Tribunal: TJPA
Processo: 0020768-87.2013.8.14.0401
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão julgador: VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2020-06-01

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO DO APELANTE. IMPROCEDÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A DO ARTIGO 28 DA MESMA LEI. NÃO ACOLHIMENTO. ERRO NA DOSIMETRIA. PROCEDÊNCIA, EM PARTE. CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 0020768-87.2013.8.14.0401
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: BELÉM
APELANTE: LUIZ OTÁVIO FIGUEIREDO DOS SANTOS
DEFENSOR PÚBLICO: GERALDO ROLIM TAVARES JUNIOR
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: CLÁUDIO BEZERRA DE MELO
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO DO APELANTE. IMPROCEDÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A DO ARTIGO 28 DA MESMA LEI. NÃO ACOLHIMENTO. ERRO NA DOSIMETRIA. PROCEDÊNCIA, EM PARTE. CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 7ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual, à unanimidade, conhecer da apelação e lhe conceder, em parte, provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Mairton Marques Carneiro.

Belém, 01 junho de 2020.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator
PROCESSO Nº 0020768-87.2013.8.14.0401
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: BELÉM
APELANTE: LUIZ OTÁVIO FIGUEIREDO DOS SANTOS
DEFENSOR PÚBLICO: GERALDO ROLIM TAVARES JUNIOR
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: CLÁUDIO BEZERRA DE MELO
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta, sob o patrocínio da Defensoria Pública, por Luiz Otávio Figueiredo dos Santos, irresignado com os termos da sentença condenatória proferida pelo Juízo de Direito da 8ª Vara Criminal da Capital.

Na peça acusatória (fls. 03 a 05), há,
ipsis litteris
:
Consta nos autos que, no dia 16.09.2013, por volta da 17h30min, alguns policiais faziam policiamento ostensivo quando avistaram o denunciado em atitude suspeita na Trav. Honório com Rua Quintino Bocaíuva. Por ocasião da abordagem, os policiais encontraram no bolso de LUIZ OTÁVIO FIGUEIREDO DOS SANTOS 22 (vinte e duas) ¿petecas¿ de cocaína, prontas para serem comercializadas.
O laudo pericial de fl. 21 comprovou que a substância química apreendida em poder do acusado trata-se de
Benzoilmetilecgonina,
popularmente conhecida como
COCAÍNA,
pesando no total de 4,5 gramas (quatro gramas e cinco decigramas).
Em seu depoimento prestado perante a autoridade policial, o acusado alegou que é usuário de drogas e que comprou as 22 (vinte e duas) ¿petecas¿ de cocaína para consumo próprio (fl.05).

A defesa prévia foi no sentido de não concordar com os termos da acusação, reservando-se para detalhar sua contrariedade por ocasião do interrogatório (fls. 107 a 109).

Houve o recebimento da denúncia (fl. 124).

Sobreveio audiência, na qual se ouviram 03 (três) testemunhas do Ministério Público e se interrogou o apelante.

As partes apresentaram alegações finais, às fls. 182 a 183 pelo Ministério Público, e pela Defesa às fls.184 a 190.

Ao sentenciar, o juiz
a quo
julgou procedente a pretensão punitiva do Estado exposta pelo
dominus litis
, de modo que, pela prática do artigo 33 da Lei 11.343/2006, condenou o apelante à sanção de 06 (seis) anos de reclusão, em regime fechado, e 600 (seiscentos) dias-multa, no valor mínimo previsto em lei (fls. 193 a 198).

Interposta, então, a apelação (fl. 208), as razões volveram-se para os seguintes pleitos (fls. 42 a 56):
I - Que a sentença do Juízo
a quo
seja
REFORMADA
, dando-se
PROVIMENTO
ao seu recurso, para que a conduta do recorrente seja
DESCLASSIFICADA PARA PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL
(art. 28 da Lei 11.343/2006);
II - Caso aquele não seja o entendimento de V.Exa, que a sentença recorrida seja
REFORMADA
para fixação da pena no mínimo legal.

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção, na íntegra, da sentença (fls. 217 a 220).

Remetidos os autos à segunda instância (fl.220), por distribuição, a relatoria do feito coube a mim (221).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e provimento parcial do apelo para fixação da pena base um pouco acima do mínimo legal (fls. 225 a 227).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Belém, 10 de março de 2020.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do recurso, conheço-o, portanto.
1-

DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006.

As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33 da Lei 11.343/2006.

Do laudo toxicológico definitivo extrai-se, tal como está escrito (fl. 29):
1 - PRELIMINARES:
Ao Perito foi apresentado p material abaixo descrito para ser submetido a análise toxicológica, que segundo oficio de exame supramencionado, foi indiciado a pessoa de nome: Luiz Otávio Figueiredo Santos
.
2 - DO MATERIAL:
Tratam-se de 22 petecas contendo substancia petrificada, pesando totais de 4,5 gramas. Exames macroscópicos e testes químicos pela reação colorimétrica com reagente Tiocianato de Cobalto (Teste de Scott e Scott modificado) e análise toxicológica através de Cromatografia em camada delgada (C. C. D.), foram realizados no material ora especificado acima com a finalidade precípua de identificar sua real natureza.
3 - DO RESULTADO:
Positivo para a substância química benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por ¿cocaína¿.

Os testemunhos dos policiais que efetuaram o flagrante do delito em questão mostram-se imparciais, seguros e coerentes ao narrado na denúncia. Além disso, a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade daqueles. Remanescem, por conseguinte, idôneos.

Tudo está de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Ademais, em que pese a alegação do apelante de que seria usuário de drogas, este foi preso em flagrante portando 22 (vinte e duas) petecas de cocaína, prontas para comercialização, o que não autoriza a desclassificação para o tipo penal requerido no recurso, porquanto o fato de ser usuário de drogas não exclui a traficância.

Para melhor fundamentar, eis, ilustrativamente, precedentes jurisprudenciais desta Egrégia Corte sobre o acima deliberado:
EMENTA: CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. REDUÇÃO DA PENA EM MAIOR PATAMAR PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPROVIMENTO.
1. O delito de que trata o art. 33 da Lei n.º 11.343/06 é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada, assim, existindo provas incriminadoras, legitimada está a condenação. 2. O fato de ser usuário não exclui a traficância, portanto, se as provas indicam a ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes a condenação deve ser mantida
... 4. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (Sem destaque no original)
(2018.03421387-50, 194.638, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-23, Publicado em 2018-08-24)
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, Publicado em 2018-08-10)
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. ALEGAÇÃO DE FALTA DE PROVAS DA TRAFICÂNCIA. INSUBSISTÊNCIA. CONTEÚDO PROBATÓRIO COESO E HARMÔNICO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. 1. Evidenciado que a sentença condenatória explicitou as razões que levaram à condenação do recorrente, não há falar em nulidade por ausência de fundamentação. 2.
Devidamente apurada a autoria e materialidade do crime de tráfico, notadamente pelas provas orais advindas das testemunhas presenciais e dos laudos acostados aos autos, incabível se mostra o acolhimento do pedido de absolvição por insuficiência de provas. 3. Não há que se falar em desclassificação para o art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, quando o conjunto probatório demonstra de forma firme que a droga apreendida era destinada à difusão ilícita.
4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (Sem destaque no original)
(2018.02982427-58, 193.740, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-07-24, Publicado em 2018-07-26)
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. DECOTE DO ART. 40, INCISO III, DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. CAUSA DE AUMENTO NÃO RECONHECIDA NA CONDENAÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II -
In casu, avulta do contexto fático delineado pela col. Corte a quo que a conduta do paciente é a de alguém que faz da mercancia de entorpecentes seu meio de vida, na medida em que com ele foram apreendidos 260 g (duzentos e sessenta gramas) de maconha e a quantia de R$ 152,00 (cento e cinquenta e dois reais) em espécie. O entendimento consolidado nesta Corte Superior é que o pleito de desclassificação do delito de tráfico de entorpecentes para o de uso de substância entorpecente demanda o revolvimento do arcabouço fático-probatório dos autos, inviável na via processual eleita.
III - Não há interesse de agir, quanto ao decote da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que ela já não fora reconhecida na condenação.
Habeas corpus não conhecido.
(HC 382.044/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 23/05/2017)

Nesse contexto, não há como acolher os argumentos recursais voltados a afastar a condenação pelo crime do artigo 33 da Lei 11.343/2006 e a desclassificar esta conduta para a do artigo 28 do mesmo regramento.

2 - DA FIXAÇÃO DA PENA.

Imperioso enfatizar, que a individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia - porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Por oportuno, segue, fielmente transcrito, trecho correspondente da sentença (fls. 30 a 31):
Passo a analisar a
dosimetria da pena
a ser a aplicada à acusada, atendendo ao disposto nos arts. 59 e 68, do CPB.
Em relação à culpabilidade do réu, entendo ser de gravidade, pois possuía, ao tempo dos fatos, a potencial consciência da ilicitude de seu ato, o que lhe exigia conduta diversa da que tivera.
O acusado apresenta outros antecedentes criminais (fls. 191/192), tendo sido condenado, nos autos do processo nº 0003239-74.2011.8.14.0401, a 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e a 30 (trinta) dias multa, pela prática dos crimes de roubo qualificado (art. 157, § 2º, inciso II, do Código Penal), com trânsito em julgado em 24/07/2014 (trânsito em julgado posterior ao fato em apuração).
Sobre o reconhecimento de maus antecedentes, afirma a jurisprudência: ¿[...] A condenação por fato anterior, mas com trânsito em julgado posterior ao crime em análise justifica o reconhecimento dos maus antecedentes. Precedentes. [...]¿ (STJ - HABEAS CORPUS HC 281662 RS 2013/0370156-0 (STJ); Data de publicação: 03/04/2014).
O réu demonstra ter conduta social e personalidade voltada para a prática de crimes.
Não há elementos para se aferir os motivos do delito, razão pela qual são consideradas circunstâncias neutras.
As circunstâncias e as consequências do crime são comuns ao delito em tela, sendo, pois, circunstâncias neutras.
Por fim, o comportamento da vítima (o Estado), evidentemente, em nada contribuiu para a conduta do réu, sendo circunstância judicial neutra.
Assim, tendo em vista as circunstâncias judiciais supramencionadas,
fixo a pena-base do réu em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
,

sendo o dia multa à razão de 1/30 do salário mínimo nacional, considerando a pena privativa de liberdade aplicada, as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, a gravidade do delito e a situação econômica do denunciado (artigo 49, §1º, do Código Penal).
O réu não apresenta contra si agravantes, ressaltando-se que apesar de o acusado possuir condenação com trânsito em julgado nos autos do processo nº 0003239-74.2011.8.14.0401, o trânsito em julgado do referido feito ocorreu posteriormente ao fato ora apurado, sendo que, nos termos do artigo 63 do Código Penal, as condenações com trânsito em julgado posterior à prática do delito submetido à análise não se prestam à caracterização da reincidência.
Importante ressaltar que não incide, no presente caso, a atenuante da confissão, vez que, apesar de o acusado ter admitido a propriedade de parte do material entorpecente encontrado, negou a sua comercialização, aduzindo que o entorpecente se destinava ao consumo próprio, procurando, com isso, minimizar a sua conduta.
Desta feita, como o acusado não assumiu o fato criminoso que lhe foi imputado, impossível aplicar a atenuante do art. 65, III, do Código Penal.
No caso,
não incide a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 10.343/06
, tendo em vista que as provas produzidas em Juízo, em especial a existência de condenação anterior transitada em julgado, demonstram que o acusado se dedica a atividades criminosas.
Nesse sentido, afirma a jurisprudência:
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA EM HABEAS CORPUS. 1.
Inaplicabilidade da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Paciente que se dedica à atividade criminosa.
Afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. 2. Ordem denegada. (STF - Processo: HC 113255 MT; Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA; Julgamento: 04/12/2012; Órgão Julgador: Segunda Turma; Publicação: DJe-246 DIVULG 14-12-2012 PUBLIC 17-12-2012) (grifo não autêntico).
Com isso, inexistindo causa de aumento de pena,
FIXO DEFINITIVAMENTE A PENA DO ACUSADO EM 06 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO E 600 (SEISCENTOS) DIAS MULTA,
sendo o dia multa à razão de 1/30 do salário mínimo nacional, considerando a pena privativa de liberdade aplicada, as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, a gravidade do delito e a situação econômica do denunciado (artigo 49, § 1º, do Código Penal).
Regime inicial
: Fixo o

regime inicial fechado
para a pena privativa de liberdade, nos termos do que determina o artigo 33, § 3º do CPB, tendo em vista que os critérios previstos no art. 59 do CPB indicam grave culpabilidade do réu, maus antecedentes e conduta social e personalidade voltada para a prática de crimes.
No presente caso, o acusado ainda não preenche os requisitos estabelecidos pelo art. 387, §2º, do CPP (detração), cabendo à Vara de Execuções Penais a aplicação, no momento oportuno.
Porque incabível,
em face do quantum da pena fixada, deixo de proceder à substituição da pena privativa de liberdade imposta ao réu por restritiva de direitos
, nos termos do art. 44 do CPB.

Depreendo, pois, que, na primeira fase, o magistrado de primeira instância, dentre os vetores previstos no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente, 04 (quatro): culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade; sendo que,
data maxima venia
, apenas a segunda idoneamente, o que impõe a revisão correlata nesta instância.

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, ¿a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal¿.

Pois bem.

A culpabilidade do agente
- que diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA) -,

in casu
, é
reduzida
; porquanto, pelo o que dos autos constam, sua reprovação social não ultrapassa à própria do tipo.

A conduta social do agente
- que compreende o comportamento sociedade (no trabalho, na família, na localidade onde reside) -
não há como valorar, ante a ausência de elementos nos autos para tanto, sobretudo porque as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para inferi-la
(AgRg no HC 448.533/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 30/10/2019).

Do mesmo modo,
deixo de avaliar a sua personalidade
- a qual diz respeito à índole, ao caráter do indivíduo.

Assim, pela reanálise acima, resulta proporcional e justa a manutenção da
pena-base em 06 (seis) anos de reclusão, mais 600 (seiscentos) dias-multa,
pois em consonância com o teor da Súmula 23 desta Egrégia Corte: ¿a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal¿.

Na segunda fase, de fato, inexistem atenuantes e agravantes a serem consideradas. Para ratificar o posicionamento do juiz
quo,
eis a redação da Súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça: ¿A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio¿. Logo,
a reprimenda intermediária permanece em 06 (seis) anos de reclusão, mais 600 (seiscentos) dias-multa.

Na terceira fase, inexistem causas de aumento e de diminuição - nem mesmo a prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006; pois há, nos autos, elementos concretos que indicam dedicação do apelante a atividades criminosas, tais como os mencionados no ato ora impugnado.

Torno, portanto, definitiva a pena do apelante no patamar de
06 (seis) anos de reclusão, mais 600 (seiscentos) dias-multa.

Pela quantia da pena privativa de liberdade do apelante e pela valoração negativa de circunstância judicial - com fulcro no artigo 33, §2º, alínea b, e §3º, do Código Penal -
passo o seu cumprimento inicial ao regime semiaberto.

Conservo o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do delito.

Inaplicáveis ao caso os artigos 44 e 77 do Código Penal.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e lhe concedo, em parte, provimento.

É o voto.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator