Tribunal: TJPA
Processo: 0329348-37.2016.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10372 - Inscrição / Documentação
Data de julgamento: 2020-03-02

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO DA FUNPAPA. CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO DE RESERVA. ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. CONVOCAÇÃO DE CANDITADA EM COLOCAÇÃO POSTERIOR POR DETERMINAÇÃO JUDICIAL QUE NÃO CONFIGURA PRETERIÇÃO POR NÃO IMPLICAR EM ATO VOLUNTÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA À UNANIMIDADE. 1. A Apelante foi aprovada em cadastro de reserva tendo obtido a 3ª colocação no concurso promovido pelo Apelado para o cargo de nutricionista. 2. Os candidatos aprovados fora do número de vagas não possuem direito líquido e certo à nomeação, SALVO quando demonstrada a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. RE 837.311 (Tema 784). 3. No Termo de Ajustamento de Conduta apontado pela Impetrante, não há menção ao compromisso de convocar candidatos para o cargo de nutricionista pretendido pela Apelante, inexistindo a comprovação da alegada contratação de temporários para o cargo pretendido pela Recorrente. 4. A convocação de candidata em colocação posterior à da Impetrante, em decorrência do deferimento de medida liminar em processo judicial não configura preterição, uma vez que não houve ato voluntário da administração pública. Ademais, este argumento não mais subsiste, uma vez que a decisão liminar que determinou a nomeação foi revogada na sentença prolatada em 17.09.2018. 5. Ausência de direito líquido e certo. Manutenção da sentença. 6. Apelação conhecida e não provida à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em CONHECER DA APELAÇÃO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 5ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 02 a 09 de março de 2020.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0329348-37.2016.8.14.0301
APELANTE: MICHELLE KEILA NASCIMENTO DA SILVA OLIVEIRA

APELADO: PREFEITURA MUNICIPAL DE BELEM, MUNICIPIO DE BELEM, PRESIDENTE DA FUNDACAO PAPA JOAO XXIII

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO DA FUNPAPA. CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO DE RESERVA
. ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. CONVOCAÇÃO DE CANDITADA EM COLOCAÇÃO POSTERIOR POR DETERMINAÇÃO JUDICIAL QUE NÃO CONFIGURA PRETERIÇÃO POR NÃO IMPLICAR EM ATO VOLUNTÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.
APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA À UNANIMIDADE.

1. A Apelante
foi aprovada em cadastro de reserva tendo obtido a 3ª colocação no concurso promovido pelo Apelado para o cargo de nutricionista.

2. Os candidatos aprovados fora do número de vagas não possuem direito líquido e certo à nomeação, SALVO quando demonstrada a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. RE 837.311 (Tema 784).

3. N
o Termo de Ajustamento de Conduta apontado pela Impetrante, não há menção ao compromisso de convocar candidatos para o cargo de nutricionista pretendido pela Apelante, inexistindo a comprovação da alegada contratação de temporários para o cargo pretendido pela Recorrente.

4. A convocação de candidata em colocação posterior à da Impetrante, em decorrência do deferimento de medida liminar em processo judicial não configura preterição, uma vez que não houve ato voluntário da administração pública. Ademais, este argumento não mais subsiste, uma vez que a decisão liminar que determinou a nomeação foi revogada na sentença prolatada em 17.09.2018.

5.
Ausência de direito líquido e certo. Manutenção da sentença.

6. Apelação conhecida e não provida à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em CONHECER DA APELAÇÃO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 5ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 02 a 09 de março de 2020.

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL (processo nº 0329348-37.2016.8.14.0301), interposta por MICHELLE KEILA NASCIMENTO DA SILVA OLIVEIRA contra o PRESIDENTE DA FUNDAÇÃO PAPA JOÃO XXIII MUNICÍPIO DE AFUÁ e MUNICÍPIO DE BELÉM diante da sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara de Fazenda de Belém, nos autos do Mandado de Segurança impetrado pela Apelante.

A sentença teve a seguinte conclusão: (ID 1915682 - Pág.1/ 3)

(...) Assim, pelos fundamentos expostos, não vislumbro presente o direito líquido e certo a embasar a pretensão da impetrante, posto que aprovada e classificada no cadastro de reserva, havendo mera expectativa de direito, e não direito subjetivo à nomeação, conforme entendimento sedimentado pela Egrégia Corte do Supremo Tribunal Federal, razão pela qual, a segurança pretendida deve ser denegada.

Desta feita, DENEGO A SEGURANÇA e, em consequência, extingo o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil de 2015.

Sem custas e despesas processuais diante da concessão da justiça gratuita que ora defiro à impetrante.

Deixo de condenar a parte impetrante em honorários advocatícios, consoante previsão do art. 25 da Lei nº 12.016/09.

Transcorrido in albis o prazo para recurso voluntário, arquivem-se os autos, observadas as formalidades legais.

P. R. I. C.

Belém, 06 de abril de 2017. (...)

Em razões recursais (Num. 1117369 - Pág. 2/23) a apelante aduz que foi aprovada no cadastro de reserva, tendo obtido a 3ª colocação para o cargo de nutricionista no Concurso Público realizado pelos Requeridos no ano de 2012.

Afirma que há vacância e contratações temporárias para o cargo em que foi aprovada, o que é corroborado pelo TAC realizado perante o Ministério Público do Estado do Pará em que houve o compromisso de distrato dos contratos temporários e contratação dos aprovados no concurso público.

Argumenta que durante o prazo de validade do concurso houve o surgimento de novas vagas, já que ocorreu a nomeação da candidata aprovada na 5ª colocação, conforme publicação do diário oficial do município do dia 03.02.2017, bem como foram criados cargos de provimento efetivo com a publicação da Lei 9.153/15.

Requer o provimento do recurso para que seja determinada sua nomeação ao cargo.

O Município de Belém apresentou contrarrazões (Num. 1117370 - Pág. 2/16
), pugnando pela manutenção da sentença.

Coube-me a relatoria por distribuição.

A Apelação foi recebida no duplo efeito (Num. 1120695 - Pág. 1)

O Órgão Ministerial, na qualidade de fiscal da ordem jurídica, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso (Num. 1252512 - Pág. 1/4).

É o relatório do necessário.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação, passando a apreciá-la.

A questão em análise consiste em verificar se a Apelante, aprovada no cadastro de reserva possui direito subjetivo à nomeação, diante da alegação
de que os Apelados realizaram contratações temporárias para o mesmo cargo e que houve o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso.

No caso dos autos, observa-se que a Apelante foi aprovada em cadastro de reserva tendo obtido a 3ª colocação no concurso, passando a ocupar a 2ª colocação a partir da desistência de uma candidata.

Em regra, os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito. Porém, em sede de repercussão geral (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal, flexibilizou este entendimento admitindo a existência do direito subjetivo à nomeação quando demonstrada a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Senão vejamos:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784
DO PLENÁRIO VIRTUAL.
CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME
. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos.
É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame
. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016). (grifos nossos).

No caso dos autos, não há caracterização de nenhuma das hipóteses mencionadas no paradigma, isso porque o termo de ajustamento de conduta referido pela Impetrante (fls. 95/104 da ação originária) foi celebrado pelo Município de Belém, o qual foi reconhecido na sentença como sendo parte ilegítima para figurar no polo passivo, sendo certo que o órgão que realizou o certame para a contratação da Recorrente foi a FUNPAPA, fundação que sequer consta no referido compromisso celebrado com o Ministério Público, além disso, não há menção ao compromisso de convocar candidatos para o cargo de nutricionista pretendido pela Apelante.

No tocante ao fundamento de que houve preterição em razão da convocação da 5ª colocada no concurso, constata-se que tal medida ocorreu em decorrência do deferimento de medida liminar no processo nº 0802219-97.2016.8.14.0301 em trâmite no Juizado Especial da Fazenda Pública de Belém, não se podendo, portanto, considerar tal circunstância como preterição, uma vez que não houve ato voluntário da administração pública.

Nesse sentido, é o entendimento da jurisprudência pátria:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PARA O CARGO DE AUXILIAR DE SECRETARIA ESCOLAR DO MUNICÍPIO DE SÃO PEDRO DA ALDEIA. AGRAVADA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS E
CONVOCAÇÃO DE CANDIDATA APROVADA EM COLOCAÇÃO SUPERIOR À DA AGRAVADA POR DECISÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS DE FORMA ARBITRÁRIA E IMOTIVADA POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A JUSTIFICAR O DEFERIMENTO DA LIMINAR
. TEMA 784 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Conjunto probatório que demonstra que
não houve preterição arbitrária e imotivada da Administração Pública, mas sim a nomeação de candidata com colocação posterior à da agravada determinada por decisão judicial
, bem como a contratação temporária para cobrir férias e licenças de servidores municipais. Ausência de plausibilidade do direito a justificar a concessão da liminar. Agravo interno prejudicado com o julgamento do agravo de instrumento. Recurso conhecido e provido para cassar a liminar. (TJ-RJ - AI: 00359856420198190000, Relator: Des(a). MARIA AUGUSTA VAZ MONTEIRO DE FIGUEIREDO, Data de Julgamento: 30/10/2019, QUARTA CÂMARA CÍVEL)

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO QUANTITATIVO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONVOCAÇÃO DE OUTROS CANDIDATOS POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL LIMINAR. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. CRIAÇÃO DE NOVOS CARGOS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I - Conforme entendimento jurisprudencial emanado do Colendo STJ, admite-se que decisões judiciais adotem manifestações exaradas no processo em outras peças, desde que haja um mínimo de fundamento, com transcrição de trechos das peças às quais há indicação (per relationem). Precedentes (REsp 1399997/AM). II - Torna-se imperioso registrar que
a convocação de candidatos com pontuação inferior que obtiveram provimento liminar favorável não implica em preterição da ordem classificatória, já que não houve ato voluntário da Administração, mas simples cumprimento de decisão judicial
. III - Recurso conhecido e desprovido. (TJ-AM - APL: 06036681720158040001 AM 0603668-17.2015.8.04.0001, Relator: Wellington José de Araújo, Data de Julgamento: 28/03/2016, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 30/03/2016)

Ademais, o argumento de preterição em razão da convocação da 5ª colocada no concurso por determinação judicial não mais subsiste, uma vez que a decisão liminar que determinou a nomeação foi revogada na sentença prolatada em 17.09.2018.

Sendo assim, forçoso concluir pela inexistência de direito líquido e certo à nomeação da Impetrante.

Ante o exposto, nos termos da fundamentação e na esteira do parecer ministerial,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO
, mantendo a sentença em todos os seus termos.

É o voto.

P.R.I.C.

Belém, 02 de março de 2020.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 10/03/2020