Tribunal: TJPA
Processo: 0809913-45.2019.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 11871 - Agências/órgãos de regulação
Data de julgamento: 2020-08-03

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. FISCALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO DE NAVEGAÇÃO SEM AUTORIZAÇÃO REGULAR. PROCESSO ADMINISTRATIVO VISANDO TAL AUTORIZAÇÃO PENDENTE DE REGULARIZAÇÃO. IRREGULARIDADE DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO CONFIGURADA. OBRIGAÇÃO IMPOSTA À ARCON COM O FIM DE GARANTIR O CUMPRIMENTO DA ORDEM. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES NÃO CONFIGURADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIMENTO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de agravo de instrumento e lhe negar provimento, tudo de acordo com o voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de três a dez dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte. Turma Julgadora: Desembargadores Ezilda Pastana Mutran (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Maria Elvina Gemaque Taveira (Membro). Belém/PA, 10 de agosto de 2020. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0809913-45.2019.8.14.0000
AGRAVANTE: AGENCIA DE REGULACAO E CONTROLE DE SERVICOS PUBLICOS DO ESTADO DO PARA

AGRAVADO: EMPRESA DE NAVEGACAO ERLON ROCHA TRANSPORTES LTDA - ME

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. FISCALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO DE NAVEGAÇÃO SEM AUTORIZAÇÃO REGULAR. PROCESSO ADMINISTRATIVO VISANDO TAL AUTORIZAÇÃO PENDENTE DE REGULARIZAÇÃO. IRREGULARIDADE DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO CONFIGURADA. OBRIGAÇÃO IMPOSTA À ARCON COM O FIM DE GARANTIR O CUMPRIMENTO DA ORDEM. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES NÃO CONFIGURADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIMENTO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.,

Acordam os
Excelentíssimos
Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de agravo de instrumento e lhe negar provimento, tudo de acordo com o voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de três a dez dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte.

Turma Julgadora: Desembargadores Ezilda Pastana Mutran (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Maria Elvina Gemaque Taveira (Membro).

Belém/PA, 10 de agosto de 2020.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de recurso de
Agravo de Instrumento
, com pedido de efeito suspensivo,

interposto pela
AGÊNCIA DE REGULAÇÃO E CONTROLE DE SERVIÇOS PÚBLICOS DO ESTADO DO PARÁ - ARCON
contra a decisão proferida pelo Juízo da 6ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Santarém, que, nos autos da
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
(Processo n.º 0809131-79
.2019.8.14.0051
)
, proposta pela empresa
ERLON ROCHA TRANSPORTES LTDA
, deferiu o pedido de tutela de urgência nos seguintes termos (id nº 2461209):

“Deste modo,
DEFIRO
parcialmente a liminar pleiteada, devendo a ARCON promover a fiscalização e abertura de procedimento administrativo em desfavor da ré, no prazo de 15 (quinze) dias, a fim de averiguar a prestação irregular de transporte, e para determinar que a
EMPRESA LV NAVEGAÇÃO E TRANSPORTE EIRELLE
se abstenha de prestar irregularmente o transporte de passageiros e cargas na rota Santarém/Itaituba Itaituba/Santarém, sob pena de multa de R$ 10.000,00 reais por viagem realizada, no caso de descumprimento, delito de desobediência de seu representante legal e restrição de circulação da embarcação utilizada.”

Em suas razões recursais (id nº 2461207), a agravante esclarece que
a autora apresenta-se como operadora autorizada pelo poder concedente para exploração do serviço de transporte hidroviário intermunicipal de passageiros no trecho Itaituba-Santarém, queixando-se de que a empresa LV Navegação estaria atuando clandestinamente em sua linha, e que a ARCON-PA nada estaria fazendo para impedir a operação da empresa supostamente clandestina.

Informa que, em sede de tutela antecipada, a autora/ora agravada solicitou que o juízo de 1º grau determinasse que a requerida LV Navegação "abstenha-se de efetuar o transporte fluvial de passageiros no trecho Santarém/Itaituba/Santarém, através da "Lancha Celebridade" ou qualquer outra lancha" e, no mérito, solicitou a confirmação da liminar deferida, com condenação da requerida LV Navegação Transportes - EIRELI ao pagamento de custas e honorários advocatícios.

Diante desse pedido, alega que a autora não formulou absolutamente nenhum pedido contra a ARCON-PA, porém o juízo de 1º grau proferira a decisão guerreada, a qual determinou que adotasse medidas não pleiteadas pela autora, ora recorrida.

Esclarece que
a ré LV Navegação - Eireli não é uma empresa clandestina, nem está operando à revelia do poder fiscalizador do Estado, visto que vinha passando por processo de regularização junto à agência desde janeiro de 2019, apresentando e cumprindo as exigências feitas pelo poder público.

Diz, nesse sentido, que a empresa-ré solicitou autorização para exploração da Linha Santarém-Itaituba por meio do protocolo 2019/10479, de 10 de janeiro de 2019.

Afirma que, na ocasião, referida empresa apresentou estudo de mercado, documentação de identificação de seus representantes legais, bem como os documentos comprobatórios da segurança de suas embarcações, tendo sido seu pedido inicialmente indeferido, porém, em 29 de agosto de 2019, por meio do protocolo n° 2019/413888, reiterara seu pedido de autorização para exploração da linha Santarém - Itaituba
em função da desistência de uma das empresas que operava a referida ligação (Diniz Navegação Ltda), obtendo parecer favorável
.

Aduz que também não procede a alegação da agravada de que a recorrente teria ignorado seus requerimentos, possuindo conhecimento da situação e nada fazendo para impedir a suposta operação clandestina - até mesmo porque não existe operação clandestina, mas sim empresa em processo de regularização.

Expõe que a denúncia realizada pela agravada à ARCON-PA contra a ré LV Navegação ocorreu no dia
11/09/2019,
sob protocolo
2019/438152
, sendo o processo judicial proposto no dia
20/09/2019, apenas
sete dias úteis após o protocolo administrativo.

Ressalta que,
após receber a denúncia formulada pela empresa ERLON ROCHA TRANSPORTE LTDA, encaminhou dois Controladores de Serviços Públicos até Santarém
com a finalidade de realizar atividades fiscalizatórias no período de 12 a 20 de setembro do ano 2019, conforme Relatório de Fiscalização anexado aos autos, cumprindo regularmente suas atividades de fiscalização na região.

Frisa também que, por ocasião da fiscalização supracitada,
a agravada
foi flagrada cometendo diversas irregularidades, nos dias 13, 15 e 18 de setembro, sendo autuada por uso de equipamentos não cadastrados na ARCON-PA e retardamento na saída programada da viagem. Além disso, teria sido constatada na ocasião a
supressão de horários
por parte de outras operadoras da linha Santarém-Itaituba - a exemplo da operadora Santana Navegação, autuada nos dias 14 e 16 de setembro pela não realização da viagem das 12:00 no trecho objeto da presente ação.

Conclui a recorrente que tais constatações reforçaram o entendimento de que as operadoras autorizadas não estavam atendendo de maneira satisfatória o referido trecho, sendo necessário ampliar as opções disponibilizadas à população, de modo que a ré LV Navegação recebeu autorização provisória para operar no referido trecho em 10 de outubro de 2019.

Para defender a reforma da decisão agravada, destaca que o trecho da liminar contendo determinações em desfavor da ARCON-PA não foi pleiteado em nenhum momento pela agravada em sua petição inicial, pelo que a decisão guerreada violaria o princípio do dispositivo e o princípio da congruência, insculpidos no art. 492 do NCPC, de tal modo que a decisão se configura, portanto, como uma decisão
ultra petita
.

Aduz que a decisão interlocutória viola o princípio da separação dos poderes, visto que a determinação para realização de nova fiscalização em trecho específico prejudica a programação geral feita pela agência.

Sobre esse ponto, destaca que, além de operações maiores, como a realizada no período de 12 a 20 de setembro do ano 2019, a ARCON-PA já possui equipe de fiscalização permanente em Santarém, ao contrário de outros Municípios.

Destaca, mais uma vez, que a empresa LV Navegação Ltda obteve autorização provisória para prestação dos serviços de transporte de passageiros na linha Santarém/Itaituba, em 10 de outubro de 2019, inexistindo motivos para que se perpetue a liminar que determina a suspensão de suas atividades.

Dessa maneira, na qualidade de agência reguladora e visando a plena implementação do serviço em favor da população após a desistência da operadora Diniz Navegação, pleiteia que a parte da decisão liminar agravada destinada à LV Navegação também seja reformada.

Pleiteia a concessão do efeito suspensivo por restar provado o
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
em em seu favor, especialmente pelo fato de que a desistência da linha por parte da empresa Diniz Navegação reduziu a oferta de serviços disponíveis à população. Desse modo, caso seja mantida a decisão que impede a ré LV Navegação de operar, a população de Santarém e Itaituba terá à sua disposição uma oferta de serviços menor do que a efetivamente necessária.

Por essa razão requer a concessão do efeito suspensivo para suspender os efeitos da decisão agravada a fim de que não seja prejudicado o planejamento das atividades já realizadas pela ARCON-PA e que o serviço autorizado à empresa LV Navegação possa ser plenamente implementado em favor da população.

No mérito, requer o conhecimento e provimento do presente recurso para reformar integralmente a decisão agravada.

Juntou documentos.

O recurso de Agravo de Instrumento foi distribuído à minha relatoria.

Ao receber o recurso, indeferi o pedido de efeito suspensivo (id nº 2535508).

Apesar de intimada, a parte agravada não apresentou contrarrazões (v. certidão id nº 2663230).

Instada a se manifestar na qualidade de
custos legis
, a Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso (id nº 2841978).

É o relatório.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal e estando a matéria tratada inserida no rol das hipóteses previstas no art. 1.015 do NCPC/2015, conheço o presente recurso de Agravo de Instrumento e passo à análise de mérito.

Conforme relatado, o presente recurso visa reformar a decisão interlocutória de 1º grau que deferiu parcialmente o pedido de tutela de urgência, determinando que a recorrente promovesse a fiscalização e abertura de procedimento administrativo em desfavor da ré LV Navegação e Transpsorte - EIRELI, no prazo de 15 (quinze) dias, a fim de averiguar a prestação irregular de transporte, e para determinar que a referida empresa se abstivesse de prestar irregularmente o transporte de passageiros e cargas na rota Santarém/Itaituba - Itaituba/Santarém, sob pena de multa de R$10.000,00 (dez mil reais) por viagem realizada, no caso de descumprimento, além de incidir no delito de desobediência o seu representante legal e restrição de circulação da embarcação utilizada.

Cumpre esclarecer que,
tratando-se de Agravo de Instrumento, a abordagem deve ser restrita ao acerto ou não da decisão que deferiu a tutela de urgência, levando-se em consideração as provas carreadas aos autos e o cuidado para não se enfrentar matéria ainda pendente de análise acurada pela instância de origem.

Assim, no presente caso, em que pese os argumentos trazidos pela agravante, após analisar os fatos, argumentos e documentos trazidos aos autos, verifico que foram preenchidos todos os requisitos para o deferimento da tutela de urgência, pelo que deve ser mantida a decisão do juízo de 1º grau.

Pois bem, nos termos do que dispõe o art. 300 do novo Código de Processo Civil, dois são os requisitos cumulativos para a concessão da tutela de urgência: quando houver elementos nos autos que evidenciem a probabilidade do direito reclamado (
fumus boni iuris
) e houver perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (
periculum in mora
).

O dispositivo referido encontra-se lavrado nestes termos:

“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
.

§ 1
o
Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2
o

A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente
ou após justificação prévia.

§ 3
o
A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.” (grifei)

Como se vê, o legislador alterou os requisitos exigidos no Código de Processo Civil de 1973, que condicionava a concessão de antecipação de tutela à existência de prova inequívoca capaz de convencer o juiz a respeito da verossimilhança das alegações.

No que pertine à probabilidade do direito,
Luiz Guilherme

Marinoni
assevera que a probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela provisória.”
[1]
.

Quanto ao perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, leciona
Araken de Assis
que o perigo hábil à concessão da liminar reside na circunstância de que a manutenção do status quo poderá tornar inútil a garantia (segurança para a execução) ou a posterior realização do direito (execução para segurança)”
[2]
.

Importante lembrar aqui da lição de
Fredie Didier Jr.
, que ao discorrer sobre a tutela de urgência entende que “... a sua concessão pressupõe, genericamente, a demonstração da probabilidade do direito (tradicionalmente conhecida como “fumus bonis juris”) e, junto a isso, a demonstração do perigo de dano ou de ilícito, ou ainda do comprometimento da utilidade do resultado final que a demora do processo representa (tradicionalmente conhecido como “periculum in mora”)
[3]
.

Na hipótese sob exame, entendo que o requisito da relevante fundamentação restou demonstrado em favor da empresa agravada, na medida em que os documentos carreados aos autos e conforme confirmado pela própria agravante, a empresa LV Navegação e Transportes - EIRELI ainda se encontra com processo administrativo não finalizado em relação à sua autorização para prestar serviço no trecho referido, ou seja, ainda não poderia estar fazendo o serviço de transporte no trecho antes mencionado até que o processo de regularização estivesse finalizado e com o preenchimento de todas as exigências legais previstas.

Sobre o argumento de que a empresa não estaria atuando de forma irregular e clandestina, visto que possuiria uma autorização provisória para prestar o serviço, observa-se que tal alegação se mostra frágil e não é capaz de, “a priori”, provar a prestação de serviço regular da empresa-ré, na medida em que a autorização provisória constante do id nº 13806657 (fl. 431) só foi emitida em 10/10/2019, ou seja,

após o deferimento do pedido liminar ora recorrido, exarado em 27/09/2019 (v. id nº 2461209).

Portanto, ao que tudo indica, a empresa LV Navegação e Transporte - EIRELLI estava operando de forma irregular o serviço de transporte fluvial intermunicipal de passageiros (linha Santarém-Itaituba – Itaituba-Santarém) e tal atuação clandestina precisa ser apurada pelo órgão de fiscalização, no caso a ora recorrente, sendo certo que esse serviço de transporte fluvial também precisa ser fiscalizado continuamente, a fim de ser verificado se a empresa-ré, de fato, suspendeu suas atividades, em cumprimento a determinação judicial.

Diante disso, também não merece prosperar o argumento da agravante no sentido de que o juízo de 1º grau teria lhe determinado uma obrigação não requerida pela agravada em sua petição inicial, posto que a ordem imposta revela-se como instrumento para garantir o cumprimento da decisão liminar que impôs à empresa-ré que se abstivesse de prestar irregularmente o serviço de

transporte.

Trata-se do poder geral de cautela do juiz, o qual pode se valer de qualquer meio eficaz para assegurar, proteger ou garantir o direito alegado, ainda que diverso daquele pedido pela parte, assegurando o resultado útil do processo.

Fora isso, como a
própria agravante afirma trata-se de um procedimento regular realizado rotineiramente por ela e, portanto, não há como prosperar a ideia de que a determinação judicial prejudica o cronograma de trabalho desenvolvido na região.

De igual modo, restando preenchido o requisito do
fumus boni iuris
, entendo que o requisito do
periculum in mora
também resta preenchido em favor da empresa ora agravada, pois, como muito bem pontuado pelo juízo “a quo”, com uma outra empresa atuando na mesma rota da agravada sem a devida autorização da entidade responsável pela fiscalização, tal fato causa concorrência desleal, dada ausência da tabela de preços das passagens. Além disso, gera riscos à toda população local, pois está sendo disponibilizado um serviço de transporte fluvial por empresa que, “a priori”, não se submeteu a todas as vistorias obrigatórias.

Desse modo, a tutela de urgência deferida deve ser mantida, até mesmo porque a agravante não foi capaz de demonstrar os prejuízos concretos que sofrerá com o cumprimento da decisão nos termos em que foi determinada.

Por fim, esclareço que, como exposto acima,
a condenação da agravante para exercer a fiscalização e apuração da suposta irregularidade aqui tratada, encontra respaldo na Constituição da República e em legislação infraconstitucional, em razão da proteção concedida a toda população local que utiliza o serviço de transporte fluvial.

Desta forma, a condenação em questão não representa ofensa aos princípios da separação dos poderes, da legalidade, do devido processo legal.

Note-se, da mesma forma, que o sistema constitucional brasileiro veda a ingerência do Poder Judiciário nos assuntos legislativos e nos executivos, mas também proíbe, através do próprio ordenamento processual civil, que se esquive de julgar (vedação ao
non liquet
, previsto no artigo 126 do Código de Processo Civil, cabendo “aplicar as normas legais”).

No caso concreto, verifica-se a possibilidade de desrespeito da Administração em cumprir os ditames constitucionais/legais, sendo esse o motivo do Judiciário ser provocado a decidir, para fazer cumprir a lei que se alega desrespeitada.

Por todo o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto pela ARCON, mantendo os termos da decisão agravada.

É o voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

Belém, 10 de agosto de 2020.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

[1]
MARINONI, Luiz Guilherme
et al
. Novo Código de Processo Civil Comentado. 1ª edição. Editora Revista dos Tribunais.

p. 312

[2]
ASSIS, Araken de. Processo civil brasileiro, volume II: parte geral: institutos fundamentais: tomo 2. 1ª edição. Editora Revista dos Tribunais.

p. 417

[3]
(Didier Jr., Fredie. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela / Fredie Didier Jr., Paulo Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira – 10 ed. – Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015. v2).

Belém, 18/08/2020