Tribunal: TJPA
Processo: 0006164-48.2018.8.14.0110
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-11-25

Ementa:
: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS ? ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006. PRELIMINAR DE PROVA PERICIAL OBTIDA ILICITAMENTE. IMPOSSIBILIDADE. MÉRITO. TESES DE AMBOS APELANTES: PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO PELA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O CRIME DE CONSUMO DE ENTORPECENTES. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO PELO REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE E RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. TESES EXCLUSIVAS DA APELANTE MARINA DE JESUS DOS NASCIMENTO: PLEITO PELA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO PELA REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. TODAVIA, REFORMO O REGIME PRISIONAL DE AMBOS PARA O SEMIABERTO.PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA PERICIAL OBTIDA ILICITAMENTE. (TESE DO APELO DE MARINA DE JESUS DO NASCIMENTO)Não há o que se falar no presente caso em ilegalidade da prova ou do flagrante, haja vista que a entrada dos policiais na residência do apelante é totalmente respaldada pela Carta Magna, ante ao estado de flagrância do crime permanente de Tráfico de Entorpecentes, logo, não havendo que cogitar tal ato como invasão de domicílio, mas sim, de escorreita ação dos policiais no regular exercício de suas funções públicas.As alegações da defesa quanto a ocorrência de flagrante forjado não merece prosperar, ante a ausência de comprovação e a confissão da apelante Marina de Jesus do Nascimento de que a droga lhe pertencia. PRELIMINAR REJEITADA.MÉRITOTESES DE AMBOS APELANTESAUSÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA DELITIVA: ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO - (TESE DE AMBOS APELANTES)Aduzem os apelantes, que a condenação não deve prosperar, uma vez que não há provas suficientes nos autos que comprove a prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no artigo 33, caput da Lei 11.343/2006.Nesse ponto inicial, melhor sorte não assiste aos apelantes, tendo em vista que a autoria e materialidade delitiva do crime restaram devidamente comprovadas nos autos. Nota-se que a materialidade resta irrefutável, conforme laudo de apreensão e apresentação à fl. 09, bem como pelo Laudo Toxicológico Definitivo à fl. 105, na qual constatou 06 (seis) petecas em embalagens plásticas com substâncias conhecidas como ?cocaína? e 03 (três) trouxas de embalagens contendo ?maconha?.A autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada por meio de depoimentos das testemunhas de acusação, policiais militares que atuaram na prisão em flagrante dos recorrentes.Friso que os depoimentos prestados por policiais se revestem de credibilidade e eficácia probatória, que restará comprometida apenas quando não encontra apoio nos demais elementos ou em face de má-fé devidamente constatada. Não é o caso dos autos.Destaco, ainda, que a defesa não demonstrou que os responsáveis pela prisão em flagrante sejam isentos de imparcialidade para depor sobre o ocorrido, uma vez que a defesa não apresentou qualquer argumento capaz de comprovar a imparcialidade supracitada, bem como as provas foram colhidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, estando os depoimentos revestidos de eficácia probatória, pois são dotadas de presunção de veracidade, uma vez que se trata de agentes públicos no exercício de suas funções, entendimento consolidado na jurisprudência pátria.Destaco também que os argumentos utilizados pelos apelantes apresentaram aspectos contraditórios, uma que vez na fase inquisitorial a apelante Marina de Jesus do Nascimento informou que não seria usuária de drogas e teria comprado o entorpecente para o seu companheiro João Henrique, versão que foi modificada perante a autoridade judicial quando informou que sua sogra havia depositado a quantia de R$ 700,00 (setecentos) reais em sua conta bancária e que parte desse dinheiro foi apreendido no momento da prisão em flagrante em poder do seu companheiro João Henrique, todavia, a apelante Marina de Jesus juntou nos autos apenas um comprovante de depósito no valor de R$ 200,00.Além disso, ambos relataram que residiam na casa do Sr. José Valter, vulgo ?Aleijadinho?, que também está preso acusado de tráfico de drogas. A ré alega que havia uma grande movimentação de pessoas na casa, e que apesar de trabalhar e morar na casa do nacional do Sr. José Valter, vulgo ?Aleijadinho?, não sabia de onde vinha a renda da família, mas que nunca viu nada relacionado ao tráfico de drogas.Registro, ainda, que o fato de o apelante não ter sido pilhado vendendo o entorpecente não conduz à absolvição. Para a configuração do delito de tráfico, na forma consumada, não é indispensável que o agente seja preso no ato da mercancia ou após vender a droga. Isso, porque o tipo descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/06 é misto alternativo, de natureza múltipla ou de conteúdo variado, ou seja, todas as condutas ali descritas, separadas ou conjuntamente, enquadram-se na tipificação legal supramencionada. Em outras palavras, o crime se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos trazidos pelo tipo, não se exigindo efetivo ato de comercialização da droga.Dessa forma, não há que se falar em insuficiência probatória, restando improcedente o pleito de absolvição ou desclassificação, vez que a forma de acondicionamento da droga apreendida, aliada aos objetos apreendidos em sua residência demonstra que a droga se destinava a comercialização, haja vista que a ?maconha? e ?crack? estavam distribuída em porções, objetivando a venda do produto e não o uso próprio.DA REFORMA DA DOSIMETRIA E APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, §4º DA LEI 11. 343/2006.Quanto a dosimetria do apelante JOÃO HENRIQUE JESUS DA SILVA.A análise da culpabilidade como circunstância judicial prevista no art. 59 do CP, exige a ponderação do grau de censura da ação do agente, que deve ser valorada a partir de um plus de reprovação social de sua conduta, ou seja, deve ser graduada, levando-se em conta o contexto fático em que foi cometido o delito, não bastando a simples menção à plena consciência dos efeitos maléficos de seus atos. Assim, mantenho a culpabilidade e a natureza da droga desfavoráveis ao réu, tendo em vista a natureza e o alto poder viciante do entorpecente. Ressalta-se que, de forma escorreita, o magistrado a quo considerou o art. 42 da Lei 11.343/06 como circunstância preponderante ao art. 59 do CP. Assim, considerando duas circunstâncias desfavoráveis ao réu (culpabilidade e natureza da droga), mantenho a pena-base fixada no patamar de 08 (oito) anos de reclusão, com fulcro na Súmula nº 23 do TJ/PA. Na segunda fase, não foram valoradas atenuantes ou agravantes. Na terceira fase da dosimetria, não foi reconhecida causas de aumento.Quanto a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 é inaplicável ao caso em comento. Para o agente ser beneficiado com a referida causa de diminuição, deve ter um passado imaculado preenchendo cumulativamente os quatro requisitos elencados no referido dispositivo penal, ou seja, ser primário, não ostentar maus antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. O não cumprimento de qualquer das diretivas ensejará a impossibilidade da concessão de tal benesse.Da leitura dos autos, observa-se que além da quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas (2,31 gramas de cocaína e 13,797g de maconha) ou seja, todas as peculiaridades do caso concreto indicam que o apelante se dedica para atividade criminosa.Assim, mantenho a pena definitiva de 08 (oito) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, com fulcro no art. 2º, §1º da Lei nº 8.072/90.Todavia, de ofício reformo o regime inicial de cumprimento da pena do apelante, do fechado para o semiaberto, com fulcro no art. 33, §2º, alínea ?b?, do CPB, face a inconstitucionalidade do art. 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90.Quanto a dosimetria da apelante MARINA DE JESUS DA SILVA.Diante de uma circunstância judicial desfavorável (natureza da droga), mantenho a pena-base no patamar de 07 (sete) anos de reclusão, com fulcro na Súmula nº 23 do TJ/PA. 2ª Fase da dosimetriaNão há circunstâncias atenuantes e agravantes.3ª Fase da dosimetriaNão há causa de aumento.Quanto a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 é inaplicável ao caso em comento. Para o agente ser beneficiado com a referida causa de diminuição, deve ter um passado imaculado preenchendo cumulativamente os quatro requisitos elencados no referido dispositivo penal, ou seja, ser primário, não ostentar maus antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. O não cumprimento de qualquer das diretivas ensejará a impossibilidade da concessão de tal benesse.Da leitura dos autos, observa-se que além da quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas (2,31 gramas de cocaína e 13,797g de maconha) ou seja, todas as peculiaridades do caso concreto indicam que o apelante se dedica para atividade criminosa com seu companheiro João Henrique.A forma como as drogas estavam acondicionadas, a quantia de dinheiro em notas trocadas e os depoimentos dos policiais militares demonstram que os acusados se dedicavam às atividades criminosas, o que torna inviável a aplicação do benefício. Assim, mantenho a pena definitiva de 07 (oito) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.Todavia, de ofício reformo o regime inicial de cumprimento da pena do apelante, do fechado para o semiaberto, com fulcro no art. 33, §2º, alínea ?b?, do CPB, face a inconstitucionalidade do art. 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90. TESES EXCLUSIVAS DA APELANTE MARINA DE JESUS DO NASCIMENTO. PLEITO PELA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOO art. 44 do Código Penal permite que a pena privativa de liberdade seja substituída pela pena restritiva de direitos desde que preenchidos os seguintes requisitos: a) a pena privativa de liberdade não seja superior a 4 anos, nem o crime tenha sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; b) o acusado não seja reincidente em crime doloso; e, c) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado possibilitem essa substituição. Conforme exposto, a pena definitiva da apelante se manteve no patamar de 07 (sete) anos de reclusão, tornando, portanto, inviável a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, ante o não preenchimento dos requisitos previstos no art. 44 do Código Penal. PLEITO PELA REDUÇÃO DA PENA DE MULTAIncabível o pedido de redução da pena de multa em razão da hipossuficiência da ora apelante, uma vez que o quantum aplicado pelo Juízo a quo está dentro dos parâmetros legais, respeitando o princípio da proporcionalidade e razoabilidade.DISPOSITIVOAnte o exposto, pelos fundamentos constantes no presente voto, CONHEÇO DOS RECURSOS E NO MÉRITO, NEGO-LHES PROVIMENTO, todavia, de ofício reconheço a necessidade de reforma do regime prisional para semiaberto para ambos os apelantes.Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL CONHECIDO E IMPROVIDO, todavia de ofício reformo o regime prisional dos apelantes para o semiaberto, nos termos da fundamentação do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador - Relator Mairton Marques Carneiro. O julgamento do presente feito foi presido pelo Exmo. Des. Raimundo Holanda Reis.

Inteiro teor:
Tribunal de Justiça do Estado do Pará
Gabinete do Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

ACORDÃO Nº.
APELAÇÃO CRIMINAL N.º 0006164-48.2018.8.14.0110
APELANTE: MARINA DE JESUS DO NASCIMENTO
APELANTE: JOÃO HENRIQUE JESUS DA SILVA
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA.
PROCURADOR DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIRA SALAME
RELATOR: Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO.
SECRETARIA DA 3ª TURMA DE DIREITO PENAL
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS - ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006. PRELIMINAR DE PROVA PERICIAL OBTIDA ILICITAMENTE. IMPOSSIBILIDADE. MÉRITO. TESES DE AMBOS APELANTES: PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO PELA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O CRIME DE CONSUMO DE ENTORPECENTES. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO PELO REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE E RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. TESES EXCLUSIVAS DA APELANTE MARINA DE JESUS DOS NASCIMENTO: PLEITO PELA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO PELA REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. TODAVIA, REFORMO O REGIME PRISIONAL DE AMBOS PARA O SEMIABERTO.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA PERICIAL OBTIDA ILICITAMENTE. (
TESE DO APELO DE MARINA DE JESUS DO NASCIMENTO
)
Não há o que se falar no presente caso em ilegalidade da prova ou do flagrante, haja vista que a entrada dos policiais na residência do apelante é totalmente respaldada pela Carta Magna, ante ao estado de flagrância do crime permanente de Tráfico de Entorpecentes, logo, não havendo que cogitar tal ato como invasão de domicílio, mas sim, de escorreita ação dos policiais no regular exercício de suas funções públicas.
As alegações da defesa quanto a ocorrência de flagrante forjado não merece prosperar, ante a ausência de comprovação e a confissão da apelante Marina de Jesus do Nascimento de que a droga lhe pertencia.
PRELIMINAR REJEITADA.
MÉRITO
TESES DE AMBOS APELANTES
AUSÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA DELITIVA: ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO - (
TESE DE AMBOS APELANTES
)
Aduzem os apelantes, que a condenação não deve prosperar, uma vez que não há provas suficientes nos autos que comprove a prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no artigo 33,
caput
da Lei 11.343/2006.
Nesse ponto inicial, melhor sorte não assiste aos apelantes, tendo em vista que a autoria e materialidade delitiva do crime restaram devidamente comprovadas nos autos.
Nota-se que a
materialidade
resta irrefutável, conforme laudo de apreensão e apresentação à fl. 09, bem como pelo Laudo Toxicológico Definitivo à fl. 105, na qual constatou 06 (seis) petecas em embalagens plásticas com substâncias conhecidas como ¿cocaína¿ e 03 (três) trouxas de embalagens contendo ¿maconha¿.
A
autoria
do crime de tráfico restou devidamente comprovada por meio de depoimentos das testemunhas de acusação, policiais militares que atuaram na prisão em flagrante dos recorrentes.
Friso que os depoimentos prestados por policiais se revestem de credibilidade e eficácia probatória, que restará comprometida apenas quando não encontra apoio nos demais elementos ou em face de má-fé devidamente constatada. Não é o caso dos autos.
Destaco, ainda, que a defesa não demonstrou que os responsáveis pela prisão em flagrante sejam isentos de imparcialidade para depor sobre o ocorrido, uma vez que a defesa não apresentou qualquer argumento capaz de comprovar a imparcialidade supracitada, bem como as provas foram colhidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, estando os depoimentos revestidos de eficácia probatória, pois são dotadas de presunção de veracidade, uma vez que se trata de agentes públicos no exercício de suas funções, entendimento consolidado na jurisprudência pátria.
Destaco também que os argumentos utilizados pelos apelantes apresentaram aspectos contraditórios, uma que vez na fase inquisitorial a apelante Marina de Jesus do Nascimento informou que não seria usuária de drogas e teria comprado o entorpecente para o seu companheiro João Henrique, versão que foi modificada perante a autoridade judicial quando informou que sua sogra havia depositado a quantia de R$ 700,00 (setecentos) reais em sua conta bancária e que parte desse dinheiro foi apreendido no momento da prisão em flagrante em poder do seu companheiro João Henrique, todavia, a apelante Marina de Jesus juntou nos autos apenas um comprovante de depósito no valor de R$ 200,00.
Além disso, ambos relataram que residiam na casa do Sr. José Valter, vulgo ¿Aleijadinho¿, que também está preso acusado de tráfico de drogas. A ré alega que havia uma grande movimentação de pessoas na casa, e que apesar de trabalhar e morar na casa do nacional do Sr. José Valter, vulgo ¿Aleijadinho¿, não sabia de onde vinha a renda da família, mas que nunca viu nada relacionado ao tráfico de drogas.
Registro, ainda, que o fato de o apelante não ter sido pilhado vendendo o entorpecente não conduz à absolvição. Para a configuração do delito de tráfico, na forma consumada, não é indispensável que o agente seja preso no ato da mercancia ou após vender a droga. Isso, porque o tipo descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/06 é misto alternativo, de natureza múltipla ou de conteúdo variado, ou seja, todas as condutas ali descritas, separadas ou conjuntamente, enquadram-se na tipificação legal supramencionada. Em outras palavras, o crime se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos trazidos pelo tipo, não se exigindo efetivo ato de comercialização da droga.
Dessa forma, não há que se falar em insuficiência probatória,
restando improcedente o pleito de absolvição ou desclassificação,
vez que a forma de acondicionamento da droga apreendida, aliada aos objetos apreendidos em sua residência demonstra que a droga se destinava a comercialização, haja vista que a ¿maconha¿ e ¿crack¿ estavam distribuída em porções, objetivando a venda do produto e não o uso próprio.
DA REFORMA DA DOSIMETRIA E APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, §4º DA LEI 11. 343/2006.
Quanto a dosimetria do apelante
JOÃO HENRIQUE JESUS DA SILVA.
A análise da culpabilidade

como circunstância judicial prevista no art. 59 do CP, exige a ponderação do grau de censura da ação do agente, que deve ser valorada a partir de um
plus
de reprovação social de sua conduta, ou seja, deve ser graduada, levando-se em conta o contexto fático em que foi cometido o delito, não bastando a simples menção à plena consciência dos efeitos maléficos de seus atos.
Assim, mantenho a culpabilidade e a natureza da droga
desfavoráveis
ao réu, tendo em vista a natureza e o alto poder viciante do entorpecente.
Ressalta-se que, de forma escorreita, o magistrado
a quo
considerou o art. 42 da Lei 11.343/06 como circunstância preponderante ao art. 59 do CP.

Assim, considerando duas circunstâncias desfavoráveis ao réu (culpabilidade e natureza da droga), mantenho a pena-base fixada no patamar de
08 (oito) anos de reclusão,

com fulcro na Súmula nº 23 do TJ/PA.
Na
segunda fase
, não foram valoradas atenuantes ou agravantes.
Na
terceira fase
da dosimetria, não foi reconhecida causas de aumento.
Quanto a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 é inaplicável ao caso em comento. Para o agente ser beneficiado com a referida causa de diminuição, deve ter um passado imaculado preenchendo cumulativamente os quatro requisitos elencados no referido dispositivo penal, ou seja, ser primário, não ostentar maus antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. O não cumprimento de qualquer das diretivas ensejará a impossibilidade da concessão de tal benesse.
Da leitura dos autos, observa-se que além da quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas (2,31 gramas de cocaína e 13,797g de maconha) ou seja, todas as peculiaridades do caso concreto indicam que o apelante se dedica para atividade criminosa.
Assim, mantenho a pena definitiva de
08 (oito) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa
, a ser cumprida inicialmente no
regime fechado, com fulcro no art. 2º, §1º da Lei nº 8.072/90
.
Todavia, de ofício reformo o regime inicial de cumprimento da pena do apelante, do fechado para o
semiaberto
, com fulcro no art. 33, §2º, alínea ¿b¿, do CPB, face a inconstitucionalidade do art. 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90.
Quanto a dosimetria da apelante
MARINA DE JESUS DA SILVA.
Diante de uma circunstância judicial desfavorável (natureza da droga), mantenho a pena-base no patamar
de 07 (sete) anos de reclusão,
com fulcro na Súmula nº 23 do TJ/PA.
2ª Fase da dosimetria
Não há circunstâncias atenuantes e agravantes.
3ª Fase da dosimetria
Não há causa de aumento.
Quanto a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 é inaplicável ao caso em comento. Para o agente ser beneficiado com a referida causa de diminuição, deve ter um passado imaculado preenchendo cumulativamente os quatro requisitos elencados no referido dispositivo penal, ou seja, ser primário, não ostentar maus antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. O não cumprimento de qualquer das diretivas ensejará a impossibilidade da concessão de tal benesse.
Da leitura dos autos, observa-se que além da quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas (2,31 gramas de cocaína e 13,797g de maconha) ou seja, todas as peculiaridades do caso concreto indicam que o apelante se dedica para atividade criminosa com seu companheiro João Henrique.
A forma como as drogas estavam acondicionadas, a quantia de dinheiro em notas trocadas e os depoimentos dos policiais militares demonstram que os acusados se dedicavam às atividades criminosas, o que torna inviável a aplicação do benefício.
Assim, mantenho a pena definitiva de
07 (oito) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.
Todavia, de ofício reformo o regime inicial de cumprimento da pena do apelante, do fechado para o
semiaberto
, com fulcro no art. 33, §2º, alínea ¿b¿, do CPB, face a inconstitucionalidade do art. 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90.

TESES EXCLUSIVAS DA APELANTE
MARINA DE JESUS DO NASCIMENTO.
PLEITO PELA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO
O art. 44 do Código Penal permite que a pena privativa de liberdade seja substituída pela pena restritiva de direitos desde que preenchidos os seguintes requisitos:
a) a pena privativa de liberdade não seja superior a 4 anos
, nem o crime tenha sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; b) o acusado não seja reincidente em crime doloso; e, c) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado possibilitem essa substituição.
Conforme exposto, a pena definitiva da apelante se manteve no patamar de
07 (sete) anos de reclusão
, tornando, portanto, inviável a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, ante o não preenchimento dos requisitos previstos no art. 44 do Código Penal.

PLEITO PELA REDUÇÃO DA PENA DE MULTA
Incabível o pedido de redução da pena de multa em razão da hipossuficiência da ora apelante, uma vez que o
quantum
aplicado pelo Juízo
a quo
está dentro dos parâmetros legais, respeitando o princípio da proporcionalidade e razoabilidade.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, pelos fundamentos constantes no presente voto,
CONHEÇO DOS RECURSOS E NO MÉRITO, NEGO-LHES PROVIMENTO
, todavia, de
ofício reconheço a necessidade de reforma do regime prisional para semiaberto para ambos os apelantes.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL CONHECIDO E IMPROVIDO
,
todavia de ofício reformo o regime prisional dos apelantes para o semiaberto
,

nos termos da fundamentação do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador - Relator
Mairton
Marques
Carneiro
. O julgamento do presente feito foi presido pelo Exmo. Des. Raimundo Holanda Reis.

Belém, 24 de novembro de 2020.

MAIRTON
MARQUES
CARNEIRO

Desembargador Relator
APELAÇÃO CRIMINAL N.º 0006164-48.2018.8.14.0110
APELANTE: MARINA DE JESUS DO NASCIMENTO
APELANTE: JOAO HENRIQUE JESUS DA SILVA
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA.
PROCURADOR DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIRA SALAME
RELATOR: Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO.
SECRETARIA DA 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

R e l a t ó r i o

Tratam-se de
RECURSOS DE

APELAÇÃO CRIMINAL
interpostos por
MARINA DE JESUS DO NASCIMENTO, representada pela Defensoria Pública e JOÃO HENRIQUE JESUS DA SILVA
,
representado pelo Advogado José Ribamar Pereira da Silva Júnior - OAB/PA nº 7.925,
contra a sentença do MM. Juiz de direito da vara única da Comarca de Goianésia do Pará, na qual o Juízo
a quo

JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE
a denúncia nos seguintes termos:

a)

O réu
JOÃO HENRIQUE DE JESUS DA SILVA
foi
absolvido
da prática do delito de associação ao tráfico de drogas, previsto no art. 35 da Lei 11.343 de 2006 e
condenado
pela prática do delito de tráfico de drogas, disposto no art. 33 da Lei 11.343 de 2006, à pena definitiva de
08 (oito) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa,
sendo cada dia multa o valor de um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos, a ser cumprida inicialmente no
regime

fechado.

b)

A ré
MARINA DE JESUS DO NASCIMENTO
foi
absolvida
da prática do delito de associação ao tráfico de drogas, previsto no art. 35 da Lei 11.343 de 2006 e
condenada
pela prática do delito de tráfico de drogas, disposto no art. 33 da Lei 11.343 de 2006,
à pena definitiva de 07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa,
sendo cada dia multa o valor de um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos, a ser cumprida em regime
fechado
.

Narra a Denúncia que no dia 24 de julho de 2018, os acusados JOÃO HENRIQUE JESUS DA SILVA e MARINA DE JESUS DO NASCIMENTO foram presos em flagrante por trazer consigo substância entorpecente, para fins de comercialização, em desacordo com a legislação penal especial (Lei n.º 11.343/2006), fatos ocorridos no Município de Goianésia do Pará.

Assevera que no dia dos fatos uma guarnição da Polícia Militar realizava rondas de rotina, quando abordaram o acusado João Henrique Jesus da Silva, na frente de sua residência, localizada na Rua Cajueiro, nº 208, bairro São Judas Tadeu, no município de Goianésia do Pará. Após revista pessoal, foram encontradas com essa pessoa, 03 (três) trouxas de substância entorpecente semelhante à ¿maconha¿, 06 (seis) petecas de substância entorpecente semelhante ao ¿crack¿, e a quantia de R$ 104,00 (cento e quatro reais) em notas trocadas.

Incontinenti,
os policiais diligenciaram até a residência de João Henrique. No interior do imóvel encontrava-se a acusada Marina de Jesus, companheira de João Henrique. Na oportunidade a acusada informou aos policiais que os entorpecentes lhe pertenciam, bem como que não é usuária de entorpecentes.

Segundo a denúncia, a autoria e materialidade dos delitos, por meio dos documentos constantes dos autos, pelos depoimentos das testemunhas (fls. 02/03/04), pelo auto de apresentação e apreensão (fl. 25), e pelos auto de constatação provisória de substância de natureza tóxica (fl. 06), evidenciado a ocorrência das condutas típicas e antijurídicas de tráfico de entorpecentes e associação ao tráfico, tipificadas no art. 33,
caput
, e art. 35,
caput
da Lei 11.343/2006.

A denúncia foi recebida em 29.08.2018 (fls. 47).

O laudo toxicológico definitivo foi acostado aos autos à fl. 105.

Resposta à acusação do réu JOÃO HENRIQUE DE JESUS DA SILVA às fls. 68/69.

Resposta à acusação do réu MARINA DE JESUS DO NASCIMENTO à fl. 74.

Termo de audiência de instrução e julgamento às fls. 84/86.

O processo seguiu seu trâmite regular até a prolação da sentença, na qual o Juízo
a quo

JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE
a nos seguintes termos:

a)

O réu
JOÃO HENRIQUE DE JESUS DA SILVA
foi
absolvido
da prática do delito de associação ao tráfico de drogas, previsto no art. 35 da Lei 11.343 de 2006 e
condenado
pela prática do delito de tráfico de drogas, disposto no art. 33 da Lei 11.343 de 2006, à pena definitiva de 08 (oito) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, sendo cada dia multa o valor de um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos, a ser cumprida em regime
fechado
.
b)

A ré
MARINA DE JESUS DO NASCIMENTO
foi
absolvida
da prática do delito de associação ao tráfico de drogas, previsto no art. 35 da Lei 11.343 de 2006 e
condenada
pela prática do delito de tráfico de drogas, disposto no art. 33 da Lei 11.343 de 2006, à pena definitiva de 07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, sendo cada dia multa o valor de um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos, a ser cumprida em regime
fechado
.

Inconformada com a r. sentença condenatória, a apelante
MARINA DE JESUS DO NASCIMENTO
interpôs
Recurso de Apelação Criminal
às fls. 162/174, pugnando as seguintes teses:
a)

Preliminar de Nulidade da Prova pericial obtida ilicitamente;
Mérito

b)

Negativa de autoria do crime de tráfico de drogas, razão da insuficiência de provas;
c)

Desclassificação do crime de tráfico para o art. 28, da Lei nº 11.343/2006;
d)

Redimensionamento da pena do crime de tráfico de drogas;
e)

Pleito de substituição da pena privativa de liberdade.
f)

Redução da pena de multa.

A defesa do réu
JOÃO HENRIQUE DE JESUS DA SILVA,
interpôs
Recurso de Apelação Criminal
às fls. 204-209v, pugnando as seguintes teses:
a)

Absolvição por insuficiência de provas;
b)

Desclassificação do crime de tráfico para o art. 28, da Lei nº 11.343/2006;
c)

Redimensionamento da pena do crime de tráfico de drogas;

Em contrarrazões, às fls. 211/217, o Ministério Público pugnou pelo
Conhecimento e Desprovimento
dos apelos.

A Procuradoria de Justiça se manifestou pelo
CONHECIMENTO e no mérito, pelo DESPROVIMENTO
. (fls. 225/231).

É o relatório. Ao revisor, com sugestão de inclusão em pauta virtual.

MAIRTON
MARQUES
CARNEIRO

Desembargador Relator
APELAÇÃO CRIMINAL N.º 0006164-48.2018.8.14.0110
APELANTE: MARINA DE JESUS DO NASCIMENTO
APELANTE: JOÃO HENRIQUE JESUS DA SILVA
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA.
PROCURADOR DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIRA SALAME
RELATOR: Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO.
SECRETARIA DA 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, pelo que, conheço do recurso e passo a proferir o voto.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA PERICIAL OBTIDA ILICITAMENTE. (
TESE DO APELO DE MARINA DE JESUS DO NASCIMENTO
)

Não há o que se falar no presente caso em ilegalidade da prova ou do flagrante, haja vista que a entrada dos policiais na residência do apelante é totalmente respaldada pela Carta Magna, ante ao estado de flagrância do crime permanente de Tráfico de Entorpecentes, logo, não havendo que cogitar tal ato como invasão de domicílio, mas sim, de escorreita ação dos policiais no regular exercício de suas funções públicas.

A jurisprudência pátria tem decidido:
¿AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO PELA ILICITUDE DAS PROVAS. INEXISTÊNCIA. DENÚNCIA ANÔNIMA. INSTRUMENTO NOTICIADOR DE FATO ILÍCITO. FLAGRANTE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. RESPALDO LEGAL. CRIME PERMANENTE. SÚMULA 568/STJ. RECURSO DESPROVIDO. 1. A garantia constitucional de inviolabilidade ao domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial para ingressar na residência do agente. Todavia, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. No caso, os elementos concretos constatados na diligência iniciada a partir de uma denúncia anônima e que inclusive resultou na apreensão de razoável quantidade de cocaína legitimaram a atuação policial. 2. Incidência da Súmula 568/STJ: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema". 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 1308346 AM 2018/0140983-1, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 04/09/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/09/2018)¿
¿APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. CRIMES DE EFEITO PERMANENTE. DENÚNCIA ANÔNIMA. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE DA PROVA. NÃO OCORRÊNCIA. Descabe falar em nulidade de provas colhidas a partir da denúncia anônima, máxime porque é dever da polícia, provocada por delação, adotar medidas para conferir eventual verossimilhança dos fatos nela apontados. Decorrendo o ingresso policial na residência do acusado em situação de flagrante delito, não há se falar em violação de domicílio. O tráfico de drogas e a posse ilegal de arma de fogo são crimes de efeito permanente, gerando uma situação ilícita que se prolonga com o tempo, permitindo, dessa maneira, a prisão em flagrante do agente enquanto perdure a ação delituosa, independentemente, da existência de mandado judicial. 2. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. AUTORIAS DELITIVAS. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. Não há que se falar em condenação do agente, quando as provas dos autos não revelam de forma segura e inconteste a sua participação nos crimes que lhe são imputados. Aplicação do princípio do in dubio pro reo. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. (TJ-GO - APR: 04506962120148090175, Relator: DES. LEANDRO CRISPIM, Data de Julgamento: 03/04/2018, 2A CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2489 de 19/04/2018)¿

Ademais, as alegações da defesa quanto a ocorrência de flagrante forjado não merece prosperar, ante a ausência de comprovação e a confissão da apelante Marina de Jesus do Nascimento de que a droga lhe pertencia.
PRELIMINAR REJEITADA.

MÉRITO

AUSÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA DELITIVA: ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO - (
TESE DE AMBOS APELANTES
)

Aduzem os apelantes, que a condenação não deve prosperar, uma vez que não há provas suficientes nos autos que comprove a prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no artigo 33,
caput
da Lei 11.343/2006.

Nesse ponto inicial, melhor sorte não assiste aos apelantes, tendo em vista que a autoria e materialidade delitiva do crime restaram devidamente comprovadas nos autos.

Nota-se que a
materialidade
resta irrefutável, conforme laudo de apreensão e apresentação à fl. 09, bem como pelo Laudo Toxicológico Definitivo à fl. 105, na qual constatou 06 (seis) petecas em embalagens plásticas com substâncias conhecidas como ¿cocaína¿ e 03 (três) trouxas de embalagens contendo ¿maconha¿.

A
autoria
do crime de tráfico restou devidamente comprovada por meio de depoimentos das testemunhas de acusação, policiais militares que atuaram na prisão em flagrante dos recorrentes. Vejamos:

A testemunha
OZIEL DE JESUS SANTOS
, policial militar, informou em juízo: (fl. 85 - mídia):
¿
Que efetuou a prisão dos acusados
; que já tinha sido informado que o local era ponto de venda de drogas
; que viu o acusado conversando com uma mulher ¿viciada¿ em frente ao bar
; que achou estranho e resolveram abordar o sujeito; que o depoente perguntou o que ele estava fazendo ali; que o acusado falou que morava ali perto;
que o policial pediu para o denunciado abrir a mão, momento que esse riu e mostrou na mão certa quantia em droga
;
que foi feita a revista no denunciado e achou-se mais uma quantia de droga pelo bolso do sujeito, além de uma quantia em dinheiro; que foi para o local de suspeita de vende de droga, quando a denunciada, MARINA DO NASCIMENTO, interviu dizendo que a droga era sua e que somente deu para JOÃO DA SILVA segurar
; Que após isso, encaminharam os acusados para a delegacia.¿

A testemunha
REGINALDO DAMASCENO DE CARVALHO
, policial militar, em juízo (fl. 85 - mídia):
¿(...) Que também participou da prisão dos réus. Relatou em audiência que estava realizando rondas pelo bairro São Judas Tadeu em uma localidade conhecida pelo tráfico de drogas.
Que durante as rondas abordaram o réu João Henrique em atitude suspeita. Que após a revista pessoal foi encontrado com o denunciado substâncias entorpecentes semelhantes a maconha e crack e uma quantia em dinheiro. Em seguida, resolveram ir até a residência do acusado. No local, encontraram a ré Marina de Jesus do Nascimento, que ao ser indagada, afirmou que a droga encontrada com o denunciado João Henrique lhe pertencia (...)¿

Friso que os depoimentos prestados por policiais se revestem de credibilidade e eficácia probatória, que restará comprometida apenas quando não encontra apoio nos demais elementos ou em face de má-fé devidamente constatada. Não é o caso dos autos.

Destaco, ainda, que a defesa não demonstrou que os responsáveis pela prisão em flagrante sejam isentos de imparcialidade para depor sobre o ocorrido, uma vez que a defesa não apresentou qualquer argumento capaz de comprovar a imparcialidade supracitada, bem como as provas foram colhidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, estando os depoimentos revestidos de eficácia probatória, pois são dotadas de presunção de veracidade, uma vez que se trata de agentes públicos no exercício de suas funções, entendimento consolidado na jurisprudência pátria, vejamos:
¿AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS. LEI N. 11.343/2006. 6,9 G DE CRACK.
POLICIAIS. TESTEMUNHO SUFICIENTE PARA CONDENAÇÃO
. DOSIMETRIA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. REDUÇÃO DA PENA. RÉU QUE PREENCHE TODAS AS CONDIÇÕES PREVISTAS EM LEI: PRIMÁRIO, DE BONS ANTECEDENTES, NÃO SE DEDICA A ATIVIDADE ILÍCITA E NÃO INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. LEGALIDADE. REDUÇÃO DE PENA EM 1/6 EM DECORRÊNCIA DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA. REGIME INICIAL DE PENA DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. ÓRGÃO COMPETENTE PARA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL. SÚMULA 7/STJ.
1
. Este Superior Tribunal possui entendimento pacífico no sentido de que o depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo, circunstância que afasta a alegação de sua nulidade.
2. Diante da convicção a que chegou a instância ordinária decorrida da análise do conjunto fático-probatório do caso concreto, o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do mencionado suporte, impedindo a admissibilidade do especial ante o óbice contido na Súmula 7/STJ.
[...]
7. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1552938/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 25/11/2015)¿.
¿APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS COERENTES
. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE NO PATAMAR MÁXIMO. A prova contida no feito autoriza a manutenção da condenação do réu por tráfico de drogas.
Os depoimentos dos policiais foram no sentido de que foram averiguar denúncia de que o acusado realizava o tráfico de drogas em sua residência, tendo, os agentes públicos, visualizado o momento em que o réu realizou a venda do estupefaciente
. Realizada a abordagem, após tentativa de fuga do réu, foram apreendidos consigo 14 pedrinhas de crack, pesando aproximadamente 0,73g, acondicionadas em um tubo plástico de garrafa PET, além de R$58,50 em dinheiro trocado, sem origem lícita comprovada, evidenciando a participação do mesmo com o comércio espúrio de entorpecente. Desnecessário o flagrante de mercancia, uma vez que o art.33 da Lei de Drogas possui diversos verbos. Inviável a pretendida desclassificação para o delito previsto no art.28 da Lei 11.343/06, pois a prova produzida não deixa dúvida acerca da destinação comercial da droga apreendida. Manutenção da condenação. No que concerne ao apenamento, entendo que possui razão a irresignação defensiva no tocante à fração de incidência da minorante do art.33, §4 da Lei de Drogas. O acusado não possui outros registros criminais, sendo primário e de bons antecedente. Assim, diante da parca quantidade de droga, bem como a demonstração de que o réu não possui a vida voltada ao ilícito, entendo que a minorante deverá incidir em 2/3, devendo a reprimenda final ser redimensionada para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, cumulado com 180 (cento e oitenta) dias-multa. Vai concedida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Vai mantida a multa, pois consectário legal da reprimenda em análise, redimensionada para acompanhar o quantum de pena estabelecido. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. (Apelação Crime Nº 70078200433, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rosaura Marques Borba, Julgado em 25/10/2018)¿

Destaco também que os argumentos utilizados pelos apelantes apresentaram aspectos contraditórios, uma que vez na fase inquisitorial a apelante Marina de Jesus do Nascimento informou que não seria usuária de drogas e teria comprado o entorpecente para o seu companheiro João Henrique, versão que foi modificada perante a autoridade judicial quando informou que sua sogra havia depositado a quantia de R$ 700,00 (setecentos) reais em sua conta bancária e que parte desse dinheiro foi apreendido no momento da prisão em flagrante em poder do seu companheiro João Henrique, todavia, a apelante Marina de Jesus juntou nos autos apenas um comprovante de depósito no valor de R$ 200,00.

Além disso, ambos relataram que residiam na casa do Sr. José Valter, vulgo ¿Aleijadinho¿, que também está preso acusado de tráfico de drogas. A ré alega que havia uma grande movimentação de pessoas na casa, e que apesar de trabalhar e morar na casa do nacional do Sr. José Valter, vulgo ¿Aleijadinho¿, não sabia de onde vinha a renda da família, mas que nunca viu nada relacionado ao tráfico de drogas.

Destaco trecho da sentença que demonstra com clareza o convencimento do magistrado a quo acerca dos fatos:
¿(...) Subsumindo a conduta dos réus ao encontro da norma penal, observo que materialidade delitiva se encontra suficientemente comprovada nos autos, pois os acusados foram presos em flagrante delito portanto, com intuito comercial, drogas em desacordo com a determinação legal ou regulamentar. (...).¿

Registro, ainda, que o fato de o apelante não ter sido pilhado vendendo o entorpecente não conduz à absolvição. Para a configuração do delito de tráfico, na forma consumada, não é indispensável que o agente seja preso no ato da mercancia ou após vender a droga. Isso, porque o tipo descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/06 é misto alternativo, de natureza múltipla ou de conteúdo variado, ou seja, todas as condutas ali descritas, separadas ou conjuntamente, enquadram-se na tipificação legal supramencionada. Em outras palavras, o crime se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos trazidos pelo tipo, não se exigindo efetivo ato de comercialização da droga.

Dessa forma, não há que se falar em insuficiência probatória, restando improcedente o pleito de absolvição ou desclassificação, vez que a forma de acondicionamento da droga apreendida, aliada aos objetos apreendidos em sua residência demonstra que a droga se destinava a comercialização, haja vista que a ¿maconha¿ e ¿crack¿ estavam distribuída em porções, objetivando a venda do produto e não o uso próprio.
DA REFORMA DA DOSIMETRIA E APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, §4º DA LEI 11. 343/2006.

Os apelantes pleiteiam pela reforma da dosimetria, para que seja aplicada a pena base no mínimo legal e que seja reconhecido o tráfico privilegiado, previsto no art. 33, §4ª, da Lei nº 11.343/06.

Quanto a dosimetria do apelante
JOÃO HENRIQUE JESUS DA SILVA.

Vejamos os trechos da sentença, nos quais o MM. Juízo a quo considerou negativas duas circunstâncias judiciais (culpabilidade e natureza da droga):
¿A
culpabilidade
do réu é exacerbada, uma vez que portava dois tipos de substâncias entorpecentes diferentes, além de portá-las em local público, o que merece uma reprimenda maior; O réu não é portador de maus
antecedentes
. Nada nos autos desabona a
personalidade
,
nem sua conduta social
. Não houve maiores
consequências
do crime, vez que se trata de crime vago ou contra a coletividade. As
circunstâncias do crime
são próprias do tipo, não havendo razões para recrudescimento da pena. Os
motivos
são próprios do tipo, não tendo que se valorar. Não se pode cogitar acerca de
comportamento da vítima
. Nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06,
quanto a natureza do produto
tenho que se trata de droga com alto poder de dependência e destruição da saúde física e psíquica, cocaína e maconha, o que certamente merece maior reprimenda judicial, quanto a quantidade de produto comercializada e apreendida, reputo como razoável, não havendo razões para maior rigor penal¿.

Como sabido, a análise da culpabilidade

como circunstância judicial prevista no art. 59 do CP, exige a ponderação do grau de censura da ação do agente, que deve ser valorada a partir de um
plus
de reprovação social de sua conduta, ou seja, deve ser graduada, levando-se em conta o contexto fático em que foi cometido o delito, não bastando a simples menção à plena consciência dos efeitos maléficos de seus atos.

Assim, mantenho a culpabilidade e a natureza da droga
desfavoráveis
ao réu, tendo em vista a natureza e o alto poder viciante do entorpecente.
Ressalta-se que, de forma escorreita, o magistrado
a quo
considerou o art. 42 da Lei 11.343/06 como circunstância preponderante ao art. 59 do CP.

Assim, considerando duas circunstâncias desfavoráveis ao réu (culpabilidade e natureza da droga), mantenho a pena-base fixada no patamar de
08 (oito) anos de reclusão,

com fulcro na Súmula nº 23 do TJ/PA.

Na
segunda fase
, não foram valoradas atenuantes ou agravantes.

Na
terceira fase
da dosimetria, não foi reconhecida causas de aumento.

Quanto a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 é inaplicável ao caso em comento. Para o agente ser beneficiado com a referida causa de diminuição, deve ter um passado imaculado preenchendo cumulativamente os quatro requisitos elencados no referido dispositivo penal, ou seja, ser primário, não ostentar maus antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. O não cumprimento de qualquer das diretivas ensejará a impossibilidade da concessão de tal benesse.

Neste sentido:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR USO DE DROGAS. POSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. PECULIARIDADES DO CASO. REINCIDÊNCIA, DIVERSIDADE, NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ARTIGO 33, § 2º, B, DO CP. COMPATIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) IV - A expressiva quantidade de droga apreendida, aliada a outras circunstâncias próprias do caso concreto, ora pode impedir a incidência da referida minorante - caso em que estará evidenciada a dedicação à atividade criminosa. (Precedentes), ora como fator que, embora não impeça a aplicação da causa de diminuição, será tomada como parâmetro para definir o quantum da redução da pena. V - No caso dos autos, as circunstâncias do crime - dentre elas, a expressiva quantidade e diversidade de drogas apreendidas (24,87g de crack e 54,72g de maconha) - justifica o afastamento da minorante, eis que há indicativo de que o paciente dedicar-se-ia a "atividades criminosas", inocorrendo, portanto, o permissivo legal previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06. (Precedentes). Ademais, para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, hipótese não ocorrida no caso em concreto, ante a comprovação da reincidência. VI - Revela-se adequado, na hipótese, consoante o disposto no art. 33, § 2º, "b", a imposição do regime inicial fechado ao paciente, condenado a pena superior a 4 anos e reincidente. Habeas Corpus não conhecido. (STJ. HC 306.858/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe 25/03/2015).
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO LEGAL RELATIVO À NÃO DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. PLEITO DE MODIFICAÇÃO DO REGIME E SUBSTITUIÇÃO DE PENA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. RECURSO ESPECIAL COM FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta Corte de Justiça Superior tem asseverado que a expressiva quantidade e a natureza do entorpecente apreendido em poder do acusado constitui circunstância hábil a impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, a depender das peculiaridades da hipótese concreta. In casu, trata-se de apreensão de 27 cápsulas de crack e 37 decigramas de cocaína, circunstância esta que impede a aplicação do mencionado redutor de pena. [...]". (AgRg no REsp 1345725/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/04/2014, DJe 14/04/2014)

Da leitura dos autos, observa-se que além da quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas (2,31 gramas de cocaína e 13,797g de maconha) ou seja, todas as peculiaridades do caso concreto indicam que o apelante se dedica para atividade criminosa.

Assim, mantenho a pena definitiva de
08 (oito) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa
, a ser cumprida inicialmente no
regime fechado, com fulcro no art. 2º, §1º da Lei nº 8.072/90
.

Todavia, de ofício reformo o regime inicial de cumprimento da pena do apelante, do fechado para o
semiaberto
, com fulcro no art. 33, §2º, alínea ¿b¿, do CPB, face a inconstitucionalidade do art. 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90.

Quanto a dosimetria da apelante
MARINA DE JESUS DA SILVA.
¿A culpabilidade denoto que a ré agiu com culpabilidade normal à espécie; A ré não é portadora de maus antecedentes. Nada nos autos desabona a personalidade, nem sua conduta social. Não houve maiores consequências do crime, vez que se trata de crime vago ou contra a coletividade. As circunstâncias do crime são próprias do tipo, não havendo raz
õ
es para recrudescimento da pena. Os motivos são próprios do tipo, não tendo que se valorar. Não se pode cogitar acerca de comportamento da vítima.
Nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, quanto a natureza do produto tenho que se trata de droga com alto poder de dependência e destruição da saúde física e psíquica, cocaína e maconha, o que certamente merece maior reprimenda judicial, quanto a quantidade de produto comercializada e apreendida, reputo como razoável, não havendo raz
õ
es para maior rigor penal.

Sopesando as circunstâncias judiciais criteriosamente analisadas acima, fixo a pena-base de 07 (sete) anos de reclusão pelo delito praticado¿.

Assim, diante de uma circunstância judicial desfavorável (natureza do produto), mantenho a pena-base no patamar
de 07 (sete) anos de reclusão,
com fulcro na Súmula nº 23 do TJ/PA.

2ª Fase da dosimetria

Não há circunstâncias atenuantes e agravantes.

3ª Fase da dosimetria

Não há causa de aumento.

Quanto a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 é inaplicável ao caso em comento. Para o agente ser beneficiado com a referida causa de diminuição, deve ter um passado imaculado preenchendo cumulativamente os quatro requisitos elencados no referido dispositivo penal, ou seja, ser primário, não ostentar maus antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. O não cumprimento de qualquer das diretivas ensejará a impossibilidade da concessão de tal benesse.

Da leitura dos autos, observa-se que além da quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas (2,31 gramas de cocaína e 13,797g de maconha) ou seja, todas as peculiaridades do caso concreto indicam que o apelante se dedica para atividade criminosa com seu companheiro João Henrique.

A forma como as drogas estavam acondicionadas, a quantia de dinheiro em notas trocadas e os depoimentos dos policiais militares demonstram que os acusados se dedicavam às atividades criminosas, o que torna inviável a aplicação do benefício.

Assim, mantenho a pena definitiva de
07 (oito) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Todavia, de ofício reformo o regime inicial de cumprimento da pena do apelante, do fechado para o
semiaberto
, com fulcro no art. 33, §2º, alínea ¿b¿, do CPB, face a inconstitucionalidade do art. 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90.

TESES EXCLUSIVAS DA APELANTE
MARINA DE JESUS DO NASCIMENTO.
PLEITO PELA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO

O art. 44 do Código Penal permite que a pena privativa de liberdade seja substituída pela pena restritiva de direitos desde que preenchidos os seguintes requisitos:
a) a pena privativa de liberdade não seja superior a 4 anos
, nem o crime tenha sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; b) o acusado não seja reincidente em crime doloso; e, c) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado possibilitem essa substituição.

Conforme exposto, a pena definitiva da apelante se manteve no patamar de
07 (sete) anos de reclusão
, tornando, portanto, inviável a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, ante o não preenchimento dos requisitos previstos no art. 44 do Código Penal.

PLEITO PELA REDUÇÃO DA PENA DE MULTA

Incabível o pedido de redução da pena de multa em razão da hipossuficiência da ora apelante, uma vez que o
quantum
aplicado pelo Juízo
a quo
está dentro dos parâmetros legais, respeitando o princípio da proporcionalidade e razoabilidade.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, pelos fundamentos constantes no presente voto,
CONHEÇO DOS RECURSOS E NO MÉRITO, NEGO-LHES PROVIMENTO
, todavia, de
ofício reconheço a necessidade de reforma do regime prisional para semiaberto para ambos os apelantes.

É O VOTO.

Belém, 24 de novembro de 2020

Mairton
Marques
Carneiro

Desembargador Relator