Tribunal: TJPA
Processo: 0003199-48.2012.8.14.0065
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): RONALDO MARQUES VALLE
Órgão julgador: RONALDO MARQUES VALLE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-10-07

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO MINISTERIAL. DOSIMETRIA. ANÁLISE ERRÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. OCORRÊNCIA. AUMENTO DA PENA-BASE. PROCEDÊNCIA. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/2006. REDUÇÃO DA FRAÇÃO. APLICABILIDADE.1. Em que pese sopesar de forma concatenada todas as provas para aferir a autoria delitiva, o MM. Juízo a quo não considerou a natureza e a quantidade de drogas apreendidas em nenhumas das fases da dosimetria, bem como não considerou as circunstâncias negativas em que o crime foi praticado, cabendo a sua correção na via recursal;2) RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, para alterar a análise das circunstâncias judiciais e aumentar a pena final para 03 (três) anos de reclusão e 250 dias-multa, a ser cumprida em regime aberto, mantendo a substituição da pena nos moldes fixados pelo Julgador

Inteiro teor:
AUTOS DE APELAÇÃO PENAL
PROCESSO N.º 0003199-48.2012.814.0065
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE XINGUARA (1ª Vara Criminal)
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ
APELADO: MARCOS RODRIGUES BARROS
Def. Púb.: Bruno Farias Lima
PROCURADOR DE JUSTIÇA: RICARDO ALBUQUERQUE DA SILVA
RELATOR: DES.

RONALDO MARQUES VALLE
REVISOR: DESA. VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO MINISTERIAL. DOSIMETRIA. ANÁLISE ERRÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. OCORRÊNCIA. AUMENTO DA PENA-BASE. PROCEDÊNCIA. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/2006. REDUÇÃO DA FRAÇÃO. APLICABILIDADE.
1. Em que pese sopesar de forma concatenada todas as provas para aferir a autoria delitiva, o MM. Juízo
a quo
não considerou a natureza e a quantidade de drogas apreendidas em nenhumas das fases da dosimetria, bem como não considerou as circunstâncias negativas em que o crime foi praticado, cabendo a sua correção na via recursal;
2) RECURSO CONHECIDO E PROVIDO,
para alterar a análise das circunstâncias judiciais e aumentar a
pena final para 03 (três) anos de reclusão e 250 dias-multa, a ser cumprida em regime aberto,
mantendo a substituição da pena nos moldes fixados pelo Julgador;
ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E CONCEDER-LHE PROVIMENTO
,
aumentando a pena para
03 (três) anos de reclusão e 250 dias-multa,
a ser cumprida no regime aberto, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Na 24ª Sessão de Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Penal do TJEPA, ocorrida entre os dias vinte e oito de setembro e cinco de outubro de 2020.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Milton Augusto de Brito Nobre.
R E L A T Ó R I O

Trata-se de Apelação Penal interposta pelo Ministério Público do Estado do Pará, contra a r. sentença prolatada pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Xinguara que condenou
MARCOS RODRIGUES BARROS,
à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 166 dias-multa, por violação ao art. 33 da Lei nº 11.343/06, a ser cumprida em
regime

inicial aberto.

O Ministério Público do Estado do Pará ofereceu denúncia contra o Apelado, dando-o como incurso nas sanções previstas pelo art. 33,
caput
, da lei 11.343/2006, porque, em breve síntese, no dia 21 de novembro de 2012, por volta de 20 horas e 30 minutos, em frente ao Motel Karícias, em Xinguara, o acusado transportou e vendeu a Rafael Oliveira Batista substância entorpecente, consistente em 4 (quatro) ¿pedras de crack¿.

Consta, também, que ao efetuar revista pessoal no denunciado a polícia encontrou em sua posse outras 15 (quinze) ¿pedras¿ da mesma substância e a quantia em dinheiro de R$ 647,00 (seiscentos e quarenta e sete) reais.

A denúncia foi recebida no dia 6 de dezembro de 2012 (fls. 38/39).

Após regular instrução, em sentença datada de 14/04/2015, o MM. Juízo
a quo
julgou procedente a acusação e condenou o réu nas penas ao norte delineadas.

Inconformado, o Ministério Público interpôs apelação apresentando razões nas fls. 179-188, onde questionou a dosimetria operada.

Em contrarrazões (fls. 191-195), a defesa manifestou-se pelo improvimento do recurso e manutenção integral da sentença.

Os autos foram distribuídos a minha relatoria, oportunidade em que determinei a remessa ao exame e parecer do
custos legis.

Nesta instância superior, o Procurador de Justiça
RICARDO ALBUQUERQUE DA SILVA
concluiu pelo improvimento do recurso.

O feito retornou ao meu gabinete, concluso, em 29/11/2017.

É o relatório. À revisão.
V O T O

As condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados, razão pela qual conheço do recurso.
I -DOSIMETRIA:

Inicialmente, ressalto que o Apelante apresentou razões recursais sem qualquer combate a sentença guerreada. Contudo, considerando que no termo de interposição, ele se mostrou irresignado com a dosimetria procedida pelo MM. Juízo
a quo,
passaremos a sua análise, diante do interesse recursal quanto ao ponto.

O MM. Juízo
a quo
fixou a pena-base no mínimo legal. Contudo, existem elementos nos autos que desautorizam tal benesse, senão vejamos:

O sistema jurídico brasileiro referente a fixação da pena em concreto exige que o julgador obedeça os limites preestabelecidos em lei e, utilizando-se do livre convencimento motivado, estabeleça o quanto a ser cumprido pelo condenado, respeitando os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e individualização da pena, bem como em respeito ao art. 93, IX da CF/88, que exige a fundamentação das decisões.

Desse modo, o ordenamento jurídico brasileiro adotou o sistema trifásico para concretização da pena, ou seja, o cálculo da pena possui três fases distintas. Na primeira, vigora a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP para formação da pena-base. Na segunda, o magistrado avalia as circunstâncias atenuantes (art. 65 e 66 do CP) e agravantes (art. 61 e 62 do CP), passando para última fase para análise das causas de diminuição e aumento de pena.

A teor do disposto na Súmula 17 deste E. TJE-PA, a pena base deve ser fundamentada de forma concreta e idônea, não sendo suficientes referências à conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao tipo penal.

Nesse mister, atinente às
circunstâncias do crime
, a doutrina conceitua que:
¿(...) entendem-se todos os elementos do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não definidos na lei penal. Compreendem, portanto, as singularidades do próprio fato que ao juiz cabe ponderar. Trata-se do modus operandi empregado na prática do delito. São elementos que não compõem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, tais como (...) o local da ação delituosa (...), as condições e o modo de agir (...)
¿. (Schmitt, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. Teoria e Prática. Editora Jus Podivm. 10ª edição, revista, atualizada e ampliada: p. 157-158).

Atento a esta baliza legal, entendo que os fatos descritos na inicial permitem a valoração negativa do crime, uma vez que o apelante, foi preso em flagrante delito, conduzindo uma motocicleta, juntamente com uma senhora e uma criança, praticando o delito na frente de um motel, conforme se depreende do depoimento testemunhal,
in verbis:
No decorrer de 40 minutos chegou o acusado, conduzindo uma motocicleta, juntamente com uma senhora e uma criança; quando o individuo de nome Rafael saiu do Motel e começou a dialogar com o acusado, (...)fez a revista pessoal no acusado e com ele encontrou 15 pedras de entorpecente conhecido como ¿crack¿ acondicionadas numa sacola plástica e a quantia de R$647, 00; (...) com o individuo Rafael foram encontradas 04 pedras de crack.

Em que pese o MM. Juízo
a quo
sopesar de forma concatenada todas as provas para aferir a autoria do delito, a partir do dispositivo da sentença, cometeu alguns equívocos, pois nitidamente, além de violar as leis de transito com o transporte de duas pessoas em uma motocicleta, o acusado ainda perpetrou o delito na frente de uma criança inserindo maior gravidade na pratica delituosa, autorizando o afastamento da pena-base do mínimo legal, na esteira da Súmula nº 23 do E. TJE-PA (¿
A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal¿).

Com fulcro na proporcionalidade e razoabilidade, fixo a pena-base em 06 anos de reclusão.

Inexistentes vetores a serem mensurados na 2ª fase da dosimetria, passo para a fase subsequente:

Para o agente ser beneficiado com a causa de diminuição do art.33, §4º da Lei nº 11.343/06, deve ter um passado imaculado preenchendo cumulativamente os quatro requisitos elencados no referido dispositivo penal, ou seja, ser primário, não ostentar maus antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. O não cumprimento de qualquer das diretivas ensejará a impossibilidade da concessão de tal benesse.

Neste sentido:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR USO DE DROGAS. POSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. PECULIARIDADES DO CASO. REINCIDÊNCIA, DIVERSIDADE, NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ARTIGO 33, § 2º, B, DO CP. COMPATIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) IV -
A expressiva quantidade de droga apreendida, aliada a outras circunstâncias próprias do caso concreto, ora pode impedir a incidência da referida minorante - caso em que estará evidenciada a dedicação à atividade criminosa. (Precedentes)
, ora como fator que, embora não impeça a aplicação da causa de diminuição, será tomada como parâmetro para definir o quantum da redução da pena. V -
No caso dos autos, as circunstâncias do crime - dentre elas, a expressiva quantidade e diversidade de drogas apreendidas (24,87g de crack e 54,72g de maconha) - justifica o afastamento da minorante, eis que há indicativo de que o paciente dedicar-se-ia a "atividades criminosas", inocorrendo, portanto, o permissivo legal previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06. (Precedentes)
. Ademais, para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, hipótese não ocorrida no caso em concreto, ante a comprovação da reincidência. VI - Revela-se adequado, na hipótese, consoante o disposto no art. 33, § 2º, "b", a imposição do regime inicial fechado ao paciente, condenado a pena superior a 4 anos e reincidente. Habeas Corpus não conhecido. (STJ. HC 306.858/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe 25/03/2015).
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO LEGAL RELATIVO À NÃO DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. PLEITO DE MODIFICAÇÃO DO REGIME E SUBSTITUIÇÃO DE PENA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. RECURSO ESPECIAL COM FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.
Esta Corte de Justiça Superior tem asseverado que a expressiva quantidade e a natureza do entorpecente apreendido em poder do acusado constitui circunstância hábil a impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, a depender das peculiaridades da hipótese concreta. In casu, trata-se de apreensão de 27 cápsulas de crack e 37 decigramas de cocaína, circunstância esta que impede a aplicação do mencionado redutor de pena.
[...]". (AgRg no REsp 1345725/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/04/2014, DJe 14/04/2014)

Da leitura dos autos, observa-se que não temos uma quantidade excessiva de drogas, nem quantia vultosa de dinheiro (19 petecas de crack e R$ 647,00), contudo, o Apelado ostenta condenação transitada em julgado em 29/09/2017, nos autos do processo 0006685-07.2013.8.14.0065, também oriundo de uma ação de tráfico de drogas. Destaco que o precedente retro não pode ser utilizado como maus antecedentes, considerando-se que a data dos fatos aqui apurados é anterior ao feito subsequente, contudo, entendo que autoriza o afastamento da causa de diminuição do patamar máximo de redução, devendo o art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 ser aplicada na fração de 1/2.

Por todo o exposto, conheço do recurso, e, no mérito, concedo-lhe provimento
, para alterar a análise das circunstâncias judiciais e aumentar a
pena final para 03 (três) anos de reclusão e 250 dias-multa, a ser cumprida em regime aberto,
mantendo a substituição da pena nos moldes fixados pelo Julgador,
nos termos da fundamentação.

É o meu voto.
Belém (PA), 05 de outubro de 2020.
Des. RONALDO
MARQUES
VALLE
Relator