Tribunal: TJPA
Processo: 0028197-85.2011.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10326 - Ingresso e Concurso
Data de julgamento: 2020-12-09

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSO SELETIVO INTERNO. CURSO DE HABILITAÇÃO DE OFICIAIS (CHO) BM/2006. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS POSSUI APENAS EXPECTATIVA DE DIREITO. PLEITO DE NOMEAÇÃO E POSSE NO CARGO. DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO DO CANDIDATO. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. À UNANIMIDADE. 1. Consoante orientação jurisprudencial do STF a classificação de candidato fora do número de vagas previsto no edital gera apenas expectativa de direito quanto a sua convocação, restando o direito subjetivo comprovado com o desrespeito a ordem classificatória e/ou surgirem novas vagas durante o prazo de vigência do certame e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. 2. No caso em tela, a administração nomeou terceiro que não participou do processo seletivo interno, em desrespeito a ordem classificatória. Desta forma, possui o apelado o direito subjetivo a nomeação. 4. Recurso de Apelação conhecido e improvido, à unanimidade. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia 1ª Turma de direito público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora. Belém (Pa), 09 de dezembro de 2020. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0028197-85.2011.8.14.0301
APELANTE: ESTADO DO PARA

APELADO: JOAES LIMA DOS SANTOS

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSO SELETIVO INTERNO.
CURSO DE HABILITAÇÃO DE OFICIAIS (CHO) BM/2006.
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS POSSUI APENAS EXPECTATIVA DE DIREITO. PLEITO DE NOMEAÇÃO E POSSE NO CARGO. DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO DO CANDIDATO. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. À UNANIMIDADE.

1. Consoante orientação jurisprudencial do STF a classificação de candidato fora do número de vagas previsto no edital gera apenas expectativa de direito quanto a sua convocação, restando o direito subjetivo comprovado com o desrespeito a ordem classificatória e/ou surgirem novas vagas durante o prazo de vigência do certame

e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

2. No caso em tela, a administração nomeou terceiro que não participou do processo seletivo interno, em desrespeito a ordem classificatória. Desta forma, possui o apelado o direito subjetivo a nomeação.

4. Recurso de Apelação conhecido e improvido, à unanimidade.

ACÓRDÃO

ACORDAM
os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia 1ª Turma de direito público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
conhecer do recurso e negar-lhe provimento,

nos termos do voto da relatora.

Belém (Pa),
09 de deze
mbro de 2020.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
ESTADO DO PARÁ
, devidamente representado nos autos por advogado habilitado, com fulcro nos artigos 1.009 e ss. do CPC/15, contra a sentença prolatada pelo douto Juízo da 2ª Vara de Fazenda da Capital que, nos autos da
Ação Cominatória
, julgou procedentes os pedidos.

Em sua exordial, o autor Joaes Lima dos Santos alegou que participou do Curso de Habilitação de Oficiais (CHO) BM/2006 para promoção ao posto de 2º Tenente QOEBM. Alegou que o processo seletivo interno dispunha de 01 (uma) vaga para este posto, e após a classificação final restou na 2ª posição do certame. Contudo, no Decreto de 13 de março de 2007 que nomeou os participantes do processo seletivo, fora disposto dois nomes para ocupar o posto, o 1º colocado e um terceiro que não havia realizado o Curso de Habilitação de Oficiais (CHO) BM/2006. Desta forma, após tentar administrativamente, ajuizou a ação buscando a sua nomeação.

Após a instrução processual, o juízo
a quo
proferiu sentença, julgando procedente o pedido, visto que entendeu demonstrado o direito subjetivo do autor, em razão de ter sido nomeado outro subtenente ao posto de 2º Tenente QOEBM, na oportunidade em que o autor fora classificado na 2ª colocação. Desta forma, reconheceu a investidura do mesmo no próximo curso de habilitação de oficiais do Corpo de Bombeiros do Estado do Pará, sem necessidade de passar por outro processo seletivo.

Inconformado, o Estado do Pará interpôs recurso de apelação, alegando em síntese: [1] necessidade da existência de vagas; [2] legalidade da nomeação do subtenente Davi Abrão Morães Soares; [3] a impossibilidade de interferência no mérito administrativo e ofensa ao princípio da separação dos poderes.

O apelado não apresentou contrarrazões.

Coube-me relatoria por distribuição.

Instado a se manifestar, o Ministério Público de 2º grau, por intermédio de sua 14ª Procuradora de Justiça Cível, Dra. Tereza Cristina de Lima, pronunciou-se pelo conhecimento do recurso e seu desprovimento.

É o relatório do essencial.

VOTO

Consigno que o presente recurso será analisado com base no Código de Processo Civil de 1973, nos termos do art. 14 do CPC/2015 e entendimento firmado no Enunciado 1 deste Egrégio Tribunal.

Pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO DA APELAÇÃO CIVEL
, pelo que passo a apreciá-la.

A demanda trata acerca da seleção interna de admissão ao Curso de Habilitação de Oficiais ao Quadro de Especialista do Corpo de Bombeiros Militar, em que fora ofertada 01 (uma) vaga no curso de especialista/músico, conforme Ata de Seleção Interna CHO QOEBM/MÚSICOS/2006. O autor afirmou que após a realização dos exames práticos e teóricos, foi classificado com a 2ª colocação, de acordo com Boletim Geral nº 184, publicado em 18 de outubro de 2010. Diante disso, alegou que no momento da nomeação, além da nomeação do 1º colocado no certame, fora nomeado terceiro militar, Davi Abrão Morães Soares, que sequer havia participado do certame.

Acerca da existência de direito subjetivo à nomeação em cargo público por candidato aprovado fora das vagas previstas no edital, possuímos a decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida em sede de Recurso Extraordinário n° 837311/PI, submetido à sistemática da repercussão geral, tendo sido fixada a seguinte tese a ser aplicada em todos os processos que versam sobre o tema:

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, fixou tese nos seguintes termos:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 - repercussão geral)

Destarte, de acordo com a tese fixada pelo STF em sede de repercussão geral, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público surge nas seguintes hipóteses:

1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Também é assente na jurisprudência pátria que o candidato aprovado para formação de cadastro de reserva ou além do número de vagas ofertadas no certamente é detentor de mera expectativa de direito à nomeação, estando, então, a sua nomeação submetida à discricionariedade da Administração Pública. Entretanto, esta se convalida em direito subjetivo caso demonstre, de forma segura e objetiva, a preterição da ordem classificatória na convocação ou caso haja contratação irregular de servidor para o exercício da mesma função pela Administração Pública.

Esse, aliás, também é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme a ementa do RMS 37.598/DF, verbis:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE ANALISTA JUDICIÁRIO DO TRF DA 1ª REGIÃO. CRIAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. IMPOSSIBILIDADE DE PRESUNÇÃO DO INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO NO PREENCHIMENTO DOS CARGOS. DISCRICIONARIEDADE.
1. A jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, apenas adquirindo esse direito caso haja comprovação do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenche-la
. A respeito, dentre outros: MS 18.054/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 29/05/2012; AgRg no RMS 36.386/BA, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 23/04/2012. 2. É pacífico o entendimento jurisprudencial do STJ no sentido de que "eventuais vagas criadas/surgidas no decorrer da vigência do concurso público, por si só, geram apenas mera expectativa de direito ao candidato aprovado em concurso público, pois o preenchimento das referidas vagas está submetido à discricionariedade da Administração Pública" (AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 1398319/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 09/03/2012). 3. Não se verifica a existência de direito líquido e certo a ser amparado pelo mandado de segurança, porquanto, além de o impetrante-recorrente não ter sido aprovado dentro do número de vagas, a superveniência de lei, mesmo durante a validade do concurso, que autoriza criação de varas federais e cria os respectivos cargos não implica no entendimento de que a administração competente tinha o interesse em preenchê-los no tempo de validade do concurso público. 4. Recurso ordinário não provido.

No caso em tela, considerando a documentação apresentada nos autos, entendo que não há guarida para reforma da sentença proferida pelo juízo
a quo,
uma vez que o autor da ação demonstrou nos autos que havia se submetido a seleção, sendo classificado na 2ª colocação.

Também resta demonstrado na id. 2261006 que, apesar do processo seletivo dispor somente de 01 (uma) vaga ofertada, no momento da nomeação do Curso de Habilitação de Oficiais (CHO) BM/2006, dois nomes constavam para serem promovidos ao posto de 2º Tenente QOEBM, o primeiro colocado no certame, Clerison Lima da Costa, e um terceiro que não havia realizado este certame, Davi Abrão Morães Soares.

Desta forma, em que pese a alegação do Estado do Pará acerca da legalidade da nomeação deste terceiro, tendo em vista que fora submetido ao processo seletivo interno no exercício de 1993, o Decreto de 13 de março de 2007 dispõe de forma expressa que a promoção ocorreu em razão do Curso de Habilitação de Oficiais (CHO) BM/2006. Ademais, nada fora juntado demonstrando que Davi Abrão Morães Soares participou de qualquer outro certame.

Diante disso, o autor possui direito subjetivo a nomeação por não inobservância da ordem de classificação e preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, pois apesar de o edital do processo seletivo restar disposto somente uma vaga a ser preenchida, na oportunidade em que surgirem novas vagas, deve ser seguida a ordem de classificação, observada a vigência do certame. Neste sentido é o parecer ministerial, como segue:

Sendo assim, resta claro, conforme decisão proferida pelo Juízo “a quo”, a existência de violação ao direito do apelado, tendo em vista que, o Edital do concurso tem uma ordem classificatória, a qual deve ser observada, para a inclusão dos concursados, a medida que novas vagas forem surgindo.

Ante o exposto, na esteira do parecer ministerial,
CONHEÇO DA APELAÇÃO CÍVEL E NEGO-LHE PROVIMENTO,
para manter a sentença proferida pelo juízo
a quo
em sua totalidade, tudo no limite da fundamentação lançada acima.

É o voto.

Belém (Pa),
09 de deze
mbro de 2020.

Desembargadora Ezilda Pastana Mutran

Relatora

Belém, 18/12/2020