Tribunal: TJPA
Processo: 0005776-66.2018.8.14.0104
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão julgador: VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-11-25

Ementa:
EMENTAAPELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33 CAPUT DA LEI Nº 11.343/06). 1- PREQUESTIONAMENTO. Para fins de prequestionamento, basta ao julgador demonstrar os motivos de seu convencimento e fundamentar o seu posicionamento acerca das matérias ventiladas no pleito defensivo, sendo desnecessário mencionar expressamente cada dispositivo.2. DO REDIMENCIONAMENTO DA PENA BASE FIXANDO NO MÍNIMO LEGAL DE AMBOS OS APELANTES. TESE NÃO ACOLHIDA. O juiz de forma fundamentada e acertadamente valorou negativamente duas circunstâncias judiciais (culpabilidade e natureza do produto) aos ora apelantes, fixando assim as penas acima do mínimo legal, motivo pelo qual é inexequível o acolhimento do pedido de fixação da pena base no mínimo legal, uma vez que apenas se todas as circunstâncias fossem favoráveis, teria cabimento à aplicação da pena no mínimo.3. DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 DE AMBOS OS APELANTES. IMPROVIMENTO. As balizas para concessão da causa de diminuição de pena (Lei Nº 11.343/2006, artigo 33, §4º são as seguintes: a) ser o agente primário, b) possuidor de bons antecedentes, c) não se dedicar a atividades criminosas e d) não integrar organização criminosa. Destaque-se que os apelantes embora sejam possuidores de bons antecedentes, foram flagrados dentro de sua residência, com uma significativa quantidade de entorpecente 51 (cinquenta e uma) pedras embaladas, bem como ao ser feita revista no imóvel, o local estava abarrotados de bens (celulares, tabletes, 09 ventiladores e 04 dvds, caixa de som) de origem não comprovada, denotando ser oriundo de prática criminosa, indicando dedicação à atividade criminosa, circunstância que afasta a incidência do tráfico privilegiado. Desta feita, entendo que o recorrente não faz jus a benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, devendo, neste ponto, ser mantida a sentença singular que afastou a possibilidade da incidência do referido redutor a partir da análise de elementos concretos contidos nos autos.4. REGIME DE PENA ? TESE REJEITA. De acordo com a pena aplicada, o apelante teve sua pena base exasperada em razão de possuir culpabilidade, tendo em vista que os réus comercializavam o comércio de entorpecente em sua residência (fls. 148-149)), bem como a natureza da droga lhe serem também desfavoráveis, mostrando-se dessa feita adequado o regime mais gravoso sequente, o regime fechado.5. DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO ? TESE REJEITADA. À luz do inciso I, do artigo 44 do Código Penal, entendo que a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos mostra-se incabível na espécie, pois a pena concreta é superior a 4 anos de reclusãoRECURSO CONHECIDO E IMPROVIDOACÓRDÃOVistos, etc.Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer do recurso e no mérito negar provimento, nos termos do voto da Relatora.Sala da 1ª Turma de Direito Penal do Estado do Pará, aos dezesseis do mês de novembro de dois mil e vinte.Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Lucia Silveira.Belém/PA, 16 de novembro de 2020.Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL
Gabinete Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias

ACÓRDÃO Nº
APELAÇÃO PENAL - SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL
PROCESSO Nº 0005776-66.2018.8.14.0104
COMARCA DE ORIGEM: VARA ÚNICA DE BRÉU BRANCO
APELANTE: DEIA PEREIRA LOPES
APELANTE: TEODORO LEÃO CORDEIRO
DEFENDOR PUBLICO: SAMUEL OLIVEIRA RIBEIRO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
PROCURADORIA DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIRA SALAME
RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33
CAPUT
DA LEI Nº 11.343/06).
1-

PREQUESTIONAMENTO
.
Para fins de prequestionamento, basta ao julgador demonstrar os motivos de seu convencimento e fundamentar o seu posicionamento acerca das matérias ventiladas no pleito defensivo, sendo desnecessário mencionar expressamente cada dispositivo.
2.

DO REDIMENCIONAMENTO DA PENA BASE FIXANDO NO MÍNIMO LEGAL DE AMBOS OS APELANTES.
TESE NÃO ACOLHIDA.
O juiz de forma fundamentada e acertadamente valorou negativamente duas circunstâncias judiciais (
culpabilidade e natureza do produto
) aos ora apelantes, fixando assim as penas acima do mínimo legal, motivo pelo qual

é

inexequível

o acolhimento do pedido de fixação da pena base no mínimo legal, uma vez que apenas se todas as circunstâncias fossem favoráveis, teria cabimento à aplicação da pena no mínimo.
3.

DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 DE AMBOS OS APELANTES.
IMPROVIMENTO.

As balizas para concessão da causa de diminuição de pena (Lei Nº 11.343/2006, artigo 33, §4º são as seguintes:
a)
ser o agente primário,
b)
possuidor de bons antecedentes,
c)
não se dedicar a atividades criminosas e
d)
não integrar organização criminosa. Destaque-se que os apelantes embora sejam possuidores de bons antecedentes, foram flagrados dentro de sua residência, com uma significativa quantidade de entorpecente 51 (cinquenta e uma) pedras embaladas, bem como ao ser feita revista no imóvel, o local estava abarrotados de bens (celulares, tabletes, 09 ventiladores e 04 dvds, caixa de som) de origem não comprovada, denotando ser oriundo de prática criminosa, indicando dedicação à atividade criminosa, circunstância que afasta a incidência do tráfico privilegiado. Desta feita, entendo que o recorrente não faz
jus
a benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, devendo, neste ponto, ser mantida a sentença singular que afastou a possibilidade da incidência do referido redutor a partir da análise de elementos concretos contidos nos autos.
4.

REGIME DE PENA

-
TESE REJEITA.
De acordo com a pena aplicada, o apelante teve sua pena base exasperada em razão de possuir
culpabilidade
, tendo em vista que os réus comercializavam o comércio de entorpecente em sua residência (fls. 148-149)), bem como a
natureza da droga
lhe serem também desfavoráveis, mostrando-se dessa feita adequado o regime mais gravoso sequente, o regime
fechado.
5. DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO
- TESE REJEITADA.
À luz do inciso I, do artigo 44 do Código Penal, entendo que a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos mostra-se incabível na espécie, pois a pena concreta é superior a 4 anos de reclusão
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
conhecer
do recurso e no mérito
negar provimento
, nos termos do voto da Relatora.

Sala da 1ª Turma de Direito Penal do Estado do Pará, aos dezesseis do mês de novembro de dois mil e vinte.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Lucia Silveira.

Belém/PA, 16. de novembro de 2020.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora
ACÓRDÃO Nº
APELAÇÃO PENAL - SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL
PROCESSO Nº 0005776-66.2018.8.14.0104
COMARCA DE ORIGEM: VARA ÚNICA DE BRÉU BRANCO
APELANTE: DEIA PEREIRA LOPES
APELANTE: TEODORO LEÃO CORDEIRO
DEFENDOR PUBLICO: SAMUEL OLIVEIRA RIBEIRO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
PROCURADORIA DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIRA SALAME
RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto por
DEIA PEREIRA LOPES
e
TEODORO LEÃO CORDEIRO
por intermédio do Defensor Público, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Vara Única de Bréu Branco
(fls. 144/156) que condenou igualmente os ora apelantes às
penas de 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, em Regime Fechado.

Narrou à denúncia
(fls. 02/07), que no dia 21/07/2018, por volta das 23h40 neste município, os denunciados foram presos em flagrante pela prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes.

Narra-se ainda que, uma guarnição da polícia militar realizava rondas de rotina pelas ruas, quando receberam denúncias via funcional, de que os denunciados estariam comercializando substância entorpecentes, na rua São Pedro, n°12, bairro conquista, e que o local ora informado funcionava como ¿Boca de Fumo¿ como é conhecida popularmente.

Diante de tais informações, a guarnição da PM se dirigiu até o local indicado, e ao chegarem encontraram uma aglomeração de pessoas, onde estas estavam em situação sugestiva à prática de venda de drogas, pois ao avistarem a chegada da viatura, evadiram-se rapidamente. Na casa encontrava-se o denunciado TEODORO bem como a denunciada DEIA. Foi solicitado a autorização para a entrada dos policiais militares, onde foram encontrados dentro do imóvel 51 (cinquenta e uma) pedra embaladas individualmente de substância entorpecente conhecida como ¿pedra de oxi¿, bem como, R$ 270,00 (duzentos e setenta reais) em dinheiro e vários objetos de valor, como celulares, ventiladores, televisores, dvd¿s, anéis, pulseiras, entro outros.

Os denunciados assumiram serem donos das drogas encontradas, bem como afirmaram que a residência funcionava como uma ¿Boca de Fumo¿. Logo em seguida, os denunciados, juntamente com os materiais ilícitos encontrados com estes, foram encaminhados até a delegacia de polícia para a doção de medidas legais cabíveis.

Em seu respectivo termos de qualificação e interrogatório, os denunciados confessaram, afirmando que as drogas encontradas na residência eram de propriedades destes, sendo que estes tinham finalidade o tráfico, os denunciados informaram ainda, que receberam as drogas de uma mulher de nome ¿SILVANA¿, sendo que esta foi quem ofereceu o material ilícito para que os increpados a vendessem.

Desta forma incidiu o acusado às penas do
artigo 33
caput,
da Lei nº 11.343/06, do CPB (com incidência da Lei 8.072/90 - Lei de crimes Hediondos).

Em razões recursais
(fls. 191/194), a defesa de ambos apelantes pugnou pela:
a)
da conversão da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito;
b)
da diminuição da pena base no mínimo legal;
c)
da aplicação do redutor de pena previsto no §4º, do artigo 33 da Lei 11.343/06 em seu grau máximo;
d)
que seja corrigido o regime inicial de pena, passando do regime fechado para o semiaberto.

Em sede de contrarrazões
(fls. 97/201v), o Ministério Público manifestou-se pelo
conhecimento
e
desprovimento
do recurso, mantendo-se intacta a sentença penal condenatória em todos os seus termos.

Nesta instância superior
(fls. 207/209), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por meio do Procurador Hamilton Nogueira Salame, se pronunciou pelo
conhecimento
do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, pelo seu
não provimento
devendo a Sentença ser mantida em todos os seus termos.

É o relatório.

Revisão feita pela Desembargadora Vânia Lúcia Silveira.

Passo a proferir o voto.
VOTO

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressupostos
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

Não havendo preliminar, passo adentro ao mérito da pretensão recursal.

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto por
DEIA PEREIRA LOPES
e
TEODORO LEÃO CORDEIRO
por intermédio do Defensor Público, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Vara Única de Bréu Branco
(fls. 144/156) que condenou igualmente os ora apelantes às penas de 07 (sete) anos de reclusão, em Regime Fechado.
1.

PREQUESTIONAMENTO DA DEFENSORIA PÚBLICA

Quanto, quanto ao prequestionamento da matéria trazida à lume pelo Defensor Público, cumpre ressaltar que na hipótese, toda a questão suscitada será devidamente analisada e não há que falar em restrição à eventual interposição de recursos extraordinário e especial, pois, consoante entendimento uníssono do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, o requisito do prequestionamento resta atendido quando emitido juízo de valor sobre a questão constitucional ou federal suscitada, sendo desnecessário o pronunciamento expresso sobre todos dispositivos de lei tidos por violados
2.

DO REDIMENCIONAMENTO DA PENA BASE FIXANDO NO MÍNIMO LEGAL.

O pedido de reanálise da dosimetria da pena se fundamenta na alegação defensiva de não ter sido fixada a pena-base de forma escorreita pelo magistrado de primeiro grau. Pugna a defesa que seja aplicada a pena base no seu mínimo legal.

Adianto, prima facie, que
não acolho
o pedido em questão.

No direito brasileiro, a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à garantia da individualização da pena, encartada no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República de 1988, segue ao critério trifásico previsto no artigo 68 do Código Penal: primeiro, fixa-se a pena-base à luz das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal; em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas e, por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e aumento de pena.

Para melhor compreensão da matéria, trago à colação o teor os dispositivos constitucional e legal testilhados,
in verbis:

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL/88 -

Art. 5º. [...].

XLVI - A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

CÓDIGO PENAL:

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Compulsando a sentença penal condenatória (fls. 144/155), nota-se que na
1ª fase
da dosimetria da pena o magistrado singular, em observância ao disposto no artigo 59 do Código Penal, fixou a pena-base para os apelantes no crime de tráfico em 08 anos reclusão, exasperando-as do mínimo legal em razão da valoração negativa das seguintes circunstâncias judiciais:
culpabilidade:

é exacerbada, pois os acusados praticavam a mercancia espúria em sua residência, exponde seus familiares ao contato direto e pernicioso do tráfico
e a
natureza do produto:
tenho que se trata de droga com alto poder de dependência e destruição da saúde física e psíquica, cocaína, sob o formato de pedras de ¿oxi¿, o que certamente merece maior reprimenda judicial.

É de conhecimento comum que no 1º estágio da individualização da pena, o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada: sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal, consoante leciona
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado. 11ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 414):

Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada) [...].

Vale ressaltar que o juiz ao valorar a circunstância
natureza do

produto
, levou em consideração a circunstância prevista no artigo 42 da Lei 11.343/06.

Art. 42.
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Na perspectiva valorativa da pena, basta a existência de uma circunstância judicial negativa para que a pena-base já não possa mais ser fixada no mínimo legal
[STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação: 15/12/2000].
Aqui, convém mencionar que a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se da pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada
[STJ, EDcl nos EDcl nos EDcl no HC 149.456/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Publicação: 02/05/2012].

Nossa Corte Suprema, no mesmo diapasão, já assentou que o juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena- base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo [STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação:15/12/2000]. Grifei.

Segundo o doutrinador
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 11ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 418),

in verbis
:
é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se
todas
forem favoráveis, tem cabimento à aplicação da pena no mínimo. No mesmo sentido, Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado, 2ª Edição, Editora Método: p. 592), ensina, in verbis: Somente quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal [...].

Conforme no caso alhures demonstrado, verifico que o juiz de forma fundamentada e acertadamente valorou negativamente duas circunstâncias judiciais (
culpabilidade e natureza do produto
) aos ora apelantes, fixando assim as penas acima do mínimo legal, motivo pelo qual
não acolho
o pedido de fixação da pena base no mínimo legal, uma vez que apenas se todas as circunstâncias forem favoráveis, tem cabimento à aplicação da pena no mínimo, conforme explicitado alhures.
3.

DA APLICAÇÃO DO REDUTOR DE PENA ART. 33, §4º, DA LEI º 11.343/06 DOS APELANTES DEIA PEREIRA LOPES E TEODORO LEÃO CORDEIRO.

Neste capítulo, quanto a incidência da causa de diminuição prevista no §4° do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, cujo teor dispõe,
in verbis:
Art. 33. (...)
§ 4
o
Nos delitos definidos no caput e no § 1
o
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada à conversão em penas restritivas de direitos
, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (
Vide Resolução nº 5, de 2012)

Entendo que para beneficiar os apelantes com a minorante em análise não basta que eles sejam primários e de bons antecedentes, este não podem também dedicar-se às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, devendo ser cumpridos os 4 (quatro) requisitos do referido artigo, em conjunto, não se admitindo, portanto, que se encaixe em somente um ou alguns.

Oportuno mencionar que uma das questões que têm ensejado grande dificuldade na aplicação da Lei de Drogas é a minorante contida no §4º do seu artigo 33. Em linhas gerais, a doutrina tem se inclinado no sentido de apontar que, presentes os requisitos previstos no tipo derivado, é direito do réu a sua aplicação. Esta é mesmo a posição mais indicada, diante da forma que foi positivada a privilegiadora.

Nessa linha de raciocínio, um agente apanhado na traficância, mesmo sem investigação anterior, com grande quantidade de drogas ou em situação que se possa dizer que não é um pequeno ou eventual traficante pode ser tido como alguém que se dedica às atividades criminosas. Da mesma forma, quem ostenta extensa ficha de ações penais e inquéritos policiais também pode ser classificado como alguém dedicado às atividades criminosas. Essa é a melhor interpretação a ser dada para a correta aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei nº. 11.343/2006. Nesse sentido, precedente do
Supremo Tribunal Federal
:
CONTROVÉRSIA REFERENTE À APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. DECISÃO QUE INDEFERE O BENEFÍCIO AO RECORRENTE COM BASE NA QUANTIDADE DA DROGA E NA FORMA DE ACONDICIONAMENTO: POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO
.
1. (...). 2. Na espécie, os fatos que ensejaram a não aplicação da causa de diminuição prevista na nova Lei de Tóxicos (quantidade da droga e forma de acondicionamento) são hígidos e suficientes para atestar a dedicação do Recorrente às atividades criminosas. 3. (...).
[STF, RHC 94806/PR, Rel. Min. Carmen Lúcia, Publicação: 16/04/2012]. Grifei.

Cediço que a Lei nº 11.343/2006, ao tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes e àqueles que se entregam com frequência ao tráfico de entorpecentes, majorando as penas previstas na lei anterior, instituiu uma
benignidade modulada em relação ao pequeno traficante
, com a previsão de
causa especial de diminuição da pena
,
desde que

cumulativamente
preenchidos os requisitos legais
.

Cuida-se de medida de política criminal que visa beneficiar o indivíduo envolvido com o crime pela primeira vez, cujo contexto não evidencia maior gravidade e distanciá-lo do traficante contumaz, já que há risco ponderável de repetição do delito e, consequentemente, profundo abalo à sociedade. Segundo entendimento já sufragado pelo
Superior Tribunal de Justiça
, constatado que o paciente preenche as condições necessárias ao reconhecimento do benefício do § 4º do artigo 33 da Lei Nº 11.343/2006, direito subjetivo do apenado, impõe-se a mitigação da sanção que lhe foi assestada
(HC 122.762 / SP, Min. Rel. Jorge Mussi, Publicação: 31/08/2009)
.

As balizas para concessão da causa de diminuição de pena (Lei Nº 11.343/2006, artigo 33, §4º) são as seguintes:
a)
ser o agente primário,
b)
possuidor de bons antecedentes,
c)
não se dedicar a atividades criminosas e
d)
não integrar organização criminosa.

Destaque-se que os apelantes apesar de ser possuidores de bons antecedentes, comercializavam o tráfico em sua própria residência, com a aquisição e comercialização da droga de maneira estável e duradoura, indicando sua dedicação à atividade criminosa, circunstância que afasta a incidência do tráfico privilegiado.

Cabe ressaltar ainda que os apelantes confessaram praticar o comercio de entorpecente, detalhando o funcionamento da mercancia ilegal, inclusive no momento do flagrante dos réus havia uma aglomeração de pessoas em atitudes suspeitas, bem como ao ser feita revista no imóvel, o local estava abarrotados de bens (celulares, tabletes, 09 ventiladores e 04 dvds, caixa de som) de origem não comprovada, denotando ser oriundo de prática criminosa.

Desta feita, entendo que os recorrentes não fazem
jus
a benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, devendo, neste ponto, ser mantida a sentença singular que afastou a possibilidade da incidência do referido redutor a partir da análise de elementos concretos contidos nos autos.
4.

DA FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO PARA INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA AOS APELANTES DEIA PEREIRA LOPES E TEODORO LEÃO CORDEIRO
.

Por fim no que tange ao pedido de aplicação do regime semiaberto aos apelantes rejeito sob os seguintes fundamentos.

Observo que embora o magistrado de primeiro grau tenha fixado na sentença que condenou os apelantes em regime fechado, fundamentando com base do art. 2º, § 1º da Lei nº 8.072/90, dispositivo este considerado inconstitucional em decisão no julgamento do HC nº 111.840/ES, pelo Supremo Tribunal Federal, entendo que ainda sim há de ser mantido o referido regime fixado na decisão judicial, ante a observância do art. 33, § 3º do Código Penal.

Uma vez imposta a pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção), deverá o juiz fixar o regime inicial para cumprimento desta, tendo por critério principal o quanto de pena aplicada ao condenado.
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
§ 3
º
- A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

A pena imposta aos apelantes
0
7 (sete) anos de reclus
ã
o
,
e 700 (setecentos) dias-multa
, sua fixação pressupõe a análise do quantum da pena, bem como as circunstâncias judiciais prevista no art. 59 do Código Penal, a imposição de regime mais severo do que a pena aplicada exige, no caso concreto se aplica em razão da existência de circunstâncias desfavoráveis aos apelantes, utilizada para exasperar a pena base, mostrando-se adequado a fixação do regime mais gravoso sequente, qual seja, o fechado, nos termos do art. 33, § 3º do Código Penal.

De acordo com a pena aplicada, o apelante teve sua pena base exasperada em razão da
culpabilidade
, em razão de praticarem o comércio ilegal em sua residência, bem como a
natureza do entorpecente
lhe serem também desfavoráveis, mostrando-se dessa feita adequado o regime mais gravoso sequente, no caso específico o regime fechado, entendimento pacificado em nossos tribunais:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO MAJORADO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME. INVIABILIDADE DE EXAME NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ELEMENTOS CONCRETOS CONSTANTE DOS AUTOS. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO EXPLICITADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. EMPREGO DE ARMA. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. UTILIZAÇÃO DE OUTROS MEIOS DE PROVA. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE. REGIME PRISIONAL FECHADO FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - Para a configuração do crime de roubo, é necessário haver o
emprego de violência ou grave ameaça contra a vítima. Entretanto, a violência não precisa ser de tal gravidade a ponto de ensejar lesões corporais, como nas vias de fato. Ademais, a grave ameaça pode ser empregada de forma velada, configurando-se, isso sim, pelo temor causado à vítima, o que leva a permitir que o agente promova a subtração sem que nada possa a pessoa lesada fazer para impedi-lo.
III - No presente caso, pela análise dos fatos descritos no aresto
condenatório, nota-se que o crime praticado pelo paciente, juntamente com terceiras pessoas, foi o de roubo, haja vista que cometido com grave ameaça contra as vítimas, vale dizer, rendendo as vítimas, com um revólver e uma espingarda calibre 12, inclusive amarrando-as. Entender em sentido contrário, como quer o impetrante, para desclassificar o delito, demandaria, impreterivelmente, no cotejo minucioso de matéria fático-probatória, o que é vedado em sede de habeas corpus. Precedentes.
IV - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da
dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.
V - In casu, não há que se falar em ilegalidade na exasperação da reprimenda-base, porquanto demonstrado a culpabilidade e as
circunstâncias do crime desvaforáveis ao paciente, as quais excederam os limites do tipo penal, pois o paciente tinha documento falso pronto para dar legitimidade ao roubo, e o delito foi cometido dentro da residência de uma das vítimas e seus familiares, último bastião de segurança do indivíduo protegido constitucionalmente, demonstrando maior ousadia e reprovabilidade da conduta, o que exige resposta penal superior, em atendimento aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.
VI - Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, insta consignar que "A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, é possível que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto." (AgRg no REsp 143071/AM, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 6/5/2015). Precedentes.
VII - A Terceira Seção desta Corte, quando do julgamento do EREsp n. 961.863/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou o entendimento no sentido de que, para a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, é dispensável a apreensão e realização de perícia no respectivo objeto, desde que existentes outros meios que comprovem a utilização da arma de fogo na prática delituosa VIII - No presente caso, os elementos pré constituídos indicam que o eg. Tribunal de origem se lastreou na prova oral colhida em juízo, ao concluir pela aptidão da arma de fogo utilizada no crime de roubo. Com efeito, restando comprovado o uso da arma de fogo por outros meios de prova, mostra-se adequada a incidência da causa de aumento prevista no art. 157, § 2°, inciso I, do Código Penal, sendo prescindível sua apreensão e perícia para atestar o seu potencial lesivo. Precedentes.
IX - A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que a utilização de arma desmuniciada, como forma de intimidar a vítima do delito de roubo, caracteriza o emprego de violência, porém não permite o reconhecimento da majorante de pena, uma vez que está vinculada ao potencial lesivo do instrumento, dada a sua ineficácia para a realização de disparos. Todavia, "Se o acusado sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal." (HC 96.099/RS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Pleno, maioria, DJe de 05/06/2009). Assim, na espécie, caberia ao paciente demonstrar que a arma era desprovida de potencial lesivo, o que não ocorreu na
situação narrada na inicial (EREsp n. 961.863/RS, Terceira Seção,
Rel. Min. Celso Limongi - Des. convocado do TJ/SP, Rel. p/ Acórdão Min. Gilson Dipp, DJe de 6/4/2011, grifei).
X - Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, conforme o disposto no artigo 33, parágrafo 3º, do Código Penal, a sua fixação pressupõe a análise do quantum da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal.
XI - Na espécie, considerando a existência de circunstância judicial desfavorável, utilizada para exasperar a pena-base, mostra-se adequado a fixação do regime mais gravoso sequente, qual seja, o fechado, nos termos do artigo 33, parágrafo 3º, do Código Penal.
Habeas corpus não conhecido
. (grifei) (STJ -HABEAS CORPUS HC. 449697 SP 2018/0111456-1, publicado em 28/06/2018).

Diante dos fundamentos expostos, rejeito o pleito requerido pela defesa, por entender que a pena aplicada possui justificação idônea.
5.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO.

À luz do inciso I, do artigo 44 do Código Penal, entendo que a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos mostra-se incabível na espécie, pois a pena concreta é superior a 4 anos de reclusão

Ante o exposto,
conheço do presente recurso
e, no mérito
, nego provimento
na pretensão recursal dos apelantes
DEIA PEREIRA LOPES E TEODORO LEÃO CORDEIRO,
mantendo a sentença em todos os seus termos.

É como voto.

Belém/PA, 16 de novembro de 2020.
Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Relatora