Tribunal: TJPA
Processo: 0847685-75.2020.8.14.0301
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: Seção de Direito Público
Assuntos: 10894 - Abuso de Poder
Data de julgamento: 2020-12-15

Ementa:
DIREITO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO C-173. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. INOCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. ESGOTAMENTO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO. PANDEMIA POR COVID-19. DECRETO ESTADUAL Nº 670/2020. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 173/2020. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DO DEVER LEGAL DE NOMEAÇÃO. RE 598.099/MS (TEMA 161). DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Preliminar de ilegitimidade passiva da Secretária de Estado de Educação – a despeito da competência do Exmo. Governador do Estado para prover cargos públicos há de ser igualmente observado que o exercício da atividade diretiva da administração estadual ocorrerá com auxílio dos Secretários de Estado. In casu, cumpre observar que o edital do certame em questão C-173 está subscrito pelas Secretárias de Estado de Administração e Educação, esta última inclusive defendeu a legalidade do ato combatido tornando-se assim legitimada para figurar no polo passivo deste remédio constitucional. Preliminar rejeitada. 2. Matéria de ordem pública – inocorrência de decadência - a contagem do prazo decadencial para impetração de mandado de segurança contra omissão de autoridade pública consubstanciada na ausência de nomeação de candidato tem início com o término do prazo de validade do concurso público. O prazo de validade esgotou no último dia 11/09/2020, portanto tempestiva a impetração deste mandamus em 04/09/2020. 3. O impetrante restou aprovado na 198ª (centésima nonagésima oitava) colocação - Edital nº 23/2018, 19ª URE – Belém, disciplina: matemática, portanto, dentro do quantitativo de vagas ofertadas pela administração (276). 4. No julgamento do RE 598;099/MS, submetido a sistemática da repercussão geral (Tema 161), o Plenário do STF assentou que poderiam ocorrer situações excepcionalíssimas nas quais o dever de nomeação, quanto aos candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital, poderá deixar de ser observado mediante necessária motivação passível de controle pelo Poder Judiciário. 5. No caso em análise o implemento de medidas de austeridade fiscal mediante edição do Decreto nº 670/2020 não escusa o dever legal de nomeação. O que estava vedado pelo citado ato normativo eram as contratações de servidores temporários, exceto os necessários às medidas de enfrentamento à pandemia por COVID-19, não as nomeações em razão de aprovação por concurso público. 6. Além disso, o Decreto nº 670/2020 foi revogado pelo Decreto nº 955, de 12 de agosto de 2020, DOE nº 34.312 de 14/08/2020 – ates da impetração deste mandado de segurança –, cujo art. 2º deste ato normativo posterior também não vedou as nomeações de candidatos aprovados em concursos públicos. A edição da Lei Complementar Federal nº 173/2020, que tratou do programa de enfrentamento à COVID-19, também não é capaz de afastar o dever legal de nomeação. Não se extrai na norma em comento uma vedação ampla e genérica para nomeação de pessoal, a qualquer título, como alegado nas informações prestadas porquanto restaram expressamente ressalvadas pelo legislador federal as reposições quanto aos cargos de chefia, direção e assessoramento que não acarretem aumento de despesas, e ainda, as reposições decorrentes de vacância de cargos efetivos. 7. Impende acentuar, nesse passo, que na presente hipótese está se tratando de nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas pela administração em concurso público (C-173), ou seja, destinado ao preenchimento de cargos públicos de provimento efetivo (art. 37, II, CF), portanto, não podendo ser confundido com formas precárias de recrutamento de pessoal como as contratações diretas ou mediante processo seletivo simplificado ambas voltadas para preenchimento de funções públicas por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, CF). 8. O encaminhamento para Assembleia Legislativa do PL nº 167/2020 com vistas a suspender a validade dos concursos públicos locais até 31/12/2021 não afasta o dever de nomeação visto tratar-se de mera proposta eis que não há nestes autos eletrônicos informação acerca da conclusão do processo legislativo para sua eventual conversão em lei formal. 9. Segurança concedida no sentido de determinar a nomeação do impetrante no cargo de professor, classe I, nível A, disciplina: matemática, 19ª URE (Belém), referente ao Concurso Público C-173, respeitada a ordem de classificação. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados estes autos em sessão do Plenário Virtual acordam os Desembargadores integrantes da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sob a presidência da Desembargadora Maria Elvina Gemaque Taveira, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, a unanimidade, conceder a segurança nos termos do voto da eminente relatora. Belém/PA, 15 de dezembro de 2020 (data do julgamento). Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0847685-75.2020.8.14.0301
AUTORIDADE: RENAN MARCELO DA COSTA DIAS

AUTORIDADE: SEDUC, SEAD

REPRESENTANTE: PARA MINISTERIO PUBLICO

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

DIREITO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO C-173. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. INOCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. ESGOTAMENTO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO. PANDEMIA POR COVID-19. DECRETO ESTADUAL Nº 670/2020. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 173/2020. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DO DEVER LEGAL DE NOMEAÇÃO. RE 598.099/MS (TEMA 161). DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ORDEM CONCEDIDA.

1.

Preliminar de ilegitimidade passiva da Secretária de Estado de Educação –
a despeito da competência do Exmo. Governador do Estado para prover cargos públicos há de ser igualmente observado que o exercício da atividade diretiva da administração estadual ocorrerá com auxílio dos Secretários de Estado.
In casu
, cumpre observar que o edital do certame em questão C-173 está subscrito pelas Secretárias de Estado de Administração e Educação, esta última inclusive defendeu a legalidade do ato combatido tornando-se assim legitimada para figurar no polo passivo deste remédio constitucional. Preliminar rejeitada.

2.

Matéria de ordem pública – inocorrência de decadência -
a
contagem do prazo decadencial para impetração de mandado de segurança contra
omissão de autoridade pública consubstanciada na ausência de nomeação de candidato tem início com o término do prazo de validade do concurso público. O
prazo de validade esgotou no último dia 11/09/2020, portanto tempestiva a impetração deste mandamus em
04/09/2020
.

3.

O impetrante restou aprovado na 198ª (centésima nonagésima oitava) colocação - Edital nº 23/2018, 19ª URE – Belém, disciplina: matemática, portanto, dentro do quantitativo de vagas ofertadas pela administração (276).

4.

No julgamento do RE 598;099/MS, submetido a sistemática da repercussão geral (Tema 161), o Plenário do STF assentou que poderiam ocorrer

situações excepcionalíssimas nas quais o dever de nomeação, quanto aos candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital, poderá deixar de ser observado mediante necessária motivação passível de controle pelo Poder Judiciário.

5.

No caso em análise o implemento de medidas de austeridade fiscal mediante edição do Decreto nº 670/2020 não escusa o dever legal de nomeação. O que estava vedado pelo citado ato normativo eram as contratações de servidores temporários, exceto os necessários às medidas de enfrentamento à pandemia por COVID-19, não as nomeações em razão de aprovação por concurso público.

6.

Além disso, o Decreto nº 670/2020 foi revogado pelo Decreto nº 955, de 12 de agosto de 2020, DOE nº 34.312 de 14/08/2020 – ates da impetração deste mandado de segurança –, cujo art. 2º deste ato normativo posterior também não vedou as nomeações de candidatos aprovados em concursos públicos. A edição da Lei Complementar Federal nº 173/2020, que tratou do programa de enfrentamento à COVID-19, também não é capaz de afastar o dever legal de nomeação. Não se extrai na norma em comento uma vedação ampla e genérica para nomeação de pessoal, a qualquer título, como alegado nas informações prestadas porquanto restaram expressamente ressalvadas pelo legislador federal as reposições quanto aos cargos de chefia, direção e assessoramento que não acarretem aumento de despesas, e ainda, as reposições decorrentes de vacância de cargos efetivos.

7.

Impende acentuar, nesse passo, que na presente hipótese está se tratando de nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas pela administração em concurso público (C-173), ou seja, destinado ao preenchimento de cargos públicos de provimento efetivo (art. 37, II, CF), portanto, não podendo ser confundido com formas precárias de recrutamento de pessoal como as contratações diretas ou mediante processo seletivo simplificado ambas voltadas para preenchimento de funções públicas por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, CF).

8.

O encaminhamento para Assembleia Legislativa do PL nº 167/2020 com vistas a suspender a validade dos concursos públicos locais até 31/12/2021 não afasta o dever de nomeação visto tratar-se de mera proposta eis que não há nestes autos eletrônicos informação acerca da conclusão do processo legislativo para sua eventual conversão em lei formal.

9.

Segurança concedida no sentido de determinar a nomeação do impetrante no cargo de professor, classe I, nível A, disciplina: matemática, 19ª URE (Belém), referente ao Concurso Público C-173, respeitada a ordem de classificação.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados estes autos em sessão do Plenário Virtual acordam os Desembargadores integrantes da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sob a presidência da Desembargadora Maria Elvina Gemaque Taveira, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, a unanimidade, conceder a segurança nos termos do voto da eminente relatora.

Belém/PA, 15 de dezembro de 2020 (data do julgamento).

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO - MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0847685-75.2020.8.14.0301

RELATORA: DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

IMPETRANTE: RENAN MARCELO DA COSTA DIAS

ADVOGADA: GISELLE SARATY DE OLIVEIRA (OAB/PA 9.699)

IMPETRADA: SECRETÁRIA DE ESTADO DE EDUCAÇÃO

IMPETRADA: SECRETÁRIA DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO

LITISCONSORTE PASSIVO: ESTADO DO PARÁ

PROCURADOR DO ESTADO: HENRIQUE NOBRE REIS (OAB/PA 11.284)

PROCURADORA DE JUSTIÇA: TEREZA CRISTINA DE LIMA

Trata-se de mandado de segurança impetrado contra alegada omissão imputada as Excelentíssimas Senhoras Secretárias de Estado de Educação (SEDUC) e de Administração (SEAD), consubstanciado na negativa de nomeação de candidato aprovado em concurso público.

Em sua peça de ingresso o impetrante menciona ter participado do Concurso Público C-173 (Edital nº 01/2018). Registrou que nessa seleção pública logrou aprovação na 198ª colocação para o cargo de professor, classe I, nível A, matemática, 19ª URE (Belém), para qual foram ofertadas 276 vagas.

Alegou ter direito líquido e certo à nomeação considerando ser ato vinculado, sobretudo ante o término do prazo de validade do certame e a não convocação de todos os aprovados dentro do quantitativo de vagas ofertadas.

Outrossim, argumentou que a Secretaria de Estado de Educação (SEDUC) recentemente deflagrou processo seletivo simplificado visando a contratação de professores temporários entendendo corroborar a necessidade de nomeação dos candidatos aprovados no concurso público.

Requereu os benefícios da Justiça Gratuita, bem como a concessão de medida liminar, no sentido de determinar a nomeação do impetrante cargo público acima referido. Ao final que a ordem seja ratificada concedendo a segurança em definitivo.

Autos inicialmente distribuídos no primeiro grau de jurisdição onde foi reconhecida a incompetência absoluta. Coube-me a relatoria por distribuição eletrônica.

Em juízo prefacial reputei ser mais prudente aguardar o envio das informações pela autoridade dita coatora para que houvesse pronunciamento acerca do pedido antecipatório dos efeitos da tutela jurisdicional formulado neste mandamus (ID 3650118).

A Senhora Secretária de Estado de Educação prestou informações arguindo preliminarmente sua ilegitimidade passiva (art. 135, XX, da CE).

Quanto ao mérito, sustentou haver impedimento legal para nomeação diante da grave pandemia por COVID-19, ademais defendeu que tal óbice encontra respaldo no STF (RE 598.099/MS).

Em seguida, mencionou que diante da grave crise financeira decorrente da pandemia por COVID-19 o Estado do Pará editou o Decreto nº 670/2020 estabelecendo medidas de austeridade fiscal em virtude da queda de receitas.

Ressaltou que no âmbito federal foi editada a Lei Complementar nº 173/2020, que trata do programa de enfrentamento à COVID-19 e que estabeleceu diversas restrições para os estados e municípios dentre elas a proibição de admissão de pessoal, a qualquer título (no que se inclui a nomeação de candidatos de concursos públicos) nos termos do art. 8º, inciso IV, da referida norma.

Não obstante, acrescentou ter sido enviado para Assembleia Legislativa o PL nº 167/2020 com vistas a suspender a validade dos concursos públicos locais até 31/12/2021.

Finalmente, asseverou que nos termos da Lei Complementar federal nº 173/2020 (art. 8º, IV) restou excepcionada a contratação temporária de servidores razão pela qual esta modalidade de recrutamento estria permitida.

Conclusivamente, pugnou pela denegação da segurança (ID 3733512).

O Estado do Pará aderiu às informações prestadas (ID 3733971).

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva da Secretária de Estado de Educação e, no mérito, pela denegação da segurança (ID 4042432).

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA

GUIMARÃES NASCIMENTO (RELATORA):

1.

Preliminar quanto a ilegitimidade passiva da Secretária Estadual de Educação.

Conforme alegado pela autoridade informante o art. 135, inciso XX, da Constituição Estadual Paraense estabelece:

“Art. 135. Compete privativamente ao Governador:

XX -prover e extinguir os cargos públicos estaduais, na forma de lei, com as restrições desta Constituição, e usar do poder disciplinar sobre todos os servidores do Poder Executivo.”

Ocorre que o inciso III do mesmo artigo 135 também preceitua:

“Art. 135 (...)

III - exercer, com o auxílio dos Secretários de Estado, a direção superior da administração estadual.
(grifei).

Nota-se que a despeito da competência do Exmo. Governador do Estado para prover cargos públicos há de ser igualmente observado que o exercício da atividade diretiva da administração estadual ocorrerá com auxílio dos Secretários de Estado.

In casu
, cumpre observar que o edital do certame em questão C-173 está subscrito pelas Secretárias de Estado de Administração e Educação, esta última inclusive defendeu a legalidade do ato combatido tornando-se assim legitimada para figurar no polo passivo deste remédio constitucional.

Assim, rejeito esta preliminar para declarar a legitimidade passiva da Excelentíssima Senhora Secretária de Estado de Educação.

2.

MÉRITO:

No presente caso o impetrante participou do Concurso C-173 (Edital nº 01/2018), para 19ª URE – Belém, disciplina: matemática, sendo ofertadas 276 (duzentas e setenta e seis) vagas de ampla concorrência (ID 3644320), cujo prazo de validade já prorrogado - Portaria nº 248, de 10/09/2019 - esgotou no último dia 11/09/2020 (ID 3644321), portanto posteriormente à impetração deste mandamus (04/09/2020).

Nessa deixa é pertinente consignar ainda que de ofício a inocorrência de decadência.

Isto porque a contagem do prazo decadencial para impetração de mandado de segurança contra omissão de autoridade consubstanciada na ausência de nomeação de candidato tem início com o término do prazo de validade do concurso público confira-se:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA. REJEITADA. PRELIMINARES. REJEITADAS. MÉRITO - CONCURSO PÚBLICO C-153. FORMAÇÃO CADASTRO DE RESERVA. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PRECÁRIA. PRETERIÇÃO. NÃO COMPROVADOS - SEGURANÇA DENEGADA.

1- Nos casos de impetração de mandado de segurança contra ausência de nomeação de candidato aprovado em concurso público, o marco inicial da contagem do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, é o término do período de validade do certame. Concurso prorrogado por mais dois anos, expirando a sua validade em 22-4-2014 e impetrado o mandamus em 16-4-2014, deve ser rejeitada a prejudicial de decadência.

(...)

2- Preliminares: - Carência da ação: na data da impetração o certame ainda estava dentro do seu prazo de validade, diante da prorrogação do prazo por mais 02 (dois) anos a contar de 22-4-2012. Rejeitada.

(...) Ausência de Direito Líquido e certo.

6- Segurança Denegada. (Acórdão nº 160.079, Relatora Desa. CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador TRIBUNAL PLENO, Julgado em 18.05.2016, publicado em 31.05.2016)

Portanto, tempestiva a impetração deste remédio constitucional.

Dito isto, o impetrante restou aprovado na 198ª (centésima nonagésima oitava) colocação - Edital nº 23/2018 (ID ́s 3644318 e 3644319), isto é, dentro do quantitativo de vagas ofertadas pela administração.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 598.099/MS, apreciado na sistemática da Repercussão Geral (Tema 161), fixou orientação no sentido de que dentro do prazo de validade do certame a Administração poderá escolher o momento no qual realizará a nomeação, mas desta não poderá dispor, de maneira que apenas o candidato aprovado dentro do número de vagas titulariza direito à nomeação.

Até aqui, considerando apenas o quantitativo de vagas ofertadas (276) e a classificação alcançada pelo impetrante (198ª colocação) seria possível assentar, em princípio, certa plausibilidade quanto ao alegado direito à nomeação. Contudo, é necessário verificar se no caso em apreço ocorre o implemento de alguma situação excepcional capaz de obstar a efetivação do direito subjetivo à nomeação do impetrante.

É pertinente rememorar que no referido precedente vinculativo (Tema 161) o Plenário do STF assentou que poderiam ocorrer tais situações excepcionalíssimas, nas quais o dever de nomeação, quanto aos candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital, poderá deixar de ser observado mediante necessária motivação passível de controle pelo Poder Judiciário. Confira-se:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) SUPERVENIÊNCIA: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) IMPREVISIBILIDADE: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) GRAVIDADE: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) NECESSIDADE: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521)

Conforme manifestei em juízo sumário e inicial de cognição se de um lado não há como negar que o impetrante logrou aprovação dentro do número de vagas oferecidas pelo edital convocatório (C-173), por outro lado também é impossível fechar os olhos para situação atípica vivenciada neste corriqueiramente chamado de “novo normal”, restando analisar nesta sede meritória se a pandemia por COVID-19 se amolda ao que restou decidido pelo STF (RE 598.099/MS - Tema 161), precisamente quanto à possibilidade de afastamento temporário do dever legal de nomeação ao qual a administração está submetida.

A partir do precedente paradigmático da Suprema Corte, referido acima, a situação excepcional capaz de afastar o dever de nomeação deverá ser adjetivada pelas seguintes características:
a)
superveniência - os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público;
b)
imprevisibilidade - a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital;
c)
gravidade - os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital;
d)
necessidade - a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.

Pois bem, no caso em análise sua Excelência, Senhora Secretária de Estado de Educação, de forma concreta, mencionou como justificativa para ausência de nomeação o implemento de medidas de austeridade fiscal, mediante edição do Decreto nº 670/2020 em razão da alegada queda de receitas.

Ocorre que nenhuma prova efetiva da alegada queda de receitas foi apresentada, ademais o que estava vedado pelo citado ato normativo eram as contratações de servidores temporários, exceto os necessários às medidas de enfrentamento à pandemia por COVID-19, não as nomeações em razão de aprovação por concurso público, senão vejamos:

“Art. 1º Este Decreto dispõe sobre medidas adicionais de austeridade fiscal do Poder Executivo Estadual, inclusive suas autarquias e fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista dependentes do Tesouro Estadual e fundos estaduais, com o objetivo de direcionar ações gerais para mitigar os impactos financeiros causados pela epidemia do COVID-19, em complemento ao disposto no Decreto Estadual n° 367, de 23 de outubro de 2019.

(...)

Art. 2° Fica vedado(a):

(...)

V - a contratação de servidores temporários, exceto os necessários às medidas de enfrentamento à pandemia do COVID-19.”
(ID 3774131)

Além disso, a Senhora Secretária não mencionou em suas informações que o Decreto nº 670/2020 foi revogado pelo Decreto nº 955, de 12 de agosto de 2020, DOE nº 34.312 de 14/08/2020 – ates da impetração deste mandado de segurança –, cujo art. 2º deste ato normativo posterior também não vedou as nomeações de candidatos provados em concursos públicos
[1]
.

Como se vê o implemento de medidas de austeridade fiscal, mediante edição do Decreto nº 670/2020 não escusa o dever legal de nomeação.

No que concerne a edição da Lei Complementar Federal nº 173/2020, que tratou do programa de enfrentamento à COVID-19, sua excelência Secretária Estadual de Educação aduziu que restaram proibidas as nomeações de candidatos de concursos públicos por força do disposto no art. 8º, inciso IV, da referida norma, confira-se:

Art. 8º Na hipótese de que trata o art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios afetados pela calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19 ficam proibidos, até 31 de dezembro de 2021, de:

(...)

IV - admitir ou contratar pessoal, a qualquer título, ressalvadas as reposições de cargos de chefia, de direção e de assessoramento que não acarretem aumento de despesa, as reposições decorrentes de vacâncias de cargos efetivos ou vitalícios, as contratações temporárias de que trata o inciso IX do caput do art. 37 da Constituição Federal, as contratações de temporários para prestação de serviço militar e as contratações de alunos de órgãos de formação de militares;

V - realizar concurso público, exceto para as reposições de vacâncias previstas no inciso IV;

Data vênia, não se extrai na norma em comento uma vedação ampla e genérica para nomeação de pessoal, a qualquer título, como alegado nas informações prestadas, porquanto restaram expressamente ressalvadas pelo legislador federal as reposições quanto aos cargos de chefia, direção e assessoramento que não acarretem aumento de despesas, e ainda, as reposições decorrentes de vacância de cargos efetivos.

Impende acentuar, nesse passo, que na presente hipótese estamos tratando de nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas pela administração em concurso público (C-173), ou seja, destinado ao preenchimento de cargos públicos de provimento efetivo (art. 37, II, CF), portanto, não podendo ser confundido com formas precárias de recrutamento de pessoal como as contratações diretas ou mediante processo seletivo simplificado ambas voltadas para preenchimento de funções públicas por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, CF).

É pertinente acrescer que em relação as vagas ofertadas em edital há presunção quanto a existência de cargos vagos e previsão da Lei Orçamentária, aliás isto ficou expressamente consignado no voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes, relator do RE 598.099/MS - Tema 161. Confira-se:

“No que se refere à alegação de indisponibilidade financeira para nomeação de aprovados em concurso, o Pleno afirmou a presunção de existência de disponibilidade orçamentária quando há preterição na ordem de classificação, inclusive decorrente de contratação temporária. Nesse sentido, cito a ementa da SS-AgR 4189, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 13.8.2010:

SERVIDOR PÚBLICO. Cargo. Nomeação. Concurso público. Observância da ordem de classificação. Alegação de lesão à ordem pública. Efeito multiplicador. Necessidade de comprovação. Contratação de temporários. Presunção de existência de disponibilidade orçamentária. Violação ao art. 37, II, da Constituição Federal. Suspensão de Segurança indeferida. Agravo regimental improvido. Não há risco de grave lesão à ordem pública na decisão judicial que determina seja observada a ordem classificatória em concurso público, a fim de evitar a preterição de concursados pela contratação de temporários, quando comprovada a necessidade do serviço.

Destaque-se que as vagas previstas em edital já pressupõem a existência de cargos e a previsão na Lei Orçamentária, razão pela qual a simples alegação de indisponibilidade financeira, desacompanhada de elementos concretos, tampouco retira a obrigação de nomear os candidatos aprovados
.”

(grifei).

Destarte, a edição da Lei Complementar Federal nº 173/2020, que tratou do programa de enfrentamento à COVID-19, também não é capaz de afastar o dever legal de nomeação.

Finalmente, a senhora Secretária de Educação mencionou o envio para Assembleia Legislativa do PL nº 167/2020, com vistas a suspender a validade dos concursos públicos locais até 31/12/2021, entretanto, se trata de mera proposta eis que não há nestes autos eletrônicos informação acerca da conclusão do processo legislativo para sua eventual conversão em lei formal.

Neste cenário, na hipótese sob julgamento, especialmente diante da motivação administrativa submetida ao exame de legalidade pelo Poder Judiciário, o que emerge com inegável clareza é que a pandemia por COVID-19 não afasta o dever legal de nomeação na forma como restou decidido pelo STF (RE 598.099/MS - Tema 161).

Com efeito, embora a pandemia por COVID-19 seja algo superveniente ao edital (C-173), totalmente imprevisível à época da sua divulgação, entretanto, no caso vertente as justificativas apresentadas não revelam uma situação de extrema gravidade capaz de implicar em onerosidade excessiva, dificuldade ou impossibilidade de cumprimento do dever de nomeação, assim como desnecessário o implemento dessa medida extrema e excepcional que deverá ser sempre utilizada como última ratio da Administração Pública.

Assim, diante destes fundamentos especialmente o entendimento firmado pelo STF no RE 598.099/MS, submetido ao regime da repercussão geral (Tema 161), in casu, deve ser reconhecido o direito líquido e certo do o impetrante, porquanto aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital (C-173).

ANTE O EXPOSTO, após rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva e consignar a inocorrência de decadência para manejo deste remédio constitucional, concluo pela concessão da segurança, no sentido de determinar a nomeação do impetrante no cargo de professor, classe I, nível A, disciplina: matemática, 19ª URE (Belém), referente ao Concurso Público C-173, respeitada a ordem de classificação. Processo extinto com resolução do mérito. Sem honorários advocatícios conforme art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

É como voto.

Belém (PA), 15 de dezembro de 2020.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

[1]

Acessado no dia 04/11/2020 junto ao site da PGE/PA no endereço: http://www.pge.pa.gov.br/content/legisla%C3%A7%C3%B5escovid19

Belém, 07/01/2021