Tribunal: TJPA
Processo: 0800599-46.2017.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 8961 - Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2020-02-03

Ementa:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE MOJUI DOS CAMPOS. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DA TUTELA ANTECIPADA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. APLICAÇÃO DO TEMA 784/STF. 1. Ajuizada a ação ordinária visando à nomeação da autora para o cargo de Professor com Licenciatura Plena em Língua Portuguesa – Zona Rural – Polo 2, para o qual foi aprovada fora do número de vagas ofertadas no edital do Concurso 001/2015 do Município de Mojui dos Campos; 2. A decisão interlocutória indeferiu liminarmente o pedido, nos termos do art. 300 do CPC. 3. O direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração; 4. A agravante foi aprovada fora do número de vagas ofertadas no edital do Concurso e não colacionou aos autos provas do surgimento de novas vagas, bem ainda da contratação irregular em número suficiente que alcance a sua classificação no certame (6º lugar), na estrita especificação do cargo e a lotação do candidato, direcionando ao caso concreto a aplicação dos ditames do RE867311/PI – Tema 784/STF; 5. Eventuais contratações de servidor temporário pela Administração Pública, em consonância com as disposições da Constituição Federal (art. 37, IX), gozam de legitimidade, não configurando, por si só, preterição de convocação e nomeação de candidatos, ou o surgimento de vagas correlatas no quadro efetivo; 6- Para a concessão da tutela antecipada necessário o preenchimento dos requisitos do art. 300 do CPC. No caso em exame, os requisitos da tutela antecipada não restam demonstrados. 7- Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer do agravo de instrumento, e os rejeitar, nos termos da fundamentação para manter incólume a decisão do juiz a quo. 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 02ª Sessão do seu Plenário Virtual, no período de 03/02/2020 a 10/02/2020. Relatora Exma. Sra. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. Julgamento presidido pela Exma. Desa. Maria Elvina Gemaque Taveira, tendo como segundo julgador o Exmo. Des. Roberto Gonçalves de Moura e como terceiro julgador, a Exma. Desa. Maria Elvina Gemaque Taveira. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0800599-46.2017.8.14.0000
AGRAVANTE: MARIA RAIMUNDA DOS SANTOS

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE MOJUÍ DOS CAMPOS

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE MOJUI DOS CAMPOS. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DA TUTELA ANTECIPADA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. APLICAÇÃO DO TEMA 784/STF.

1. Ajuizada a ação ordinária visando à nomeação da autora para o cargo de Professor com Licenciatura Plena em Língua Portuguesa – Zona Rural – Polo 2, para o qual foi aprovada fora do número de vagas ofertadas no edital do Concurso 001/2015 do Município de Mojui dos Campos;

2. A decisão interlocutória indeferiu liminarmente o pedido, nos termos do art. 300 do CPC.

3. O direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge
nas seguintes hipóteses:
a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração;

4. A agravante foi aprovada fora do número de vagas ofertadas no edital do Concurso e não colacionou aos autos provas do surgimento de novas vagas, bem ainda da contratação irregular em número suficiente que alcance a sua classificação no certame (6º lugar), na estrita especificação do cargo e a lotação do candidato, direcionando ao caso concreto a aplicação dos ditames do RE867311/PI – Tema 784/STF;

5. Eventuais contratações de servidor temporário pela Administração Pública, em consonância com as disposições da Constituição Federal (art. 37, IX), gozam de legitimidade, não configurando, por si só, preterição de convocação e nomeação de candidatos, ou o surgimento de vagas correlatas no quadro efetivo;

6- Para a concessão da tutela antecipada necessário o preenchimento dos requisitos do art. 300 do CPC. No caso em exame, os requisitos da tutela antecipada não restam demonstrados.

7- Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer
do agravo de instrumento, e os rejeitar, nos termos da fundamentação para manter incólume a decisão do juiz
a quo.

1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 02ª Sessão do seu Plenário Virtual, no período de 03/02/2020 a 10/02/2020. Relatora Exma. Sra. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. Julgamento presidido pela Exma. Desa. Maria Elvina Gemaque Taveira, tendo como segundo julgador o Exmo. Des. Roberto Gonçalves de Moura e como terceiro julgador, a Exma. Desa. Maria Elvina Gemaque Taveira.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de antecipação de tutela (Id. 177706 – pag. 1/9), interposto por MARIA RAIMUNDA DOS SANTOS, contra decisão (Id. 177708 – pag. 1/3) proferida pelo Juízo de Direito da 6ª Vara Cível e Empresarial de Santarém, que, nos autos da Ação Ordinária (proc. nº 0010737-49.2017.8.14.0051) proposta em face de MUNICÍPIO DE MOJUÍ DOS CAMPOS, indeferiu o pedido de antecipação da tutela.

A decisão recorrida (Id. 177708) foi proferida com a seguinte conclusão:

(...)

“Após análise dos autos, hei por bem indeferir a liminar requestada, uma vez que não vislumbro presente um dos requisitos autorizadores ao deferimento da medida, previsto no art. 300 do CPC, qual seja, a probabilidade do direito invocado, senão vejamos:

A Autora, aprovada em 8ª colocação (6ª classificável – fls. 44), afirma ter direito à nomeação, uma vez que existiriam contratações temporárias para o cargo que almeja, sendo, inclusive, ela uma das contratadas temporárias. Assim, verifico que a Autora foi aprovada fora do número de vagas previstas no edital e que o concurso público ainda está dentro do prazo de validade.

Neste sentido, cumpre ressaltar que, de início, o candidato classificado fora do número de vagas não tem direito subjetivo à nomeação, e sim tão somente expectativa de direito, conforme entendimento consolidado pelos tribunais pátrios.

Ademais, não obstante as supostas contratações temporárias (fls. 47/51), a Autora não demonstra que as referidas contratações são para exercer a sua mesma função, qual seja professora de português.

Para que haja a concessão da tutela de urgência, devem-se fazer presentes dois requisitos concomitantes, o perigo na demora e a probabilidade do direito invocado, sendo que, no presente caso, em sede de cognição sumária, reputo ausente um deles, como já explicado: a probabilidade do direito.

Ressalto, ainda, que não há indícios, por ora, de irregularidade nas supostas contratações temporárias promovidas pelo Município, assim como também não se verifica a existência de vaga excedente, sendo incabível, neste momento, a nomeação pretendida pela autora. Frisa-se que não há ilegalidade na contratação temporária por prazo determinado autorizada pelo art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, durante o prazo de validade do concurso, visto que, não havendo previsão de vaga excedente para nomeação, poderá surgir para a Administração Pública razão excepcional para realizar a contratação temporária.

Nesse sentido, é a jurisprudência pátria:

(...)

Frisa-se, por fim, que a presente decisão for proferida sem cognição exauriente, o que significa que, no decorrer do processo, podem advir provas do direito invocado pela Autora, em sede de dilação probatória.

Deste modo, com base nos argumentos acima, indefiro a liminar preiteada, intime-se.

Designo audiência de conciliação/mediação (art. 334 do novo CPC) para a data de 08/11/2017, às 10:00, uma vez que se tratam de direitos disponíveis, que admitem transação. A audiência será realizada no CEJUSC, setor de Conciliação, Núcleo de conciliação, desta Comarca. Intime-se. CITE-SE E INTIME-SE a parte ré, nos termos do §1º do art. 183 do NCPC. O prazo para contestação implicará revelia e presunção de veracidade da matéria fática apresentada na petição inicial. Servirá o presente como carta de citação/intimação.

Cientifiquem-se as partes de que o comparecimento na audiência é obrigatório (pessoalmente ou por intermédio de representante, por meio de procuração específica, com outorga de poderes para negociar e transigir). A ausência injustificada é considerada ato atentatório á dignidade da justiça, sendo sancionada com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa. As pastes devem estar acompanhadas de seus advogados.

Decorrido o prazo para contestação, intime-se a parte autora para que no prazo de 15 dias uteis apresente manifestação (oportunidade em que: I- havendo revelia deverá informar se quer produzir outras provas ou se deseja o julgamento antecipado; II- havendo contestação, deverá se manifestar em réplica, inclusive com contrariedade e apresentação de provas relacionadas a eventuais questões incidentais; III – em sendo formulado reconvenção com a contestação ou no seu prazo deverá a parte autora apresentar resposta à reconvenção. Expedientes necessários.

SERVIRÁ O PRESENTE TERMO COMO CARTA PRECATÓRIA/MANDADO/NOTIFICAÇÃO/INTIMAÇÃO/OFICIO.”

(...)

Em suas razões (Id. 177706 – pag. 1-12) a agravante sustenta, que participou do concurso público municipal nº 001/2015, sendo aprovada em 6ª colocação para o cargo de professor com licenciatura plena em Língua Portuguesa – zona rural polo 2, para o qual foram ofertadas 2 (duas) vagas.

Alega que o município possui, aproximadamente, 250 (duzentos e cinquenta) temporários no cargo de professor em detrimento de 36 (trinta e seis) concursados. Ressalta que é uma das professoras contratadas pela Prefeitura para prestação de serviços junto à EMEIEF Ismael Araújo, na função de professora de Língua Portuguesa, desde 2013.

Aduz comprovados os pressupostos do art. 995, § único e art. 300, do CPC, ante a verossimilhança das alegações nos argumentos fáticos dos autos e o fundado receio de dano irreparável consistente no prejuízo sofrido pela agravante que está impossibilitada de exercer as funções inerentes ao cargo para o qual foi aprovada.

A agravante requereu a concessão da justiça gratuita e a antecipação dos efeitos da tutela recursal, para convocação e nomeação para tomar posse no cargo de Professora de Língua Portuguesa.

Juntou documentos (Id: 177707 a 177715).

Coube a relatoria do feito por distribuição.

No Id. 183095 (pág.1-2) indeferi o pedido de tutela antecipada, visto a ausência dos pressupostos concomitante dos requisitos à antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, depreendo que,
uma vez ausente a probabilidade do direito
, despiciendo seria verificar o perigo de dano, para esse fim, pelo que me abstive desse exame. Deferi o pedido de gratuidade da justiça.

Certificado no Id. 1408292 que o Aviso de Recebimento (AR) referente a intimação do ID 197320, não foi devolvido pelos Correios o que impossibilita a Secretaria de certificar a respeito da intimação do Município de Mojui dos Campos.

No ID 1511414 determinei a expedição de carta de ordem para intimação do Município de Mojui de Campos, por meio de Oficial de Justiça para apresentar as contrarrazões ao agravo de instrumento.

Certificado a não apresentação de Contrarrazões pelo Município (Id 2425283).

O Ministério Público (Id 2505501), manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA)

À luz do CPC/15, conheço do Agravo de Instrumento vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

A questão em analise se resume em verificar a possiblidade de antecipação de tutela no caso em questão, nos termos do 300, § 2º e 1.019, I, 2ª parte, do CPC/2015, que preveem o deferimento, em antecipação de tutela da pretensão recursal, conforme se vê,
in verbis:

Art. 300 – A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

(...)

§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:

I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;

A agravante pretende a concessão de tutela antecipada, indeferida pelo juízo a quo, para que seja nomeada e empossada no cargo de Professor, por conta de classificação no concurso de nº 001/2015 realizado pelo agravado.

É certo que a concessão da tutela de urgência está adstrita à presença dos requisitos cabíveis, quais sejam: a evidência da probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Entendo que, pelo enquadramento do caso nos fundamentos do acórdão do STF no RE 837311/PI, preferido em sede de repercussão geral, segundo o qual os candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas previsto no edital não possuem direito subjetivo de nomeação e posse, indeferiu, liminarmente, o pedido inicial.

Da instrução processual, vejo que o Edital de abertura do certame ofereceu 2 (duas) vagas para o cargo 49 - Professor com Licenciatura Plena em Língua Portuguesa – Zona Rural – Polo 2 (Id. 177712 – pag. 01). A agravante traz documento de sua aprovação e não classificação no concurso público em comento, no qual ficou em 6ª colocação (Id. 177711 – pag. 12). Colaciona relação de servidores temporários, cuja data de vigência não se pode aferir (Id. 177709 – pags. 13/14; Id. 177710 – pags. 1/4).

Pois bem.

Acerca da

existência de direito subjetivo à nomeação em cargo público por candidato aprovado fora das vagas previstas no edital, o Supremo Tribunal Federal proferiu acórdão (RE 837311/PI), sob a sistemática da repercussão geral (Tema 784), fixando a seguinte tese:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 - repercussão geral)

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e 3) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Nessa esteira, a jurisprudência pátria firma o entendimento de que o candidato aprovado para formação de cadastro de reserva ou além do número de vagas ofertadas no certamente é detentor de mera expectativa de direito à nomeação, que se convalida em direito subjetivo caso seja demonstrada, de forma segura e objetiva, a preterição da ordem classificatória na convocação ou caso haja contratação irregular de servidor para o exercício da mesma função pela Administração Pública.

Nesse contexto, digo que agiu com acerto o magistrado
a quo
ao aplicar o Tema 784/STF ao caso,

pois o candidato/apelante não se classificou dentro do número de vagas previsto no edital e não comprovou que houve preterição, ou que foram abertas vagas novas no prazo de validade do certame, exceção que, em tese, autorizaria a nomeação pretendida.

Esse é o posicionamento do STJ acerca do entendimento firmado pelo STF em sede de repercussão geral. Vejamos:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE DE POLÍCIA. NOMEAÇÃO. CADASTRO DE RESERVA. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. NÃO COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.

I - No que concerne à possibilidade de nomeação do recorrente, não restou demonstrada pelo impetrante a existência de direito líquido e certo a amparar a concessão da segurança para convocação para o cargo de agente de polícia. É que inexiste prova nos autos da alegada preterição. De acordo com o edital do concurso em apreço, assim como das portarias de nomeação, verifica-se a previsão de 189 vagas para referido cargo, sendo que não foram nomeados candidatos em posição inferior à do recorrente. Ademais, encontrando-se o candidato na 449ª colocação não há como considerá-lo aprovado dentro das vagas previstas no instrumento editalício.

II - A jurisprudência desta Corte e do STF consolidou-se no sentido de que os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, a qual somente se convola em direito subjetivo caso haja comprovação de preterição, seja pela inobservância da ordem de classificação ou por contratações temporárias irregulares.

III - No acórdão recorrido adotou-se o entendimento consolidado nesta Corte, segundo o qual o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, em razão de possuir mera expectativa de direito à nomeação, deve demonstrar que há cargo efetivo vago e que a quantidade de contratações precárias irregulares são suficientes para alcançar sua classificação, de modo a possibilitar a análise da alegada preterição, haja vista a vedação de dilação probatória na via mandamental. Nesse sentido: RMS 33.662/MA, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/3/2015, DJe 15/5/2015; RMS 46.771/MT, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 5/12/2014;AgRg no RMS 38.736/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 7/5/2013, DJe 16/5/2013.)

IV - No caso dos autos não há comprovação da existência de cargo efetivo vago suficiente para alcançar a classificação da impetrante, nem tampouco de que as contratações precárias sejam, de fato, irregulares.

V - A contratação temporária para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados, bem como a existência de cargos efetivos vagos. Nesse regime especial de contratação, o agente exerce funções públicas como mero prestador de serviços, sem a ocupação de cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado, constitucionalmente estabelecido.

VI - Ademais, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837.311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Precedente: RE 837.311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016. Essa é a orientação adotada no STJ: AgRg no RMS 46.249/PA, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 22/04/2016.

VII - No caso em exame, não existe prova pré-constituída a indicar preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, razão pela qual ausente o direito líquido e certo à nomeação.

VIII - Agravo interno improvido. (AgInt no RMS 49.377/BA, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2018, DJe 06/03/2018) (grifo nosso).

Colaciono, ainda, o seguinte julgado do TJ/MG:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
- CONCURSO PÚBLICO -
PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - EDITAL SEPLAG/SEE nº 01/2011 -
CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS - CONTRATAÇÃO PRECÁRIA - ÔNUS DA PROVA -
INDENIZAÇÃO INDEVIDA - SENTENÇA REFORMADA
.

1. A jurisprudência é firme no sentido de que a mera expectativa de direito à nomeação do candidato classificado fora do número de vagas se transforma em direito subjetivo, quando há a contratação precária de terceiros para o exercício das funções inerentes ao cargo efetivo em vacância, demonstrando a necessidade do serviço, preterindo-se os aprovados
.

2. Todavia,
no presente caso, para se reconhecer a preterição e o consequente direito à nomeação, seria necessário que a autora juntasse aos autos prova capaz de demonstrar a contratação precária de servidores durante o prazo de validade do concurso para o desempenho das mesmas atividades inerentes ao cargo que prestou concurso, e, ainda,
que o número de contratações alcançaria a sua respectiva colação no certame, o
que, repita-se, não consta dos autos.

3. A nomeação dos candidatos classificados fora do número de vagas disponibilizadas em edital se insere no juízo de conveniência e oportunidade da Administração, razão pela qual, não há que se falar em indenização por alegada demora na nomeação. 4. Sentença reformada. (TJMG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0518.14.016649-8/001, Relator(a): Des.(a) Teresa Cristina da Cunha Peixoto , 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/06/2018, publicação da súmula em 10/07/2018) grifei

A agravante alega preterição em virtude de a Administração estar realizando contratações precárias de servidores temporários em detrimento dos aprovados no certame.

Sobre a matéria, esta Corte se pronuncia em sintonia com a decisão recorrida, no sentido de aplicação do Tema 784 do STF:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CANDIDATO CLASSIFICADO DENTRO DO CADASTRO DE RESERVA POSSUI MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO IRREGULAR PELA ADMINISTRAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. AUSÊNCIA DE PROVA INEQUIVOCA DE CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES A TÍTULO PRECÁRIO. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE PRETERIÇÃO DO CANDIDATO. CONTRATAÇÃO ILEGAL DE TEMPORÁRIO NÃO COMPROVADA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBETIVO À NOMEAÇÃO NO CARGO. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1 - Consoante orientação jurisprudencial a classificação de candidato fora do número de vagas previsto no edital gera apenas expectativa de direito quanto a sua convocação. 2. No caso dos autos, no certame realizado pelo Município de Cametá foram ofertadas no edital 43 (quarenta e três) vagas para o cargo pretendido pela autora/apelante, tendo a Administração realizado a convocação de candidatos aprovados até a posição 74 (septuagésima quarta), observando a ordem de classificação do certame, não havendo, assim, preterição de candidatos. 3
. Tendo a autora/apelante obtido classificação somente na 92ª (nonagésima segunda) colocação, ou seja, fora do número de vagas disponíveis para a sua sede, não possui a requerente direito à nomeação, mas apenas expectativa de direito. 4. Inexiste nos autos qualquer comprovação acerca das contratações temporárias para o mesmo cargo em que foi aprovada a autora.
5. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO, PORÉM IMPROVIDO, à unanimidade.

(2018.02980021-98, 193.755, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-07-23, Publicado em 2018-07-26)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CADASTRO RESERVA. DESIGNAÇÃO DE GUARDAS MUNICIPAIS PARA O EXERCÍCIO DE AGENTES DE TRÂNSITO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO A ENSEJAR O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS PARA A FUNÇÃO E LOTAÇÃO ALMEJADA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL RE 837.311 (TEMA 784). PRECEDENTE DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA NOS AUTOS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE DENEGOU O PRESENTE MANDAMUS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. De acordo com o Edital nº 002/2011/CTBEL, somente foram ofertadas 95 (noventa e cinco) vagas para o cargo de Agente de Trânsito, sendo 05 (cinco) vagas destinadas a pessoas com deficiência. Assim, na verdade, constata-se que o recorrente concorreu de fato a 90 (noventa) vagas ofertadas, já que não é portador de deficiência. 2. Analisando os fatos narrados pelo Apelante, na inicial, e observando os documentos constantes nos autos, observa-se que o mesmo, embora tenha alcançado a 150ª (centésima quinquagésima) colocação, não conseguiu ocupar a colocação almejada para classificar-se dentro do número de vagas ofertadas, ficando classificado no cadastro de reserva. 3. A designação de Guardas Municipais para o exercício de Agentes de Trânsito, mediante Portaria nº 0520/2012, não constitui preterição, uma vez que o Código de Trânsito Brasileiro preleciona que o Agente de Trânsito pode ser servidor civil ou militar designado pela autoridade de trânsito com jurisdição sobre a via no âmbito de sua competência. 4. Depreende-se que os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito à nomeação durante o prazo de validade do certame. Tal expectativa somente se convolaria em direito líquido e certo à medida que dentro do prazo de validade do concurso se verificasse a contratação de pessoal, seja pela inobservância da ordem de classificação ou, pela contratação de pessoal de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 5. Na situação em análise, não restou comprovado a existência de cargos vagos a alcançar o Apelante, bem como, não há demonstração inequívoca de que os servidores temporários estão ocupando vagas de provimento efetivo para o mesmo cargo e lotação do Apelada, de forma que a pretensão do mesmo se caracteriza como mera expectativa de direito, não havendo que se falar em preterição, de forma arbitrária e imotivada, do candidato aprovado fora do número de vagas. 6. Recurso de Apelação conhecido e improvido.

(2018.02571275-62, 192.925, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-06-25, Publicado em 2018-06-27)

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DA VAGAS. NOMEAÇÃO E POSSE MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS EFETUADAS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NÃO COMPROVADAS. APELAÇÃO CONHECIDA, PORÉM, IMPROVIDA. 1. Em conformidade com os precedentes do STF, em sede de Repercussão Geral, a expectativa de direito só pode ser convertida em direito subjetivo à posse se os candidatos são classificados dentro do número de vagas previstas em edital, quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação e quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima, o que não é o caso dos autos. 2. In casu, foram ofertadas no Edital do Concurso Público n. 001/2013 do Município de Cametá, 04 (quatro) vagas para o cargo pretendido pela autora, tendo o Município de Cametá realizado a convocação de 09 (nove) candidatos aprovados, obedecida a ordem de classificação do certame, não havendo, assim, preterição de candidatos. 3. Tendo a mesma sido aprovada somente na 11ª colocação, ou seja, fora do número de vagas disponíveis para a sua sede, não possuindo a requerente direito à nomeação, mas apenas expectativa de direito. 4. Inexiste nos autos qualquer comprovação acerca das contratações temporárias para o mesmo cargo em que foi aprovada a autora. Portanto, como a apelante não se classificou dentro do número de vagas ofertadas, não logrou êxito em demonstrar a existência de cargos vagos durante o prazo de validade do concurso e também a contratação precária de terceiros. 5. Apelação Cível conhecida, porém, improvida, à unanimidade.

(2018.02408867-55, 192.422, Rel. NADJA NARA COBRA MEDA, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-06-14, Publicado em 2018-06-15)

Consigno, por oportuno, que
eventuais contratações de servidor temporário pela Administração Pública, em consonância com as disposições da Constituição Federal (art. 37, IX), gozam de legitimidade, não configurando, por si só, preterição de convocação e nomeação de candidatos, ou o surgimento de vagas correlatas no quadro efetivo
.

Nesse sentido, cito a jurisprudência:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. SURGIMENTO DE VAGA. EXONERAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DE DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA. PRECEDENTE DO STJ. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. TEMA FIXADO EM REPERCUSSÃO GERAL - RE 837.311/PI. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO
. I - A mera contratação de servidores temporários, fundada no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, não caracteriza a preterição do candidato aprovado em concurso público, visto se tratar de medida tomada para atender necessidades provisórias da Administração.

II - Impetrante que não trouxe aos autos argumentos e provas aptos a caracterizar preterição, devendo ser aplicada a jurisprudência fixada acerca do tema, no sentido de não possuir direito líquido e certo o candidato de concurso público aprovado em vaga destinada ao cadastro de reserva, mas sim mera expectativa de direito à nomeação
. III - Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no RMS: 49104 GO 2015/0208975-1, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 23/05/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/05/2017) (grifei)

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA AGENTE TÉCNICO DE SERVIÇOS NA ESPECIALIDADE DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. SECRETARIA DE SAÚDE DO ESTADO DO PIAUÍ. CANDIDATAS APROVADAS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE TEMPORÁRIOS. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência do STJ não reconhece o direito à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas oferecidas no edital, ainda que para cargos criados por lei superveniente ou que venham a surgir em decorrência de vacância durante a validade do certame.
2. A paralela contratação de servidores temporários, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos, ou autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento dos aprovados em cadastro de reserva. É que os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço.
Cuidam-se, pois, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ - AgRg no RMS: 48331 PI 2015/0110345-2, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 17/03/2016, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/04/2016) (grifei)

Nessa senda, considerando que a agravante foi aprovada fora do número de vagas ofertadas no edital do Concurso e não colacionou aos autos prova do surgimento de novas vagas, bem ainda da contratação irregular em número suficiente que alcance a sua classificação no certame (6º lugar), na estrita especificação do cargo e a lotação do candidato, se subsumindo a aplicação dos ditames do RE 867311/PI – Tema 784/STF.

Ademais, em que pese a agravante, tenha colacionado uma relação de funcionários contratados (ID 177712 – pag.01 ), constato que não se trata de documento público, logo não se presta para comprovar que as vagas destinadas ao cargo de Professor com Licenciatura Plena em Língua Portuguesa – Zona Rural – Polo 2, almejada pela agravante, foram de fato ocupadas por servidores contratados temporariamente pela Administração.

Desse modo, não merece reparo a decisão que indeferiu o pedido constante da inicial.

Ante o exposto
, conheço do agravo de instrumento, e os rejeito, nos termos da fundamentação para manter incólume a decisão do juiz
a quo.

É o voto.

Belém-PA, 03 de fevereiro de 2020.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

Belém, 11/02/2020