Tribunal: TJPA
Processo: 0001181-29.2015.8.14.0104
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): RONALDO MARQUES VALLE
Órgão julgador: RONALDO MARQUES VALLE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3633 - Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2020-09-22

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E DISPARO DE ARMA DE FOGO. 1) PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PELA ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE PROVAS DA POTENCIALIDADE LESIVA DA ARMA. IMPROCEDÊNCIA. CRIME DE MERA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO AFASTADA. 2) DOSIMETRIA. ANÁLISE ERRÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. OCORRÊNCIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA. APLICABILIDADE. 3) PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA.1) Remansoso que o crime previsto no tipo do art. 14 da Lei nº 10.826/2003 é de perigo abstrato, sendo irrelevante aferir se a arma de fogo, o acessório ou a munição de uso restrito são capazes de produzir lesão real a alguém. Trata-se de crime de mera conduta, consumando-se com o simples fato de o agente portar a arma, tendo em vista que tutelam a segurança coletiva e visam amortizar a circulação de armas de fogo e seus acessórios;2) As circunstâncias judiciais não foram valoradas corretamente pelo magistrado a quo, contudo, após as correções devidas, remanesceram 01 circunstância judicial negativa para cada crime, o afastamento da pena-base é medida que se impõe, considerando-se o disposto na Súmula nº 23 do TJPA. Viável a reforma da dosimetria da pena imposta ao apelante, de vez que os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção do crime não foram devidamente observados;3) Em se tratando de prescrição intercorrente, tem-se que esta é calculada pela sua pena in concreto e, não restando evidenciada nos autos a fluência do prazo prescricional ocorrido entre nenhum dos marcos interruptivos do art. 117 do CP, mister se faz o afastamento da extinção da punibilidade do réu pela prescrição;4) RECURSO CONHECIDO E PROVIMENTO PARCIALMENTE, alterando-se a análise das circunstâncias judiciais, com redução da pena para 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 40 dias-multa, por violação aos art. 14 e 15 da Lei nº 10.826/2006 c/c art. 69 do CP.

Inteiro teor:
AUTOS DE APELAÇÃO PENAL
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª CÂMARA CRIMINAL ISOLADA
PROCESSO N.º 0001181-29.2015.814.0104
COMARCA DE BREU BRANCO (VARA ÚNICA)
APELANTE: ISMAEL CAETANO DE ARAÚJO (Def. Púb. PABLO DE SOUZA MELO)
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: LUIZ CESÁR TAVARES BIBAS
RELATOR: DES.

RONALDO MARQUES VALLE
REVISORA: DESA. VÂNIA VALENTE FORTES BITAR CUNHA
EMENTA:
APELAÇÃO PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E DISPARO DE ARMA DE FOGO. 1) PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PELA ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE PROVAS DA POTENCIALIDADE LESIVA DA ARMA. IMPROCEDÊNCIA. CRIME DE MERA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO AFASTADA. 2) DOSIMETRIA. ANÁLISE ERRÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. OCORRÊNCIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA. APLICABILIDADE. 3) PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA.
1) Remansoso que o crime previsto no tipo do art. 14 da Lei nº 10.826/2003 é de perigo abstrato, sendo irrelevante aferir se a arma de fogo, o acessório ou a munição de uso restrito são capazes de produzir lesão real a alguém. Trata-se de crime de mera conduta, consumando-se com o simples fato de o agente portar a arma, tendo em vista que tutelam a segurança coletiva e visam amortizar a circulação de armas de fogo e seus acessórios;
2) As circunstâncias judiciais não foram valoradas corretamente pelo magistrado
a quo
, contudo, após as correções devidas, remanesceram 01 circunstância judicial negativa para cada crime, o afastamento da pena-base é medida que se impõe, considerando-se o disposto na Súmula nº 23 do TJPA. Viável a reforma da dosimetria da pena imposta ao apelante, de vez que os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção do crime não foram devidamente observados;
3) Em se tratando de prescrição intercorrente, tem-se que esta é calculada pela sua pena
in concreto
e, não restando evidenciada nos autos a fluência do prazo prescricional ocorrido entre nenhum dos marcos interruptivos do art. 117 do CP, mister se faz o afastamento da extinção da punibilidade do réu pela prescrição;
4) RECURSO CONHECIDO E PROVIMENTO PARCIALMENTE, alterando-se a análise das circunstâncias judiciais, com redução da pena para
04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 40 dias-multa,
por violação aos art. 14 e 15 da Lei nº 10.826/2006 c/c art. 69 do CP.

Vistos etc.

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e conceder-lhe provimento parcial, para alterar a análise do art. 59 do CP e reduzir a pena, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Na 21ª sessão ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Penal, ocorrida entre os dias 08 e 15 de setembro de 2020.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Milton Augusto de Brito Nobre.
R E L A T Ó R I O

Trata-se de Apelação Penal interposta por
ISMAEL CAETANO DE ARAÚJO
, contra a r. sentença prolatada pelo D. Juízo de Direito da Vara Única de Breu Branco que o condenou à pena de
06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 50 dias-multa,
por violação ao disposto nos art. 14 e 15 da Lei nº 10826/2003 c/c art. 69 do CP, a ser cumprida em regime semiaberto.

O réu foi denunciado por violação ao disposto no art. 121, §2º, II e IV c/c art. 14, II do CP, narrando a exordial acusatória que, no dia 14/12/2014, o acusado tentou matar a vítima Rosivaldo Dias da Silva, mediante disparo de arma de fogo, sendo certo que o desiderato homicida não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do agente, sendo fútil o motivo do crime e sem chance de defesa ao ofendido.

Descreve que a vítima saiu de casa para passear com seu cachorro e passou na frente da casa do acusado, o qual estava bebendo com outras pessoas, comemorando sua recente saída do presídio, oportunidade em que o Apelante passou a xingar a vítima, culminando em entrevero entre as partes, tendo o apelante sacado uma arma de fabricação caseira e efetuado disparo em direção à vítima.

A denúncia foi recebida em 07/07/2015 (fl. 42).

Na audiência de instrução e julgamento, o Ministério Público pleiteou pela ausência de
animus necandi,
com adequação da conduta descrita na exordial para os tipos descritos nos art. 14 e 15 da Lei nº 10826/2003 c/c art. 69 do CP, sendo o pleito acatado pelo MM. Juízo
a quo,
que, como dito, condenou o Apelante nas penas acima descritas, em sentença prolata em 27/10/2015.

Inconformada, a defesa interpôs a presente apelação e, em suas razões (fls. 95-97), pleiteou pelo reconhecimento da prescrição ou, subsidiariamente, pela absolvição do acusado diante da atipicidade de sua conduta, devendo a pena ser aplicada no mínimo legal, com observação da possibilidade de sua substituição por pena restritiva de direitos.

Em contrarrazões (fls. 101-108), a Promotoria manifesta-se pelo improvimento do recurso, mantendo-se
in totum
a sentença objurgada.

O Procurador de Justiça Luiz Cesar Tavares Bibas manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso (fls. 112-115).

O feito retornou ao meu gabinete, concluso, em 22/02/2017.

É o relatório.

À revisão.
V O T O

As condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados, razão pela qual conheço do presente apelo.
1.

ABSOLVIÇÃO PELA ATIPICIDADE DA CONDUTA (art. 14 da Lei nº 10.826/2003)

Inicialmente, a defesa insurge-se contra a sentença condenatória, requerendo a absolvição devido a insuficiência de provas quanto potencialidade lesiva da arma apreendida, não havendo a consumado do crime de porte de arma de fogo no caso concreto.

Adianto que o crime de porte ilegal de arma de fogo e/ou munição é de mera conduta, consumando-se com o simples fato de o agente portar arma de fogo e/ou munição em via pública, tendo em vista que tutelam a segurança coletiva e visam amortizar a circulação de armas de fogo, não sendo outro o remansoso entendimento jurisprudencial acerca do tema:
PENAL E PROCESSO PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO.
PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE. REJEIÇÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AMPARA A CONDENAÇÃO.TIPICIDADE DA CONDUTA. CRIME DE MERA CONDUTA E DE PERIGO INDETERMINADO
. NÃO PROVIMENTO. 1- Preliminar que se afasta. 2- Acervo probatório que, na espécie, ampara a condenação pela prática do crime do artigo 14, caput, da Lei nº 10.826/2003. 3
- O porte ou a posse ilegal de arma de fogo, ou apenas de suas munições, quer de uso permitido, quer de uso restrito, configura crime de mera conduta e de perigo indeterminado. Na conduta de portar arma de fogo sem munição existe potencialidade lesiva suficiente para causar danos, com a exposição do bem jurídico penalmente tutelado. Requisitos que decorrem da própria classificação dos crimes previstos nos artigos da Lei 10.826/03
. 4- Apelação não provida. (TJ-DF - APR: 20131210035998 DF 0003499-33.2013.8.07.0012, Relator: MARIO MACHADO, Data de Julgamento: 19/03/2015, 1ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 06/04/2015 . Pág.: 96).
PROCESSO PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ART. 16 DA LEI 10.826/2003. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO EM DECORRÊNCIA DA ATIPICIDADE DELITIVA. PERÍCIA TÉCNICA QUE ATESTA QUE A ARMA APREENDIDA ENCONTRAVA-SE INOPERANTE. INEXISTÊNCIA DE OFENSA A BEM JURÍDICO TUTELADO. APREENSÃO TAMBÉM DE MUNIÇÃO. CONSUMAÇÃO. SUBSUNÇÃO DO FATO À NORMA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. RISCO A INCOLUMIDADE PÚBLICA. 1. O Laudo Pericial, às fls. 60, realmente foi conclusivo no sentido de que a arma apreendida não se encontrava em condições de funcionamento devido defeito na percussão da arma. Nota-se entretanto que conforme a referida perícia, além do auto de apresentação e apreensão, às fls. 20, foram também apreendidas com o recorrente: ?04 (quatro) munições intactas do mesmo calibre 32 S&W, marca CBC?. 2. O crime previsto no tipo do art. 16 da Lei nº 10.826/2003 é de perigo abstrato, sendo desinfluente aferir se a arma de fogo, o acessório ou a munição de uso permitido são capazes de produzir lesão real a alguém.
Além do que, as Cortes Superiores já firmaram o entendimento no sentido de que o porte ilegal de arma de fogo até mesmo desmuniciada e o de munições configuram hipóteses de perigo presumido ou abstrato, que põe em risco a incolumidade pública, a segurança nacional e a paz social. Assim, antecipando a tutela penal, essas condutas são punidas antes mesmo que representem qualquer lesão ou perigo concreto.
Valendo ressaltar portanto que até a ausência do laudo pericial não impede o enquadramento da conduta de portar ilegalmente arma de fogo ou munição. 3. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (2016.02804334-62, 162.225, Rel. MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO, Órgão Julgador 1ª CÂMARA CRIMINAL ISOLADA, Julgado em 2016-07-12, Publicado em 2016-07-15).

Assim, mesmo que existisse laudo atestando que a arma era inapropriada para o uso, não há como se conceder ao apelante a absolvição pleiteada. Isto porque, por se tratar de crime de perigo abstrato, prescindível a prova da potencialidade lesiva da arma como pretende o apelante.
2.

DOSIMETRIA DA PENA

Genericamente, o Apelante formulou pleito atinente a aplicação da pena-base no mínimo legal, com observação da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Pois bem, os delitos para os quais o Apelante foi condenado, possuem penas de 02 a 04 anos, além de multa, tendo o julgador fixado as penas-bases de ambos em 03 anos e 06 meses, diante do réu supostamente possuir antecedentes criminais.

A teor do disposto na Súmula 17 deste E. TJE-PA, a pena base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e fundamentada, não sendo suficientes referências à conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao tipo penal.

Nesse diapasão, destaco que o efeito devolutivo da Apelação Criminal (ainda que exclusivamente interposta pela defesa) não impede que o Tribunal mantenha a sentença condenatória recorrida com base em fundamentação distinta da utilizada em primeira instância, desde que, respeitados a imputação deduzida pelo órgão de acusação, a extensão cognitiva da sentença impugnada e os limites da pena imposta no juízo de origem.

O princípio do
non reformatio in pejus
tem por objetivo impedir que, em recurso exclusivo da defesa, o réu tenha agravada a sua situação, no que concerne à pena que lhe foi impingida no primeiro grau de jurisdição. Não se proíbe, contudo, que, em impugnação contra sentença condenatória, possa o órgão de jurisdição superior, no exercício de sua competência funcional, agregar fundamentos à sentença recorrida, quer para aclarar-lhe a compreensão, quer para conferir-lhe melhor justificação, conforme publicado no Informativo nº 0553 do STJ (período: 11 de fevereiro de 2015).

Atinente aos
antecedentes do acusado,

entendo que sua valoração negativa é inidônea, tendo em vista o teor da Súmula nº 444 do STJ, que proíbe a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base, na medida em que a condenação do acusado ainda se encontra pendente do julgamento de Apelação Criminal (processo nº 0005052-38.2013.814. 0104), razão pela qual considero como circunstância neutra.

Quanto ao delito do art. 14 da Lei nº 10.826/2003
, entendo que apenas a
culpabilidade
deve ser valorada negativamente. Quanto ao tema, Guilherme Nucci nos ensina que: ¿
na ótica causalista, não mais se deve discutir dolo ou culpa, que compõe a culpabilidade, considerada como elemento do crime. No máximo, passa-se à verificação da intensidade do dolo (direto ou eventual) e ao grau de culpa (leve ou grave)
¿. (NUCCI, Guilherme de Souza.
Individualização da pena.
7ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015. P. 154).

Observando as circunstâncias do crime, temos que o acusado tinha acabado de sair da prisão e já se encontrava alcoolizado, portando o artefato, demonstrando total destemor as leis penais e de extrema audácia, extrapolando graduação razoável, configurando maior índice de reprovabilidade do agente, razão pela qual considero-a como
negativa
ao agente.

Quanto ao delito do art. 15 da Lei nº 10.826/2003,
tenho que os
motivos do crime
lhes são desfavoráveis. Quanto ao tema, apenas devem ser valorados negativamente somente aqueles motivos que extrapolem o previsto no tipo penal, sob pena de incorrer em
bis in idem
, conforme segue:
Nada mais é do que o porque da ação delituosa. São as razões que moveram o agente a cometer crime. Estão ligados à causa que motivou a conduta.
Em tese, todo crime possui um motivo. É o fator intimo que desencadeia ação criminosa (honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência, etc.).
Devem ser valorados tão somente os motivos que extrapolem os previstos no próprio tipo penal, sob pena de se incorrer em
bis in idem.¿
(SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. 3ª ed. Bahia,
jus podivm:
2008, p.94,
grifos nossos)

In casu,
o acusado afirmou que a motivação para efetuar os disparos de arma de fogo foi porque tinha acabado de sair do presídio e a vítima estava desdenhando de sua situação, tornando a motivação espúria para o cometimento do delito, razão pela qual considero como circunstância
negativa
em seu desfavor.

Assim, em que pese ser plenamente cabível a alteração da análise das circunstâncias judiciais efetuadas pelo Magistrado
a quo
entendo que tal correção não possui o condão de fixar a pena-base no mínimo legal, vez que basta que uma circunstância judicial desfavoreça o agente para que a pena-base possa se afastar do mínimo a teor do disposto na Súmula 23 do E. TJE-PA
(¿
A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal¿).

Tem-se que, na análise da dosimetria operada, após os reparos que cabiam, apenas uma das oito circunstancias judiciais restou valorada de modo negativo para cada crime, tornando o pleito de redução da pena-base plenamente viável.

Considerando que ambas as penas variam de 02 anos a 04 anos, fixo as pensa-base em
02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão,
com fulcro no art. 59 do CP e dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Na segunda fase aplico a atenuante da confissão para os dois crimes, reduzindo a pena de 06 (seis) meses, tornando-a concreta e definitiva em
02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 40 dias-multa,
considerando a ausência de causas de aumento ou diminuição.

Diante do concurso material, somo as penas e totalizando em
04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.
3.

PRESCRIÇÃO

Na esteira do disposto no art. 119 do CP, ¿
no caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente¿. In casu,
o Apelante foi condenado por violação ao disposto no art. 14 e 15 da Lei nº 10.826/2003 e, após, a reforma da dosimetria, a pena para cada delito restou fixada em
02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão.

O fato ocorreu em
14/12/2014
.

Infere-se que a denúncia foi recebida em
07/07/2015
(fl. 42).

A sentença foi prolatada em
27/10/2015
.

Como é cediço, após o trânsito em julgado da decisão para a acusação, o prazo prescricional deve ser regulado pela pena aplicada em concreto (
ex vi
, art. 110, § 1º do CP).

Uma vez que a sanção culminada é superior a 02 (dois) anos e não ultrapassa 04 (quatro), a prescrição, no presente caso, se dá em 08 (oito) anos, conforme preceitua o art. 109, inciso IV, do Código Penal.

Verifica-se, portanto, que, entre nenhum dos marcos interruptivos prelecionados no art. 117 do CP extrapolou o prazo prescricional de 08 anos, não havendo que se falar em prescrição da pretensão punitiva.

Considerando que a pena restou fixada em patamar superior à 04 (quatro) anos, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I do CP.

Por todo o exposto, conheço do recurso e concedo-lhe
parcial provimento
, apenas para alterar a análise das circunstâncias judiciais, com redução da pena para
04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 40 dias-multa,
por violação aos art. 14 e 15 da Lei nº 10.826/2006 c/c art. 69 do CP.

É o meu voto.
Belém (PA), 15 de setembro de 2020.
Des. RONALDO
MARQUES
VALLE
Relator