Tribunal: TJPA
Processo: 0004000-96.2010.8.14.0045
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão julgador: VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-12-09

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PLEITO DE REFORMA DA DOSIMETRIA. NECESSIDADE DE AJUSTE DO QUANTUM DA PENA-BASE. CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO DA DESA. RELATORA.1. Segundo Ricardo Augusto Smitt, Juiz de Direito no Estado da Bahia (2017), a análise dos elementos que compõem as circunstâncias judiciais deverá permitir ao jurisdicionado a perfeita compreensão dos motivos que conduziram o magistrado a sua conclusão, viabilizando o controle da legalidade, a aferição de imparcialidade do sentenciante e a certeza de que prevalecem os componentes racionais da definição da pena-base (Sentença Penal Condenatória, 11ª Edição, Ed. Jus Podivm, p. 128). Desta forma, verifico que na dosimetria realizada, as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, devem ser delineadas e mais bem analisadas, contudo, sem modificar o quantum da pena;2. Dessa maneira, fixo a pena definitiva, concreta e final em 07 (SETE) ANOS DE RECLUSÃO COM O PAGAMENTO DE 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA, CADA UM EQUIVALENTE A 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. Fixo o regime inicial de cumprimento de pena, FECHADO, conforme art. 33, §2º, ?b?, do CPB;3. Por fim, quanto a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, incabível tal aplicação, pois a sanção final restou fixada acima do quantum previsto no art. 44 do CP, ou seja, acima de 04 (quatro) anos;4. Recurso conhecido e provido, nos termos do voto da Desa. Relatora.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO N.º
0004000-96.2010.8.14.0045
RECURSO: APELAÇÃO PENAL
ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE ORIGEM: REDENÇÃO/PA
APELANTE:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ
APELADO: JOSÉ FERREIRA DE SOUSA (DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARÁ)
PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER
RELATORA:
DESA. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA.
APELAÇÃO PENAL. ART. 33,
CAPUT,
DA LEI N.º 11.343/2006. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PLEITO DE REFORMA DA DOSIMETRIA. NECESSIDADE DE AJUSTE DO
QUANTUM
DA PENA-BASE. CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO DA DESA. RELATORA.
1. Segundo Ricardo Augusto Smitt, Juiz de Direito no Estado da Bahia (2017), a análise dos elementos que compõem as circunstâncias judiciais deverá permitir ao jurisdicionado a perfeita compreensão dos motivos que conduziram o magistrado a sua conclusão, viabilizando o controle da legalidade, a aferição de imparcialidade do sentenciante e a certeza de que prevalecem os componentes racionais da definição da pena-base (Sentença Penal Condenatória, 11ª Edição, Ed. Jus Podivm, p. 128). Desta forma, verifico que na dosimetria realizada, as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, devem ser delineadas e mais bem analisadas, contudo, sem modificar o
quantum
da pena;
2. Dessa maneira, fixo a pena definitiva, concreta e final em
07 (SETE) ANOS DE RECLUSÃO COM O PAGAMENTO DE 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA, CADA UM EQUIVALENTE A 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS
.
Fixo

o regime inicial de cumprimento de pena,
FECHADO
, conforme art. 33, §2º, ¿b¿, do CPB;
3. Por fim, quanto a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, incabível tal aplicação, pois a sanção final restou fixada acima do
quantum
previsto no art. 44 do CP, ou seja, acima de 04 (quatro) anos;
4. Recurso conhecido e provido, nos termos do voto da Desa. Relatora.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sala do Plenário Virtual das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 23 de novembro e término em 30 de novembro de 2020.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.
Belém/PA, 23 de novembro de 2020.
Desa
. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA
Relatora
PROCESSO N.º
0004000-96.2010.8.14.0045
RECURSO: APELAÇÃO PENAL
ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE ORIGEM: REDENÇÃO/PA
APELANTE:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ
APELADO: JOSÉ FERREIRA DE SOUSA (DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARÁ)
PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER
RELATORA:
DESA. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA.
RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto por
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ
objetivando reformar a r. decisão do MM. Juízo da Vara Criminal da Comarca de Redenção/Pa, que condenou o acusado JOSÉ FERREIRA DE SOUSA, à pena
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão,
em regime inicial aberto, com o pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa cada um equivalente a 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática da conduta delitiva prevista no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, tendo sido, pelo Magistrado sentenciante, reconhecida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, e os 04 (quatro) meses de prisão cautelar cumpridos, foram suficientes para a punição de sua conduta, declarando integralmente cumprida toda a sanção penal.

Narra a denúncia que, no dia 29 de novembro de 2010, por volta das 14:00 horas, nesta cidade de Redenção/Pa, o acusado JOSE FERREIRA DE SOUSA, trazia consigo aproximadamente 10 gramas de droga
cannabis sativa
, conhecida como maconha, sem autorização e em desacordo com determinação lega ou regulamentar, a ADAILTON FERREIRA DE SOUSA.

Consta que tal fato ocorreu quando o agente prisional MANOEL PEDRO NETO, estava de plantão no balcão da delegacia de polícia realizando revistas nos objetos e alimentos trazidos por parentes dos presos quando foi encontrada em um salgado trazido por JOSÉ FERREIRA DE SOUSA uma trouxa com uma substância que aparentava ser maconha.

O acusado informou que seu irmão era usuário de drogas, e que a mesma seria repassada a ele.

Em
recurso de apelação (fls. 89/96)
, o Ministério Público inconformado, recorreu da sentença, pleiteando pela reforma da mesma no que tange a dosimetria, a fim de que o apelado cumpra a pena corporal imposta.

Alega que houve equívoco na fixação da pena-base, na primeira fase, más circunstâncias judiciais e fundamentação genérica.

Assevera que houve ainda equívoco na fixação da pena na terceira fase da dosimetria, a fim de que seja excluída a minorante do § 4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, e ainda, que seja aplicada a majorante do art. 40, inciso III, da Lei 11.343/2006.

Por fim, requer ainda que seja o regime inicial de cumprimento de pena modificado, bem como a revogação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Em
contrarrazões (fls. 101/104)
, o apelado José Ferreira de Sousa, manifesta-se para que seja
conhecido
e
improvido
o recurso de apelação, mantendo-se
in totum
a sentença proferida pelo juízo
a quo
.

Nesta instância superior
,
o Douto Procurador de Justiça
Ana Tereza do Socorro da Silva Abucater
, se manifestou
(fls. 113/115)
pelo conhecimento e
provimento
do apelo, para que seja reformada a sentença, no que tange a dosimetria da pena.

É O RELATÓRIO.

À DOUTA REVISÃO.
VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.
1. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
1.1. PLEITO DE REFORMA DA DOSIMETRIA.

O Ministério Público, inconformado, recorreu da sentença, pleiteando pela reforma da mesma
no que tange a dosimetria, a fim de que o apelado cumpra a pena corporal imposta.

Alega que houve equívoco na fixação da pena-base, na
primeira fase
, más circunstâncias judiciais e fundamentação genérica.

Assevera que houve ainda equívoco na fixação da pena na
terceira fase da dosimetria
, a fim de que seja
excluída a minorante do § 4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/2006
, e ainda, que seja
aplicada a majorante do art. 40, inciso III, da Lei 11.343/2006
.

Por fim, requer ainda que seja o
regime inicial de cumprimento de pena modificado
, bem como a
revogação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
.

Ao fixar a pena o magistrado sentenciante assim se manifestou:
¿(...) Atendendo às normas dos arts. 59 e 68 do Código Penal e arts. 41 e 42 da Lei nº 11.343/2006, fixo as penas como se segue:
Considerando que o condenado, ao cometer o crime, agiu com culpabilidade em grau mínimo, ante a quantidade da droga apreendida, sem apetrechos de fabricação; é primário e não registra antecedentes; conduta social que não se apurou, razão pela qual, presumo-a boa; personalidade normal; motivos e circunstâncias inerentes ao crime; consequências próprias do tipo penal, hei por bem de fixar-lhe a pena base no grau mínimo do art. 33, caput da Lei nº 11.343/2006, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, correspondendo cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo. Inexistem agravantes e atenuantes a considerar. Militando em favor do condenado a minorante prevista no § 4º do mesmo artigo, vez que é primário e sem antecedentes, não havendo prova de que pertença à organização criminosa ou se dedique a atividades ilícitas, reduzo a pena até aqui aplicada em 2/3 (dois terços), fixando-a em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, correspondendo cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, pena esta que, na inexistência de majorantes, torno concreta, definitiva e final
.
O plenário do STF, no julgamento do HC 118.533/MS, Relatora Ministra Carmen Lúcia, sessão de 23/06/2016, considerou que o chamado tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006 não se enquadra como crime hediondo, razão pela qual, nos termos do art. 33, § 2º ¿c¿ do Código Penal, fixo como regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, § 2º, c do Código Penal, o ABERTO, já tendo o condenado cumprido, em razão de sua prisão cautelar, 04 (quatro) meses e 18 (dezoito) dias da pena corporal que ora lhe é imposta.
Também o plenário do pretório excelso, no julgamento do HC 97.256, Relator ministro Ayres Brito, DJe de 16/12/2010, considerou inconstitucional a vedação do art. 44 da Lei nº 11.343/2006 de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.
O condenado preenche todos os requisitos do art. 44, I, II e III e § 2º do Código Penal, para substituição da pena privativa de liberdade aplicada por restritivas de direito, entretanto, como já cumpriu mais de 04 (quatro) meses de prisão cautelar em regime fechado, quando se chegou a conclusão de que não deveria ter cumprido pena corporal, considero que tal tempo de encarceramento provisório já foi reprimenda suficiente para punição de sua conduta, DECLARO IN
TEGRALMENTE CUMPRIDA TODA A SANÇ¿O PENAL OBJETO DA PRESENTE SENTENÇA.
(...)¿.

Verifico que assiste razão ao apelante.

Segundo Ricardo Augusto Smitt, Juiz de Direito no Estado da Bahia (2017), a análise dos elementos que compõem as circunstâncias judiciais deverá permitir ao jurisdicionado a perfeita compreensão dos motivos que conduziram o magistrado a sua conclusão, viabilizando o controle da legalidade, a aferição de imparcialidade do sentenciante e a certeza de que prevalecem os componentes racionais da definição da pena-base (Sentença Penal Condenatória, 11ª Edição, Ed. Jus Podivm, p. 128).

Desta forma, verifico que na dosimetria realizada, as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, devem ser delineadas e mais bem analisadas, modificando, assim, o
quantum
da pena. Passemos a sua análise:
1ª FASE DA DOSIMETRIA:
a)

Culpabilidade:
deve ser valorada negativamente, pois o acusado, de maneira ousada, levou drogas, escondidas em alimentos para a Casa Penal onde seu irmão estava custodiado, no intuito de ludibriar a fiscalização durante a visita carcerária;
b)

O apelante não possui
antecedentes criminais
, pois embora esteja respondendo a outro processo, ainda não há sentença condenatória transitada em julgado, não podendo, portanto, ser valorado;
c)

Poucos elementos foram coletados a respeito da
conduta social
do acusado, razão pela qual deixo de valorá-la;
d)

Poucos elementos foram coletados a respeito da
personalidade
do apelante, razão pela qual deixo de valorá-la;
e)

Motivos do crime
, normal a espécie, pois já é punido pela própria tipicidade e previsão do delito;
f)

Circunstâncias do Crime:
mostrou-se normal à espécie;
g)

Consequências:
nada restou aferido de consequências concretas nos autos, nada havendo a valorar;
h)

Comportamento da Vítima:
não pode ser considerado desfavorável ao acusado, conforme entendimento da súmula 18 deste Tribunal de Justiça;

Ademais, em observância ao disposto no art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, e, ter sido encontrado com o mesmo uma quantidade relativa da substância entorpecente vulgarmente conhecida como maconha, qual seja, 08,027g (oito gramas e vinte e sete miligramas), conforme Laudo Definitivo Nº 070/10, à fl. 69 dos autos,
entendo como necessária e suficiente para reprimir o delito em análise a fixação da pena-base de 07 (sete) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, cada um fixado em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos
.
2ª FASE DA SOSIMETRIA:

Inexistem circunstâncias atenuantes ou agravantes, restando a pena intermediária em
07 (sete) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, cada um fixado em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos
.
3ª FASE DA DOSIMETRIA:

Inexistem causas de aumento ou de diminuição.

Em relação ao disposto no
art. 33, § 4º, da Lei nº 11/343/2006
, vejo que esse dispositivo, embora seja um direito subjetivo do agente, contudo deve estar preenchido todos os requisitos para a sua concessão, o que não ocorreu no caso
in casu
, tendo em vista a quantidade da droga ser expressiva, bem como que seus antecedentes criminais encontram-se maculados.

Ademais, as Cortes Superiores, tem entendido que inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, pois indicam que o agente se dedica a atividade criminosa.
In casu
, o apelado responde a outro processo criminal consoante certidão positiva, à fl. 53 dos autos.

Colaciono entendimento jurisprudencial desta
E.
Corte de Justiça:
EMENTA: APELAÇÃO ? ART. 33 DA LEI 11.343/2006 ? PRELIMINAR - PLEITO DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE ? DESCABIMENTO ? INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - COMPETÊNCIA DA SEÇÃO DE DIREITO PENAL ? PLEITO ABSOLUTÓRIO ? IMPROCEDÊNCIA ? AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS NOS AUTOS ? PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA USO DE ENTORPECENTES ? IMPROCEDÊNCIA ? A QUANTIDADE DA DROGA, A FORMA COMO FOI ENCONTRADA E OS DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS, DEMONSTRAM A DESTINAÇÃO PARA VENDA - PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA ? IMPROCEDENTE ? PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL - O PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº. 11.343/2006 ? IMPROCEDENTE ? EXISTÊNCIA DE AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO ? DEMONSTRADA HABITUALIDADE NA PRÁTICA DE CRIMES ? PRECEDENTE DO STJ - PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO ? IMPROCEDÊNCIA ? RÉU NÃO PREENCHE OS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP ? PENA SUPERIOR A 04 ANOS ? RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE: O pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade é incabível, em virtude da inadequação da via eleita, uma vez que o mencionado pleito deve ser realizado através de habeas corpus a ser apreciado e julgado pela Seção de Direito Penal, nos termos do art. 30, I, a do Regimento Interno do TJPA. 2. PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS QUANTO À AUTORIA: Ao analisar as provas constantes dos autos, verifica-se que o inconformismo da apelante não merece prosperar, uma vez que restam comprovadas materialidade e autoria delitiva. 3. A materialidade do crime pode ser verificada pelo laudo de exame toxicológico definitivo, constante às fls. 14 dos autos, auto de apresentação e apreensão de bens, constante à fl. 16 dos autos de IPL, bem como laudo de constatação de fl.20 dos autos de Inquérito policial. 4. O laudo toxicológico definitivo atestou positivo para a substância Benzoil metil ecgonina, vulgarmente conhecida como ?Cocaína?, na quantidade de 26 gramas, distribuída em 26 ?papelotes?. 5. A autoria delitiva resta comprovada através das provas testemunhais, produzidas ao longo da instrução processual 6. os depoimentos testemunhais são harmônicos e coerentes, no sentido de informar que a droga foi encontrada na residência da ré, apesar de a mesma negar a existência de entorpecentes na casa. Ressaltaram que existia mandado de busca e apreensão para a residência da apelante, que já estava sendo investigada. 7. Os depoimentos dos policiais que efetuaram a abordagem e prisão da ré, são idôneos e possuem relevância probatória, especialmente quando corroborado pelas demais provas constantes dos autos e não se verifica qualquer motivo para lhe questionar a sua credibilidade. 8. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DESCRITO NO ART. 33 PARA CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006: O pedido de desclassificação não merece prosperar, assim como o pedido de absolvição pelo crime de tráfico, isto porque as provas carreadas aos autos demonstram de forma inequívoca o delito descrito no art. 33 da lei nº. 11.343/2006. 9. A natureza da droga, a quantidade de substância apreendida e as condições em que foram encontradas, demonstram que a substância eram para fins de comercialização. 10. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA ? IMPROCEDENTE ? PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL - Ao analisar a dosimetria realizada pelo Magistrado a quo, observo que na primeira fase, fixou a pena-base no mínimo legal, ou seja 05 anos e 500 dias- multa, em que pese tenha considerado todas as circunstâncias o art. 59 do CP como desfavorável à ré. Em sendo assim, ante a ausência de recurso da acusação, mantenho a pena-base fixada. 11. Na segunda fase da dosimetria, não restaram verificadas circunstâncias agravantes ou atenuante. 12. Na terceira fase, inexistem causas de aumento ou diminuição de pena. Em sendo assim, a pena final e definitiva resultou em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa. 13. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA, PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS: O pleito de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da lei nº. 11.343/2006, é inaplicável a ré, posto que a mesma não preenche os requisitos necessários para o benefício, uma vez que a certidão de antecedentes criminais demonstra que a apelante responde outros processos criminais, o que leva a confirmação de que se dedica à atividade criminosa.
14. É importante esclarecer que apesar de não ser possível utilizar ações penais em curso para majorar a pena-base, o STJ já firmou entendimento de que a existência de processos criminais e inquéritos policiais em andamento afastam a incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, §4º da lei de Drogas.
15. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. 16. O pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, não merece prosperar, posto que a ré não preenche os requisitos do art. 44 do CPB, uma vez que foi condenada a pena de 05 anos de reclusão, portanto pena superior a 04 anos. 17. Ressalte-se que os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal são cumulativos, portanto, se o agente não possui um deles, não faz jus ao benefício. 18. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (2020.01979232-23, 214.340, Rel. MAIRTON MARQUES CARNEIRO, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-09-17, Publicado em 2020-09-17).

É o entendimento do STJ, vejamos:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA NÃO CONFIGURADA. PACIENTE PRIMÁRIO. ART. 63 DO CÓDIGO PENAL - CP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA AFASTADA. MANTIDA ATENUANTE DE MENORIDADE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06). VEDAÇÃO. PROCESSOS EM ANDAMENTO.
DEMONSTRADA HABITUALIDADE NA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS
. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
2. O art. 63 do Código Penal - CP dispõe que a reincidência está configurada somente quando o agente comete novo delito depois do trânsito em julgado de sentença anterior, o que não ocorreu no caso em análise. Precedentes. Na hipótese, verifica-se na folha de antecedentes criminais do paciente que até a data da prática do delito ele era primário. Dessa forma, a condenação que o paciente possui em outro processo não pode configurar para reincidência, devendo a pena ser redimensionada.
3. A causa redutora de pena prevista no § 4º do art. 33, da Lei n. 11.343/06 poderá ser aplicada quando cumpridos os seguintes requisitos: ser primário, possuir bons antecedentes, não dedicar-se a atividades criminosa e não integrar organização criminosa. De acordo com a jurisprudência desta Quinta Turma, é possível utilizar processos em andamento para justificar o afastamento da benesse em questão quando comprovem que o agente se dedicava ao tráfico ilícito de entorpecentes, como no caso dos autos.
Dessa forma, não resta evidenciado o constrangimento ilegal, haja vista que o processo anterior que o paciente possui é pela prática do delito de tráfico de drogas, e, assim sendo, mesmo que na época dos fatos não houvesse o trânsito em julgado, resta demonstrada a habitualidade na prática do delito pelo paciente. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena total do paciente para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial fechado, mantidos os demais termos da condenação.
(STJ, Quinta Turma, HC 365.103/RJ, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 02/10/2018).

Assim, no caso, foi utilizado o art. 42, da Lei nº 11.343/2006, que pela expressividade da droga e, pelo
modus operandi
do agente, denota-se que faz da atividade, seu meio de vida, devendo ser modificada a sentença neste ponto, e, por consequência, alterada a dosimetria formulada.

Dessa maneira, fixo a pena definitiva, concreta e final em
07 (SETE) ANOS DE RECLUSÃO COM O PAGAMENTO DE 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA, CADA UM EQUIVALENTE A 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS.

Fixo o regime inicial de cumprimento de pena,
FECHADO
, conforme art. 33, §2º, ¿b¿, do CPB.

Por fim, quanto a
substituição da pena privativa de liberdade
pela restritiva de direito, incabível tal aplicação, pois a sanção final restou fixada acima do
quantum
previsto no art. 44 do CP, ou seja, acima de 04 (quatro) anos.

Ante o exposto, corroborando o ilustre parecer ministerial,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE

PROVIMENTO
, a fim de modificar a sentença penal condenatória exarada pelo Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Redenção/Pa, tudo nos termos da fundamentação.

É O VOTO.
Belém/Pa, 23 de novembro de 2020.
Desa
. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA
Relatora