Tribunal: TJPA
Processo: 0001093-04.2019.8.14.0022
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
Órgão julgador: MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-11-03

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. PRELIMINAR. NULIDADE PROCESSUAL POR EXCESSO DE PRAZO. NÃO ACOLHIMENTO. MÉRITO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. IMPROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4°, DA LEI DE DROGAS. PROCEDÊNCIA. PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, DE OFÍCIO, REDIMENSIONADA A PENA-BASE. DECISÃO UNÂNIME. 1. Impõe-se a rejeição da preliminar defensiva, sob alegação de nulidade por excesso de prazo, sobretudo porque sequer suscitada no curso processual ou, em alegações finais, estando, como consequência, precluso o direito de alegá-la em sede recursal ou, ainda, em observância ao expresso na Súmula nº 52 do Superior Tribunal de Justiça que, ?encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo?, como também, considerando que não houve a demonstração de eventual prejuízo sofrido. Preliminar rejeitada. 2. É inviável o pleito absolutório, se a condenação está lastreada em conjunto probatório robusto, mormente quando o Laudo Toxicológico Definitivo, em que pese ter sido juntado após à prolação do édito condenatório, corroborou o Laudo Provisório que, com segurança, já havia identificado a substância apreendida como entorpecente, comprovando, inequivocamente, a materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas. 3. Existindo análise equivocada das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, sem o devido cotejo com os elementos concretos dos autos, impõe-se o redimensionamento da reprimenda, de ofício.4. Restando preenchidos os requisitos legais da causa especial de diminuição de pena (§4º do art. 33 da Lei de Drogas), impõe-se o reconhecimento do tráfico privilegiado em seu grau máximo.5. Deve ser modificado o regime inicial para o aberto, diante da pena definitiva fixada, em conformidade com o disposto no art. 33, §2º, ?c?, do CPB. 6. Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Vara da Execução Penal.7. A Defesa carece de interesse de agir quanto ao pedido de deferimento da justiça gratuita, se o juízo a quo, considerando a condição econômica do sentenciado, o isentou do pagamento das custas do processo.8. Recurso conhecido e parcialmente provido, de ofício, redimensionada a pena-base. Decisão unânime.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

ACÓRDÃO Nº:
PROCESSO Nº 0001093-04.2019.8.14.0022
ORGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE IGARAPÉ-MIRI/PA (VARA ÚNICA)
APELANTE: MAYKON MIRANDA DIAS (ADVOGADO MÁRIO WILLIAM BRUNO DO NASCIMENTO COUTO - OAB/PA Nº 17.153)
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: MARCOS ANTÔNIO FERREIRA DAS NEVES
REVISOR: DES. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
RELATOR: DES. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
EMENTA:
APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
PRELIMINAR.
NULIDADE PROCESSUAL POR EXCESSO DE PRAZO. NÃO ACOLHIMENTO.
MÉRITO
. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. IMPROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4°, DA LEI DE DROGAS. PROCEDÊNCIA. PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, DE OFÍCIO, REDIMENSIONADA A PENA-BASE. DECISÃO UNÂNIME.
1.
Impõe-se a rejeição da preliminar defensiva, sob alegação de nulidade por excesso de prazo, sobretudo porque sequer suscitada no curso processual ou, em alegações finais,

estando, como consequência, precluso o direito de alegá-la em sede recursal ou, ainda, em observância ao expresso na Súmula nº 52 do Superior Tribunal de Justiça que, ¿e
ncerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo¿,
como também, considerando que não houve a demonstração de eventual prejuízo sofrido
.
Preliminar rejeitada.

2.
É inviável o pleito absolutório, se a condenação está lastreada em conjunto probatório robusto, mormente quando o Laudo Toxicológico Definitivo, em que pese ter sido juntado após à prolação do édito condenatório, corroborou o Laudo Provisório que, com segurança, já havia identificado a substância apreendida como entorpecente, comprovando, inequivocamente, a materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas.
3
. Existindo análise equivocada das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, sem o devido cotejo com os elementos concretos dos autos, impõe-se o redimensionamento da reprimenda, de ofício.
4
. Restando preenchidos os requisitos legais da causa especial de diminuição de pena (§4º do art. 33 da Lei de Drogas), impõe-se o reconhecimento do tráfico privilegiado em seu grau máximo.
5
. Deve ser modificado o regime inicial para o aberto, diante da pena definitiva fixada, em conformidade com o disposto no art. 33, §2º, ¿c¿, do CPB.
6
. Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Vara da Execução Penal.
7
. A Defesa carece de interesse de agir quanto ao pedido de deferimento da justiça gratuita, se o juízo
a quo
, considerando a condição econômica do sentenciado, o isentou do pagamento das custas do processo.
8
. Recurso conhecido e parcialmente provido, de ofício, redimensionada a pena-base. Decisão unânime.
ACÓRDÃO

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento e, de ofício, readequar o regime inicial de cumprimento da pena, nos termos do voto do Desembargador Relator.

9ª Sessão Ordinária realizada por videoconferência da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no dia 27 de outubro de 2020.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Belém, 27 de outubro de 2020.
Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator
PROCESSO Nº 0001093-04.2019.8.14.0022
ORGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE IGARAPÉ-MIRI/PA (VARA ÚNICA)
APELANTE: MAYKON MIRANDA DIAS (ADVOGADO MÁRIO WILLIAM BRUNO DO NASCIMENTO COUTO - OAB/PA Nº 17.153)
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: MARCOS ANTÔNIO FERREIRA DAS NEVES
REVISOR: DES. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
RELATOR: DES. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
RELATÓRIO

Maykon Miranda Dias,
por intermédio do advogado Mário William Bruno do Nascimento Couto, interpôs apelação, inconformado com a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Igarapé-Miri/PA, que o condenou às penas de 06 anos de reclusão, sob regime inicial fechado, e, mais o pagamento de 600 dias-multa, pela prática do delito tipificado no artigo 33 da Lei de Drogas.

Noticia a exordial acusatória, em resumo, que, no dia 23/02/2019, por volta de 16hs, o apelante foi abordado por policiais na Rodovia PA 407, tendo, após revista, sido encontrado na posse de 40 ¿petecas¿ de droga popularmente conhecida como cocaína, ocasião em que foi preso em flagrante delito.

Insatisfeita, com o édito condenatório, a defesa pleiteia, preliminarmente, o reconhecimento de nulidade processual, em razão do excesso de prazo em que o apelante se encontra custodiado.

Caso não acatada a tese defensiva, pede, no mérito, a absolvição por ausência de comprovação da materialidade delitiva, sustentado inexistir nos autos o Laudo Toxicológico Definitivo, motivo pelo qual, entende, inviável a manutenção da condenação apenas pela confissão e pela prova oral produzida.

Por fim, sustenta que o recorrente faz jus à causa especial de diminuição de pena expressa no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, com a consequente substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, além, da concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Por sua vez, o
dominus litis
postula o conhecimento e não provimento do apelo, indicando que o Laudo Toxicológico Definitivo consta à fl. 98 dos autos.

Na condição de
custos legis
, o Procurador de Justiça Marcos Antônio Ferreira das Neves opina, igualmente, pelo conhecimento e desprovimento do recurso, mantendo-se incólume a r. sentença.

É o relatório.
Sob revisão do Exmo. Sr. Des. Rômulo José Ferreira Nunes.

Belém, 27 de outubro de 2020.
Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator
PROCESSO Nº 0001093-04.2019.8.14.0022
ORGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE IGARAPÉ-MIRI/PA (VARA ÚNICA)
APELANTE: MAYKON MIRANDA DIAS (ADVOGADO MÁRIO WILLIAM BRUNO DO NASCIMENTO COUTO - OAB/PA Nº 17.153)
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: MARCOS ANTÔNIO FERREIRA DAS NEVES
REVISOR: DES. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
RELATOR: DES. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
VOTO

Atendidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente, com relação à
preliminar de nulidade por excesso de prazo em que o recorrente se encontra preso
, assento que não merece acolhimento.

Isto porque, o pleito não foi arguido no curso processual, tampouco suscitado
em alegações finais, estando, como consequência, precluso o direito de alegá-la em sede recursal.

Por oportuno, acrescento que, não há que se falar em excesso de prazo na prisão, sobretudo considerando o teor da Súmula nº 52 do Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõe: ¿
Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo¿.

Ademais, como de geral conhecimento, não se reconhece nulidade sem demonstração de prejuízo e, no caso, a arguição do recorrente é meramente retórica sem sequer demonstrar, efetivamente, o que alega.

Por todo o exposto,
rejeito a preliminar.

Ultrapassada a questão preliminar, averbo, no
mérito
, que não assiste razão ao recorrente, no que concerne ao seu
pedido absolutório.

Justifico.

Ao contrário do sustentado nas razões recursais, após análise detida dos autos, constato que a
materialidade delitiva está devidamente demonstrada
, especialmente pelos depoimentos das testemunhas, pelo auto de prisão em flagrante, pelo Laudo de Constatação Provisório,
como também pelo Laudo Toxicológico Definitivo
(fl. 98), que concluiu
¿que o material em questão apresente a substância química Benzoilmetilecgonina, popularmente conhecida como COCAÍNA¿,
o que é suficiente, por si só, para afastar a tese defensiva de absolvição
.

No particular, acrescento que, a despeito de ter sido juntado, fisicamente (fl. 98), aos autos após a prolatação da sentença (
que ocorreu em 12/11/2019),
foi apresentado e juntado no Sistema de Gestão do Processo Judicial -
Libra
muito antes, mais precisamente em
03/04/2019
, o que não implica, por si só, em nulidade do processo, tampouco enseja a absolvição do apelante, sobretudo considerando que a comprovação da natureza e quantidade da droga já fora atestada pelo Laudo de Constatação Provisório, sendo, na sequência, apenas ratificadas pelo Laudo Definitivo.

Nessa mesma linha de intelecção, parece-me oportuno destacar as palavras do Ministro Rogério Schietti Cruz, em voto prolatado e julgado em 16/11/2018 (STJ HC Nº 437.426/SC): ¿
a teor dos julgados desta Corte Superior, a juntada de laudo toxicológico definitivo depois da apresentação das alegações finais pela defesa
não enseja a anulação da sentença se o exame apenas corroborou o laudo provisório que, com segurança, já havia identificado a substância apreendida como entorpecente.
"

Por todo o contexto, exsurge cristalina a improcedência da tese defensiva, não tendo o recorrente se desincumbido do ônus que lhe competia, não apresentando qualquer elemento de prova apto a desconstituir o acervo probatório, sobretudo porque provada, efetivamente, a materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas,
motivo pelo qual a manutenção da condenação é medida impositiva.

Já no que tange ao pleito de
aplicação da causa de diminuição prevista na Lei de Drogas, em seu §4º do artigo 33
, impende destacar que, ainda que não questionada, especificamente, a dosimetria da reprimenda pela defesa, ante o amplo efeito devolutivo que reveste este recurso, faz-se necessário rememorar o excerto da sentença guerreada, na fração de interesse:
¿Analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, observo que a
culpabilidade do réu é grave, na medida em que, trazia consigo para fins de comercialização relevante quantidade de entorpecente (40 petecas de cocaína), mal que assola gravemente toda a sociedade brasileira, inclusive a desta Cidade, que, dia após dia, objetiva livrar a juventude desse grave vício, criado por pessoas que objetivam apenas lucrar em detrimento do prejuízo moral e material alheio
. O réu é primário. Sua conduta social e personalidade não foram aferidas no curso da instrução.
Os motivos do crime lhe são desfavoráveis, pois realizava a mercancia com o objetivo de angariar dinheiro para sustentar seu vício de drogas, sendo que tal conduta acabou arregimentando diversos usuários que passaram a viver sob o domínio de substância entorpecentes
. As circunstâncias também tendem contra o réu, posto que utilizava sua profissão de mototaxista para dissimular suas idas e vindas a Vila de Maiuata para traficar sem ser percebido
. As consequências não podem figurar em seu favor, uma vez que a sociedade como um todo, diante da prática de ilícitos desta natureza, passa a viver em profunda instabilidade e insegurança, pois, o tráfico de drogas é apenas o início da prática de outros crimes e da desestruturação familiar
. O comportamento da vítima, no caso, o Estado, em nada concorreu para o crime. Diante disso, fixo a reprimenda em 09 (nove) anos de reclusão e ao pagamento de 900 (novecentos) dias-multa.
Não há circunstâncias agravantes. Porém incide a atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea d do CPB), devendo a reprimenda ser atenuada no patamar de 1/3, ficando dosada definitivamente em 06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, ante a ausência de causa de aumento e diminuição de pena.
Considerando a condição econômica do réu, fixo o dia multa em 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época do fato.
Havendo circunstância judicial desfavorável, deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44, inciso III do CPB).
Fixo regime inicial fechado para cumprimento da pena, diante da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Observo que o réu foi preso no dia 23 de fevereiro de 2019 permanecendo preso até a presente data (04 de novembro de 2019) não alcançando lapso temporal para cumprimento da pena em regime semiaberto¿.

Da simples leitura desse trecho da sentença recorrida, constata-se que o juízo
a quo
valorou em desfavor do apelante três circunstâncias judiciais -
culpabilidade, motivos e consequências do crime
- fixando a pena-base em 09 anos de reclusão, além de 900 (novecentos) dias-multa.

A meu sentir, conquanto os fundamentos expostos na r. sentença não sirvam para negativar os
vetores dos motivos e das consequências do crime
1
, a circunstância da
culpabilidade
deve permanecer desfavorável ao recorrente, pelas próprias razões da sentença, acrescentando, apenas, que ao que tudo indica o recorrente aproveitava-se da sua atividade lícita (mototaxista) para praticar o crime.

Logo, permanecendo apenas um único vetor judicial considerado desfavorável ao recorrente,
torna-se incabível a fixação da reprimenda inicial no mínimo legal, entretanto, entendo imperiosa sua redução, de ofício, com vistas a se adequar, proporcionalmente, à análise das demais circunstâncias judiciais, razão pela qual fixo a pena-base em
07 anos de reclusão, e pagamento de 700 dias-multa
.

Na segunda fase, inexistem agravantes, contudo, presente, como reconhecido na sentença, a atenuante
da confissão espontânea
, entretanto deixo de acolher o percentual estabelecido no ato condenatório (1/3), em razão da vedação contida no verbete da Súmula nº 231 do STJ. Dessa forma, adotando o parâmetro de 1/6
2
, a pena, nesta etapa intermediaria, fica estabelecida em 05 anos e 10 meses de reclusão, além do pagamento de 583 dias-multa.

Ressalto, por oportuno, que não caracteriza a chamada
reformatio in pejus,
a decisão do

Tribunal
ad quem
que, ao julgar o recurso de apelação exclusivo da defesa, procede, com base no efeito devolutivo amplo da apelação, à reanálise da dosimetria,
sem agravar a pena definitiva aplicada pelo juízo sentenciante
(v.g.
HC n. 462.160/RJ, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/11/2018, DJe 13/11/2018).

Na etapa derradeira, entendo que o Juízo
a quo

se equivocou ao ignorar, no caso, a flagrante incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no §4º do art. 33 da Lei de Drogas
, porquanto o recorrente preenche os requisitos legais do mencionado dispositivo, fazendo jus à adequação pertinente.

Quanto ao patamar, considerando que os autos não trazem elementos - além daqueles adotados na 1ª fase -, a justificar a imposição de medida mais gravosa ao apelante, entendo que o
quantum
a ser aplicado deve ser o máximo (2/3).

Assim, não havendo mais nada a valorar, fixo a pena, em definitivo, em
1 ano e 11 meses de reclusão, bem como o pagamento de 194 dias-multa.

Com a readequação da pena final, afigura-se cabível a modificação do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto, nos termos do art. 33, §2º, alínea ¿
c
¿, do Código Penal Brasileiro, porquanto adequado à prevenção e reparação do delito.

Outrossim, por estarem presentes os requisitos dispostos no artigo
44
do
Código Penal
, substituo a pena privativa de liberdade aplicada ao recorrente por duas restritivas de direito, na forma e nas condições a serem definidas pelo Juízo da Vara de Execuções Penais.

Nesse sentido:
¿AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. FAVORABILIDADE DE TODAS AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. MEDIDA QUE SE MOSTRA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.
Uma vez que o acusado era tecnicamente primário ao tempo do delito e possuidor de bons antecedentes, teve a pena-base fixada no mínimo legal, foi condenado à reduzida reprimenda de 1 ano e 8 meses de reclusão e agraciado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de 2/3 - a qual visa, justamente, a beneficiar o "traficante ocasional" -, a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direitos mostra-se medida socialmente recomendável, ex vi do disposto no art. 44, III, do Código Penal. 2. Embora a quantidade e/ou a diversidade de drogas apreendidas sejam elementos concretos a serem sopesados para se avaliar a possibilidade ou não de substituição da pena por restritiva de direitos, a quantidade de substâncias trazidas pelo ora agravado não se mostra demasiadamente elevada a ponto de, por si só, justificar o indeferimento do benefício em questão, notadamente porque todas as demais circunstâncias do caso lhe foram tidas como favoráveis.
3. Agravo regimental não provido¿.
(STJ

- AgRg no REsp: 1712801 SP 2017/0312125-7, Relator: Ministro Rogério Schietti Cruz, Data de Julgamento: 06/02/2018, T6 - Sexta Turma, Data de Publicação: DJe 15/02/2018 - grifei).

Por fim, constato que o magistrado Charbel Abdon Haber Jeha, quando da prolação da sentença deferiu, uma vez que:
¿[d]iante da condição econômica do réu, isento está de custas processuais¿,
razão pela qual, é forçoso reconhecer que o apelante não possui interesse recursal, neste particular.

Ante o exposto e, em que pese o judicioso parecer do Ministério Público, conheço do recurso e
dou-lhe parcial provimento
,
para
redimensionar a pena definitiva (tráfico na forma privilegiada), passando de 06 anos e 06 meses de reclusão e 600 dias-multa, para
01 ano e 11 meses de reclusão, em regime inicial aberto e, ao pagamento de 194 dias-multa, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos a serem definidos pelo Juízo da Vara de Execuções Penais.

É como voto.

Belém (PA), 27 de outubro de 2020.
Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator

1
¿(...).
A análise desfavorável do motivo e das consequências do crime exigem fundamentação idônea, não podendo estar amparada em considerações genéricas e inerentes aos tipos penais. 4. Os danos à saúde pública e a obtenção de lucro fácil, abstratamente considerados, são inerentes ao tipo penal do crime de tráfico de drogas.
5. Ordem parcialmente concedida para reduzir a pena do Paciente ao patamar de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença condenatória¿.
(STJ - HC: 466740 PE 2018/0222222-4, Relator: Ministra Laurita Vaz, Data de Julgamento: 06/12/2018, T6 - Sexta Turma, Data de Publicação: DJe 19/12/2018 - grifei).

2

¿
Como cediço, as circunstâncias agravantes e atenuantes não possuem parâmetros previstos na legislação penal. Cabe ao julgador estabelecer, fundamentadamente e dentro da razoabilidade, o acréscimo na resposta punitiva que merece a incidência de cada circunstância.
A par disso, doutrina e jurisprudência vêm ao longo do tempo posicionando-se no sentido de que a fração não pode ser maior que a mínima prevista na terceira fase da dosimetria, sob pena de configurar verdadeira causa especial de aumento e ofender a lógica do sistema trifásico.
Com efeito, convencionou-se que a fração de 1/6 (um sexto) se mostra no geral razoável¿.
(Trecho do voto proferido nos autos da apelação nº 0014984-22.2019.8.14.0401, de minha relatoria).