Tribunal: TJPA
Processo: 0037853-32.2012.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10308 - Adicional de Serviço Noturno
Data de julgamento: 2020-02-03

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO VERIFICADA. AFASTAMENTO DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL PARA ACOLHIMENTO DA LAPSO TRINTENÁRIO EM FACE DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO AFETA AO TEMA 608 DO STF. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. O STF, no julgamento do ARE 709.212/DF, em repercussão geral, estabeleceu, regra geral, que não é trintenário, e sim quinquenal, o prazo prescricional para a cobrança de valores não depositados no FGTS. 2. Aplica-se a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE nº 709.212/DF (TEMA 608) julgado em 13/11/2014, para aferição da prescrição retroativa. 3. No mesmo julgamento do ARE 709.212, ficou excepcionado que o termo inicial da prescrição deve observar o disposto, qual seja, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do mencionado julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir da referida decisão. 5. Tal precedente incide na hipótese, devendo-se garantir o pagamento de FGTS referente a todo o período do trabalho, passando no dispositivo do Acórdão a desprover a Apelação Cível, mas manter os demais capítulos do acórdão embargado. 6. Recurso de Embargos de Declaração conhecidos e providos. À unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público Isolada do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer o recurso de embargos de declaração e lhe dar provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual da Primeira de Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de três a dez do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte. Turma Julgadora: Desembargadores Maria Elvina Gemaque Taveira (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Rosileide Maria da Costa Cunha (Membro). Belém, 10 de fevereiro de 2020. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0037853-32.2012.8.14.0301
APELANTE: ESTADO DO PARA

REPRESENTANTE: INSTITUTO DE ASSISTENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO PARA

APELADO: JOAO GOES DA SILVA

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO VERIFICADA. AFASTAMENTO DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL PARA ACOLHIMENTO DA LAPSO TRINTENÁRIO EM FACE DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO AFETA AO TEMA 608 DO STF.

PRESCRIÇÃO RETROATIVA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. O STF, no julgamento do ARE 709.212/DF, em repercussão geral, estabeleceu, regra geral, que não é trintenário, e sim quinquenal, o prazo prescricional para a cobrança de valores não depositados no FGTS.

2.
Aplica-se a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE nº 709.212/DF (TEMA 608) julgado em 13/11/2014, para aferição da prescrição retroativa
.

3. No mesmo julgamento do ARE 709.212, ficou excepcionado que o termo inicial da prescrição deve observar o disposto, qual seja, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do mencionado julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir da referida decisão.

5. Tal precedente incide na hipótese, devendo-se garantir o pagamento de FGTS referente a todo o período do trabalho, passando no dispositivo do Acórdão a desprover a Apelação Cível, mas manter os demais capítulos do acórdão embargado.

6. Recurso de Embargos de Declaração conhecidos e providos. À unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público Isolada do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer o recurso de embargos de declaração e lhe dar provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual da Primeira de Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de três a dez do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte.

Turma Julgadora: Desembargadores Maria Elvina Gemaque Taveira (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Rosileide Maria da Costa Cunha (Membro).

Belém, 10 de fevereiro de 2020.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

RELATÓRIO

R
ELATÓRIO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM

APELAÇÃO CÍVEL
opostos por
JOÃO GÓES DA SILVA
(Id. 2280318)
c
ontra o
Acórdão registrado sob o Id. nº 2225261,
assim ementado:

EMENTA:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA. CONFUSÃO COM O MÉRITO, SENDO COM ESTE ANALISADO. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ACOLHIMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. COBRANÇA.
CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES. DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS. PAGAMENTO E LEVANTAMENTO DE FGTS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CUSTAS PROCESSUAIS PROPORCIONAIS. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. CASO EM QUE DEVE SER OBSERVADO O ART. 98, § 3º, DO CPC. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA ILÍQUIDA. OBSERVÂNCIA DA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.
APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA PARCIALMENTE. EM REMESSA NECESSÁRIA, SENTENÇA ALTERADA EM PARTE. DECISÃO UNÂNIME.

1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento dos Recursos Extraordinários n° 596.478 e nº 705.140, responsáveis pelos temas 191 e 308 da repercussão geral, respectivamente, reconheceu o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) aos trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho com a Administração Pública declarado nulo em função de inobservância da regra do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, que estabelece prévia aprovação em concurso público para o ingresso na carreira pública, restando, ao final, assentado o entendimento pelo direito tão somente ao FGTS e ao saldo de salário a esses contratos considerados nulos.

2.
In casu,
o autor foi contratado temporariamente, contudo as sucessivas prorrogações descaracterizaram a temporariedade exigida pela Constituição da República/88 nesta modalidade de admissão de servidor. Assim, reconhecida a nulidade da contratação temporária da autora, deve ser reconhecido o direito dele à percepção do FGTS
, observada a prescrição quinquenal anterior ao ajuizamento da ação, nos moldes do Decreto Lei nº 20.910/32 a ser considerada na fase de liquidação de sentença.

3. Juros e correção monetária.
As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.

4. Custas judiciais e assistência judiciária. Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

5. Na forma do inciso II do §4º do artigo 85 do CPC/15, nas causas em que for vencida a Fazenda Pública, sendo ilíquida a sentença, a fixação dos honorários só ocorrerá após a liquidação do julgado.

6. Apelação cível conhecida e provida parcialmente.

Em remessa necessária, sentença alterada em parte. À unanimidade.

Irresignado, o AUTOR opôs Embargos de Declaração (Id. 2280318), aduzindo, em síntese, ter havido omissão no acórdão supratranscrito, que não observou a modulação de efeitos no Tema 608 do C. STF, pois entende que a prescrição quinquenal atingiria somente ações ajuizadas após 19.02.2015, data em que houve a publicação da referida modulação.

Como a presente demanda foi ajuizada em 10.04.2012, entende não incidir na espécie a prescrição quinquenal, mas, sim, a prescrição trintenária.

Pugna-se, ao fim, pela apreciação das considerações ventiladas com o fito de que seja dado provimento ao vertente recurso.

Foram apresentadas contrarrazões aos aclaratórios (Id. 2459541), nas quais defende-se a ausência de vício da decisão embargada, razão pela qual pugna-se pelo desprovimento do vertente recurso.

É o breve relatório.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DES. ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Conheço o presente recurso de embargos de declaração, eis que preenchidos os requisitos de sua admissibilidade.

Pois bem, reza o art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil sobre o cabimento dos embargos de declaração,
in verbis
:

“
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no
art. 489, §1
o
[1]
.” (grifei)

Os embargos de declaração possuem objeto restrito, prestando-se a conferir clareza e coerência à decisão recorrida quando se vislumbre a ocorrência de qualquer um dos vícios enumerados no prefalado art. 1.022.

Desse modo, diz-se que os aclaratórios têm efeito integrativo, servindo apenas para aperfeiçoar a prestação jurisdicional.

No caso, os fundamentos recursais do embargante são suficientes a provocar mudança de entendimento no julgado embargado, em razão do que passo a expor.

O Tema 608 do STF tem a seguinte tese firmada: “
O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.
”

De fato, houve a modulação dos efeitos da decisão da Suprema Corte, conferindo-lhe eficácia
ex nunc,
cujo marco temporal é posterior ao ajuizamento da presente ação.

Analisando melhor a temática sobre a prescrição retroativa, deve ser aplicada a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE nº 709.212/DF (TEMA 608) julgado em 13/11/2014, quando restou declarada a inconstitucionalidade dos artigos 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Decreto 99.684/1990, afastando a prescrição trintenária.

Vejamos a ementa do referido acórdão:

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (STF - ARE 709212/DF, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 18/02/2015)

Destaque-se que, nesse julgado, o STF especifica que o prazo prescricional trintenário não se sustenta ante o estabelecido no artigo 7º, XXIX, da CF/88, cuja regra possui eficácia plena. Assim, estabelece o artigo na parte mencionada:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

III - Fundo de Garantia do Tempo de Serviço;

(...)

XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;

Assim, resta estabelecido que o prazo prescricional para pleitear as verbas atinentes ao FGTS deveria seguir o texto constitucional, sendo, portanto, quinquenal e, não, trintenário.

Ocorre, porém, que, na modulação dos efeitos da decisão do Tema 608 do STF, com fundamento no artigo 27 da Lei n.º 9.868/1999, foram atribuídos efeitos prospectivos à instrução jurisprudencial nos seguintes moldes: aos casos em que o início do prazo prescricional ocorra após a data do referido julgamento, deve-se aplicar, imediatamente, o prazo de cinco anos; e, às hipóteses em que o prazo prescricional tenha iniciado seu curso antes da tese firmada, aplica-se o que ocorrer primeiro - trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir da decisão da repercussão geral.

No caso em comento, o prazo prescricional já estava em curso quando houve o julgamento do Recurso Extraordinário, em 13/11/2014, pois o contrato temporário do apelante perdurou de 1993 a 2011; aplica-se, portanto, o prazo prescricional que ocorrer primeiro, o trintenário ou o quinquenal, a contar do julgado.

Nessa senda, se, ao termo inicial do contrato, 1º/07/1993, acrescermos 30 (trinta) anos, resultará que o termo final será 1º/07/2023. Por outro lado, se contados 5 (cinco) anos da data da decisão do STF, teremos 13/11/2019, como o termo fatal.

Assim, por ser o prazo quinquenal a ocorrer primeiro, 13/11/2019 seria o termo final da prescrição. Logo, tendo em vista que a ação foi ajuizada em 10/04/2012, data anterior ao termo final aplicável ao caso (13/11/2019), o apelante faz jus ao recolhimento do FGTS de todo o período trabalhado.

Posto isso, resta evidente o direito à percepção de depósitos relativos a FGTS, pelo apelante, mês a mês, razão pela qual há efeitos infringentes no julgado, especificamente neste capítulo embargado, que repercute sobre os ônus sucumbenciais, que passam ter a proporção de 66,66% das custas processuais a cargo do autor, ora apelado, e 33,34% às expensas do réu, ora apelante.

Assim sendo, o dispositivo do Acórdão, bem como a sua ementa, passa a dispor sobre o desprovimento da Apelação Cível. Contudo, deve haver a manutenção dos demais termos do acórdão em comento.

Logo, merecem acolhimento os presentes embargos de declaração.

Ante o exposto, com base na fundamentação lançada, DOU PROVIMENTO ao presente recurso de embargos de declaração a fim de excluir a aplicação da prescrição quinquenal na espécie, garantindo ao autor, ora embargante, o recebimento de verbas referentes ao FGTS concernentes a todo o período trabalhado, reformando, por consectário, parcialmente o capítulo das “custas processuais” nos moldes supra aludidos, a fim de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO CÍVEL, mas mantendo incólumes os demais termos do acórdão embargado, pois as determinações lá lançadas permanecem válidas..

É como voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

Belém, 10 de fevereiro de 2020.

Desembargador

ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

[1]
“Art. 489, § 1
o
Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;”

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Belém, 19/02/2020