Tribunal: TJPA
Processo: 0026198-29.2013.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6007 - Repetição de indébito
Data de julgamento: 2020-09-21

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RECOLHIMENTO DE ISS. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. REJEITADA. MÉRITO. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DO MUNICÍPIO EM QUE SE LOCALIZA A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO E HÁ ESTABELECIMENTO PRESTADOR DO CONTRIBUINTE. PRECEDENTES DO STJ. CABIMENTO DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO REFERENTE AO ISS RECOLHIDO INDEVIDAMENTE AO APELANTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. 1. Preliminar de não conhecimento do recurso por violação ao princípio da dialeticidade recursal. A preliminar não merece acolhimento, pois embora o Apelante tenha se utilizado de argumentos insuficientes para infirmar os fundamentos constantes na sentença, o recurso apresenta pedido e causa de pedir que combatem a conclusão utilizada pelo magistrado de origem na sentença que julgou parcialmente a ação e determinou a repetição do indébito do ISS recolhido em duplicidade apenas em relação ao Município de Ourilândia do Norte. Ademais, o fundamento apresentado pelo Recorrente acerca da impossibilidade de deslocamento da competência tributária, se acolhido, modificaria o teor do julgado para a total improcedência da ação. Preliminar rejeitada. 2. Mérito. A questão em análise consiste em verificar se deve ser mantida a condenação do Apelante à repetição do indébito referente ao recolhimento de ISS sobre os valores dos serviços prestados pela Apelada no Município de Ourilândia do Norte e recolhido em duplicidade em favor do Recorrente. 3. Havendo unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador no Município onde o serviço é realizado, nesta localidade deverá ser recolhido o ISS. Precedentes do STJ. 4. No caso dos autos, restou evidenciado que apesar de a sede da Apelada estar localizada em Belém, houve a prestação de serviços no Município de Ourilândia do Norte, onde a Apelada manteve estabelecimento prestador de forma permanente durante a vigência contratual, sendo competência deste último a tributação do ISS. 5. Mostra-se cabível a repetição do indébito referente ao valor do ISS cobrado indevidamente pelo Município de Belém. 6. Recurso conhecido e desprovido. Sentença confirmada em sede de remessa necessária. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação e CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA para manter integralmente a sentença, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 28ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, ocorrida no período de 21 a 28 de setembro de 2020. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0026198-29.2013.8.14.0301
APELANTE: MUNICÍPIO DE BELÉM

APELADO: ASSOCIACAO BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO SUSTENTAVEL DA AMAZONIA - ABRADESA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA
. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RECOLHIMENTO DE ISS. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. REJEITADA.
MÉRITO.
COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DO MUNICÍPIO EM QUE SE LOCALIZA A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO E HÁ ESTABELECIMENTO PRESTADOR DO CONTRIBUINTE. PRECEDENTES DO STJ. CABIMENTO DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO REFERENTE AO ISS RECOLHIDO INDEVIDAMENTE AO APELANTE.
R
ECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.

1
. Preliminar de não conhecimento do recurso por violação ao princípio da dialeticidade recursal.
A preliminar não merece acolhimento, pois embora o Apelante tenha se utilizado de argumentos insuficientes para infirmar os fundamentos constantes na sentença, o recurso apresenta pedido e causa de pedir que combatem a conclusão utilizada pelo magistrado de origem na sentença que julgou parcialmente a ação e determinou a repetição do indébito do ISS recolhido em duplicidade apenas em relação ao Município de Ourilândia do Norte. Ademais, o fundamento apresentado pelo Recorrente acerca da impossibilidade de deslocamento da competência tributária, se acolhido, modificaria o teor do julgado para a total improcedência da ação.
Preliminar rejeitada.

2.
Mérito.
A questão em análise consiste em verificar se deve ser mantida a condenação do Apelante à repetição do indébito referente ao recolhimento de ISS sobre os valores dos serviços prestados pela Apelada no Município de Ourilândia do Norte e recolhido em duplicidade em favor do Recorrente.

3. Havendo unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador no Município onde o serviço é realizado, nesta localidade deverá ser recolhido o ISS. Precedentes do STJ.

4. No caso dos autos, restou evidenciado que apesar de a sede da Apelada estar localizada em Belém, houve a prestação de serviços no Município de Ourilândia do Norte, onde a Apelada manteve estabelecimento prestador de forma permanente durante a vigência contratual, sendo competência deste último a tributação do ISS.

5. Mostra-se cabível a repetição do indébito referente ao valor do ISS cobrado indevidamente pelo Município de Belém.

6.
Recurso conhecido e desprovido. Sentença confirmada em sede de remessa necessária.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da
1ª Turma de Direito Público
, à unanimidade, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação e CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA para manter integralmente a sentença, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 28ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, ocorrida no período de 21 a 28 de setembro de 2020.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível (Processo 0026198-29.2013.8.14.0301 - PJE) interposta por MUNICÍPIO DE BELÉM contra ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL DA AMAZÔNIA - ABRADESA, diante da sentença proferida pelo M.M. Juízo da 1ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém, nos autos da Ação de Repetição de Indébito ajuizada pela Apelada.

Na petição inicial (Num. 2396504 - Pág. 4/15) a Autora aduziu, em síntese, que celebrou contratos administrativos com os municípios de Ourilândia do Norte e Cametá, com fins de implementar qualificação sócio profissional no Programa Nacional Jovem Trabalhador.

Afirmou que tanto o Município de Belém, onde está situada a sede da associação, quanto os municípios de Ourilândia do Norte e Cametá, onde estavam sendo prestados os serviços, realizaram a cobrança do ISS, pelo que requereu a condenação do Município de Belém à repetição de indébito referente ao valor do imposto, aduzindo que o recolhimento somente seria devido ao Município onde se localiza a prestação do serviço.

Após regular trâmite processual, a sentença recorrida (Num. 2396538 - Pág. 1/26) foi proferida com a parte dispositiva nos seguintes termos:

(...) ANTE O EXPOSTO, considerando as razões expendidas, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pleito autoral para CONDENAR o Réu a restituir à Autora os valores indevidamente pagos à título de ISS incidente sobre os serviços prestados no cumprimento do contrato nº 018/2012, celebrado com o Município de Ourilândia do Norte, com fundamento nos arts. 165, inciso I, e 167 do Código Tributário Nacional, proporcionalmente aos valores comprovadamente pagos pela Autora, devidamente corrigidos, a serem apurados em fase de liquidação de sentença, com aplicação da correção monetária prevista no art. 3º, § 2º, da Lei Municipal nº 8.033/2000 (IPCA-E), a partir da data do pagamento indevido (Súmula 162 do STJ), e juros moratórios no índice de 1% ao mês, nos termos do art. 161, § 1º, do CTN, incidentes a partir do trânsito em julgado da sentença (Súmula 188 do STJ), e, em consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇO DE MÉRITO, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Diante da sucumbência recíproca, fixo os honorários advocatícios sobre o valor da condenação, pro rata, reservando-se o Juízo para definição do percentual quando liquidado o julgado, na forma do art. 85, § 4º, inciso II, do CPC.

Não obstante, ficam as despesas e custas processuais divididas de forma proporcional entre as partes, conforme disposto no art. 86 do CPC, ressaltando-se que, em relação a sua parcela, é isento o Município de Belém, em razão do disposto no art. 40, inciso I, da Lei nº 8.328/2015, que versa sobre o Regimento de Custas do Poder Judiciário do Estado do Pará, c/c art. 39 da Lei de Execução Fiscal.

Remetam-se os autos ao Tribunal de Justiça do Estado do Pará, para fins de reexame necessário, nos termos do art. 496, inciso I, do CPC.

Após o trânsito em julgado, certifique-se, dê-se baixa no Sistema Libra e arquive-se os presentes autos, com as cautelas legais.

Custas ex-lege.

P.R. I. C. (...)

Em razões recursais (Num. 2396540 - Pág. 1/6) o Município de Belém sustenta que não houve a comprovação da existência de unidade econômica no Município de Ourilândia do Norte de forma a atrair a incidência do ISS sobre os serviços prestados pela Apelada. Afirma que há apenas a comprovação da existência de espaço físico sem a presença de outras provas tais como o recolhimento previdenciário e a publicidade acerca do endereço localizado em Ourilândia do Norte.

Aduz que não estando demonstrados os elementos para a caracterização do estabelecimento prestador no Município de Ourilândia do Norte, não haveria razão para ser deslocada a competência ativa do poder de tributar, sendo, portanto, devido o ISS recolhido pelo Município de Belém.

A Apelada apresentou contrarrazões aduzindo, preliminarmente, o não conhecimento do recurso diante da violação ao princípio da dialeticidade recursal, ante a ausência de impugnação aos termos da sentença. No mérito, requer a condenação do Apelante à restituição das notas fiscais de nº 158 e 159 recolhidas em duplicidade, bem como a condenação do Recorrente ao pagamento de multa por litigância de má-fé em razão da interposição de recurso protelatório (Num. 2396541 - Pág. 1/11).

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

A apelação foi recebida no duplo efeito (Num. 2660945 - Pág. 1).

Em manifestação, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público informa que deixa de atuar no presente feito, por não se tratar de causa que demande a sua intervenção (Num. 2835015 - Pág. 1/2).

É o relato do essencial.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação, passando a apreciá-lo.

Havendo preliminares, passo a analisa-la.

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DA SENTENÇA.

A apelada suscita em contrarrazões, preliminar de não conhecimento do apelo, aduzindo que o recurso não combate os fundamentos da sentença.

A preliminar não merece acolhimento, pois embora o Apelante tenha se utilizado de argumentos insuficientes para infirmar os fundamentos constantes na sentença, o recurso apresenta pedido e causa de pedir que combatem a conclusão utilizada pelo magistrado de origem na sentença que julgou parcialmente a ação e determinou a repetição do indébito do ISS recolhido em duplicidade apenas em relação ao Município de Ourilândia do Norte.

Ademais, o fundamento apresentado pelo Recorrente acerca da impossibilidade de deslocamento da competência tributária, se acolhido, modificaria o teor do julgado para a total improcedência da ação.

Assim, o Apelante expôs de forma satisfatória as razões pelas quais entende que a decisão deve ser reformada, estando atendido os requisitos estabelecidos no art. 1.010, II, III e IV do CPC/15.

Dessa forma, rejeito a preliminar.

MÉRITO

A questão em análise consiste em verificar se deve ser mantida a condenação do Apelante à repetição do indébito referente ao recolhimento de ISS sobre os valores dos serviços prestados pela Apelada no Município de Ourilândia do Norte e recolhido em duplicidade em favor do Recorrente.

O ISS encontra previsão no art. art. 1º da Lei Complementar nº 116/2003 que dispõe:

Art. 1
o
O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

O art. 3º da referida Lei considera devido o imposto no local em que se localiza o estabelecimento prestador:

Art. 3
o
O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local:

Além disto, o art. 4º da aludida Lei conceitua estabelecimento prestador nos seguintes termos:

Art. 4º Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.

No caso dos autos, restou evidenciado que apesar de a sede da Apelada estar localizada em Belém, houve a prestação de serviços no Município de Ourilândia do Norte em razão da celebração do contrato nº 018/2012 com o referido Município, tendo como finalidade a implementação de qualificação profissional no Programa Nacional Jovem Trabalhador.

Consta ainda, que para o desenvolvimento de suas atividades, a Apelada manteve estabelecimento prestador de forma permanente naquela localidade durante o cumprimento contratual, o que é corroborado pelos documentos que demonstram a locação de salas de aula e mobiliário utilizados durante a vigência do contrato (Num. 2396532 - Pág. 24/47).

Com efeito, tais elementos são suficientes para comprovar as alegações da Apelada de que esta manteve estabelecimento prestador e realizou os serviços no Município de Ourilândia do Norte, sendo de competência daquele ente público a tributação de ISS, embora a Apelada esteja sediada em Belém.

Neste sentido, o STJ no julgamento de recurso repetitivo, REsp 1060210/SC, sedimentou o entendimento de que, havendo unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador no Município onde o serviço é realizado, nesta localidade deverá ser recolhido o ISS. Vejamos:

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE ARRENDAMENTO MERCANTIL FINANCEIRO. QUESTÃO PACIFICADA PELO STF POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO RE 592.905/SC, REL. MIN. EROS GRAU, DJE 05.03.2010. SUJEITO ATIVO DA RELAÇÃO TRIBUTÁRIA NA VIGÊNCIA DO DL 406/68: MUNICÍPIO DA SEDE DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR. APÓS A LEI 116/03: LUGAR DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

LEASING. CONTRATO COMPLEXO. A CONCESSÃO DO FINANCIAMENTO É O NÚCLEO DO SERVIÇO NA OPERAÇÃO DE LEASING FINANCEIRO, À LUZ DO ENTENDIMENTO DO STF. O SERVIÇO OCORRE NO LOCAL ONDE SE TOMA A DECISÃO ACERCA DA APROVAÇÃO DO FINANCIAMENTO, ONDE SE CONCENTRA O PODER DECISÓRIO, ONDE SE SITUA A DIREÇÃO GERAL DA INSTITUIÇÃO. O FATO GERADOR NÃO SE CONFUNDE COM A VENDA DO BEM OBJETO DO LEASING FINANCEIRO, JÁ QUE O NÚCLEO DO SERVIÇO PRESTADO É O FINANCIAMENTO. IRRELEVANTE O LOCAL DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO, DA ENTREGA DO BEM OU DE OUTRAS ATIVIDADES PREPARATÓRIAS E AUXILIARES À PERFECTIBILIZAÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA, A QUAL SÓ OCORRE EFETIVAMENTE COM A APROVAÇÃO DA PROPOSTA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. BASE DE CÁLCULO. PREJUDICADA A ANÁLISE DA ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 148 DO CTN E 9 DO DL 406/68. RECURSO ESPECIAL DE POTENZA LEASING S/A ARRENDAMENTO MERCANTIL PARCIALMENTE PROVIDO PARA JULGAR PROCEDENTES OS EMBARGOS À EXECUÇÃO E RECONHECER A ILEGITIMIDADE ATIVA DO MUNICÍPIO DE TUBARÃO/SC PARA EXIGIR O IMPOSTO. INVERSÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. ACÓRDÃO SUBMETIDO AO PROCEDIMENTO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 8/STJ.

[...]

3. O art. 12 do DL 406/68, com eficácia reconhecida de lei complementar, posteriormente revogado pela LC 116/2003, estipulou que, à exceção dos casos de construção civil e de exploração de rodovias, o local da prestação do serviço é o do estabelecimento prestador.

4. A opção legislativa representa um potente duto de esvaziamento das finanças dos Municípios periféricos do sistema bancário, ou seja, através dessa modalidade contratual se instala um mecanismo altamente perverso de sua descapitalização em favor dos grandes centros financeiros do País.

5. A interpretação do mandamento legal leva a conclusão de ter sido privilegiada a segurança jurídica do sujeito passivo da obrigação tributária, para evitar dúvidas e cobranças de impostos em duplicata, sendo certo que eventuais fraudes (como a manutenção de sedes fictícias) devem ser combatidas por meio da fiscalização e não do afastamento da norma legal, o que traduziria verdadeira quebra do princípio da legalidade tributária.

6. Após a vigência da LC 116/2003 é que se pode afirmar que, existindo unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador no Município onde o serviço é perfectibilizado, ou seja, onde ocorrido o fato gerador tributário, ali deverá ser recolhido o tributo.

[...]

Acórdão submetido ao procedimento do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.

(REsp 1060210/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2012, DJe 05/03/2013)

No mesmo sentido, recentes julgados da Corte Superior:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF.
ISS. COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR.
1. A parte sustenta que o art. 1.022 do CPC/2015 foi violado, mas deixa de apontar, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Assevera apenas ter oposto Embargos de Declaração no Tribunal a quo, sem indicar as matérias sobre as quais deveria pronunciar-se a instância ordinária, nem demonstrar a relevância delas para o julgamento do feito (Súmula 284/STF).
2. Para fins de definição do lugar do fato gerador do ISS e do município competente para exigi-lo, a Primeira Seção, em Recurso Especial repetitivo (art. 543-C do CPC), entendeu que o local da prestação do serviço é o do estabelecimento prestador (art. 12 do DL 408/1968 e 3º da LC 116/2003)
. [...]

(STJ - AgInt no REsp: 1810835 DF 2019/0115908-4, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 25/05/2020, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/06/2020) (grifos nossos)

TRIBUTÁRIO. ISS. COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR. 1. Para fins de definição do lugar do fato gerador do ISS e do município competente para exigi-lo, a Primeira Seção, em Recurso Especial repetitivo (art. 543-C do CPC), entendeu que o local da prestação do serviço é o do estabelecimento prestador
(art. 12 do DL 408/68 e 3º da LC 116/03). 2. Recurso Especial não provido.

(STJ - REsp: 1714828 SP 2017/0316905-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 13/03/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/11/2018) (grifo nosso)

Assim, estando demonstrado que a Apelada prestou serviços e manteve estabelecimento prestador no Município de Ourilândia do Norte, mostra-se indevida o recolhimento de ISS perante o Município de Belém, devendo ser mantida a determinação para a repetição do indébito do valor pago a este título pela Apelada.

Por fim, descabe o pleito do Recorrente para repetição do ISS referente às notas fiscais 158 e 159, uma vez tal medida demanda a interposição de recurso adequado a esta finalidade. Também não há razões para a condenação do Recorrente ao pagamento de multa por litigância de má-fé em decorrência da interposição de recurso protelatório, pois conforme exposto na preliminar supra, o Recorrente apresenta argumentos que, se acolhidos, acarretariam na total improcedência da ação, inexistindo, portanto, o alegado caráter protelatório da medida.

REMESSA NECESSÁRIA

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da remessa necessária.

Em sede de reexame, não há o que modificar no julgado de origem, devendo ser mantida a parcial procedência da ação pelos mesmos fundamentos lançados em relação ao apelo.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao recurso de Apelação e
CONHEÇO DA REMESSA NECESSÁRIA,
mantendo na íntegra a sentença,

nos termos da fundamentação.

É o voto.

P.R.I.

Belém (PA), 21 de setembro de 2020.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora relatora

Belém, 29/09/2020