Tribunal: TJPA
Processo: 0000801-51.2020.8.14.0000
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
Órgão julgador: MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-08-31

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS EM RAZÃO DA VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO. IMPROCEDÊNCIA. REVISÃO DA PENA. READEQUAÇÃO DA PENA-BASE. PROCEDÊNCIA. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Não há que se falar em nulidade do processo por ilicitude da prova, porquanto na hipótese de crime permanente, como no caso do tráfico de drogas, em que o estado de flagrância se alonga no tempo, é prescindível o mandado de busca e apreensão quando a invasão do domicílio se baseou em fundadas razões, conforme orientação do Colendo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (RE603616, Relator: Min. Gilmar Mendes).2. Havendo equívocos na primeira fase da dosimetria da pena, sua reforma é medida que se impõe, de forma que as circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social, consequências, circunstâncias e motivos do crime devem ser valoradas favoravelmente ao apelante, culminando com o redimensionamento da pena-base para um pouco acima do mínimo legal, em razão do termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06.3. ?A existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva?. (STJ - AgRg no AREsp: 1624502 SC 2019/0348426-3, Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Data de Julgamento: 28/04/2020, T5 - quinta turma, Data de Publicação: DJe 04/05/2020).3.1. Mostra-se incabível a incidência da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, diante da comprovada habitualidade delitiva do recorrente, evidenciada no fato de que responde a outras ações penais.4. Recurso conhecido e parcialmente provido à unanimidade.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

ACÓRDÃO
PROCESSO Nº 0000801-51.2020.8.14.0000
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO PENAL
COMARCA: IGARAPÉ-AÇU (VARA ÚNICA)
APELANTE: MANOEL DA SILVA TRINDADE (ADV. MARCONI GOMES SOUZA - OAB/PA Nº 29.319)
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA
REVISOR: Des. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
RELATOR: Des. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
EMENTA:
APELAÇÃO PENAL.
TRÁFICO DE DROGAS
. ABSOLVIÇÃO POR NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS EM RAZÃO DA VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO. IMPROCEDÊNCIA. REVISÃO DA PENA. READEQUAÇÃO DA PENA-BASE. PROCEDÊNCIA. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
1.

Não há que se falar em nulidade do processo por ilicitude da prova, porquanto na hipótese de crime permanente, como no caso do tráfico de drogas, em que o estado de flagrância se alonga no tempo, é

prescindível o mandado de busca e apreensão quando a invasão do domicílio se baseou em fundadas razões, conforme orientação do Colendo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (RE603616, Relator: Min. Gilmar Mendes).
2.

Havendo equívocos na primeira fase da dosimetria da pena, sua reforma é medida que se impõe, de forma que as circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social, consequências, circunstâncias e motivos do crime devem ser valoradas favoravelmente ao apelante, culminando com o redimensionamento da pena-base para um pouco acima do mínimo legal, em razão do termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06.
3.
¿A existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva¿.
(STJ - AgRg no AREsp: 1624502 SC 2019/0348426-3, Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Data de Julgamento: 28/04/2020, T5 - quinta turma, Data de Publicação: DJe 04/05/2020).
3.1. Mostra-se incabível a incidência da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, diante da comprovada habitualidade delitiva do recorrente, evidenciada no fato de que responde a outras ações penais.
4. Recurso conhecido e parcialmente provido à unanimidade.
ACORDÃO

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 2ª Câmara Criminal Isolada, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

dezessete dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Belém, 17 de agosto de 2020 .
Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator
PROCESSO Nº 0000801-51.2020.8.14.0000
RECURSO: APELAÇÃO PENAL
COMARCA: IGARAPÉ-AÇU (VARA ÚNICA)
APELANTE: MANOEL DA SILVA TRINDADE (ADV. MARCONI GOMES SOUZA - OAB/PA Nº 29.319)
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA
REVISOR: Des. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
RELATOR: Des. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
R E L A T Ó R I O

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
Manoel da Trindade,
por intermédio do advogado Marconi Gomes Souza, em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Igarapé-Açu, que o condenou às penas de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 600 dias-multa, em razão da prática delitiva tipificada no artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

A defesa

pleiteia, em síntese, o arquivamento da ação, ante a nulidade das provas coligidas que embasaram a condenação, inclusive as ilícitas por derivação, sob o argumento de que houve violação de domicílio, eis que a diligência policial se originou de denúncia anônima, desprovida de mandado de busca e apreensão judicial e sem prévia instauração de inquérito policial.

Pede, subsidiariamente, a redução da pena-base e a aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no §4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/06, em sua fração máxima (2/3).

Em contraminuta, o
dominus litis
rechaça as teses da defesa, pedindo a manutenção da decisão do Juízo
a quo
.

Manifestando-se na condição de
custos legis
, o Procurador de Justiça Hezedequias Mesquita da Costa opina pelo conhecimento e provimento parcial da apelação, para reformar
¿a fundamentação utilizada nas circunstâncias judiciais referentes à culpabilidade, conduta social, consequências do crime, circunstâncias do delito, motivos, redimensionando a pena-base, se for o caso¿
.

É o relatório.

À revisão do Exmo. Sr. Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Belém, 17 de agosto de 2020.
Des.
or

MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator

PROCESSO Nº 0000801-51.2020.8.14.0000
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO PENAL
COMARCA: IGARAPÉ-AÇU (VARA ÚNICA)
APELANTE: MANOEL DA SILVA TRINDADE (ADV. MARCONI GOMES SOUZA - OAB/PA Nº 29.319)
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA
REVISOR: Des. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
RELATOR: Des. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
V O T O

O recurso foi interposto em consonância com os pressupostos e condições para sua admissibilidade, especialmente no que diz respeito ao seu cabimento e tempestividade. Conheço.

Em ponto de partida, objetivando melhor adequar o aspecto redacional do presente voto,
passo a tratar da tese de ilicitude da prova obtida como preliminar.
Nos termos da Constituição da República de 1988, em seu art. 5º, inciso XI,
¿a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.¿
Assim, constata-se que a Carta Maior estabeleceu, além das hipóteses previstas durante o Estado de Defesa e o Estado de Sítio, quatro exceções à inviolabilidade, quais sejam: [a] flagrante delito; [b] desastre; [c] prestação de socorro e [d] determinação judicial.
Como se vê, na hipótese de flagrante delito, caso dos autos, é perfeitamente autorizada a entrada em domicílio sem um mandado judicial, com fulcro no que estabelece o art. 5º, XI, da Constituição da República de 1988.
Acrescenta-se, ainda, a previsão do art. 303 do Código de Processo Penal:
¿nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência¿.

A esse respeito,
Guilherme de Souza Nucci
(Código de Processo Penal Comentado, 13ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 587) ensina
:
¿(...) é indiscutível que a ocorrência de um delito no interior do domicílio autoriza a sua invasão, a qualquer hora do dia ou da noite, mesmo sem o mandado, o que, aliás, não teria mesmo sentido exigir fosse expedido. Assim, a polícia pode ingressar em casa alheia para intervir num flagrante delito, prendendo o agente e buscando salvar, quando for o caso, a vítima.
Em caso de crimes permanentes (aqueles cuja consumação se prolonga no tempo), como é o caso do tráfico de entorpecentes, na modalidade ¿ter em depósito¿ ou ¿trazer consigo¿, pode o policial penetrar no domicílio efetuando a prisão cabível
. (...)¿
(grifei).

Outrossim, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 603616/RO, julgado em 05/11/2015, com repercussão geral reconhecida, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, entendeu que deve haver
fundadas razões,
devidamente justificadas
a posteriori,
aptas a indicar que no
interior da casa
se está praticando algum crime, é dizer, em
estado de flagrante delito
, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.
Dito de outra forma,
havendo justa causa
não haverá ilicitude na conduta dos policiais, ainda que não tenha sido constatado, durante a invasão domiciliar, a ocorrência de um crime em flagrante. A contrário senso
,
também não será a constatação do flagrante posterior ao ingresso que justificará a medida. Assim, a proteção contra a busca arbitrária exige que a diligência seja avaliada com base no que se sabia antes de sua realização e não depois.
Pois bem.
Na hipótese sob exame, cumpre salientar que a abordagem feita pela guarnição da Polícia Militar se deu após trabalho de inteligência de outra equipe que passou bom período observando a movimentação na casa que tinha sido alvo de denúncia anônima. Ademais, de acordo com o depoimento do policial militar Augusto Cesar Monteiro Loureiro, Comandante da Guarnição que prendeu o apelante em flagrante:
¿que recebeu, como recebem frequentemente, através do funcional, sem identificação das pessoas, uma denúncia e tráfico de drogas, que não tentam entrarem mais detalhes com o nome da pessoa; que foi denunciado que na casa deste cidadão estava sendo comercializado entorpecente, que as pessoas estavam incomodadas há vários dias; que de imediato acionou o serviço de inteligência, o que é praxe; que a equipe de inteligência da PM fez campana próximo a residência, onde foi verificado o entra e sai na residência de pessoas, possíveis usuários de drogas; que logo após foi acionado para tentar deter o acusado no local; que quando chegaram ao local próximo a residência, ele estava na frente, ele percebeu a presença da viatura entrando na rua, que só tem uma entrada e uma saída, quando ele percebeu a presença da viatura ele correu para a residência, mas foi verificado que ele jogou um objeto plástico por cima da janela, foi quando adentraram na residência e fizeram busca no local e pessoal e não foi encontrado nada, logo em seguida o depoente foi por fora da casa para verificar, o que ele tinha jogado, foi quando o depoente encontrou a sacola plástica com a substancia entorpecente; que não recorda a quantidade; que lembra apenas que estavam embaladas; (...)¿.

Destarte, sob o prisma da interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal,
a invasão ocorreu dentro dos limites constitucionais e legais existentes,
razão pela qual
rejeito a vestibular de ilicitude das provas produzidas.

No mérito
, conforme relatado, o apelante se limita a questionar a dosimetria da pena realizada, razão pela qual passo a sua imediata análise, reproduzindo, para melhor compreensão, trecho da sentença condenatória, no ponto de interesse:
¿Passo a analisar as circunstâncias judiciais contidas no art. 59 do CP em relação ao acusado MANOEL DA SILVA TRINDADE.
A culpabilidade do agente é grave, pois de forma dolosa, perpetrou o crime de tráfico em sua própria residência.
Sua conduta social consta como desempregado.
As consequências do crime foram em grau médio, visto que parte da droga foi apreendida.
Quanto à personalidade, vemos que o acusado, não é iniciante no crime, registrando outros procedimentos criminais.
Os motivos que levaram o denunciado a delinquir já restam provados, quais sejam, a ganância e a possibilidade de lucro fácil.
As circunstâncias em que o delito foi praticado são em tudo desfavoráveis, já que usou a própria casa para a prática do crime.
A vítima é toda sociedade.
Nesse contexto e observadas às diretrizes do art. 68 do mesmo código, fixo-lhe a pena-base privativa de liberdade e de multa nas seguintes proporções e concretizo-as, conforme abaixo:
1º) Fixo a pena-base privativa de liberdade em 7 (sete) anos de reclusão, que concretizo-a por ausência de circunstâncias agravantes e atenuantes.
2°) Aplico ainda a pena de multa, que fixo em 600 (seiscentos) dias-multa, concretizando assim pela ausência de causas de aumento e diminuição, correspondendo o dia-multa em um trigésimo (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, atendendo às condições econômicas do acusado relatadas nos autos.
A pena de multa deverá ser corrigida monetariamente atendendo o disposto no art. 49 e recolhida na forma e prazo estabelecidos pelo art. 50, ambos do Código Penal.
A pena privativa de liberdade deverá ser cumprida em REGIME SEMI-ABERTO de prisão em estabelecimento prisional adequado, na forma do art. 33, § 1º, ¿b¿ do Código Penal, tendo em vista, tendo em vista as circunstâncias judiciais analisadas acima.
Nos termos do art. 77, III do Código Penal, deixo de propor a suspensão da execução da pena ou sua conversão, por impossibilidade legal.

Da simples leitura do trecho reproduzido, nota-se, como alertado pelo
custos legis
, que o magistrado de 1º grau laborou em equívoco ao fixar a pena-base acima do mínimo legal, uma vez que justificou de modo inidôneo os vetores judiciais da culpabilidade, da conduta social, das consequências do crime, das circunstâncias do delito e dos motivos.

Digo isso, por quê a fundamentação expendida pelo Juízo
a quo,
em relação às circunstancias tidas como negativas, não se mostram suficientes para a elevação da pena-base acima do mínimo legal, uma vez que tem como suporte apenas referências vagas, genéricas e inerentes ao tipo penal, que não podem ser utilizadas para agravar a pena inicial.

Destaco, por oportuno, que não caracteriza
reformatio in pejus,
a decisão do

Tribunal
ad quem
que, ao julgar o recurso de apelação exclusivo da defesa, procede, com base no efeito devolutivo amplo da apelação, à revaloração das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, para melhor adequá-las ao caso concreto,
sem agravar a pena definitiva aplicada pelo juízo sentenciante
(v.g.: STJ - AgRg no AREsp: 1642528 SP 2020/0002439-4, Relator: Ministro Felix Fischer, Data de Julgamento: 12/05/2020, T5 - Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 18/05/2020).

No caso, apesar de considerar inidôneos os argumentos apresentados pelo magistrado, entendo que a natureza altamente nociva da droga apreendida em poder do recorrente ("
oxi
") constitui motivação idônea para aumentar a pena-base, com esteio no critério estabelecido no art. 42 da Lei de Drogas, o qual, de acordo com a Lei prevalece sobre as circunstancias do art. 59 do Código Penal.

Neste sentido:
¿AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. NATUREZA DA DROGA. (ART. 42 DA LEI N. 11.343/06). CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06). AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Dos diversos fundamentos apresentados na fixação da pena-base em 12 meses acima do mínimo legal, apenas a natureza da droga (2,6g de crack) constitui elemento idôneo, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/03.
2. As ações penais em andamento contra o ora agravante indicam sua dedicação a atividades criminosas e, em consequência, justificam o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. 3. Agravo parcialmente provido para reduzir a pena-base¿.
(STJ - AgRg no HC: 410527 ES 2017/0190353-8, Relator: Ministro Joel Ilan Paciornik, Data de Julgamento: 10/10/2017, T5 - Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 19/10/2017). (grifei).

Dessa maneira, mostra-se justificada a fixação proporcional e adequada da sanção um pouco acima do mínimo legal, mormente porque é sabido que a presença de uma única circunstância judicial desfavorável já se revela suficiente para elevar a reprimenda inicial, com fulcro no que estabelece a Súmula nº 23 deste Tribunal
1
.

Feitas tais considerações, passo ao redimensionamento da pena.

Na primeira fase, considero a natureza da droga como situação negativa e fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Na segunda fase, não há incidência de agravantes nem de atenuantes.

Na fase derradeira, inexiste causa de aumento.

Em relação a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, cumpre salientar que o apelante não atende aos requisitos exigidos pela norma que autoriza a redução da pena, uma vez que foi constatado que o mesmo responde a outras ações penais (processo nº 0016465-25.2016.8.14.0401 e 0001044-97.2020.8.14.0063 - certidão de fls.54), o que impossibilita a aplicação da sobredita causa de diminuição de pena
(v.g. STJ

- HC: 380402 SP 2016/0312929-6, Relator: Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Data de Julgamento: 21/02/2017, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/03/2017).

Face a fundamentação supra e acompanhando o parecer do
custos legis,

conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento para reduzir a pena aplicada na sentença
(07 anos de reclusão e mais 600 dias-multa)
para 06 anos de reclusão, sob regime inicial semiaberto e mais o pagamento de 550 dias-multa, à fração de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato delituoso,
mantendo a decisão recorrida em todos os seus demais termos.

É como voto.

Belém (PA), 17 de agosto de 2020.
Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator

1
A aplicação dos vetores do art.59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.