Tribunal: TJPA
Processo: 0806724-25.2020.8.14.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
Órgão julgador: MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
Órgão colegiado: Seção de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-07-21

Ementa:
PROCESSO Nº 0806724-25.2020.8.14.0000 ÓRGÃO JULGADOR: SEÇÃO DE DIREITO PENAL AÇÃO: HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO COM PEDIDO DE LIMINAR COMARCA: ANANINDEUA/PA IMPETRANTES: LUIS CELSO ACÁCIO BARBOSA (OAB/PA Nº 6.232) E JOÃO LUIZ VIDAL BARATA FILHO (OAB/PA Nº 27.501) PACIENTE: EDINAELZA SOARES DOS SANTOS IMPETRADO: JUÍZO DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ANANINDEUA/PA PROCURADOR DE JUSTIÇA: ADÉLIO MENDES DOS SANTOS RELATOR: DES. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE EMENTA: HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO COM PEDIDO DE LIMINAR. TRÁFICO DE DROGAS. MÃE DE MENORES DE 12 ANOS. ART. 318 CPP. ORDEM CONCEDIDA. 1 - Sendo a paciente - comprovadamente - mãe de dois filhos menores de 12 anos de idade, sob sua dependência, torna-se adequada a substituição da prisão preventiva pela domiciliar. Aplicação do disposto no art. 318, V, do Código de Processo Penal e de precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal. 2 - Ordem concedida, confirmando a liminar anteriormente deferida, para substituir a prisão preventiva da paciente por prisão domiciliar, sem prejuízo da fixação de outras medidas cautelares diversas da prisão pelo magistrado de primeiro grau, em decisão devidamente fundamentada.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) - 0806724-25.2020.8.14.0000
PACIENTE: EDINAELZA SOARES DOS SANTOS

AUTORIDADE COATORA: JUÍZO DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ANANINDEUA

RELATOR(A):
Desembargador MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE

EMENTA

PROCESSO Nº 0806724-25.2020.8.14.0000

ÓRGÃO JULGADOR: SEÇÃO DE DIREITO PENAL

AÇÃO:
HABEAS CORPUS
LIBERATÓRIO COM PEDIDO DE LIMINAR

COMARCA: ANANINDEUA/PA

IMPETRANTES: LUIS CELSO ACÁCIO BARBOSA (OAB/PA Nº 6.232) E JOÃO LUIZ VIDAL BARATA FILHO (OAB/PA Nº 27.501)

PACIENTE: EDINAELZA SOARES DOS SANTOS

IMPETRADO: JUÍZO DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ANANINDEUA/PA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: ADÉLIO MENDES DOS SANTOS

RELATOR: DES. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE

EMENTA:
HABEAS CORPUS
LIBERATÓRIO COM PEDIDO DE LIMINAR. TRÁFICO DE DROGAS. MÃE DE MENORES DE 12 ANOS. ART. 318 CPP. ORDEM CONCEDIDA.

1

- Sendo a paciente - comprovadamente - mãe de dois filhos menores de 12 anos de idade, sob sua dependência, torna-se adequada a substituição da prisão preventiva pela domiciliar. Aplicação do disposto no art. 318, V, do Código de Processo Penal e de precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal.

2 -
Ordem concedida
, confirmando a liminar anteriormente deferida, para substituir a prisão preventiva da paciente por prisão domiciliar, sem prejuízo da fixação de outras medidas cautelares diversas da prisão pelo magistrado de primeiro grau, em decisão devidamente fundamentada.

RELATÓRIO

Trata-se da ordem de
habeas corpus
liberatório, com pedido de liminar, impetrada pelos advogados Luis Celso Acácio Barbosa e João Luiz Vidal Barata Filho, em favor de
Edinaelza Soares dos Santos
, que responde à ação penal 0002267-80.2020.8.14.0097 perante o Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Ananindeua, pela prática, em tese, do delito tipificado no art. 33 da lei nº 11.343/2006.

Primeiramente, os impetrantes discorrem a respeito da atuação de policiais em um contexto geral e a importância dada aos seus testemunhos pelo Juízo.

Aduzem elementos de fato para sustentar a inocência da paciente, sustentando que
“[é] bom alvitre destacar que o flagrante fora armado, fabricado, realizado para incriminar uma pessoa inocente”.

No que tange, especificamente, à alegada inidoneidade da decisão que manteve a prisão preventiva da coacta, argumentam que é
“incabível a manutenção da prisão preventiva da defendida, ao argumento da gravidade abstrata do crime atribuído ao agente, sob pena de afronta à garantia constitucional de presunção de inocência. Da mesma forma, a invocação da repercussão social do crime, não se presta para a justificação da constrição cautelar, como já decidido pelo TJPA e outros tribunais superiores, sob pena de antecipação do cumprimento da reprimenda, vedada pelo ordenamento jurídico pátrio”.

Acrescentam que a paciente possui dois filhos menores de 12 anos de idade (6 e 7 anos).

Ressaltam os riscos de contaminação por COVID-19 no cárcere, afirmando que
“dadas às peculiaridades não somente do presente caso, mas do momento de pandemia que estamos enfrentando, tendo em vista a pequena quantidade de entorpecentes, os aparentes predicados da paciente e a incerteza quanto à realização da audiência designada, tenho que a privação de sua liberdade pode ser substituída por medidas cautelares diversas da prisão”.

Juntam documentos, inclusive a certidão de nascimento dos menores, comprovando a filiação.

Por esses motivos, pugnam pelo:

“deferimento da medida pleiteada, determinando, liminarmente, a soltura da paciente e consequente revogação da prisão preventiva, expedindo-se, para tanto, o competente instrumento de contra mandado de prisão preventiva/alvará de soltura a seu favor, considerando a inexistência de requisitos ensejadores à sua segregação cautelar.

No mérito, se requer a soltura da paciente.

Alternativamente, liminarmente e no mérito, seja o decreto prisional convertida em medidas cautelares diversas da prisão (CPP, art. 282 c/c art. 319), como não se ausentar da comarca de sua residência, apresentar-se mensalmente ao Juízo, bem como outras medidas convenientes ao seu douto Juízo, em obediência ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade.

Se requer, pois, o conhecimento da ordem impetrada e a sua concessão.”

Os autos foram distribuídos à minha relatoria,
oportunidade em que me reservei para apreciar a medida de urgência após as informações da autoridade inquinada coatora.

Informações prestadas (ID nº 3.303.693)
.

Com o retorno dos autos deferi o pedido de liminar e determinei o encaminhamento ao parecer do
custos legis.

O Procurador de Justiça Adélio Mendes dos Santos, manifestando-se na condição de
custos legis,
opina pelo conhecimento parcial do
writ
e, no mérito, pela denegação da ordem.

É o relatório
.

VOTO

Da análise de mérito dos autos,
ratifico os termos da liminar concedida
, na qual reconheci o direito de a paciente ter a prisão preventiva substituída por constrição domiciliar e, de forma a evitar repetição desnecessária, colaciono-a, como razão de decidir:

“No caso, afigura-se da decisão combatida que a paciente, ainda que comprovadamente mãe de duas crianças menores de 12 anos de idade, teve sua prisão preventiva decretada pela suposta prática de crime cometido sem o emprego de violência (tráfico de entorpecentes).

Na ocasião da avaliação do pedido de revogação da media constritiva, a autoridade inquinada coatora, ainda que tenha reconhecido “que a requerente comprovou ser mãe de duas crianças (...), fato que estaria acobertado pelo HC 143.641/SP, da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, o qual determinou a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar de todas as mulheres presas que estivessem gestantes, puérperas ou fossem mãe de crianças e/ou deficientes sob sua guarda, desde que o crime não tenha sido praticado com violência ou grave ameaça contra seus descendentes e em casos excepcionais que impeçam, fundamentadamente, a substituição prisional”, decidiu pela manutenção da prisão sob o fundamento de que a coacta é renitente na prática de ilícitos desta natureza, uma vez que responde a processo anterior pela mesma imputação penal, constatando “que a acusada continuou a transgredir a lei penal, sendo presa novamente em 19/06/2020 pela prática do crime em apuração nos presentes autos, fatores que indicam forte tendência à reiteração delitiva”.

É bem verdade que as decisões judiciais não podem, inclusive em prol da insuperável segurança jurídica, ser descumpridas de forma voluntaria e arbitraria.

Tolerar tal atitude, na falta de ponderação das circunstâncias do caso concreto, avilta, sem a menor margem de dúvida, o Estado Democrático de Direito, no qual, dentre outros ditames, ninguém pode sobrepujar a lei.

Entretanto, não podemos desconsiderar que os benefícios assegurados pelo Constituinte e pelo legislador ordinário à mulher presa não se direcionam
apenas a ela
, mas, especialmente,
aos seus filhos, que suportam, injustamente, as consequências da custódia – em flagrante ofensa ao postulado constitucional da intranscendência subjetiva das sanções –, notoriamente em contrariedade aos artigos 227
[1]
e 229
[2]
da Constituição Federal
.

Neste ponto, saliento que o direito reconhecido pelo legislador tem caráter humanitário e visa à dignidade da pessoa humana, em elevado estágio de dependência, porquanto prioriza o bem-estar dos menores, vulneráveis,
sendo incontestável que os infantes necessitam dos cuidados maternos permanentes para sua própria sobrevivência, desenvolvimento e alimentação.

Nesse contexto, ressalto que, a despeito da fundamentação idônea esposada pela autoridade inquinada coatora, e não ignorando a gravidade do delito imputado à coacta,
constato ser hipótese da substituição da prisão preventiva em domiciliar
, tendo em vista que a paciente, comprovadamente (certidões de nascimento presentes no Id. nº 3.286.853), é mãe de dois menores de 12 anos, sendo uma com 7 e o outro com 6 anos de idade, incidindo na hipótese do art. 318, inciso V, do CPP, que assim dispõe:

Art. 318: Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:

(...)

V- Mulher com filho de até 12 anos de idade incompletos.

Tal situação foi decidida pela 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal que, em julgamento do
habeas corpus
coletivo de nº 143641/SP, concedeu a ordem para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar - sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP - de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas naquele processo, estendendo a ordem às mulheres em idêntica situação no território nacional.

Assim, o STF entendeu que a análise de casos como o ora em apreço deve se dar de forma objetiva, bastando, para concessão do benefício, que a mãe comprove possuir filho menor de 12 anos de idade, não devendo ser autorizada a prisão domiciliar se: 1) a mulher tiver praticado crime mediante violência ou grave ameaça; 2) a mulher tiver praticado crime contra seus descendentes (filhos e/ou netos) e 3) em outras situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício.

Consequentemente, manter a paciente segregada constitui, portanto, constrangimento ilegal na medida em que priva, sem as balizas já fixadas pela jurisprudência, os infantes da presença e assistência da mãe.

Nesse diapasão, a lei nº 13.769/2018 consolidou estes requisitos ao trazê-los no novo art. 318-A do Código de Processo Penal.

Assim, destaco novamente que, embora não despreze a gravidade do delito imputado à paciente, entendo que as circunstâncias do caso autorizam a substituição da prisão cautelar pela prisão domiciliar, com o intuito de preservar os cuidados dos menores, o que, ao fim e ao cabo, atende a teleologia dos artigos 227 e 229 da Constituição da República.

Esse entendimento está alinhado com decisões recentes do Superior Tribunal de Justiça, como comprova a seguinte ementa:

‘PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. SÚMULA N. 691/STF. SUPERAÇÃO. ILEGALIDADE FLAGRANTE. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. MÃE DE CRIANÇA MENOR DE 12 ANOS. ORDEM CONCEDIDA. LIMINAR RATIFICADA.

1. Embora a Súmula n. 691 do STF vede a utilização de habeas corpus impetrado ante decisão de relator que, em writ impetrado perante o Tribunal de origem, indefere o pedido liminar, admite-se, em casos excepcionais, configurada flagrante ilegalidade, a superação do entendimento firmado no referido enunciado sumular.

2. A validade da segregação cautelar está condicionada à observância, em decisão devidamente fundamentada, aos requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo Penal, revelando-se indispensável a demonstração de em que consiste o periculum libertatis.

3. No caso, a prisão da paciente está justificada na gravidade concreta da conduta narrada, consistente na prática, em tese, de tráfico de drogas, destacando a reiteração delitiva da paciente.

4. O afastamento da prisão domiciliar para mulher gestante ou mãe de criança menor de 12 anos exige fundamentação idônea e casuística, independentemente de comprovação de indispensabilidade da sua presença para prestar cuidados ao filho, sob pena de infringência ao art. 318, inciso V, do Código de Processo Penal, inserido pelo Marco Legal da Primeira Infância (Lei n. 13.257/2016).

5. Ademais, a partir da Lei n. 13.769, de 19/12/2018, dispõe o Código de Processo Penal em seu art. 318-A, caput e incisos, que, em não havendo emprego de violência ou grave ameaça nem prática do delito contra os seus descendentes, a mãe fará jus à substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar.

6. Na presente hipótese, a paciente é mãe de 3 crianças menores de 7 anos, o fato narrado não foi exercido mediante emprego de violência ou grave ameaça, não houve prática de delito contra a sua descendência e não transparece nenhuma circunstância excepcional a justificar o afastamento dos preceitos normativos e jurisprudenciais expostos acima.

7. Ordem concedida para, confirmando a liminar deferida, substituir a prisão preventiva por domiciliar, sem prejuízo da imposição de outras medidas cautelares diversas da prisão pelo Juízo singular.

(HC 551.676/RN, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 25/05/2020)’

Portanto, tenho como certo que a paciente faz jus à prisão domiciliar. A fundamentação constante da decisão da digna Juíza a quo não se consubstancia razões suficientes e aptas a afastar o entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC nº 146.641/SP e as disposições do Código de Processo penal a partir da publicação da Lei nº 13.769/2018, pois não há noticia de emprego de violência ou grave ameaça nem prática do delito pela ora paciente contra sua descendência.

Por tais razões,
concedo a liminar
para
determinar ao Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Ananindeua que substitua a prisão preventiva pela prisão domiciliar,
com monitoração eletrônica
, sem prejuízo de serem fixadas outras medidas diversas de prisão que o Juízo
a quo
entenda oportunas no curso do processo.
” (grifos no original)

Dando suporte jurisprudencial à possiblidade de se substituir a prisão preventiva de mãe reincidente, cito julgado do Superior Tribunal de Justiça que se ajusta integralmente ao caso em exame:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
DECISÃO MONOCRÁTICA CONCESSIVA DA ORDEM. PRISÃO PREVENTIVA SUBSTITUÍDA PELA PRISÃO DOMICILIAR. LEGALIDADE. MÃE. ÚNICA RESPONSÁVEL. 4 FILHOS MENORES DE 12 ANOS
, ENTREGUES AO CONSELHO TUTELAR. LACTANTE. APREENSÃO DE PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS. PANDEMIA. RECOMENDAÇÃO N. 62 CNJ.
REITERAÇÃO DELITIVA. PONDERAÇÃO DE INTERESSES. RAZOABILIDADE. PROTEÇÃO DAS CRIANÇAS.
FLEXIBILIZAÇÃO DAS REGRAS DA PRISÃO DOMICILIAR. NECESSIDADE. SUSTENTO DA PROLE. PRECEDENTE STF. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática deste Relator que concedeu a ordem, de ofício, para substituir a sua prisão preventiva da agravada pela prisão domiciliar, mediante a imposição de medidas cautelares e flexibilização de suas regras.
2. O regime jurídico da prisão domiciliar, especialmente no que pertine à proteção da integridade física e emocional da gestante e dos filhos menores de 12 anos, e as inovações trazidas pela Lei n. 13.769/2018 decorrem, indiscutivelmente, do resgate constitucional do princípio da fraternidade (Constituição Federal: preâmbulo e art. 3º). 3. Os artigos 318, 318-A e B do Código de Processo Penal (que permitem a prisão domiciliar da mulher gestante ou mãe de filhos com até 12 anos incompletos, dentre outras hipóteses) foram instituídos para adequar a legislação brasileira a um compromisso assumido internacionalmente pelo Brasil nas Regras de Bangkok.
‘Todas essas circunstâncias devem constituir objeto de adequada ponderação, em ordem a que a adoção da medida excepcional da prisão domiciliar efetivamente satisfaça o princípio da proporcionalidade e respeite o interesse maior da criança. Esses vetores, por isso mesmo, hão de orientar o magistrado na concessão da prisão domiciliar’ (STF, HC n. 134.734/SP, relator Ministro CELSO DE MELO). 4. Aliás, em uma guinada jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal passou a admitir até mesmo o Habeas Corpus coletivo (Lei n. 13.300/2016) e concedeu comando geral para fins de cumprimento do art. 318, V, do Código de Processo Penal, em sua redação atual. No ponto, a orientação da Suprema Corte, no Habeas Corpus n. 143.641/SP, da relatoria do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 20/2/2018, é no sentido de substituição da prisão preventiva pela domiciliar de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), salvo as seguintes situações: crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o beneficio.
5. Em decisão de acompanhamento do cumprimento da ordem concedida no bojo do HC n. 143.641/SP pelo Ministro relator do caso no Supremo Tribunal Federal, há expressa afirmação de que "não configura situação excepcionalíssima, apta a evitar a concessão da ordem no caso concreto, o fato de o flagrante ter sido realizado pela suposta prática de tráfico de entorpecentes na residência da presa" (HC n. 143641, relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 24/10/2018, DJe 26/10/2018). 6. Na hipótese dos autos, a paciente é mãe, lactante, e única responsável pelos de 4 (quatro) filhos menores de 12 anos (o caçula possui 3 meses de vida), todos entregues ao Conselho Tutelar, por ocasião da prisão. O crime, em tese, a ela imputado (tráfico de drogas) não foi cometido com violência ou grave ameaça e foram apreendidos 23 (vinte e três) gramas de cocaína, quantidade não expressiva.

7. A paciente se insere no grupo cuja prisão preventiva precisa ser reavaliada (mãe, lactante, responsável por 4 crianças menores de 12 anos), nos termos da Recomendação n. 62 do CNJ, de 17 de março de 2020, a qual estabelece medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus - COVID-19 no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo.
8. Diante desse cenário informativo e da declaração de pandemia pelo Coronavírus - COVID-19, o fato da paciente ser reincidente específica (com única condenação; estava em cumprimento de pena, no regime de prisão domiciliar) não configura excepcionalidade hábil a afastar a prisão domiciliar pretendida. 9. Flexibilização das regras da prisão domiciliar. Possibilidade e necessidade. Invoca-se, ainda, precedente do Ministro Ricardo Lewandowiski (HC n. 170.825, julgado em 9/9/2019), para dar interpretação conforme ao regime da prisão domiciliar e estabelecer a possibilidade de flexibilização dos seus termos, a fim de permitir que a mulher beneficiada, única responsável pelas crianças menores de 12 (doze) anos, tenha condições de cuidar da casa, dos filhos e de trabalhar, ainda que informalmente, para o sustento da prole, evitando, assim, a reiteração delitiva no ambiente doméstico. 10. Ponderando-se os interesses envolvidos no caso concreto, uma vez preenchidos os requisitos objetivos insculpidos nos art. 318, V, 318-A e B do Código de Processo Penal, é legítima a concessão da prisão domiciliar, que deve ser flexível, e compreenderá: (i) recolhimento domiciliar obrigatório de 22 horas às 6 horas, a fim de possibilitar o trabalho (manicure); (ii) apresentação trimestral em juízo; (iii) não alteração do seu endereço sem prévia comunicação ao juízo; (iv) proibição expressa de frequentar locais onde haja venda de bebidas alcoólicas. 11. Adequação legal, reforçada pela necessidade de preservação da integridade física e emocional dos infantes. Precedentes do STF e do STJ. 12. Agravo regimental conhecido e não provido.
(AgRg no HC 574.847/PR, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/05/2020, DJe 19/05/2020).

Por todo o exposto e
cumprindo com o dever de manter a jurisprudência desta e. Corte estável, integra e coerente (art. 926 do CPC), não acolho a orientação do parecer
do
custos legis
,
para ratificando a liminar anteriormente concedida, manter a substituição de sua custódia preventiva pela prisão domiciliar
,
sem prejuízo de serem fixadas outras medidas diversas de prisão que o Juízo
a quo
entenda oportunas no curso do processo
, sendo-lhe dispensado, entretanto, o pagamento de fiança.

É como voto.

Belém, 21 de julho de 2020.

Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE

Relator

[1]

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à
vida
, à
saúde
, à
alimentação
, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

[2]
Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.

Belém, 25/07/2020