Tribunal: TJPA
Processo: 0002564-52.2016.8.14.0057
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): RONALDO MARQUES VALLE
Órgão julgador: RONALDO MARQUES VALLE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2020-03-10

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ROUBO MAJORADO. DOIS RÉUS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. DESCABIMENTO. MAJORANTE DO USO DE ARMA BRANCA. DECOTE. NECESSIDADE. APLICAÇÃO DA RETROATIVIDADE PENAL DA LEI MAIS BENEFICA. LEI Nº 13.654/2018. (NOVATIO LEGIS IN MELLIUS). CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ERRONEAMENTE VALORADAS. OCORRÊNCIA. REFORMA. NECESSIDADE. FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADERECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA AFASTAR A MAJORANTE DO USO DE ARMA. DECISÃO UNÂNIME.1. Deve ser indeferido o pedido para os apelantes recorrerem em liberdade, diante da inadequação da via eleita. Matéria que deveria ter sido trazida ao exame da instância superior por meio de habeas corpus, a ser julgado pela Seção de Direito Penal.2. Tendo havido alteração na lei penal, com a exclusão da majorante decorrente do uso de arma branca (Lei nº 13.654/2018), tratando-se de novatio legis in mellius, esta deve retroagir para beneficiar os réus, merecendo, por isso, reforma nesta parte a decisão, para a sua exclusão, sem, contudo, impactar na pena aplicada, já que restou ainda configurada a majorante do concurso de pessoas, além de que o magistrado havia aumentado a pena na fração mínima.3 - Cabe reanalisar as circunstâncias judiciais de ambos os réus, vez que não foram valoradas corretamente pelo magistrado a quo. Entretanto, o equívoco corrigido não possui o condão de conduzir a pena-base ao mínimo legal, sendo pacificado que basta existência de uma delas para autorizar o afastamento da pena-base do mínimo legal. Súmula 23 do TJE-PA.4- RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA EXCLUIR A MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA, BEM COMO REANALIZAR AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, SEM MODIFICAR A PENA APLICADA. DECISÃO UNÂNIME.ACÓRDÃOVistos etc.Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E LHE DAR PARCIAL PROVIDO PARA EXCLUIR A MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA, BEM COMO REANALIZAR AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, SEM MODIFICAR A PENA APLICADA, nos termos do voto do Desembargador Relator.Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dez dias do mês de março de 2020.Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Milton Augusto de Brito Nobre.

Inteiro teor:
AUTOS DE APELAÇÃO PENAL
PROCESSO N.º 0002564-52.2016.8.14.0057
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE SANTA MARIA DO PARÁ
APELANTES: MATEUS SILVA SOUZA e MAYKO HENRIQUE SILVA SOUZA - Def. Pública
APELADA: A JUSTIÇA PUBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: LUIZ CESAR TAVARES BIBAS
RELATOR: DES. RONALDO MARQUES VALLE
EMENTA
APELAÇÃO PENAL. ROUBO MAJORADO. DOIS RÉUS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. DESCABIMENTO. MAJORANTE DO USO DE ARMA BRANCA. DECOTE. NECESSIDADE. APLICAÇÃO DA RETROATIVIDADE PENAL DA LEI MAIS BENEFICA. LEI Nº 13.654/2018. (NOVATIO LEGIS IN MELLIUS). CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ERRONEAMENTE VALORADAS. OCORRÊNCIA. REFORMA. NECESSIDADE. FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADERECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA AFASTAR A MAJORANTE DO USO DE ARMA. DECISÃO UNÂNIME.
1.

Deve ser indeferido o pedido para os apelantes recorrerem em liberdade, diante da inadequação da via eleita. Matéria que deveria ter sido trazida ao exame da instância superior por meio de habeas corpus, a ser julgado pela Seção de Direito Penal.
2.

Tendo havido alteração na lei penal, com a exclusão da majorante decorrente do uso de arma branca (Lei nº 13.654/2018), tratando-se de
novatio legis in mellius,
esta deve retroagir para beneficiar os réus, merecendo, por isso, reforma nesta parte a decisão, para a sua exclusão, sem, contudo, impactar na pena aplicada, já que restou ainda configurada a majorante do concurso de pessoas, além de que o magistrado havia aumentado a pena na fração mínima.
3 - Cabe reanalisar as circunstâncias judiciais de ambos os réus, vez que não foram valoradas corretamente pelo magistrado
a quo
. Entretanto, o equívoco corrigido não possui o condão de conduzir a pena-base ao mínimo legal, sendo pacificado que basta existência de uma delas para autorizar o afastamento da pena-base do mínimo legal. Súmula 23 do TJE-PA.
4-
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA EXCLUIR A MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA, BEM COMO REANALIZAR AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, SEM MODIFICAR A PENA APLICADA. DECISÃO UNÂNIME.
ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
CONHECER DO RECURSO E LHE DAR PARCIAL PROVIDO PARA EXCLUIR A MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA, BEM COMO REANALIZAR AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, SEM MODIFICAR A PENA APLICADA
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dez dias do mês de março de 2020.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Milton Augusto de Brito Nobre.
R E L A T Ó R I O

Trata-se de Apelação Penal interposta em favor de
MATEUS SILVA SOUZA e MAYKO HENRIQUE SILVA SOUZA
, contra a sentença prolatada pelo Juízo de Direito da Vara única da Comarca de Santa Maria do Pará, que os condenou pelo delito definido no art. 157, §2º, incisos I e II, do Código Penal (crime de roubo majorado pelo emprego de arma e concurso de pessoas), fixando-lhes as seguintes penas:

Mateus Silva Souza:

06 (anos) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e 80 (oitenta) dias-multa, em regime semiaberto.

Mayko Henrique Silva Souza:

05 cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e 70 (setenta) dias-multa, em regime semiaberto.

Narra a exordial, que no dia 30 de dezembro de 2015, por volta das 03h30min a vítima Enildo da Silva Falcão estava sentado na companhia de uma moça, na rua principal, na cidade de Santa Maria do Pará, perto do local conhecido como Cazuzinha, quando foram abordados repentinamente por duas motos cada uma com três indivíduos.

Consta, que o indivíduo que anunciou o assalto estava com um facão, tipo terçado, sendo este um dos que subtraíram os pertences da vítima, à saber: uma bolsa contendo 03 (três) celulares já velhos, sendo das marcas Samsung, Nokia e LG, 03 (três) cartões de memória, sendo um de 206, outro de 4GB e o outro de 806, contendo fotos da vítima e de sua família, algumas ferramentas de trabalho, não sabendo especificar quais, pois esta trabalha com instalação de som automotivo, 01 (uma) força digital pequena de 250 RMS da marca Sound Digital, 01 (um) perfume MALBEC, 01 (um) desodorante MALBEC, 01 (um) boné da marca FILA, além da importância de R$ 90,00 (noventa reais).

Consta ainda, que após o fato, os seis indivíduos empreenderam fuga.

Consta também, que a vítima reconheceu alguns dos acusados, a qual afirmou que dois deles eram conhecidos como ¿os dois filhos de Berg¿, bem como reconheceu, ainda, um terceiro indivíduo como sendo um dos filhos do dono do ¿churrasquinho de BR¿.

Após regular instrução, os réus foram condenados na forma antes deduzida (sentença às fls. 83/89).

Inconformada, a defesa interpôs o presente apelo (fls. 97/105) onde pede: a) substituição da prisão cautelar por medidas diversas da prisão; b) a revisão da pena base, com a fixação no mínimo legal; c) exclusão da majorante pelo uso de arma.

Em contrarrazões, o
dominus litis
manifestou-se pelo improvimento do feito (fls. Fls. 115/122).

Encaminhados os autos a este Tribunal e regularmente distribuídos à minha relatoria, determinei seu encaminhamento à Procuradoria de Justiça, para parecer (fl. 129).

O Procurador de Justiça Luiz Cesar Tavares Bibas se manifestou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (fls. 131/135).

É o relatório.

À revisão em 17 de fevereiro de 2020.
V O T O

As condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados, razão pela qual conheço o recurso.

Em apertada, síntese, requer a defesa: a) substituição da prisão cautelar por medidas diversas da prisão; b) a revisão da pena base, com a fixação no mínimo legal; c) exclusão da majorante pelo uso de arma.
1.

Da substituição da prisão cautelar por medidas diversas da prisão

Afirmo, de pronto, que a via eleita é inadequada, na medida em que tal matéria deveria ter sido trazida ao exame da instância superior por meio
de habeas corpus
, a ser julgado pela Seção de Direito Penal (AP 0003682-16.2017.8.14.0029
,
210.933,
Rel. Milton Augusto de Brito Nobre
, Órgão Julgador 2ª Turma De Direito Penal, Julgado em 2019-12-17, Publicado em 2019-12-19).

Assim, sendo inadequada a via e inexistindo ilegalidade teratológica a ser reconhecida de ofício, sobretudo considerando que os apelantes responderam ao processo segregados preventivamente, não acolho a irresignação defensiva.
2.

Do afastamento da majorante do uso de arma:

Requer a defesa, o afastamento da majorante do uso de arma, uma vez que a arma de fogo não foi encontrada e nem periciada.

De fato, o pleito de afastamento da majorante da arma deve ser acolhido, mas não pelos fundamentos esposados pela defesa.

É que, de fato, ao tempo da sentença, a referida majorante foi bem aplicada, coerente com a lei, doutrina e jurisprudência dominantes à época, vez que os réus utilizaram-se de uma arma branca - faca - para praticar o delito.

Porém, com a alteração na lei penal, que restou excluída a majorante decorrente do uso de arma branca (Lei nº 13.654/2018), resta necessária a reforma, nesta parte a decisão, para a sua exclusão.

Sobre o assunto, colaciono recente julgado de minha relatoria:
APELAÇÃO PENAL. ROUBO. FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO DE ATENUANTES E AGRAVANTES. PROVIMENTO. APLICAÇÃO DA RETROATIVIDADE PENAL DA LEI MAIS BENEFICA. LEI Nº 13.654/2018. (NOVATIO LEGIS IN MELLIUS). 1) Ainda que insuficiente a fundamentação da dosimetria penal, o efeito devolutivo da Apelação Criminal (mesmo quando exclusivamente interposta pela defesa) não impede que o Tribunal mantenha a sentença condenatória recorrida com base em fundamentação distinta da utilizada em primeira instância, desde que, respeitados a imputação deduzida pelo órgão de acusação, a extensão cognitiva da sentença impugnada e os limites da pena imposta no juízo de origem. Reprimenda corporal fixada dentro dos limites de razoabilidade e proporcionalidade. 2) Na segunda fase da dosimetria penal, mostra-se necessária a compensação integral entre a atenuante da confissão e agravante da reincidência, havendo entendimento pacifico acerca da matéria no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual a agravante da reincidência (art. 61, I, do Código Penal - CP), ainda que específica, deve ser compensada com a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do CP), nos termos do art. 67 do Código Penal. 3) Com o advento da Lei nº 13.654/2018, os roubos praticados mediante o uso de arma branca deixaram de ser punidos como majorantes do crime em voga, sendo, portanto, uma novatio legis in mellius. Diante dessa modificação legislativa, e considerando a retroatividade da Lei mais benéfica, a majorante atinente ao uso de arma branca não pode ser reconhecida em desfavor do recorrente. 4) RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (2019.05158131-27, 210.749, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-12-10, Publicado em 2019-12-19)

Dessa forma, reclassifico a conduta dos apelantes para os lindes do artigo 157, §2º, inciso II, do Código Penal.
3.

Da fixação da pena base no mínimo legal:

Uma vez que se trata de dois réus, com circunstâncias judiciais e penas distintas, passo à análise individual de cada pena.

Quanto ao réu
MATEUS SILVA SOUZA
,
o juízo
a quo
, com fulcro nas disposições contidas no art. 68 do Código Penal, e, em consonância ao critério estabelecido no art. 59, do mesmo estatuto penal, dosou a pena nos seguintes termos:
¿a) culpabilidade - Na dosimetria basilar, a culpabilidade do agente diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento
do crime, que é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa. No caso, pelas informações constantes nos autos, tenho-a como normal ao tipo.
b) antecedentes - favorável, o agente não registra maus antecedentes criminais, porquanto não detém sentença penal condenatória transitada em julgado, nem antes, nem depois dos fatos (art. 63, a contrário sensu, do CPB; Súmula nº 444/STJ);
c) conduta social - não existem nos autos elementos suficientes a aferição da conduta social do agente, motivo pelo qual deixo de valorá-la;
d) personalidade - não existem nos autos elementos suficientes a aferição da personalidade do agente, motivo pelo qual deixo de valorá-la;
e) motivo do crime - próprio do crime, auferir vantagem financeira ilicitamente, nada se tendo a valorar;
f) consequências - as consequências do crime, que se referem à extensão dos danos ocasionados pelo delito, foram os inerentes ao tipo penal. Considera-se desfavorável, uma vez que a vítima não recuperou seus pertences.
g) circunstâncias - as circunstâncias do crime analisam o seu modus operandi, ou seja, são os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo (como, por exemplo, em local ermo, quando do repouso noturno, com extrema violência, etc.). No presente caso, considera-se desfavorável, uma vez que os acusados estavam na companhia de mais 04 (quatro) pessoas, tendo o assalto sido praticado durante a madrugada.
h) o comportamento da vítima - a vítima em nenhum momento colaborou para a prática do delito.
Assim, após a análise das circunstâncias judiciais estabeleço como necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime
a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa,
considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal; no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, levando em consideração a situação econômica do réu.
Ausentes causas atenuantes e agravantes.
Presente os aumentos de pena previstos nos incisos I e II, do art. 157, § 2º do CP, elevando a pena base em 1/3 (um terço), passando a fixa-la em
06 (anos) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e 80 (oitenta) dias-multa.
Em razão da pena aplicada, o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade do sentenciado será o SEMIABERTO, nos termos do art. 33, §2, b do CPB.¿
- destaquei.

Quanto aos vetores, entendo que assiste razão parcial a defesa, já que o magistrado, ao negativar as consequências do delito, justificou que,
¿ que a vítima não recuperou seus pertences¿,
no entanto, esta não pode ser utilizada como fundamento, já que tal justificativa é inerente ao tipo, razão pela qual deve ser neutralizada.

Atinente às
circunstâncias do crime
, a doutrina conceitua que:
¿(...) entendem-se todos os elementos do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não definidos na lei penal. Compreendem, portanto, as singularidades do próprio fato que ao juiz cabe ponderar. Trata-se do modus operandi empregado na prática do delito. São elementos que não compõem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, tais como (...) o local da ação delituosa (...), as condições e o modo de agir (...)¿.
(Schmitt, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. Teoria e Prática. Editora Jus Podivm. 10ª edição, revista, atualizada e ampliada: p. 157-158).

Nesse ponto, tenho que as circunstâncias do delito restaram sabiamente negativadas, já que o modo como as vítimas foram abordadas, durante a madrugada, de surpresa, são aptos a negativar tal vetor.

Portanto, tenho que o afastamento da pena base em um ano resta plenamente justificado, cabendo lembrar que nos termos da súmula nº 23 do TJPA:
¿A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.¿

Portanto, o pedido e minoração da pena para o mínimo legal resta inviável.

Por outro lado, pontuo que a pena fixada em
06 (anos) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e 80 (oitenta) dias-multa, resta justa, adequada, proporcional e imune de reforma, já que mesmo após a exclusão da majorante do uso de arma, o recorrente ainda restou condenado nas sanções do art. 157, §2°, inciso I, e o magistrado majorou a pena em 1/3 (um terço), portanto, no mínimo legal.

Já o apelante
MAYKO HENRIQUE SILVA SOUZA,
foi condenado nos seguintes termos:
¿Analisadas as diretrizes do art. 59 do Código Penal, denoto o seguinte:
a) culpabilidade - Na dosimetria basilar, a culpabilidade do agente diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento
do crime, que é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa. No caso, pelas informações constantes nos autos, tenho-a como normal ao tipo.
b) antecedentes - favorável, o agente não registra maus antecedentes criminais, porquanto não detém sentença penal condenatória transitada em julgado, nem antes, nem depois dos fatos (art. 63, a contrário sensu, do CPB; Súmula nº 444/STJ);
c) conduta social - não existem nos autos elementos suficientes a aferição da conduta social do agente, motivo pelo qual deixo de valorá-la;
d) personalidade - não existem nos autos elementos suficientes a aferição da personalidade do agente, motivo pelo qual deixo de valorá-la;
e) motivo do crime - próprio do crime, auferir vantagem financeira ilicitamente, nada se tendo a valorar;
f) consequências - as consequências do crime, que se referem à extensão dos danos ocasionados pelo delito, o que se considera desfavorável, uma vez que a vítima não recuperou seus pertences.
g) circunstâncias - as circunstâncias do crime analisam o seu modus operandi, ou seja, são os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo (como, por exemplo, em local ermo, quando do repouso noturno, com extrema violência, etc.). No presente caso, considera-se desfavorável, uma vez que os acusados estavam na companhia de mais 04 (quatro) pessoas, tendo o assalto sido praticado durante a madrugada.
h) o comportamento da vítima - a vítima em nenhum momento colaborou para a prática do delito.
Assim, após a análise das circunstâncias judiciais estabeleço como necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime
a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão e 60 (sessenta)

dias-multa
, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal; no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, levando em consideração a situação econômica do réu.
Presente a circunstância atenuante de ser o acusado menor de 21 anos na época dos fatos (art. 65, I), reduzo a pena de 01(um) ano, tornando-a
definitiva em 04(quatro) anos de reclusão e 60(cinquenta) dias multa.
Ausente circunstâncias agravantes.
Presente os aumentos de pena previstos nos incisos I e II, do art. 157, § 2º do CP, elevando a pena base em 1/3 (um terço), passando a fixa-la em
05 cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e 70 (setenta) dias-multa.
Em razão da pena aplicada, o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade do sentenciado será o SEMIABERTO, nos termos do art. 33, §2, b do CPB. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito (art. 44, I do CPB). Outrossim, a pena aplicada não recomenda a suspensão condicional do processo (art.77 do CPB).

Quanto aos vetores, entendo que assiste razão parcial a defesa, já que o magistrado, ao negativar as consequências do delito, justificou que,
¿ que a vítima não recuperou seus pertences¿,
no entanto, esta não pode ser utilizada como fundamento, já que tal justificativa é inerente ao tipo, razão pela qual deve ser neutralizada.

Atinente às
circunstâncias do crime
, a doutrina conceitua que:
¿(...) entendem-se todos os elementos do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não definidos na lei penal. Compreendem, portanto, as singularidades do próprio fato que ao juiz cabe ponderar. Trata-se do modus operandi empregado na prática do delito. São elementos que não compõem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, tais como (...) o local da ação delituosa (...), as condições e o modo de agir (...)¿.
(Schmitt, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. Teoria e Prática. Editora Jus Podivm. 10ª edição, revista, atualizada e ampliada: p. 157-158).

Nesse ponto, tenho que as circunstâncias do delito restaram sabiamente negativadas, já que o modo como as vítimas foram abordadas, durante a madrugada, de surpresa, são aptos a negativar tal vetor.

Dessarte, tenho que o afastamento da pena base em um ano resta plenamente justificado, cabendo lembrar que nos termos da súmula nº 23 do TJPA:
¿A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.¿

Portanto, o pedido e minoração da pena para o mínimo legal resta inviável.

No mais, tenho que a pena final fixada em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e 70 (setenta) dias-multa, resta justa, adequada, proporcional e imune de reforma, já que mesmo após a exclusão da majorante do uso de arma, o recorrente ainda restou condenado nas sanções do art. 157, §2°, inciso I, e o magistrado majorou a pena em 1/3 (um terço), portanto, no mínimo legal.

Por todo o exposto, conheço do recurso e lhe dou parcial provimento, para afastar a majorante do uso de arma, nos termos da alterações legais trazidas pela Lei 13.654/2018, que beneficiam os recorrentes e, em decorrência, reclassifico a conduta a eles imputadas para a descrita no art. 157, §2º, inciso II, do Código Penal, sem, contudo, modificar a pena de nenhum dos recorrentes.

É o meu voto.

Belém, 10 de março de 2020.
Des. RONALDO
MARQUES
VALLE
Relator