Tribunal: TJPA
Processo: 0025194-20.2014.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10327 - Curso de Formação
Data de julgamento: 2020-08-03

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL CONCURSO PÚBLICO. CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS. CLASSIFICAÇÃO DO APELANTE FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. INEXISTÊNCIA DE VAGAS PARA O CARGO PLEITEADO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS OU INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO EM CONTRATAR. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STF. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO À UNANIMIDADE. 1. A controvérsia dos autos reside em verificar se o Apelante deve ser convocado para realizar o curso de formação de soldados para o qual foi aprovado fora do número de vagas ofertadas pelo Concurso Público regido pelo Edital nº 001/PMPA. 2. O referido concurso destinou 1.800 (mil e oitocentas) vagas para o sexo masculino (Num. 1973876 - Pág. 29), tendo o Apelante sido aprovado na colocação de nº 1.958 (mil novecentos e cinquenta e oito) - Num. 1973878 - Pág. 17 -, ou seja, fora do número de vagas previstas em edital. 3. Por ter sido aprovado fora do número de vagas ofertadas, o Apelante não possui direito subjetivo à nomeação, mas tão somente, mera expectativa de direito, consoante hodierno entendimento da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RE 598.099). 4. O Apelante não logrou êxito em se desincumbir do ônus da prova, pois tendo sido aprovado fora do número de vagas, deveria demostrar que a alegada desistência e eliminação de candidatos ocorreram de forma a alcançar a sua colocação, contudo não há provas neste sentido. 5. Ainda que se considere o número de vagas que o Apelante informa terem sido vagas em decorrência de desistências e eliminações e de outras preenchidas irregularmente, chegar-se-ia na colocação de nº 1.956 e não 1.959 como afirma, o que contraria toda a alegação de que teria direito subjetivo à nomeação. 6. O Apelado convocou até a 1.892ª colocação para suprir o número de vagas de desistentes e eliminados, a convocação de aprovados que ultrapassam essa colocação se trata de ato discricionário da administração, haja vista que já foi ultrapassado o número de vagas constantes no edital. 7. Recurso conhecido e não provido à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 22ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 03 a 10 de agosto de 2020. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0025194-20.2014.8.14.0301
APELANTE: JOSE RAIMUNDO REIS BITENCOURT

APELADO: ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
CONCURSO PÚBLICO
. CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS
.
CLASSIFICAÇÃO DO APELANTE FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. INEXISTÊNCIA DE VAGAS PARA O CARGO PLEITEADO.
AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS OU INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO EM CONTRATAR. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STF.
RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO À UNANIMIDADE
.

1. A controvérsia dos autos reside em verificar se o Apelante deve ser convocado para realizar o curso de formação de soldados para o qual foi aprovado fora do número de vagas ofertadas pelo Concurso Público regido pelo Edital nº 001/PMPA.

2. O referido concurso destinou 1.800 (mil e oitocentas) vagas para o sexo masculino (Num. 1973876 - Pág. 29), tendo o Apelante sido aprovado na colocação de nº 1.958 (mil novecentos e cinquenta e oito) - Num. 1973878 - Pág. 17 -, ou seja, fora do número de vagas previstas em edital.

3. Por ter sido aprovado fora do número de vagas ofertadas, o Apelante não possui direito subjetivo à nomeação, mas tão somente, mera expectativa de direito, consoante hodierno entendimento da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RE 598.099).

4.
O Apelante não logrou êxito em se desincumbir do ônus da prova, pois tendo sido aprovado fora do número de vagas, deveria demostrar que a alegada desistência e eliminação de candidatos ocorreram de forma a alcançar a sua colocação, contudo não há provas neste sentido.

5. Ainda que se considere o número de vagas que o Apelante informa terem sido vagas em decorrência de desistências e eliminações e de outras preenchidas irregularmente, chegar-se-ia na colocação de nº 1.956 e não 1.959 como afirma, o que contraria toda a alegação de que teria direito subjetivo à nomeação.

6. O Apelado convocou até a 1.892ª colocação para suprir o número de vagas de desistentes e eliminados, a convocação de aprovados que ultrapassam essa colocação se trata de ato discricionário da administração, haja vista que já foi ultrapassado o número de vagas constantes no edital.

7. Recurso conhecido e não provido à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da
1ª Turma de Direito Público
, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 22ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 03 a 10 de agosto de 2020.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível (processo nº 0025194-20.2014.8.14.0301 - PJE), interposta por JOSÉ RAIMUNDO REIS BITENCOURT contra ESTADO DO PARÁ
,
diante da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 4ª Vara da Fazenda de Belém, nos autos da Ação Ordinária ajuizada pelo Apelante.

Na petição inicial (Num. 1973876 - Pág. 5/26) o Autor aduziu, em síntese, que realizou concurso público para ingressar no Curso de Formação de Soldados – CFSD 2012, para o qual foram ofertadas 1.800 vagas para o sexo masculino, tendo sido aprovado em todas as etapas do certame e obtido a 1.958ª posição. Afirmou que diante das eliminações e desistências surgiram novas vagas que alcançariam a sua colocação, fazendo surgir para a Administração Pública o dever de convocar os candidatos subsequentes na mesma proporção.

Após regular instrução processual, o Juízo de origem proferiu sentença com a parte dispositiva nos seguintes termos (Num. 1973893 - Pág. 2/6):

(...) Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS, por ausência de amparo legal, com resolução do mérito da demanda, com base no art. 487, inciso I do NCPC.

Sem custas, eis que defiro a gratuidade da justiça ao autor.

Condeno o autor ao pagamento das custas e de honorários advocatícios, que arbitro em R$ 500,00 (quinhentos reais), suspendendo a cobrança pelo prazo de até cinco anos após o trânsito em julgado desta decisão, em razão do benefício da justiça gratuita concedido, art. 98, §§ 2º e 3º do CPC. (...)

Em razões recursais (Num. 1973894 - Pág. 2/20) o Apelante sustenta que deve ser convocado para realizar o Curso de Formação de Soldados, pois apesar de ter sido aprovado fora do número de vagas previstas no edital, em decorrência de desistências e eliminações o Apelado deveria convocar mais 57 candidatos o que somado à convocação de 07 candidatos oriundos do concurso anterior, alcançaria a sua colocação.

O Apelado apresentou contrarrazões refutando a pretensão do Apelante e requerendo o não provimento do recurso (Num. 1973895 - Pág. 2/5).

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

O recurso de apelação foi recebido no duplo efeito (Num. 2110694 - Pág. 1)

Em manifestação, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público se pronuncia pelo conhecimento e não provimento do recurso (Num. 2243718 - Pág. 1/5).

É o relato do essencial.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação, passando a apreciá-lo.

A controvérsia dos autos reside em verificar se o Apelante deve ser convocado para realizar o curso de formação de soldados para o qual foi aprovado fora do número de vagas ofertadas pelo Concurso Público regido pelo Edital nº 001/PMPA.

O referido concurso destinou 1.800 (mil e oitocentas) vagas para o
sexo masculino
(Num. 1973876 - Pág. 29), tendo o Apelante sido aprovado na colocação de nº 1.958 (mil novecentos e cinquenta e oito) - Num. 1973878 - Pág. 17 -, ou seja, fora do número de vagas previstas em edital.

Via de regra o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito. Porém, em sede de repercussão geral (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal, flexibilizou este entendimento admitindo a existência do direito subjetivo à nomeação quando demonstrada a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Senão vejamos:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784
DO PLENÁRIO VIRTUAL.
CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME
. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos.
É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame
. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESS.

O ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016). (grifos nossos).

Neste contexto, cumpre verificar se as alegações do Apelante acerca da desistência e eliminação de candidatos configuram motivação suficiente capaz de convolar sua mera expectativa em direito subjetivo à nomeação.

Em detida análise dos documentos que constam nos autos, constata-se que o Apelante não logrou êxito em se desincumbir do ônus da prova, pois tendo sido aprovado fora do número de vagas, deveria demostrar que a alegada desistência e eliminação de candidatos ocorreram de forma a alcançar a sua colocação, contudo não há provas neste sentido.

O Apelante não nega que o após as desistências e eliminações, o Apelado convocou até o candidato colocado na 1.892ª colocação, contudo, argumenta que existem 57 vagas a serem preenchidas e que foram convocados 07 candidatos do concurso anterior, o que alcançaria a colocação de número 1.959, o que alcançaria a sua colocação, haja vista que foi aprovado na 1.958ª colocação.

Não assiste razão ao recorrente, pois ainda que se considere o número de vagas que informa terem sido vagas e preenchidas irregularmente, chegar-se-ia na colocação de nº 1.956 e não 1.959 como afirma, o que contraria toda a alegação de que teria direito líquido e certo à nomeação, por ter sido alcançada a sua colocação (1.958).

Ademais, o Recorrente sustenta que o direito à nomeação surgiria em decorrência de 57 vagas decorrentes do não preenchimento por candidatos excedentes ao número de vagas ofertadas no edital, no entanto se o Apelado convocou até a 1.892ª colocação para suprir o número de vagas de desistentes e eliminados, a convocação de aprovados que ultrapassam essa colocação se trata de ato discricionário da administração, haja vista que já foi ultrapassado o número de vagas constantes no edital.

Assim, não tendo sido demonstrada a alegada existência de cargos vagos ou preterição de forma a alcançar a colocação do Recorrente, não há que se falar em direito subjetivo à nomeação, conforme reiterado entendimento da jurisprudência acerca da matéria.

Nesse sentido posiciona-se o STF:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.
AUSÊNCIA. PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA. CARGOS EFETIVOS VAGO. NECESSIDADE.
INTERPRETAÇÃO. CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CLÁUSULAS DO EDITAL. SÚMULAS 279 E 454/STF. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I –
Não comprovação da existência de cargo efetivo vago pelo Tribunal de origem
. II - É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever o conjunto fático-probatório e as cláusulas do edital, o que atrai a incidência das Súmulas 279 e 454 do STF. A afronta à Constituição, se ocorresse, seria apenas indireta. III - Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. IV - Agravo regimental a que se nega provimento.
(RE 980011 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 16/03/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-059 DIVULG 26-03-2018 PUBLIC 27-03-2018)

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Concurso público. Nomeação de servidores temporários. Existência de cargos efetivos vagos. Preterição de candidatas aprovadas em concurso vigente. Ocorrência. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1.
A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária de agentes públicos somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente - ainda que fora do número de vagas previsto no edital - quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos.
2. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 3. Agravo regimental não provido. (ARE 802958 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 14-11-2014).

No mesmo sentido, manifestou-se o
Parquet
(Num. 2243718 - Pág. 4)
:

(...) percebo que o candidato não acostou nos autos documentos capazes de comprovar, de fato, sua preterição nas convocações ocorridas ou mesmo a existência das 158 (cento e cinquenta e oito) vagas remanescentes, que seriam necessárias para fazer nascer para ele o direito subjetivo à matrícula no curso de formação, motivo pelo qual inexiste direito à nomeação (...)

Com efeito, inexistindo a comprovação de vacância ou preenchimento irregular do cargo pretendido pelo Recorrente, não há direito subjetivo à nomeação.

Ante o exposto, na esteira do parecer ministerial,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, nos termos da fundamentação.

É o voto.

P.R.I.C.

Belém (PA), 03 de agosto de 2020.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 11/08/2020