Tribunal: TJPA
Processo: 0003203-93.2018.8.14.0059
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-09-25

Ementa:
APELAÇÃO PENAL ? ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 ? tráfico ilícito de entorpecentes ? PRELIMINAR: 1) NULIDADE DO PROCESSO A PARTIR DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA EM RAZÃO DE INOBSERVÂNCIA DO RITO DO ART. 57 DA LEI DE ENTORPECENTES, QUE PREVÊ O INTERROGATÓRIO DO RÉU COMO PRIMEIRO ATO DA INSTRUÇÃO ? REJEITADA ? alegação que se encontra preclusa, pois não foi suscitada tempestivamente na audiência de instrução e julgamento nem nas alegações finais. Ademais, não restou demostrado qualquer prejuízo à Defesa em razão do interrogatório do acusado ter sido realizado após a oitiva das testemunhas, ocorridos na mesma audiência ? MÉRITO: 2) ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS EM RAZÃO DO FLAGRANTE TER SIDO FORJADO ? IMPROCEDÊNCIA ? autoria e materialidade sobejamente demostradas pela apreensão da substância entorpecente descrita no laudo às fls.33 e depoimento de testemunhas, não havendo mácula na prisão em flagrante do acusado, tendo os policiais recebido denúncia anônima relativa a tráfico de entorpecentes realizado pelo réu, feito campana em sua vizinhança e visualizado o mesmo deixar o imóvel de posse da droga, tentando esconder-se em um imóvel vizinho e livrando-se da droga no caminho, sendo esta encontrada pelos policiais ? 3) DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006 ? IMPROCEDÊNCIA ? prova oral carreada que indica que a droga apreendida destinava-se à mercancia ilegal ? RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO ? DECISÃO UNÂNIME

Inteiro teor:
PROCESSO Nº 0003203-93.2018.8.14.0059
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Turma de Direito Penal
RECURSO: APELAÇÃO PENAL
COMARCA DE ORIGEM: Soure (Vara Única de Soure)
APELANTE: Thiago Nascimento Ferreira (Defensoria Pública)
APELADO: A Justiça Pública

PROCURADOR DE JUSTIÇA: Sérgio Tibúrcio dos Santos Silva
RELATORA
: Desa. Vania Fortes Bitar
APELAÇÃO PENAL - ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 - tráfico ilícito de entorpecentes -
PRELIMINAR:

1)
NULIDADE DO PROCESSO A PARTIR DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA EM RAZÃO DE INOBSERVÂNCIA DO RITO DO ART. 57 DA LEI DE ENTORPECENTES, QUE PREVÊ O INTERROGATÓRIO DO RÉU COMO PRIMEIRO ATO DA INSTRUÇÃO - REJEITADA - alegação que se encontra preclusa, pois não foi suscitada tempestivamente na audiência de instrução e julgamento nem nas alegações finais. Ademais, não restou demostrado qualquer prejuízo à Defesa em razão do interrogatório do acusado ter sido realizado após a oitiva das testemunhas, ocorridos na mesma audiência -
MÉRITO:
2) ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS EM RAZÃO DO FLAGRANTE TER SIDO FORJADO - IMPROCEDÊNCIA - autoria e materialidade sobejamente demostradas pela apreensão da substância entorpecente descrita no laudo às fls.33 e depoimento de testemunhas, não havendo mácula na prisão em flagrante do acusado, tendo os policiais recebido denúncia anônima relativa a tráfico de entorpecentes realizado pelo réu, feito campana em sua vizinhança e visualizado o mesmo deixar o imóvel de posse da droga, tentando esconder-se em um imóvel vizinho e livrando-se da droga no caminho, sendo esta encontrada pelos policiais - 3) DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006 - IMPROCEDÊNCIA - prova oral carreada que indica que a droga apreendida destinava-se à mercancia ilegal - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO - DECISÃO UNÂNIME

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
conhecer o recurso e lhe negar provimento
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

20ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada das 14horas do dia 31 de agosto de 2020 às 14horas do dia 08 de setembro de 2020.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Milton Augusto de Brito Nobre.

Belém/PA, 08 de setembro de 2020.
Desa.
VANIA FORTES BITAR
Relatora
RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por THIAGO NASCIMENTO FERREIRA (fls.56), inconformado com a sentença prolatada pelo MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Soure, que o condenou pela prática do delito previsto no art. 33 da Lei nº11.343/2006, cominando-lhe a pena de 05 (cinco) anos e 07 (sete) meses de reclusão em regime inicial semiaberto e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa, fixados em um trigésimo do salário mínimo vigente à época do delito.

Em suas razões recursais (fls.57/63), o apelante pleiteou, preliminarmente, a nulidade do processo a partir do recebimento da denúncia em razão de inobservância do rito do art. 57 da lei de entorpecentes, que prevê o interrogatório do réu como primeiro ato da instrução. No mérito, pugnou por sua absolvição por insuficiência de provas em razão do flagrante ter sido forjado, ou, subsidiariamente, pela desclassificação de sua conduta para o delito do art. 28 da Lei nº11.343/2006.

Nas contrarrazões ao recurso (fls.66/69), o Ministério Público pugnou pelo conhecimento e improvimento do apelo, com manutenção integral da sentença condenatória hostilizada, no que foi acompanhado, nesta Superior Instância, pelo Procurador de Justiça Sérgio Tibúrcio dos Santos Silva (fls.75/80).

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso.

Em sede preliminar, o apelante arguiu a nulidade do processo a partir do recebimento da denúncia em razão de inobservância do rito do art. 57 da lei de entorpecentes, que prevê o interrogatório do réu como primeiro ato da instrução, no que não lhe assiste qualquer razão.

Inicialmente, necessário reconhecer que, de fato, o interrogatório do réu foi o último ato realizado na audiência de instrução e julgamento ocorrida em 06/06/2018, após a oitiva das testemunhas, conforme consta no termo de audiência às fls.25/26 e registrado na mídia às fls.27.

Contudo, a despeito de tal sequência revelar-se como inversão da ordem estabelecida no art.57 da Lei de Drogas, a qual, em razão da especialidade, deve prevalecer no caso, não aplicando-se a ordem prevista no art. 400 do CPP, tem-se que contra tal inversão não houve irresignação oportuna pela Defesa, não sendo a questão suscitada tempestivamente durante a própria audiência ou em sede de alegações finais, não podendo ser inovadoramente suscitada nas razões do apelo em razão da preclusão.

Ademais, necessário reconhecer que a Defesa não logrou expor qualquer prejuízo suportado pelo apelante, inviabilizando reconhecimento da alegada nulidade em prestígio ao princípio
pas de nullité sans grief

Nesse sentido:
STF:
HABEAS CORPUS - ATO INDIVIDUAL - ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. DOMICÍLIO - VIOLAÇÃO - CRIME - FLAGRANTE. Caracterizadas fundadas razões, prévias à realização da diligência, a indicarem, de forma concreta, situação de flagrante, surge lícita a entrada forçada em domicílio sem prévia autorização judicial.
INTERROGATÓRIO - RITO PROCESSUAL - PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. O disposto no artigo 400 do Código de Processo Penal, no tocante ao momento do interrogatório do acusado, não se aplica a processo-crime sob o rito da Lei nº 11.343/2006, ante a especialidade.
PENA - CAUSA DE DIMINUIÇÃO - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - INADEQUAÇÃO. Ante a dedicação do paciente a atividades criminosas, surge inadequada a observância da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO. O regime de cumprimento da pena é definido a partir do patamar referente à condenação e das circunstâncias judiciais - artigo 33, parágrafos 2º e 3º, do Código Penal. (HC 175123, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 11/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-155 DIVULG 19-06-2020 PUBLIC 22-06-2020)
(STF - HC: 175123 SP - SÃO PAULO 0028382-50.2019.1.00.0000, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 11/05/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-155 22-06-2020)
STJ:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE PROCESSUAL. INTERROGATÓRIO COMO PRIMEIRO ATO DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRECLUSÃO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício
. 2. A jurisprudência desta Corte é reiterada no sentido de que
a decretação da nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo por aplicação do princípio do pas de nullité sans grief
. No caso em análise, a defesa não logrou demonstrar qual o prejuízo experimentado em razão da antecipação da prova, restringindo-se a sustentar a aplicação do art. 400 do Código de Processo Penal - CPP no procedimento especial previsto na Lei n. 11.343/06.

3. A suposta nulidade do interrogatório está preclusa, pois não alegada na própria audiência. A defesa permaneceu silente, somente arguindo a nulidade em sede de recurso de apelação
. 4. Habeas Corpus não conhecido.
(STJ - HC: 472605 SP 2018/0260872-9, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 12/02/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2019)

Portanto, patente que a referida alegação de nulidade se encontra preclusa, uma vez que não arguida no momento processual oportuno, não sendo, ademais, demostrado qualquer prejuízo a Defesa, motivo pelo qual
rejeito a presente preliminar
, passando a analisar o mérito recursal.

Narra a denúncia que, no dia 29/04/2018, por volta das 14horas, uma guarnição da Polícia Militar, após receber diversas denúncia anônimas de tráfico de entorpecentes na residência do denunciado THIAGO NASCIMENTO FERREIRA, foi até o local para averiguação, ao que o denunciado, percebendo a aproximação dos policiais, tentou se evadir do local, não obtendo sucesso e sendo encontrado em seu poder um tablete da substância vulgarmente conhecida como maconha.

Após a regular instrução do feito, o apelante THIAGO NASCIMENTO FERREIRA foi condenado pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, sendo-lhe cominada a pena de 05 (cinco) anos e 07 (sete) meses de reclusão em regime inicial semiaberto e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa, fixados em um trigésimo do salário mínimo vigente à época do delito.

No
mérito
do apelo, pugnou por sua
absolvição
por insuficiência de provas, sob o argumento que o flagrante contra si foi forjado, ou, subsidiariamente, pela
desclassificação
de sua conduta para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/2006,
o que não merece prosperar
.

A materialidade do crime de tráfico ilícito de entorpecentes se encontra comprovada pelo auto de apreensão às fls.05 do IP, que registrou a apreensão em poder do réu de um tablete de substância prensada conhecida como maconha, sendo corroborada pelo laudo pericial às fls.33, que atestou tratar-se de uma porção de erva seca prensada envolta em fita marrom e plástico transparente, pesando 64,808g (sessenta e quatro gramas e oitocentos e oito miligramas), confirmando a natureza deletéria da substância proscrita.

A autoria delitiva também se revela inconteste a partir da prova oral carreada, não havendo qualquer subsídio para a tese defensiva de tratar-se de flagrante forjado, inexistindo motivação para por em dúvida o depoimento dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do réu.

A testemunha LUIS FABIANO BARROS BARBOSA em seu depoimento judicial (mídia às fls.27) declarou ter recebido denúncia anônima informando a prática de traficância pelo réu, tendo participado da guarnição que foi até sua residência para averiguação, fazendo campana às proximidades do imóvel e visualizando o réu deixar o local tentando esconder-se em uma casa vizinha, tendo o referido policial declarado que viu a droga em poder do réu, bem como viu o mesmo livrando-se da droga no caminho, que foi encontrada pela polícia.

A testemunha CLAUDIO RAMOS DA SILVA, em seu depoimento judicial (mídia às fls.27) declarou que fez parte da guarnição que recebeu denúncia anônima informando que o réu estava preparando droga pra comercialização, indo até a casa do réu para averiguar, tendo o mesmo tentado fugir para casa vizinha ao perceber a aproximação da polícia, tendo se livrado de uma sacola contendo a droga, que foi encontrada por um dos policiais da guarnição. Narrou que o réu tentou imputar a propriedade da droga para uma moça chamada Muriele que estava na casa vizinha. Aduziu que havia muitas denúncias contra o réu lhe imputando a prática de tráfico na região.

A testemunha MURIELE GONÇALVES AMADOR narrou (mídia às fls.27) desconhecer por que o réu tentou lhe imputar a propriedade da droga, aduzindo que já ouvira falar por vizinhos do envolvimento do mesmo com o tráfico.

O réu THIAGO NASCIMENTO FERREIRA, em seu interrogatório (mídia às fls.27) aduziu versão inverossímil e dissociada das demais provas dos autos, tentando eximir-se de responsabilidade, aduzindo que a droga não lhe pertencia nem a mais ninguém e que foi implantada pelos policiais.

Portanto, da prova oral carreada constata-se ser inviável o deferimento dos pleitos recursais absolvição por insuficiência de provas ou de desclassificação da conduta do apelante para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, restando fartamente comprovado que o réu, que já era conhecido da polícia por notícias anteriores de prática de traficância, foi flagrado na posse de droga destinada ao comércio ilegal.

Em sequência, em que pese não tenha o apelante se irresignado contra a dosimetria da pena, sabe-se que, tratando-se de matéria de ordem pública, é possível sua apreciação por esta instância
ad quem
, inclusive de ofício.

In casu
, tem-se que se encontra plenamente justificada a pena base arbitrada entre os patamares mínimo e médio, fixada em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 760 (setecentos e sessenta) dias-multa, em razão da natureza a quantidade da droga, tratando-se de 64,808g (sessenta e quatro gramas e oitocentos e oito miligramas) de maconha, substância proscrita com elevado potencial para ocasionar dependência.

Na segunda etapa da dosimetria, reconhecida a incidência da atenuante da menoridade relativa, ante a cópia da certidão de registro civil do réu às fls.15 do IP, reduzindo a pena intermediária para 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Na terceira fase, o magistrado de piso reconheceu a minorante do art.33, §4º, da Lei de Drogas, aplicando-a na fação de 1/5 (um quinto).

Contudo, a vista da prova oral carreada, tendo os policiais e testemunha narrado haver notícia de que o réu se dedicava à atividade criminosa, constata-se que tal causa de diminuição de pena sequer deveria ter sido reconhecida. Porém, tratando-se de recurso exclusivo da defesa, deixa-se de corrigir tal equívoco em razão da vedação à reformatio in pejus, mantendo a pena final do apelante fixada na sentença guerreada em 05 (cinco) anos e 07 (sete) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, conforme art. 33, §2º, b, do CP, e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa, fixados em um trigésimo do salário mínimo vigente à época do delito.

Assim,
conheço o recurso e lhe nego provimento
,
mantendo integralmente a sentença hostilizada.

É como voto.

Belém/PA, 08 de setembro de 2020.
Desa.
VANIA FORTES BITAR
Relatora