Tribunal: TJPA
Processo: 0001142-36.2016.8.14.0059
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-08-19

Ementa:
APELAÇÃO PENAL ? ART. 33, CAPUT, E ART. 35 DA LEI Nº 11.343/2006 ? TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ? 1) PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS ? PARCIAL PROCEDÊNCIA - ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - PERMANÊNCIA, HABITUALIDADE E ESTABILIDADE ASSOCIATIVA, QUE NÃO RESTARAM DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS NOS AUTOS ? MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS PELO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO, BEM COMO PELO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE DOS APELANTES. 2) ILEGALIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR REALIZADA NA RESIDÊNCIA DOS RECORRENTES. INSUBSISTÊNCIA. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE QUE CONSTITUI EXCEÇÃO À REGRA DA INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ART. 5º, INCISO XI DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FUNDADA SUSPEITA QUE AUTORIZA A ABORDAGEM POLICIAL. 3) REVISÃO DA REPRIMENDA ? 2.1. PENA CÓRPOREA BASE PARA O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS FIXADA NO MÍNIMO LEGAL ? 2.2. CONFISSÃO DO ACUSADO THIAGO DE CASTRO MORAES QUE NÃO PODE SER UTILIZADA PARA REDUZIR A PENA BASE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA º.: 231 DO STJ. 2.3. RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS NO MESMO PATAMAR APLICADO PELO JUÍZO ?A QUO? EM 1/3 (UM TERÇO) EM RAZÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. 3) SUBSTITUIÇÃO DE OFÍCIO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44, DO CP 4) RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS, para absolver ambos os recorrentes do delito previsto no art. 35, da lei nº.: 11.343/06, mantendo-se a condenação dos acusados pela prática do crime de Tráfico Ilícito de Entorpecentes (art. 33), fixando-se as reprimendas definitivas dos apelantes em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias multa, modificando-se, ainda, o regime de cumprimento inicial da reprimenda para o aberto, substituindo-se as penas privativas de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais.

Inteiro teor:
PROCESSO N.º 0001142-36.2016.814.0059.
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Turma de Direito Penal.
RECURSO: APELAÇÃO PENAL.
COMARCA DE ORIGEM: Soure (Vara Única)
APELANTES: Thiago de Castro Moraes - Def. Púb. Flávia Christina Maranhão Campos.
Eliete do Socorro de Castro Moraes - Adv. Eugênio Dias dos Santos - OAB/Pa nº.: 20.071.
APELADO: A Justiça Pública.

PROCURADORA DE JUSTIÇA: Ana Tereza Abucater.
RELATORA
:
DESA. VANIA FORTES BITAR.
APELAÇÃO PENAL - ART. 33, CAPUT, E ART. 35 DA LEI Nº 11.343/2006 - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO -
1)
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - PARCIAL PROCEDÊNCIA - ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - PERMANÊNCIA, HABITUALIDADE E ESTABILIDADE ASSOCIATIVA, QUE NÃO RESTARAM DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS NOS AUTOS - MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS PELO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO, BEM COMO PELO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE DOS APELANTES.
2
) ILEGALIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR REALIZADA NA RESIDÊNCIA DOS RECORRENTES. INSUBSISTÊNCIA. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE QUE CONSTITUI EXCEÇÃO À REGRA DA INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ART. 5º, INCISO XI DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FUNDADA SUSPEITA QUE AUTORIZA A ABORDAGEM POLICIAL.
3)
REVISÃO DA REPRIMENDA -
2.1
. PENA CÓRPOREA BASE PARA O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS FIXADA NO MÍNIMO LEGAL -
2.2.
CONFISSÃO DO ACUSADO THIAGO DE CASTRO MORAES QUE NÃO PODE SER UTILIZADA PARA REDUZIR A PENA BASE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA º.: 231 DO STJ.
2.3.
RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS NO MESMO PATAMAR APLICADO PELO JUÍZO ¿
A QUO
¿ EM 1/3 (UM TERÇO) EM RAZÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA.
3)
SUBSTITUIÇÃO DE OFÍCIO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44, DO CP
4)
RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS, para absolver ambos os recorrentes do delito previsto no art. 35, da lei nº.: 11.343/06, mantendo-se a condenação dos acusados pela prática do crime de Tráfico Ilícito de Entorpecentes (art. 33), fixando-se as reprimendas definitivas dos apelantes em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias multa, modificando-se, ainda, o regime de cumprimento inicial da reprimenda para o aberto, substituindo-se as penas privativas de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
conhecer dos recursos e dar-lhes parcial provimento, substituindo de ofício as penas privativas de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais,
nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

14ª Sessão Ordinária da 2ª Turma de Direito Penal, realizada em Plenário Virtual, encerrada em 27 de julho de 2020.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Milton Augusto de Brito Nobre.
Desa.
VANIA FORTES BITAR
Relatora
RELATÓRIO

Tratam-se de Apelações interpostas por ELIETE DO SOCORRO DE CASTRO MORAES (
fl. 93
) e THIAGO DE CASTRO MORAES (
fls. 119/124
), inconformados com a sentença (
fls. 73/87
) prolatada pelo MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Soure/Pa, que os condenou pela prática dos delitos previstos nos art. 33, caput e art. 35 da Lei nº11.343/2006, cominando-lhes a pena definitiva de 09 (nove) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e 1.306 (mil trezentos e seis) dias-multa, à razão de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do delito.

Em suas razões recursais (
fl. 93
), a apelante Eliete do Socorro de Castro Moraes, fez das razões de sua apelação as mesmas suscitadas nas alegações finais (
fls. 64/72
), na qual postulou, em suma, pela invalidade das provas obtidas, considerando que os policiais invadiram sua casa sem qualquer mandado judicial, e por sua absolvição por insuficiência de provas quanto a prática dos crimes que lhes foram imputados.

Ao seu turno, o recorrente Thiago de Castro Moraes, em seu apelo (
fls. 120/124
), requereu sua absolvição quanto a crime de tráfico ilícito de entorpecentes, argumentando que a única prova existente nos autos é o depoimento dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, fundando-se o julgamento apenas em provas colhidas durante a fase investigativa.

Requereu, ainda, sua absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico por não ter sido demonstrado pela instrução o ânimo associativo, bem como a estabilidade e permanência do vínculo.

Em contrarrazões (
fls. 217/222
), o Ministério Público pugnou pelo conhecimento e improvimento dos recursos.

Instada a se manifestar, a Douta Procuradoria de Justiça opinou (
fls. 163/165
) pelo conhecimento e parcial provimento dos apelos para que sejam os recorrentes absolvidos da prática delitiva do art. 35 da Lei de Drogas.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Narra a denúncia que, no dia 16 de fevereiro de 2016, a polícia militar em ronda no bairro da Matinha, realizada após várias denúncias de venda de entorpecentes na área, passaram a monitorar a residência dos denunciados, constatando grande movimentação no local, motivo pelo qual, diante dos indícios, resolveram dirigir-se ao imóvel.

Segue informando a exordial, que em busca realizada no local foram encontradas, em um saco de pano, 10 (dez) trouxinhas e substância entorpecente conhecida como ¿OXI¿, bem como, um montante de R$ 510,00 (quinhentos e dez) reais, além de uma televisão escondida no fundo falso de um sofá.

Consta ainda, que durante a abordagem, o indiciado Thiago recebeu uma ligação da nacional Maria de Fátima Gonçalves, vulgo ¿Maroca¿, a qual solicitou cinco papelotes da referida droga, tendo sido informado que a entrega não poderia ser realizada no momento, ato consecutivo, a referida usuária apareceu na residência dos ora denunciados e foi posteriormente conduzida a delegacia.

Diante da autoridade policial, o acusado Thiago confessou a prática delitiva, informando que comprou trinta trouxinhas do entorpecente no Ver-o-Peso, na cidade de Belém, e as revendia em Soure pelo valor unitário de R$ 10,00 (dez) reais, afirmando também, que sua mãe, a corré Eliete do Socorro, não tinha conhecimento da comercialização de entorpecentes em sua residência.

Ao seu turno, a denunciada Eliete do Socorro negou a autoria delitiva, alegando não ter conhecimento da comercialização de entorpecentes em sua residência, esclarecendo que sai todos os dias para trabalhar, supondo que a atividade ilegal era realizada na sua ausência, afirmando que o dinheiro encontrado é fruto do comércio de produtos cosméticos e que complementa a renda como faxineira.

Diante do fato, os acusados foram presos em flagrante delito, tendo sido denunciados e condenados pelos crimes previstos nos arts. 33,
caput
e 35 da Lei nº 11.343/2006 c/c art. 69 do CPB, sendo-lhes cominada individualmente a pena de 09 (nove) anos de reclusão, a serem cumpridas inicialmente em regime fechado, e 1.306 (mil trezentos e seis) dias-multa, à razão de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do delito.

1 - DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
:

Em suas razões recursais, os apelantes pleiteiam, inicialmente, por sua absolvição por insuficiência de provas de autoria e materialidade delitiva em relação ao crime de tráfico de entorpecentes (art. 33 da Lei de Drogas),
tese esta que não deve prosperar
, senão vejamos:

De início, constata-se que a materialidade delitiva se encontra comprovada através do auto de prisão em flagrante em anexo, registrando que foi apreendido em poder dos acusados 10 (dez) trouxinhas de substância semelhante a OXI, tendo sido posteriormente atestado no Laudo Toxicológico Definitivo nº.: 2016.01.000651-QUI (
fls. 48
), que tratava-se de entorpecente vulgarmente conhecido como ¿cocaína¿, com um peso total de 1,655g (uma grama e seiscentos e cinquenta e cinco miligramas).

Atestando a autoria do delito, tem-se o depoimento judicial da testemunha José do Socorro Conceição de Oliveira, policial militar que participou da prisão em flagrante dos acusados, declarando (
mídia à fl. 49
):
¿Que no dia do fato estava de serviço; Que na realidade já tinha informações sobre o caso; Que receberam várias denúncias; Que deslocaram ao local e iniciaram o procedimento de observação da residência, constatando grande movimento; Que foi em horário noturno; Que havia iluminação na rua;
Que tentaram capturar um usuário logo depois que ele saiu da residência, contudo, não obtiveram êxito na captura, tendo o rapaz jogado fora uma porção da droga durante a fuga; Que foi verificado que se tratava de substancia entorpecente; Que se dirigiram a residência e bateram na janela onde as pessoas estavam habitualmente batendo e quem a abriu foi a denunciada (Eliete); Que informaram que a ré estava presa pelo crime de tráfico de entorpecentes; Que entraram na residência para fazer as buscas; Que Thiago estava na sala e Eliete atendeu a porta dizendo que estava em seu quarto; Que encontraram camuflado na costa da capa da cadeira da cozinha, enrolado em um saco pequeno de pano verde; Que a substância parecia ser OXI; Que foi encontrado dinheiro fracionado; Que quando já estavam dentro da residência o telefone tocou, tendo sido a chamada atendida por um policial, o qual falou com interlocutora, identificada como `Maroca¿, que informou que queria cinco porções de entorpecente, pedindo para que Thiago, levasse; Que o policial lhe disse para que ela fosse pessoalmente a casa buscar a droga; Que `Maroca¿ apareceu na casa atrás do entorpecente; Que `Maroca¿ também foi conduzida a delegacia; Que nenhum dos dois acusados tentou fugir
; Que o fato ocorreu entre 21h00min e 00h00min;¿

Em seu depoimento, a testemunha Maria de Fátima Gonçalves Nunes, vulgo ¿Maroca¿, usuária de drogas que apareceu na casa no momento do flagrante, relatou em juízo (
mídia à fl. 49
):
¿
Que quando queria fumar, a depoente ligava para Thiago, dizia quantas cabeças queria, e ele ia levar; Que ele pessoalmente ia levar na moto; Que ele era mototáxi; Que não conhece Eliete; Que tinha comunicação apenas com Thiago; Que compareceu a residência porque lhe foi informado que Thiago não estava; Que quando chegou ao local a mãe de Thiago já estava presa;
Que era em torno de 01h00min/02h:00min da manhã; Que quando chegou ao local só estavam presentes os policiais, Thiago e Eliete; Que Thiago ligou da delegacia para uma amiga da depoente dizendo que não era para a depoente comparecer na delegacia e nem assinar nenhum papel; que sua amiga informou a Tiago que a depoente já havia se dirigido a delegacia e que já havia assinado; Que Thiago disse para sua amiga (textuais): `Olhe, diga pra ela que cagueta....(desligou o telefone)¿¿

Em seu depoimento, a acusada Eliete do Socorro de Castro Moraes, negou as condutas criminosas que lhes foram imputadas, informando que não sabia do comércio de entorpecentes realizado por seu filho em sua residência.

Importante esclarecer, que o acusado Thiago de Castro Moraes se encontra foragido, no entanto, foi ouvido na fase inquisitiva (
fl. 12
dos autos em anexo), tendo declarado por ocasião de sua qualificação perante a autoridade policial que:
¿Que mora em Soure com seus dois filhos; Que trabalha como mototaxista; Que já foi preso por tráfico de drogas durante cinco meses em Soure; Que no dia 16/02/2016, não sabendo informar o horário exato, estava dormindo em sua casa quando foi surpreendido pela guarnição da polícia militar;
Que foi encontrado dez trouxinhas de OXI na residência de sua mãe, ELIETE DO SOCORRO DE CASTRO MORAES; Que perguntado ao depoente a origem da droga, RESPONDEU: `É minha, eu comprei no ver-o-peso em Belém¿ `TEXTUAIS¿; Que perguntado ao depoente se a Sra. Eliete do Socorro Castro de Moraes tem uma participação na venda de drogas, RESPONDEU QUE: `Não, ela não participa de nada, ela trabalha com venda de perfumes e como faxineira na casa de uma senhora¿ `TEXTUAIS¿; Que perguntado ao depoente desde quando está vendendo OXI, RESPONDEU QUE: há pouco tempo, que comprou umas 30 (trinta) trouxinhas para vender; Que o depoente vende a referida droga pelo valor de R$ 10,00 (dez reais)
.¿

Analisando atentamente a prova testemunhal colacionada aos autos, verifica-se que existem elementos concretos aptos a demonstrar a autoria do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº.: 11.343/2006)
1
praticado pelos apelantes,
tendo sido confessado na fase extrajudicial pelo réu Thiago de Castro Moraes, que a droga encontrada dentro da residência de sua mãe, a corré Eliete do Socorro de Castro Moraes, era de sua propriedade, informando ainda o local onde adquiriu o entorpecente (mercado do Ver-o-Peso), a quantidade adquirida (trinta papelotes) e por quanto a droga era vendida (dez reais a unidade).

Por outro lado, constata-se que a alegação do mencionado réu de que a droga era sua, e que sua mãe, a corré Eliete, nada sabia acerca da comercialização do entorpecente, constitui elemento isolado dos demais meios de prova produzidos no curso da instrução, especialmente, o depoimento prestado pelo policial que participou da prisão em flagrante dos recorrentes, o qual informou que a casa, de propriedade de Eliete, já era alvo de investigação da polícia em razão de inúmeras denúncias anônimas, tendo sido observado no dia dos fatos, o trafego intenso de usuários de drogas no local, realizando-se a abordagem policial após a perseguição de um destes toxicômanos que, na fuga, deixou cair um papelote da substância entorpecente.

Ressalta-se por oportuno, que o auto de apreensão da droga em poder dos réus, bem como, a prova testemunhal fornecida pelos policiais que prenderam os acusados em flagrante constitui meio probante
idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório quando em harmonia com as demais provas dos autos, colhidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, restando a autoria e materialidade sobejamente demonstradas no decorrer da instrução. No mesmo sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE.
REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ELEVADA QUANTIDADE, DIVERSIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS (COCAÍNA, CRACK E MACONHA). POSSIBILIDADE. AUMENTO PROPORCIONAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
(...)
II - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.

(...)
Habeas corpus não conhecido.
(HC 504.137/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 20/05/2019)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
PLEITO ABSOLUTÓRIO. PROVAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA PRODUZIDOS EM JUÍZO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. NECESSIDADE.
(...)
2. O depoimento dos policiais constitui elemento hábil à comprovação delitiva, mormente na espécie dos autos, em que, como assentado no aresto a quo, inexiste suspeita de imparcialidade dos agentes.
(...)
(AgRg no AREsp 1514541/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 30/09/2019)

Ademais, é imperioso destacar que a prova da materialidade não foi obtida pelos Policiais de forma ilegal, inexistindo qualquer mácula ao procedimento previsto no art. 240 e seguintes do CPP, haja vista, que a entrada dos policiais na residência dos acusados ocorreu em situação de flagrância decorrente de denúncia anônima acerca da comercialização de entorpecentes na residência.

Com efeito, observa-se que o caso em análise comporta exceção à regra de inviolabilidade de domicílio, mitigada pela própria Constituição Federal em seu art. 5º, inciso XI
2
, em casos de situação flagrancial, de modo que se mostra dispensável a preexistência de um mandado de busca e apreensão, notadamente, quando existentes fundadas razões para a abordagem policial, tratando-se de flagrante da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, delito de natureza permanente, no qual o estado de flagrância perdura enquanto não cessa a permanência.

Sobre a questão, colaciono os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça,
verbis:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA.
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. AUSÊNCIA DE MANDADO. FUNDADAS RAZÕES. ELEMENTOS CONCRETOS DA AUTORIA E LOCAL DE DEPÓSITO DA DROGA. NÃO OCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE.
FUNDAMENTAÇÃO. INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. PARECER ACOLHIDO.
(...)
2.
Sobre o asilo inviolável do indivíduo, o Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso extraordinário, submetido à sistemática da repercussão geral, fixou a tese de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados (RE n. 603.616/TO, Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 10/5/2016).
3. Na espécie, houve justificativa a demandar a ação policial repressiva por meio da denúncia anônima, sem, com isso, invadir as atribuições da polícia judiciária, baseada em elementos suficientes a legitimar a ação dos agentes públicos, principalmente a informação de que a entrada dos policiais na casa foi permitida pela irmã do paciente.
(...)
6. Ordem denegada.
(HC 549.276/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 12/03/2020)
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL.
TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA. FLAGRANTE DELITO. EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL.
CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS. PERICULUM LIBERTATIS NÃO DEMONSTRADO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA. PEDIDO DE EXTENSÃO DEFERIDO.
1. O inciso XI do art. 5.º da Constituição da República legitima o ingresso dos agentes policiais no domicílio em situação de flagrante delito. No caso, não houve nulidade por violação de domicílio, pois foi consignado expressamente que a guarnição policial adentrou na residência do Paciente diante de anterior informação de que haveria drogas no local prestada por suspeito de tráfico de drogas flagrado na prática do crime, de modo que a ação policial está legitimada pela exceção constitucional prevista no inciso XI do art. 5.º da Constituição da República.
(...)
(HC 533.505/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 25/10/2019)

Assim, vê-se que a autoria e a materialidade delitiva do crime em comento encontram-se evidenciadas através do auto de apresentação e apreensão de objeto constante à fl. 30 do inquérito policial, bem como do no Laudo Toxicológico Definitivo nº.: 2016.01.000651 - QUI (
fl. 48
), em conjunto com os depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a prisão dos apelantes, havendo na fase investigativa e instrutória, depoimentos concisos e coerentes, restando indubitável a ocorrência do fato delituoso e suas circunstâncias, consubstanciando, portanto, relevante valor probatório, nos termos da remansosa jurisprudência acerca da matéria.

Quanto ao crime de associação para o tráfico (art. 35), para a perfeita configuração do delito, mostra-se imprescindível que os autos evidenciem provas contundentes da
permanência, habitualidade e estabilidade associativa
,
cujo contexto demonstre o
animus associativo
por parte dos envolvidos
,
requisitos estes que não se apresentaram de forma indubitável,
sobretudo por não ter restado claro nos autos a função de cada um na eventual associação criminosa, tampouco se os mesmos se uniam habitualmente para a prática delitiva, sendo certo que os indícios colhidos dão conta de um concurso esporádico entre ambos os acusados, não restando cristalina a associação para a prática da traficância.

Nesse sentido, vejamos o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça,
verbis:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO RECONHECIDAS PELA INSTÂNCIA DE ORIGEM
. COAÇÃO ILEGAL CONFIGURADA SEM A NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I -
"Para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário.
"(HC 434.880/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 09/04/2018).
II - Extrai-se do acórdão impugnado, de plano, sem a necessidade de revolvimento fático-probatório, que não houve a demonstração dos requisitos do vínculo associativo estável e permanente das pacientes com o tráfico de drogas, havendo, assim, flagrante ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício. Precedentes. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 446.857/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 08/06/2018)
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (22 G DE COCAÍNA).
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO ANIMUS ASSOCIATIVO ENTRE OS AGENTES. MERO CONCURSO EVENTUAL. ABSOLVIÇÃO.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO. CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NOVA REALIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ORDEM CONCEDIDA LIMINARMENTE PARA CASSAR O ACÓRDÃO HOSTILIZADO E RESTABELECER A SENTENÇA.
1. É indispensável para a configuração do crime de associação para o tráfico a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. Absolvição mantida. Precedentes.
2. Afastada a condenação pelo crime de associação para o tráfico e à míngua de fundamentação concreta para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado, a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, deve ser operada em 2/3. Precedente.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 454.775/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 21/02/2020)

Com efeito, certo que não se depreende dos autos os elementos imprescindíveis à materialidade do crime de associação para o tráfico de entorpecentes previsto no art. 35 da Lei de Drogas, vê-se merecer amparo a alegação dos apelantes de que
inexistem provas suficientemente capazes de subsidiar suas condenações como incursos em tal prática delitiva, impondo-se a absolvição dos recorrentes quanto ao aludido delito.

2 - DA REVISÃO DAS PENAS.

Afastada a condenação pelo crime de associação para o tráfico, necessária a reavaliação das penas quanto ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes.

Reavaliando-se os vetores do art. 59 do Código Penal, observa-se que o magistrado de piso incorreu em equivoco ao valorar em desfavor dos acusados a culpabilidade, as circunstâncias e as consequências do crime, considerando que não exsurgem dos autos evidências de que o crime foi praticado por grande período de tempo, bem como, não há informações de que a casa dos acusados era frequentada por menores e adolescentes durante a prática delitiva, sendo as consequências mencionadas na sentença ínsitas ao tipo penal, razão pela qual, entendo que a pena base para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes deve ser reduzida para o mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda etapa, não havendo circunstâncias agravantes, deixo de aplicar a atenuante da confissão espontânea em relação ao acusado Thiago de Castro Moraes, prevista no art. 65, inciso III, alínea d) do CPB, ante a impossibilidade de redução da pena base abaixo do mínimo legal, nos termos do que enuncia a Súmula nº.: 231 do STJ
3
.

Na etapa final de dosimetria, inexistentes causas de aumento de pena, deve ser mantida a aplicação da minorante prevista no §4º, art. 33, da Lei nº 11.343/2006
4
, no mesmo patamar fixado pelo juízo ¿
a quo
¿, qual seja, 1/3 (um terço), ressaltando-se que o acusado informou ter adquirido cerca de 30 (trinta) papelotes, evidenciando, portanto, que 20 (vinte) deles já haviam sido comercializados a quando da prisão, o que impede a aplicação da referida causa de diminuição em sua fração máxima, em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida (cocaína), já tendo sido boa parte dela distribuída.

No mesmo sentido, vejamos o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça,
verbis
:
AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRIVILÉGIO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. DISCRICIONARIEDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. APLICAÇÃO NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE NOVOS FUNDAMENTOS CAPAZES DE MODIFICAR O ACÓRDÃO IMPUGNADO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. No tocante à figura tráfico privilegiado, embora o magistrado se encontre adstrito aos critérios previstos para enquadrar o acusado na forma mais benéfica do crime, a fração de redução encontra-se inserida dentro de um juízo de discricionariedade, cuja valoração deve, de forma fundamentada, estar atrelada aos elementos concretos inseridos nos autos que demonstrem a maior reprovabilidade da conduta praticada.
2. Nos termos da jurisprudência vigente nesta Corte Superior, inexistindo um parâmetro fixo para estabelecer o quantum de redução descrito no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, mostra-se possível a aplicação de fração mínima quando o magistrado constatar, em decisão fundamentada, que a conduta praticada pelo réu merece maior reprovabilidade, podendo, inclusive, embasar suas conclusões nos elementos inerentes à quantidade e à nocividade da droga apreendida. Precedentes.
3. Este Superior Tribunal de Justiça entende que, seguindo posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE 666.334/AM, inexiste qualquer empecilho para que a quantidade e a natureza da droga apreendida, elementos negativos estabelecidos pelo art. 42 da Lei 11.343/2006, sejam valoradas na terceira fase da dosimetria da pena, a fim de servir de parâmetro ao julgador na escolha da fração necessária para redução da sanção aplicada ao delito, desde que tais circunstâncias não tenham sido mencionadas na primeira fase da dosimetria para estabelecer-se a pena-base.
Precedentes.
4. No caso em exame, tanto o magistrado singular quanto a Corte originária mencionaram a quantidade e a nocividade da substância apreendida apenas na terceira fase da dosimetria, a fim de justificar a aplicação da fração mínima de redução da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, situação a qual aponta inexistir qualquer irregularidade a ser corrigida por este Sodalício.
5. Agravo improvido.
(AgRg no HC 445.294/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 26/09/2018)

Destarte, superadas as fases de dosimetria, torna-se definitiva a condenação dos apelantes pelo crime de tráfico de drogas em
03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, modificando-se o
regime de cumprimento inicial da reprimenda para o aberto
, na forma do art. 33, §2º, alínea c) do CPB.

Por fim, verifica-se de ofício a possibilidade de substituição da pena privativa liberdade imposta aos recorrentes por restritivas de direitos, uma vez que preenchem os requisitos exigidos pelo art. 44, do CP.

Com efeito, os apelantes se enquadram nos requisitos legais dispostos no art. 44, do CP, para a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, ex vi o art. 44, §2°, segunda parte do CP, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais, pois a pena final a eles impostas não é superior a 04 (quatro) anos de reclusão (art. 44, inciso I), não sendo os condenados reincidentes (art.44, inciso II), embora respondam a outros processo, pois não há sentença condenatória transitada em julgado, e ainda, por se constatar que foram consideradas favoráveis, neste caso, as circunstancias judiciais do art. 59 do CP (art. 44, inciso III), o que, inclusive, resultou na fixação da pena-base no mínimo legal previsto para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, isto é, 05 (cinco) anos de reclusão.

Neste sentido, verbis:
STJ: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/06. NULIDADE. APLICAÇÃO DO RITO ESPECIAL. PACIENTES INTERROGADAS NO INÍCIO DA INSTRUÇÃO. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO JULGAMENTO DO HC 127.900/AM. MODULAÇÃO DE EFEITOS. PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO EM 11/03/2016. AUDIÊNCIA REALIZADA EM 13/02/2015. NULIDADE INEXISTENTE. ALEGAÇÃO DE NULIDADE PELO NÃO ENFRENTAMENTO DE TESE DEFENSIVA. INOCORRÊNCIA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL RETRATADA EM JUÍZO. SÚMULA 545/STJ. DE RIGOR A INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. TERCEIRA FASE. REDUTORA PREVISTA NO §4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. FRAÇÃO MÍNIMA APLICADA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. QUANTIDADE POUCO EXPRESSIVA DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. APLICAÇÃO GRAU MÁXIMO. REGIME INICIAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS, RÉ PRIMÁRIA, CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
[...] Por fim, quanto à possibilidade de substituição da pena, verifico que as circunstâncias do caso concreto recomendam a substituição. Pois trata-se de ré primária, condenada a pena privativa de liberdade inferior a 4 anos de reclusão, sendo que a quantidade não impede a substituição, porquanto não é expressiva - 8 pinos de cocaína. Dessa forma, resulta cabível a conversão da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena da paciente LUCINEA para 5 (cinco) anos de reclusão, mantidos os demais termos da condenação, e com relação à paciente TAMIRES, aplicar a causa especial de diminuição do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06 no seu patamar máximo, reduzindo a pena imposta para 1 (um) ano, 8 (oito) meses de reclusão, bem como fixar o regime aberto, para o início do cumprimento da pena, e, ainda, substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo d. Juízo das Execuções Criminais. (HC 416.275/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2018, DJE 08/05/2018).
STJ: HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. SUPERVENIÊNCIA DE JULGAMENTO DE APELAÇÃO. PEDIDO PREJUDICADO. REGIME PRISIONAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] 4. Com base no julgamento do HC 97.256/RS pelo STF, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei n. 11.343/2006, o benefício da substituição da pena passou a ser concedido aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal. 5. Hipótese em que a sentença, mantida pelo acórdão que julgou a apelação, referiu-se apenas à gravidade abstrata do tráfico de drogas para fixar o regime inicial fechado e negar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 6. O quantum da condenação (1 ano e 8 meses), a primariedade e a análise favorável das circunstâncias judiciais permitem à paciente iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto, conforme art. 33, § 2º, alínea c, do CP, além da substituição por restritiva de direitos. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial aberto, bem como substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Vara de Execuções Criminais. (HC 377.765/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2017, DJE 13/06/2017).

Ante ao exposto,
CONHEÇO DOS RECURSOS E LHES DOU PARCIAL PROVIMENTO,
para absolver ambos os recorrentes do delito previsto no art. 35, da lei nº.: 11.343/06, reformando-se a sentença quanto a dosimetria para estabelecer pena dos acusados pela prática do crime de Tráfico Ilícito de Entorpecentes (art. 33), em
03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa
, modificando, ainda, o regime de cumprimento inicial da reprimenda para o aberto, substituindo, de ofício, a
pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos
, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais, tudo nos termos supra expendidos.

É como voto.

Belém/PA, 27 de julho de 2020.
Desa.
VANIA FORTES BITAR
Relatora

1
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

2
"Art. 5º (...)
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

3
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

4
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.