Tribunal: TJPA
Processo: 0827972-51.2019.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA DO CEO MACIEL COUTINHO
Órgão julgador: MARIA DO CEO MACIEL COUTINHO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 10671 - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2020-11-09

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. SEGUROS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. DEFICIÊNCIA AUDITIVA BILATERAL SEVERA. CID H90.3. IMPLANTE COCLEAR. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA PARCIALMENTE PARA QUE O PLANO AUTORIZASSE A COMPRA DO IMPLANTE COCLEAR BILATERAL COM AS ESPECIFICAÇÕES RECOMENDADAS PELO MÉDICO ASSISTENTE, BEM COMO MARCASSE A DATA PARA A REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO DE TROCA DOS PROCESSADORES DE FALA. CUSTEIO DE TRATAMENTO DE SAÚDE. COBERTURA CONTRATUAL PARA DEFICIÊNCIA AUDITIVA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. INSURGÊNCIA. TESE RECURSAL DE ERROR IN JUDICANDO. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE NEGATIVA DE COBERTURA. TROCA DO APARELHO DE IMPLANTE COCLEAR. AUTORIZAÇÃO PARA A TROCA DOS PROCESSADORES AUDITIVOS COM ESPECIFICAÇÕES DISTINTAS DO MODELO SOLICITADO PELO MÉDICO ASSISTENTE. ARGUMENTO DE TECNOLOGIAS SEMELHANTES. INSUBSISTÊNCIA. PREVALÊNCIA DO MODELO E DA TECNOLOGIA INDICADOS PELO PROFISSIONAL MÉDICO QUE ASSISTE A PACIENTE SOBRE AQUELE INDICADO PELO PLANO DE SAÚDE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ E DO TJE/PA. O MÉDICO É O RESPONSÁVEL PELA INDICAÇÃO TERAPÊUTICA. INTELIGÊNCIA DO ART. 7º, I DA RESOLUÇÃO NORMATIVA N.º 424/2017-ANS. NÃO CABE AO PLANO DE SAÚDE LIMITAR O TIPO DE TRATAMENTO QUE SERÁ PRESCRITO AO PACIENTE. COMPETÊNCIA DO PROFISSIONAL DA MEDICINA QUE O ASSISTE. ENTENDIMENTO DO STJ. INEXISTÊNCIA DE EXPRESSA EXCLUSÃO DE COBERTURA PARA O PROCEDIMENTO PRESCRITO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DO NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ROL DA ANS. COBERTURA DEVIDA. É o profissional - e não o plano de saúde - que indica o tratamento mais adequado ao restabelecimento da saúde do paciente. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. UNÂNIME.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0827972-51.2019.8.14.0301
APELANTE: L. Y. L. K.

APELADO: UNIMED DE BELEM COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DO CÉO MACIEL COUTINHO

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. SEGUROS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. DEFICIÊNCIA AUDITIVA BILATERAL SEVERA. CID H90.3. IMPLANTE COCLEAR. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA PARCIALMENTE PARA QUE O PLANO AUTORIZASSE A COMPRA DO IMPLANTE COCLEAR BILATERAL COM AS ESPECIFICAÇÕES RECOMENDADAS PELO MÉDICO ASSISTENTE, BEM COMO MARCASSE A DATA PARA A REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO DE TROCA DOS PROCESSADORES DE FALA. CUSTEIO DE TRATAMENTO DE SAÚDE. COBERTURA CONTRATUAL PARA DEFICIÊNCIA AUDITIVA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. INSURGÊNCIA. TESE RECURSAL DE ERROR IN JUDICANDO. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE NEGATIVA DE COBERTURA. TROCA DO APARELHO DE IMPLANTE COCLEAR. AUTORIZAÇÃO PARA A TROCA DOS PROCESSADORES AUDITIVOS COM ESPECIFICAÇÕES DISTINTAS DO MODELO SOLICITADO PELO MÉDICO ASSISTENTE. ARGUMENTO DE TECNOLOGIAS SEMELHANTES. INSUBSISTÊNCIA. PREVALÊNCIA DO MODELO E DA TECNOLOGIA INDICADOS PELO PROFISSIONAL MÉDICO QUE ASSISTE A PACIENTE SOBRE AQUELE INDICADO PELO PLANO DE SAÚDE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ E DO TJE/PA. O MÉDICO É O RESPONSÁVEL PELA INDICAÇÃO TERAPÊUTICA. INTELIGÊNCIA DO ART. 7º, I DA RESOLUÇÃO NORMATIVA N.º 424/2017-ANS. NÃO CABE AO PLANO DE SAÚDE LIMITAR O TIPO DE TRATAMENTO QUE SERÁ PRESCRITO AO PACIENTE. COMPETÊNCIA DO PROFISSIONAL DA MEDICINA QUE O ASSISTE. ENTENDIMENTO DO STJ. INEXISTÊNCIA DE EXPRESSA EXCLUSÃO DE COBERTURA PARA O PROCEDIMENTO PRESCRITO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DO NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ROL DA ANS. COBERTURA DEVIDA. É o profissional - e não o plano de saúde - que indica o tratamento mais adequado ao restabelecimento da saúde do paciente. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO
CONHECIDO E IMPROVIDO. UNÂNIME.

RELATÓRIO

1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO

JUÍZO DE ORIGEM: 9ª VARA CÍVEL E EMPRESARIAL DE BELÉM.

APELAÇÃO CÍVEL Nº: 0827972-51.2019.8.14.0301.

APELANTE: L. Y. L. K.

REPRESENTANTE: ANTÔNIA CRISTINA FRANCO LEMOS KUROSAWA.

Advogado: FELIPE ANDRADE COSTA

APELADO: UNIMED DE BELEM COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

Advogado: DIOGO DE AZEVEDO TRINDADE

MINISTÉRIO PÚBLICO: PROC. MARIZA MACHADO DA SILVA LIMA.

RELATORA
:
Desª. MARIA DO CÉO MACIEL COUTINHO.

R E L A T Ó R I O

Vistos etc.

Tratam os autos de RECURSO DE APELAÇÃO interposto por
UNIMED BELÉM COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra sentença prolatada pelo MM. JUIZO DE DIREITO DA 9ª VARA CÍVEL E EMPRESARIAL DE BELÉM nos autos de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER movida em favor à
L.Y.L.K.,
menor representada por sua genitora ANTONIA CRISTINA FRANCO LEMOS KUROSAWA, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na exordial, nos seguintes termos,
in verbis
:

“(...) Isto posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido da autora para confirmar a tutela antecipada deferida e com fundamento no art. 10 da Lei Federal n° 9.656/98 e art. 7º, I da Res. Normativa 424/2017 da ANS, condenar a requerida na obrigação de fazer consistente em autorizar o procedimento prescrito pelo médico que acompanha a Autora, fornecendo os processadores de fala do Implante Coclear das orelhas direita e esquerda (bilateral) modelo e processador de fala Nucleos 7, bem como fornecer os demais materiais indicados para o procedimento prescritos por médico habilitado, tanto para os procedimentos iniciais de mapeamentos e pareamento (ligação) da parte externa com a parte interna por telemetria, bem como todos os demais procedimentos acessórios, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais) até o limite de R$ 30.000,00. Defiro pedido para que os procedimentos próximos ou futuros, ainda não prescritos, que venham a ser adotados pelos profissionais que assistem a Autora, médico ou fonoaudiólogo relacionados ao objeto da presente lide sejam também autorizados pela Ré. Resta indeferido o pedido relativo à compra dos equipamentos em fornecedor especificado pela autora.

Considerando que a autora sucumbiu em parte mínima do pedido, nos termos do art. 86, parágrafo único, custas e honorários pela requerida, estes fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa.

Julgo, assim, extinto o processo com resolução do mérito, com base no art. 487, I, do CPC. (...)”

Em suas razões (ID n. 3464851), sustenta o apelante, em suma, que a sentença merece reforma por erro de julgamento, insurgindo-se contra a suposta má valoração dos fatos e má aplicação do direito pelo julgador.

O feito originário trata-se de ação movida contra o plano de saúde, objetivando autorização para o atendimento objetivando o implante coclear (IC) que mantém vínculo contratual com a ré, mantendo em dia com suas obrigações junto a mesma, sendo diagnosticado com deficiência auditiva neurossensorial severa/profunda bilateral, CID H90.3, doença rara caracterizada pela perda de audição, necessitando da implantação do aparelho. O juízo singular deferiu parcialmente a tutela antecipada, ao que se seguiu Contestação e Réplica, antes da prolação da sentença.

O apelante alega que inexistiu negativa de cobertura do material prescrito pelo médico para o tratamento de saúde da paciente, uma vez que jamais se negou a fornecer o material, mas apenas discordou quanto ao modelo do aparelho solicitado pelo médico, uma vez que a operadora de saúde havia disponibilizado modelo semelhante, cuja diferença se resumiria basicamente a arranjos tecnológicos voltados para conectividade à Smartphone e função de rádio FM.

Argumenta que agiu em estrito cumprimento do disposto na Lei n.º 9.656/1998, na medida em que a lei não obriga que o plano de saúde forneça o tratamento com o produto mais moderno existente no mercado.

Aduz que autorizou a troca dos processadores auditivos da infante, contudo, com especificações diferentes daquelas solicitadas pelo médico assistente, tendo autorizado o processador NUCLEUS 6, ao invés do denominado NUCLEUS 7. Esclarece que ambos são pertencentes ao portfólio da empresa COCHLEAR representada no Brasil pela POLITEC SAÚDE.

Pontua que não há qualquer evidência de que o Nucleus 6 não possui eficácia comprovada ao atendimento de saúde da Apelada, a qual usa atualmente o processador Nucleus 05.

Obtempera que a jurisprudência pátria possui julgados no sentido de que o médico assistente possui a prerrogativa de escolher o melhor tratamento ao paciente, contudo, não lhe incumbiria direcionar a marca específica do material indicado.

Destaca que agiu em observância ao princípio da legalidade, ressaltando a separação entre os predicados que regulam o SUS e a assistência suplementar à saúde.

Insurge-se contra a condenação ao pagamento dos ônus de sucumbência (custas processuais e honorários advocatícios fixados em 20% sobre o valor da causa), pugnando pela concessão de efeito suspensivo ao recurso.

Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso, para a reforma integral da sentença.

Em sede de contrarrazões (ID nº 3464858), a apelada refutou os termos recursais e pugnou pela manutenção da sentença em sua totalidade.

Em decisão monocrática (ID nº 3474082), esta Relatora recebeu o recurso apenas em seu efeito devolutivo no capítulo da sentença que confirmou a tutela provisória (CPC/15, art. 1.012, § 1º, V), e no duplo efeito em relação aos demais (CPC/15, art. 1.012, caput), indeferindo expressamente o pedido de atribuição de efeito suspensivo excepcional.

Instado a se manifestar, o
Parquet
Estadual exarou parecer opinando pelo conhecimento e improvimento do apelo (ID n.º 3622982).

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

Passo a proferir voto.

VOTO

V O T O

A EXMA. DESA. MARIA DO CÉO MACIEL COUTINHO (RELATORA):

Inicialmente, justifica-se o julgamento abreviado do presente recurso em função de envolver parte com prioridade legal (Lei n.º 13.146/2015 c/c CPC, art. 12, § 2º, VII).

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à sua análise de mérito.

Cuida-se de apelo interposto contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados em ação de obrigação de fazer, obrigando o plano de saúde a custear o tratamento de deficiência auditiva de menor, mediante a substituição dos processadores de fala após implante coclear bilateral realizado em 2014, com o tipo de aparelho indicado pelo médico assistente.

O recurso não merece provimento, devendo ser mantido o julgamento recorrido, pois apoiado em adequada interpretação dos fatos e correta aplicação dos dispositivos legais aplicáveis ao caso em comento.

O cerne da irresignação do recorrente repousa em analisar se escorreita a sentença que confirmou tutela provisória de urgência antecipada, obrigando a operadora de saúde a custear a substituição de implante auditivo que veio a apresentar defeito técnico por produto mais atual indicado pelo médico assistente.

Não havendo
preliminares, passo diretamente ao exame do mérito recursal.

Indo direto ao ponto, entendo que a decisão não merece qualquer reparo.

Antes de mais, lembro que a questão deve ser analisada à luz do CDC (Lei n.º 8.078/90), consoante o enunciado da Súmula 608 do STJ.

Súmula nº 608:
"Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão."

Portanto, é preciso ter presente conceitos como vulnerabilidade, hipossuficiência, interpretação das cláusulas contratuais de modo mais favorável, inversão do ônus da prova, dentre outros.

Para o que aqui interessa, entendo que o ponto nodal da resolução da controvérsia passa por saber se o plano de saúde está ou não obrigado a arcar com o custeio de produto (aparelho) indicado pelo médico assistente, ainda que seja o mais custoso.

De acordo com a jurisprudência recente do C. STJ, a resposta ao questionamento supra é positiva. Afinal, “
O tratamento mais adequado para o restabelecimento da saúde do paciente deve ser indicado pelo médico, não pelo plano de saúde
” (STJ, REsp 1.850.800-SP, 3ª Turma. Rel. Min. Nancy Andrighi).

Esse é também o entendimento desta Relatora, que inclusive foi transcrito na sentença recorrida:

EMENTA: PROCESSO CIVIL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO E PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO-ASSISTENTE. FÁRMACO FORA DO ROL/MANUAL PRESCRITO PELA ANS E SEM INDICAÇÃO DE PRESCRIÇÃO PARA O TRATAMENTO DA ENFERMIDADE DO AGRAVADO NA ANVISA (USO OFF LABEL).
NÃO CABE AO PLANO DE SAÚDE LIMITAR O TIPO DE TRATAMENTO QUE SERÁ PRESCRITO AO PACIENTE. COMPETÊNCIA DO PROFISSIONAL DA MEDICINA QUE O ASSISTE. ENTENDIMENTO DO STJ.
MANUTENÇÃO DA DECISÃO

DE PRIMEIRO GRAU. Recurso conhecido e desprovido. (2019.05219284-92, 210.944, Rel. MARIA DO CEO MACIEL COUTINHO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 2019-12-16, Publicado em 2019-12-19) GRIFOU-SE

Sobre o assunto, a
RESOLUÇÃO NORMATIVA – RN N.º 424, DE 26 DE JUNHO DE 2017 da ANS
é clara ao dispor em seu art. 7º, I que cabe ao profissional assistente a prerrogativa de determinar as características (tipo, matéria-prima e dimensões) das órteses, das próteses e dos materiais especiais – OPME necessários à execução dos procedimentos contidos no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde.

Ademais, de fato, especificamente sobre o caso dos autos, cumpre lembrar que o
PARECER TÉCNICO Nº 17/GEAS/GGRAS/DIPRO/2018, atualizado em 17 de maio de 2019, através de novo documento, denominado PARECER TÉCNICO Nº 15/GEAS/GGRAS/DIPRO/2019 da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS
ratificou o entendimento da obrigatoriedade de cobertura de troca do componente externo do implante coclear sempre que esta necessidade esteja relacionada a não funcionamento adequado do aparelho e quando devidamente atestado pelo médico assistente.

Portanto, se o procedimento de implante coclear possui cobertura (tanto que foi autorizado, embora não nos termos especificados pelo médico assistente), tenho que deve prevalecer o tratamento indicado pelo profissional da saúde, o qual deve ter realizado o melhor diagnóstico e prognóstico possível para o êxito do tratamento de saúde da infante, razão porque elegeu não apenas o produto de tecnologia mais atual (e mais cara), mas externou em laudo técnico os motivos pelos quais entendeu que esse modelo seria o mais adequado ao tratamento da autora/apelada, inclusive pelo critério da equidade, eis que o mesmo modelo já havia sido dispensado a outro paciente anteriormente (ID n.º 10561955; ID n.º 3464407).

Obviamente, para além das especificações técnicas, há considerável diferença de valores entre o processador autorizado pela ré (Nucleus 6 – R$ 39.600,00) e aquele requerido pelo médico assistente (Nucleus 7 – R$ 49.000,00), o que denota que o plano de saúde busca diminuir o custo de aquisição de produto, em detrimento daquele indicado pela médica assistente, segundo as necessidades da autora/apelada.

Em situações desse jaez, o direito fundamental à saúde da infante deve prevalecer sobre a via menos dispendiosa para o plano de saúde, porquanto tutelado preferencialmente pelo ordenamento jurídico, lembrando que os efeitos da espera pelos novos processadores, nos moldes indicados pela médica assistente, podem ser deletérios para o tratamento da paciente.

Sobre a abusividade da negativa de cobertura contratual para o implante de prótese coclear bilateral, confira-se a jurisprudência:

Ementa: APELAÇÃO - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS E HOSPITALARES - EXCLUSÃO DE COBERTURA - PRÓTESE COCLEAR BILATERAL - ABUSIVIDADE - SENTENÇA MONOCRÁTICA MANTIDA. É abusiva, à luz do Código de Defesa do Consumidor (CDC), bem como à Resolução nº 261, da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), a cláusula contratual e/ou a conduta de plano de saúde que se nega a fornecer prótese coclear à infante beneficiário de tal avença, que dela necessita, com urgência, para a garantia de seu desenvolvimento auditivo".

(TJMG - Apelação Cível 1.0105.10.028271-1/001, Relator(a): Des.(a) Rogério Medeiros, 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 07/02/2013, publicação da súmula em 22/02/2013)

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. SEGUROS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. DEFICIÊNCIA AUDITIVA BILATERAL SEVERA. IMPLANTE COCLEAR. PROCEDIMENTO REALIZADO COM BASE EM ORDEM JUDICIAL DEFERIDA EM SEDE DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. COBERTURA CONTRATUAL PARA DEFICIÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE EXPRESSA EXCLUSÃO DE COBERTURA PARA O PROCEDIMENTO PRESCRITO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DO NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ROL DA ANS. COBERTURA DEVIDA. Trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença de procedência de ação de obrigação de fazer envolvendo negativa de cobertura contratual. Consoante a exordial, a parte autora, que mantém contrato de plano de saúde com a demandada e que é portadora de deficiência auditiva bilateral severa, teve negada cobertura para realização de cirurgia para colocação de implante coclear, sob a justificativa de não atendimento das diretrizes de utilização previstas no rol de procedimentos e eventos da saúde da ANS. A decisão que antecipou os efeitos da tutela e determinou que a operadora do plano de saúde fornecesse a cobertura na forma postulada na exordial não foi atacada pela demandada mediante o recurso adequado, não podendo haver outro veredicto de fundo senão o de confirmação da tutela antecipada, entendimento consolidado no art. 304 do atual CPC. Não obstante isso, se há cobertura para a deficiência auditiva que acomete à autora, mostra-se abusiva e ilegal a recusa da demandada em custear o tratamento indicado pelo médico que assiste a paciente, sob o frágil argumento de que a autora não preencheu os requisitos para implantação do aparelho auditivo. Aliás, a questão acerca do não preenchimento dos requisitos previstos no rol da ANS, não restou devidamente comprovada nos autos, ônus que incumbia à demandada. Ademais, inexiste expressa exclusão de cobertura para o tratamento indicado, não podendo haver interpretação extensiva em desfavor do consumidor. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível, Nº 70075280610, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio José Costa da Silva Tavares, Julgado em: 23-11-2017)

In casu
, pode-se dizer que houve negativa de cobertura parcial por parte do plano de saúde, eis que se recusou a fornecer o tipo de aparelho indicado pelo médico assistente, não obstante tenha se disponibilizado a autorizar a aquisição de aparelho similar, mais barato.

Portanto, é de se manter integralmente a sentença apelada.

Deixo de majorar os honorários advocatícios nesta esfera recursal, em função de já terem sido fixados em 20% sobre o valor da causa na sentença (CPC, art. 85, § 11).

Ante o exposto, acompanhando o parecer ministerial, conheço e NEGO PROVIMENTO ao apelo, mantendo integralmente a sentença recorrida, por seus próprios fundamentos.

É como voto
.

Belém - PA, 05 de outubro

de 2020.

Desa.
MARIA DO CÉO
MACIEL
COUTINHO

Relatora

Belém, 24/11/2020