Tribunal: TJPA
Processo: 0802373-09.2020.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2020-08-03

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DE CANDIDATO FORA DO CADASTRO DE RESERVA. CONVOCAÇÕES QUE NÃO ALCANÇARAM A COLOCAÇÃO DELE. AUSÊNCIA DE DIRETO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA CALCADA NO ARTIGO 37, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PARA O CARGO OFERTADO NO CERTAME. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Em termos de concurso público, o candidato aprovado para formação de cadastro reserva é mero detentor de expectativa de direito à nomeação. Todavia, exsurge o direito subjetivo à nomeação nas hipóteses preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação e quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. Precedente do STF. 2. No caso vertente, observa-se que o agravado prestou concurso para o cargo de Professor de Educação Básica II – Educação Física, tendo figurado na 10ª (décima) colocação, ou seja, fora do número de vagas e do cadastro de reserva. No mais, observa-se que os quatro primeiros candidatos foram devidamente nomeados, sendo que a última convocação alcançou o candidato Erivaldo Inglês dos Santos, que figurava originariamente na 9ª (nona) colocação do certame e que foi chamado em decorrência de eliminação e pedido de reclassificação de candidatos melhores colocados, de modo que as convocações realizadas pela Administração Pública não alcançaram o ora agravado. 3. Por outro lado, em relação ao ponto em que servidores temporários estariam exercendo o cargo de Professor de Educação Básica II – Educação Física, mister ressaltar que a contratação prevista no artigo 37, IX, da Constituição da República visa atender a necessidade transitória de excepcional interesse público e não tem o condão de, por si só, comprovar a preterição dos candidatos aprovados e a existência de cargos efetivos vagos. Precedente do STJ. 4. Recurso conhecido e provido. À unanimidade. Acórdão Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de agravo de instrumento e lhe dar provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 03 (três) aos 10 (dez) dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte. Turma Julgadora: Desembargadora Ezilda Pastana Mutran (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Maria Elvina Gemaque Taveira (Membro). Belém/PA, 10 de agosto de 2020. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0802373-09.2020.8.14.0000
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE PORTEL - PREFEITURA MUNICIPAL, MUNICIPIO DE PORTEL

AGRAVADO: JOSE CARLOS DE ALMEIDA

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DE CANDIDATO FORA DO CADASTRO DE RESERVA. CONVOCAÇÕES QUE NÃO ALCANÇARAM A COLOCAÇÃO DELE. AUSÊNCIA DE DIRETO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA CALCADA NO ARTIGO 37, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PARA O CARGO OFERTADO NO CERTAME. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Em termos de concurso público, o candidato aprovado para formação de cadastro reserva é mero detentor de expectativa de direito à nomeação. Todavia, exsurge o direito subjetivo à nomeação nas hipóteses preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação e quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. Precedente do STF.

2. No caso vertente, observa-se que o agravado prestou concurso para o cargo de Professor de Educação Básica II – Educação Física, tendo figurado na 10ª (décima) colocação, ou seja, fora do número de vagas e do cadastro de reserva. No mais, observa-se que os quatro primeiros candidatos foram devidamente nomeados, sendo que a última convocação alcançou o candidato Erivaldo Inglês dos Santos, que figurava originariamente na 9ª (nona) colocação do certame e que foi chamado em decorrência de eliminação e pedido de reclassificação de candidatos melhores colocados, de modo que as convocações realizadas pela Administração Pública não alcançaram o ora agravado.

3.
Por outro lado, em relação ao ponto em que servidores temporários estariam exercendo o cargo de Professor de Educação Básica II – Educação Física, mister ressaltar que a contratação prevista no artigo 37, IX, da Constituição da República visa atender a necessidade transitória de excepcional interesse público e não tem o condão de, por si só, comprovar a preterição dos candidatos aprovados e a existência de cargos efetivos vagos. Precedente do STJ.

4. Recurso conhecido e provido. À unanimidade.

Acórdão

Vistos, etc.

Acordam os
Excelentíssimos
Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de agravo de instrumento e lhe dar provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 03 (três) aos 10 (dez) dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte.

Turma Julgadora: Desembargadora Ezilda Pastana Mutran (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Maria Elvina Gemaque Taveira (Membro).

Belém/PA, 10 de agosto de 2020.

Desembargador
ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto pelo MUNICÍPIO DE PORTEL visando a reforma da decisão proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de mesmo nome que, nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA COM TUTELA ANTECIPADA, proc. nº 0010858-33.2019.8.14.0043, ajuizada por JOSÉ CARLOS DE ALMEIDA, deferiu o pedido de tutela de urgência.

Em suas razões constantes no id. 2866977, págs. 01/18, após discorrer sobre o preenchimento dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, historia o agravante que o recorrido intentou a ação ao norte mencionada com vistas a compelir a municipalidade a nomeá-lo ao cargo de Professor Educação Básica II – Educação Física.

Alude o agravante que a peça vestibular diz que o Concurso Público nº 001/2018 ofertou 8 (oito) vagas para o cargo em questão, sendo 4 (quatro) imediatas e o restante para cadastro de reserva, sendo o recorrido classificado na 10ª (décima) colocação, ou seja, duas posições abaixo do cadastro de reserva.

Diz o recorrente que após o resultado da fase de habilitação, constatou-se que o candidato classificado na 3ª (terceira) posição, Sr. Gilkedson Teixeira Amaral, foi eliminado, importando, com isso, que o recorrido ascendesse à 9ª (nona) posição.

Prossegue afirmando que o recorrido emendou a peça vestibular com a decisão exarada nos autos da Ação Civil Pública nº 0007405-30.2019.8.14.0043, sendo com ela beneficiados os 5º (quinto) e 6º (sexto) colocados no certame, os quais foram devidamente convocados. Entretanto, o sexto colocado, Sr. Clayton Luiz Furtado Cirino, solicitou reclassificação, o que, no entender do recorrido, garante-lhe o direito à nomeação.

Relata que a peça vestibular expõe que há 5 (cinco) pessoas em contrato temporário na função de Professor Educação Básica II – Educação Física, o que não condiz com a realidade, uma vez todos os contratados foram distratados em 31/12/2012.

Sustenta, ainda, o agravante que todos os aprovados dentro do número de vagas foram chamados na ordem classificatória. Aduz que o recorrido foi aprovado na 10ª (décima) colocação e que com a eliminação do 3º (terceiro) colocado, passou a figurar na 9ª (nona) posição, estando, portanto, fora até mesmo do cadastro de reserva.

Disserta que a nomeação de candidato aprovado em concurso público gera a este direito à nomeação quando figurar dentro do número de vagas, sendo que a Administração Pública, durante o prazo de validade do certame, possui a discricionariedade

de convocação de acordo com a ordem de classificação.

Cita precedentes que entende serem favoráveis à tese exposta.

Assevera, igualmente, que o candidato aprovado em cadastro de reserva é mero detentor de expectativa de direito, convolando-se em direito subjetivo nas hipóteses de preterição na ordem classificatória ou contratação irregular de servidor para a função com candidatos aprovados.

Discorre a respeito dos requisitos para a concessão de efeito suspensivo à decisão recorrida. Diz que a plausibilidade do direito repousa no fato do agravante não ter passado dentro do número de vagas, bem como inexistir contratação temporária para a função a qual fora aprovado. Por sua vez, o perigo de lesão grave e de difícil reparação reside no fato de ter que nomear para os eu quadro servidor sem a necessidade do serviço, sem contar com o arbitramento da multa no importe de R$10.000,00 (dez mil reais) ao dia em caso de descumprimento.

Postula o conhecimento do recurso, a concessão de efeito suspensivo e, por fim, o seu total provimento com vistas a reforma da decisão atacada e a cassação da tutela de urgência concedida na origem nos termos que expõe.

Em decisão cadastrada no id.
2881445, págs. 01/04, deferi o pedido de efeito suspensivo.

Foram opostas contrarrazões no id. 3285675, págs. 01/16, tendo o agravado afirmado que logrou aprovação em certame realizado pelo agravante, no entanto fora do número de vagas ofertadas.

Diz ele que figurou na 10ª (décima) colocação, todavia houve eliminação do candidato que se encontrava em 3ª (terceiro) lugar na lista, de modo que passou automaticamente para a 9ª (nona) colocação.

Prossegue afirmando que foi proferida decisão liminar nos autos da Ação Civil Pública nº 0007405-30.2019.8.14.0043, na qual o juízo “a quo” compeliu o recorrente a realizar a convocação de diversos candidatos aprovados.

Frisa que, por intermédio do edital nº 008/10/2019, foram convocados os candidatos de 5ª (quinta) e 6ª (sexta) posições, tendo este requerido a sua reclassificação.

Afirma o recorrido que ainda se encontra na 9ª (nona) colocação e que, no curso das chamadas, foram convocados os candidatos da 6ª (sexta) e 9ª (nona) colocação, sem ter observado o candidato ocupante da 8ª (oitava) posição.

Afirma que, diante da confusão causada, deveria ter sido chamado, visto que, com a eliminação do 3º (terceiro) colocado, deveria figurar na 9ª (nona) colocação, conforme reconhecido pela própria Administração Municipal por intermédio do Ofício nº 014/2019/SEGAF/CAED.

Sustenta possuir direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação temporária para o exercício do cargo nele ofertado.

Frisa que houve contratação e renovação de contratos temporários após a homologação do certame, cujo quantitativo alcança a sua colocação.

Prossegue afirmando que o ente agiu ilegalmente ao utilizar as vagas disponíveis para o cargo de professor de Educação Básica II- ED. FÍSICA, preenchendo-as com contratos temporários, demonstrando a preterição dos aprovados.

Cita precedentes que entende serem favoráveis à tese exposta.

Discorre a respeito da existência e permanência de contratos temporários, a exemplo da Escola Marciolinio, onde forram contratados professores de educação física de forma temporária.

Diz que eles constam na folha de pagamento como contratados em EDUCAÇÃO BÁSICA I, todavia ministram aulas de EDUCAÇÃO BÁSICA II – EDUCAÇÃO FÍSICA, conforme consta na folha de pagamento referente ao mês de março/2020.

Postula, ao final, o não provimento do recurso.

Instado a se manifestar, o Ministério Público com assento neste grau, em parecer constante no id. 3316855, págs. 01/06, pronunciou-se pelo não provimento do recurso.

É o relato do necessário.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso e passo a sua apreciação meritória.

Cuida-se de agravo de instrumento aviado contra decisão concessiva de tutela de urgência em ação ordinária que compeliu o Município de Portel, ora agravante, a convocar, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, o agravado para ocupar o cargo de Professor de Educação Básica – Educação Física, sob o fundamento de haver servidores temporários na referida função, em detrimento de candidato aprovado em concurso público.

Com efeito, em termos de concurso público, o candidato aprovado para formação de cadastro reserva é mero detentor de expectativa de direito à nomeação. Todavia, exsurge o direito subjetivo à nomeação nas hipóteses preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação e quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, conforme decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RE 837.311, rel. min. Luiz Fux, P, j. 9-12-2015, DJE 72 de 18-4-2016, Tema 784.

No aludido julgado, a Suprema Corte posicionou-se no sentido de que "a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como,
verbi gratia
, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários".

No caso vertente, observa-se que o agravado prestou concurso para o cargo de Professor de Educação Básica II – Educação Física, tendo figurado na 10ª (décima) colocação, ou seja, fora do número de vagas e do cadastro de reserva. No mais, observa-se que os quatro primeiros candidatos foram devidamente nomeados, conforme id. 2866990, pág. 02, sendo que a última convocação alcançou o candidato Erivaldo Inglês dos Santos, que figurava originariamente na 9ª (nona) colocação do certame e que foi chamado em decorrência de eliminação e pedido de reclassificação de candidato melhor colocado, de modo que as convocações realizadas pela Administração Pública não alcançaram o ora agravado.

Por outro lado, em relação ao ponto em que servidores temporários estariam exercendo o cargo de Professor de Educação Básica II – Educação Física, mister ressaltar que a contratação prevista no artigo 37, IX, da Constituição da República
[1]
visa atender a necessidade transitória de excepcional interesse público e não tem o condão de, por si só, comprovar a preterição dos candidatos aprovados e a existência de cargos efetivos vagos.

Isso porque, nesse regime especial de contratação, o agente exerce funções públicas como mero prestador de serviços, sem a ocupação de cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado, constitucionalmente estabelecido.

Nesse sentido, o seguinte precedente:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO RESERVA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR SURGIMENTO DE VAGAS E CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO

(...)

IV. O Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, TRIBUNAL PLENO, Rel. Ministro TEORI ZAVASCKI, DJe de 12/08/2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a

existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é

indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a

existência de cargos vagos. A propósito, ainda: STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/02/2017; RMS 51.721/ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/10/2016.

(...)

(STJ, AgInt no RMS 49.856/MT, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/8/2017, DJe 25/8/2017)

Na situação em apreço, portanto, não há falar em direito subjetivo à nomeação a ser amparado em favor do agravado, porquanto a simples contratação temporária não pode ser considerada como indicativo de preterição.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso de agravo de instrumento para manter a liminar anteriormente concedida que suspendeu os efeitos da decisão recorrida.

É como o voto.

Belém/PA, 10 de agosto de 2020.

Desembargador
ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

[1]
Art. 37 CR/88 (...)I X - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

Belém, 11/08/2020