Tribunal: TJPA
Processo: 0002108-74.2018.8.14.0076
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10326 - Ingresso e Concurso
Data de julgamento: 2020-06-22

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO POR IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA E INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ARGUMENTO QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE ACARÁ. (EDITAL N.º 001/2012). CARGO DE AUXILIAR DE ADMINISTRAÇÃO. CLASSIFICAÇÃO DA APELANTE FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. INEXISTÊNCIA DE VAGAS PARA O CARGO PLEITEADO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA ACERCA DA CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE TEMPORÁRIOS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO À UNANIMIDADE. 1. Preliminar de carência de ação. Definir se há direito líquido e certo diante das provas existentes nos autos, consubstancia o próprio mérito da ação, razão porque, não merece acolhimento a preliminar suscitada. Preliminar rejeitada. 2. Mérito. A controvérsia dos autos reside em verificar se deve ser mantido o direito da Apelada de ser nomeada no cargo de auxiliar de administração para o qual foi aprovada fora do número de vagas ofertadas pelo Concurso Público nº 001/2012 realizado pelo Município Apelante. 3. O referido concurso destinou 50 (cinquenta) vagas para o cargo de auxiliar de administração (Num. 2388376 - Pág. 48), tendo a Apelada sido aprovada na 100ª (centésima) colocação (Num. 2388377 - Pág. 10), ou seja, fora do número de vagas previstas em edital 4. Por ter sido aprovada fora do número de vagas ofertadas, a Apelada não possui direito subjetivo à nomeação, mas tão somente, mera expectativa de direito, consoante hodierno entendimento da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RE 598.099). 5. Em detida análise dos documentos que constam nos autos, constata-se que a Apelada não logrou êxito em se desincumbir do ônus da prova, pois tendo sido aprovada fora do número de vagas, deveria comprovar que a alegada desistência de candidatos e contratação de temporários ocorreu de forma a preencher o quantitativo de vagas que alcançaria a sua colocação, contudo não há provas neste sentido. 6. O documento referente a convocação de candidatos após desistências e eliminações no certame, demonstra que o Município convocou até o 82º candidato para o cargo de auxiliar de administração (Num. 2388376 - Pág. 18), e tendo a Recorrida obtido a 100ª colocação, deixou de comprovar a existência de cargos vagos ou preenchidos por temporários que alcançasse a sua colocação no concurso. 7. Recurso conhecido e provido à unanimidade. Sentença reformada. 8. Em sede de Remessa Necessária, sentença modificada pelos mesmos fundamentos lançados em relação ao apelo. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e DAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO e em sede de REMESSA NECESSÁRIA reformar integralmente a sentença, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 16ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 22 a 29 de junho 2020. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0002108-74.2018.8.14.0076
APELANTE: MUNICIPIO DE ACARA

APELADO: NELMA RODRIGUES BEZERRA DE SOUZA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA
. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO POR IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA E INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ARGUMENTO QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE ACARÁ. (EDITAL N.º 001/2012). CARGO DE AUXILIAR DE ADMINISTRAÇÃO. CLASSIFICAÇÃO DA APELANTE FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. INEXISTÊNCIA DE VAGAS PARA O CARGO PLEITEADO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA ACERCA DA CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE TEMPORÁRIOS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO À UNANIMIDADE.

1. Preliminar de carência de ação. Definir se há direito líquido e certo diante das provas existentes nos autos, consubstancia o próprio mérito da ação, razão porque, não merece acolhimento a preliminar suscitada.
Preliminar rejeitada.

2.
Mérito
. A controvérsia dos autos reside em verificar se deve ser mantido o direito da Apelada de ser nomeada no cargo de auxiliar de administração para o qual foi aprovada fora do número de vagas ofertadas pelo Concurso Público nº 001/2012 realizado pelo Município Apelante.

3. O referido concurso destinou 50 (cinquenta) vagas para o cargo de auxiliar de administração (Num. 2388376 - Pág. 48), tendo a Apelada sido aprovada na 100ª (centésima) colocação (Num. 2388377 - Pág. 10), ou seja, fora do número de vagas previstas em edital

4. Por ter sido aprovada fora do número de vagas ofertadas, a Apelada não possui direito subjetivo à nomeação, mas tão somente, mera expectativa de direito, consoante hodierno entendimento da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RE 598.099).

5. Em detida análise dos documentos que constam nos autos, constata-se que a Apelada não logrou êxito em se desincumbir do ônus da prova, pois tendo sido aprovada fora do número de vagas, deveria comprovar que a alegada desistência de candidatos e contratação de temporários ocorreu de forma a preencher o quantitativo de vagas que alcançaria a sua colocação, contudo não há provas neste sentido.

6. O documento referente a convocação de candidatos após desistências e eliminações no certame, demonstra que o Município convocou até o 82º candidato para o cargo de auxiliar de administração (Num. 2388376 - Pág. 18), e tendo a Recorrida obtido a 100ª colocação, deixou de comprovar a existência de cargos vagos ou preenchidos por temporários que alcançasse a sua colocação no concurso.

7.
Recurso conhecido e provido à unanimidade.
Sentença reformada.

8. Em sede de
Remessa Necessária
, sentença modificada pelos mesmos fundamentos lançados em relação ao apelo.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da
1ª Turma de Direito Público
, à unanimidade, em CONHECER e DAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO e em sede de REMESSA NECESSÁRIA reformar integralmente a sentença, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 16ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 22 a 29 de junho 2020.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível (processo nº 0002108-74.2018.8.14.0076), interposta por MUNICÍPIO DE ACARÁ contra NELMA RODRIGUES BEZERRA DE SOUZA, diante da sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Acará, nos autos do Mandado de Segurança impetrado pela Apelada.

Na petição inicial da ação mandamental (Num. 2388376 - Pág. 2/10) a impetrante aduziu, em síntese, que participou do concurso público CPMA – 001/2012, realizado pelo município de Acará-PA, concorrendo para o cargo de Auxiliar de Administração, com 50 (cinquenta) vagas ofertadas, obtendo a 100ª colocação na primeira fase do certame.

Afirmou que mesmo tendo sido aprovada, não foi convocada para as etapas seguintes do certame e que o Município assinou termo de ajustamento de conduta com o Ministério Público se comprometendo a divulgar a reclassificação do concurso público, excluindo-se os candidatos inaptos e que desistiram das vagas, contudo, ainda assim a autoridade impetrada manteve-se silente às proximidades da data de expiração da validade do concurso, ensejando a impetração do mandado de segurança para que seja divulgada a reclassificação e a impetrante nomeada no cargo.

Após regular instrução processual, o Juízo de origem proferiu sentença com a parte dispositiva nos seguintes termos (Num. 2388383 - Pág. 1/20):

(...) DIANTE DO ACIMA EXPOSTO, e tudo o mais que consta dos autos, julgo PROCEDENTE o pedido para CONCEDER O MANDADO DE SEGURANÇA para determinar a impetrada AMANDA DE OLIVEIRA E SILVA, prefeita municipal de Acará-PA, que convoque imediatamente a impetrante NELMA RODRIGUES BEZERRA DA SOUZA, para as demais etapas do concurso público CPMA-001/2012, para o cargo de AUXILIAR DE ADMINISTRAÇÃO, e ao final a nomeação e posse, observando-se

rigorosamente a ordem de classificação dos candidatos aprovados no concurso público epigrafado.

Em caso de descumprimento, estabeleço a multa diária de R$ 5.000,00 (cinco reais), a ser pago sob a responsabilidade pessoal do agente público responsável pelo descumprimento da ordem judicial, nos termos do art.

77, IV, c.c. o art. 139, IV, do CPC, limitada a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), em favor do impetrante.

Transcorrido prazo de recurso voluntário, proceda-se nos termos do art. 14, §1º., da Lei nº. 12.016/09.

Sob o pálio da justiça gratuita.

P.R.I.C. (...)

Em razões recursais (Num. 2388384 - Pág. 1/35) o Município do Acará sustenta preliminar de carência de ação diante da impossibilidade de dilação probatória e inexistência de direito líquido e certo da Apelada, pois o Município já convocou para tomada de posse todos os aprovados dento do quantitativo de vagas ofertadas no certame e que a comprovação das alegações feitas pela Apelada demandaria dilação probatória.

No mérito recursal, sustenta a impossibilidade de exame do mérito administrativo pelo poder judiciário, uma vez que não há ilegalidade a ser afastada na presente demanda.

Defende a inexistência dos requisitos essenciais à concessão de liminar na sentença e que tal medida viola o artigo 7º, § 2º, da Lei nº 12.016/09, por implicar em aumento da despesa pública e acarretar no
periculum in mora
inverso.

Argumenta que não há ilegalidade no ato que eliminou a impetrante certame, uma vez que a candidata não atingiu a pontuação para alcançar o número de vagas previstas no edital e que não se pode confundir a nota mínima referente à avaliação da prova na primeira fase com a classificação dentro do número de vagas.

Acerca das
astreintes,
afirma que a multa cominatória por descumprimento à decisão judicial não pode ser imposta à Fazenda Pública, uma vez que referido instituto se dirige a contendas que envolve direito privado e visa coagir a parte ao cumprimento de determinada obrigação, bem como que não há como ser mantida a multa aplicada na pessoa física dos administradores públicos.

Sustenta, por fim, a necessidade de redução da multa em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Não houve apresentação de contrarrazões.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

O recurso de apelação foi recebido apenas no efeito devolutivo, por se tratar de sentença que confirmou os efeitos da liminar deferida (Num. 2612432 - Pág. 1)

Em manifestação, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público se pronuncia pelo conhecimento e provimento do recurso (Num. 2842420 - Pág. 1/9).

É o relato do essencial.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação, bem como da remessa necessária, passando a apreciá-los.

Havendo preliminares, passo a analisá-las.

PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO

O Apelante aduz que há carência de ação em razão da ausência de direito líquido e certo e por impossibilidade de dilação probatória.

A preliminar não merece acolhimento, pois a Apelada pretende a comprovação do direito líquido e certo com os documentos que instruem a petição inicial, cabendo a este Juízo
ad quem
valorar se tais provas são suficientes ao embasamento da pretensão autoral.

Ademais, não há controvérsia quanto ao fato de a Apelada ter sido classificada fora do número de vagas ofertadas no certame, devendo ser definido apenas se em tal circunstância, existe direito líquido e certo à nomeação, diante das peculiaridades existentes no caso em análise.

Desta forma, definir se há direito líquido e certo diante das provas existentes nos autos, consubstancia o próprio mérito da ação, razão porque,
não merece acolhimento a preliminar suscitada
.

MÉRITO

A controvérsia dos autos reside em verificar se deve ser mantido o direito da Apelada de ser nomeada no cargo de auxiliar administrativo para o qual foi aprovada fora do número de vagas ofertadas pelo Concurso Público nº 001/2012 realizado pelo Município Apelante.

O referido concurso destinou 50 (cinquenta) vagas para
o cargo de auxiliar de administração
(Num. 2388376 - Pág. 48), tendo a Apelada sido aprovado na 100ª (centésima) colocação (Num. 2388377 - Pág. 10), ou seja, fora do número de vagas previstas em edital.

Via de regra o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito. Porém, em sede de repercussão geral (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal, flexibilizou este entendimento admitindo a existência do direito subjetivo à nomeação quando demonstrada a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Senão vejamos:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784
DO PLENÁRIO VIRTUAL.
CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME
. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos.
É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame
. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESS.

O ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016). (grifos nossos).

Neste contexto, cumpre verificar se as alegações da Apelada acerca da desistência de aprovados e de contratações temporárias configuram a motivação suficiente capaz de convolar sua mera expectativa em direito líquido e certo à nomeação.

Em detida análise dos documentos que constam nos autos, constata-se que a Apelada não logrou êxito em se desincumbir do ônus da prova, pois tendo sido aprovada fora do número de vagas, deveria comprovar que a alegada desistência de candidatos e contratação de temporários ocorreu de forma a preencher o quantitativo de vagas que alcançaria a sua colocação, contudo não há provas neste sentido.

O documento referente a convocação de candidatos após desistências e eliminações no certame, demonstra que o Município convocou até o 82º candidato para o cargo de auxiliar de administração (Num. 2388376 - Pág. 18), e tendo a Recorrida obtido a 100ª colocação, deixou de comprovar a existência de cargos vagos ou preenchidos por temporários que alcançasse a sua colocação no concurso.

No que concerne à contratação de temporários, além de a Apelada não ter comprovado a ocupação do cargo de auxiliar administrativo por tais servidores, cumpre esclarecer que a mera contratação por parte da Administração não configura imediata preterição, sendo necessária a comprovação da existência de
cargo de provimento efetivo vago e que o servidor contratado a título precário está exercendo as atribuições típicas desse cargo.

Nesse sentido posiciona-se o STF:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.
AUSÊNCIA. PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA. CARGOS EFETIVOS VAGO. NECESSIDADE.
INTERPRETAÇÃO. CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CLÁUSULAS DO EDITAL. SÚMULAS 279 E 454/STF. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I –
Não comprovação da existência de cargo efetivo vago pelo Tribunal de origem
. II - É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever o conjunto fático-probatório e as cláusulas do edital, o que atrai a incidência das Súmulas 279 e 454 do STF. A afronta à Constituição, se ocorresse, seria apenas indireta. III - Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. IV - Agravo regimental a que se nega provimento.
(RE 980011 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 16/03/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-059 DIVULG 26-03-2018 PUBLIC 27-03-2018)

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Concurso público. Nomeação de servidores temporários. Existência de cargos efetivos vagos. Preterição de candidatas aprovadas em concurso vigente. Ocorrência. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1.
A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária de agentes públicos somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente - ainda que fora do número de vagas previsto no edital - quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos.
2. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 3. Agravo regimental não provido. (ARE 802958 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 14-11-2014).

Esse posicionamento decorre do entendimento de que nem toda a contratação temporária realizada no prazo de vigência do concurso implica em preterição à ordem de classificação. Pois, os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art.37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. Cuidam-se, pois, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem.

Neste sentido decidiu o STJ:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA OFICIAL DE APOIO JUDICIAL DO TJMG. FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE TEMPORÁRIOS. POSSIBILIDADE.INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO.1.

Esta Corte tem firmado o entendimento de que “candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso -

por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração.

Precedentes do STJ” (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN

BENJAMIN, SEGUNDA

TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015). 2.

A paralela contratação de servidores temporários, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos, ou autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento dos aprovados em cadastro de reserva.

É que os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (Art.37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. Cuida-se, pois, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem.
3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no RMS 49.610/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 22/04/2016).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF.

SERVIDORES TEMPORÁRIOS.

ART.

37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA.

1.

A

atual

jurisprudência

desta

Corte é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em

concurso

para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo

à

nomeação,

mesmo

que

novas

vagas

surjam

no período de validade

do

concurso - por criação de lei ou por força de vacância -,

cujo

preenchimento

está

sujeito

a

juízo

de

conveniência e oportunidade

da

Administração. Precedentes do STJ
" (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe

05/08/2015). 2. Esta é também a orientação do STF, como se pode aferir,

dentre

outros,

dos

seguintes precedentes: RE 837.311/PI, Rel.

Ministro

LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, Repercussão Geral - DJe de 18/04/2016

e

AI

804.705 AgR, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/11/2014.

3.

A

paralela

contratação

de

servidores

temporários, admitidos mediante

processo

seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal,

atende

necessidades

transitórias

da Administração e não caracteriza,

só

por

si,

preterição

dos

candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.

4.

Agravo

interno a que se nega provimento, com imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC.

(AgInt no RMS 52.816/RN, Rel.
Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2017, DJe 19/06/2017).

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO

PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

AUSÊNCIA

DE

COMPROVAÇÃO

DA

PRETERIÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL DO PARTICULAR A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

[...]

2.

No

caso

concreto,

não

há,

nos

documentos

que acompanham a inicial,

a

comprovação

de

maneira inequívoca que a Administração tenha realizado a contratação de Servidores temporários para o cargo e

lotação

almejados

pela impetrante de modo a validar seu direito subjetivo

à

nomeação,

nem

mesmo

a

ocorrência de exonerações de Servidores

em

número tal que alcance a posição por ela atingida no certame.

3.

Agravo Regimental do particular desprovido.

(AgRg no RMS 48.343/MG, Rel.
Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 19/04/2017).

Os documentos anexados aos autos – termo de ajustamento de conduta e convocação de candidatos aprovados após desistências e eliminações -

não comprovam a
existência de cargo de provimento efetivo vago ou preenchido irregularmente para o qual a Apelada prestou o concurso.

Destarte, reconhecer direito líquido e certo à nomeação pela simples razão de existirem servidores temporários, poderia obrigar o Município a nomear candidato sem haver disponibilidade, implicando, por via transversa, na criação de cargo sem o devido processo legislativo, o que, por certo, está fora das competências do Poder Judiciário.

Em consonância com esse entendimento, colaciono precedentes deste Egrégio Tribunal em casos análogos:

(...). Portanto, analisando as alegações e os documentos juntados aos autos, constata-se que os fatos narrados pela impetrante em sua exordial não se enquadram em nenhuma das hipóteses previstas no entendimento do STF, proferido em sede de repercussão geral. Assim, não vislumbro presente fundamento relevante nas alegações da impetrante, considerando-se que a requerente obteve a 141ª posição na classificação final do certame, portanto, fora do número de vagas, figurando apenas em cadastro de reserva, logo a hipótese presente configura
apenas mera expectativa de direito que não se convola em direito subjetivo à nomeação. Quanto à afirmação de contratação temporária de pessoal suscitada, verifico constituir-se em mera alegação da impetrante, uma vez que inexiste nos autos prova inequívoca acerca do ato tido como abusivo, uma vez que dos documentos colacionados não é possível concluir, por exemplo, a data o termo inicial e final dos contratos temporários. No que diz respeito à alegação de professores efetivos estarem em desvio de função, em razão de atuarem como professores na modalidade de ensino de educação especial no município de Abaetetuba, observo que a tabela anexada não se revela apta a demonstrar inequivocamente o desvio de função de professores supostamente praticado pela Administração, ato apontado como abusivo e ilegal
.

Quanto à existência de Ações Civis Públicas (procs. 0001281-72.2015.814.0301 e 0008244-06.2016.8.14.0061), ajuizada pelo Ministério Público Estadual, após consulta ao sistema Libra de acompanhamento processual, verifico que encontram-se pendentes de sentença, razão pela qual observo que apenas o ajuizamento da ACP não constitui prova inequívoca do direito alegado pela impetrante, diante da necessidade de dilação probatória para apuração de contratação temporária irregular pela Administração específica para o município de Abaetetuba (3ª URE).
Por conseguinte, constata-se que os argumentos e os documentos apresentados pela impetrante são inservíveis à caracterização da liquidez e certeza, tendo em vista a necessidade de dilação probatória destinada à apuração e caracterização da alegada existência de desvio de função de professores efetivos no município de Marabá atuando na área de ensino de educação especial, o que se verifica inviável em sede de

mandado de segurança.

Ressalta-se ainda que por se tratar de um procedimento sumário especial que exige celeridade em sua tramitação, a dilação probatória se mostra descabida, pelo que se exige prova documental pré-constituída, sob pena de ser indeferida a exordial, conforme, aliás, a previsão constante do art. 10, ¿caput¿, da Lei nº 12.016/2009.
(...).
Portanto, resulta evidente que a impetrante não logrou êxito em demonstrar e caracterizar, através de prova inequívoca e verossímil, o ato tido como abusivo que supostamente teria sido praticado pela autoridade apontada como coatora, no caso, a existência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, requisito indispensável à propositura da ação, não tendo também

conseguido comprovar a liquidez e certeza do direito vindicado.

Pelo exposto, conclui-se pela ausência de direito líquido e certo essencial para a impetração do Mandado de Segurança, razão pela qual INDEFIRO A INICIAL, a teor do art. 10, ¿caput¿, da Lei nº 12.016/2009, e, por conseguinte, extingo o processo, sem julgamento do mérito, consoante os termos do art. 485, I e IV, do CPC/15
. Publique-se, registre-se. Intimem-se. Sem custas e honorários advocatícios.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos. Belém (PA), 03 de abril de 2017.

Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

Relatora

(2017.01378288-63, Não Informado, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador TRIBUNAL PLENO, Julgado em 2017-04-07, Publicado em 2017-04-07).

(...).
Após detida análise do caso em tela, verifico que o Impetrante não logrou comprovar a existência de direito líquido e certo a ser protegido pela via do mandado de segurança, nos termos do art. 1º da Lei nº 12.016/09. Emerge dos autos que a Impetrante submeteu-se ao concurso público para provimento de vagas ao cargo de Professor Classe I, nível A - disciplina, modalidade educação especial, para a 8ª URE-Santa Maria do Pará, regido pelo Edital nº 01/2012 - SEAD/SEDUC, concurso C-167. Compulsando os autos observo que no aludido edital foram ofertadas 502 vagas no cargo efetivo de Professor Classe I, Nível A, na modalidade educação especial (vide item 3.1 e 3.2 do edital às fls. 16v), sendo apenas 2 vagas destinadas para a 8ª URE-Santa Maria do Pará. Verifico que a impetrante foi classificada na 4ª colocação (fls. 28), isto é, fora número de vagas ofertadas pelo edital para o cargo concorrido.

Deste modo, tem-se que a impetrante não foi aprovada dentro do número de vagas previstas no edital do concurso para a localidade a qual se inscreveu (8ª URE-Santa Maria do Pará), portanto, não comprovou a existência de cargos efetivos vagos sem o devido preenchimento, estando ausente, portanto, o direito líquido e certo.

Embora o impetrante aponte a existência de contratação temporária de Professores, a mesma não comprova essa circunstância, pois instada a emendar e inicial e colacionar a prova do alegado, a mesma deixou transcorrer in albis o prazo sem qualquer manifestação.

(...).Ante o exposto, em razão da inexistência de prova nos autos do direito líquido e certo da impetrante, JULGO EXTINTO o feito, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, inciso IV e VI, do CPC.

Custas processuais pela impetrante. Sem honorários, por força do disposto no art. 25 da Lei Federal nº 12.016/09. Publique-se. Registre-se. Intime-se. À Secretaria para as devidas providências.

Belém, 21 de fevereiro de 2017.

MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE

Desembargadora Relatora (2017.00710005-19, Não Informado, Rel. MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE, Órgão Julgador TRIBUNAL PLENO, Julgado em 2017-03-06, Publicado em 2017-03-06).

(...) Ocorre que, diferentemente do alegado pela impetrante, os documentos que acompanham a inicial são insuficientes para a aferição da ilegalidade arguida. Aqui não se demonstra a contratação irregular de pessoas ou com desvio de função. A simples alegação da existência de que vagas estariam sendo ocupadas

irregularmente não são capazes de lidimar o suposto direito líquido e certo da impetrante à nomeação e posse.

E mais, ainda que existissem documentos que demonstrassem a existência de contratos temporários e servidores ocupando cargos com desvio de função, a ação mandamental não é o rito eficaz a assegurar o direito da impetrante, pela impossibilidade de dilação probatória. Em se comprovando as irregularidades apontadas na inicial, pela impetrante, seria necessário verificar uma série de outras situações, a saber, se não se tratam de contratações para cargos em comissão previstos em lei, se os contratos não são de servidores estabilizados pelo artigo 19 do ADCT, entre outras, o que inviável na estreita via deste writ.
(...).

Com efeito, o caso dos autos demanda instrução

probatória, eis que a impetrante não junta documentos suficientes a comprovar as alegações suscitadas na peça preambular
. Irrefutável, assim, a conclusão de que a impetrante não possui direito líquido e certo a ser amparado através da presente impetração, ante a deficiência dos elementos comprobatórios do que alegado na inicial, da exclusiva responsabilidade do impetrante, leva ao não conhecimento da ação, sem que tanto impeça a renovação da demanda (art. 6º, § 6º, da Lei n. 12.016/2009).
Diante da fundamentação suso articulada, imperativo a extinção do feito sem resolução do mérito. Ante o exposto, com supedâneo no artigo 10 da Lei nº 12.016/2009 c/c artigo 485, inciso I do Novo Código de Processo Civil, INDEFIRO a petição inicial e JULGO EXTINTO o feito, sem resolução de mérito. Caso queira, desde já autorizo o impetrante a desentranhar os documentos que instruíram a inicial, mediante traslado.
Condeno o impetrante ao pagamento das custas processuais finais, suspensa a cobrança na forma do artigo 98, §3º do CPC/2015, eis que defiro o pleito de gratuidade da justiça. Sem honorários advocatícios, consoante previsão do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009, combinado com a Súmula nº

512/STF. Decorridos os prazos recursais, arquivem-se os autos. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Belém(PA), 10 de fevereiro de 2017. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Desembargadora Relatora 1 CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo, 13ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2016

2 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção e habeas data. 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 36-37. Página

(1)(2017.00534861-02, Não Informado, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador TRIBUNAL PLENO, Julgado em 2017-02-14, Publicado em 2017-02-14).

(...).
No caso dos autos, a suposta violação ao pretenso direito da impetrante consiste na alegação de que vagas que deveriam ser providas por candidatos

regularmente aprovados no concurso, na verdade vêm sendo providas por contratos temporários e por servidores que atuam em função diversa da qual foram admitidos, havendo claro desvio de funções. No entanto, NADA COMPROVA EFETIVAMENTE NESSE SENTIDO. Junta inúmeros documentos, dos quais nenhum está apto a comprovar, de maneira clara, que efetivamente está havendo desvio de funções no cargo em questão. Os fatos alegados são realmente graves, inclusive estão sob o crivo do Ministério Público Estadual, segundo informações nos autos. No entanto, para fins de análise em sede de mandado de segurança, mostra-se necessário que o direito se mostre claro e definido desde o momento da impetração, não demandando qualquer dilação probatória. A situação concreta que se demonstra, é que a impetrante de fato foi aprovada no certame, mas fora do número de vagas ofertado, tendo assim ocupado o cadastro de reservas. Nesses casos, os candidatos possuem mera expectativa de virem a ser nomeados dentro do prazo de validade do certame. O direito líquido e certo às nomeações surgiria somente se comprovado o preenchimento irregular de cargos, em número suficiente a atingir o direito da impetrante. Tal situação, infelizmente, NÃO SE COMPROVOU.

Portanto, diante dos limites estabelecidos para a ação mandamental, onde todo

o suporte probatório da violação a direito do impetrante deve vir acostado à inicial, temos que as alegações do impetrante não trouxeram a prova pré-constituída necessária para que seja analisada a existência de violação a direito líquido e certo. Nesses casos, é imperativo o indeferimento da inicial, na esteira de entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça:

(...) Posto isto, com amparo no art. 10 da Lei 12.016/2009 (¿ A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração¿.), e no art. 267, I do CPC, indefiro a inicial da presente ação mandamental, extinguindo o processo, sem resolução de mérito.

(2017.00416513-26, Não Informado, Rel. GLEIDE PEREIRA DE MOURA, Órgão Julgador TRIBUNAL PLENO, Julgado em 2017-02-06, Publicado em 2017-02-06).

No mesmo sentido, manifestou-se o
Parquet:

(...) Como se pode observar, a situação exposta na exordial não encontra amparo em nenhuma das hipóteses de exceção elencadas acima, tendo em vista que a Apelada não foi aprovado dentro do número de vagas ofertadas no edital (50 vagas para o cargo pretendido), tendo sido classificado na 100ª colocação, consoante id. 2388377, página 10. E, ainda, não demonstrou o surgimento de novas vagas de forma precisa para auxiliar de administração e nem a desistência de aprovados para alcançar sua posição.

Igualmente, a alegação de contratação de temporários para a mesma vaga não possui amparo, haja vista que esta deve vir amparada de provas da existência de vagas para cargo efetivo preenchido por temporário, e ainda, da demonstração de ilegalidade da contratação para o cargo pretendido, principalmente considerando tratar os autos de mandado de segurança que não admite dilação probatória.

Assim sendo, no caso em análise, a apelada não se desincumbiu do ônus de demonstrar que houve número de desistência de candidatos nomeados em quantitativo suficiente para atingir sua classificação e muito menos que as contratações temporárias sejam para o cargo que concorreu.

Com efeito, inexistindo a comprovação de vacância ou preenchimento irregular do cargo pretendido pela Recorrida, não há direito líquido e certo à nomeação a ser amparado no presente
mandamus
.

Ante o exposto, na esteira do parecer ministerial,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação, para reformar a sentença e denegar a segurança, nos termos da fundamentação.

Em sede de
REMESSA NECESSÁRIA
, sentença reformada pelos mesmos fundamentos lançados em relação ao apelo.

É o voto.

P.R.I.C.

Belém (PA), 22 de junho de 2020.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 30/06/2020