Tribunal: TJPA
Processo: 0805002-87.2019.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): NADJA NARA COBRA MEDA
Órgão julgador: NADJA NARA COBRA MEDA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 9997 - Atos Administrativos
Data de julgamento: 2020-03-02

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DOS ARTIGOS 84, §3º E 4º E 87, INCISOS I E II, DA RESOLUÇÃO Nº 304/2017 DO CONSELHO ESTADUAL DE EDUCAÇÃO – CEE. DIREITO FUNDAMENTAL À EDUCAÇÃO. PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS. ATENDIMENTO ESPECÍFICO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1- Deferida em parte a tutela pelo juízo a quo, para que, seja suspensa a eficácia dos artigos 84, §3º e 4º e 87, incisos I e II, da Resolução nº 304/2017 do Conselho Estadual de Educação – CEE. Por conseguinte, todos os alunos da Rede Pública Estadual de Ensino que careçam da atenção especial de sua escola – e, consequentemente, da Secretaria Estadual de Educação – deverão receber o atendimento específico com o apoio de profissionais que lhes permitam desenvolver todas as suas capacidades. 2- O dever de prestação dessa assistência, por profissionais da área, vem positivado no art. 208, da CF/88, que estabelece os serviços de apoio especializado, na escola regular, para atender à peculiaridades da clientela de Educação Especial; em especial, no parágrafo único, do art. 3º, da lei nº 12.764/12, que institui a política nacional de proteção dos direitos da pessoa com transtorno do espectro autista e no Estatuto da Criança e do Adolescente trata da questão em seus artigos 4º e 54, III; 3- O direito à educação insere-se no rol de direitos fundamentais, está intimamente ligado à dignidade humana. Alegações de ordem financeira não podem ser oponíveis à realização do mínimo existencial, pelo que afastadas as teses sobre limitações orçamentárias e reserva do possível, sem que isso importe em violação do Poder Judiciário ao Princípio da Separação dos Poderes, ou à prerrogativa de discricionariedade da Administração, porquanto configurada, no caso, a omissão do Estado; 4- Agravo de instrumento conhecido e parcialmente provido, apenas para alterar o valor da multa diária imposta para R$2.000,00 (dois mil reais), estabelecendo, o limite máximo de R$30,000,00 (trinta mil reais), mantendo a decisão de primeiro grau nos demais termos. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Agravo de Instrumento. ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso de Agravo de Instrumento e dar parcial provimento, mantida a decisão em seus demais termos. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dois dias do mês de março de 2020. Este julgamento foi presidido pelo Exm. Sr. Desembargador Luiz Gonzaga da Costa Neto.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0805002-87.2019.8.14.0000
AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora NADJA NARA COBRA MEDA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.
SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DOS ARTIGOS 84, §3º E 4º E 87, INCISOS I E II, DA RESOLUÇÃO Nº 304/2017 DO CONSELHO ESTADUAL DE EDUCAÇÃO – CEE.
DIREITO FUNDAMENTAL À EDUCAÇÃO. PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS. ATENDIMENTO ESPECÍFICO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1-

Deferida em parte a tutela pelo juízo
a quo
, para que, seja suspensa a
eficácia dos artigos 84, §3º e 4º e 87, incisos I e II, da Resolução nº 304/2017 do Conselho Estadual de Educação – CEE. Por conseguinte, todos os alunos da Rede Pública Estadual de Ensino que careçam da atenção especial de sua escola – e, consequentemente, da Secretaria Estadual de Educação – deverão receber o atendimento específico com o apoio de profissionais que lhes permitam desenvolver todas as suas capacidades.

2-

O dever de prestação dessa assistência, por profissionais da área, vem positivado no art. 208, da CF/88, que estabelece os serviços de apoio especializado, na escola regular, para atender à peculiaridades da clientela de Educação Especial; em especial, no parágrafo único, do art. 3º, da lei nº 12.764/12, que institui a política nacional de proteção dos direitos da pessoa com transtorno do espectro autista e no Estatuto da Criança e do Adolescente trata da questão em seus artigos 4º e 54, III;

3-

O direito à educação insere-se no rol de direitos fundamentais, está intimamente ligado à dignidade humana. Alegações de ordem financeira não podem ser oponíveis à realização do mínimo existencial, pelo que afastadas as teses sobre limitações orçamentárias e reserva do possível, sem que isso importe em violação do Poder Judiciário ao Princípio da Separação dos Poderes, ou à prerrogativa de discricionariedade da Administração, porquanto configurada, no caso, a omissão do Estado;

4-

Agravo de instrumento conhecido e parcialmente provido, apenas para alterar o valor da multa diária imposta para R$2.000,00 (dois mil reais), estabelecendo, o limite máximo de R$30,000,00 (trinta mil reais), mantendo a decisão de primeiro grau nos demais termos.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Agravo de Instrumento.

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso de Agravo de Instrumento e dar parcial provimento, mantida a decisão em seus demais termos.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dois dias do mês de março de 2020.

Este julgamento foi presidido pelo Exm. Sr. Desembargador Luiz Gonzaga da Costa Neto.

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO, COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO, interposto por ESTADO DO PARÁ contra decisão interlocutória proferida pelo MM. Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública dos Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos da Capital, nos autos da Ação Civil Pública de obrigação de fazer com pedido de antecipação de tutela ajuizada pelo Ministério Público em face do Estado do Pará que deferiu em parte a tutela de urgência, nos seguintes termos:

(...) Assim, nos termos da fundamentação antecedente, defiro em parte a tutela de urgência requerida e determino a suspensão da eficácia dos artigos 84, §3º e 4º e 87, incisos I e II, da Resolução nº 304/2017 do Conselho Estadual de Educação – CEE. Por conseguinte, todos os alunos da Rede Pública Estadual de Ensino que careçam da atenção especial de sua escola – e, consequentemente, da Secretaria Estadual de Educação – deverão receber o atendimento específico com o apoio de profissionais que lhes permitam desenvolver todas as suas capacidades. Em consonância com a premissa anterior, as escolas não poderão se valer de estagiários ou de outros tipos de profissionais para exercer funções que sejam privativas de profissionais especializados no acompanhamento de menores com deficiência (apoio escolar). As escolas também não poderão limitar o número de discentes especiais ao percentual de 15% do total de alunos da turma. Estipulo multa para o caso de incumprimento, em R$-10.000,00/dia, por agora limitada a R$-300.000,00. No entanto, indefiro os demais pedidos de tutela de urgência, sem prejuízo de sua posterior reapreciação. (...).

O agravante inconformado, sustenta em suas razões recursais (Id. nº 1861584),

que a origem da presente demanda é a insatisfação de parte dos integrantes do Conselho Estadual de Educação – CEE, pela aprovação da Resolução n.º 304/2017, votada e aprovada pelo referido Conselho. O Conselho Estadual de Educação o Conselho Estadual de Educação, criado pela Lei Estadual n° 2.840, de 18 de julho de 1963, constitui o órgão normativo, consultivo e fiscalizador do Sistema Estadual de Educação do Pará é constituído por dezessete membros, sendo o Secretário de Educação membro nato, quatro educadores de notório saber e experiência comprovada na área educacional, de livre indicação do Governador do Estado.

Foi, portanto, no exercício de seu poder regulamentar, por votação dos seus membros, que a norma impugnada foi aprovada, estabelecendo, não limitação, mas regulamentação à disponibilização de educação espacial nas escolas públicas.

Deste modo, limitar o número de alunos por sala não é o mesmo que negar matrícula, mas organizar melhor o acesso à educação. A limitação de aluno por sala sempre existiu, para os portadores ou não de necessidades especiais, e jamais tais normas foram interpretadas como forma de restringir o acesso à educação.

Com efeito, os dispositivos impugnados através da presente ação, não se destinam a restringir o acesso ao aluno com deficiência à educação, mas o de equacionar de maneira razoável o acesso à educação aos alunos com deficiência e a disponibilização de profissional de apoio escolar. Nenhum direito está sendo negado, nenhum aluno deixou de ser matriculado com base na resolução impugnada, nenhuma evidência de que tal fato esteja ou tenha ocorrido foi juntado aos autos ou ao menos alegado pelo Ministério Público Estadual.

Assim, requer que seja concedido o
EFEITO SUSPENSIVO
pretendido, de forma a suspender os efeitos da liminar ora combatida em relação ao Estado do Pará, oficiando-se ao MM. Juízo
a quo
da referida decisão.

Distribuídos os autos à minha relatoria.

Em Id. nº 1959579, deferi parcialmente o pedido de efeito suspensivo requerido.

O Estado do Pará interpôs recurso de agravo interno contra a decisão monocrática proferida pela Desa. Relatora do feito (Id. 2147318 - Pág. 1/8).

Em Id. nº 2160624, consta contrarrazões ao agravo de instrumento, onde o agravado requer pelo improvimento do recurso, para que seja mantida integralmente a decisão liminar proferida pelo MM. Juízo
a quo
.

É o sucinto relatório.

VOTO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

De início, destaco que o Agravo de Instrumento é um recurso secundum eventum litis, logo, deve o Tribunal limitar-se apenas ao exame do acerto ou desacerto da decisão singular atacada, no aspecto da legalidade, uma vez que ultrapassar seus limites, ou seja, perquirir sobre argumentações meritórias ou matérias de ordem pública não enfrentadas na decisão recorrida, seria antecipar ao julgamento de questões não apreciados pelo juízo de primeiro grau, o que importaria em vedada supressão de instância.

Assim, o presente agravo de instrumento será analisado dentro dos estritos limites do que restou decidido pelo magistrado singular.

In casu
, verifica-se que o Agravante se insurge contra a decisão do MMº Juízo
a quo
que, nos autos da Ação Civil Pública que concedeu parcialmente a medida liminar requerida pelo ora agravado, determinando a suspensão da eficácia dos artigos 84, §3º e 4º e 87, incisos I e II, da Resolução nº 304/2017 do Conselho Estadual de Educação – CEE, para que todos os alunos da Rede Pública Estadual de Ensino que careçam da atenção especial de sua escola e, consequentemente, da Secretaria Estadual de Educação, recebam o atendimento específico com o apoio de profissionais que lhes permitam desenvolver todas as suas capacidades.

Pois bem, a judicialização e o ativismo judicial têm lugar quando a defesa dos direitos e garantias constitucionais não forem efetivados pelos Poderes Legislativo e Executivo, merecendo a devida proteção, uma vez que é permitido a qualquer juiz ou tribunal realizar
o controle de constitucionalidade de atos (ação ou omissão) do Poder Público.

O art. 23, em seus incisos I e V, da Lei Fundamental, prescreve que competem aos Estados e aos Municípios zelar pela guarda da Constituição e proporcionar o acesso à educação.

Aliado a isso, o art. 205 da Constituição prevê que a educação é direito de todos e dever do Estado, assim como o art. 227 dispõe que é dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, dentre outros, o direito à vida e à educação.

A educação, como direito fundamental, tem guarida constitucional; devendo, portanto, ser assegurada pelos entes federativos, em caráter prioritário, conforme insculpido nos arts. 6º e 227, da CF/88. Senão vejamos os dispositivos:

Art. 6º
São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Art. 227
. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Acrescento o teor do art. 208 da Carta Magna que estabelece, como consectário do dever do Estado com a educação, a garantia de atendimento educacional especializado aos portadores de necessidades especiais.

Segue a transcrição do artigo citado:

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

(...)

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

No plano infraconstitucional, o
Estatuto da Criança e do Adolescente trata da questão em artigos 4º e 54, III
, dispondo:

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:

Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

I - ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria;

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

§ 1º O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.

§ 2º O não oferecimento do ensino obrigatório pelo poder público ou sua oferta irregular importa responsabilidade da autoridade competente.

Diante desse panorama, entendo que, mesmo na escassez ou até na inexistência de recursos, o poder público não pode nem deve se escusar do dever de dar assistência aos cidadãos, garantindo-lhes o fundamental. Destaque-se trecho de julgado do STJ: “ É consolidado o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual a falta de previsão orçamentária não impede a concessão de provimento judicial que objetiva dar efetividade aos direitos fundamentais”.

Sobre esta matéria, cabe enaltecer que ordenamento jurídico brasileiro tem buscado a proteção e a garantia dos direitos aos portadores de necessidades especiais e aos idosos. Nesse sentido, com relação à pessoa com deficiência, o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/2015) dispõe:

Art. 8º
É dever do Estado
, da sociedade e da família
assegurar à pessoa com deficiência, com prioridade, a efetivação dos direitos referentes
à

vida, à saúde, à sexualidade, à paternidade e à maternidade, à alimentação,

à habitação,
à educação
, à profissionalização, ao trabalho, à previdência

social, à habilitação e à reabilitação, ao transporte, à acessibilidade, à

cultura, ao desporto, ao turismo, ao lazer, à informação, à comunicação, aos

avanços científicos e tecnológicos, à dignidade, ao respeito, à liberdade, à

convivência familiar e comunitária, entre outros decorrentes da Constituição

Federal, da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e

seu Protocolo Facultativo e das leis e de outras normas que garantam seu

bem-estar pessoal, social e econômico.
Grifei.

Ademais,
com relação ao acompanhamento das pessoas com deficiência, prevê o art. 3º, alínea d, incisos V e XIII, e art. 28, inciso IV:

Art. 3º Para fins de aplicação desta Lei, consideram-se:

[...]

d) barreiras nas comunicações e na informação: qualquer entrave, obstáculo, atitude ou comportamento que dificulte ou impossibilite a expressão ou o recebimento de mensagens e de informações por intermédio de sistemas de comunicação e de tecnologia da informação;

V -
comunicação: forma de interação dos cidadãos que abrange, entre outras opções, as línguas, inclusive a Língua Brasileira de Sinais (Libras)
, a visualização de textos, o Braille, o sistema de sinalização ou de

comunicação tátil, os caracteres ampliados, os dispositivos multimídia,

assim como a linguagem simples, escrita e oral, os sistemas auditivos e os

meios de voz digitalizados e os modos, meios e formatos aumentativos e

alternativos de comunicação, incluindo as tecnologias da informação e das

comunicações;

XIII - profissional de apoio escolar: pessoa que exerce atividades de alimentação, higiene e locomoção do estudante com deficiência e atua em todas as atividades escolares nas quais se fizer necessária, em todos os níveis e modalidades de ensino, em instituições públicas e privadas, excluídas as técnicas ou os procedimentos identificados com profissões legalmente estabelecidas;

Art. 28. Incumbe ao poder público assegurar, criar, desenvolver, implementar, incentivar, acompanhar e avaliar: IV - oferta de educação bilíngue, em Libras como primeira língua e na modalidade escrita da língua portuguesa como segunda língua, em escolas e classes bilíngues e em escolas inclusivas;
(...)
Grifei.

Desta maneira, por hora, deve ser mantida a suspensão da eficácia dos artigos 84, §3º e 4º e 87, incisos I e II, da Resolução nº 304/2017 do Conselho Estadual de Educação – CEE
que limita e restringe o acesso à educação aos alunos da educação especial.

Quanto a desproporcionalidade do valor da astreinte, entendo que merece amparo, tendo sido fixado
em R$10.000,00/dia, limitado a R$300.000,00. Desta forma, entendo que não fora realizado de maneira razoável e proporcional, devendo ser reformado para R$ 2.000,00/dia, limitado a R$ 30.000,00.

3 – DO DISPOSITIVO

Ante o exposto e acompanhando o parecer ministerial, nos termos da fundamentação, conheço do presente recurso e no mérito dou-lhe parcial provimento.

É como voto.

Belém, 02 de março de 2020.

DESEMBARGADORA NADJA NARA COBRA MEDA

RELATORA

Belém, 02/03/2020