Tribunal: TJPA
Processo: 0809456-13.2019.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10370 - Concurso Público / Edital
Data de julgamento: 2020-05-25

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS SOB REGIME JURÍDICO DIVERSO PARA DESEMPENHAREM FUNÇÕES DO CARGO QUE ALMEJADO NÃO GERA AUTOMATICAMENTE O DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL, RESSALVADAS AS HIPÓTESES DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO, CARACTERIZADAS POR COMPORTAMENTO TÁCITO OU EXPRESSO DO PODER PÚBLICO CAPAZ DE REVELAR A INEQUÍVOCA NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO DO APROVADO DURANTE O PERÍODO DE VALIDADE DO CERTAME, A SER DEMONSTRADA DE FORMA CABAL PELO CANDIDATO. RE N. 837.311/PI - TEMA 784. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO DE CADASTRO DE RESERVA NO EDITAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO. LIMINAR CASSADA. RECURSO PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e DAR PROVIMENTO, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão. Belém, 1º de junho de 2020. DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0809456-13.2019.8.14.0000
AGRAVANTE: IGEPREV

PROCURADOR: VAGNER ANDREI TEIXEIRA LIMA

AGRAVADO: PATRICIA PAULA AQUINO DA SILVA

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS SOB REGIME JURÍDICO DIVERSO PARA DESEMPENHAREM FUNÇÕES DO CARGO QUE ALMEJADO NÃO GERA AUTOMATICAMENTE O DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL, RESSALVADAS AS HIPÓTESES DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO, CARACTERIZADAS POR COMPORTAMENTO TÁCITO OU EXPRESSO DO PODER PÚBLICO CAPAZ DE REVELAR A INEQUÍVOCA NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO DO APROVADO DURANTE O PERÍODO DE VALIDADE DO CERTAME, A SER DEMONSTRADA DE FORMA CABAL PELO CANDIDATO. RE N. 837.311/PI - TEMA 784. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO DE CADASTRO DE RESERVA NO EDITAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO. LIMINAR CASSADA. RECURSO PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e
DAR PROVIMENTO
, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão.

Belém, 1º de junho de 2020.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

Recurso interposto contra decisão em mandado de segurança que por interpretação do Tema 784 de Repercussão Geral do STF, deferiu parcialmente a liminar em favor da agravada para determinar que o IGEPREV promova a imediata convocação e nomeação da Impetrante
PATRICIA PAULA AQUINO DA SILVA
, com a consequente posse no cargo de “Técnico Previdenciário A”, sob pena de multa diária de R$500,00 em caso de atraso no cumprimento.

Aponta, preliminarmente, a necessidade de inclusão do Estado do Pará uma vez que cabe a SEAD a coordenação e execução de ações relativas ao recrutamento e seleção de pessoal e, inadequação da via eleita pela impossibilidade de dilação probatória. No mérito descreve ausência de probabilidade do direito ao apontar distinção entre a jurisprudência vinculante e o caso em análise; legalidade da contratação de pessoal temporário via processo seletivo simplificado; vedação a concessão de liminar por força do §3º, do art. 1º da Lei nº 8.437/92.

Pede a concessão de efeito suspensivo e o posterior provimento do recuso com aplicação de efeito translativo que levará a extinção do processo no 1º grau.

Concedi o efeito suspensivo nos termos da decisão ID2414101.

Contrarrazões ID2513177 requerendo o não provimento do recurso essencialmente repetindo os mesmos argumentos expostos na inicial do Mandado de Segurança, cujo direito subjetivo alega estar assentado na preterição que estaria sofrendo por ter sido classificada em 96º lugar para 52 vagas existentes no Edital do concurso, contudo houve desistência de 6 aprovados e não apresentação para posse de outros 2 (dentro das 52 vagas existentes), acrescidos, ainda, de 11 servidores temporários e ainda mais 32 também temporários que seriam chamados depois de aprovados em Processo Seletivo Simplificado.

O Ministério Público se manifestou pelo não provimento ID2598984.

É o essencial a relatar. Passo ao voto.

VOTO

Tempestivo e adequado, comporta Provimento pelas mesmas razões que concedi o efeito suspensivo.

Evito a indesejável tautologia e repiso em parte os fundamentos anteriormente lançados.

A controvérsia meritória consiste em verificar a existência ou não de possível direito subjetivo à nomeação da candidata aprovada e classificada além do número de vagas ofertadas em concurso público.

No ano de 2015, se debruçando especificamente sobre a situação dos candidatos aprovados além do número de vagas (RE 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux), submetido à sistemática da Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o candidato aprovado além das vagas previstas em edital não ostenta direito subjetivo de ser nomeado, possuindo, ao revés, uma expectativa de direito que se convolará em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar demonstrado, de forma inequívoca, que a Administração age de modo compatível com a necessidade de prover cargos vagos.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).

2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.

3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.

4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.

5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.

6.
A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas
.
Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame
.

7.
A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

8. In casu,
reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE n. 837.311/PI, Relator Eminente Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 09/12/2015)

Pois bem.

A questão principal nos autos resume-se a definir se a contratação temporária de pessoal por prazo determinado, inclusive da própria requerente, faz surgir o seu direito subjetivo à nomeação.

A leitura atenta do edital do concurso não revela qualquer obrigatoriedade no sentido de compelir ou vincular Administração a convocar candidatos aprovados em número superior ao das vagas ofertadas, considerando para tanto a explicitação da inexistência de cadastro de reserva no item 17.9 do Edital,
in verbis
:

17.9 O presente concurso não se destina ao preenchimento de cadastro de reserva.

Na situação sob exame não há qualquer demonstrativo de preterição por quebra da ordem classificatória, vez que as vagas destinadas para provimento imediato, como dito alhures, encontram-se preenchidas pelos candidatos aprovados nas primeiras colocações, fato este que foi expressamente reconhecido pela impetrante em sua exordial.

Quanto a alegação de preterição mediante contratação se servidores temporários em detrimento dos candidatos aprovados no concurso público, sabemos que nesse regime precário de recrutamento o agente exerce função pública como mero prestador de serviços, sem ocupar cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado, nos moldes estabelecidos pelo texto da Constituição da República (art. 37, IX).

Nesse sentido trago o magistério de Maria Sylvia Zanella Di Pietro
[1]
:

“A título de exceção ao regime jurídico único, a Constituição, no artigo 37, IX, previu, em caráter de excepcionalidade, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, a possibilidade de contratação por tempo determinado. Esses servidores exercerão funções, porém, não como integrantes de um quadro permanente, paralelo ao dos cargos públicos, mas em caráter transitório e excepcional.”

Ora, conforme definido no já mencionado RE n. 837.311/PI,
a tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame,
a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
.

Já o C. Superior Tribunal de Justiça entende que para que a contratação temporária seja considerada como ato arbitrário e imotivado, faz-se necessária a comprovação de que não se destina ao surgimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo (AgInt no RMS n. 54.104/RN, Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, j. 05/12/2017).

Acontece que no presente caso, sobre a disponibilidade de cargos vagos,
o IGEPREV foi categórico ao afirmar que não há cargo de Técnico Previdenciário A vago na sua estrutura organizacional
e a requerente foi incapaz de infirmar a referida afirmação, isto é, não comprovou a existência de
cargos efetivos vagos
.

Noutra senda, o Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) firmado entre a autarquia, Estado do Pará e o Ministério Público, com a finalidade prevista que o Estado do Pará comprometia-se a realizar concurso público e nomear os candidatos aprovados, de acordo com a necessidade e o número de vagas ofertadas no edital, inclusive com reserva de cadastro, até 3 de junho de 2016, em número necessário à substituição dos temporários existentes no IGEPREV, também não é suficiente para demonstrar a ocorrência de vacância de cargo efetivo. Confirma-se, tão somente, que o serviço era, e parece continuar sendo, realmente necessário, o que justifica as contratações temporárias, mas não a existência de cargos vagos.

No caso concreto acolher a pretensão da impetrante nos termos em que foi posta na exordial, significa compelir a Administração a reverter a contratação temporária de servidores com a finalidade de convocar candidato aprovado além do número de vagas ofertadas em concurso público (96ª colocada em concurso que ofertou apenas 52 vagas), o que mostra-se inviável em razão do preceito republicano inscrito no art. 2º da CF.

Pelo que consta dos autos, a Administração Pública não praticou qualquer ato ilícito e as contratações temporárias não serviram de manobra para evitar nomeações a cargos efetivos, razão pela qual DOU PROVIMENTO ao recurso.

Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observado o pacífico entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS n. 18.205/SP, Eminente Ministro Felix Fischer, DJ 08/05/2006, p. 240)

É como voto.

Belém, 1º de junho de 2020

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

[1]
Direito Administrativo. Editora Atlas, 23ª edição, 2010, p. 520

Belém, 02/06/2020