Tribunal: TJPA
Processo: 0005327-61.2016.8.14.0401
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
Órgão julgador: MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2020-12-18

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 1º, INCISOS I E II, DA LEI Nº 8.137/90 C/C ARTS. 69, CAPUT, 71, CAPUT, E 91, INCISO I, TODOS DO CÓDIGO PENAL. RECURSO MINISTERIAL. OBJETIVANDO A CONDENAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. APLICAÇÃO NECESSÁRIA DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Deve ser mantida a absolvição do apelado quando inexiste comprovação segura nos autos de que o agente efetivamente praticou ou empregou, de forma livre e consciente, qualquer ato fraudulento, sonegando tributo devido. 2. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

ACÓRDÃO N.º
PROCESSO Nº 0005327-61.2016.8.14.0401
ÓRGÃO JULGADOR: 2.ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA: BELÉM (13ª VARA CRIMINAL)
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ (PROMOTORA DE JUSTIÇA MÁRCIA BEATRIZ REIS SOUZA)
APELADO: JOSÉ LUIS SACRAMENTO REBELO (DEFENSOR PÚBLICO ANDRÉ MARTINS PEREIRA)
PROCURADOR DE JUSTIÇA: LUIZ CESAR TAVARES BIBAS
REVISOR: DES. RONALDO MARQUES VALLE
RELATOR: DES. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 1º, INCISOS I E II, DA LEI Nº 8.137/90 C/C ARTS. 69,
CAPUT
, 71,
CAPUT
, E 91, INCISO I, TODOS DO CÓDIGO PENAL. RECURSO MINISTERIAL. OBJETIVANDO A CONDENAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. APLICAÇÃO NECESSÁRIA DO PRINCÍPIO
IN DUBIO PRO REO
. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1.
Deve ser mantida a absolvição do apelado quando inexiste comprovação segura nos autos de que o agente efetivamente praticou ou empregou, de forma livre e consciente, qualquer ato fraudulento, sonegando tributo devido.
2.
Recurso conhecido e desprovido.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Desembargador Relator.

11º Sessão Ordinária realizada por videoconferência da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no dia 15 de dezembro de 2020.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Belém, 15 de dezembro de 2020.
Des.

MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator

PROCESSO Nº 0005327-61.2016.8.14.0401
ÓRGÃO JULGADOR: 2.ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA: BELÉM/PA (13ª VARA CRIMINAL)
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ (PROMOTORA DE JUSTIÇA MÁRCIA BEATRIZ REIS SOUZA)
APELADO: JOSÉ LUIS SACRAMENTO REBELO (DEFENSOR PÚBLICO ANDRÉ MARTINS PEREIRA)
PROCURADOR DE JUSTIÇA: LUIZ CESAR TAVARES BIBAS
REVISOR: DES. RONALDO MARQUES VALLE
RELATOR: DES. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação criminal interposta pelo
Ministério Público do Estado do Pará,
por intermédio da Promotora de Justiça Márcia Beatriz Reis Souza, em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 13ª Vara Criminal da Comarca de Belém/PA, que absolveu
José Luís Sacramento Rebelo
, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, da imputação da prática delitiva tipificada no artigo 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/90 c/c arts. 69,
caput
, 71,
caput
, e 91, inciso I, todos do Código Penal.

Na sentença, o magistrado Augusto César da Luz Cavalcante, entendendo não haver provas suficientes nos autos acerca da prática do crime tributário, decidiu pela absolvição do apelado
.

Irresignado, a representante do
Parquet
apresentou recurso de apelação, pugnando pela reforma da sentença, a fim de que o recorrido seja condenado nos termos da denúncia, diante da comprovação da materialidade e autoria delitiva.

Discorreu, ainda, acerca da pena a ser fixada em consequência ao provimento do apelo, mencionando quais as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal devem ser julgadas desfavoráveis ao apelado, quantificando as majorações pretendidas e indicando a fração que deve ser aplicada.

Em arremate, pediu:
¿que seja dado provimento à Apelação sub examine, reformando-se a decisão de 1º grau para condenar José Luis Sacramento Rebelo às sanções cominadas no preceito secundário do tipo penal descrito no art. 1º, incisos I e II da Lei nº 8.137/1990, comb. c/ os arts. 69, 71 e 91, inc. do CP, bem como, seja fixado o percentual mínimo de reparação do dano, no momento do débito tributário atualizado¿.

Em contrarrazões, a defesa do recorrido rechaçou as teses do apelo, sustentando a manutenção da sentença recorrida em todos os seus termos.

Os autos foram distribuídos ao meu gabinete, ocasião em que determinei a remessa ao Ministério Público de 2º grau, que, na condição de
custos legis
, em parecer de lavra do Procurador de Justiça Luiz Cesar Tavares Bibas, opinou pelo conhecimento e provimento do apelo.

É o relatório.

Sob revisão do Exmo. Sr. Des. Rômulo José Ferreira Nunes.

Belém (PA), 15 de dezembro de 2020.
Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator
PROCESSO Nº 0005327-61.2016.8.14.0401
ÓRGÃO JULGADOR: 2.ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA: BELÉM/PA (13ª VARA CRIMINAL)
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ (PROMOTORA DE JUSTIÇA MÁRCIA BEATRIZ REIS SOUZA)
APELADO: JOSÉ LUIS SACRAMENTO REBELO (DEFENSOR PÚBLICO ANDRÉ MARTINS PEREIRA)
PROCURADOR DE JUSTIÇA: LUIZ CESAR TAVARES BIBAS
REVISOR: DES. RONALDO MARQUES VALLE
RELATOR: DES. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
V O T O

O recurso é adequado, tempestivo e está subscrito por promotora de justiça no exercício de suas funções. Conheço.

Em resumo, consta da denúncia que:
¿O acusado, na condição de fundador e de único representante, gerente, administrador e responsável tributário do estabelecimento infrator, até porque se trata de empresário individual, perpetrou, segundo o Ainf 012010510000076-2 (prova da materialidade delitiva), a seguinte infração fiscal, que, correlatamente, também configura a conduta criminosa ora imputada (fls.1/2):
`O contribuinte deixou de recolher ICMS decorrente da omissão de saídas de mercadorias, apuradas através de levantamento específico.
Ano de 2005, 2006 e 2008, conforme livro fiscal de apuração de demonstrativo fiscal contábil.
O estabelecimento infrator foi constituído em 24/1/2001, por José Luis Sacramento Rebelo, na condição de empresário individual e de único administrador do contribuinte infrator.
A administração do contribuinte sempre ficou somente nas mãos do denunciado, pois ele era o único responsável por todas as operações tributáveis, capitaneando sozinho o empreendimento em tela.
Ele próprio se consagrou, à luz do art. 408 do novel CPC, de fato e de direito, como representante na condução e na gestão fraudulenta do contribuinte, autuado no Ainf n.º 012010510000076-2¿.
(grifos próprios).

Pois bem.

A responsabilidade nos crimes tributários resulta da previsão dos arts. 135
1
e 137
2
, ambos do Código Tributário Nacional, que atribui às pessoas nele elencadas a obrigação de manter o Fisco regularmente informado sobre o movimento financeiro da atividade empresarial.

Outrossim, como de amplo conhecimento,
para a ocorrência do delito tipificado no art. 1º, incisos I e II, da lei nº. 8.137/90
3
,

não basta haver o inadimplemento de uma obrigação tributária
. A supressão ou redução do tributo, para assumir feição criminosa, deve estar atrelada e ser decorrência de uma conduta - omissiva ou comissiva - fraudulenta
4
.
A propósito, não se ignora, conforme já tive a oportunidade de ressaltar em outros julgados, a desnecessidade da demonstração do
animus rem sibi habendi
para a caracterização do delito em foco, pois o tipo subjetivo se esgota no dolo genérico, sendo suficiente a omissão livre e consciente do réu no recolhimento do tributo, atrelada a uma conduta fraudulenta, não havendo necessidade de se provar o especial fim de agir com o intuito de apropriar-se de valores destinados a receita estadual ou obter proveito particular com o crime.
No entanto, no caso vertente,
entendo que o Juízo
a quo
demonstrou adequadamente a ausência de comprovação acerca do suposto crime de sonegação fiscal praticado pelo apelado José Luís Sacramento Rebelo
, este responsável pelo estabelecimento infrator
¿J.L. SACRAMENTO REBELO¿.

A propósito, para afastar qualquer dúvida e visando evitar desnecessária tautologia, reproduzo os fundamentos consignados na sentença absolutória, os quais adoto como razão de decidir:
¿Da materialidade e autoria
Diante dos pressupostos legais, é indubitável que o auto de infração e notificação constitui um dos principais elementos de prova indiciária da autoria e materialidade, pois é imprescindível a atuação administrativa no levantamento, oportunidade em que tem acesso à toda documentação fiscal.
As formalidades administrativas devem ser observadas, juntando nos autos a ordem de fiscalização determinada pela Chefia, o termo inicial de fiscalização, a notificação ao contribuinte, descrevendo detalhadamente os documentos que deverão ser fornecidos pelo contribuinte e, no caso de entrega parcial, explicitar no termo de apreensão de documentos aqueles que não foram entregues e quais constituem peças imprescindíveis para a apuração da base de cálculo do imposto, bem como aqueles que foram utilizados, juntando relatórios.
Embora sejam procedimentos que repercutem diretamente no âmbito cível, tem implicações penais, pois o auto de infração é peça essencial para a comprovação material, não só da infração fiscal, como também da prática de delito e aplicação da pena.
Nesse sentido, inclusive, tem o contribuinte o direito de questionar o levantamento, tentando demonstrar que a base de cálculo foi superestimada, provando o seu real lucro. Caso haja abuso na estimativa da base de cálculo apurado mensalmente no período levantado, isso acarretará implicações diretas na avaliação do grave dano e possíveis continuidades delitivas, e, até mesmo, quanto à condição objetiva de punibilidade.
No caso concreto o acusado, supostamente, teria praticado a conduta descrita nos incisos I e II do artigo 1º da Lei 8.137/90, pois teria omitido algumas saídas de mercadorias em seus livros fiscais obrigatórios de saída de mercadorias, de apuração do ICMS e de inventário, bem como registrou outras saídas com valores menores do que o real. Essas operações tributáveis teriam sido, também, em parte, omitidas, noutra parte, declaradas a menor nas DEIFs ao longo dos anos de 2005, 2006 e 2008.
A declaração por meio da DIEF tem a finalidade de constituir o crédito tributário e dar conhecimento ao Fisco de toda movimentação de mercadorias e serviços. Hoje, está prevista no art. 514 do Dec. 4.676/2001, Instrução Normativa 004/2004, que regulamenta a obrigação mensal até o dia 10 do mês subsequente ao de referência, a obrigação da declaração dos dados da movimentação de mercadorias e/ou prestação de serviços, sujeitas ou não à incidência de imposto, promovidas por contribuintes inscritos no cadastrado da SEFA.
Contudo, embora a denúncia formulada pelo Parquet tenha se pautado em AINF conduzido de forma regular, entendo que o dolo do acusado em fraudar o fisco não restou comprovado
. Senão vejamos.
A testemunha arrolada pelo Ministério Público, a auditora fiscal SOCORRO NAZARÉ FRANCO HONDERMANN
informou que foi a autoridade fiscal responsável pela autuação. Que encontrou o contribuinte em seu domicílio fiscal, tendo feito o levantamento específico, conforme demonstrativo fiscal constante do PAT, cotejando os livros fiscais de entrada, saída, apuração de ICMS e inventário e DIEFs do contribuinte, com sua margem média de lucro, pois ele forneceu toda essa documentação. Por meio dos referidos documentos foi feito o levantamento fiscal contábil, que levou em consideração todas as informações prestadas pelo próprio contribuinte, sem que tenha sido arbitrada sua margem de lucro, e sim, considerada a margem de lucro real conforme declarada por ele. Apurou, assim, que ele havia omitido do Fisco algumas saídas de mercadorias, deixando, consequentemente, de recolher o ICMS incidente sobre elas, e para isso, usou a fórmula contábil adequada. As mercadorias cujas saídas foram omitidas do Fisco haviam sido vendidas sem notas fiscais. As DIEFs foram comparadas com os livros de inventário, saída e apuração de ICMS. Verificou, assim, que entrara mercadoria, e saíra, mas a saída não fora declarada e nem registrada em DIEFs e livros fiscais. Declarou que não conferiu estoque físico das mercadorias porque a fiscalização foi feita dois anos depois do período fiscalizado, e levou em conta, assim, o estoque de mercadorias escriturado pelo contribuinte em seu livro de inventário. Os livros estavam de acordo com as DIEFs, havendo em ambos a omissão de saída de mercadorias, vendidas sem notas fiscais. Destacou que as mercadorias não mais estavam no estoque do contribuinte, segundo ele próprio informou em seu livro fiscal de inventário. À Defesa, disse que não se recorda onde ficava o estabelecimento fiscalizado, mas que o ramo de atividade eram peças e acessórios de veículos de várias marcas e repetiu que se baseou no estoque declarado pelo próprio contribuinte para efetuar a autuação pela omissão de saídas das mercadorias. Não se lembra se eram vendidas motocicletas, não verificou seus chassis e destacou que na fiscalização em profundidade, que é feita a posteriori, não se confere estoque fisicamente, pois este seria incompatível com o período da fiscalização (não é possível verificar fisicamente o estoque que estava na loja dois anos antes da fiscalização. A conferência é feita mediante as informações que o contribuinte registra em seu Livro de Inventário, que foi analisado pela testemunha). Disse que para motocicletas uma parte do imposto deveria ser pago na fonte, à época, e outra parte na saída.
Em seu interrogatório, o acusado JOSÉ LUIS SACRAMENTO REBELO disse
que era o proprietário da empresa e seu objeto comercial era representação de motocicletas Suzuki, vendendo também peças para motos. Afirmou que possuía contador e que poderia haver erros, mas não sonegação, pois todo o imposto de seus produtos era recolhido na fonte. Disse que a auditora lhe pediu 90 mil reais em propina para não o autuar, e disse que não tomou providências contra ela. Disse que por causa dela teve dois infartos e esperou oito anos para se encontrar novamente com ela. Alegou que de 20 mil motos por mês, passaram a vender 4 mil, e o restante foi estocado em galpões administrados por armazéns TT. Portanto, vinham duas notas fiscais junto com a mesma moto, pois para ela sair para o galpão, precisava também de uma nota. A fiscal entendeu, com isso, que ele havia comprado duas motocicletas, quando na verdade havia comprado apenas uma, com duas notas, por causa da necessidade de leva-la para o galpão. Por causa dessas duas notas, a auditora entendeu que uma delas não fora contabilizada. Disse que também foi autuado por não possuir ECF para emitir cupons fiscais, porém, legalmente ele não precisava ter o equipamento pois as vendas eram inferiores a doze mil reais. Alegou ter feito defesa pessoalmente na SEFA pois o advogado tributarista cobrou R$ 30.00,00, sendo a defesa indeferida. Disse que passou 14 meses trabalhando com inscrição estadual suspensa e ajuizou mandado de segurança, e está novamente trabalhando há dois meses. Afirmou que foi orientado a ajuizar ação cível para anular o AINF, mas não pôde pagar advogado para isso. Disse que fez parcelamento do débito pelo PRO-REFIS tendo redução de 80% do valor das multas, mas não pagou mais de três parcelas. Ao MPE respondeu que além de motos comercializava peças e que elas também eram do regime de substituição tributária, e que quando adquiria a mercadoria da Suzuki, ela recolhia os impostos e lhe mandava os comprovantes. Que não tinha conhecimento que o contribuinte era responsável solidário juntamente com a Suzuki. Atribuiu a autuação ao fato de que cada moto vinha com duas notas, e a fiscal entendeu que eram duas motos, dobrando a quantidade de motos que realmente adquirira, segundo seu entendimento, e, portanto, estaria faltando escritura-las, quando na realidade isso não ocorreu, pois, todas estavam escrituradas. À defesa disse que cuidava da parte das motos e das peças, mas a venda das peças era feita por seu pai. Que passava tudo para o contador e ele fazia a escrituração, podendo ter havido pequenos erros de escrituração, mas não na quantidade pela qual foi autuado. Disse que trabalhava com a parte de vendas e de pedidos de mercadorias. Alegou ter ficado suspenso após não pagar as parcelas do PRO-REFIS, tendo ingressado com medida judicial para conseguir seu desbloqueio e continuar trabalhando.
Analisando as informações prestadas durante a audiência, cotejadas com a documentação acostada aos autos, entendo não ser possível formar um juízo seguro acerca do dolo do acusado em praticar o delito previsto no artigo 1º, incisos I e II da Lei nº 8.137/90.
Embora, o débito tributário esteja configurado por meio do lançamento definitivo e inscrição em dívida ativa, o mesmo não se pode dizer do dolo do acusado em fraudar o Fisco.
Em seu interrogatório o acusado esclarece que existia um contador responsável pela parte contábil e que não existia a possibilidade de haver sonegação fiscal, uma vez que os impostos dos produtos comercializados por sua empresa eram recolhidos na fonte. Afirmou, ainda, que de 20 mil motos por mês, passaram a vender 4 mil, e o restante foi estocado em galpões administrados por armazéns TT. Que cada moto possuía duas notas fiscais, sendo a segunda nota necessária para que a motocicleta pudesse sair para o galpão.
Segundo o acusado a fiscal teria entendido que ele havia comprado duas motocicletas, quando na verdade havia comprado apenas uma, com duas notas, por causa da necessidade de levá-la para o galpão. Por causa dessas duas notas, a auditora entendeu que uma delas não fora contabilizada, embora o réu tenha mostrado a auditora que o número dos chassis contidos nas duas notas eram os mesmos, isto é, eram duas notas fiscais referentes a mesma motocicleta.
Analisando a documentação contida no CD de fls. 45, verifico não ser possível fazer um juízo seguro do que houve de fato durante a auditoria que possa levar a condenação do acusado.
Inicialmente, a auditora informa no AINF que a omissão foi apurada através de levantamento específico, o que implica dizer que houve contagem física das mercadorias e com base nessa contagem teria sido verificado que o contribuinte vendeu mercadoria (uma vez que não estava mais no seu estoque) e não declarou em suas DIEFs.
Contudo, durante o depoimento prestado em juízo, a auditora afirmou que não realizou contagem física, mas que se baseou no que foi escriturado pelo contribuinte em seus livros de inventário, isto é, a mesma realizou, na verdade, um levantamento fiscal contábil, como se pode perceber nos documentos de fls. 4 e seguintes do PAT.
Ademais, os exercícios fiscais analisados pela auditora foram os anos de 2005, 2006 e 2008, porém, verifica-se que não constam nos autos os livros de inventário dos anos de 2004 e 2005 para que se possa confirmar o estoque inicial dos anos de 2005 e 2006, nem tampouco as notas fiscais de entrada e de saída para que se possa fazer análise de quais mercadorias foram adquiridas e vendidas pelo contribuinte; quais as que estariam sujeitas a substituição tributária e se, de fato, a auditora duplicou em sua auditoria as notas fiscais das motocicletas adquiridas pela empresa contribuinte.
Portanto, além de não restar comprovado o dolo do acusado em fraudar o fisco, em razão do desconhecimento da parte contábil, que ficava a cargo de um contador, o próprio AINF, enquanto prova da materialidade delitiva, padece da certeza necessária, uma vez que, diante das ausências dos documentos acima referenciados, não é possível formar um juízo seguro acerca da ilicitude ou licitude das condutas praticadas pelo acusado na condução de sua empresa.
Para que ocorra a configuração desse tipo penal, necessário que se demonstre que o agente atuou, de forma fraudulenta, COM CONHECIMENTO, no sentido de suprimir ou reduzir o pagamento do tributo (e acessórios) que sabia devido.
Senão vejamos:
(...)
Diferentemente do que ocorre no processo tributário, no âmbito penal, o dolo não pode ser presumido, o que significaria atribuir responsabilidade penal ao contribuinte apenas inadimplente.
Assim, em razão do direito penal funcionar como ultima ratio, contrabalançando o direito fundamental do estado de inocência, a instrução probatória deve se prestar a demonstrar plausivelmente que houve a autoria da omissão fraudulenta, o engodo ou ato delituoso para suprimir intencionalmente o pagamento do imposto, com o fim de apropriação da quantia descontada do consumidor, não declarada e repassada ao Fisco.
Somente poderá haver a incidência da responsabilidade penal sobre crimes de sonegação fiscal se estiver pautado em juízo seguro de que o agente efetivamente emprega, ou empregou, de forma livre e consciente, qualquer fraude que tenha por escopo a redução ou supressão do tributo e, uma vez obtido o resultado, responderá nos termos do art. 1º da Lei em comento.
Não havendo provas carreadas aos autos que atuem no convencimento de que o débito fiscal foi produto de sonegação fiscal dolosamente provocada, com o fim de fugir da responsabilidade tributária, considerando o erro de tipo quanto a necessidade de declaração e pagamento do ICMS, o que leva a atipicidade da conduta, outro caminho não há, se não o da absolvição.
Portanto, dúvidas há nos autos que devem ser dirimidas em favor do réu - in dubio pro reo, quanto à ocorrência de conduta punível, típica e antijurídica das infrações apuradas durante a atividade administrativa realizada pela Fazenda Estadual. As provas carreadas aos autos não foram conclusivas na ocorrência dos delitos previstos no art. 1º, inciso I e II da lei nº 8137/90.
Mais que isso, a par da impossibilidade de inversão do ônus da prova em matéria criminal, urge mesmo o reconhecimento ao caso da incidência do princípio constitucional da PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (art.5º, LVII da CF/88), aqui analisada sob três aspectos, segundo lição de LÊNIO STRECK: Como GARANTIA POLÍTICA DO CIDADÃO, cujo estado de inocência só deve ser afastado por irrefutável prova produzida dentro do devido processo legal; como REGRA DE JULGAMENTO, confundindo-se, assim, com o princípio in dubio pro reo em face da existência de dúvida relevante; e como REGRA DE TRATAMENTO, impedindo que seja tratado como se culpado fosse.
Vale, ainda, uma última assertiva dita por GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ: Um aspecto relevante da presunção de inocência enquanto regra de julgamento é que, no processo penal, diversamente do que ocorre no campo civil, não há verdadeira repartição do ônus da prova. O ônus da prova não supõe que exista, necessariamente, uma repartição de tal ônus. Mesmo que não haja repartição do ônus da prova é necessário que haja regra de julgamento, determinando que em qualquer caso, a dúvida sobre fato relevante será decidida sempre contra o autor, ou sempre contra o réu. No caso do processo penal o in dubio pro réu é uma regra de julgamento unidirecional. O ônus da prova incumbe inteiramente ao Ministério Público, que deverá provar a presença de todos os elementos necessários para o acolhimento da pretensão punitiva.
Dessa forma, não havendo comprovação segura que atue no convencimento de que o débito fiscal foi produto de sonegação fiscal dolosamente provocada, outro caminho não há se não o da absolvição
.
DISPOSITIVO: Do todo aqui exposto, detendo-me sobre os indícios e provas amealhadas, permito-me concluir pela improcedência da ação penal proposta nos termos do artigo art. 1º, I, e II da Lei 8.137/90 e, em consequência, ABSOLVER JOSÉ LUIS SACRAMENTO REBELO, com fundamento no artigo 386, VII do Código de Processo Penal.¿
(Destaquei).

Diante do destacado, pouco há a complementar aos fundamentos dados pelo magistrado Augusto César da Luz Cavalcante. Acrescento, apenas, que a acusação não se desincumbiu de seu ônus de comprovar - cabalmente, vale dizer, sem margem para qualquer dúvida - a conduta criminosa do apelado, sendo a manutenção da sua absolvição medida impositiva.

Digo isso pois, da análise atenta dos documentos juntados aos autos, em cotejo com os depoimentos prestados perante o Juízo de 1º grau, entendo que a sentença recorrida é tecnicamente escorreita, na medida em que muito bem avaliou as provas produzidas durante a persecução penal e acostadas aos autos.

Como dito linhas atrás, tratando-se de crime tributário, a ser apurado no âmbito penal, não basta a demonstração do elo fático do acusado com a empresa devedora, o que, de fato, foi ressaltado pelo
Parquet.
É fundamental, também, ficar demonstrada, de modo seguro, a vontade deliberada do indivíduo em fraudar o fisco, além da ausência do pagamento correto do tributo devido.

No caso, como bem apontado pelo magistrado singular, do exame do conjunto probatório produzido surgem consideráveis dúvidas a respeito da configuração do ilícito. Aliás, para ser mais preciso, posso dizer que as dúvidas ultrapassam a identificação do elemento subjetivo do tipo - o intento de causar fraude no recolhimento de impostos, ICMS, no caso, - e recaem sobre a real omissão do tributo devido, eis que elencado pelo julgador diversos documentos que se faziam necessário para confrontar o depoimento prestado pelo acusado e pela auditora, a fim de se concluir, com a segurança que o processo penal exige, acerca da materialidade e autoria do delito perpetrado.

Assim, a meu sentir, volto a repetir, correto estava e permanece o magistrado sentenciante quando afiança que a acusação não se desincumbiu do ônus de comprovar a prática infracional em todos os seus elementos constitutivos, pelo que se torna inviável a condenação.

Ante o exposto, deixo de acompanhar o parecer do
custos legis
, para
conhecer do recurso e negar provimento
, mantendo-se
in totum
a sentença de 1º grau.

É como voto.

Belém, 15 de dezembro de 2020.
Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator

1
¿Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gestores ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.¿

2

Art. 137. A responsabilidade é pessoal ao agente:
I - quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções, salvo quando praticadas no exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito;
II - quanto às infrações em cuja definição o dolo específico do agente seja elementar;
III - quanto às infrações que decorram direta e exclusivamente de dolo específico:
a) das pessoas referidas no artigo 134, contra aquelas por quem respondem;
b) dos mandatários, prepostos ou empregados, contra seus mandantes, preponentes ou empregadores;
c) dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, contra estas.

3
¿Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
(...)
Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.¿

4
¿
Desde logo, é importante deixar claro que a conduta de deixar de pagar tributo, por si só, não constitui crime. Assim, se o contribuinte declara todos os fatos gestores à reparação fazendária, de acordo com a periodicidade exigida em lei, cumpre todas as obrigações tributárias acessórias e tem escrita contábil regular, mas não paga o tributo, não há crime algum, mas mero inadimplemento (STJ, AgRg, REsp 1158834, Moura, 6ª T., u., 19.2.13; TRF4, AC 200771100020007, Rocha, 7ª T., u., 31.5.11). O
crime contra a ordem tributária
, com exceção da apropriação indébita, como será visto no exame do inc. II do art. 2º,
pressupõe, além do inadimplemento, alguma forma de fraude,
que poderá estar consubstanciada na omissão de alguma declaração, na falsificação material ou ideológica de documentos, no uso de documentos material ou ideologicamente falsos, na simulação etc.
As condutas fraudulentas estão descritas nos incisos dos arts. 1º e 2º da Lei 8.137. Eis ai a distinção entre a inadimplência e sonegação: a fraude
¿.
(Destaquei). (BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Crimes Federais. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 797)