Tribunal: TJPA
Processo: 0000655-26.2019.8.14.0006
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão julgador: VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-07-30

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSE DE ARMA DE FOGO. DA PRELIMINAR DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DO DOMICÍLIO. NÃO ACOLHIMENTO- O art. 5º, XI, da Constituição Federal dispõe que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. Vale ressalvar a legalidade da prisão em flagrante, como bem asseverado na decisão recorrida.- O delito de tráfico de drogas, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente. Assim, a atuação policial revelou hipótese de busca e apreensão sem mandado, ou seja, um caso de violação de domicílio - constitucionalmente autorizada - em caso de flagrante delito. Logo, não se apura exorbitante ação policial, vez que calcada em dados concretos de que na casa do ora recorrente existia droga, o que alcançou a flagrância, suficiente para embasar o aprisionamento do ora recorrente.PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PELO TRÁFICO E PELA POSSE DE ARMA. INVIABILIDADE. PROVAS DA AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA. LAUDOS PERICIAIS. CONFISSÃO DA RECORRENTE. TESTEMUNHO DOS POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DA DILIGÊNCIA E PRISÃO EM FLAGRANTE. DOSIMETRIA. PENAS DEVIDAMENTE FIXADAS DE ACORDO COM AS CARACTERÍSTICAS DO CASO EM CONCRETO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. PLEITO DE REFORMA DO QUANTUM DE REDUÇÃO PELO RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, §4º DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. RETIFICAÇÃO DA DETRAÇÃO FEITA PELO JUÍZO SENTENCIANTE. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA ABERTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA A RECORRENTE E IMPROVIDO PARA O RECORRENTE.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
Gabinete da Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato

ACÓRDÃO Nº ____________________

APELAÇÃO PENAL Nº 0000655-26.2019.8.14.0006

1ª TURMA DE DIREITO PENAL

COMARCA DE ANANINDEUA - 3ª VARA CRIMINAL
RECORRENTES:
IZAURA CARNEIRO DE SOUZA E MARCOS JOSÉ FERREIRA MAIA(DRA. PRISCILA HERONDINA REIS DE SOUZA - OAB/PA 23.608)
RECORRIDO: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. CLAUDIO BEZERRA DE MELO

RELATORA: DESª. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

REVISORA: DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSE DE ARMA DE FOGO. DA PRELIMINAR DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DO DOMICÍLIO. NÃO ACOLHIMENTO
-
O art. 5º, XI, da Constituição Federal dispõe que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. Vale ressalvar a legalidade da prisão em flagrante, como bem asseverado na decisão recorrida.
- O delito de tráfico de drogas, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente. Assim, a atuação policial revelou hipótese de busca e apreensão sem mandado, ou seja, um caso de violação de domicílio - constitucionalmente autorizada - em caso de flagrante delito. Logo, não se apura exorbitante ação policial, vez que calcada em dados concretos de que na casa do ora recorrente existia droga, o que alcançou a flagrância, suficiente para embasar o aprisionamento do ora recorrente.
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PELO TRÁFICO E PELA POSSE DE ARMA. INVIABILIDADE. PROVAS DA AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA. LAUDOS PERICIAIS. CONFISSÃO DA RECORRENTE. TESTEMUNHO DOS POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DA DILIGÊNCIA E PRISÃO EM FLAGRANTE. DOSIMETRIA. PENAS DEVIDAMENTE FIXADAS DE ACORDO COM AS CARACTERÍSTICAS DO CASO EM CONCRETO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. PLEITO DE REFORMA DO
QUANTUM
DE REDUÇÃO PELO RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, §4º DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. RETIFICAÇÃO DA DETRAÇÃO FEITA PELO JUÍZO SENTENCIANTE. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA ABERTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA A RECORRENTE E IMPROVIDO PARA O RECORRENTE.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos
estes autos.
Acordam
os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da
1ª Turma de Direito Penal, na 2ª Sessão Ordinária Virtual realizada no período de 20 a 27 de Julho de 2020
,
CONHECER
do recurso interposto pela Defesa, não acolhendo a preliminar apresentada, e
NEGAR PROVIMENTO
para o recorrente
MARCOS JOSÉ FERREIRA MAIA
, e
PARCIAL PROVIMENTO
para a recorrente
IZAURA CARNEIRO DE SOUZA
, apenas para reformar o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, diante da retificação da detração praticada pelo juízo sentenciante, em conformidade com o parecer ministerial.

Belém/PA, 27 de Julho de 2020.
Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Relatora

APELAÇÃO PENAL Nº 0000655-26.2019.8.14.0006

1ª TURMA DE DIREITO PENAL

COMARCA DE ANANINDEUA - 3ª VARA CRIMINAL
RECORRENTES: IZAURA CARNEIRO DE SOUZA E MARCOS JOSÉ FERREIRA MAIA(DRA. PRISCILA HERONDINA REIS DE SOUZA - OAB/PA 23.608)
RECORRIDO: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. CLAUDIO BEZERRA DE MELO

RELATORA: DESª. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação Penal
interposta por
IZAURA CARNEIRO DE SOUZA e MARCOS JOSÉ FERREIRA MAIA,
às fls. 120, por intermédio de advogadas constituídas, impugnando a r. decisão proferida, às fls. 96/105, pelo
MM. Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal de Ananindeua/PA,
que julgando parcialmente procedente a pretensão punitiva do Estado, condenou a
recorrente
à pena de
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, fixado o regime inicial semiaberto, pela prática do crime previsto no Art. 33 da Lei nº 11.343/2006
, e condenou o
recorrente
à pena de
12 (doze) anos e 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
e ao pagamento de
936 (novecentos e trinta e seis) dias-multa pela prática dos crimes previstos no Art. 33 da Lei de Drogas c/c Art. 16, parágrafo único, IV, da Lei 10.826/2003,
sendo fixado o
regime inicial de cumprimento de pena fechado.

Ressalva-se que no mesmo ato foi condenado WELLINTON MONTEIRO BRAGA DA COSTA às penas de 1 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, estabelecido o valor do dias-multa pela prática do crime previsto no Art. 33 da Lei de Drogas, fixado o regime inicial aberto, sendo substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito. Constando, às fls. 119, certidão de intimação com a manifestação do não desejo de recorrer. E, também na sentença foram
ABSOLVIDOS
- WELLINTON MONTEIRO BRAGA DA COSTA,
IZAURA CARNEIRO DE SOUZA
, EMERSON WELLINGTON ARAÚJO DUARTE, MARIA ROSELENE PINHEIRO DA COSTA e
MARCOS JOSÉ FERREIRA MAIA
,
da imputação feita na presente ação concernente ao artigo 35 da Lei n.º 11.343/2006, com fundamento no art. 386, VII, do CPP.
Por fim, também foi ABSOLVIDA MARIA ROSELENE PINHEIRO DA COSTA e

EMERSON WELLINGTON ARAÚJO DUARTE da imputação feita na presente ação concernente ao artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006, com fundamento no art. 386, VII, do CPP.

Consta na inicial acusatória que no dia 16/01/2019, aproximadamente às 18h:30min, foi encontrado na posse de WELLINTON MONTEIRO BRAGA DA COSTA 01 (um) tablete de maconha pesando 506g (quinhentos e seis gramas) e 01 (uma) balança digital;
de IZAURA CARNEIRO DE SOUZA 19 (dezenove) tabletes de maconha pesando 18.665g (dezoito mil gramas e seiscentos e sessenta e cinco miligramas)
; de MARIA ROSELENE PINHEIRO DA COSTA a quantia de R$ 1.488,00 (um mil quatrocentos e oitenta e oito reais);
de MARCOS JOSE FERREIRA MAIA 04 (quatro) tabletes contendo substância amarelada pesando 3.718,8g (três mil, setecentos e dezoito gramas e oito miligramas) e 23 (vinte e três) porções de substância similar pesando 1.047,8g (um mil e quarenta e sete gramas e oito miligramas), além da quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais) e uma arma de fogo marca Taurus, modelo PT 638 PRO, número de série 861070,
ao passo que o denunciado EMERSON WELLINGTON ARAUJO DUARTE era a pessoa responsável por realizar o transporte e a arrecadação das substâncias entorpecentes, fatos ocorridos nesta municipalidade.

Na data e hora anteriormente mencionadas, uma guarnição da Polícia Militar se deslocou para a residência do denunciado WELLINTON MONTEIRO BRAGA DA COSTA (vulgo "Orelha"), localizada na Rua Carmelândia, Quadra 6, Casa 7B, Bairro Icui-Guajará, neste município, pois recebeu informações de que nesta residência o referido indivíduo estaria na posse de substâncias entorpecentes. Ao chegar ao local, a guarnição confirmou as informações repassadas uma vez que foi encontrada a substância e a balança digital anteriormente indicadas.
Na ocasião, o denunciado em questão teria declarado que a pessoa de nome IZAURA CARNEIRO DE SOUZA teria sido quem lhe entregou as substâncias, sendo que esta retornaria para deixar outra quantidade da droga
. Nesse
sentido alguns minutos depois, enquanto a guarnição ainda se encontrava no imóvel, a denunciada IZAURA CARNEIRO DE SOUZA chegou ao local trazendo consigo 01 (um) tablete de maconha, ocasião em que se deparou com os policiais, tendo, pois em tese, declinado que ainda haveria drogas em sua residência, localizada na Rua H, n° 218, Bairro Industrial, neste município, de sorte que a guarnição rumou para o referido endereço e ali encontrado 19 (dezenove) tabletes da mesma substância.

Destaca-se que a referida denunciada teria alegado que a droga apreendida em sua residência era de propriedade de um indivíduo conhecido por `Maia¿, e que a pessoa responsável pela arrecadação da venda de substâncias ilícitas seria ao denunciado EMERSON WELLINGTON ARAUJO DUARTE.
Ao que consta, minutos depois, EMERSON WELLINGTON ARAÚJO DUARTE chegou à residência de IZAURA CARNEIRO DE SOUZA, momento em que foi preso em flagrante pelos policiais que ali se encontravam em diligências. Calha registrar que, a quando de sua apreensão, o denunciado EMERSON WELLINGTON ARAÚJO DUARTE teria informado que a denunciada MARIA ROSELENE PINHEIRO DA COSTA seria a pessoa responsável por guardar o dinheiro oriundo de tal empreendimento criminoso, de modo que a guarnição foi conduzida até a residência da acusada, localizada no Conjunto Guajará II, 30 Rua, n 23, Bairro Guajará, neste município. Ali chegando, a referida denunciada teria informado que tinha em seu poder a quantia de R$ 1.488,00 (um mil, quatrocentos e oitenta e oito reais), dinheiro este que, de fato, seria proveniente da atividade ilícita em questão.

Por seu turno, MARIA ROSELENE PINHEIRO DA COSTA teria informado que guardava o dinheiro e repassava para o denunciado MARCOS JOSE FERREIRA MAIA, tendo, ainda, indicado o endereço deste. Assim, a guarnição encontrou na residência de MARCOS JOSE FERREIRA MAIA, localizada na WE 87, n° 891, Cidade Nova, neste município, 04 (quatro) tabletes e 23 (vinte e três) porções de substância petrificada amarelada, bem como a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais), além do armamento anteriormente indicado
.

Nesse sentido, os envolvidos foram encaminhados para a unidade policial a fim de que fossem adotadas as medidas cabíveis, de sorte que todo o material apreendido, conforme auto de fl. 43 dos autos do IPL, foi submetido à perícia de constatação toxicológica, tendo sido comprovada a materialidade do crime através do laudo provisório (fls. 46 dos autos), bem como do laudo definitivo em anexo.

No processo, auto de apresentação e apreensão, às fls. 43-Inq (onde consta apreensão de uma arma de fogo com numeração raspada com duas munições e duas balanças digitais, valor em dinheiro (três mil e um mil e quatrocentos e quarenta e oito reais), Laudo de Constatação, às fls. 46, e Laudo Definitivo à fl. 83/84, que atestam que foram apreendidas 19.831,10g de substância conhecida vulgarmente conhecida por Maconha e 4.766,6g com resultado positivo para substância conhecida por Cocaína.

Em suas
razões recursais
, às fls. 134/149, a apelante requer a absolvição alegando ausência de provas suficientes da autoria delitiva. Alternativamente, requer reforma da dosimetria da pena e da detração, o que repercute da reforma do regime de cumprimento de pena. E o apelante apresenta preliminar de nulidade em virtude da obtenção de prova por meio ilícito, no caso, violação de domicílio. E por fim requer a absolvição da prática do crime de tráfico de droga, bem como com relação ao crime previsto no Art. 16 da Lei 10.826/2003, diante da ausência de adulteração no sinal identificador da arma apreendida.

Nas
contrarrazões
, às fls. 154/162, o r. do Ministério Público de 1º Grau manifestou-se pelo
conhecimento e

improvimento
do recurso
.

E, encaminhados os autos ao Órgão Ministerial de 2º Grau, foi apresentado parecer, às fls. 164/174, da lavra do Douto
Procurador de Justiça,

Dr. Cláudio Bezerra de Melo
que se manifestou pelo
conhecimento do recurso, diante do não acolhimento da preliminar apresentada e IMPROVIMENTO
ao recorrente
MARCOS JOSÉ FERREIRA MAIA. E, conhecimento e PARCIAL PROVIMENTO
à recorrente
IZAURA CARNEIRO DE SOUZA, apenas e tão somente para efeito de aplicação da detração,
computando-se o tempo em que cumpriu prisão provisória em sede do juízo de condenação, bem como,
alterando o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto
,
e/ou substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito,
mantendo-se a sentença atacada sem seus demais fundamentos.

É o Relatório.
VOTO

Verificando presentes os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos pela
Defesa.

DA PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO DO DOMICÍLIO - MARCO JOSÉ FERREIRA MAIA

O ora recorrente MARCO JOSÉ FERREIRA MAIA encontra-se inconformado com a sentença condenatória, sob o argumento de que deve ser reconhecida a nulidade das provas, pois foram obtidas por meio ilegal, no caso a invasão domiciliar, sem mandado de busca e apreensão nem de prisão. Ressalvando-se ainda que as buscas foram realizadas no interior da sua residência em horário posterior às 18 horas.

Da análise dos autos, os policiais militares foram até a casa do ora apelante diante da outra recorrente IZAURA CARNEIRO DE SOUZA e do condenado EMERSON WELLIGTON ARAÚJO DUARTE terem o apontado como fornecedor da droga anteriormente apreendidas com os mesmos. Existindo portanto justificativa plausível de que na residência do ora apelante haveria estoque de droga.

Nesse sentido foi a fundamentação irretocável da decisão ora impugnada, às fls. 98/verso-99:
Não vejo como acolher tal arguição de entrada ilegal dos policiais na casa do acusado MARCOS JOSÉ FERREIRA MAIA, pelos motivos que passo a expor.
Primeiramente é importante observar que o que levou os policiais até a casa deste acusado foram as indicações dos acusados IZAURA CARNEIRO DE SOUZA, com quem já teria sido apreendida determinada quantidade de droga, havendo, portanto, a justificativa plausível de que na residência do apontado fornecedor houvesse estoque da droga antes fornecida. Nesse sentido o julgamento do RE 603616 pelo STF.
No mais, o acusado MARCOS JOSÉ FERREIRA MAIA teria tentado fugir ao avistar os policiais nas proximidades de sua casa, e foi capturado no quintal da residência.
Assim, em nosso entender, a entrada dos policiais ocorreu em obediência ao art. 5º, XI da CF/88.
Por todo o exposto, rejeito a nulidade arguida.

Assim, o art. 5º, XI, da Constituição Federal dispõe que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Vale ressalvar a legalidade da prisão em flagrante, como bem asseverado na decisão recorrida.

O delito de tráfico de drogas, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente. Assim, a atuação policial revelou hipótese de busca e apreensão sem mandado, ou seja, um caso de violação de domicílio - constitucionalmente autorizada - em caso de flagrante delito. Logo, não se apura exorbitante ação policial, vez que calcada em dados concretos de que na casa do ora recorrente existia droga, o que alcançou a flagrância, suficiente para embasar o aprisionamento do ora recorrente.

No mesmo diapasão, confira-se:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES E ARMAS DE FOGO DE USO PERMITIDO E RESTRITO OU COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. ILEGALIDADE DO FLAGRANTE. INVASÃO A DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA. CRIME PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL. INDÍCIOS PRÉVIOS DA SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. FLAGRANTE CONVERTIDO EM PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. VARIEDADE, NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. DESPROPORCIONALIDADE ENTRE A SEGREGAÇÃO PREVENTIVA E PENA PROVÁVEL. INVIABILIDADE DE EXAME NA VIA ELEITA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. RECURSO DESPROVIDO.
1
. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça - STJ consolidou-se no sentido de que o crime de tráfico de entorpecentes na modalidade "guardar" é do tipo permanente, cuja consumação se protrai no tempo, o qual autoriza a prisão em flagrante no interior do domicílio, independente de mandado judicial
.
No caso dos autos, após notícias da prática do delito, os policiais realizaram campana no local do delito e, somente após sérios indícios da traficância, fizeram a abordagem do agente e adentraram no imóvel, onde foi efetuado o flagrante, não havendo falar em nulidade por ausência de mandado judicial.
(...) 3. No caso dos autos, verifico que a prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstrada, com base em elementos concretos, a gravidade concreta da conduta e a maior periculosidade do recorrente, evidenciadas pela variedade, natureza e quantidade da droga apreendida - 201,5g de cocaína e 21g de maconha -, o que, somado à localização de balança de precisão, dinheiro e de diversas armas de fogo e munições, revela risco ao meio social e recomenda a manutenção da custódia cautelar para garantia da ordem pública.
(...) 7. Recurso em habeas corpus desprovido.
(STJ. RHC 120.745/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe 14/02/2020)
PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. LEGALIDADE. CRIME PERMANENTE. FUNDADOS INDÍCIOS
. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. NÃO REALIZAÇÃO. MERA IRREGULARIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA. REITERAÇÃO DELITIVA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. IMPOSSIBILIDADE.
(...)
2. Não há que se reconhecer, in casu, a ilegalidade da conduta dos agentes públicos em adentrar no domícilio do recorrente para acarretar elementos de prova hábeis à persecução. Isso porque o delito de tráfico tem natureza permanente, pelo que, enquanto não cessada sua prática, é possível a prisão em flagrante e, por consequência, a entrada no domílicio do agente. Some-se a isso que, no caso em apreço, havia fundadas razões para o agir dos servidores da segurança pública.
3. A validade da segregação cautelar está condicionada à observância, em decisão devidamente fundamentada, aos requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo Penal, revelando-se indispensável a demonstração de em que consiste o periculum libertatis.
4. No caso, com o ora recorrente foram apreendidos 60 tijolinhos de maconha, dinheiro em espécie e uma arma de calibre .38, sendo de conhecimento das autoridades públicas que ele já estava envolvido na distribuição de entorpecentes para outros pequenos pontos de tráfico.
5. Recurso ordinário desprovido.
(STJ. RHC 116.601/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe 11/02/2020)
Constitucional e penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Posse de arma de fogo de uso permitido e
tráfico de entorpecentes
- arts. 12 da Lei n. 10.826/2003 e
33 da Lei n. 11.343/2006. Condenação em segundo grau.
Trânsito em julgado.
Ilicitude da prova, tendo em conta a inviolabilidade de domicílio (art. 5º, inc. XI, da Constituição Federal).

Relativização da tutela constitucional em caso de flagrante,
para prestar socorro ou por determinação judicial.
Ocorrência, in casu, de flagrante.
Não cabimento do writ como sucedâneo de revisão criminal, ressalvados os casos de flagrante constrangimento ilegal. Inocorrência, in casu.
1. A norma que tutela a inviolabilidade de domicílio, inserta no inciso XI do art. 5º da Constituição Federal, não é absoluta, cedendo ¿... em caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial¿ ( HC74127, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ de 13/06/1997, e RHC 86082, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe de 22/08/2008)
.
2. In casu, consta na denúncia que ¿No dezessete de outubro, do ano de dois mil e oito, cerca das vinte e uma horas e trinta minutos, o denunciado foi preso em estado de flagrância [GRIFEI] por policiais militares lotados no 25º BPM, porque, com vontade livre e consciente, direcionada à prática do injusto, tinha em depósito e guardada, na sua residência, localizada na Rua da Capivaras, Travessa 07, nº 13 - Unamar, nesta cidade, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para entregar a consumo ou fornecer, ainda que gratuitamente, aos usuários, certa quantidade de drogas capazes de determinar dependência física ou psíquica, denominadas Cannabis Sativa L, vulgarmente conhecida por maconha, e ainda, Cloridrato de Cocaína, popularmente conhecida como cocaína, destinadas ao efetivo exercício do nefando comércio das drogas da morte, além do Revólver, sem marca, calibre 38, com numeração raspada, regularmente municiado e em condições de ser utilizado na prática de ilícito penal, conforme noticiam o auto de apresentação e apreensão à fl. 04 e laudos toxicológico à fl. 06 e pericial de potencialidade ofensiva da arma, que será juntado oportunamente, cujas peças técnicas evidenciam a materialidade delitiva¿. Por esses fatos, o paciente foi condenado, em 04/08/2010, pelo Tribunal de Justiça, à pena de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e (20) vinte dias como incurso nos arts. 12 da Lei n. 10.826/03 e 33 da Lei n. 11.343/06 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido e tráfico de entorpecentes)¿.
3. Destarte, o acesso de policiais à residência do paciente, em decorrência do flagrante delito, não tem a aptidão de eivar de ilicitude as provas ali colhidas, in casu, maconha,
cocaína e arma de fogo municiada, sobrevindo acórdão que o condenou à pena de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e (20) vinte dias pelos crimes tipificados nos arts. 12 da Lei n. 10.826/03 e
33 da Lei n. 11.343/06
(posse irregular de arma de fogo de uso permitido e tráfico de entorpecentes). (...)
(STF. RHC 117159, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-236 DIVULG 29-11-2013 PUBLIC 02-12-2013)
HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. (...) INVASÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. CONSTRANGIMENTO INCARACTERIZADO. (
...) 3.
A Constituição Federal, assegurando a inviolabilidade do domicílio (artigo 5º, inciso XI), não o faz de modo absoluto, inserindo, no rol das exceções à garantia, o caso de flagrante delito. 4. Em se cuidando de tráfico ilícito de entorpecentes, delito de natureza permanente, protrai o estado de flagrância, a conseqüencializar a desnecessidade de mandado judicial em caso de flagrante delito. 5
. Ordem conhecida, em parte, e denegada, julgando prejudicada a alegação de excesso de prazo
(STJ. HC 40.056¿SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 30.06.2005, DJ 05.09.2005 p. 493)
CRIMINAL. HC.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES
. PORTE ILEGAL DE ARMA.
NULIDADE. PRISÃO EFETIVADA NO PERÍODO NOTURNO. CRIME PERMANENTE. ESTADO DE FLAGRÂNCIA PROLONGADO. DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL. ORDEM DENEGADA.
Hipótese em que se alega a ocorrência de nulidade na prisão em flagrante do paciente, pois esta teria sido efetivada no período noturno, em desacordo com os ditames constitucionais.
O tráfico ilícito de drogas é crime permanente, o que enseja o prolongamento no tempo da flagrância delitiva, enquanto durar a permanência. Precedentes.
Sendo o delito de tráfico de entorpecentes crime permanente, resta configurado o flagrante, consoante o disposto no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, apto a ensejar a ação dos policiais, com a entrada no recinto onde o ilícito esteja sendo praticado, independentemente da expedição de mandado judicial.
Ordem denegada.
(STJ. HC 35.642¿SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 17.02.2005, DJ 07.03.2005 p. 293)

Verifica-se, assim, que não prospera a irresignação quanto a legalidade da atuação dos policiais que participaram da prisão e apreensão da droga.

DA ABSOLVIÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343.2006 - MARCOS JOSÉ FERREIRA MAIA E IZAURA CARNEIRO DE SOUZA

Pela análise de todo cotejo fático probatório contido nos autos, verifica-se que a
tese de absolvição de ambos os recorrentes
não merece ser acolhida. Vejamos:

Consta nos autos que foram apreendidos com a ora recorrente IZAURA CARNEIRO DE SOUZA 19 (dezenove) tabletes de maconha pesando 18.665g (dezoito mil gramas e seiscentos e sessenta e cinco miligramas), e com o ora recorrente MARCOS JOSE FERREIRA MAIA a quantidade de 04 (quatro) tabletes contendo substância amarelada pesando 3.718,8g (três mil, setecentos e dezoito gramas e oito miligramas) e 23 (vinte e três) porções de substância similar pesando 1.047,8g (um mil e quarenta e sete gramas e oito miligramas), além da quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais) e uma arma de fogo marca Taurus, modelo PT 638 PRO, número de série 861070.

No processo, auto de apresentação e apreensão, às fls. 43-Inq (onde consta apreensão de uma arma de fogo com numeração raspada com duas munições e duas balanças digitais, valor em dinheiro (três mil e um mil e quatrocentos e quarenta e oito reais), Laudo de Constatação, às fls. 46, e Laudo Definitivo à fl. 83/84, que atestam que foram apreendidas 19.831,10g de substância conhecida vulgarmente conhecida por Maconha e 4.766,6g com resultado positivo para substância conhecida por Cocaína.

Já a
autoria
é extraída tanto pela confissão em juízo da ora recorrente, que afirmou que transportou a droga e que iria receber o valor de cento e cinquenta reais por esse motivo, bem como pelo depoimento dos policiais que participaram da diligência que culminou na apreensão da Droga e prisão dos ora recorrente, conforme se extrai do termo de audiência realizado com mídia, às fls. 45/46:
E ocorreu a oitiva da
testemunha KLEVERTON ANTUNES FIRMINO GOMES
, que disse, em suma, que soube dos fatos por meio do Disque-Denúncia e foram na casa de Wellinton e tinha acabado de sair de lá um mototaxista; que na abordagem percebeu que ele tinha acabado de receber certa quantidade de droga; que ele tinha marcado para receber mais meio quilo, e foram com ele e pegaram na casa de uma mulher (Izaura) mais 14kg de maconha; que depois foram na casa de Maia; que Emerson era mototaxista; que na casa de Maia (Marcos) encontrou 4kg de maconha, oxi, pó de cocaína e uma pistola; que soube que Maia (Marcos) foi preso por tráfico e já era conhecido pelo DENARC; que entraram em quatro casas relativas a este processo; que nada foi encontrado com Emerson, mas soube que ele ia pegar a droga; que com Izaura foi encontrada maconha na bolsa, sendo que ela ia entregar na rua para o outro acusado (Wellinton); que pegou com ele 4kg de droga; e que Wellinton estava numa vila de casas, numa casa abandonada, pois ele era foragido, conforme Disque- Denúncia.
No segundo momento ocorreu a inquirição da
testemunha Rafael de Azevedo Giustl
que declarou, em suma, que é motorista da guarnição, sendo que permaneceu na viatura durante as diligências; que foram atrás de um foragido por causa do Disque-Denúncia; que foram até o local indicado na denúncia, e com ele foi encontrada a droga; que ele estava na rua quando os policiais chegaram, e fugiu, e esse tina como vulgo `Orelha¿; que ele tinha droga consigo; que indagaram onde tinha comprado, e ele informou o nome de Izaura; que abordaram Izaura e tinha mais droga com ela; que estavam descaracterizados e com o apoio da inteligência; que Izaura entregou outro rapaz, até chegarem na casa de Marcos; que na casa de Marcos foi encontrada grande quantidade de droga e arma (pistola), dinheiro, celular; que Maia afirmou que a droga era dele; que com ele havia cerca de 15kg de droga; que não foi à casa de Roselene; e que sabe que com Roselene foi apreendida droga e dinheiro.
No terceiro momento ocorreu a inquirição da testemunha Francisco Caninde da Paixão Ribeiro que declarou, em suma, que estava fazendo policiamento quando soube do Disquedenúncia e que o acusado era foragido; que chegaram até a residência de Wellinton; que ele tentou fugir ao avistar os policiais, e tentou se desfazer do material (maconha); que esse material foi encontrado; que o material estava em forma de tablete; que Wellinton lhe falou que meio quilo ia ser entregue por essa senhora que está vestida de rosa (Izaura); que abordaram Izaura e encontraram a droga na bolsa dela; que a capturaram entregando o material para a esposa dele, na praça; que ela confessou aos policiais, nesse momento, que havia mais droga na casa dela; que a droga na casa dela estava em tabletes; que ela disse que guardava a droga para Maia; que ela disse que Emerson era quem arrecadava o dinheiro, e Emerson sabia onde Maia morava; que Emerson chegou e foi abordado, e colaborou, levando os policiais até a casa de Maia; que Emerson também falou que parte do dinheiro estava com uma senhora, tendo indicado esta senhora para os policiais; que na casa de Maia a droga e a arma foram apreendidas; que na casa de Maia também foram encontrados aparelhos celulares; que Maia mora numa vila e estava no último quarto, que estava desabitado; que Maia foi preso no quintal de uma vila; que não entrou na casa de Roselene; que com Roselene foi encontrado aparelho celular; que soube que Roselene recolhia o dinheiro relativo ao tráfico; que Izaura faria a entrega a Wellinton; que Wellinton entrou em contato com Izaura diante dos policiais; que Izaura disse onde ocorreria a entrega; que Izaura entregou a droga para a esposa de Izaura; que Izaura foi capturada de posse da droga e informou que havia mais droga em sua casa, e apontou Maia; e que chegaram em Roselene através de Emerson, que informou que Roselene era quem guardava o dinheiro arrecadado.
No quinto momento ocorreu o interrogatório da acusada IZAURA CARNEIRO DE SOUZA que disse, em suma, que os policiais lhe pegaram com meio quilo de massa (maconha) na praça 2 de Junho; que ia fazer entrega para uma moça, a mando de seu ex-marido, Fabiano; que ele descreveu que ela estaria usando bermuda jeans e camisa preta; que ia receber cento e cinquenta reais para fazer a entrega; que os policiais não foram até sua residência; que estava devendo certo valor para Emerson em razão de duas corridas; que devia cerca de trinta reais para Emerson; e que não conhece os demais acusados. (sentença, às fls. 97/98)

Assim, apesar da negativa de autoria por parte do ora recorrente MARCOS JOSÉ FERREIRA MAIA, provas existem nos autos que confirmam sua conduta delitiva de tráfico de droga, conforme transcrito.

A guisa de reforço, cumpre-me enfatizar os reiterados pontificados jurisprudenciais acerca da matéria quanto à valoração de testemunhos por agentes policiais, que procederam a revista, autuação, prisão e apreensão de produto em crimes dessa natureza. Assim, o depoimento de tais policiais constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal como no presente caso.

Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. PENAL.
CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS

E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
(1) ALEGADA INEXISTÊNCIA DE ANIMUS ASSOCIATIVO.
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO
. REAPRECIAÇÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. VIA ELEITA INADEQUADA. (2) DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. RECONHECIDA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. UTILIZAÇÃO. ATENUANTE OBRIGATÓRIA. REGIME INICIAL DIVERSO FECHADO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. INVIABILIDADE. PENA TOTAL SUPERIOR A 08 ANOS E PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE CONCEDIDO.
(...) 2. "Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal
"
(HC 236.731/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe de 28/06/2012).(...) [STJ. HC 203887 / RJ. Relatora: Ministra LAURITA VAZ. 5ª TURMA. J. 05/03/2013. DJe 12/03/2013]
HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE
.
ABSOLVIÇÃO
. DESCONSTITUIÇÃO DO ÉDITO REPRESSIVO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO WRIT.
CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA NO DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO NÃO DEMONSTRADA
. (...)
2. Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.
[STJ. HC 166979 / SP. Relator: Ministro JORGE MUSSI. 5 TURMA. J. 02/08/2012. DJe 15/08/2012]

As provas produzidas no curso da instrução processual foram suficientes para demonstrar a conduta imputada aos recorrentes, que foram presos em flagrante delito, não merecendo reforma a sentença no ponto em questão.

DA ABSOLVIÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 16,
CAPUT
, E PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA LEI 10.826/2003 - MARCOS JOSÉ FERREIRA MAIA

O recorrente pleiteia a absolvição da prática do referido crime, aduzindo que não ficou comprovado nos autos que a arma foi adulterada, raspada ou suprimida, apesar da sentença definir assim.

Pela análise da decisão recorrida, extrai-se a seguida fundamentação quanto ao crime em questão:
2.5. Da configuração do crime de Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16, caput e parágrafo único, IV, da Lei n.º 10.826/2003) - em relação ao acusado MARCOS JOSÉ FERREIRA MAIA.
Pelo teor das provas colhidas em juízo não há como negar a configuração do crime de porte ilegal de arma, já que a prova dos autos demonstra claramente que a arma de fogo foi encontrada com o acusado.
A conduta demonstrada corresponde à hipótese legal do art. 16, na forma do parágrafo único, IV da Lei n.º 10.826/2003, pois restou comprovado que a arma estava com numeração raspada.
Da análise detida das provas produzidas nos autos, verifico não haver dúvidas de que o acusado seja o autor da conduta cuja materialidade acima se constatou.
Assim digo, face ao que expuseram os policiais que participaram da abordagem.
Pela prova oral colhida no curso do presente processo, restou demonstrada a autoria do acusado MARCOS JOSÉ FERREIRA MAIA da conduta descrita no artigo 16, caput e parágrafo único, IV da Lei n.º 10.826/2003. Reza o dispositivo:
Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem:
IV - portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado;
O tipo penal descrito no artigo 16 da Lei n.º 10.826/2003 representa modalidade de tipo misto alternativo. Sendo assim, a prática de qualquer dos verbos descritos no tipo configura o crime
. No presente caso, a agente se insere no verbo possuir arma de fogo de uso restrito sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Não há qualquer elemento nos autos que faça ver que, nas circunstâncias em que o crime foi praticado, não seria exigível uma conduta diversa da agente.
Logo,
não havendo dúvidas de que na ocasião o acusado portava uma arma de uso restrito, impõe-se a condenação por tal crime
, de sorte que passa-se à realização da dosimetria. (Grifos nosso, fls. 100 verso/101).

Constam no processo o auto de apresentação e apreensão da arma, às fls. 43/Inq, e Laudo da arma, às fls. 77, de onde se extrai:
¿Ante o exposto e o que foi observado, conclui o Perito que a arma de fogo periciada apresentou o número de série desbastado por ação mecânica, assim também como, vestígio de ter efetuado tiro (s) anterior (es) ao exame, porém não podemos precisar a recentidade do(s) mesmo (s). no momento da perícia, a arma de fogo encontrava-se em condições de funcionamento e apresentava potencialidade. Segue o presente laudo assinado pelo Perito Criminal juntamente com a arma de fogo, os cartuchos que não encontravam-se aptos para o uso, o carregador e anexo fotográfico¿

Assim, não merece acolhimento o pleito de absolvição da prática do crime em questão, posto que da análise das provas produzidas no curso da instrução processual, consistentes nos depoimentos dos policiais militares arrolados como testemunhas pelo Ministério Púbico, que declararam, de forma uníssona, que apreenderam arma de fogo em poder do apelante, potencialmente lesiva e com número de série desbastado por ação mecânica segundo o laudo pericial de fls. 77/78, em que pese a alegação da defesa de ausência de adulteração no armamento, sem amparo algum nos autos. Além disso, o laudo pericial aponta que o número de série da arma apreendida está desbastado, o que qualifica o delito em questão.

Nesse sentido:

PENAL. PROCESSO PENAL.
POSSE ILEGAL DE ARMAS DE FOGO DE USO PERMITIDO E USO RESTRITO E MUNIÇÕES. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
.
ABSOLVIÇÃO INCABÍVEL. DESCLASSIFICAÇÃO. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO
.
IMPOSSIBILIDADE
.
SENTENÇA MANTIDA.

1. Evidenciadas a materialidade e autoria do crime imputado ao réu, sobretudo pelas declarações do próprio réu e depoimentos das testemunhas, aliados ao auto de apreensão e laudos periciais, não prospera o pedido de absolvição por insuficiência de provas.

2. A mera negativa de autoria no sentido de que desconhecia a existência de armas e munições em sua residência, sem amparo em provas que a embasem, não é capaz de afastar a condenação ou incutir dúvida bastante que justifique a absolvição, especialmente quando o acervo probatório aponta em sentido diverso.

3. Os delitos de posse irregular de arma e munições de uso permitido e posse ilegal de arma de fogo de uso restrito, quando ocorridos num mesmo contexto fático, configuram crime único, havendo violação do objeto jurídico protegido pela norma, qual seja, a segurança pública, uma única vez, razão pela qual correta a absorção do crime menos grave (art. 12 da Lei nº 10.826/03) pelo crime mais grave (art. 16 da Lei nº 10.826/03), não havendo que se falar em desclassificação para o crime menos grave.

4. Recurso conhecidoe desprovido. (TJDFT. Acórdão n.1133696, 20120810071882APR, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, Revisor: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/10/2018, Publicado no DJE: 31/10/2018. Pág.: 123/135)

DA DOSIMETRIA

Os recorrentes pleiteiam a reforma das penas.

- RECORRENTE - IZAURA CARNEIRO DE SOUZA

Ao crime que possui como penas cominadas a de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e ao pagamento de 500 a 1500 dias multa, o MM. Magistrado
a quo
fixou à ora recorrente
a pena base em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
, nos seguintes termos:
2.6.1. Acusada IZAURA CARNEIRO DE SOUZA. Tráfico de entorpecentes.
a) PRIMEIRA FASE: Circunstâncias Judiciais - Art. 59
Diante do imperativo constitucional do art. 93, IX, na ausência de melhor critério, mas considerando que o art. 59 prevê oito circunstâncias passíveis de análise na primeira fase, para cada circunstância desfavorável, estabeleço o patamar de acréscimo sobre a pena mínima em um oitavo do intervalo entre as penas mínima e máxima previstas para o delito, para cada circunstância desfavorável encontrada.
a) Culpabilidade: a culpabilidade da acusada restou evidenciada, sendo reprovável a sua conduta, conforme se vê do contexto dos autos, pois tinha condição de agir de forma diferente, sendo esta culpabilidade a adequada ao tipo penal - considero neutra talcircunstância; b) a acusada não tem antecedentes criminais - circunstância neutra; c) sobre a conduta social, não nos autos elementos suficientes a permitir sua análise - circunstância neutra - motivo pelo qual considero esta circunstância neutra; d) sobre a personalidade da acusada, não há meios técnicos para avaliá-la, além de duvidosa constitucionalidade - deixo de considerar; e) Motivo do crime: os próprios do tipo - considero neutra tal circunstância; f) Circunstâncias do crime normais à prática do tipo sem especial relevância seja para favorecer ou desfavorecer a acusada - considero neutra; g) consequências do crime: as consequências extrapenais apenas as próprias do tipo - sem demonstração de alguma de especial relevância - considero neutra; h) comportamento da vítima: a vítima nesse caso é a coletividade como um todo, de sorte que não contribuiu para a prática do delito.
Não há, para a acusada circunstâncias judiciais do art. 59. Todavia, por força do disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, tendo se constatado em poder da acusada mais de dezoito quilos de maconha, faz-se necessário fixar a pena a acima do mínimo legal, a saber, em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias multa.
b) SEGUNDA FASE: Circunstâncias Agravantes e/ou Atenuantes Constata-se a atenuante da confissão, motivo pelo qual atenuo a pena em um sexto, de sorte que passa a ser de 5 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias multa.
c) TERCEIRA FASE: Causas de Aumento e de Diminuição de Pena.
Verifica-se a possibilidade da aplicação da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, pois a acusada é primária, não tem maus antecedentes nem demonstrou a acusação que se dedique à atividade criminosa ou seja integrante de organização criminosa, não se podendo aplicar mera presunção para tal fim. Assim, considerando ainda a elevada quantidade de droga apreendida sob sua guarda, reduzo a pena em apenas 1/6 (um sexto), ficando em 4 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, mais 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa. Regime inicial: SEMIABERTO, nos termos do que determina do art. 33, §2º, `b¿, do CPB.
A situação econômica da acusada presume-se não ser boa (CP, art. 60), considerando-se os dados presentes nos autos, notadamente por ocasião de seu interrogatório. Diante do quantum da pena, inaplicável a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 44 do CPB.
Verifico que a acusada permanece presa desde 16/01/2019, perfazendo quatro meses e vinte e cinco dias de prisão, devendo este tempo ser detraído do montante da condenação, sem, no entanto, influir no regime prisional inicial, por não chegar sequer a um sexto da pena em concreto.

Ou seja, foi elevada a pena base em 01 (um) ano acima do mínimo legal, diante das circunstâncias preponderantes existentes no art. 42 da Lei de Drogas, já que foi apreendida uma grande quantidade de droga com a ora recorrente. No caso, foram MAIS DE 18 QUILOS DE MACONHA.

Sendo assim, a elevação da pena base encontra-se coerência e proporcionalidade com as características do caso em concreto, não merecendo reforma.

Na segunda fase da dosimetria, foi reconhecida a atenuante de confissão, com redução da pena em 1/6 (um sexto), de forma bastante benevolente, ficando a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa.

Aliás, o máximo de redução foi praticado pelo MM. Magistrado
a quo
, não merecendo reforma a sentença guerreada nessa fase, já que é firme o entendimento de que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n.º 231 editada pelo Superior Tribunal de Justiça, verbis:

Súmula nº 231:
¿
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal¿.

Nesse sentido, trago à colação jurisprudência sobre a matéria:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DECISÃO MONOCRÁTICA. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA. INEXISTÊNCIA.
DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA N. 231/STJ.
CONSUMAÇÃO. INVERSÃO DA POSSE DO BEM, AINDA QUE POR BREVE TEMPO. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. ADEQUAÇÃO. (...)
2. "Fixada a pena-base no mínimo legal, ainda que reconhecidas as atenuantes da confissão e da menoridade relativa, não poderão repercutir no cálculo da reprimenda, porquanto, de acordo com a Súmula 231 do STJ, descabe a redução da pena na segunda fase da dosimetria a patamar aquém do mínimo legal em razão da existência de circunstância atenuante" (HC 272.043/BA, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/4/2016, DJe 22/4/2016).
(STJ. AgRg no REsp 1608835/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 08/03/2018)
PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CONDENAÇÃO. APELAÇÃO CRIMINAL JULGADA. TRÂNSITO EM JULGADO. NULIDADE. INTIMAÇÃO DA DATA DE SESSÃO DE JULGAMENTO DE APELAÇÃO. DEFENSOR DATIVO. CIÊNCIA PELA IMPRENSA OFICIAL. POSTERIOR CIÊNCIA PESSOAL DO ACÓRDÃO. SILÊNCIO. QUATORZE ANOS. PRECLUSÃO.
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INVIABILIDADE. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA Nº 231/STJ
. CAUSA DE AUMENTO. EMPREGO DE ARMA. APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. UTILIZAÇÃO DE OUTROS MEIOS DE PROVA. COMPREENSÃO FIRMADA NA TERCEIRA SEÇÃO (ERESP Nº 961.863/RS). RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA RELATORA. PROVA ORAL QUE DEMONSTRA A UTILIZAÇÃO DO INSTRUMENTO. MAJORANTE DO CONCURSO DE AGENTES. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO SUBJETIVO. ENTENDIMENTO DIVERSO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. (...)
3. Inviável o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea pois a pena-base foi fixada no mínimo legal, o que impede a redução da reprimenda aquém desse patamar, a teor do enunciado n.º 231 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
(...) 6. Ordem denegada.
(STJ. HC 408.631/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 26/02/2018)
APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 157, § 2º, II DO CP. ROUBO MAJORADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. (...) CONFISSÃO E MENORIDADE.
ATENUANTES DEVIDAMENTE DOSADAS PELO JUÍZO DE PISO QUANDO DO CÁLCULO DA PENA.

IMPOSSIBILIDADE DE SE REDUZIR A PENA-BASE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL PELA APLICAÇÃO DA ATENUANTE GENÉRICA,
POIS A INCIDÊNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE NÃO PODE CONDUZIR À REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL QUANDO O MAGISTRADO DE PISO JÁ FIXOU A PENA EM SEU PATAMAR MÍNIMO (SÚMULA 231 DO STJ). INCENSURABILIDADE DA SENTENÇA. CONDENAÇÃO MANTIDA. (...) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME (...) . 5. Com efeito, o juiz tem poder discricionário para fixar a pena base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena base.
6. Atenuantes da confissão espontânea e menoridade devidamente dosadas quando do cálculo da pena, porém, não aplicadas em obediência à Súmula 231 do STJ. 7. Recurso conhecido e improvido.
8. Unanimidade.
[TJPA. AP. 201230248490. Relatora: Desa. Vera Araújo de Souza. 1ª Câmara Criminal Isolada. J. 05/03/2013. DJe 06/03/2013]

Por fim, na terceira fase, foi reconhecida a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Droga, sendo reduzida a pena no mínimo legal, ou seja, em 1/6 (um sexto), fixando-a em
04(quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa
, diante da grande quantidade de droga apreendida, o que encontra e conformidade com a jurisprudência atual. Não merecendo portanto qualquer reparo.

Nesse sentido:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE, DIVERSIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. ATIVIDADE CRIMINOSA. PLEITO RECHAÇADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
(...) III - A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades delituosas ou integrarem organizações criminosas.
Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Sexta Turma, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, DJe 30/5/2017).
IV - Na espécie, ao contrário do que aduz a defesa, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na quantidade e na variedade das drogas apreendidas, vale dizer, 34 pedras de crack, 77 blisters de cocaína, bem como 11 porções de maconha, elemento apto a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois evidenciam que o paciente se dedica às atividades criminosas.
V - Rever esse entendimento, para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Precedentes.
Habeas corpus não conhecido.
(STJ. HC 511.365/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 25/06/2019)
DA DETRAÇÃO

Alega a recorrente que, conforme exposto pelo julgador em sua sentença, às fls. 101/verso, a permanência da recorrente no cárcere era de 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias, e indicando que este tempo deveria ter sido detraído do montante da condenação.

Aduz que se fosse feita a detração afetaria sim na diminuição da sua pena, inclusive o seu regime, já que lhe restaria uma pena real de 3 (três) anos e 10 (dez) meses, portanto, devendo ser reformado o regime inicial para o aberto.

O Art. 387 do Código de processo Penal, que apresenta a competência do juiz que proferir sentença condenatória, no seu §2º dispõe o seguinte a respeito da detração:
¿O tempo de prisão provisória,
de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro,
será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade¿.
(grifos nossos)

O Professor Guilherme de Souza Nucci, leciona a respeito da Detração:
58-H. DETRAÇÃO E REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. (...) A Lei 12.736/2012 inovou, nesse cenário, ao inserir o §2º, no art. 387 do CPP. Permite que o julgador promova o desconto pertinente à detração para escolher o regime inicial apropriado ao réu, em caso de condenação. Não significa, de modo algum, transformar o juiz da condenação num juiz de execução penal; concede-se autorização legislativa para que o magistrado , ao condenar, leve em consideração o tempo de prisão cautelar. Ilustra-se: o acusado, preso há dois anos, cautelarmente, é condenado a nove anos de reclusão; antes do advento, da Lei 12.736/2012, o regime inicial seria o fechado necessariamente (pena superior a oito anos, conforme o art. 33, §2º, CP); agora, o julgador deve descontar os dois anos de prisão provisória, chegando à pena de sete anos, que será o montante efetivo a cumprir. Para esse quantum (sete anos), são cabíveis dois potenciais regimes: fechado e semiaberto. não está o julgador obrigado a conceder sempre o regime mais favorável; pode fixar o regime fechado inicial, se considerar o mais adequado, nos termos do art. 59 do Código Penal, indicado pelo art. 33, §3º. Afinal, somente o juiz da execução penal possui o quadro completo das condenações daquele réu, do seu comportamento carcerário e do seu merecimento. Em decorrência disso, somente o juiz da execução, ao receber o processo, com a pena de sete anos (em regime fechado ou semiaberto), decidirá o que fazer. Por outro lado, é possível que, estabelecida a pena de nove anos e já descontados os dois anos de prisão provisória, o julgador entenda pertinente fixar o regime inicial semiaberto, o que está autorizado legalmente a fazer. Não se deve padronizar o entendimento nesta hopótese, mas individualizar a pena, o que inclui o regime, de maneira concreta. (NUCCI, Código de Processo Penal comentado. 14ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 831)

Analisando a sentença guerreada, verifica-se que o MM. Magistrado com relação à detração fundamentou nos seguintes termos:
¿Verifico que a acusada permanece presa desde 16/01/2019, perfazendo quatro meses e vinte e cinco dias de prisão, devendo este tempo ser detraído do montante da condenação, sem no entanto, influir no regime prisional inicial, por não chegar sequer a um sexto da pena em concreto (fls. 101/verso)¿.

Realmente, constata-se que houve um equívoco do sentenciante, já que analisou a questão da detração apenas sob o prisma da progressão de regime, em contrariedade ao que determina o comando normativo, quando justificou não se ter cumprido um sexto da pena em concreto, e portanto, manteve-se o regime semiaberto.

O parágrafo 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, acrescentado pela Lei n. 12.736/2012, determina que o tempo de prisão cautelar deve ser considerado
somente
para a determinação do
regime inicial de cumprimento de pena,
vale dizer, a detração do período de segregação cautelar deve ser considerada já no estabelecimento do regime inicial pela decisão condenatória.

Nesse sentido:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. RECEPTAÇÃO. DOSIMETRIA. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
(...)
II - O parágrafo 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, acrescentado pela Lei n. 12.736/2012, determina que o tempo de prisão cautelar deve ser considerado para a determinação do regime inicial de cumprimento de pena, vale dizer, a detração do período de segregação cautelar deve ser considerada já no estabelecimento do regime inicial pela decisão condenatória. Ainda, tem-se que as alterações trazidas pelo diploma legal supramencionado não afastaram a competência concorrente do Juízo das Execuções para a detração, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984, sempre que o Magistrado sentenciante não houver adotado tal providência.
III -
Na hipótese, verifica-se a ocorrência do constrangimento ilegal, uma vez que a autoridade coatora analisou a questão da detração, apenas sob o prisma da progressão de regime, em contrariedade ao que determina o comando normativo
. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício. (STJ. HC 523.286/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 20/11/2019)

A ora recorrente foi condenada à pena privativa de liberdade de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, por força da sentença prolatada em 10/06/2019. Entretanto, levando em conta que, no momento da condenação, a mesma encontrava-se custodiada preventivamente e já havia cumprido 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de prisão, no período compreendido entre seu acautelamento flagrancial e a prolação do decisum objurgado, sendo que tal lapso temporal não fora computado pelo Julgador de piso, a apelante restou prejudicada pois implicou num regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso a que tem direito.

Assim, o feito exige a aplicação do instituto da detração no Juízo da condenação, visto que a redução da reprimenda definitiva da apelante para 03 (três) anos e 10 (dez) meses de reclusão enseja a modificação do regime inaugural de cumprimento da sua pena, que passa a ser o
aberto
, já que a mesma preenche os demais requisitos legais para tanto, pois além de não ser reincidente, todas as circunstâncias judiciais, previstas no art. 59 do Código Penal, foram-lhe consideradas favoráveis em sede de sentença.

RECORRENTE - MARCOS JOSÉ FERREIRA MAIA

Ao crime que possui como penas cominadas a de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e ao pagamento de 500 a 1500 dias multa, o MM. Magistrado a quo fixou à ora recorrente a pena base em
07 (sete) anos e 03 (três) nesses de reclusão e 750 (setecentos) dias-multa
, nos seguintes termos:
a) PRIMEIRA FASE: Circunstâncias Judiciais - Art. 59
Diante do imperativo constitucional do art. 93, IX, na ausência de melhor critério, mas considerando que o art. 59 prevê oito circunstâncias passíveis de análise na primeira fase, para cada circunstância desfavorável, estabeleço o patamar de acréscimo sobre a pena mínima em um oitavo do intervalo entre as penas mínima e máxima previstas para o delito, para cada circunstância desfavorável encontrada.
a) Culpabilidade: a culpabilidade do acusado restou evidenciada, sendo reprovável a sua conduta, conforme se vê do contexto dos autos, pois tinha condição de agir de forma diferente, sendo esta culpabilidade a adequada ao tipo penal - considero neutra tal circunstância;
b) o acusado tem antecedentes criminais - circunstância desfavorável(Processos n.(s) 0004560-65.2011.8.14.0401 e 0012385-02.2005.8.14.0401) - circunstância desfavorável;
c) sobre a conduta social, não nos autos elementos suficientes a permitir sua análise - circunstância neutra - motivo pelo qual considero esta circunstância neutra; d) sobre a personalidade do acusado, não há meios técnicos para avaliá-la, além de duvidosa constitucionalidade - deixo de considerar; e) Motivo do crime: os próprios do tipo - considero neutra tal circunstância; f) Circunstâncias do crime normais à prática do tipo sem especial relevância seja para favorecer ou desfavorecer o acusado - considero neutra; g) consequências do crime: as consequências extrapenais apenas as próprias do tipo - sem demonstração de alguma de especial relevância - considero neutra; h) comportamento da vítima: a vítima nesse caso é a coletividade como um todo, de sorte que não contribuiu para a prática do delito.
Há, para o acusado, uma circunstância judicial desfavorável, pelo que acrescento ao mínimo legal o intervalo de 1/8 (um oitavo) entre as penas mínima e máxima, ficando em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, mais 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.
Todavia, por força do disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, com preponderância sobre o artigo 59 do CPB, vez que restou evidenciado pelo exame toxicológico a quantidade de 4.766,6g de cocaína, verifica-se um maior risco para a saúde pública, bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora, em razão do tipo da droga encontrada, sabidamente causadora de dependência química além de poder ocasionar a morte por overdose. Sabe-se que há diferentes tipos de drogas, com diferentes consequências para a saúde física e psíquica, é cabível a aplicação da pena levando-se em consideração a substância entorpecente. Exemplificando, se por um lado a maconha, segundo a própria OMS, revela-se uma droga em que os efeitos tóxicos não são capazes de levar a uma overdose capaz de levar o usuário à morte, a cocaína encontra-se em um outro nível de classificação, apresentando toxidade mais elevada, bem como uma ação muito mais intensa sobre o sistema nervoso central, com possibilidade de levar o consumidor à morte se usada em dose excessiva. Portanto, é evidente que, em comparação com a maconha, uma quantidade muito menor de cocaína representa um risco maior para a saúde do indivíduo e, portanto, para a saúde pública, que é o principal bem jurídico protegido pelas normas incriminadoras relativas às drogas ilícitas.
Sendo assim, a preponderância do art. 42 sobre o art. 59 faz ver que alguém encontrado com determinada quantidade de maconha não poderá receber a mesma pena de alguém encontrado com a mesma quantidade de uma droga com maior capacidade de gerar dependência e danos à saúde, como é cocaína.
Sabidamente, a maior capacidade de gerar dependência igualmente traz maiores efeitos deletérios sobre a capacidade de autocontrole do indivíduo, degradando sua personalidade e relações sociais, fazendo, por fim, com que rompa todos os freios morais e sociais para conseguir satisfazer sua dependência, com consequências nefastas para a sociedade.
Dito isso, tenho por desnecessário fazer extenso arrazoado sobre todas as relações entre o consumo de drogas, degradação social e criminalidade.
Por todo o exposto, face ao tipo de droga, acrescentarei à pena base privativa de liberdade em um ano, mais 100 (cem) dias-multa. Assim, nesta fase a pena é no montante 07 (sete) anos e 03 (três) meses de reclusão, 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa

b) SEGUNDA FASE: Circunstâncias Agravantes e/ou Atenuantes Constata-se a agravante da
reincidência
motivo pelo qual agravo a pena em um sexto, ficando em
08 (oito) anos, 05 (cinco)_meses e 15 (quinze) dias de reclusão, mais 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa.
c) TERCEIRA FASE: Causas de Aumento e de Diminuição de Pena.
Verifica-se a impossibilidade da aplicação da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, pois o acusado tem
maus antecedentes e é reincidente.
Para o fim de estabelecer o valor do dia-multa, levo em conta o preconizado pelo art. 49 do CPB, de modo que, ante o tipo de atividade laboral e endereço, presume-se não ter boas condições econômicas, de modo que fixo o valor do dia multa no mínimo legal: 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo. (Grifos nossos)

Nota-se que o MM. Magistrado na primeira fase elevou a pena base no total em 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão e 250 dias multa diante dos maus antecedentes, bem como pela natureza da droga apreendida (cocaína), que no caso, possui um alto grau destrutivo, conforme bem fundamentado na decisão.

Assim, considerando a presença de circunstância judicial negativa devidamente fundamentada, foi fixada a pena base de forma coerente, razoável e proporcional diante das características do caso em concreto. Ou seja, apresentando necessária e suficiente à prevenção e reprovação do crime em questão, inexistindo a necessidade de qualquer reparo a ser feito.
Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
PRIMEIRO PACIENTE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA.

ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. QUANTUM DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO MAGISTRADO.
VIA INADEQUADA PARA REVISÃO. SEGUNDO PACIENTE. MINORANTE DO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. PATAMAR MÍNIMO. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE PATENTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA.
1. O Julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime. Especialmente quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.
2. Na espécie, a fixação da pena-base acima do mínimo legal está suficientemente fundamentada, pois motivada na grande quantidade de droga apreendida - mais de 1 kg (um quilo) de maconha - e no modus operandi utilizado na ação delituosa, que demandou a participação de diversas pessoas, elementos que emprestaram à conduta do Paciente especial reprovabilidade e que não se afiguram inerentes ao próprio tipo penal. Também há a indicação de que o Réu possui maus antecedentes.
3. Não havendo ilegalidade patente na análise do art. 59 do Código Penal, o quantum de aumento a ser aplicado em decorrência do reconhecimento de circunstância judicial desfavorável fica adstrito ao prudente arbítrio do Juiz
, não havendo como proceder ao seu redimensionamento na via estreita do habeas corpus.
O aumento de 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão em razão das circunstâncias judiciais negativas revela-se, na hipótese, proporcional e fundamentado.
4. No caso, a fração implementada na terceira fase da dosimetria da pena imposta à Paciente - 1/3 (um terço) - revela-se proporcional e fundamentada, tendo o Tribunal de origem motivado a escolha do patamar mínimo em razão da grande quantidade de droga apreendida - mais de 1 kg (um quilo) de maconha.
5. Ordem de habeas corpus denegada.
(STJ. HC 502.342/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 03/06/2019)

Por conta da reincidência, e pena foi elevada corretamente na segunda fase em 1/6, ficando em 08 (oito) anos 05 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa.

Por fim, na terceira fase, não houve o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena, por não preencher os requisitos legais, já que é detentor de maus antecedentes e reincidente.

DO CRIME PREVISTO NO ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 10.826/2003

Com relação ao crime previsto no art. 16, parágrafo único, IV, da Lei de Armas, ao crime que possui como penas cominadas a de reclusão de 3 (três) a 06 (seis) anos e ao pagamento de multa, o MM. Magistrado
a quo
fixou ao ora recorrente a pena base em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 15 (quinze) dias de reclusão, mais 53 (cinquenta e três) dias-multa, diante da presença de uma circunstância judicial devidamente fundamentada, no caso, os antecedentes criminais.

Na segunda fase, por conta da reincidente, foi elevada a pena para 03 (três) anos e 11 (onze) meses de reclusão, mais 61 (sessenta e um) dias-multa, que se manteve definitiva pela ausência de eventos na terceira fase, não merecendo qualquer reparo, por se encontrar em conformidade com os ditames legais.
CONCLUSÃO

Diante do exposto
,
CONHEÇO
do recurso interposto pela Defesa, não acolhendo a preliminares apresentada, e
NEGO PROVIMENTO
para o recorrente MARCOS JOSÉ FERREIRA MAIA, e
PARCIAL PROVIMENTO
para a recorrente IZAURA CARNEIRO DE SOUZA, apenas para
reformar
o regime inicial de cumprimento de pena para o
aberto
, diante da retificação da detração praticada pelo juízo sentenciante, em conformidade com o parecer ministerial.

É o voto.
Belém (PA), 27 de Julho de 2020.
Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato - Relatora -

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