Tribunal: TJPA
Processo: 0003704-93.2019.8.14.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 287 - DIREITO PENAL
Data de julgamento: 2020-07-06

Ementa:
EMENTA:AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL ? PROGRESSAO DE REGIME PELO CUMPRIMENTO DE 1/8 DA PENA ? MULHER GESTANTE, MÃE OU RESPONSÁVEL POR CRIANÇAS OU PESSOAS COM DEFICIÊNCIA ? PREENCHIMENTO CUMULATIVO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 112, § 3º DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL ? JUÍZO NEGOU PEDIDO PELO FATO DA AGRAVANTE INTEGRAR ORGANIZAÇAO CRIMINOSA ? VEDAÇÃO PREVISTA NO INCISO V DO ARTIGO EM REFERENCIA ? PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO ? IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA ? REQUISITO OBJETIVO ? PARCIAL PROVIMENTO. 1. Os referidos dispositivos legais de organização criminosa e associação se tratam de conceitos distintos, com peculiaridades próprias, a começar pelo número de integrantes, bem como por se constatar que a associação criminosa se trata de uma solidariedade entre os seus integrantes e a organização criminosa, uma estrutura organizada, com articulação, relações, ordem, objetivos e regras. Assim, considerando o caso dos autos e a análise dos institutos, em que pese a agravante ser condenada pela prática do crime de associação ao tráfico, não pode ser alçada à condição de integrante de organização criminosa, até porque se assim fosse, deveria ser condenada nos termos do art. 2º da lei n. 12.850/13.2. Nesse sentido, ao presente caso, não se amolda a vedação prevista no art. 112, § 3º, V da Lei de Execução Penal, fazendo jus a agravante à fração de 1/8 (um oitavo) do cumprimento da reprimenda para almejada progressão, no entanto, com relação ao requisito subjetivo, a respectiva analise cabe ao Juízo da Execução, sob pena de supressão de instancia.AGRAVO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
Tribunal de Justiça do Estado do Pará
Gabinete da Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos
ACORDÃO N.
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
AGRAVANTE: NOEMIA SILVA VIEIRA
AGRAVADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: Dr. Adélio Mendes dos Santos
RELATORA: Desa. MARIA DE NAZARÉ SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
PROCESSO N. 0003704-93.2019.8.14.0000

EMENTA:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - PROGRESSAO DE REGIME PELO CUMPRIMENTO DE 1/8 DA PENA - MULHER GESTANTE, MÃE OU RESPONSÁVEL POR CRIANÇAS OU PESSOAS COM DEFICIÊNCIA - PREENCHIMENTO CUMULATIVO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 112, § 3º DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL - JUÍZO NEGOU PEDIDO PELO FATO DA AGRAVANTE INTEGRAR ORGANIZAÇAO CRIMINOSA - VEDAÇÃO PREVISTA NO INCISO V DO ARTIGO EM REFERENCIA - PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO - IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA - REQUISITO OBJETIVO - PARCIAL PROVIMENTO. 1. Os referidos dispositivos legais de organização criminosa e associação se tratam de conceitos distintos, com peculiaridades próprias, a começar pelo número de integrantes, bem como por se constatar que a associação criminosa se trata de uma solidariedade entre os seus integrantes e a organização criminosa, uma estrutura organizada, com articulação, relações, ordem, objetivos e regras.

Assim, considerando o caso dos autos e a análise dos institutos, em que pese a agravante ser condenada pela prática do crime de associação ao tráfico, não pode ser alçada à condição de integrante de organização criminosa, até porque se assim fosse, deveria ser condenada nos termos do art. 2º da lei n. 12.850/13.

2. Nesse sentido, ao presente caso, não se amolda a vedação prevista no art. 112, § 3º, V da Lei de Execução Penal, fazendo jus a agravante à fração de 1/8 (um oitavo) do cumprimento da reprimenda para almejada progressão, no entanto, com relação ao requisito subjetivo, a respectiva analise cabe ao Juízo da Execução, sob pena de supressão de instancia.

AGRAVO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3º Turma de Direito Penal, na 8ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Sessão presidida pelo Exmo. Des. Mairton Marques Carneiro
.

Belém, 15 de junho de 2020.

Desa. MARIA DE
NAZARE
SILVA
GOUVEIA
DOS SANTOS

Relatora
Tribunal de Justiça do Estado do Pará
Gabinete da Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
AGRAVANTE:
NOEMIA SILVA VIEIRA
AGRAVADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: Dr. Adélio Mendes dos Santos
RELATORA: Desa. MARIA DE NAZARÉ SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
PROCESSO N. 0003704-93.2019.8.14.0000
RELATORIO

Trata- se de Agravo em Execução interposto por
NOEMIA SILVA VIEIRA,
em face da decisão do Juízo de Direito da Vara de Execução Penal da Região Metropolitana de Belém que indeferiu o pedido de concessão de progressão de regime.

A defesa alega que a apenada possui duas condenações. A primeira condenação de 5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão pelo crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06 e a segunda condenação a pena de 11 anos de reclusão pela prática do crime previsto nos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06.

Diz que a agravante requereu a impugnação dos cálculos com pedido de progressão de regime do fechado para o semiaberto, com a aplicação da fração de 1/8 e juntou certidões de nascimento das filhas menores da agravante, fazendo jus ao pleito nos termos do art. 112, § 3º e § 4º da Lei de Execução Penal. No entanto, o Juízo da Vara de Execução Penal, negou o pedido de progressão fundamentando sua decisão no fato da agravante participar de associação criminosa sendo articuladora na distribuição dos entorpecentes, ou seja, não preencheu o requisito no inciso V do § 3º do art. 112 da LEP.

Assim, pugna pela concessão do agravo, considerando que o art. 112, § 3º, V da LEP versa sobre a impossibilidade do pleito para organização criminosa e não para associação ao tráfico.

Em contrarrazões, o Ministério Público, manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso.

Os autos foram distribuídos a essa Relatora que determinou a remessa à Procuradoria de Justiça para emissão de parecer.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do agravo em execução para que seja mantida a decisão proferida pelo Juízo de Direito da Vara de Execução Penal da Região Metropolitana de Belém.

É o relatório.

VOTO

Constata-se dos autos que o magistrado indeferiu o pedido de retificação de cálculo c/c progressão de regime fundamentando-se no processo n. 0007752-73.2016.8.14.0009 que descreve a atuação da apenada em associação criminosa, a qual era articuladora da distribuição de entorpecente e repasse de valores arrecadados com a venda, com atuação central na associação formada para venda de drogas.

No entanto, entende a defesa que o art. 112, § 3º da Lei de Execução Penal, com nova redação dada pela Lei 13.769/2008, permite a progressão de regime, no caso de mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, se preencher, cumulativamente, os cinco requisitos, entre eles,
não integrar organização criminosa
o que se distingue de associação criminosa, crime pelo qual a apenada foi condenada, portanto, faz jus ao pleito.

O art. 112, § 3º da LEP com nova redação dada pela Lei 13.769/2018 dispõe:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
(...)
§ 3º
No caso de mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, os requisitos para progressão de regime são,
cumulativamente
:
(Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018)
I - não ter cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;
II - não ter cometido o crime contra seu filho ou dependente;
III - ter cumprido ao menos 1/8 (um oitavo) da pena no regime anterior;
IV - ser primária e ter bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento;
V -
Não ter integrado organização criminosa.

A lei n. 12.850/13, que define organização criminosa, em seu art. 1º, § 1º, apresenta seu conceito nos seguintes termos:
§ 1º Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

A mesma lei acima mencionada alterou a redação do art. 288 do Código Penal Brasileiro, ao modificar a denominação do crime de quadrilha ou bando para associação criminosa, definindo:
Associação Criminosa
Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.

In casu
, como disposto dos autos a agravante foi condenada pela prática do crime de tráfico e associação ao tráfico. O delito previsto no 35 da Lei 11.343/06 dispõe: ¿
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas
para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei
¿, ou seja, o referido diploma legal traz a especialidade no tipo de associação para a prática dos delitos nela previstos.

Como se vê, os referidos dispositivos legais tratam de conceitos distintos, com peculiaridades próprias, a começar pelo número de integrantes, bem como por se constatar que a associação criminosa se trata de uma solidariedade entre os seus integrantes e já no caso de uma organização criminosa, se verifica uma estrutura organizada, com articulação, relações, ordem, objetivos e regras.

Assim, considerando o caso dos autos e a análise dos institutos, em que pese a agravante ser condenada pela prática do crime de associação ao tráfico, não pode ser alçada à condição de integrante de organização criminosa, até porque se assim fosse, deveria ser condenada nos termos do art. 2º da lei n. 12.850/13.

Do mesmo modo, há decisão do STJ, transcrevo:
HABEAS CORPUS Nº 539.119 - SP (2019/0306643-6).
DECISÃO MONOCRÁTICA
.
Consta dos autos que a paciente pleiteou ao Juízo da execução a retificação dos cálculos de sua pena, com base na alteração legislativa promovida pela Lei n. 13.769/2018, que alterou o art. 112, § 3º, da Lei n. 7.210/1984, para conferir lapso diferenciado (um oitavo) para progressão de regime de mulher gestante, mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência. O pedido foi indeferido com fundamento na existência de condenação por crime de associação para o tráfico em desfavor da paciente (e-STJ fls. 27-29). (...)
Com efeito, a Lei n. 13.769/2018 que incluiu o § 3º, no art. 112, na Lei de Execução Penal, passou a prever a exigência do cumprimento de 1/8 (um oitavo) da pena no regime anterior, somado a outros requisitos, no caso de mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência. No inciso V da norma supracitada, há a exigência de que a sentenciada não tenha "integrado organização criminosa", cuja definição está prevista no art. 1º, §1º, da Lei n. 12.850/2013, ou seja, "considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional".
A associação para o tráfico de drogas, por sua vez, cuja tipificação se encontra no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, pune a seguinte conduta: "associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei".
Nota-se que os conceitos dos tipos penais acima descritos não se confundem, de forma que o acórdão impugnado incorreu em constrangimento ilegal ao equiparar as duas condutas, notadamente porque na seara do Direito Penal impõe-se observância ao princípio da taxatividade, não podendo haver interpretação extensiva em prejuízo do réu.
Ante o exposto, por se afigurar manifestamente incabível, não se conhece do writ, concedendo-se, contudo, habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal,
para determinar ao Juízo da execução que retifique os cálculos da pena da paciente a fim de afastar o óbice previsto no art. 112, § 3º, inciso V, da Lei de Execução Penal, como requisito para a concessão do lapso temporal diferenciado de 1/8 (um oitavo) para fins de progressão de regime
. (Ministro JORGE MUSSI, 09/12/2019)

Nesse sentido, ao presente caso não se amolda a vedação prevista no art. 112, § 3º, V da Lei de Execução Penal, fazendo jus a agravante à fração de 1/8 (um oitavo) do cumprimento da reprimenda para almejada progressão, no entanto, com relação ao requisito subjetivo, a respectiva analise cabe ao Juízo da Execução.

Ante o exposto, pelos fundamentos apresentados,
data vênia
o parecer da Procuradoria de Justiça, conheço do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reconhecer o cumprimento, pela agravante, do requisito objetivo para a progressão de regime nos termos da Lei 13.769/18 e determinar, ao juiz da Execução Penal, a análise do requisito subjetivo, sob pena de supressão de instancia.

É como voto.

Belém, 15 de junho de 2020.

Desa.

MARIA DE
NAZARÉ
SILVA
GOUVEIA
DOS SANTOS

Relatora