Tribunal: TJPA
Processo: 0002017-69.2012.8.14.0051
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-11-12

Ementa:
APELAÇÃO PENAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO ? ART. 16, DA LEI Nº 10.826/03 ? POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO ? 1) REFORMA DA SENTENÇA QUE ABSOLVEU O RÉU ? TESE REJEITADA ? SENTENÇA ABSOLUTÓRIA MANTIDA. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO COM PROVAS PRODUZIDAS EXCLUSIVAMENTE NO INQUÉRITO POLICIAL. 2) DO AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO §4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. ACOLHIMENTO PARCIAL DA TESE PARA MODIFICAR A REDUÇÃO DA PENA DE 1/3 PARA 1/6 E CONSEQUENTEMENTE A MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL PARA O SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA, NÃ PREENCHIMENTO DO REQUSITO DO INCISO I, DO ART. 44 DO CPB. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.DO PLEITO DE REFORMA DA SENTENÇA QUANTO AO CRIME TIPIFICADO NO ART. 16, DA LEI Nº 10.826/03.A materialidade do crime posse ou porte ilegal de munição de uso restrito tipificado no art. 16, caput, da Lei nº 10.826/2003, é induvidoso, pois o laudo pericial de fls. 72-73, comprovou a apreensão de 04 (quatro) munições de fuzil, calibre 762, marca CBC.Entretanto, a apreensão da munição comprova apenas a materialidade e não da autoria do delito e para se condenar uma pessoa é necessário ter a certeza da autoria delitiva, por meio de provas produzidas perante a autoridade judicial, fato que não foi realizado nos autos. Destaco que a testemunha Raimundo Nelson Santos de Sousa, que participou da revista na residência do apelado, informou que na fase policial que teria sido encontrado na residência do denunciado, dentro de uma cômoda 04 (quatro) munições de fuzil, calibre 762, porém, a referida testemunha não foi ouvida em juízo, em razão do próprio órgão ministerial ter desistido de sua oitiva e apesar do acusado ter informado que as munições lhe pertenciam perante o delegado de polícia, resolveu ficar em silêncio perante a autoridade judicial. Considerando que o magistrado deve formar sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, o que não se confunde com a mera ratificação de declarações anteriores, vez que o inquérito policial, por conta da sua estrutura inquisitiva, somente pode gerar elementos de investigação, sem servir isoladamente de prova para a condenação.O magistrado deve funcionar como garantidor de direitos do acusado, portanto, é vedado ao julgador atentar contra o direito ao silêncio, constitucionalmente assegurado a todos os réus, indistintamente, sem qualquer presunção negativa, ou seja, a questão deve ser tratada com a observância do direito ao silêncio, o qual impede que a manifestação presuma admissão de culpa.Assim, respeitadas as garantias constitucionais que regem o processo, a prova, entendida como aquela restrita ao acervo produzido em contraditório judicial, foi insuficiente e a ausência de quaisquer outros elementos corroboradores da autoria do delito prejudica a valoração dos indícios como bastantes à condenação do apelado, motivo pelo qual a absolvição deve ser mantida.Diante da vedação constitucional de se admitir prova de inquisitorial sem confronto na instrução judicial, mesmo em nome do princípio do livre convencimento, seria uma verdadeira involução inquisitória, razão pela qual rejeito a reforma da decisão, para manter a absolvição do apelo da prática do crime tipificado no art. 16, da Lei nº 10826/2003 (posse de munição restrita).DO AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006.Analisando os presentes autos, constato que merece provimento parcial os argumentos do Ministério Público, uma vez que a incidência da causa de diminuição da pena pode ser balizada pela natureza e pela quantidade da droga (art. 42 da Lei de Antidrogas), que podem não só influenciar na extensão da redução como também podem mesmo obstá-la como vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça (precedentes).As circunstâncias do art. 42 devem ser utilizadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria da pena, ou seja, o juiz tem a opção de, na primeira etapa, utilizar a natureza e a quantidade da droga para fixar a pena-base acima do mínimo legal ou de, na terceira fase, considerar a natureza e a quantidade para dosar a fração de diminuição ou para afastar o benefício. Não é possível utilizar o mesmo expediente nas duas fases porque, segundo decidiu a nossa Suprema Corte em sede de repercussão geral (RE 666.334 RG, Rel. Min. GILMAR MENDES, julgado em 03.04.2014).Está correto o entendimento do magistrado a quo, quanto ao reconhecimento do benefício em favor do apelado, todavia, discordo apenas do quantum aplicado em favor do recorrido, pois o magistrado a quo deixou fundamentar adequadamente esse ponto de sua decisão, razão pela qual reformo o quantum de 1/3 (um terço) fixado pelo juízo a quo, para o mínimo legal de 1/6 (um sexto), em razão da quantidade da droga apreendida com o recorrido.Desse modo, REFORMO a pena definitiva para o patamar de 04 (quatro) anos, 02 (dois) meses e ao pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, e consequentemente modifico o regime inicial de cumprimento da pena para o SEMIABERTO, em razão da prática do crime de tráfico de drogas. Considerando que a nova pena definitiva foi fixada acima de 04 (quatro) anos, não há como substituir a pena privativa de liberdade, por restritiva de direitos, por não ter sido preenchido os requisitos do artigo 44, inciso I, do CP.Por todo o exposto, conheço do apelo e lhe dou provimento parcial, tão somente para reformar a pena definitiva do crime de tráfico de drogas para o patamar de 04 (quatro) anos, 02 (dois) meses e ao pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, a ser cumprida inicialmente no SEMIABERTO. Vistos, etc.Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 3ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em CONHECER O RECURSO E LHE DAR PROVIMENTO PARCIAL, nos termos do voto da Desembargador Relator. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Raimundo Holanda Reis.

Inteiro teor:
APELAÇÃO PENAL
PROCESSO N.º 0002017-69.2012.814.0051
COMARCA DE ORIGEM: Santarém (2ª Vara Criminal)
APELANTE: Ministério Público do Estado do Pará
APELADO: CID DUAN DA SILVA SANTOS (Adv. Hiroito Tabajara Lacerda Castro - OAB/PA nº 17.129)

PROCURADORA DE JUSTIÇA: Ubiragilda da Silva Pimentel

RELATOR:
Des. Mairton Marques Carneiro

APELAÇÃO PENAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO - ART. 16, DA LEI Nº 10.826/03 - POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO -
1)
REFORMA DA SENTENÇA QUE ABSOLVEU O RÉU -
TESE REJEITADA
- SENTENÇA ABSOLUTÓRIA MANTIDA. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO COM PROVAS PRODUZIDAS EXCLUSIVAMENTE NO INQUÉRITO POLICIAL.
2)
DO AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO §4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. ACOLHIMENTO PARCIAL DA TESE PARA MODIFICAR A REDUÇÃO DA PENA DE 1/3 PARA 1/6 E CONSEQUENTEMENTE A MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL PARA O SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA, NÃ PREENCHIMENTO DO REQUSITO DO INCISO I, DO ART. 44 DO CPB.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE
.
DO PLEITO DE REFORMA DA SENTENÇA QUANTO AO CRIME TIPIFICADO NO ART. 16, DA LEI Nº 10.826/03.
A
materialidade do crime
posse ou porte ilegal de munição de uso restrito tipificado no art. 16, caput, da Lei nº 10.826/2003, é induvidoso, pois o laudo pericial de fls. 72-73, comprovou a apreensão de 04 (quatro) munições de fuzil, calibre 762, marca CBC.
Entretanto, a apreensão da munição comprova apenas a materialidade e não da autoria do delito e para se condenar uma pessoa é necessário ter a certeza da autoria delitiva, por meio de provas produzidas perante a autoridade judicial, fato que não foi realizado nos autos.
Destaco que a testemunha Raimundo Nelson Santos de Sousa, que participou da revista na residência do apelado, informou que na fase policial que teria sido encontrado na residência do denunciado, dentro de uma cômoda 04 (quatro) munições de fuzil, calibre 762, porém, a referida testemunha não foi ouvida em juízo, em razão do próprio órgão ministerial ter desistido de sua oitiva e apesar do acusado ter informado que as munições lhe pertenciam perante o delegado de polícia, resolveu ficar em silêncio perante a autoridade judicial.
Considerando que o magistrado deve formar sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, o que não se confunde com a mera ratificação de declarações anteriores, vez que o inquérito policial, por conta da sua estrutura inquisitiva, somente pode gerar elementos de investigação,
sem servir isoladamente de prova para a condenação.
O magistrado deve funcionar como garantidor de direitos do acusado, portanto, é vedado ao julgador atentar contra o direito ao silêncio, constitucionalmente assegurado a todos os réus, indistintamente, sem qualquer presunção negativa, ou seja, a questão deve ser tratada com a observância do direito ao silêncio, o qual impede que a manifestação presuma admissão de culpa.
Assim, respeitadas as garantias constitucionais que regem o processo, a prova, entendida como aquela restrita ao acervo produzido em contraditório judicial,
foi insuficiente e a ausência de quaisquer outros elementos corroboradores da autoria do delito prejudica a valoração dos indícios como bastantes à condenação do apelado, motivo pelo qual a absolvição deve ser mantida.
Diante da vedação constitucional de se admitir prova de inquisitorial sem confronto na instrução judicial, mesmo em nome do princípio do livre convencimento, seria uma verdadeira involução inquisitória, razão pela qual
rejeito a reforma da decisão, para manter a absolvição do apelo da prática do crime tipificado no art. 16, da Lei nº 10826/2003 (posse de munição restrita).
DO AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006.
Analisando os presentes autos, constato que merece
provimento parcial os argumentos do Ministério Público
, uma vez que a incidência da causa de diminuição da pena pode ser balizada pela natureza e pela quantidade da droga (art. 42 da Lei de Antidrogas), que podem não só influenciar na extensão da redução como também podem mesmo obstá-la como vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça (precedentes).
As circunstâncias do art. 42 devem ser utilizadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria da pena, ou seja, o juiz tem a opção de, na primeira etapa, utilizar a natureza e a quantidade da droga para fixar a pena-base acima do mínimo legal ou de, na terceira fase,
considerar a natureza e a quantidade para dosar a fração de diminuição

ou para afastar o benefício
. Não é possível utilizar o mesmo expediente nas duas fases porque, segundo decidiu a nossa Suprema Corte em sede de repercussão geral (RE 666.334 RG, Rel. Min. GILMAR MENDES, julgado em 03.04.2014).
Está correto o entendimento do magistrado
a quo,
quanto ao reconhecimento do benefício em favor do apelado, todavia,
discordo apenas do quantum aplicado em favor do recorrido, pois o magistrado
a quo
deixou fundamentar adequadamente esse ponto de sua decisão, razão pela qual reformo o
quantum
de 1/3 (um terço) fixado pelo juízo
a quo
, para o mínimo legal de 1/6 (um sexto), em razão da quantidade da droga apreendida com o recorrido.
Desse modo,
REFORMO
a pena definitiva para o patamar de
04 (quatro) anos, 02 (dois) meses e ao pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa
, e consequentemente modifico o regime inicial de cumprimento da pena para o
SEMIABERTO, em razão da prática do crime de tráfico de drogas.

Considerando que a nova pena definitiva foi fixada acima de 04 (quatro) anos, não há como substituir a pena privativa de liberdade, por restritiva de direitos, por não ter sido preenchido os requisitos do artigo 44, inciso I, do CP.
Por todo o exposto,
conheço do apelo e lhe dou provimento parcial,
tão somente

para

reformar a pena definitiva do crime de tráfico de drogas para o patamar de
04 (quatro) anos, 02 (dois) meses e ao pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa
, a ser cumprida inicialmente no
SEMIABERTO.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 3ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
CONHECER O RECURSO E LHE DAR PROVIMENTO PARCIAL
,
nos termos do voto da Desembargador Relator
. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Raimundo Holanda Reis.

Belém/PA, 11 de novembro de 2020.

Des.

MAIRTON MARQUES CARNEIRO

Relator
APELAÇÃO PENAL
PROCESSO N.º 0002017-69.2012.814.0051
COMARCA DE ORIGEM: Santarém (2ª Vara Criminal)
APELANTE: Ministério Público do Estado do Pará
APELADO: CID DUAN DA SILVA SANTOS (Adv. Hiroito Tabajara Lacerda Castro - OAB/PA nº 17.129)

PROCURADORA DE JUSTIÇA: Ubiragilda da Silva Pimentel

RELATOR:
Des. Mairton Marques Carneiro

RELATÓRIO

Trata-se de
Recurso de Apelação
interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ
, contra a sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Santarém/PA, que
julgou parcialmente
procedente a pretensão punitiva estatal para
condenar

CID DUAN DA SILVA SANTOS
à pena definitiva de 03 (três) anos, 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, em razão da prática do crime de tráfico de drogas como incurso no artigo 33, ¿caput¿ c/c §4º da Lei nº 11.343/06, a ser cumprido inicialmente no
regime aberto
e
ABSOLVÊ-LO do delito tipificado no art. 16 da Lei 10.826/2003, nos moldes do art. 366, VII do Código Processual Penal.

Quanto à pena do crime de tráfico de drogas, o magistrado
a quo
aplicou o art. 44 do CPB, razão pela qual efetuou a substituição da pena de reclusão por duas restritivas de direito: prestação pecuniária que converto em 01 (uma) cesta básica no valor individual de 01 (um) salário mínimo e prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas.

Narra a denúncia que no dia 12.03.2012, por volta de 20h45min, o denunciado estava em pé em frente a uma residência, no cruzamento da Alameda 17 com a Av. Marajoara, Bairro Aeroporto Velho - Santarém/PA, sendo que, após notar a aproximação de policiais militares que faziam ronda no local, jogou algo para a lateral e em seguida sentou-se rapidamente em uma cadeira de balanço, momento em que os policiais constataram que o objeto se tratava de saco plástico em cujo interior havia papelotes esbranquiçados com características de pasta de cocaína e outro saco contendo porção de um pó branco, bem como foi encontrado em seu poder a quantia de R$ 22,00 (vinte e dois reais). O acusado foi preso em flagrante delito e conduzido à Delegacia de Polícia.
Na sequência, policiais civis diligenciaram na residência do denunciado para trazer seus documentos pessoais, sendo que no local procederam revista e encontraram no interior de uma cômoda localizada na sala do imóvel, 04 (quatro) projéteis intactos de fuzil cal. 762, de uso restrito do Exército Brasileiro.

Quanto a substância apreendida pelos policiais militares, no momento da abordagem o denunciado disse que teria recebido o material de uma pessoa não identificada que havia chegado em uma motocicleta, não explicando outros detalhes. Entretanto, ao ser inquirido perante a autoridade policial, o denunciado alegou desconhecimento sobre a substância apreendida, aduzindo que foi encontrada a 12 metros de distância em um matagal, mas afirmou que é usuário de drogas há 3 anos.
Ainda, confirmou a propriedade dos projéteis de arma de fogo, aduzindo que os recebeu de uma pessoa desconhecida há 04 anos e que não funcionavam.

Do material apreendido, foi constatada a quantidade de 35 (trinta e cinco) "trouxas" em saco plástico transparente, pesando 190g (cento e noventa gramas) com a embalagem, resultando positivo para a substância usualmente conhecida como cocaína. Não foi identificada a natureza do pó cristalino branco que pesou com a embalagem 111g (cento e onze gramas).

Auto de apresentação e apreensão de fl. 17.

Laudo toxicológico de fl. 30

A denúncia recebida à fl. 34. Resposta escrita aos termos da peça acusatória às fls. 23-25.

Audiência de instrução processual às fls. 58-59. Continuação em fls. 70, 86, 90-91, 97-98 (Gravada em mídia).

Alegações finais o Ministério Público
(fls. 100-103).

Alegações finais da defesa (fls. 108-112).

O juízo
a quo
julgou parcialmente
procedente a pretensão punitiva estatal para
condenar

CID DUAN DA SILVA SANTOS
à pena definitiva de 03 (três) anos, 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, em razão da prática do crime de tráfico de drogas como incurso no artigo 33, ¿caput¿ c/c §4º da Lei nº 11.343/06, a ser cumprido inicialmente no
regime aberto
e
ABSOLVÊ-LO do delito tipificado no art. 16 da Lei 10.826/2003, nos moldes do art. 366, VII do Código Processual Penal.

Quanto à pena do crime de tráfico de drogas, o magistrado
a quo
aplicou o art. 44 do CPB, razão pela qual efetuou a substituição da pena de reclusão por duas restritivas de direito: prestação pecuniária que converto em 01 (uma) cesta básica no valor individual de 01 (um) salário mínimo e prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas.

Inconformado com a sentença, o Ministério Público interpôs
Recurso de Apelação Criminal
, pugnando pela reforma da sentença em dois pontos. São eles: a) Condenação do apelado pela prática do crime previsto no art. 16 da Lei nº 10.826/2003 e reforma da dosimetria da pena do crime de tráfico devendo ser excluída a causa de diminuição da pela prevista no §4º do art. 33, da Lei nº 11.343/2006 e da impossibilidade de conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. (fls. 122-130)

A defesa apresentou
Contrarrazões
(fls. 134-139), pugnou pelo conhecimento e desprovimento do apelo ministerial, para que seja mantida intacta a sentença de 1º grau.

A Procuradoria de Justiça se manifestou pelo conhecimento e desprovimento do apelo criminal, interposto pelo Ministério Público de 1º grau. (fls. 145-152).

É o relatório. Ao revisor

Sugiro inclusão na pauta virtual

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator
APELAÇÃO PENAL
PROCESSO N.º 0002017-69.2012.814.0051
COMARCA DE ORIGEM: Santarém (2ª Vara Criminal)
APELANTE: Ministério Público do Estado do Pará
APELADO: CID DUAN DA SILVA SANTOS (Adv. Hiroito Tabajara Lacerda Castro - OAB/PA nº 17.129)

PROCURADORA DE JUSTIÇA: Ubiragilda da Silva Pimentel

RELATOR:
Des. Mairton Marques Carneiro
VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo.

MÉRITO

DO PLEITO DE REFORMA DA SENTENÇA QUANTO AO CRIME TIPIFICADO NO ART. 16, DA LEI Nº 10.826/03.

O Ministério Público interpôs Recurso de Apelação Criminal, pugnando que há provas suficientes e capazes de comprovar a prática do crime previsto no art. 16, caput, da Lei nº 10.826/2003.

Não assiste razão o pleito Ministerial. Explico.

O crime previsto no art. 16, da Lei nº 10.826/03 se configura com a simples posse de arma de fogo, acessórios ou
munição de uso restrito
,
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar
, sendo que por se tratar de crime de mera conduta ou de perigo abstrato, sua consumação independe da produção de um resultado danoso, porquanto o bem jurídico tutelado pela norma penal é a segurança pública e a paz social, e não a incolumidade física.

Assim, entende-se como suficiente para a sua configuração tão somente a posse de munição de uso restrito, sem a devida autorização legal ou regulamentar, sendo despicienda que a referida munição esteja acompanhada de arma de fogo.

Nesse sentido,
verbis
:
STJ:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL.
ESTATUTO DO DESARMAMENTO. ART. 16, CAPUT, DA LEI N. 10.826/2003. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. TIPICIDADE. CARACTERIZAÇÃO
. DESNECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO.
DELITO DE PERIGO ABSTRATO. DESNECESSÁRIO QUE A MUNIÇÃO ESTEJA ACOMPANHADA DA ARMA DE FOGO. CRIME DE MERA CONDUTA. TIPICIDADE CONFIGURADA. PRECEDENTES.
1. A decisão agravada não reexaminou as provas, mas apenas considerou típica a conduta delimitada no acórdão, motivo pelo qual não incide o óbice da Súmula 7/STJ.
2.
Quanto à alegada atipicidade da conduta perpetrada pelo réu, verifico que o argumento trazido pelo agravante não é apto para desconstituir a decisão agravada, que se encontra em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que o simples fato de possuir munição de uso restrito, mesmo que desacompanhada de arma de fogo, caracteriza o delito previsto no art. 16 da Lei n. 10.826/2003.
3. Agravo regimental improvido.
(
AgRg no REsp 1650236/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 08/06/2017
).
STJ
: AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO LIMINAR.
WRIT
IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL.
POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. TIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. LESÃO À SEGURANÇA PÚBLICA E À PAZ COLETIVA.
COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. DESPROVIMENTO DO RECLAMO.
1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes.
2.
Os crimes de perigo abstrato são os que prescindem de comprovação da existência de situação que tenha colocado em risco o bem jurídico tutelado, ou seja, não se exige a prova de perigo real, pois este é presumido pela norma, sendo suficiente a periculosidade da conduta, que é inerente à ação. 3. As condutas punidas por meio dos delitos de perigo abstrato são as que perturbam não apenas a ordem pública, mas lesionam o direito à segurança, daí porque se justifica a presunção de ofensa ao bem jurídico.
3.
O simples fato de possuir ilegalmente munição de uso restrito caracteriza a conduta descrita no artigo 16 da Lei 10.826/2003, por se tratar de crime de perigo abstrato, cujo objeto imediato é a segurança coletiva
, motivo pelo qual também é impossível a aplicação do princípio da insignificância em tal espécie de delito,
que tem por objetivo proteger a segurança pública e a paz coletiva.

Precedentes
.
4. Agravo regimental desprovido.
(
AgRg no HC 393.363/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/05/2017, DJe 09/05/2017
).

Entretanto, é necessário destacar que as provas contida nos autos que poderiam incriminar o apelado da prática do crime de posse de munição de uso restrito, foram produzidas exclusivamente na fase de inquérito policial, não tendo sido confirmadas perante a autoridade judicial.
A
testemunha FRANCISCO RICARDO SILVA
afirmou em juízo QUE o depoente é policial militar; QUE estava em ronda de rotina; QUE estavam em duas motos; Que eram três policiais; QUE ao se aproximarem da residência onde estava o réu viram uma moto sair do local; QUE viram o réu jogar um objeto no ch
¿o; QUE foram averiguar sobre o que se tratava; QUE revistaram o réu e n¿o encontraram nada; QUE foram na direç¿o de onde o objeto havia sido jogado e encontraram o saco plástico com a droga; QUE era um saco com várias petecas; QUE n¿o se lembra o número exato de petecas que foram encontradas; QUE antes de irem fazer a abordagem do réu haviam a
bordado a moto que tinha saído do local; QUE o réu inclusive disse que foi o rapaz da moto que tinha entregado a droga;
QUE não acompanharam os policiais civis quando foram à casa do réu e encontraram a munição
; QUE na posse do réu só foi encontrado uma certa quantia em dinheiro; QUE não lembra o valor; QUE não conhecia o réu de outras ocorrências; QUE tinham informações que o imóvel onde o réu foi preso era ponto de vendas de droga;

QUE não acompanhou os policiais até a residência do pai do acusado
; QUE o réu disse que o motoqueiro havia deixado a droga para ele vender. (...)¿
A
testemunha ELIANOR PEDROSO DE QUEIROZ
declarou sob o crivo de contraditório QUE o depoente é policial militar; QUE estava em ronda de rotina; QUE estavam em duas motos; QUE eram três policiais; QUE ao se aproximarem da residência onde estava o réu o mesmo estava em atitude suspeita e foi abordado; QUE viram o réu jogar um objeto no ch
¿o; QUE foram averiguar sobre o que se tratava; QUE revistaram o réu e encontraram dinheiro; QUE foram na direç¿o de onde o objeto havia sido jogado e encontraram o saco plástico com a droga; QUE era um saco com várias petecas; QUE lembra que eram mais de 30 petecas; QUE o réu disse que foi o rapaz de uma moto que tinha entregado a
droga para ele vender;
QUE não acompanharam os policiais civis quando foram à casa do réu e encontraram a munição
; QUE não conhecia o réu de outras ocorrências; QUE tinham informaç
õ
es que o imóvel onde o réu foi preso era ponto de vendas de droga;
.
QUE não chegaram a bordar nenhum rapaz em uma motocicleta;
QUE não foram com outros policiais a casa do pai do réu; QUE através de boatos soube que o imóvel onde ocorreu a prisão era do traficante ¿Jorge Bracinho¿; QUE sabe do envolvimento desse traficante pela mídia.
A
testemunha SILVIA SORAYA BARBOSA CASTELO
declarou em juízo QUE não tem conhecimento dos fatos.
A
testemunha IVAILSON MARCOS
afirmou QUE não lembra dos fatos.
A
testemunha JORGE DA SILVA
declarou QUE tinha um ¿churrasquinho no dia dos fatos¿, QUE o acusado frequentou o estabelecimento no dia dos fatos, QUE presenciou a polícia abordando o acusado, mas que não sabia o motivo, QUE já ouviu falar que o acusado era usuário de drogas.

O denunciado exerceu seu direito constitucional de permanecer em silêncio, perante a autoridade judicial.

Nota-se que a
materialidade do crime
posse ou porte ilegal de munição de uso restrito tipificado no art. 16, caput, da Lei nº 10.826/2003, é induvidoso, pois o laudo pericial de fls. 72-73, comprovou a apreensão de 04 (quatro) munições de fuzil, calibre 762, marca CBC.

Entretanto, a apreensão da munição comprova apenas a materialidade e não da autoria do delito e para se condenar uma pessoa é necessário ter a certeza da autoria delitiva, por meio de provas produzidas perante a autoridade judicial, fato que não foi realizado nos autos.

Destaco que a testemunha Raimundo Nelson Santos de Sousa, que participou da revista na residência do apelado, informou que na fase policial que teria sido encontrado na residência do denunciado, dentro de uma cômoda 04 (quatro) munições de fuzil, calibre 762, porém, a referida testemunha não foi ouvida em juízo, em razão do próprio órgão ministerial ter desistido de sua oitiva e apesar do acusado ter informado que as munições lhe pertenciam perante o delegado de polícia, resolveu ficar em silêncio perante a autoridade judicial.

Considerando que o magistrado deve formar sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, o que não se confunde com a mera ratificação de declarações anteriores, vez que o inquérito policial, por conta da sua estrutura inquisitiva, somente pode gerar elementos de investigação,
sem servir isoladamente de prova para a condenação.

Ressalto que o magistrado deve funcionar como garantidor de direitos do acusado, portanto, é vedado ao julgador atentar contra o direito ao silêncio, constitucionalmente assegurado a todos os réus, indistintamente, sem qualquer presunção negativa, ou seja, a questão deve ser tratada com a observância do direito ao silêncio, o qual impede que a manifestação presuma admissão de culpa.

Nesse sentido é que se deve interpretar o disposto no
art.
186
, do
Código de Processo Penal
:
¿Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas.
Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa¿.

Dessa forma, se o direito ao silêncio é constitucionalmente garantido (art. 5.º, LXIII, CR88) e o sistema acusatório atribui ao órgão acusador o ônus probatório de forma integral, então, o interrogatório representa momento exclusivo de autodefesa e assim deve ser considerado.

Assim, respeitadas as garantias constitucionais que regem o processo, a prova, entendida como aquela restrita ao acervo produzido em contraditório judicial,
foi insuficiente e a ausência de quaisquer outros elementos corroboradores da autoria do delito prejudica a valoração dos indícios como bastantes à condenação do apelado, motivo pelo qual a absolvição deve ser mantida.

Destaco
trecho da sentença

que absolveu o apelado do crime do art. 16, da Lei nº 10.826/2003
:
(...) Pois bem, colhe-se dos depoimentos acima, material probatório para condenar o denunciado pelo crime de tráfico de entorpecentes. Todavia, não há certeza acerca do cometimento do delito de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, é que as testemunhas ouvidas em juízo afirmaram que não presenciaram o momento que as munições foram encontradas, ou seja, não houve em nenhum momento, material probante, produzido sobre o crivo do contraditório, capaz de indicar a autoria do crime descrito no art. 16 da Lei 10.826/2003, sendo a absolvição do denunciado, para o referido delito, medida que se impõe (...)¿.

Nesse mesmo sentido a
Procuradoria de Justiça
se manifestou (fls. 145-152):
¿Dessa forma, apesar do laudo de fls. 72-73 comprovar a materialidade do delito, não há provas judicializadas que comprove a autoria do delito. Além disso, as testemunhas ouvidas em juízo afirmaram que não presenciaram a apreensão das munições (...) Nesse contexto, se o magistrado não possui provas sólidas para a formação de seu convencimento, não podendo indicá-las eficazmente como fundamento de sua decisão, o melhor caminho é a absolvição, em obediência ao princípio do in dubio pro reo. Ademais é assente que a condenação não pode estar amparada exclusivamente em provas colhidas durante o inquérito policial (...)¿.

Diante da vedação constitucional de se admitir prova de inquisitorial sem confronto na instrução judicial, mesmo em nome do princípio do livre convencimento, seria uma verdadeira involução inquisitória, razão pela qual
rejeito a reforma da decisão, para manter a absolvição do apelo da prática do crime tipificado no art. 16, da Lei nº 10826/2003 (posse de munição restrita).

DO AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006.

O Ministério Público de 1º grau, afirma que o magistrado
a quo
incorreu em
erro in judicando
, pois teria deixado de observar outros elementos externos a conduta do tráfico, que pudesse demonstrar que o apelado não é pessoa dedicada a atividade criminosa e que com o tráfico objetiva sustentar apenas o seu vício, não utilizando como forma de auferir renda, lucro.

Sustenta que o denunciado foi encontrado com expressiva quantidade de droga - 35 (trinta e cinco) trouxinhas de cocaína - já embaladas para venda, fato que deveria ter sido melhor valorado para se afastar o benefício da redução da pena na 3ª fase da dosimetria.

Analisando os presentes autos, constato que merece
provimento parcial os argumentos do Ministério Público
, uma vez que a incidência da causa de diminuição da pena pode ser balizada pela natureza e pela quantidade da droga (art. 42 da Lei de Antidrogas), que podem não só influenciar na extensão da redução como também podem mesmo obstá-la como vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA VALORADA TAMBÉM NA PRIMEIRA FASE. BIS IN IDEM. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. PEDIDO PREJUDICADO. NECESSIDADE DE REFAZIMENTO DA PENA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades delituosas ou integrarem organizações criminosas. 3. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes. Precedentes.
4. Segundo entendimento firmado pelo STF, em sede de repercussão geral, no ARE 666.334/AM, contudo, fica vedada a utilização da natureza e da quantidade da droga, cumulativamente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena, seja para modular ou negar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob pena de indevido bis in idem (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014). 5. O pedido de alteração do regime prisional está prejudicado, em razão da necessidade de refazimento da dosimetria da pena. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o Tribunal de origem proceda à nova dosimetria da pena e afaste o bis in idem identificado, verificando, por conseguinte, o regime prisional adequado, nos termos do art. 33 do CP.
(STJ - HC: 400528 SP 2017/0117822-4, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 08/08/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/08/2017)

Note-se, no entanto, algo importantíssimo: as circunstâncias do art. 42 devem ser utilizadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria da pena, ou seja, o juiz tem a opção de, na primeira etapa, utilizar a natureza e a quantidade da droga para fixar a pena-base acima do mínimo legal ou de, na terceira fase,
considerar a natureza e a quantidade para dosar a fração de diminuição

ou para afastar o benefício
. Não é possível utilizar o mesmo expediente nas duas fases porque, segundo decidiu a nossa Suprema Corte em sede de repercussão geral:
¿Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência. (RE 666.334 RG, Rel. Min. GILMAR MENDES, julgado em 03.04.2014)¿.

A causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, tem sua aplicação vinculada ao preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam,
primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa.

Após esse breve comentário, entendo que está correto o entendimento do magistrado
a quo,
quanto ao reconhecimento do benefício em favor do apelado, todavia, discordo apenas do quantum aplicado em favor do recorrido, pois o magistrado
a quo
deixou fundamentar adequadamente esse ponto de sua decisão, razão pela qual reformo o
quantum
de 1/3 (um terço) fixado pelo juízo
a quo
, para o mínimo legal de 1/6 (um sexto), em razão da quantidade da droga apreendida com o recorrido.

Desse modo,
REFORMO
a pena definitiva para o patamar de
04 (quatro) anos, 02 (dois) meses e ao pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa
, e consequentemente modifico o regime inicial de cumprimento da pena para o
SEMIABERTO, em razão da prática do crime de tráfico de drogas.

Considerando que a nova pena definitiva foi fixada acima de 04 (quatro) anos, não há como substituir a pena privativa de liberdade, por restritiva de direitos, por não ter sido preenchido os requisitos do artigo 44, inciso I, do CP.

Por todo o exposto,
conheço do apelo e lhe dou provimento parcial,
tão somente

para

reformar a pena definitiva do crime de tráfico de drogas para o patamar de
04 (quatro) anos, 02 (dois) meses e ao pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa
, a ser cumprida inicialmente no
SEMIABERTO.

É como voto
.

Belém/PA, 11 de novembro de 2020.

Mairton
Marques Carneiro

Desembargador Relator