Tribunal: TJPA
Processo: 0091768-21.2015.8.14.0000
Classe: Agravo de Instrumento
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10671 - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2020-09-29

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO. AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. DECISÃO AGRAVADA DETERMINANDO NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO, ANTE A SUPERVENIÊNCIA DA LEI MUNICIPAL N° 9.203/2016, A QUAL EXTINGUIU OS CARGOS OFERTADOS NO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONSONÂNCIA AO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. RE N.º 598.099/MS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
PROCESSO Nº 0091768-21.2015.8.14.0000
ÓRGÃO JULGADOR: 2.ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO
RECURSO: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
COMARCA: CAPITAL (3.ª VARA DA FAZENDA)
EMBARGANTE: MUNICÍPIO DE BELÉM (PROCURADOR DO MUNICÍPIO BRUNO CEZAR NAZARÉ DE FREITAS)
EMBARGADO: ACÓRDÃO N°211890 E IZAQUE BARRETO BITENCOURT FILHO (DEFENSORA LUCIANA ALBUQUERQUE LIMA)
RELATOR: DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO. AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. DECISÃO AGRAVADA DETERMINANDO NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO, ANTE A SUPERVENIÊNCIA DA LEI MUNICIPAL N° 9.203/2016, A QUAL EXTINGUIU OS CARGOS OFERTADOS NO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONSONÂNCIA AO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. RE N.º 598.099/MS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
ACÓRDÃO

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer os Embargos de Declaração e negar-lhe provimento, pelos fatos e fundamentos constantes do voto.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, de 14 à 21 de setembro de 2020.

Julgamento presidido pela Exma. Sra. Desembargador(a) Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Belém, 21 de Setembro de 2020.
DES.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO
Relator
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
PROCESSO Nº 0091768-21.2015.8.14.0000
ÓRGÃO JULGADOR: 2.ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO
RECURSO: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
COMARCA: CAPITAL (3.ª VARA DA FAZENDA)
EMBARGANTE: MUNICÍPIO DE BELÉM (PROCURADOR DO MUNICÍPIO BRUNO CEZAR NAZARÉ DE FREITAS)
EMBARGADO:
ACÓRDÃO N°211890 E IZAQUE BARRETO BITENCOURT FILHO (DEFENSORA LUCIANA ALBUQUERQUE LIMA)
RELATOR: DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
opostos pelo
MUNICÍPIO DE BELÉM
, em face do Acórdão n°211890 (fls. 177/180), publicado no Diário da Justiça Eletrônico de 12/02/2020, por meio do qual a 2º Turma de Direito Público, acompanhando o voto deste Relator, negou provimento ao Agravo interno interposto.

Na decisão embargada, restou esclarecido que o embargado foi aprovado em 3° lugar para o cargo de Agente de serviços gerais, a qual previa 25 (vinte e cinco) vagas, logo, em observância ao entendimento firmado através de precedentes reproduzidos, faz jus à nomeação do cargo em direito público subjetivo.

A ementa do julgado é a seguinte:
EMENTA: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. DECISÃO AGRAVADA DETERMINANDO NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO, ANTE A SUPERVENIÊNCIA DA LEI MUNICIPAL N° 9.203/2016, A QUAL EXTINGUIU OS CARGOS OFERTADOS NO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONSONÂNCIA AO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. RE N° 598.099/MS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

A decisão embargada demonstrou que existe entendimento assentado em nossos Tribunais Pátrios o direito à nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital do certame, observada a discricionariedade da Administração Pública para decidir o momento adequado de forma a nomear o aprovado.

Outro ponto que merece destaque é o entendimento de que encerrado o prazo de validade do certame não tendo a Administração Pública nomeado o aprovado, é válida a submissão do caso a apreciação do Judiciário em observância ao princípio da inafastabilidade da jurisdição.

Irresignado, o
MUNICÍPIO DE BELÉM
interpôs os presentes Embargos de Declaração (fls.181/188), sustentado contradição na decisão quanto a edição da Lei Municipal n° 9.203/2016, a qual extinguiu o cargo de Agente de Serviços Gerais da SESAN, objeto do Mandado de Segurança que deferiu a liminar ao embargado, razão pela qual defende a inexistência de direito líquido e certo a ser protegido pela via do ¿
mandamus
¿.

Enfatiza, ainda, que o orçamento municipal deve observar a lei de responsabilidade fiscal para gastos com pessoal, razão pela qual sustenta não ser possível nomeação de servidor que foi aprovado para cargo extinto sob risco do comprometimento das contas públicas.
Por fim, requer o provimento do recurso.
Após ser devidamente instado, o embargado apresentou contrarrazões (fls. 195/201), no qual pugna pelo desprovimento do recurso.

Assim instruídos, os autos retornaram conclusos.

É o relatório. À Secretaria para inclusão do feito na pauta do Plenário Virtual.
VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço dos presentes Embargos de Declaração e passo a proferir o voto.

É cediço que o recurso de Embargos de declaração constitui medida recursal com efeito devolutivo e argumentação vinculada, objetivando o aperfeiçoamento da decisão judicial de forma a sanar possíveis omissões contradições, obscuridades ou erros materiais. Dito isto, passo a análise da pretensão recursal, procedendo nos moldes do Art. 1.024, §2° do NCPC, opostos contra Decisão Monocrática.

O Município de Belém aduz, em suas razões recursais, que não houve manifestação quanto ao fato de que o embargado somente poderia intentar a nomeação enquanto não estivesse esgotado o prazo de validade do concurso, dada a caducidade do ato quando ultrapassado o referido prazo, não podendo gerar direito à nomeação.

Alegou ainda a existência de fato superveniente a ser considerado, qual seja, a extinção do cargo em que o embargado foi aprovado pela Lei N° 9.203/16, razão pela qual alega que não deu efetividade à nomeação, dada a inexistência de vagas.

Assevero, desde logo, que não assiste razão os embargos do Município de Belém, visto que não existem na decisão embargada, os vícios apontados, já que foram enfrentados minunciosamente todos os pontos do tema em questão, de acordo com o posicionamento e as jurisprudências dominantes quanto à matéria.

Este Relator consignou às fls. 178/180, farta jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça demonstrando que o julgado está em consonância com o que determina a jurisprudência no sentido de reconhecer o direito subjetivo à nomeação de que goza o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital, sendo que as vagas previstas em edital já pressupõem a previsão na Lei Orçamentária.

Dessa forma, não assiste razão o inconformismo do embargante quanto a suposta omissão em relação à decadência do direito do embargado à nomeação tendo em vista o escoamento do prazo de validade do concurso público, uma vez que não há o que se falar em decadência, já que o certame expirou em 10 de maio de 2015 e a impetração do remédio constitucional se deu em 24/08/2015, portanto, dentro do prazo legal de 120 dias, senão vejamos:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADOS ADMINISTRATIVOS 2 E 3 DO STJ. CONCURSO PÚBLICO. FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. POSTERIOR OFERTA DE VAGAS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. ACOLHIMENTO. CLASSIFICAÇÃO DENTRO DAS VAGAS OFERTADAS. VIOLAÇÃO A NORMATIVOS FEDERAIS. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL INCOMPLETA. DESCARACTERIZAÇÃO. JULGAMENTO CONTRÁRIO AOS INTERESSES DA PARTE. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. INEXISTÊNCIA. DESCONSTITUIÇÃO DAS PREMISSAS FÁTICAS ADOTADAS NO ACÓRDÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DO ACERVO. SÚMULA 07/STJ.
1. O mero julgamento da causa em sentido contrário aos interesses e à pretensão de uma das partes não caracteriza a ausência de prestação jurisdicional tampouco viola o art. 535 do CPC/1973. Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
2. "Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público." (RE 598.099/MS, Relator Min. Gilmar Mendes, DJe-189 Divulg 30-09-2011, Public 03-10-2011).
3. Assim, somente depois de expirado o prazo de validade do concurso, e não havendo a nomeação regular do candidato classificado dentro do número de vagas, é que haverá o termo inicial do prazo decadencial para a ação de mandado de segurança. Precedentes
.
4. Não se conhece do apelo extremo quando o exame das teses levantadas pelo recorrente não prescinde do revolvimento fático-probatório. Incidência da Súmula 07/STJ.
5. Agravo conhecido para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento.
(AREsp 1171117/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 30/10/2017)

Ademais, como já mencionado acima, é pacífico o entendimento de que existe direito à nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital, observada a discricionariedade da Administração para decidir o momento em que ocorrerá a nomeação do aprovado, enquanto não encerrado o prazo de validade do certame.

Desse modo, não tendo o embargante atuado em conformidade com sua obrigação, qual seja, efetuar a nomeação do embargado dentro do prazo em que era válido o concurso, evidente que não resta outra alternativa aos aprovados senão recorrer ao judiciário por meio das medidas processuais cabíveis para ter efetivado o seu direito. Neste sentido:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE TERCEIROS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO.
1. "A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado"
(RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016), 2. Agravo interno não provido.
(AgInt no RMS 51.934/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 13/03/2017)

............................................................................................

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL.
APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO AINDA NÃO EXPIRADO. JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. JORNADA DE TRABALHO SUPERIOR À PREVISTA NO CONTRATO OU DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. PROFESSOR ASSISTENTE OU EFETIVO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 07/STJ.
INCIDÊNCIA.
I -
É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual a nomeação de candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital não elide a discricionariedade da Administração Pública de avaliar o momento em que, dentro do prazo de validade do certame, as nomeações serão realizadas
II - O recurso especial, interposto pelas alíneas a e/ou c do inciso III do art. 105 da Constituição da República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência desta Corte, a teor da Súmula n. 83.
III - In casu, rever o entendimento do Tribunal de origem, que consignou que não há nos autos qualquer prova que vicie o contrato temporário celebrado, bem como que não foi demonstrado nos autos que o Autor cumpria jornada de trabalho superior à prevista no contrato ou o desempenho de função de Professor Assistente ou efetivo, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 07 do Superior Tribunal de Justiça.
IV - O Agravante não apresenta, no regimental, argumentos suficientes para desconstituir a decisão agravada.
V - Agravo Regimental improvido.
(AgRg no AREsp 257.814/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 05/02/2016)

No caso em mira, o embargado logrou êxito a obter a terceira colocação dentre as vinte e cinco vagas ofertadas pelo certame, durante o prazo de validade, motivo pelo qual não há outra medida cabível se não a reiteração de todos os pontos da decisão de minha relatoria ora embargada (fls.177/180).

Importante salientar que o vício autorizador do acolhimento dos embargos declaratórios é a necessidade de pronunciamento pelo juiz ou tribunal de ponto imprescindível para dirimir a controvérsia, o que perfeitamente ocorreu na decisão ora embargada.

Merece destaque o ponto que diz respeito ao advento recente da lei municipal n° 9.203/2016 que foi suscitada somente nos primeiros embargos declaratórios interpostos, caracterizando inovação recursal, cujo conhecimento é defeso neste momento, já que não pode ser devolvida, injustificadamente, matéria não veiculada inicialmente, ainda que se trate de matéria de ordem pública, conforme jurisprudência do STJ, senão vejamos:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁ
RIO. EMBARGOS DE DECLARAÇ¿O NOS EMBARGOS DE DECLARAÇ¿O NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇ¿O RESCISÓRIA. AUSÊNCIA DE OMISS¿O OBSCURIDADE, CONTRADIÇ¿O OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇ¿O REJEITADOS.
1. Os embargos de declaração têm a finalidade simples e única de completar, aclarar ou corrigir uma decisão omissa, obscura ou contraditória, afirmação que se depreende dos incisos do próprio art. 535 do CPC.
2.
É inviável a análise de tese alegada somente em embargos de declaração que caracterize inovação recursal, ainda que verse sobre matéria de ordem pública.
3. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1507471/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 08/03/2016). Grifado.

Assim sendo, os embargos de declaração não se prestam à manifestação de inconformismo ou à rediscussão do julgado, sendo vedada a alegação de fato novo ao processo, posto que não suscitado no bojo das razões recursais quando cabível e oportuno, o que consubstancia um intransponível óbice ao seu provimento, como demonstrado acima.

Quanto ao prequestionamento da matéria, com vistas à interposição de recursos junto aos tribunais superiores, o julgador não é obrigado a refutar especificamente todos os dispositivos legais aventados pelas partes, sendo suficiente que o julgamento seja fundamentado nas razões de direito e de fato que conduzam à solução da controvérsia.

De qualquer forma, o novo Código de Processo Civil houve por bem admitir o denominado prequestionamento ficto, ao considerar prequestionadas os elementos apontados pela parte embargante, ainda que inadmitidos ou rejeitados os aclaratórios,
verbis
:
Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento ficto, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

Com efeito, tanto o E. Supremo Tribunal Federal, quanto o C. Superior Tribunal de Justiça, entendem que para fins de acesso às Cortes, os recursos não reclamam que o preceito (constitucional ou infraconstitucional) invocado pelo recorrente tenha sido explicitamente referido na Decisão, mas, sim, que este tenha versado inequivocamente sobre a matéria, objeto da norma que nele se contenha. Nesse sentido o RE 469054 AgR/MG, rel. MIN CARMEN LÚCIA, j. 28.11.2006 e Edcl no RMS 18.205/SP, j. 18.04.2006, rel. MIN. FELIX FISCHER.

Dessa maneira, para fins de prequestionamento, consideram-se incluídos no
decisum
os dispositivos apontados pela decisão combatida, que deve subsistir por seus próprios fundamentos.

Ante o exposto, inexistentes qualquer omissão ou contradição a ser sanada, CONHEÇO E REJEITO os presentes EMBARGOS DECLARATÓRIOS, mantendo o Acórdão embargado em todos os seus termos.

É como voto.

Belém, 21 de Setembro de 2020.
DES.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO
Relator