Tribunal: TJPA
Processo: 0807621-53.2020.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 12483 - Internação/Transferência Hospitalar
Data de julgamento: 2020-12-09

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO À SAÚDE. RESPONSABILIDADE DOS ENTES PÚBLICOS QUE DEVEM ARCAR COM OS CUSTOS DO PACIENTE QUE NECESSITA DE TRATAMENTO MÉDICO. INTERNAÇÃO HOSPITALAR DE MENOR E DE TRANSFUSÃO SANGUÍNEA. DIAGNÓSTICO DE ANEMIA FALCIFORME. REDUÇÃO DA MULTA ASTREINTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1- O direito à saúde é tutelado por norma de índole constitucional, garantidora da universalidade e da igualdade de acesso às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. 2- Compete a qualquer ente público indistintamente disponibilizar os recursos necessários como forma de garantir tal direito a pessoa economicamente desamparada, em iminente risco de morte. 3- A determinação judicial não fere o princípio da isonomia e impessoalidade, tampouco viola o princípio da separação dos poderes, porquanto não pretende o Poder Judiciário imiscuir-se no papel da Administração na definição das prioridades de atendimento. Em verdade, o Judiciário busca dar efetividade mínima às disposições insertas no art. 196 da Constituição Federal e, desse mister não pode se omitir. 4- A teoria da reserva do possível, enquanto criação doutrinária, deve respeitar o mínimo essencial para a existência com dignidade. Esse mínimo seria definido através do princípio da razoabilidade. Todavia, em face da relevância dos interesses fundamentais protegidos (vida e saúde), cai por terra a pretensão do recorrente em tentar aplicá-la à hipótese vertente. 5- No que tange a multa diária arbitrada, entendo ser exorbitante, sendo mais adequado manter o decidido liminarmente, assim, reduzindo para R$ 1.000,00 (mil reais) diários até o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, EM CONHECER DO RECURSO, CONCEDER-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do relator. Belém (Pa), 09 de dezembro de 2020. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0807621-53.2020.8.14.0000
AGRAVANTE: ESTADO DO PARA

AGRAVADO: PARA MINISTERIO PUBLICO

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO À SAÚDE. RESPONSABILIDADE DOS ENTES PÚBLICOS QUE DEVEM ARCAR COM OS CUSTOS DO PACIENTE QUE NECESSITA DE TRATAMENTO MÉDICO. INTERNAÇÃO HOSPITALAR DE MENOR E DE TRANSFUSÃO SANGUÍNEA. DIAGNÓSTICO DE ANEMIA FALCIFORME. REDUÇÃO DA MULTA ASTREINTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1-

O direito à saúde é tutelado por norma de índole constitucional, garantidora da universalidade e da igualdade de acesso às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

2-

Compete a qualquer ente público indistintamente disponibilizar os recursos necessários como forma de garantir tal direito a pessoa economicamente desamparada, em iminente risco de morte.

3-

A determinação judicial não fere o princípio da isonomia e impessoalidade, tampouco viola o princípio da separação dos poderes, porquanto não pretende o Poder Judiciário imiscuir-se no papel da Administração na definição das prioridades de atendimento. Em verdade, o Judiciário busca dar efetividade mínima às disposições insertas no art. 196 da Constituição Federal e, desse mister não pode se omitir.

4-

A teoria da reserva do possível, enquanto criação doutrinária, deve respeitar o mínimo essencial para a existência com dignidade. Esse mínimo seria definido através do princípio da razoabilidade. Todavia, em face da relevância dos interesses fundamentais protegidos (vida e saúde), cai por terra a pretensão do recorrente em tentar aplicá-la à hipótese vertente.

5-

No que tange a multa diária arbitrada, entendo ser exorbitante, sendo mais adequado manter o decidido liminarmente, assim, reduzindo para R$ 1.000,00 (mil reais) diários até o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

ACORDAM
os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
EM CONHECER DO RECURSO, CONCEDER-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, nos termos do voto do relator.

Belém (Pa),
09
de
dezembro
de 2020.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Pará, processo nº 0807621-53.2020.8.14.0000, contra decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível e Empresarial de Paragominas/PA na Ação de Obrigação de Fazer que deferiu a tutela antecipada para submeter o menor G.S.F. ao procedimento de transfusão sanguínea, assim como para a sua internação em hospital de referencia ou unidade de saúde especializada, em face do diagnóstico médico de anemia falciforme.

O Estado ingressou com o presente recurso
alegando primordialmente a falta de interesse processual e a perda do objeto, em razão de não mais subsistir a necessidade de realização do tratamento médico requerido, devido à melhora de saúde do menor e da alta médica concedida. De forma subsidiária, alega não ter sido observada a distribuição de competências de política de saúde na Carta Magna e na Lei n.º 8080/1990, do Sistema Único de Saúde. Ainda, que a assistência ao tratamento de saúde em questão é de responsabilidade municipal, e que a multa arbitrada seria desproporcional. Por fim, pleiteia a reforma da decisão.

Em análise preliminar, foi concedido parcialmente efeito suspensivo ao recurso.

Contrarrazões apresentadas pelo
Parquet,
no sentido de se dar provimento ao recurso interposto.

O Ministério Público de 2º grau apresentou parecer se manifestando favoravelmente ao argumento da perda do objeto.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do presente recurso pelo que passo a apreciar seus fundamentos.

DA PRELIMINAR

O Estado do Pará alega a perda do objeto da ação, em razão de não ser mais necessário o procedimento de internação, porquanto da melhoria de saúde do menor e da alta médica concedia.

Pois bem, não se justifica a tese de perda de objeto agitada pelo agravado, pois teoricamente não se cogite da necessidade da medida de internação, é imprescindível que tal hipótese seja confirmada em sentença.

Rejeito assim a preliminar de perda do objeto e passo a análise do mérito.

DO MÉRITO

Quanto à matéria de fundo, não assiste razão ao recurso, eis que n
o caso em tela, resta indubitável o dever do agravado em assegurar a internação hospitalar condigna e providenciar a transfusão sanguínea.

Inicialmente é bom destacar que por expressa determinação da Constituição Federal, especificamente nos artigos 23, II e 196, o direito à saúde é um dever linear de todos os entes, senão vejamos:

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

[...]

II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Como bem assevera o Supremo Tribunal Federal, o direito à saúde, além de ser um direito fundamental, representa consequência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostra-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir em omissão (RE 271286 AgR/RS).

Deste modo, no RE 855.178 (Tema 793), o STF reconheceu a existência de repercussão geral sobre o dever do Estado a prestar serviços de saúde, obrigação que deve ser repartida de forma solidária, entre a União, os Estados e os Municípios, reafirmando sua jurisprudência, senão vejamos:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente ou conjuntamente. (RE 855178 RG, Relator (a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015).

Logo, resta caracterizada a solidariedade entre a União, o Estado e os Municípios, considerando o risco ao qual a pessoa favorecida está exposta pelo eventual retardamento de tratamento médico recomendado.

Por conseguinte, ressalta-se que os direitos à vida e à saúde se qualificam como um direito subjetivo inalienável, assegurado a todos pela própria Constituição Federal. Deste modo, em situações como a analisada, resta demonstrada a necessidade de concessão do tratamento específico em face da enfermidade.

Desta forma, o Estado, em sua acepção ampla (União, Estado, Distrito Federal e Municípios), tem o dever constitucional de fornecer às pessoas os tratamentos necessários à sua sobrevivência e melhoria de qualidade de vida, por se tratar de serviço de relevância pública, conforme se observa no RE 393.175-AgR, de Relatoria do Ministro Celso de Mello:

Ademais, cabe ao Poder Público a obrigação de tornar efetivas as prestações de saúde, incumbindo-lhe promover em favor das pessoas e da comunidade medidas preventivas e de recuperação, que fundadas em políticas públicas idôneas, tenham por finalidade viabilizar e dar concreção ao que dispõe o art. 196, CF/88, sendo possível inclusive, o fornecimento de medicamento não incluídos na lista fornecida pelo SUS, comprovando-se a sua imprescindibilidade para a manutenção da vida do indivíduo.

Neste sentido, colacionam-se julgados do STF:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO À SAÚDE. SOLIDARIEDADE DOS ENTES FEDERATIVOS. TRATAMENTO NÃO PREVISTO PELO SUS. FORNECIMENTO PELO PODER PÚBLICO. PRECEDENTES. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, apesar do caráter meramente programático atribuído ao art. 196 da Constituição Federal, o Estado não pode se eximir do dever de propiciar os meios necessários ao gozo do direito à saúde dos cidadãos. O fornecimento gratuito de tratamentos e medicamentos necessários à saúde de pessoas hipossuficientes é obrigação solidária de todos os entes federativos, podendo ser pleiteado de qualquer deles, União, Estados, Distrito Federal ou Municípios (Tema 793). O Supremo Tribunal Federal tem se orientado no sentido de ser possível ao Judiciário a determinação de fornecimento de medicamento não incluído na lista padronizada fornecida pelo SUS [...] Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 831385 AgR, Relator(a):

Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 17/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 31-03-2015 PUBLIC 06-04-2015).

Portanto, a imposição ao Ente Estatal do fornecimento de tratamento médico à pessoa que se encontre em situação frágil de saúde encontra respaldo na Constituição da República e na legislação infraconstitucional, em observância à proteção integral concedida aos cidadãos. Neste viés, a condenação em questão não representa ofensa aos princípios da separação dos poderes, da legalidade, do devido processo legal ou da reserva do possível.

Impende destacar, que o Poder Judiciário não é insensível aos graves e agudos problemas financeiros por que passam os entes federativos e, não desconhece que cabe a eles tarefa executiva de administrar e gerir os recursos públicos, bem como é cediço não ser de responsabilidade do Judiciário discutir a implementação ou não de políticas públicas, impor programas políticos, ou direcionar recursos financeiros, atribuições afetas à esfera da Administração Pública. Entretanto, ao Judiciário cabe dar efetividade à lei, ou seja, na inobservância da legislação pelos Poderes Públicos, aquele Poder deve intervir, dando uma resposta efetiva às pretensões das partes.

Por conseguinte, quanto à alegação de lesão à previsão orçamentária e, que deve ser observado o limite da reserva do possível, as afirmações são genéricas, pois o apelante não se desincumbiu de demonstrar a inexistência de receita para custear a os medicamentos essenciais à manutenção do apelado. Ademais, a necessidade de previsão orçamentária para a realização de despesas públicas é regra dirigida fundamentalmente à Administração Pública, e não ao juiz, que pode deixar de observar o preceito para concretizar outra norma constitucional, utilizando-se da ponderação de valores.

Por conseguinte, quanto à alegação de lesão à previsão orçamentária e, que deve ser observado o limite da reserva do possível, as afirmações são genéricas, pois o apelante não se desincumbiu de demonstrar a inexistência de receita para custear a os medicamentos essenciais à manutenção do apelado. Ademais, a necessidade de previsão orçamentária para a realização de despesas públicas é regra dirigida fundamentalmente à Administração Pública, e não ao juiz, que pode deixar de observar o preceito para concretizar outra norma constitucional, utilizando-se da ponderação de valores.

Da mesma forma, também não há que se falar na impossibilidade de concessão de liminar contra a Fazenda Pública, uma vez que, em se tratando de tutela específica concedida em ação de obrigação de fazer que vise salvaguardar o direito à vida e à saúde, não se aplica o regramento previsto no artigo 1º, § 3º da Lei 8.437/92, visto que deve prevalecer o princípio da razoabilidade e a primazia dos direitos consagrados constitucionalmente.

A propósito:

Excepcionalmente, é possível conceder liminar sem prévia oitiva da pessoa jurídica de direito público, desde que não ocorra prejuízo a seus bens e interesses ou quando presentes os requisitos legais para a concessão de medida liminar em ação civil pública. Hipótese que não configura ofensa ao art. 2º da Lei nº 8.437/1992. Precedentes (AgRg no Resp 1372950/PB, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 11/06/2013, Dje 19/06/2013)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. O AUTOR É DIAGNÓSTICO DE ALZHEIMER. NECESSITA DE TRATAMENTO MÉDICO CONSISTENTE NO USO DE MEDICAMENTO RIVASTIGMINA TRANSDÉRMICO (EXELON PATCH 15 CM2). POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR CONTRA A FAZENDA PÚBLICA NAS HIPÓTESES DE PROVIDÊNCIAS MÉDICAS URGENTES, PREVALENDO, ASSIM, O DIREITO A VIDA. AS ALEGAÇÕES DO ESTADO DA BAHIA QUANTO AO CARÁTER SATISFATIVO DA DECISÃO OBJURGADA. SOBRELEVA O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ÀS LIMITAÇÕES IMPOSTAS PELA LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA. APLICAÇÃO DOS ARTIGOS 196 E 197 DA CARTA MAGNA E NO ART. 219 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO, SENDO DA COMPETÊNCIA COMUM DOS TRÊS ENTES, UNIÃO, ESTADOS E MUNICÍPIOS, "CUIDAR DA SAÚDE" (ART. 23). AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO. (TJ-BA - AI: 00085784420178050000, Relator: José Olegário Monção Caldas, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: 20/09/2017)

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. LIMINAR CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. LEI Nº 8.437/92. POSSIBILIDADE. CASO CONCRETO. De acordo com a posição firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, a vedação constante do artigo 1º, § 3º, Lei nº 8.437/92 admite relativização, de modo a possibilitar a concessão de liminar contra a Fazenda Pública como instrumento de efetividade e celeridade da prestação jurisdicional, tal qual ocorre na hipótese dos autos. CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE TODOS OS ENTES DA FEDERAÇÃO. ARTIGOS 23, II E 196, CF/88. FÁRMACOS E PREVISÃO EM LISTA. IRRELEVÂNCIA. O direito à saúde é dever do Estado, lato sensu considerado, a ser garantido modo indistinto por todos os entes da federação - União, Estados, Distrito Federal e Municípios -, solidariamente, como decorre dos artigos 6º, 23, II e 196, da Constituição Federal, na leitura feita pela doutrina e jurisprudência, a começar pelo Supremo Tribunal Federal. (TJ-RS - AI: 70073358079 RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Data de Julgamento: 21/06/2017, Vigésima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 23/06/2017)

O Estado do Pará alega ilegitimidade passiva, buscando imputar a responsabilidade de assistência à saúde ao ente municipal. No entanto, a firme e atual orientação do Supremo Tribunal Federal ventila que o direito à saúde é dever do Estado
lato sensu
considerado, a ser garantido de modo indistinto por todos os entes da federação, com esteio nos artigos 6º, 23, II e 196, da Constituição Federal, independentemente de previsão do fornecimento do insumo pleiteado junto ao SUS ou mesmo qualquer acordo firmado entre os entes federativos.

Nesse sentido: RE nº 557.548/MG, CELSO DE MELLO; RE nº 195.192-RS, MARCO AURÉLIO; RE nº 242.859-RS, ILMAR GALVÃO; RE nº 255.627 AgR-RS, NELSON JOBIM; e a STA 175-CE, GILMAR MENDES. E destaco:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE FRALDAS DESCARTÁVEIS. IMPRESCINDIBILIDADE. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. ART. 323 DO RISTF C.C. ART. 102, III, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INVIABILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (...) 4. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “APELAÇÃO CÍVEL. SAÚDE PÚBLICA. FORNECI-MENTO DE FRALDAS GERIÁTRICAS. DIREITO DE TODOS E DEVER DO ESTADO – ART. 196, CF. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO.
OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA ENTRE A UNIÃO, ESTADOS E MUNICÍPIOS.
1) O Estado do Rio Grande do Sul é parte legítima para figurar no polo passivo de demanda em que alguém pleiteia o fornecimento de fraldas geriátricas, uma vez que há obrigação solidária entre a União, Estados e Municípios. 2) Os serviços de saúde são de relevância pública e de responsabilidade do Poder Público. Necessidade de preservar-se o bem jurídico maior que está em jogo: a própria vida. Aplicação dos arts. 5º, § 1º; 6º e 196 da Constituição Federal. É direito do cidadão exigir e dever do Estado (lato sensu) fornecer medicamentos e tratamentos indispensáveis à sobrevivência, quando o cidadão não puder prover o sustento próprio sem privações. Presença do interesse de agir pela urgência do tratamento pleiteado. 3) Redução da verba honorária, em atenção à complexidade da causa e à qualidade do ente sucumbente. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME.” (fl. 139). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 724292 AgR, Relator(a):

Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 09/04/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-078 DIVULG 25-04-2013 PUBLIC 26-04-2013)

É cediço que não cabe ao ente político interferir no tipo de tratamento que o profissional de saúde responsável reputou adequado para alcançar a cura, muito menos fazer juízo acerca dos métodos e medicamentos receitados, pois incumbe ao médico determinar o que é necessário para fornecer o melhor tratamento para o paciente.

Sem titubeações, a degeneração, irreversível ou de difícil reversão, da saúde das pessoas, como no caso, justifica comandos judiciais que intimem o Estado à sua responsabilidade quanto ao dever fundamental e efetivação do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

A atuação do Poder Judiciário, neste caso, tem por escopo evitar que os direitos fundamentais sejam meras promessas constitucionais, caracterizando o que o Supremo Tribunal Federal já chamou de fenômeno da
erosão da consciência constitucional.

De fato, é intolerável sonegar o direito à saúde e chancelar o lamentável drama da omissão estatal em responder por dever que toca a algo tão básico: direito à saúde. O que se constata, no cotidiano, é a submissão das pessoas despojadas de condições econômico-financeiras a uma realidade que todos nós sabemos: a das filas no atendimento médico-hospitalar e a um jogo de empurra-empurra de responsabilidade quanto aos que têm o dever de atender à saúde pública, razão pela qual se realça o direito constitucional à saúde (artigos 6º, 23, II e 196, CF/88), ainda que implicando em dever de o ente público submeter-se a obrigações prestacionais.

Diante da ponderação de valores em choque, não se pode conceber que a partilha de responsabilidades, como forma de operacionalizar sistema único de saúde, sobreponha-se à
solidariedade constitucional
.

Não se tolera a remessa de responsabilidade de um ente federativo para o outro, de onde brota, de maneira cristalina, a responsabilidade do agravante ao fornecimento do tratamento pleiteado e deferido em primeiro grau de jurisdição.

Esse entendimento (obrigação solidária dos entes da Federação dever tornar efetivo o direito à saúde em favor de qualquer pessoa, notadamente de pessoas carentes) vem sendo aplicado pelo Supremo Tribunal Federal: AI 822.882-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6/8/2014; ARE 803.274-AgR, Rel. Min. Teroi Zavascki, Segunda Turma, DJe 28/5/2014; ARE 738.729-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 15/8/2013; ARE 744.170-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 3/2/2014; RE 716.777-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 16/5/2013; RE 586.995-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJ 16.8.2011; RE 607.381-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 17.6.2011; RE 756.149-AgR, Rel. Min. Dias Toffol; Primeira Turma, DJ 18.2.2014; AI 808.059-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 2.12.2010.

E recentemente
, publicado em 16.03.2015, RE nº 855178/SE, Rel. Min. Luiz Fux.

O artigo 196, da Constituição Federal dispõe que
“A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação".

Já o artigo 198, também da Constituição, prescreve que:

Art. 198 - As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;

(...)

§ 1º. O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.

Sem dúvida alguma, o SUS está alicerçado no princípio da cogestão, pela participação simultânea dos entes estatais dos três níveis, devendo os serviços públicos de saúde integrarem rede regionalizada e hierarquizada, com direção única em cada esfera de governo, cabendo ao estado e município, em seu âmbito de atuação, garantir a todos o direito à saúde.

Nesse diapasão, a Lei nº 8.080/90, que regulamenta o funcionamento do SUS, prevê em seu artigo 7º que:

Art. 7º. As ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados contratados ou conveniados que integram o Sistema Único de Saúde (SUS), são desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no art. 198 da Constituição Federal, obedecendo ainda aos seguintes princípios:

(...)

XI - conjugação dos recursos financeiros, tecnológicos, materiais e humanos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios na prestação de serviços de assistência à saúde da população;

E continua esta lei, em seu art. 24, prevendo a possibilidade, ainda, de uso de recursos da iniciativa privada:

Art. 24. Quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área, o Sistema Único de Saúde (SUS) poderá recorrer aos serviços ofertados pela iniciativa privada.

II- Princípio da Reserva do Possível e Princípio da Isonomia

Dentro desse espectro de solidariedade dos entes políticos, não pode um ente responsabilizar o outro no fornecimento de medicamentos, exames e tratamentos, na medida em que a responsabilidade é de todos, tão pouco alegar
limitações orçamentárias
, haja vista os vários recursos que têm para obter tal orçamento, seja por meio de repasses de verbas públicas, seja por meio da iniciativa privada, todos legalmente possíveis, conforme exposto.

Lado outro, o
decisum
hostilizado, ao implementar o cumprimento de norma constitucional elevada à categoria de direito fundamental, ante a omissão do Poder Público, não revela, em hipótese alguma, sob qualquer ângulo de enfoque,
violação ao princípio da separação dos poderes e ao pacto federativo

(art. 2.º, CF/88). Ora, o princípio da inafastabilidade da jurisdição reforça essa tese (art. 5.º, XXXV, CF/88). Não se trata de violação ao princípio de independência e harmonia dos Poderes já que,
no campo de obrigação contraposta ao interesse individual indisponível, inexiste discricionariedade administrativa.

Outrossim, não se pode nem cogitar
insuficiência de verba orçamentária,
pois não restou comprovada nos autos.

Como se sabe, a CF/88 veda o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual (art. 167, inc. I), a realização de despesas que excedam os créditos orçamentários (art. 167, inc. II), bem como a transposição, o remanejamento ou a transferência de recursos de uma categoria de programação para outra ou de um órgão para outro, sem prévia autorização legislativa (art. 167, inc. VI).

Tais imposições constitucionais não impedem o juiz de ordenar que o Poder Público realize determinada despesa para fazer valer o direito fundamental à vida, até porque as normas em colisão (previsão orçamentária x direito fundamental a ser concretizado) estariam no mesmo plano hierárquico, cabendo ao juiz dar prevalência ao direito fundamental dada a sua superioridade axiológica em relação à regra orçamentária.

Nesse sentido, bem ponderou o Min. Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a Pet. 1.246-SC:

“(...) entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado a todos pela própria Constituição da República (art. 5º, caput e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo - uma vez configurado esse dilema - que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humana”

.

De outro lado,
não se está a tratar de normas constitucionais de caráter programático, mas de cuja aplicação direta e imediata, em efetivação de garantia fundamental, qual seja, a tutela da saúde.
O direito à saúde é um superdireito de matriz constitucional e é dever do Estado (união, estados e municípios) como corolário do direito à vida e do princípio da dignidade da pessoa humana. Direito fundamental que é, tem eficácia plena e aplicabilidade imediata, como se infere do §1º do art. 5º da Constituição Federal.

Não é demais lembrar que as normas protetivas da Fazenda Pública não podem prevalecer no cotejo com norma e garantia fundamental prevista constitucionalmente; ao contrário, o direito à vida e a qualidade de vida, sobrepõe-se ante qualquer outro valor, o que afasta quaisquer teses relativas à
falta de previsão orçamentária.

Portanto, não há que se falar, em
limitação orçamentária
ao atendimento da postulação, haja vista que eventuais limitações ou dificuldades orçamentárias não podem servir de pretexto para negar o direito à saúde e à vida garantidos no referido dispositivo constitucional, não havendo que se cogitar, desse modo, da incidência do
princípio da reserva do possível e do princípio da legalidade da despesa pública
, dada a prevalência do direito em questão.

Destaco:

DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE FRALDAS DESCARTÁVEIS. IMPRESCINDIBILIDADE. DECISÃO EM SENTIDO DIVERSO DEPENDENTE DA REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA DELINEADA NO ACÓRDÃO REGIONAL. AS RAZÕES DO AGRAVO REGIMENTAL NÃO SÃO APTAS A INFIRMAR OS FUNDAMENTOS QUE LASTREARAM A DECISÃO AGRAVADA. PRECEDENTES. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 21.01.2010. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido da responsabilidade solidária dos entes federativos quanto ao fornecimento de medicamentos pelo Estado,
podendo o requerente pleiteá-los de qualquer um deles – União, Estados, Distrito Federal ou Municípios.
As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à reelaboração da moldura fática constante do acórdão recorrido, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido. (RE 626382 AgR, Relator(a):

Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 27/08/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-178 DIVULG 10-09-2013 PUBLIC 11-09-2013)

REMESSA NECESSÁRIA EM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL E RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DE ENTE MUNICIPAL REJEITADAS. MÉRITO – DIREITO À SAÚDE. INFANTE DIAGNOSTICADA COM HIDROCEFALIA, MÁ-FORMAÇÃO DO CÉREBRO E DOIS CISTOS DE ÁGUA NA CABEÇA. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE MICROCIRURGIA CEREBRAL ENDOSCÓPICA. PROCEDIMENTO DE ALTA COMPLEXIDADE. RESPONSABILIDADE DO ESTADO DO PARÁ PELA REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO E DO MUNICÍPIO DE ORIGEM QUANTO À DISPONIBILIZAÇÃO DO TRATAMENTO FORA DE DOMICÍLIO. EM REMESSA NECESSÁRIA, SENTENÇA CONFIRMADA. DECISÃO UNÂNIME. 1. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL PARA O PROCESSAMENTO DO FEITO. 1.1. Não é de se olvidar que a responsabilidade pelo fornecimento de tratamento médico à população, cuida-se, indubitavelmente, de responsabilidade solidária, partilhada de forma equânime entre todos os componentes da federação brasileira, de modo que o pleito pode ser intentado contra qualquer deles, dado que se trata de responsabilidade comum administrativa prevista no artigo 23, II, da “Lex Mater”. 2. DA RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DO MUNICÍPIO DE BREU BRANCO PELO PROCEDIMENTO RECL (3774209, 3774209, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2020-09-28, Publicado em 2020-10-12)

REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. TRANSFERÊNCIA PARA UTI ADULTO TIPO II. PARA TRATAMENTO DE ACIDENTE VASCULAR CEREBRAL. DIREITO A SAÚDE. IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 196 DA CARTA MAIOR. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO DE BELÉM E DO ESTADO DO PARÁ REJEITADAS. PRELIMINAR DE AUSENCIA DO INTERESSE DE AGIR. NÃO VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. SENTENÇA MANTIDA.

1 - Preliminar de ilegitimidade passiva e ausência de interesse de agir. Quanto a preliminar de ilegitimidade passiva alegadas pelo Município de Belém e pelo do Estado do Pará, não merece prosperar. Com efeito, a saúde é direito de todos e dever do Estado sendo certo que a responsabilidade pela prestação dos serviços é de todos os entes Federados, que devem atuar conjuntamente, em regime de colaboração e cooperação. Nesse sentido, a saúde compete solidariamente à União, Estados (Distrito Federal) e Municípios, podendo o cidadão acionar, com a devida prescrição médica, qualquer desses entes Federados, conjunta, ou isoladamente, para fins de fornecimento de medicamentos ou realização de tratamento médico. (3813917, 3813917, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2020-10-05, Publicado em 2020-10-14)

III. Da redução da multa diária.

No que tange ao pedido de redução da multa arbitrada no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), até o limite de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), concordo com os argumentos do agravante.

O juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pode fixar as
astreintes
contra a Fazenda Pública com o propósito de assegurar o adimplemento da obrigação de fazer no prazo determinado. Sobre o tema, os seguintes julgados, no que interessa:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. OFENSA AOS ARTS. 461 E 461-A DO CPC NÃO CONFIGURADA. FIXAÇÃO DE ASTREINTES CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. VEDAÇÃO.
Conforme jurisprudência pacífica do STJ, é cabível, mesmo contra a Fazenda Pública, a cominação de astreintes como meio executivo para cumprimento de obrigação de fazer ou entregar coisa (arts. 461 e 461-A do CPC). Agravo Regimental não provido. (STJ. AgRg no AREsp 267358/CE. Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN. Segunda Turma. Julgado em 16 de Maio de 2013)

Por outro lado, entendo assistir razão ao recorrente quanto à exorbitância do valor da multa fixada pelo juiz singular.

Assim, quanto à
astreintes
fixada pelo juízo “a quo”, ressalta-se que o objetivo preponderante do valor da multa é a coerção, razão pela qual tenho por ideal o valor de R$ 1.000,00 (mil reais) diários, fixando limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) evitando tornar-se fonte de enriquecimento sem causa, já que não foi estabelecido limites na decisão
a quo
com o fim de evitar o enriquecimento sem causa e a penalização em excesso do ente público estatal.

Considerando a observância dos parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade, em que pese o fato da multa somente ser aplicada em hipótese de descumprimento da decisão.

ANTE O EXPOSTO
,
CONHEÇO DO RECURSO, E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,
apenas para reformar a decisão no ponto referente a fixação da multa diária, fixando no valor diário de R$1.000,00 (mil reais) com limite para até R$ 20.000,00 (vinte mil reais),
mantendo os demais comandos monocráticos em sua integralidade, nos moldes e limites da fundamentação lançada, que passa a integrar o presente dispositivo como se nela estivesse totalmente transcrita. É como voto.

Servirá a presente decisão como mandado/oficio, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP. Certificado o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, dando-se baixa na distribuição.

Belém (PA), 09 de dezembro de 2020.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 18/12/2020