Tribunal: TJPA
Processo: 0000270-05.2010.8.14.0100
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão julgador: VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-07-21

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. 1) ANÁLISE ERRÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. OCORRÊNCIA. REFORMA DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO PARA ALTERAÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO. PENA MANTIDA. 2) UTILIZAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE EXCESSIVA DA DROGA NA 1ª E 3ª FASE DA DOSIMETRIA. OCASIONAMENTO DA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM. APLICAÇÃO APENAS NA TERCEIRA FASE. INAPLICABILIDADE DO BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/20061) O efeito devolutivo da Apelação Criminal (ainda que exclusivamente interposta pela defesa) não impede que o Tribunal mantenha a sentença condenatória recorrida com base em fundamentação distinta da utilizada em primeira instância, desde que, respeitados a imputação deduzida pelo órgão de acusação, a extensão cognitiva da sentença impugnada e os limites da pena imposta no juízo de origem. Nesse sentido, após os reparos que cabiam, 02 (dois) vetores judiciais permaneceram negativados, quais sejam, as circunstâncias e as consequências, sendo cediço que basta uma circunstância judicial desfavorável para que a pena base seja afastada do mínimo, na esteira do disposto na Súmula nº 23 do E. TJE-PA.2) Em que pese sopesar de forma concatenada todas as provas para aferir a autoria delitiva, o MM. Juízo a quo não considerou a natureza e quantidade da droga aprendida em duas fases da dosimetria (1ª e 3º), incorrendo em latente violação ao princípio do nom bis in idem, devendo o erro ser corrigido para afastar sua incidência na primeira fase. In casu, foram apreendidos 06 tabletes de maconha, totalizando peso líquido total de 5.320g (cinco mil, trezentos e vinte gramas), todos escondidos em caixas de papelão, localizadas no bagageiro ônibus da empresa Calimam, além disso, em que pese ser tecnicamente primário, o Apelante possui outras ações penais em curso, levando a conclusão da contumácia criminosa, ou seja, todas as peculiaridades do caso concreto possibilitam o afastamento do benefício3) RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE, apenas para alterar a análise das circunstâncias judiciais, sem redução da pena.

Inteiro teor:
AUTOS DE APELAÇÃO PENAL
PROCESSO N.º 0000270-05.2010.814.0100
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
VARA ÚNICA DE AURORA DO PARÁ
APELANTE: RAIMUNDO BENEDITO SOUSA
Def. Púb.: FRANCISCO JOSÉ PINHO VIEIRA
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: MARIA CÉLIA FILOCREÃO GONÇALVES
RELATOR: DES.

RONALDO MARQUES VALLE
REVISOR: DES. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
EMENTA:
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. 1) ANÁLISE ERRÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. OCORRÊNCIA. REFORMA DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO PARA ALTERAÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO. PENA MANTIDA. 2) UTILIZAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE EXCESSIVA DA DROGA NA 1ª E 3ª FASE DA DOSIMETRIA. OCASIONAMENTO DA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO
NON BIS IN IDEM.
APLICAÇÃO APENAS NA TERCEIRA FASE. INAPLICABILIDADE DO BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/2006
1) O efeito devolutivo da Apelação Criminal (ainda que exclusivamente interposta pela defesa) não impede que o Tribunal mantenha a sentença condenatória recorrida com base em fundamentação distinta da utilizada em primeira instância, desde que, respeitados a imputação deduzida pelo órgão de acusação, a extensão cognitiva da sentença impugnada e os limites da pena imposta no juízo de origem. Nesse sentido, após os reparos que cabiam, 02 (dois) vetores judiciais permaneceram negativados, quais sejam, as circunstâncias e as consequências, sendo cediço que basta uma circunstância judicial desfavorável para que a pena base seja afastada do mínimo, na esteira do disposto na Súmula nº 23 do E. TJE-PA.
2) Em que pese sopesar de forma concatenada todas as provas para aferir a autoria delitiva, o MM. Juízo
a quo
não considerou a natureza e quantidade da droga aprendida em duas fases da dosimetria (1ª e 3º), incorrendo em latente violação ao princípio do
nom bis in idem,
devendo o erro ser corrigido para afastar sua incidência na primeira fase.
In casu,
foram apreendidos 06 tabletes de maconha, totalizando peso líquido total de
5.320g (cinco mil, trezentos e vinte gramas),
todos escondidos em caixas de papelão, localizadas no bagageiro ônibus da empresa Calimam, além disso, em que pese ser tecnicamente primário, o Apelante possui outras ações penais em curso, levando a conclusão da contumácia criminosa, ou seja, todas as peculiaridades do caso concreto possibilitam o afastamento do benefício
3) RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE, apenas para alterar a análise das circunstâncias judiciais, sem redução da pena.
ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E CONCEDER-LHE PROVIMENTO PARCIAL, apenas para alterar a análise das circunstâncias judiciais, sem redução da pena, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Na 11ª sessão ordinária de Plenário Virtual do E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, ocorrida entre os dias 29 de junho e 06 de julho de 2020.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Milton Augusto de Brito Nobre.
R E L A T Ó R I O

Trata-se de Apelação Penal interposta por
RAIMUNDO BENEDITO SOUSA
, contra a r. sentença prolatada pelo MM. Juízo de Direito da Vara Única de Aurora do Pará, que o condenou à pena de
07 anos e 6 meses de reclusão e 600 dias-multa,
por violação ao
art. 33 da Lei 11.343/06, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.

Consta da denúncia que, no dia 28/03/2010, o Policial Militar, Ferdinando da Costa Muniz, recebeu informações de que o denunciado estaria transportando vários tabletes de maconha, em caixas de papelão, localizados no bagageiro de um ônibus da empresa Calimam, que fazia a rota Tailândia/Paragominas, motivando a abordagem do acusado e localização de aproximadamente 06 tabletes de maconha, totalizando peso líquido total de
5.320g (cinco mil, trezentos e vinte gramas).

Por tais fatos, o acusado foi denunciado pela prática do crime tipificado no art. 33 da Lei 11.343/2006.

Após regular instrução, em sentença datada de 08/08/2017, o magistrado
a quo
julgou procedente a acusação e condenou o Apelante nas penas antes delineadas
.

Inconformada, a defesa de interpôs apelação e, em suas razões (fls. 120-123) pleiteou a redução da pena-base para o mínimo legal, em razão da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, bem como aplicação do privilégio previsto no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06.

Em contrarrazões (fls. 125-131), a Promotoria de Justiça manifestou-se pelo improvimento do recurso.

A Procuradora de Justiça Maria Célia Filocreão manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso (fls. 139-149).

O feito retornou ao meu gabinete, concluso, em 06/12/2017.

É o relatório. À revisão.
V O T O

As condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados, razão pela qual conheço do presente apelo.

A questão meritória do presente feito cinge-se em questionar a dosimetria aplicada, inexistindo qualquer irresignação quanto à autoria delitiva, razão pela qual passo a analisar o mérito recursal:

Vejamos os trechos da sentença, nos quais o MM. Juízo
a quo
considerou negativas duas circunstâncias judiciais (culpabilidade e consequências):
a.1) culpabilidade
1
: o acusado praticou o delito com culpabilidade exacerbada, já que ultrapassou os limites do tipo, sendo desfavorável a circunstância, apresentando elevado grau de censurabilidade social, tendo em vista a quantidade de substância transportada.
a.7) consequências dos crimes: o comércio de entorpecente, em especial de derivado da maconha, se constitui em uma epidemia social que vem degradando toda uma geração de brasileiros, provocando o esfacelamento familiar e o crescimento da violência pela prática de crimes subjacentes ao consumo e ao tráfico de entorpecentes, como os delitos contra o patrimônio, aumentando, pois, o grau de sensação de insegurança pública, sendo a maconha uma das substâncias ilícitas responsáveis por isso, já que tem poder viciante e alucinógeno, de sorte que é desfavorável a circunstância.
(...)
D) causas de diminuição e aumento (art. 68, CP): no caso vertente, no que atine ao crime de tráfico de drogas, observo que o réu não preenche os requisitos da causa de diminuição descrita no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, haja vista a quantidade de substância que foi encontrada em sua posse, motivo pelo qual leva este juízo acreditar que o mesmo se dedique, com habitualidade, à atividade criminosa e integrando organização de mesmo fim, um vez que foi informado pelo mesmo que já foi preso pela prática do crime em questão, razão pela qual deixo de aplicar diminuição da pena.

A teor do disposto na Súmula 17 deste E. TJE-PA, a pena base deve ser fundamentada de forma concreta e idônea, não sendo suficientes referências à conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao tipo penal.

Nesse diapasão, destaco que o efeito devolutivo da Apelação Criminal (ainda que exclusivamente interposta pela defesa) não impede que o Tribunal mantenha a sentença condenatória recorrida com base em fundamentação distinta da utilizada em primeira instância, desde que, respeitados a imputação deduzida pelo órgão de acusação, a extensão cognitiva da sentença impugnada e os limites da pena imposta no juízo de origem.

O princípio do
non reformatio in pejus
tem por objetivo impedir que, em recurso exclusivo da defesa, o réu tenha agravada a sua situação, no que concerne à pena que lhe foi impingida no primeiro grau de jurisdição. Não se proíbe, contudo, que, em impugnação contra sentença condenatória, possa o órgão de jurisdição superior, no exercício de sua competência funcional, agregar fundamentos à sentença recorrida, quer para aclarar-lhe a compreensão, quer para conferir-lhe melhor justificação, conforme publicado no Informativo nº 0553 do STJ (período: 11 de fevereiro de 2015), bem como no HC 349015/SC, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 2/5/2016, no qual se consignou que ¿
a proibição de reforma para pior garante ao recorrente o direito de não ver sua situação agravada, direta ou indiretamente, mas não obsta, por sua vez, que o tribunal, para dizer o direito- exercendo, portanto, sua soberana função de jurisdictio - encontre fundamentos e motivação própria, respeitada, à evidência, a imputação deduzida pelo órgão de acusação e o limite da pena imposta no juízo de origem [...]¿

Nesta esteira, adianto que o MM. Juízo
a quo
incorreu em alguns equívocos, razão pela qual o Apelo merece
provimento parcial
, conforme explicarei:

Quanto à
culpabilidade
prevista no art. 59 do CP, imperioso ressaltar, como ensina Guilherme Nucci, que ¿
na ótica causalista, não mais se deve discutir dolo ou culpa, que compõe a culpabilidade, considerada como elemento do crime. No máximo, passa-se à verificação da intensidade do dolo (direto ou eventual) e ao grau de culpa (leve ou grave)
¿. (NUCCI, Guilherme de Souza.
Individualização da pena.
7ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015. P. 154), sendo este entendimento firmado pela Súmula nº 19 do E. TJE-PA: ¿
na dosimetria basilar, a culpabilidade do agente diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, que é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa.

In casu,
entendo que o julgador incorreu em
bis in idem
ao considerar
a quantidade excessiva de drogas
para negativar a culpabilidade (1ª fase da dosimetria), bem como para indeferir a concessão do tráfico privilegiado (3ª fase da dosimetria), o que é pacificamente vedado no âmbito da jurisprudência pátria,
in verbis:
Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3.
Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao
bis in idem
.
Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência. (STF, ARE 666334 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 03/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-084 DIVULG 05-05-2014 PUBLIC 06-05-2014)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO E TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE E CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. VARIEDADE, NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA.
UTILIZAÇÃO NAS DUAS FASES DA DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM. MAJORAÇÃO DA FRAÇÃO DA MINORANTE.
PRESCRIÇÃO RECONHECIDA. AGRAVO PROVIDO.
1. A Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que a quantidade/natureza da droga apreendida não pode gerar valoração negativa em duas fases diferentes da dosimetria por acarretar indevido
bis in idem
.
2. Decorrido lapso temporal superior a 2 anos entre os marcos interruptivos, operou-se a prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 109, V, c/c 115, ambos do CP.
3. Agravo regimental parcialmente provido para reduzir a pena com a posterior decretação da prescrição da pretensão punitiva.
(AgRg no AREsp 1361757/TO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 14/05/2019)

Pelas razões acima, procedo o decote da
culpabilidade
como circunstância judicial desfavorável, seja porque a quantidade excessiva de drogas foi usada também na terceira fase da dosimetria, seja porque o magistrado não aferiu o grau de reprovabilidade da conduta do réu dentro do contexto em que foi cometido o crime, não abordando em sua análise toda a realidade fática em que os fatos aconteceram.

Atinente às
circunstâncias do crime
, a doutrina conceitua que:
¿(...) entendem-se todos os elementos do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não definidos na lei penal. Compreendem, portanto, as singularidades do próprio fato que ao juiz cabe ponderar. Trata-se do modus operandi empregado na prática do delito. São elementos que não compõem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, tais como (...) o local da ação delituosa (...), as condições e o modo de agir (...)
¿. (Schmitt, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. Teoria e Prática. Editora Jus Podivm. 10ª edição, revista, atualizada e ampliada: p. 157-158).

Atento a esta baliza legal, entendo que os fatos descritos na inicial permitem a valoração negativa do crime, uma vez que o apelante utilizava caixas para esconder as drogas, dentro do bagageiro de um ônibus intermunicipal que fazia a linha Tailândia/Paragominas, em plena luz do dia, sendo apreendido por volta das 10h: 30min, revelando seu destemor, constituindo fundamento idôneo para negativação de tal circunstância judicial como negativa.

Atinente as
consequências do crime
, a doutrina nos ensina que ¿
a valoração das consequências do crime exige um plus que deriva do ato ilícito praticado pelo agente, não podendo ser o próprio tipo¿
(Schmitt, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. 10 ed. ver. e atual.. Salvador: Ed. JusPodivm, pag. 159), o que de fato ocorreu no caso em comento, vez que a pena-base foi fixada em obediência aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade e as características do caso concreto demonstram a existência do
plus
exigido para negativar as consequências do crime.

Assim, em que pese ser plenamente cabível a alteração da análise das circunstâncias judiciais efetuadas pelo Magistrado
a quo
entendo que tal correção não possui o condão de fixar a pena-base no mínimo legal, vez que basta que uma circunstância judicial desfavoreça o agente para que a pena-base possa se afastar do mínimo a teor do disposto na Súmula 23 do E. TJE-PA (¿
A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal¿)

Desta forma, a fixação da pena-base em
07 anos e 6 meses de reclusão e 600 dias-multa
atende aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, considerando a existência de dois vetores negativos em desfavor do Apelante (consequências e circunstâncias do crime).

Após os reparos que cabiam, entendo que o disposto no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 é inaplicável ao caso em comento. Para o agente ser beneficiado com a referida causa de diminuição, deve ter um passado imaculado preenchendo cumulativamente os quatro requisitos elencados no referido dispositivo penal, ou seja, ser primário, não ostentar maus antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. O não cumprimento de qualquer das diretivas ensejará a impossibilidade da concessão de tal benesse.

Neste sentido:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR USO DE DROGAS. POSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. PECULIARIDADES DO CASO. REINCIDÊNCIA, DIVERSIDADE, NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ARTIGO 33, § 2º, B, DO CP. COMPATIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) IV -
A expressiva quantidade de droga apreendida, aliada a outras circunstâncias próprias do caso concreto, ora pode impedir a incidência da referida minorante - caso em que estará evidenciada a dedicação à atividade criminosa. (Precedentes)
, ora como fator que, embora não impeça a aplicação da causa de diminuição, será tomada como parâmetro para definir o quantum da redução da pena. V -
No caso dos autos, as circunstâncias do crime - dentre elas, a expressiva quantidade e diversidade de drogas apreendidas (24,87g de crack e 54,72g de maconha) - justifica o afastamento da minorante, eis que há indicativo de que o paciente dedicar-se-ia a "atividades criminosas", inocorrendo, portanto, o permissivo legal previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06. (Precedentes)
. Ademais, para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, hipótese não ocorrida no caso em concreto, ante a comprovação da reincidência. VI - Revela-se adequado, na hipótese, consoante o disposto no art. 33, § 2º, "b", a imposição do regime inicial fechado ao paciente, condenado a pena superior a 4 anos e reincidente. Habeas Corpus não conhecido. (STJ. HC 306.858/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe 25/03/2015).
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO LEGAL RELATIVO À NÃO DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. PLEITO DE MODIFICAÇÃO DO REGIME E SUBSTITUIÇÃO DE PENA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. RECURSO ESPECIAL COM FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.
Esta Corte de Justiça Superior tem asseverado que a expressiva quantidade e a natureza do entorpecente apreendido em poder do acusado constitui circunstância hábil a impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, a depender das peculiaridades da hipótese concreta. In casu, trata-se de apreensão de 27 cápsulas de crack e 37 decigramas de cocaína, circunstância esta que impede a aplicação do mencionado redutor de pena.
[...]". (AgRg no REsp 1345725/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/04/2014, DJe 14/04/2014)

Da leitura dos autos, observa-se que foram apreendidos aproximadamente 06 tabletes de maconha, totalizando peso líquido total de
5.320g (cinco mil, trezentos e vinte gramas),
todos escondidos em caixas de papelão, localizadas no bagageiro ônibus da empresa Calimam, além disso, em que pese ser tecnicamente primário, o Apelante possui outras ações penais em curso, levando a conclusão da contumácia criminosa, ou seja, todas as peculiaridades do caso concreto possibilitam o afastamento do benefício, não sendo outro o entendimento deste E. TJE-PA sobre o tema:
APELAÇÃO PENAL ? ART. 33, DA LEI N.º 11.343/06 ? 1) PLEITO PARA RECORRER EM LIBERDADE ? PREJUDICADO ? 2) AUSÊNCIA DE PROVAS APTAS A SUBSIDIAR O ÉDITO CONDENATÓRIO ? INOCORRÊNCIA ? 3) REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL ? INVIABILIDADE ? 4) RECONHECIMENTO DA CAUSA DE REDUÇÃO DO § 4º, DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS ? IMPOSSIBILIDADE ? 5) MODIFICAÇÃO PARA O REGIME PRISIONAL ABERTO E SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA ? NÃO CABIMENTO ? QUANTUM FINAL DE PENA CORPORAL APLICADO AO APELANTE SUPERIOR A 02 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A via eleita ao pedido do recorrente para que aguardasse em liberdade o julgamento do seu apelo foi inadequada, pois tal matéria deveria ter sido trazida ao exame da Instância Superior por meio de habeas corpus, sendo imperioso registrar que o equívoco procedimental do mesmo prejudicou a análise da questão, pois o almejado direito de recorrer em liberdade, tem por termo final justamente o julgamento do apelo defensivo nesta Instância Recursal. Pleito prejudicial. 2. Tráfico de entorpecentes evidenciado nos autos, com base nos depoimentos colhidos em juízo do corréu, que declarou ter ido buscar uma encomenda no porto da cidade a pedido de seu pai, o apelante, bem como dos policiais que efetuaram sua prisão, os quais constataram que o conteúdo da encomenda se tratava de 1.043,30g (um mil e quarenta e três gramas e trinta centigramas) de cocaína, conforme auto de apreensão e laudos de constatação e definitivo acostados aos autos, ressaltando-se que embora o apelante não tenha sido surpreendido com a droga, denota-se que ele cometeu o delito ao solicitar que seu filho fosse buscar a referida encomenda para si, o que ele próprio admitiu, conquanto tenha negado que o conteúdo da mesma se tratava de substância entorpecente. 3. Pena-base fixada em 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa que se justifica e se mostra proporcional ao caso concreto, pois, reavaliando-se as circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, vê-se pesarem contra o apelante a sua culpabilidade, em razão da natureza e quantidade da droga apreendida, 1.043,30g (um mil e quarenta e três gramas e trinta centigramas) de cocaína, e as circunstâncias do crime, pois além do apelante se utilizar de transporte marítimo intermunicipal para receber a substância entorpecente, ainda envolveu seu próprio filho na prática delituosa, não havendo que se falar em pena-base exacerbada.
4. É inviável a aplicação da causa especial de redução prevista no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas, se reconhecido, ante as peculiaridades do caso, que o apelante se dedica à atividade criminosa. In casu, vê-se que o recorrente responde a outra ação penal na qual também lhe é imputada a prática do delito de tráfico de entorpecentes, como asseverou o magistrado de piso, ressaltando-se que embora tal fato criminal sem condenação transitada em julgado não sirva para valorar negativamente a reincidência e os seus antecedentes, nos termos da Súmula n. 444 do STJ, podem embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitem concluir que o agente se dedica a atividades criminosas, como na hipótese.
Precedentes do STJ. Pena que restou definitiva em 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa. 5. Mantém-se o regime fechado para o cumprimento inicial da reprimenda corporal imposta ao recorrente, tendo em vista a análise das circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33, §3º, do CP. Ademais, não há que se falar em suspensão condicional da pena, pois o quantum final da sanção corporal aplicado ao apelante foi superior a 02 (dois) anos de reclusão, contrariando os termos do que dispõe o art. 77, do CP. 6. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime. (2018.00135572-64, 185.024, Rel. VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-12-19, Publicado em 2018-01-17)
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. REDUÇÃO PENA-BASE. INSUBSISTÊNCIA. APLICAÇÃO CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. NÃO CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. INVIABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1.Não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas, quando o conjunto probatório coligido nos autos é harmônico e coeso em demonstrar a prática do crime de tráfico de drogas imputado ao apelante, sobretudo pelo depoimento dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante. 2. É insubsistente o pedido de redução da pena-base, quando se verifica que o juízo a quo arbitrou a reprimenda na primeira fase da dosimetria no patamar mínimo legal. 3. Mostra-se incabível a incidência da causa de diminuição prevista no §4º do art.33 da Lei nº 11.343/2006, uma vez que o recorrente responde a outra ação penal pelo crime da mesma natureza, circunstância que afasta a sua aplicação. 4. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, quando não preenchidos os requisitos legais previsto no artigo 44, do Código Penal. 5. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime. (2019.05064687-29, 210.510, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-12-03, Publicado em 2019-12-06)

Diante do exposto, conheço do recurso e, no mérito, concedo-lhe provimento parcial, apenas para alterar a análise das circunstâncias judiciais, sem redução da pena.

É o meu voto.

Belém, 06 de julho de 2020.
Des. RONALDO
MARQUES
VALLE
Relator

1

Assim doutrinam Amilton Bueno de Carvalho e Salo de Carvalho, na obra Aplicação da Pena e Garantismo, 2ª edição, Lúmen Júris, pág. 48: ¿Dessa forma, o juízo de culpabilidade como critério de graduação de pena deve recair sobre as possibilidades fáticas (materiais) que o sujeito teve para atuar ou não de acordo com a norma. Assim verificada, fornece mecanismos para extração do (dês)valor e do grau de reprovabilidade da conduta¿.