Tribunal: TJPA
Processo: 0806526-56.2018.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DIRACY NUNES ALVES
Órgão julgador: DIRACY NUNES ALVES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10331 - Adidos
Data de julgamento: 2020-06-01

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. NEGATIVA DE LIMINAR EM PRIMEIRO GRAU PARA PARTICIPAÇÃO DA AGRAVANTE EM CONCORRÊNCIA PÚBLICA PROMOVIDA PELA PREFEITURA DE PARAGOMINAS. PROIBIÇÃO SEM FUNDAMENTO LEGAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.Proibição de participação por ser a sociedade impetrante subsidiária integral de empresa em recuperação judicial. Exigência editalícia sem respaldo legal. Posições injustificadas da Administração não possuem o condão de limitar ou impedir a participação da empresa recorrente, que demonstrou sua qualificação econômica-financeira como empresa em recuperação judicial, comprovando que tem condições de suportar as obrigações do futuro contrato administrativo. 2.Valor da causa mantido, pois adequado ao bem de vida que é a participação na licitação. 3.Recurso Conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0806526-56.2018.8.14.0000
AGRAVANTE: CARMONA CABRERA CONSTRUTORA DE OBRAS S.A

AGRAVADO: PREFEITA MUNICIPAL DE PARAGOMINAS EM EXERCÍCIO, PRESIDENTE DA COMISSÃO DE LICITAÇÕES DE PARAGOMINAS

RELATOR(A):
Desembargadora DIRACY NUNES ALVES

EMENTA

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. NEGATIVA DE LIMINAR EM PRIMEIRO GRAU PARA PARTICIPAÇÃO DA AGRAVANTE EM CONCORRÊNCIA PÚBLICA PROMOVIDA PELA PREFEITURA DE PARAGOMINAS. PROIBIÇÃO SEM FUNDAMENTO LEGAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.Proibição de participação por ser a sociedade impetrante subsidiária integral de empresa em recuperação judicial. Exigência editalícia sem respaldo legal. Posições injustificadas da Administração não possuem o condão de limitar ou impedir a participação da empresa recorrente, que demonstrou sua qualificação econômica-financeira como empresa em recuperação judicial, comprovando que tem condições de suportar as obrigações do futuro contrato administrativo.

2.Valor da causa mantido, pois adequado ao bem de vida que é a participação na licitação.

3.Recurso Conhecido e parcialmente provido.

RELATÓRIO

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO

AGRAVO DE INSTRUMENTO 0806526-56.2018.8.14.0000

COMARCA: PARAGOMINAS

AGRAVANTE: CARMONA CABRERA ENGENHARIA E CONSULTORIA LTDA

ADVOGADO: CARLA RENATA MOREIRA PEREIRA NASCIMENTO

AGRAVADO: PREFEITURA MUNICIPAL DE PARAGOMINAS

ADVOGADO: PRESIDENTE COMISSÃO DE LICITAÇÃO

RELATORA: DESEMBARGADORA DIRACY NUNES ALVES.

RELATÓRIO

Carmona Cabrera Engenharia e Consultoria Ltda, nos autos de mandado de segurança por si impetrado contra prefeitura municipal de Paragominas, interpõe recurso de agravo de instrumento frente interlocutória prolatada pelo juízo da 1ª vara cível e empresarial de Paragominas que indeferiu a liminar pleiteada por entender que não estavam presentes os requisitos autorizadores, fumus boni iuris e periculum in mora, porquanto sendo a sociedade empresária impetrante subsidiária integral de empresa subsidiária em recuperação judicial, sendo que no §1º do art. 5º do estatuto social da impetrante consta que seu capital social é 100% integralizado com bens pertencentes ao patrimônio da sociedade empresária em recuperação judicial, tem-se uma óbvia tentativa de burlar a vedação do art. 31, II da Lei n. 8.666/93.

Narra ter ingressado com Mandado de Segurança contra ato ilegal da Prefeita em exercício e Presidente da Comissão Permanente de Licitação do Município de Paragominas, que na Concorrência Pública n.º 003/2018 – 00010 – PMS/SEMINFRA – para contratação de empresa especializada em obra de engenharia para execução da ampliação do sistema de abastecimento de água do Município de Paragominas/Pa, inabilitou a empresa agravante.

Diz ter cumprido regularmente todas as exigências do edital, referentes à sua habilitação jurídica, qualificação econômico-financeira e qualificação técnica.

Alega ter sido inabilitada em razão de que a acionista/proprietária da empresa agravante se encontrar em recuperação judicial.

Alude não haver no edital do certame e nem a Lei de Licitações qualquer previsão acerca da condição do sócio da empresa, nos moldes desenvolvidos no processo administrativo.

Refere a necessidade de alteração do valor da causa para R$1.500,00, pois uma vez vencedora não irá ganhar a licitação, mas apenas poderá participar da fase seguinte.

Requer, por fim, a concessão de efeito suspensivo ativo para permitir a participação da agravante na segunda fase do certame, que é a abertura das propostas comerciais ou, como pedido alternativo, requer que em caso de já ter havido a abertura das propostas comerciais, que seja determinada a abertura do envelope da agravante, para que esta continue sua participação no certame.

Liminar deferida em parte para permitir a participação da agravante no certame, desde que demonstre, na fase de habilitação, a sua viabilidade econômica. Quanto ao valor da causa entendo por bem manter o valor indicado na inicial, conforme fundamentação (ID NUM 878989, pág 01/02).

Manifesta-se a agravada em contrarrazões (ID Num 1027229, pág. 01/12).

Opina o Órgão Ministerial pelo conhecimento e parcial provimento do agravo (ID Num 1248332, pág 01/04).

É o relatório, que encaminho à Secretaria para inclusão no plenário virtual.

VOTO

VOTO

Inicialmente, faz-se necessário ressaltar que, de acordo com o que dispõe o art. 14, do CPC/2015, a norma processual não retroagirá, de maneira que devem ser respeitados os atos processuais e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada. Assim, considerando que o recurso deve observar a legislação vigente na data em que proferida a decisão recorrida, passo a aplicar o CPC/15 ao exame da matéria, haja vista a prolação da decisão ser posterior à vigência da nova lei processual em 18 de março de 2016. Vejamos o teor do referido dispositivo:

Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e não havendo questões prévias adentro no mérito do recurso.

De plano, em juízo perfunctório e não exauriente, vislumbro o preenchimento dos requisitos essenciais para a concessão da tutela antecipada, uma vez que demonstrado a plausibilidade do direito do agravante.

A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência que, por sua vez, pode ser de natureza cautelar ou antecipada, a qual pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental. No caso dos autos, trata-se de tutela provisória de urgência de natureza satisfativa em caráter incidental, cuja concessão está condicionada à presença de alguns requisitos sem os quais deve a parte aguardar o provimento jurisdicional final que resolva a questão, uma vez que se trata de medida excepcional que adianta os efeitos da tutela definitiva, mediante cognição sumária e à luz dos elementos apresentados pelo agravante, os quais devem demonstrar a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. O CPC/2015 dispõe o seguinte: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. (...) §3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Tal espécie de tutela provisória tem como escopo a salvaguarda da eficácia de um provimento jurisdicional definitivo, evitando-se assim que os efeitos maléficos do transcurso do tempo fulminem o fundo de direito em debate. Compulsando os autos da ação principal, verifica-se que o agravado tem no seu quadro social empresa em recuperação judicial. Sobre o assunto o STJ tem compreendido em recente julgado:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PARTICIPAÇÃO. POSSIBILIDADE. CERTIDÃO DE FALÊNCIA OU CONCORDATA. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. DESCABIMENTO. APTIDÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA. COMPROVAÇÃO. OUTROS MEIOS. NECESSIDADE. 1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2). 2. Conquanto a Lei n. 11.101/2005 tenha substituído a figura da concordata pelos institutos da recuperação judicial e extrajudicial, o art. 31 da Lei n. 8.666/1993 não teve o texto alterado para se amoldar à nova sistemática, tampouco foi derrogado. 3. À luz do princípio da legalidade, "é vedado à Administração levar a termo interpretação extensiva ou restritiva de direitos, quando a lei assim não o dispuser de forma expressa" (AgRg no RMS 44099/ES, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/03/2016, DJe 10/03/2016). 4. Inexistindo autorização legislativa, incabível a automática inabilitação de empresas submetidas à Lei n. 11.101/2005 unicamente pela não apresentação de certidão negativa de recuperação judicial, principalmente considerando o disposto no art. 52, I, daquele normativo, que prevê a possibilidade de contratação com o poder público, o que, em regra geral, pressupõe a participação prévia em licitação. 5. O escopo primordial da Lei n. 11.101/2005, nos termos do art. 47, é viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. 6. A interpretação sistemática dos dispositivos das Leis n. 8.666/1993 e n. 11.101/2005 leva à conclusão de que é possível uma ponderação equilibrada dos princípios nelas contidos, pois a preservação da empresa, de sua função social e do estímulo à atividade econômica atendem também, em última análise, ao interesse da coletividade, uma vez que se busca a manutenção da fonte produtora, dos postos de trabalho e dos interesses dos credores. 7. A exigência de apresentação de certidão negativa de recuperação judicial deve ser relativizada a fim de possibilitar à empresa em recuperação judicial participar do certame, desde que demonstre, na fase de habilitação, a sua viabilidade econômica. 8. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial. (AREsp 309.867/ES, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 08/08/2018)

Com efeito, nos termos acima aventados, é permitida a participação de empresa em recuperação judicial na licitação. Neste careiro, não se pode obstar a participação sob a justificativa de que no quadro social da empresa agravante há sócio em recuperação judicial, pois o que interessa é que se demonstre, na fase de habilitação, a sua viabilidade econômica.

Com efeito, posições injustificadas da Administração não possuem o condão de limitar ou impedir a participação da empresa recorrente, que demonstrou sua qualificação econômica-financeira como empresa em recuperação judicial, comprovando que tem condições de suportar as obrigações do futuro contrato administrativo.

Cumpre esclarecer que com a vigência da Lei n.º 11.101/2005, o instituto da “concordata” deixou de existir, dando lugar a “recuperação judicial”, assim passou a ter institutos que se assemelham, porém não são idênticos.

Como consequência desta substituição temos que se a empresa não poderá ser impedida de participar do certame referido por ter socio em recuperação judicial, porquanto não haver previsão de tal exigência na lei.

Nesse sentido, reproduzo o Informativo n.º 0631/2018 do STJ, AREsp 309867-ES, “verbis”:

De início, salienta-se que, conquanto a Lei n. 11.101/2005 tenha substituído a figura da concordata pelos institutos da recuperação judicial e extrajudicial, o art. 31 da Lei n. 8.666/1993 não teve o texto alterado para se amoldar à nova sistemática, tampouco foi derrogado. Nesse sentido, parte da doutrina entende que, se a Lei de Licitações não foi alterada para substituir certidão negativa de concordata por certidão negativa de recuperação judicial, não poderia a Administração passar a exigir tal documento como condição de habilitação, haja vista a ausência de autorização legislativa. Assim, as empresas submetidas à recuperação judicial estariam dispensadas da apresentação da referida certidão. Importa ressaltar que a licitação pública se norteia, entre outros princípios, pelo da indisponibilidade do interesse público e que o escopo primordial da Lei n. 11.101/2005, nos termos do art. 47, é viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, prevendo em seu art. 52, I, a possibilidade de contratação com o poder público, o que, em regra geral, pressupõe a participação prévia em licitação. Todavia, não se deve olvidar a exigência contida no art. 27, III, da Lei n. 8.666/1993 de demonstração da qualificação econômico-financeira como condicionante para a participação no certame. Dessa forma, a interpretação sistemática dos dispositivos das Leis n. 8.666/1993 e n. 11.101/2005 leva à conclusão de que é possível uma ponderação equilibrada entre os princípios nelas imbuídos, pois a preservação da empresa, a sua função social e o estímulo à atividade econômica atendem também, em última análise, ao interesse da coletividade, uma vez que se busca a manutenção da fonte produtora, dos postos de trabalho e dos interesses dos credores. Assim, a apresentação de certidão positiva de recuperação não implica a imediata inabilitação, cabendo ao pregoeiro ou à comissão de licitação diligenciar a fim de avaliar a real situação de capacidade econômico-financeira da empresa licitante.”

Assim, o que deve acontecer é a agravante
comprovar sua qualificação econômica-financeira
, ou seja, que possui condições de suportar os custos da execução do contrato, caso vencedora do certame licitatório, de acordo com o art. 27, III, da Lei n.º 8.666/93, in verbis:

“Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:

(...)

III -
qualificação econômico-financeira
;

(...)” (Grifei)

Por conseguinte, o fato de a sociedade empresária impetrante ser subsidiária integral de empresa subsidiária em recuperação judicial, não deve ser obstáculo para participação da agravante em licitação.

Ademais, a lei 11.101/2005, visa proporcionar a superação do desequilíbrio financeiro do devedor com o intuito de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, ocasionando com isso a preservação da empresa, sua função social, o estímulo a atividade econômica e com isso atender os interesses da coletividade.

Do valor da causa

Quanto ao valor da causa entendo que assiste razão à agravante quando afirma que o valor mínimo do certame não pode ser o valor da causa porque busca sua habilitação e não a adjudicação da licitação. Entendo que o valor dado à causa de R$3.000,00 é adequado ao bem da vida perseguido que é participar da licitação.

Do dispositivo

Ante o exposto, conheço e dou parcial provimento ao recurso para garantir a participação da empresa agravante no certame, desde que demonstre na fase de habilitação a sua viabilidade econômica.

É o voto.

Belém, __ de ______ de 2020

Desembargadora Diracy Nunes Alves

Relatora

Belém, 10/06/2020