Tribunal: TJPA
Processo: 0807920-64.2019.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10388 - Edital
Data de julgamento: 2020-08-10

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO LIMINAR INDEFERIDO PELO JUÍZO “A QUO”. SUSPENSÃO DE PROCESSO LICITATÓRIO. PREGÃO ELETRÔNICO REALIZADO PELO CENTRO DE HEMOTERAPIA E HEMATOLOGIA DO PARÁ – HEMOPA. ALEGAÇÃO DE QUE OS MATERIAIS EXIGIDOS NO TERMO DE REFERÊNCIA RESTRINGIRAM A CONCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA RESTRIÇÃO ALEGADA. POSSÍVEL NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DE 1º GRAU. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de agravo de instrumento e lhe negar provimento, tudo de acordo com o voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de dez a dezessete dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte. Turma Julgadora: Desembargadores Ezilda Pastana Mutran (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Maria Elvina Gemaque Taveira (Membro). Belém, 17 de agosto de 2020. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0807920-64.2019.8.14.0000
AGRAVANTE: DIAGNOCEL COMERCIO E REPRESENTACOES LTDA

AGRAVADO: CENTRO DE HEMOTERAPIA E HEMATOLOGIA DO PARA

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO LIMINAR INDEFERIDO PELO JUÍZO “A QUO”. SUSPENSÃO DE PROCESSO LICITATÓRIO. PREGÃO ELETRÔNICO REALIZADO PELO CENTRO DE
HEMOTERAPIA E HEMATOLOGIA DO PARÁ – HEMOPA
. ALEGAÇÃO DE QUE OS MATERIAIS EXIGIDOS NO TERMO DE REFERÊNCIA RESTRINGIRAM A CONCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA RESTRIÇÃO ALEGADA.
POSSÍVEL NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DE 1º GRAU. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os
Excelentíssimos
Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de agravo de instrumento e lhe negar provimento, tudo de acordo com o voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de dez a dezessete dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte.

Turma Julgadora: Desembargadores Ezilda Pastana Mutran (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e
Maria Elvina Gemaque Taveira
(Membro).

Belém, 17 de agosto de 2020.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de
Agravo de Instrumento
, com pedido de efeito suspensivo,

interposto por
DIAGNOCEL COMERCIO E REPRESENTACOES LTDA
contra a decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Belém, que, nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR

(Processo n.º
0843843-24.2019.8.14.0040
)
, proposta em face do
CENTRO DE HEMOTERAPIA E HEMATOLOGIA DO PARÁ - HEMOPA
,
indeferiu o pedido liminar, nos seguintes termos (Id. 2216634):

“Bem avaliando a questão, constato que não se vislumbra a existência de um dos

requisitos necessários ao deferimento da liminar, qual seja o do
fundamento relevante
,
vez que o item do edital que está sendo impugnado estabelece critério mínimo de rendimento/usabilidade do equipamento, demandado pelo ente a partir da constatação de suas necessidades, e que possibilita, em nossa ver, mais de uma empresa participar do certame, eis ainda que não se informou na inicial ser a empresa ROCHE a detentora exclusiva da tecnologia em questão.

Dessa forma, em cognição sumária, não vislumbro qualquer ilegalidade no edital licitatório.

Desta feita, INDEFERE-SE o pedido de liminar constante na exordial, vez que não preenchidos os requisitos do artigo 7º, III da Lei 12.016/2009.”

Em suas sucintas razões (Id. 2216626), a empresa agravante relata os fatos esclarecendo que impetrou o mandado de segurança e pleiteou a concessão da liminar, porém indeferida, para que o juízo “a quo”
determinasse a suspensão do Pregão Eletrônico nº 039/2019, referente ao Processo Administrativo nº 2019/102866, da Fundação Centro de Hemoterapia e Hematologia do Pará – HEMOPA, até que fosse decidido o mérito da medida impetrada, qual seja, a restrição da competição do certame pelos itens exigidos no Edital em comento.

A agravante argumenta que o juízo “a quo” utilizou-se de um fundamento equivocado para decidir, visto que analisou tão somente a tecnologia do equipamento para definir a ausência de exclusividade no certame, sem considerar os demais inúmeros fatores que foram elencados para comprovar que o Edital encontra-se viciado, pois elenca uma série de solicitações que apenas o equipamento da marca ROCHE é capaz de atender, em nítido direcionamento, sem qualquer justificativa plausível.

Destaca que a sessão pública do certame ocorreu na data de 29/08/2019 e a agravante DIAGNOCEL venceu a licitação pelo menor preço, no valor de R$6.349.192,00, enquanto a única marca capaz de atender cotou o valor final de R$7.799.976,00, ou seja, uma diferença extremamente significativa, de
aproximadamente R$1,5 milhões de reais.

Diz que a empresa a
gravante foi desclassificada do certame, exclusivamente, por não atender o item 2.1.4 do Anexo II do Edital, nos exatos termos narrados na inicial do Mandado de Segurança, quando, na realidade,
ofertou o mesmo equipamento que hoje é utilizado no órgão licitante – HEMOPA, ou seja, defende que não há o mínimo de fundamento na decisão do órgão licitante em alterar o edital para criar exigência injustificada ao equipamento objeto do certame, o que determina a necessidade do deferimento do efeito suspensivo da decisão agravada, por este e. Tribunal de Justiça do Estado do Pará
.

Por essa razão, entende que se faz necessária a revisão da decisão agravada para alterá-la, a fim de conceder a tutela de urgência pleiteada, por ser medida necessária e urgente a fim de evitar um prejuízo de mais de 7 (sete) milhões de reais aos cofres públicos, ao longo dos próximos 60 meses.

Destaca que vários documentos juntados com a inicial do
mandamus

foram desconsiderados na decisão do d. juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública de Belém, a exemplo das declarações de outros bancos de sangue atestando a excelente performance do equipamento ofertado para a licitação em questão, editais de outras licitações que não contenham direcionamento do Edital para uma única marca, com possibilidade de ampla concorrência, documento que comprova o equipamento atual instalado no órgão é o mesmo ofertado pela agravante.

Assevera que há um verdadeiro abuso quanto ao fato da exigência explicitada.

Esclarece que no momento da abertura do Processo Licitatório nº 2019/102866, em 11/03/2019, foi anexado um Primeiro Termo de Referência - TR, e nele
NÃO
continha justamente a especificação de ponteiras descartáveis, conforme item 2.1.4 acima. E, quando o TR foi enviado para análise técnica, foi informado que o TR
“atende aos padrões estabelecidos pela Fundação HEMOPA”, porém, posteriormente
, sem qualquer justificativa, o TR foi alterado para constar a exigência de ponteiras descartáveis.

Relata que ao longo da tramitação da fase inicial interna sobre a realização do processo licitatório, ocorreram mudanças de entendimento dentro do órgão a respeito da exigência ou não de ponteiras descartáveis. Contudo, em 04/07/2019, teria retornado o processo com o registro
que a ALTA ADMINISTRAÇÃO analisou e alterou o item 2.1.4 do Edital, estabelecendo que a ponteira deveria ser descartável, em que pese só ter uma empresa capaz de atender todas as exigências do edital.

Conclui relatando que
o Edital findou em manter o direcionamento com a exigência de ponteiras descartáveis, contrariando todas as normas legais e morais, que estabelecem padrão de comportamento para a qualificação técnica mínima necessária para a aquisição de determinado produto ou serviço a ente público, o que
ocasionou a sua desclassificação de forma injusta no Pregão, mesmo tendo ganhado o certame por ter ofertado pelo menor preço (aproximadamente R$1,5 milhão de reais a menos do que a segunda colocada – REM (Roche).

Assevera que o argumento que justifica a exigência de ponteira descartável no sentido de diminuir os riscos de contaminação não merece prosperar, pois
o equipamento utilizado hoje na rotina laboratorial do HEMOPA possui ponteiras fixas, e caso existisse algum risco de contaminação, tal equipamento não somente não estaria sendo utilizado hoje, como os órgãos de fiscalização não permitiriam seu uso, ao invés de mantê-lo registrado perante a ANVISA, como o próprio fabricante não iria manter sua fabricação e comercialização.

Aduz que a decisão agravada expõe que o fato do órgão resolver solicitar determinada tecnologia, não enseja em direcionamento do edital, visto que possuem no mercado outras marcas que também utilizam tal tecnologia, contudo destaca que não foi analisado que estas outras marcas não possuem o menu completo para todos os itens licitados, ou seja, como o órgão optou por fazer uma licitação de lote único, apenas as empresas que possuem todos os testes solicitados no edital têm a capacidade de ofertar uma proposta, e, as outras empresas que possuem equipamentos com ponteiras descartáveis, não possuem todos os itens para ofertar e concorrer ao lote único, e que tal informação ficou bem clara no curso do processo administrativo.

Assim, entende que o direcionamento fica evidente porque, das empresas que possuem todos os itens solicitados no edital em lote único, tão somente a Roche possui equipamento com ponteiras descartáveis; caso o órgão desejasse apenas a mudança de tecnologia, não agindo de forma direcionada, o próprio órgão teria possibilitado outras empresas que possuem a mesma tecnologia a participar do certame, dividindo o lote em itens, possibilitando que outras empresas também participassem do Pregão, o que não foi o caso.

Ao final, requer a concessão a antecipação da tutela recursal
para suspender o Processo Administrativo Licitatório nº 2019/102866, realizado por meio de Pregão Eletrônico nº 039/2019, da FUNDAÇÃO CENTRO DE HEMOTERAPIA E HEMATOLOGIA DO PARÁ – HEMOPA. No mérito, requer a confirmação do deferimento da liminar.

Juntou documentos.

Os autos vieram redistribuídos à minha relatoria.

Ao receber o recurso indeferi o pedido de antecipação da tutela recursal (id nº 2254302).

O HEMOPA em suas contrarrazões (id nº 2312980) apresenta os fatos e refuta os argumentos apresentados pela empresa agravante, afirmando, em resumo, que a área técnica do hemocentro apresentou laudo técnico justificando as razões que levaram a solicitar a ponteira descartável. Para tanto, explica que a utilização de ponteiras descartáveis irá inovar o processo de qualidade laboratorial, diminuindo os riscos de arraste no processo de lavagem, seja por ordem mecânica ou de reagentes/soluções de limpeza e que a Fundação Hemopa está preocupada com a segurança transfusional e as boas práticas de laboratório, sendo que, com isso, a introdução das ponteiras descartáveis são importantes ferramentas para serem utilizadas para assegurar a não contaminação de quaisquer materiais fluidos.

Destaca que a Administração Pública não pode ser privada da busca de inovações tecnológicas, especialmente na área do sangue (processo transfusional seguro), com as exigências de qualidade dos equipamentos e produtos nele utilizados, capacidade técnica dos concorrentes e preço.

Assevera que a própria impetrante, em seu pedido de reconsideração, listou as empresas que possuem equipamentos com as ponteiras descartáveis, confirmando a possibilidade de competição em face do objeto licitado.

Quanto à alegação de que inexistem outras empresas que atendam a todos os itens do lote único, esclarece que tal questão necessita de dilação probatória, o que seria impossível aferir em sede de mandado de segurança.

Ao final, requer o desprovimento do recurso com a manutenção da decisão agravada.

Instada a se manifestar na qualidade de
custos legis
, a Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (id nº 2579856).

É o relatório.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, uma vez que tempestivo e estando a matéria tratada inserida no rol das hipóteses previstas no art. 1.015 do NCPC/2015, ratifico o conhecimento do presente recurso de Agravo de Instrumento e passo a apreciar o pedido meritório.

Conforme relatado, na hipótese específica dos autos, a recorrente interpôs o presente recurso visando a reforma da decisão do juízo
a quo
que indeferiu o pedido liminar em sede de
mandamus

que visava a
suspensão do Pregão Eletrônico nº 039/2019, referente ao Processo Administrativo nº 2019/102866, realizado pela Fundação Centro de Hematologia e Hemoterapia do Estado do Pará – HEMOPA.

A agravante argumenta que o material licitado com a exigência de ponteira descartável restringe a concorrência e que por se tratar de lote único, a única empresa que seria capaz de fornecer os produtos seria a empresa ROCHE.

Primeiramente, c
umpre esclarecer que,
tratando-se de Agravo de Instrumento, a abordagem deve ser restrita ao acerto ou não da decisão que indeferiu a liminar, levando-se em consideração as provas carreadas aos autos e o cuidado para não se enfrentar matéria ainda pendente de análise acurada pela instância de origem.

Assim, no presente caso, fazendo uma análise mais pormenorizada das razões apresentadas, entendo que não há como ser acolhido o pedido da agravante. Isso porque, após analisar os fatos, argumentos e documentos trazidos aos autos, verifico que não foram preenchidos todos os requisitos para o deferimento da liminar em sede de mandado de segurança.

De fato, o art. 7º, inciso III, da Lei do Mandado de Segurança estabelece que:

“
Art. 7
o
Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: (
...)

III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.”

Como se observa, a lei exige o preenchimento de dois requisitos para o deferimento da liminar em sede de
mandamus
, quais sejam, fundamento relevante e que do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida ao final da lide.

No presente caso, entendo que o requisito da relevante fundamentação não restou demonstrado, diante da levantada possibilidade de
falta de prova pré-constituída (ausência de juntada de documento técnico no momento da impetração do
mandamus
que ateste que apenas uma empresa seria capaz de fornecer todos os itens contidos no lote único do pregão eletrônico), fato que poderá gerar, inclusive, o indeferimento da inicial ante a ausência da condição da ação do mandado de segurança, qual seja, o direito líquido e certo, sendo certo que tal questão processual deverá ser avaliada pelo juízo de 1º grau.

A doutrina, a respeito do ponto tratado, ou seja, o direito líquido e certo, ensina que não basta que ele possa vir a ser demonstrado, mas que se faz indispensável que seja, desde logo, de pronto, inequivocamente existente e definido em seu conteúdo, independentemente de comprovação posterior.

Na hipótese presente, as alegações formuladas pela recorrente, as quais tenta
corroborar com um manancial de documentos juntados na ocasião da impetração do
mandamus
, parece não serem suficientes para caracterizar a liquidez e certeza na espécie, tendo em vista a necessidade de dilação probatória visando a comprovação da ilegalidade cometida pela autoridade coatora, especialmente em relação ao fato de que todos os itens previstos no lote único da licitação só seria de disponibilidade da empresa REM (ROCHE).

Como expus na decisão interlocutória, a análise da suposta ilegalidade ocorrida no processo licitatório impõe uma análise e avaliação técnica que, ao meu sentir, exige a realização de dilação probatória para a aferição da licitude ou não da exigência prevista no edital.

O simples fato do HEMOPA trabalhar atualmente com equipamento diferente do qual foi exigido no edital e de ter mudado o termo de referência ao longo do trâmite interno do processo licitatório, antes da publicação do edital, não são capazes de, por si só, demonstrar a irregularidade cometida pelo agravado que, conforme sustenta em suas contrarrazões, busca novas tecnologias a fim de garantir a segurança nos procedimentos laboratoriais que realiza.

No mais, por se tratar, o
mandamus
, de um procedimento sumário especial que exige, reitere-se, celeridade em sua tramitação, a dilação probatória se mostra descabida, pelo que se exige prova documental pré-constituída (art. 10, “caput”, da Lei nº 12.016/2009).

Nesse sentido, eis a lição do Ministro Adhemar Ferreira Maciel, citado por Sergio Ferraz (In Mandado de Segurança: 2006/Pg.46):

“A essência do processo do mandado de segurança está em ser ele um 'processo de documentos', exigindo prova pré-constituída. Quem não prova de modo insofismável com documentos, o que deduz na inicial não tem a condição especial da ação de mandado de segurança. Logo, o julgador não tem como chegar ao mérito do pedido e deve extinguir o processo por carência de ação. Em suma: prova não se presume, aqui, deve vir com a inicial.”

Na linha do que vem sendo sustentado, os julgados a seguir reportados:

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MANDAMENTAL SEM A INSTRUÇÃO NECESSÁRIA. FALTA DE COMPROVAÇÃO DO ATO COATOR. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL (LEI Nº 1.533/51, ART. 8º).

1. O mandado de segurança, por ser ação civil de rito sumário especial, não comporta dilação probatória, exigindo prova documental pré-constituída, sob pena de ser indeferida a petição inicial (Lei nº 1.533/51, art. 8º).

2. Despicienda a discussão da natureza do ato coator, se ato único de efeito perpétuo ou ato que se renova no tempo, quando não há prova desse ato.

3. Falecendo instrução necessária à ação mandamental, o indeferimento da petição inicial é de rigor, ante a impossibilidade de ser apreciada a pertinência temporal da ação e a pretensão aviada.

4. Apelação improvida.” (TRF – 1ª Região, AMS nº 01000386705-AP, 2ª Turma, Relator: Desembargador Federal Carlos Moreira Alves, julgamento: 13.12.1999, publicação: DJU 16.03.2000, pág.: 66, UNÂNIME).

“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. AUSÊNCIA DE REQUISITOS LEGAIS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. EXIGÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

1. Determina o art. 10 da Lei Federal nº 12.016/09 que a “
inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais
”.

2. É requisito legal para a impetração do mandado de segurança, entre outros, a presença de direito líquido e certo, na dicção do art. 1º da Lei nº 12.016/09.

3. O direito alegado exige prova pré-constituída, dispensando, no âmbito do processo, dilação probatória.

4. Caso em que não há, nos autos, prova que dê amparo ao direito postulado pelo impetrante, justificando-se a manutenção do indeferimento da petição inicial.
”

NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO. (TJRS, Apel. Civ. (proc. 70051678621), 19ª Câm. Civ., Rel. Des. Eugênio Facchini Neto)

À luz das lições acima, registre-se, assim, que a liquidez e certeza do direito constituem em verdadeira condição da ação no mandado de segurança, fazendo-se, por isso, indispensável a apresentação de plano de provas suficientes a demonstrar o direito da parte impetrante.

Pelos motivos expostos, não diviso configurado o requisito do
fumus boni iuris
em favor da impetrante a justificar o deferimento do pedido liminar.

Desta forma, considerando o entendimento acima exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de agravo de instrumento interposto,
mantendo os termos d
a decisão “a quo”.

É o voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015 – GP.

Belém, 17 de agosto de 2020.

Desembargador

ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

Belém, 19/08/2020