Tribunal: TJPA
Processo: 0001991-64.2011.8.14.0097
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-01-27

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL ? ART. 33, DA LEI N.º 11.343/2006 ? 1) INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06 ? IMPROCEDÊNCIA. A quantidade e/ou a natureza da droga, in casu, 09 (nove) petecas de ?cocaína?, aliadas ao fato de que a prática delitiva veio à tona a partir de denúncia anônima informando que a recorrente comercializava substância entorpecente na rua da sua residência, justificam a não aplicação da minorante prevista no § 4º, art. 33, da Lei 11.343/2006, pois evidenciam a dedicação à atividade criminosa. Precedentes do STJ. Pena que restou definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato. 2) IMPOSSIBILIDADE FINANCEIRA ? DISPENSA DA PENA PECUNIÁRIA ? INVIABILIDADE. Carece de previsão legal a pretendida isenção da multa, não se verificando ainda, qualquer excesso na sanção pecuniária fixada nos autos, a qual deve ser mantida por estar em consonância com a pena privativa de liberdade aplicada. 3) READEQUAÇÃO, DE OFÍCIO, DO REGIME PRISIONAL PARA O SEMIABERTO. Tendo em vista o quantum da pena aplicada e as circunstâncias judiciais em sua maioria favoráveis, deve o regime prisional ser readequado para o semiaberto, pois o regime fechado para o cumprimento da pena não pode ser estabelecido com fundamento exclusivo na Lei dos Crimes Hediondos, sendo cediço que o Plenário do STF, no julgamento do HC 111.840/ES, declarou a inconstitucionalidade do § 1º, do art. 2º, da Lei n.º 8.072/90 (com a redação dada pela Lei n.º 11.464/07), inexistindo motivação idônea apta a justificá-lo. 4) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, PORÉM, DE OFÍCIO, READEQUADO O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA SANÇÃO CORPORAL PARA O SEMIABERTO.

Inteiro teor:
APELAÇÃO PENAL
PROCESSO Nº 0001991-64.2011.8.14.0097
COMARCA DE ORIGEM: Benevides (3ª Vara)
APELANTE: Sonia Maria Araújo da Silva (Adv. Edgar Pinheiro Dias)
APELADA: A Justiça Pública
PROCURADORA DE JUSTIÇA: Maria do Socorro Martins Carvalho Mendo
RELATORA
: Desa. VANIA FORTES BITAR
APELAÇÃO CRIMINAL - ART. 33, DA LEI N.º 11.343/2006 -
1)
INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06 - IMPROCEDÊNCIA. A

quantidade e/ou a natureza da droga,
in casu
, 09 (nove) petecas de ¿cocaína¿, aliadas ao fato de que a prática delitiva veio à tona a partir de denúncia anônima informando que a recorrente comercializava substância entorpecente na rua da sua residência, justificam a não aplicação da minorante prevista no § 4º, art. 33, da Lei 11.343/2006, pois evidenciam a dedicação à atividade criminosa. Precedentes do STJ
.
Pena que restou definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
,

à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato.
2)
IMPOSSIBILIDADE FINANCEIRA -

DISPENSA DA PENA PECUNIÁRIA - INVIABILIDADE. Ca
rece de previsão legal a pretendida isenção da multa,
não se verificando ainda, q
ualquer excesso na sanção pecuniária fixada nos autos, a qual deve ser mantida por estar em consonância com a pena privativa de liberdade aplicada.
3)
READEQUAÇÃO, DE OFÍCIO, DO REGIME PRISIONAL PARA O

SEMIABERTO. Tendo em vista o
quantum
da pena aplicada e as circunstâncias judiciais em sua maioria favoráveis, deve o
regime prisional ser readequado para o semiaberto
, pois o regime fechado para o cumprimento da pena não pode ser estabelecido com fundamento exclusivo na Lei dos Crimes Hediondos, sendo cediço que o Plenário do STF, no julgamento do HC 111.840/ES, declarou a inconstitucionalidade do § 1º, do art. 2º, da Lei n.º 8.072/90 (com a redação dada pela Lei n.º 11.464/07), inexistindo motivação idônea apta a justificá-lo.
4)
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, PORÉM, DE OFÍCIO, READEQUADO O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA SANÇÃO CORPORAL PARA O SEMIABERTO.
Vistos, etc.,

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, porém, de ofício, readequar o regime inicial de cumprimento da sanção corporal para o semiaberto, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos três dias do mês de fevereiro de 2020.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Milton Augusto de Brito Nobre
Belém, 03 de fevereiro de 2020.
Desa. VANIA FORTES BITAR

Relatora

RELATÓRIO

Tratam os autos de apelação interposta por SONIA MARIA ARAÚJO DA SILVA, contra a sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Benevides, que a condenou à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática da infração prevista no art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

Nas razões recursais, a apelante postula a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, do CP, no patamar de 2/3 (dois terços), bem como a isenção da sanção pecuniária, diante da sua situação econômica.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo conhecimento e provimento do apelo, a fim de que seja aplicada a minorante do tráfico privilegiado, reduzindo-se a pena fixada à apelante, inclusive a pecuniária, em face da declarada hipossuficiência da mesma, e ainda, substituída a sua pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Nesta Superior Instância, a Procuradora de Justiça Ana Tereza Abucater manifestou-se pelo conhecimento e provimento do recurso, a fim de que seja aplicada a almejada causa especial de diminuição de pena e readequado o regime inicial de cumprimento da mesma, bem como a sanção pecuniária fixada.

É o relatório.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo.

Relata a denúncia, em síntese, que que no dia 12 de dezembro de 2011, por volta das 14h, a acusada SONIA MARIA ARAÚJO DA SILVA encontrava-se na Rua Santa-Fé, bairro Canutama, município de Benevides, exercia o comércio ilícito de entorpecentes, trazendo consigo 09 (nove) petecas de cocaína, pesando 8,19 g (oito gramas e dezenove miligramas), bem como a quantia de R$ 35,00 (trinta e cinco reais).

Segue narrando a exordial acusatória, que o policial Noel da Silva Guedes, juntamente com outros policiais, em serviço de patrulhamento motorizado, recebeu denúncia anônima de que a denunciada exercia o comércio ilícito de entorpecentes na referida localidade, razão pela qual se dirigiram até o local, acionando também uma policial militar, a fim de que esta abordasse a acusada.

Na ocasião, a aludida policial não encontrou nada em poder de SONIA, todavia, os policiais perceberam que ela estava com uma criança de colo e na companhia de uma mulher, possivelmente a genitora da infante. Assim, os militares, ao indagarem a acusada, perceberam que a mesma colocou algo na calcinha da criança, entregando-a à genitora, sendo que em seguida, a policial solicitou que a mãe da criança retirasse o objeto da calcinha da mesma quando então verificaram se tratar da aludia substância entorpecente, tendo sido a recorrente presa em flagrante, incursa nas sanções delitivas previstas no art. 33, da Lei n.º 11.343/06.

Pugna a apelante a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, no patamar de 2/3 (dois terços), bem como a isenção da sanção pecuniária, diante da sua situação econômica.

No que diz respeito à dosimetria da pena, em que pese a apelante só tenha postulado a incidência da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, sabe-se que aquela é matéria de ordem pública, razão pela qual deve ser revista, podendo inclusive ser modificada, de ofício, se necessário, nesta Superior Instância.
In casu
, vê-se que o
quantum
da sanção basilar estabelecido pelo juiz
a quo,
em 06 (seis) anos de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa, encontra-se justo e proporcional ao caso concreto,
se levadas em consideração as circunstâncias do delito, pois quando foi abordada pela polícia, a acusada estava com uma criança de colo, tendo colocado o entorpecente na calcinha da mesma e, em seguida, a entregou à outra mulher que lhe acompanhava, genitora da infante.

Presente a atenuante da confissão espontânea, a reprimenda foi reduzida em 01 (um) ano de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa, resultando em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Inexiste circunstância agravante a ser considerada.

No que concerne à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006, verifica-se que o juiz
a quo
acertadamente não aplicou tal benefício, pois na hipótese, extrai-se dos autos que
a quantidade e a natureza da droga apreendida, 8,19 (oito gramas e dezenove miligramas), distribuídas em 09 (nove) petecas de ¿cocaína¿, altamente deletéria,
ex-vi
laudo toxicológico definitivo às fls. 14-A, autos anexos, aliadas ao fato de que a prática delitiva chegou ao conhecimento da polícia por meio de denúncia anônima informando que a recorrente comercializava substância entorpecente na rua onde se localizava a sua residência
, são aptas a evidenciar a dedicação da mesma ao tráfico de entorpecentes, justificando, portanto, a não incidência da aludida minorante.

Nesse sentido, verbis:
STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
DOSIMETRIA.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE DA DROGA. PRESENÇA DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE EVIDENCIAM DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
RECURSO IMPROVIDO.
1. Esta Corte superior entende que a menção à quantidade de entorpecentes, associados a outros elementos concretos identificados na instrução probatória, é suficiente para concluir acerca da dedicação do paciente às atividades criminosas, afastando, portanto, a incidência da benesse prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Precedente.
2. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 483.966/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 28/06/2019)
STJ:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO.
GRANDE
QUANTIDADE DE DROGAS.
RÉU REINCIDENTE. REGIME SEMIABERTO CONCEDIDO NESTA SUPERIOR INSTÂNCIA. PRETENSÃO DE FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE.
QUANTIDADE DE ENTORPECENTES QUE AUTORIZA O AFASTAMENTO DA REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006
E, CONSEQUENTEMENTE, O ESTABELECIMENTO DO REGIME MAIS BRANDO. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, em homenagem ao princípio da celeridade e economia processual.
2. De acordo com o entendimento desta Corte Superior, a quantidade e/ou a natureza da droga podem justificar a não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 quando evidenciarem, como na espécie, a dedicação à atividade criminosa.
3. Logo, afastada, motivadamente, a incidência da causa de redução de pena do art. 33, § 4º, da Lei Tóxicos, e mantida a pena de 5 anos de reclusão estabelecida pelas instâncias ordinárias, restam prejudicados os pleitos de imposição do regime inicial aberto e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, b, e 44, I, ambos do Código Penal.
4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento.
(EDcl no HC 499.587/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 28/06/2019)

Com efeito, deixo de reconhecer a benesse prevista no §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06,
totalizando-se a reprimenda em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso, a qual torno definitiva.

No que se refere ao pleito de exclusão da sanção pecuniária, cabe asseverar que o artigo
60
, do
CP
, estabelece que o juiz deve atentar para a situação econômica do réu quando da aplicação da pena de multa.

Entretanto, a impossibilidade financeira da agente não afasta a imposição da pena de multa, carecendo de previsão legal a pretendida dispensa, sob pena de
violação ao princípio da legalidade, ressaltando-se que a hipossuficiência da ré deve ser utilizada como parâmetro para fixação do valor do dia-multa,

não se verificando, ainda q
ualquer excesso na sanção pecuniária fixada nos autos, a qual deve ser mantida, por estar em consonância com a pena privativa de liberdade aplicada.

Nesse sentido,
verbis
:
STJ:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INÉPCIA DA INICIAL ACUSATÓRIA. MATÉRIA REFUTADA NA ORIGEM. CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO. PRECLUSÃO DA MATÉRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DA DROGA. POSSIBILIDADE. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR TRÁFICO. CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. POSSIBILIDADE. ERESP 1.431.091/SP. REGIME FECHADO. PENA SUPERIOR A 8 ANOS E PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS.
PENA DE MULTA. PRETENDIDA ISENÇÃO OU READEQUAÇÃO.
AUSÊNCIA OU AMEAÇA A DIREITO DE LOCOMOÇÃO. VIA INADEQUADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
(...)
10. É descabia a pretensão de afastamento da pena de multa,
por essa pena não se coadunar com a via do habeas corpus, já que o não cumprimento da sanção de multa não enseja conversão em pena privativa de liberdade -, mas também
porque "nos termos do entendimento desta Corte Superior, a impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador" (HC 298.169/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 11/10/2016, DJe 28/10/2016)
11. Habeas corpus não conhecido.
(HC 372.028/RS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/03/2017, DJe 05/04/2017)
STJ:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGA E PORTE ILEGAL DE ARMA COM NUMERAÇÃO RASPADA. DOSIMETRIA DAS PENAS IMPOSTAS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. PACIENTE COM DUAS CONDENAÇÕES ANTERIORES, TRANSITADAS EM JULGADO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTOS VÁLIDOS.
ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. HIPOSSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.
FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO. REINCIDÊNCIA. PEDIDO SUBSIDIÁRIO PREJUDICADO. WRIT NÃO CONHECIDO.
(...)
5.
Esta Corte Superior firmou o entendimento de que não é viável a isenção da pena de multa imposta ao acusado, sob o argumento de que não teria condições econômico-financeiras de efetuar o seu pagamento, uma vez que tal pleito não possui previsão no ordenamento jurídico.
6. Mantido o quantitativo de pena imposto pelas instâncias ordinárias, fica prejudicado o pedido subsidiário de fixação de regime inicial mais brando (art. 33, § 2º, "a", do Código Penal).
7. Habeas Corpus não conhecido.
(HC 295.958/RS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/06/2016, DJe 03/08/2016)

Por derradeiro, de ofício, readéquo o regime para cumprimento da sanção corporal
fixada definitivamente em 05 (cinco) anos de reclusão
para o semiaberto, à luz do art. 33, §§2º, ¿b¿, e 3º, do CP
,
pois o
quantum
da pena e as circunstâncias judiciais em sua maioria favoráveis o autorizam,
considerando que o juízo
a quo
justificou a aplicação do regime fechado unicamente com base no art. 2º, § 1º, da Lei n.º 8.072/1990 (com redação dada pela Lei n.º 11.464/2007) - o qual determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado - declarado inconstitucional pelo Plenário do Excelso STF, no julgamento do HC 111.840/ES, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli.

Por todo o exposto, conheço do apelo e lhe nego provimento, porém, de ofício, estabeleço o regime inicial semiaberto de cumprimento da pena restritiva de liberdade, tudo nos termos supraexpendidos.

É como voto.

Belém, 03 de fevereiro de 2020.

Desa. VANIA FORTES BITAR

Relatora