Tribunal: TJPA
Processo: 0004621-41.2012.8.14.0006
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): RONALDO MARQUES VALLE
Órgão julgador: RONALDO MARQUES VALLE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 11417 - Estupro de vulnerável
Data de julgamento: 2020-09-14

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. CRIME CONTRA A LIBERDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL RELAÇÃO DE NAMORO COM O CONSENTIMENTO DO GENITOR. FAMÍLIA CONSTITUÍDA. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. RELATIVIZAÇÃO DA SÚMULA 593 DO STJ. ABSOLVIÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA REFORMADA.1. A prova carreada aos autos revela a prática livre e consentida de relação sexual entre o acusado e a ofendida, ambos jovens e com pouca diferença de idade, os quais ainda vivem juntos, em união estável, desde a data dos fatos, ou seja, há quase dez anos. Destarte, viável a relativização da presunção de vulnerabilidade, mormente em não se verificando que a jovem tenha sofrido qualquer constrangimento físico ou psíquico para a prática de conjunção carnal com o réu, fato ocorrido na casa desta, e posteriormente, na residência da mãe do recorrente, onde ambos residem juntos.2. Ressai dos relatos da adolescente que a menina cedeu aos apelos do recorrente, seu namorado, em virtude de seu próprio desejo libidinoso e curiosidade sexual, inerente à produção hormonal própria da puberdade, não podendo ser considerada ingênua ou absolutamente incapaz de entender as consequências de seus atos.3. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME

Inteiro teor:
AUTOS DE APELAÇÃO PENAL
PROCESSO Nº 0004621-41.2012.8.14.0006
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE ANANINDEUA/PA (11ª VARA CRIMINAL)
APELANTE: JONATHAN DA SILVA CIRINO (Cassio Bitar Vasconcelos - Defensor Público)
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: RICARDO ALBUQUERQUE DA SILVA
RELATOR: Des.
or
RONALDO MARQUES VALLE
REVISORA: VÂNIA FORTES BITAR
EMENTA:
APELAÇÃO PENAL. CRIME CONTRA A LIBERDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL RELAÇÃO DE NAMORO COM O CONSENTIMENTO DO GENITOR. FAMÍLIA CONSTITUÍDA. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. RELATIVIZAÇÃO DA SÚMULA 593 DO STJ. ABSOLVIÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA REFORMADA.
1. A prova carreada aos autos revela a prática livre e consentida de relação sexual entre o acusado e a ofendida, ambos jovens e com pouca diferença de idade, os quais ainda vivem juntos, em
união estável
, desde a data dos fatos, ou seja, há quase dez anos. Destarte, viável a relativização da presunção de vulnerabilidade, mormente em não se verificando que a jovem tenha sofrido qualquer constrangimento físico ou psíquico para a prática de conjunção carnal com o réu, fato ocorrido na casa desta, e posteriormente, na residência da mãe do recorrente, onde ambos residem juntos.
2. Ressai dos relatos da adolescente que a menina cedeu aos apelos do recorrente, seu namorado, em virtude de seu próprio desejo libidinoso e curiosidade sexual, inerente à produção hormonal própria da puberdade, não podendo ser considerada ingênua ou absolutamente incapaz de entender as consequências de seus atos.
3.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME

Vistos, relatados e discutidos estes autos, Acórdam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes desta Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
CONHECER DO RECURSO E LHE DAR PROVIMENTO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Julgado em ambiente virtual em sessão do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 24 a 31 de agosto de 2020.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Milton Augusto de Brito Nobre.
R E L A T Ó R I O

JONATHAN DA SILVA CIRINO
, por intermédio da defensoria Pública, interpôs recurso de apelação contra a r. sentença proferida pelo Juízo de Direito da 11ª Vara Penal da Comarca de Ananindeua/PA, que o condenou a pena de 08 (oito) anos de reclusão pela prática tipificada no art. 217-A do Código Penal.

Narra a exordial acusatória que:
(...) ¿Conforme restou apurado no Inquérito Policial identificado em epígrafe, desde meados de 2009, JONATHAN DA SILVA CIRINO abusava sexualmente da vítima YANDRA CLÍVIA BARATA BRITO, na época com 12 anos de idade.
O denunciado e a vítima eram vizinhos, e em razão dessa proximidade, começaram uma amizade que se transformou em namoro, assim a vítima manteve a primeira relação sexual com o denunciado, sendo que o mesmo sabia que a vítima era menor de 14 anos.
A mãe da vítima ficou sabendo por terceiros sobre a relação de sua filha com o denunciado, relatando o fato a polícia. Ressalta-se que a mãe da vítima também já manteve relacionamento amoroso com o ora denunciado, e foi grande a surpresa quando tomou conhecimento de o mesmo também manteve relações sexuais com sua filha de 12 anos de idade.
Em seu testemunho o denunciado JONATHAN relata que começou a se envolver amorosamente com a adolescente quando a mesma tinha 13 anos de idade, e que depois veio a se envolver com a mãe da adolescente, e que tal relacionamento durou apenas uma semana, pois resolveu retornar o relacionamento com a adolescente que permanece até a presente data contra a vontade de sua mãe.
Como se vê a materialidade e a autoria do crime estão comprovadas nas provas testemunhais, na confissão do denunciado e no laudo pericial¿

Por tais fatos, o representante ministerial denunciou o acusado pelo crime ao norte delineado.

Após instrução regular do feito, em 21/11/2014, foi proferida sentença condenando o acusado pela prática da conduta delitiva tipificada no art. 217-A do Código Penal, nos moldes ao norte mencionado.

Inconformado com a sentença, a defesa do réu interpôs o presente apelo acompanhado de suas razões recursais onde pleiteia a absolvição do recorrente, haja vista que este manteve e ainda mantem um relacionamento amoroso com a vítima, estando atualmente casados, e que a sentença condenatória ignorou a distinção fática e a necessária individualização dos fatos, merecendo, portanto, ser revista.

Refere que a vulnerabilidade da vítima não pode ser entendida de forma absoluta simplesmente pelo critério etário, o que configuraria hipótese de responsabilidade objetiva, razão pela qual entende que deve ser mesurada em cada caso trazido à apresentação do Poder Judiciário, à vistas de sua particularidades, conforme já decidiu o Supremo tribunal Federal em decisão histórica, no Habeas Corpus 73.662/1996, tendo como relator o Ministro Marco Aurélio.

Ao final, requer que essa Augusta Corte, conheça do recurso e dê provimento.

Em contrarrazões, o
dominus litis
manifesta-se pelo não provimento do apelo, confirmando a decisão da magistrada de primeiro grau, conforme verifico à fl. 75.

Distribuídos, os autos vieram à minha relatoria, ocasião em que na data de 06 de dezembro de 2016 determinei sua remessa ao
custos legis
para exame e parecer.

O Procurador de Justiça Ricardo Albuquerque da Silva manifesta-se pelo conhecimento e improvimento do recurso.

É o relatório. À revisão.
V O T O

O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade, devendo, portanto, ser conhecido.
DO PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL.

A existência do fato resta comprovada pela ocorrência policial de fls. 04/05, relatórios do Pro-Paz Integrado de fls. 06/16 e dos autos de Inquérito Policial.

A autoria por sua vez, restou igualmente demonstrada nos autos, notadamente pelo fato de que o acusado, quando de seu interrogatório, confessou ter mantido relações sexuais com a vítima, com o seu consentimento, o que por ela foi corroborado.

Em convergência, então, tem-se os testigos da vítima que, quando ouvida em juízo, asseverou que o relacionamento mantido com o representado era de namoro, o qual evoluiu para uma união estável. Ainda, alegou que mantiveram, por óbvio, relações sexuais.

Acrescento que não há dúvidas deque as relações sexuais mantidas entre vítima e o acusado foram por ela consentidas, uma vez que eram namorados, não tendo a jovem adolescente sofrido qualquer constrangimento para praticar a conjunção carnal. Ademais, o namoro deles tinha o consentimento do pai da adolescente, conforme verifico pelas suas declarações em sede judicial.

Importante referir que, dos relatos da vítima, não se extrai que tenha o recorrente cometido o delito de estupro, pois ela referiu que namorou o réu antes de morarem juntos e que a iniciativa para tal partiu de ambos. Além disso, o namoro era de conhecimento e consentimento do pai da menor, que não se opunha ao relacionamento, diferente de sua genitora, a qual era contra o seu namoro com o recorrente.

O relato do réu foi no mesmo sentido, ou seja, de que namorou a vítima sem o consentimento da mãe dela, e que sempre teve a intenção de ter ¿algo sério¿ com a jovem, tanto que foram morar juntos e que até a presente data ainda estão morando sob o mesmo teto, ou seja, constituíram família mesmo contra a vontade da mãe da menor.

Ressalta o recorrente, que procura dar o melhor de si para que a vítima, agora sua esposa, continue seus estudos, não deixando que nada lhe falte, na medida do possível, fatos estes que foram confirmados por Yandra em suas declarações perante o juízo de primeiro grau.

Ora, o caso concreto requer o afastamento ou relativização da presunção de violência. Em que pese a jovem ser considerada vulnerável para fins penais, em virtude de se tratar de menor de 14 anos na época do fato, a avaliação de seu grau de conscientização para a prática sexual não permite a aplicação da letra ¿fria¿ da lei. Isso porque a ofendida, em seu depoimento, admitiu que namora o acusado, inclusive com o consentimento de seu pai, sendo que ele não frequentava a casa dela porque sua mãe era contra esse namoro. Passados alguns meses do relacionamento entre o acusado e vítima, estes passaram a residir juntos, com o nítido intuito de formar uma família, o que demonstra não ter havido entre eles temor reverencial ou domínio psicológico.

Anoto, também, que a ofendida contava com quase 14 anos de idade e o réu com apenas 23 anos, não havendo, portanto, significativa diferença de idade entre ambos, enquanto a intervenção entre o namoro do acusado e da vítima, na época, ocorreu pelo fato de que a mãe da adolescente era contra esse relacionamento, pois inclusive, já havia tido um breve relacionamento com o apelante e não propriamente pelo suposto crime.

O que se percebe é que a ofendida atendeu ao seu próprio desejo libidinoso e curiosidade sexual, inerente à produção hormonal próprio da puberdade.

Ainda vale dizer que o Código Penal, ao determinar a idade limítrofe de 14 anos para fins de conceituação do vulnerável, não acompanhou a evolução dos comportamentos na sociedade contemporânea, principalmente no que concerne à sexualidade dos jovens.

Ressalto, também, que a legislação penal brasileira, mesmo após a reforma pela Lei nº 12.015, de 07/08/2009, ao estabelecer no seu art. 217-A que a conduta de ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos seja considerado crime de estupro de vulnerável, encontra-se divorciada do estatuto da Criança e do Adolescente, o qual define expressamente no art. 2º, o marco divisório entre a infância e a adolescência, ao considerar ¿
criança, para os efeitos desta lei, a pessoa até 12 anos de idade incompletos, e adolescente, aquela entre doze e dezoito anos¿.

Por fim, cabe referir que a alteração legislativa promovida pela Lei nº 12.015/2009, que modificou os crimes contra a dignidade sexual, não teve o condão de sepultar, em todo e qualquer caso, a antiga discussão acerca do caráter relativo ou absoluto da presunção de violência.

Sobre o tema, NUCCI em sua obra Crimes contra a dignidade sexual, RT, São Paulo, 2009, pp. 37/38, leciona que:
¿Agora, subsumida na figura da vulnerabilidade, pode-se tratar da mesma como sendo absoluta ou relativa. Pode-se considerar o menor, com 13 anos, absolutamente vulnerável, a ponto de seu consentimento para a prática do ato sexual ser completamente inoperante, ainda que tenha experiência sexual comprovada? Ou será possível considerar relativa a vulnerabilidade em alguns casos especiais, avaliando-se o grau de conscientização do menor para a prática do ato sexual? Essa é a posição que nos parece acertada. A lei não poderá jamais, modificar a realidade e muito menos afastar a aplicação do princípio da intervenção mínima e seu correlato princípio da ofensividade. Se durante anos debateu-se, no Brasil, o caráter da presunção de violência - se relativo ou absoluto - sem consenso, a bem da verdade, não será a criação de novo tipo penal o elemento extraordinário a fechar as portas para a vida real. O legislador brasileiro encontrava-se travado na idade de 14 anos, no cenário dos atos sexuais, há décadas. É incapaz de acompanhar a evolução dos comportamentos na sociedade. Enquanto o Estatuto da Criança e do Adolescente proclama ser adolescente o maior de 12 anos, a proteção ao menor de 14 anos continua rígida. Cremos já devesse ser tempo de unificar esse entendimento e estender ao maior de 12 anos a capacidade de consentimento e relação aos atos sexuais¿.

Nesse sentido, ainda trago á colação precedentes jurisprudenciais do Egrégio Tribunal de Justiça do estado do Rio Grande do Sul:
(...)
Diante das particularidades do caso concreto, no qual evidenciado namoro consentido do acusado com a vítima, ambos jovens, com conhecimento público e concordância da família dos dois, deve ser mantida a solução absolutória EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, MANTIDO O ACÓRDÃO RECORRIDO. UNÂNIME.
(Apelação crime nº 70068792985, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ícaro Carvalho de Bem Osório, julgado em 15/03/2018).

Com efeito, se se considerar a idade da vítima como elemento exclusivo de suporte fático a justificar o juízo condenatório, que na ocasião tinha cerca de 23 anos e a ofendida 13 anos, já rumando à implementação de 14 anos, com a aceitação do pai dela, sendo evidente que a decisão pela literalidade da interpretação do texto legal, estaria em conflito com a realidade dos valores sociais vigentes, considerando o lado social, econômico e cultural em que vivem todos os envolvidos, e em clara desproporção entre os fatos e sua identificação na órbita penal, com equivocada e excessiva intervenção estatal.

Não é razoável que o Estado intervenha penalmente em casos em que pelo simples fato de a ¿vítima¿ contar com menos de 14 anos, ainda que previsto em lei, considerando a pouca idade do ¿réu¿, quando os envolvidos se amam e pretendem formar uma família, como ocorrido nos caso dos autos.

Tampouco é coerente condenar e executar pena considerável em regime fechado em face do recorrente, que será privado do convívio com sua família e, principalmente, com sua jovem esposa, que verá seu marido receber tão grave punição por lhe amar.

Condenar o acusado, no caso, seria punir a própria vítima, e quiçá a família, a quem se deve assegurar o melhor interesse.

Por fim, não desconheço o teor da Súmula 593 do STJ, todavia, entendo que o caso concreto não autoriza a condenação, mormente por questão de política criminal.

Não seria crível a intervenção penal no seio da jovem família, pois não haveria penalização não somente do réu, mas também da própria vítima, haja vista que esta seria destituída do convívio do companheiro.

Assim, diante deste contexto, atípica é a conduta do representado, imperando a reforma da sentença, pelo que dou provimento ao recurso ora em análise, para absolver o apelante com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal.

É o meu voto.

Belém (PA), 31 de agosto de 2020.

Des.
or
RONALDO
MARQUES
VALLE
Relator