido a presença da privilegiadora do § 4º do referido artigo, por entender que os então réus se dedicavam à atividades criminosas uma vez que tiravam seu sustento da prática de atividade ilícita.

Em
razões recursais,
fls. 144/145, requereu a defesa, em recurso único, reforma da sentença objetivando a aplicação da causa de redução da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06.

Em
contrarrazões,
fls. 146/150, o Ministério Público Estadual se manifestou pelo não provimento do recurso interposto.

Nesta
Instância Superior,
fls. 160/161, v, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público Estadual manifestou-se pelo não provimento

do recurso.

É o relatório.

VOTO

Como relatado, trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
LAÉRCIO ALVES DE SOUSA E ELZILEIDE SOUZA ALVES
, objetivando reformar a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Rondon do Pará, que os condenou pela prática do crime tipificado no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006, sem, contudo, reconhecer a presença da privilegiadora do § 4º do referido artigo.

Conheço do recurso uma vez que atendido aos pressupostos processuais de admissibilidade e, não havendo questões preliminares, passo à análise do mérito.

Em tese única, para ambos os apelantes, requer a defesa o reconhecimento do tráfico privilegiado com a aplicação ao caso da causa de redução prevista no § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06 e consequente redução da pena.

Acerca da questão tenho como oportuno mencionar que uma das questões que tem ensejado grande dificuldade na aplicação da Lei de Drogas é a minorante do § 4º, do artigo 33; em linhas gerais, a doutrina tem se inclinado no sentido de apontar que, presentes os requisitos previstos no tipo derivado, é direito do réu a sua aplicação, nos parecendo ser esta a posição mais indicada, diante da forma como foi positivada a privilegiadora. Essa é a melhor interpretação a ser dada ao impropriamente chamado tráfico privilegiado, o qual deve beneficiar aqueles que praticam essa conduta de modo não habitual ou que são apanhados pelos inúmeros verbos nucleares do tipo do artigo 33 da Lei de Drogas, mas, que não se constituam em agentes cujas condutas possam ser tidas como dissipadoras ou de oferta de drogas em escala, como uma mercancia.

Cediço que a Lei Nº 11.343/2006, ao tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes e àqueles que se entregam com frequência ao tráfico de entorpecentes, majorando as penas previstas na lei anterior, instituiu uma benignidade modulada em relação ao pequeno traficante com a previsão de causa especial de diminuição da pena, mas, tal benefício só há de incidir naqueles casos em que o réu,
cumulativamente,
preencher os requisitos legais.

Tal medida de política criminal visa beneficiar o indivíduo envolvido com o crime pela primeira vez, cujo contexto não evidencia maior gravidade na sua conduta, buscando distanciá-lo do traficante contumaz, já que há risco ponderável de repetição do delito e, consequentemente, profundo abalo à sociedade.

Segundo entendimento já sufragado pelo
Superior Tribunal de Justiça
, constatado que o paciente preenche as condições necessárias ao reconhecimento do benefício do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, direito subjetivo do apenado, impõe-se a mitigação da sanção que lhe foi assestada (HC 122.762 / SP, Min. Rel. Jorge Mussi, Publicação: 31/08/2009).

No ponto, cumpre observar que as balizas para concessão da causa de diminuição de pena (Lei Nº 11.343/2006, artigo 33, § 4º) são as seguintes:
a)
ser o agente primário,
b)
possuidor de bons antecedentes,
c)
não se dedicar a atividades criminosas e
d)
não integrar organização criminosa.

Compulsando os autos, forçoso reconhecer, como bem o fez o magistrado singular, que os recorrentes, apesar de serem tecnicamente primários, respondem por vários feitos criminais, não sendo, portanto, possuidores de bons antecedentes, uma vez que são de réus com passagem anterior pela Justiça, inclusive pela prática do crime de tráfico, não se podendo inferir que o presente feito seja um caso isolado em suas vidas, motivo pelo qual não fazem
jus
à benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, pois, como dito ao norte, a causa de diminuição visa beneficiar aqueles que, cumulativamente, preenchem seus requisitos.

O dispositivo assim dispõe:
§ 4
o
Nos delitos definidos no caput e no § 1
o
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Acerca do tema, já se manifestou esta Corte, em voto de minha relatoria, a saber:
EMENTA: TRÁFICO. ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/06. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DAS RAZÕES ? REJEIÇÃO. APRESENTAÇÃO DAS RAZÕES DE APELAÇÃO FORA DO PRAZO PRESCRITO EM LEI - MERA IRREGULARIDADE. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDENTE. PROVAS ROBUSTAS NOS AUTOS. LAUDO PERICIAL COMPROVANDO SE TRATAR DE SUBSTÂNCIA ILÍCITA O MATERIAL APREENDIDO NA RESIDÊNCIA DO APELANTE ? 140, 700 (CENTO E QUARENTA GRAMAS E SETECENTAS MILIGRAMAS) DE COCAÍNA. VALIDADE DO DEPOIMENTO PRESTADO POR POLICIAIS QUE SE MOSTRARAM HARMÔNICOS, FIRMES E COESOS, SENDO CORROBORADO PELO DEPOIMENTO PRESTADO PELA COMPANHEIRA DO APELANTE QUE CONFIRMOU QUE O MESMO PRETENDIA ENROLAR DROGAS COM SEU PARCEIRO ?TOPETE? PARA POSTERIOR VENDA. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006, QUE PREVÊ TIPOS MÚLTIPLOS. RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA REDUÇÃO EM RAZÃO DO § 4º, ART. 33, DA LEI 11.343/06. NÃO PROVIMENTO. APELANTE QUE NÃO PREENCHE, CUMULATIVAMENTE, OS REQUISITOS LEGAIS À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. EXISTÊNCIA DE PROVAS NO CADERNO PROCESSUAL DE QUE SE TRATA DE RÉU QUE RESPONDE A OUTRO FEITO POR CRIME DA MESMA NATUREZA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (2019.03117668-37, 206.787, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-07-30, Publicado em 2019-08-01).

Ressalto ainda que a 3ª (terceira) Seção do Superior Tribunal de Justiça, a qual reúne a 5ª e a 6ª Turmas, responsável pela uniformização do Direito Penal no território nacional, em conformidade com o que disposto no art.
105
,
III
,
c
,
CF
, já decidiu que a existência de inquérito policial ou ação penal em desfavor do agente é argumento idôneo ao afastamento do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, e que os mesmos (primariedade, bons antecedentes, não dedicação à atividades criminosas ou não participação em organização criminosa)

devem ocorrer cumulativamente, sendo que a ausência de qualquer deles implica no afastamento da causa de diminuição de pena, o que efetivamente é o caso dos autos.

Neste sentido é o entendimento da Corte Superior, conforme ementas a seguir colacionadas. Vejamos:
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. REQUISITOS CUMULATIVOS. DEDICAÇÃO ATIVIDADE CRIMINOSA. UTILIZAÇÃO INQUÉRITOS E/OU AÇÕES PENAIS. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (STJ - REsp: 1717650 GO 2018/0002139-6, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Publicação: DJ 21/03/2018).
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS
. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ 1.
A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência nº 1.431.091/SP, firmou o entendimento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06
. 2. Todavia, a existência de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso não determina, por si só, o necessário afastamento do benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 se as instâncias ordinárias concluíram que não há qualquer comprovação nos autos de que o réu se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa. 3. Decidindo as instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, que o réu não se dedica à atividades criminosas ou integra organização criminosa, o acolhimento da pretensão recursal fundada em sentido contrário, a fim de fazer excluir a minorante do tráfico privilegiado, implicaria o reexame do conteúdo probatório dos autos, inadmissível em sede de recurso especial, a teor do enunciado nº 7 da súmula desta Corte. 4. Agravo improvido"(AgRg no REsp 1.683.815/GO, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 19/09/2017).
PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ARTIGO
33
,
§ 4º
, DA LEI
11.343
/06. REQUISITOS CUMULATIVOS. DEDICAÇÃO ATIVIDADE CRIMINOSA. UTILIZAÇÃO INQUÉRITOS E/OU AÇÕES PENAIS. POSSIBILIDADE.
PROVIMENTO DO RECURSO. I - O benefício legal previsto no § 4º do artigo
33
da Lei
11.343
/06 pressupõe o preenchimento pelo Réu de todos os requisitos cumulativamente, sendo eles: i) primariedade; ii) bons antecedentes; iii) não dedicação em atividade criminosa; iv) não integrar organização criminosa. II - O crime de tráfico de drogas deve ser analisado sempre com observância ao mandamento constitucional de criminalização previsto no artigo
5º
,
XLIII
, da
Constituição Federal
, uma vez que se trata de determinação do constituinte originário para maior reprimenda ao delito, atendendo, assim, ao princípio da vedação de proteção deficiente. III - Assim,
é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo
33
,
§ 4º
, da Lei
11.343
/06
. IV - In casu, o Tribunal de Justiça afastou a causa de diminuição de pena mencionada em virtude de o Réu ostentar condenação por tráfico de drogas não transitada em julgado, considerando que ele se dedica à atividade criminosa por não desempenhar atividade lícita, bem como porque" assim que saiu da cadeia, voltou a praticar o mesmo delito ". Embargos de divergência providos para prevalecer o entendimento firmado no acórdão paradigma, restabelecendo o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça" (EREsp 1.431.091/SP, Terceira Seção, Ministro Felix Fischer Relator, DJe 01/02/2017).

Assim, apesar de não terem sido os apelantes condenados pela prática do crime de associação criminosa, pois, conforme o magistrado singular decidiu em sentença, esta não restou devidamente comprovada, as provas dos autos permitem a conclusão acerca da dedicação de ambos a atividades criminosas, não restando preenchidos, portanto, cumulativamente, os requisitos do parágrafo 4º do art. 33 da Lei antidrogas.

Portanto, não há como se proceder a aplicação da redutora uma vez que não preenchem os apelantes, cumulativamente seus requisitos, conforme previsto pelo legislador e, respondendo estes a outros processos, tal ocorrência indica que se dedicam à atividades criminosas, restando inviável a aplicação da redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343 /06.

Ante o exposto, tendo em vista que todas as fases necessárias à aplicação da pena, de acordo com o sistema trifásico, foram devidamente respeitadas e cumpridas, estando de acordo com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, acompanho o respeitável parecer ministerial e
CONHEÇO DO RECURSO, MAS LHE NEGO PROVIMENTO
, mantendo a sentença guerreada em todos os seus termos.
É o meu voto.

Belém/PA, 03 de março de 2020.

.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora