Tribunal: TJPA
Processo: 0004361-64.2012.8.14.0005
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): RONALDO MARQUES VALLE
Órgão julgador: RONALDO MARQUES VALLE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-10-22

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRESCRIÇÃO. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO.1. Restando evidenciada nos autos a fluência do prazo prescricional para o recorrente JOSÉ FRANCISCO GOMES FILHO, apenas em relação ao delito do art. 12 da lei 10.826/03, ocorrida entre o recebimento da denúncia e a prolação da sentença, forçoso o reconhecimento da extinção da sua punibilidade para o referido delito, em razão da prescrição da pretensão punitiva do Estado, nos termos do art. 107, IV, c/c art. 109, V e art. 115, do Código Penal.APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE E OFENSA AO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. PLEITO ACESSÓRIO DE REFORMA DA DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE E APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO PROVIMENTO. RECONHECIMENTO DE ATENUANTE DE OFÍCIO. DECISÃO UNÂNIME.1 ? A previsão de complementação da norma penal em branco decorre do próprio legislativo, sendo, portanto, constitucional a norma penal em branco que remete a texto normativo extrapenal vigente, como se verifica no presente caso em que a Lei de Drogas é complementada pela Portaria da Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde n° 344, de 12 de maio de 1998, não havendo que se falar em violação ao princípio da legalidade. Precedentes do STF.2 ? O juízo analisou com preponderância a natureza e quantidade da droga sobre os vetores do art. 59 do CP, conforme autoriza o art. 42 da Lei de Drogas, mostrando-se irretocável a fixação da pena-base, bem como reconheceu a causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, §4º, da lei 11.343/06, aplicando-a no patamar de 1/6, o qual se mostra adequado, de vez que os réus não comprovaram atividade lícita nos autos e as provas coletadas apontam que se dedicavam ao tráfico de drogas. Precedente do STJ.3 ? Uma vez comprovada nos autos a menoridade penal dos recorrentes, resta imperiosa a reforma da dosimetria, de ofício, para que seja reconhecida a referida atenuante.4 ? RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO, PORÉM, DE OFÍCIO, DECLARADA EXTINTA A PUNIBILIDADE DO CORRÉU JOSÉ FRANCISCO, EM RELAÇÃO AO DELITO DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO, E REFORMADAS AS DOSIMETRIAS DAS PENAS REFERENTES AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS, PARA APLICAR A ATENUANTE DA MENORIDADE PENAL. DECISÃO UNÂNIME.

Inteiro teor:
AUTOS DE APELAÇÃO PENAL
PROCESSO Nº 0004361-64.2012.8.14.0005
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE ALTAMIRA (1ª VARA CRIMINAL)
APELANTES: JOSÉ FRANCISCO GOMES FILHO e REGINALDO VIANA DA ROCHA (DEFENSORIA PÚBLICA)
APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: ANA TEREZA ABUCATER
RELATOR: DES. RONALDO MARQUES VALLE
REVISORA: DES. VÂNIA FORTES BITAR
EMENTA
APELAÇÃO PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRESCRIÇÃO. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO.
1. Restando evidenciada nos autos a fluência do prazo prescricional para o recorrente JOSÉ FRANCISCO GOMES FILHO, apenas em relação ao delito do art. 12 da lei 10.826/03, ocorrida entre o recebimento da denúncia e a prolação da sentença, forçoso o reconhecimento da extinção da sua punibilidade para o referido delito, em razão da prescrição da pretensão punitiva do Estado, nos termos do art. 107, IV, c/c art. 109, V e art. 115, do Código Penal.
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE E OFENSA AO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. PLEITO ACESSÓRIO DE REFORMA DA DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE E APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO PROVIMENTO. RECONHECIMENTO DE ATENUANTE DE OFÍCIO. DECISÃO UNÂNIME.
1 - A previsão de complementação da norma penal em branco decorre do próprio legislativo, sendo, portanto, constitucional a norma penal em branco que remete a texto normativo extrapenal vigente, como se verifica no presente caso em que a Lei de Drogas é complementada pela Portaria da Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde n° 344, de 12 de maio de 1998, não havendo que se falar em violação ao princípio da legalidade. Precedentes do STF.
2 - O juízo analisou com preponderância a natureza e quantidade da droga sobre os vetores do art. 59 do CP, conforme autoriza o art. 42 da Lei de Drogas, mostrando-se irretocável a fixação da pena-base, bem como reconheceu a causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, §4º, da lei 11.343/06, aplicando-a no patamar de 1/6, o qual se mostra adequado, de vez que os réus não comprovaram atividade lícita nos autos e as provas coletadas apontam que se dedicavam ao tráfico de drogas. Precedente do STJ.
3 - Uma vez comprovada nos autos a menoridade penal dos recorrentes, resta imperiosa a reforma da dosimetria, de ofício, para que seja reconhecida a referida atenuante.
4 - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO, PORÉM, DE OFÍCIO, DECLARADA EXTINTA A PUNIBILIDADE DO CORRÉU JOSÉ FRANCISCO, EM RELAÇÃO AO DELITO DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO, E REFORMADAS AS DOSIMETRIAS DAS PENAS REFERENTES AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS, PARA APLICAR A ATENUANTE DA MENORIDADE PENAL. DECISÃO UNÂNIME.
ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E LHE NEGAR PROVIMENTO, porém, de ofício, DECLARAR extinta a punibilidade do corréu JOSÉ FRANCISCO GOMES FILHO, apenas em relação ao delito do art. 12 da lei 10.826/03, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado, nos termos do art. 107, IV, c/c art. 109, V e art. 115, do Código Penal; RECONHECER a atenuante da menoridade penal para ambos os recorrentes cujas penas, após a reforma, passam a ser, para cada um, de 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 458 dias-multa, a serem cumpridas no regime inicial semiaberto, mantendo-se, nos demais termos, a sentença guerreada, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.

Julgado em Plenário Virtual, na 26ª Sessão Ordinária da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, ocorrida no período de 13 a 20 do mês de outubro de 2020.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Milton Augusto de Brito Nobre.
R E L A T Ó R I O

Trata-se de Apelação Penal interposta por
JOSÉ FRANCISCO GOMES FILHO
e
REGINALDO VIANA DA ROCHA
, contra a sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Altamira, que os condenou nos seguintes termos:

-
José

Francisco
: pelo crime do
art. 33 da Lei de Drogas
à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa; e pelo crime do
art. 12 da Lei 10.826/03
à pena de 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa. Aplicada a regra do concurso material, restou a pena de
07 (sete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 415 (quatrocentos e quinze) dias-multa
no valor de 1/30 do salário mínimo vigente na época do fato, a ser cumprida em regime inicial
semiaberto.

- Reginaldo
: pelo crime do
art. 33 da Lei de Drogas
à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente na época do fato, a ser cumprida em regime inicial
semiaberto
.

Narra a exordial acusatória, em apertada síntese, que os acusados foram presos em flagrante no dia 26/09/2012, por terem sido encontradas em seu poder 19 (dezenove) petecas de crack e, na residência dos réus, foi encontrado uma arma tipo revolver, calibre 32, e 08 (oito) munições, além de quatro tubos de linha e alguns pedaços de plástico, que serviam para embalar a droga.

Após regular instrução, o juízo
a quo
condenou os réus na forma antes deduzida (sentença às fls. 96/104).

Inconformada, a defesa interpôs apelo em favor dos réus (fls. 110/113), onde pede:
1) A ABSOLVIÇÃO dos réus, por considerar que a condenação se pautou em norma inconstitucional, na medida em que o art. 33 da Lei de Drogas é norma penal em branco e a classificação das drogas por ato administrativo não é via legal para tal normatização;
2) A REFORMA DA DOSIMETRIA para reduzir a pena-base imposta aos apelantes ao mínimo legal e aplicar a causa especial de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei de Drogas.

Em contrarrazões, o
dominus litis
manifestou-se pelo não provimento do recurso (fls. 117/123).

A Procuradora de Justiça Ana Tereza Abucater manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso, porém, que seja reformada a decisão, de ofício, para que seja reconhecida a atenuante da menoridade penal aos apelantes, que seja reanalisado o patamar de redução decorrente da causa especial de diminuição de pena e que seja refeita a dosimetria em relação à pena imposta à José Francisco pelo crime do art. 12 da Lei 10.826/03 (fls. 136/138).

É o relatório, que encaminhei à revisão em 20/03/2020.
V O T O

As condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados, razão pela qual conheço o recurso.
1 - PRELIMINAR: Análise,
ex officio
, da Prescrição:

Verifico que a punibilidade do réu JOSÉ FRANCISCO GOMES FILHO,
apenas em relação ao delito do art. 12 da lei 10.826/03
, foi atingida pela prescrição, a qual, como é cediço, é matéria de ordem pública, que deve ser declarada em qualquer juízo ou grau de jurisdição, e cuja ocorrência prejudica a análise do apelo, senão vejamos.

Com efeito, o apelante foi condenado pelo delito do art. 12 da lei 10.826/03, à pena de 01 (oito) ano e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 15 dias-multa.

A denúncia foi recebida em 30/04/2013 e a sentença condenatória foi prolatada em 09/05/2016, portanto, mais de 03 (três) anos depois.

A decisão transitou em julgado para a acusação sem apresentação de recurso e, como é cediço, após o trânsito em julgado da decisão para a acusação, o prazo prescricional deve ser regulado pela pena aplicada em concreto (ex vi, art. 110, § 1º do CP).

No caso em tela, uma vez que a pena é superior a um ano e não excede a dois, a prescrição se daria em 04 anos, nos termos do inc. V do art. 109 do Código Penal. No entanto, o réu era menor de 21 anos da data do fato delituoso, razão porque o prazo prescricional deve ser reduzido de metade, passando a ser de 02 (dois) anos.

Verifica-se, portanto, que, entre a data do recebimento da denúncia (30/04/2013) e a data da sentença condenatória (09/05/2016) transcorreram mais de 03 (três) anos, sem qualquer interrupção, restando, portanto, incontroversa a prescrição.

Dessa forma, com base na pena aplicada in concreto, resta imperioso o reconhecimento da extinção da punibilidade do
apelante JOSÉ FRANCISCO GOMES FILHO, apenas em relação ao delito do art. 12 da lei 10.826/03
, em razão da prescrição da pretensão punitiva do Estado, em sua forma retroativa.
2 - MÉRITO:

2.1 - Do pleito absolutório:

A defesa pede a absolvição dos réus, por considerar que a condenação se pautou em norma inconstitucional, na medida em que o art. 33 da Lei de Drogas é norma penal em branco e a classificação das drogas por ato administrativo não é via legal para tal normatização, ferindo o princípio da reserva legal.

Anoto que melhor sorte não lhes socorre.

A alegação foi rechaçada, inclusive, pelo próprio juízo, com suficiente fundamentação, quando assim firmou:
¿(...) A norma penal em branco, que defere a outro a fixação de determinadas condições, não é nunca uma carta-branca outorgada a esse poder para que assuma funções repressivas, mas o reconhecimento da possibilidade de uma faculdade meramente regulamentadora. De qualquer forma, tanto as normas penais em branco homogêneas, quanto as heterogêneas, não são destituídas de preceito e, por isso, uma vez exequível (complementadas), não ofendem a reserva legal, não padecendo, assim, de inconstitucionalidade, segundo, aliás, majoritário entendimento doutrinário e jurisprudencial. (...)¿

Acrescento, ainda, que a previsão de complementação da norma penal em branco decorre do próprio legislativo, sendo assim, exigir-se a existência de lei em sentido estrito para a inclusão das substâncias psicoativas não condiz com a dinâmica da realidade, sabida a velocidade com que frequentemente surgem substâncias que podem causar dependência física e psíquica.

Assim, em se tratando de lei penal em branco própria, o complemento é de espécie diversa da lei, como se verifica no presente caso em que a Lei de Drogas é complementada pela Portaria da Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde n° 344, de 12 de maio de 1998.

No mesmo sentido, cito trechos de julgados do Supremo tribunal Federal:
¿(...) O entendimento adotado no acórdão recorrido não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido da constitucionalidade da norma penal em branco que remete a texto normativo extrapenal vigente, razão pela qual não se divisa a alegada ofensa aos dispositivos constitucionais suscitados. (...) (STF, Decisão monocrática no RE 770328/SP - SÃO PAULO, Rel. Min. Rosa Weber, Pub. 28/10/2016)
¿(...) A Constituição estabelece, no art. 5º, XXXIX, que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Cuida-se do princípio da legalidade ou da reserva legal estrita em matéria penal. (...) No caso específico da Lei de Drogas - Lei 11.343/06 -, não há inconstitucionalidade a ser pronunciada. A Lei 11.343/06 incorporou, por remissão, a lista de substâncias previstas na norma de infralegal - Portaria SVS/MS 344/1998. (...) Ou seja, a lei remeteu à portaria vigente, até sua atualização. Assim, tendo em vista a expressa remissão ao texto heterônomo, não há que se falar em violação ao princípio da legalidade. (...)¿ (STF, Decisão monocrática no RE 810321/SP - SÃO PAULO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pub. 23/06/2016)

Não procede, portanto, o argumento da defesa, não havendo que se falar em absolvição dos apelantes.

2.2 - Da reforma da dosimetria da pena:

A defesa pede a redução da pena-base imposta aos apelantes para o mínimo legal e a aplicação da causa especial de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei de Drogas.

Mais uma vez, melhor sorte não lhes socorre.

Ocorre que, para ambos os apelantes, o juízo avaliou todos os vetores do art. 59 do CP como neutros, no entanto, com base no art. 42 da Lei de Drogas, entendeu que a natureza e quantidade da droga (, 19 petecas de cocaína, pesando 10 gramas da droga) lhes é desfavorável, razão porque aplicou a pena-base em 07 anos de reclusão e 600 dias-multa, portanto, pouco acima do patamar mínimo legal, no que não vejo qualquer impropriedade.

Em seguida, o juízo reconheceu a causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, §4º, da lei 11.343/06, aplicando-a no patamar de 1/6, reduzindo a pena para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 400 dias-multa, patamar este que também se mostra adequado, de vez que os réus não comprovaram atividade lícita nos autos e as provas coletadas apontam que se dedicavam ao tráfico de drogas.

Nesse sentido:
¿(...) II - Para a fixação do percentual de redução previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, o magistrado deve levar em consideração as circunstâncias do caso, especialmente a natureza e a quantidade da droga apreendida, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, ante a ausência de indicação das balizas pelo legislador para a definição do quantum de diminuição. (...)¿ (STJ, Quinta Turma, AgRg no REsp 1797097/AM, Rel. Min. Felix Fischer, DJe 12/04/2019)

Dessa forma, o pleito de redução da pena-base imposta aos apelantes não se sustenta, bem como, o pleito de aplicação da causa de diminuição referida é inócuo, de vez que já operada pelo juízo.

2.3 - Da reforma,
ex officio
, da dosimetria:

Anoto, conforme bem observado pela Procuradora de Justiça, que o juízo não aplicou a atenuante da menoridade penal, sendo que restou provado nos autos que ambos tinham 19 anos de idade na data do fato (
ex vi
às fls. 81 e 86, dos autos em apenso).

Desse modo, entendo necessária a reforma da dosimetria, apenas para reconhecer a referida atenuante, o que passo a fazer:

2.3.1- Dosimetria do recorrente JOSÉ FRANCISCO GOMES FILHO:

Mantenho a pena-base conforme operada pelo juízo, ou seja, em 07 anos de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, no valor unitário de um trinta avos do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Presente a atenuante da menoridade, diminuo a pena em 06 (seis) meses e 50 dias-multa, passando a dosar a pena em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 550 dias-multa, no valor anteriormente fixado.

Reconhecida a causa de diminuição decorrente do art. 33, §4º, da lei 11.343/06, mantenho o patamar de redução fixado pelo juízo em 1/6, passando a dosar a pena em
05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 458 dias-multa
, no valor unitário de um trinta avos do salário mínimo vigente ao tempo do fato, pena que fica
concreta e definitiva
.

Mantenho o regime inicial
semiaberto
para seu cumprimento, pois em conformidade com os ditames do art. 33 do CP.

Mantenho, no mais, os termos da sentença vergastada.

2.3.2 - Dosimetria do recorrente REGINALDO VIANA DA ROCHA:

Mantenho a pena-base conforme operada pelo juízo, ou seja, em 07 anos de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, no valor unitário de um trinta avos do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Presente a atenuante da menoridade, diminuo a pena em 06 (seis) meses e 50 dias-multa, passando a dosar a pena em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 550 dias-multa, no valor anteriormente fixado.

Reconhecida a causa de diminuição decorrente do art. 33, §4º, da lei 11.343/06,
mantenho o patamar de redução fixado pelo juízo em 1/6, passando a dosar a pena em
05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 458 dias-multa
, no valor unitário de um trinta avos do salário mínimo vigente ao tempo do fato, pena que fica
concreta e definitiva
.

Mantenho o regime inicial
semiaberto
para seu cumprimento, pois em conformidade com os ditames do art. 33 do CP.

Mantenho, no mais, os termos da sentença vergastada.
3 - Disposição final:

Por todo o exposto,
conheço do recurso e lhe nego provimento
, porém,
de ofício
:

1 - Declaro extinta a punibilidade do corréu
JOSÉ FRANCISCO GOMES FILHO, apenas em relação ao delito do art. 12 da lei 10.826/03
, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado, nos termos do art. 107, IV, c/c art. 109, V e art. 115, do Código Penal;

2 - Reconheço a atenuante da menoridade penal para ambos os recorrentes cujas penas, após a reforma,
passam a ser, para cada um, de 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 458 dias-multa
, no valor unitário de um trinta avos do salário mínimo vigente ao tempo do fato, a ser cumprida no regime inicial
semiaberto
, mantendo-se, nos demais termos, a sentença guerreada;

Tudo nos termos da fundamentação.

É o meu voto.
Belém (PA), 20 de outubro de 2020.
Des. RONALDO MARQUES VALLE
Relator