Tribunal: TJPA
Processo: 0003982-83.2013.8.14.0104
Classe: Apelação Cível
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 5ª Camara Civel Isolada
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2020-11-27

Ementa:
AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA EM APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE. CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO E RECLASSIFICADOS NO ÚLTIMO LUGAR. EX VI ART. 22-A DA LEI N.º 5.810/94. PREENCHIMENTO DOS CARGOS OBJETO DA RECLASSIFICAÇÃO. NÃO COMPROVADO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. CONFIGURADA. PRETERIÇÃO. CARACTERIZADA. PRECEDENTES DO STF E TJE/PA.1 ? O Supremo Tribunal Federal já pacificou, em sede de repercussão geral, que os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital possuem direito subjetivo a nomeação e posse, dentro do prazo de validade do concurso público (RE N.º 598.099 ? TEMA 161), e que os classificado em cadastro de reserva tem expectativa de direito a nomeação e posse, que se convalida em direito líquido e certo quando comprovado o surgimento de vagas até sua classificação, no prazo de validade do concurso, e a existência de preterição por contratação de servidores temporários para o cargo (RE n.º 837311 - TEMA 784);2 - O Pleno do TJE/PA definiu que o candidato que requer sua reclassificação após chamado para a posse, tem garantia da última colocação dentro do número de vagas existentes no Certame (Processo n.º 0000537-10.2015.8.14.0000 - Acordão n.º 148.957);3 - In casu os candidatos aprovados (agravados) foram chamados para nomeação e posse e utilizaram do direito de reclassificação, assegurado nono art. 22-A da Lei n.º 5.810/94, e, após a realização a reclassificação, houve prorrogação do prazo de validade do concurso público, por 02 (dois) anos, vigorando até 22.04.2014, mas, neste período, foram firmados vários contratos temporários de enfermeiros, sem a convocação dos candidatos reclassificados, o que caracteriza a necessidade do serviço e a existência de contratação temporária para suprir a necessidade, em preterição dos candidatos aprovados e reclassificados na última colocação do concurso público, posto que não foram chamados para assumir o cargo de enfermeiros do Hospital Regional de Tucuruí, na forma estabelecida no art. 22-A da Lei n.º 5.810/94, conforme precedente paradigmático desta egrégia Corte sobre a matéria e da jurisprudência do STF;

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA EM APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME - PROCESSO N° 0003982-83.2013.8.14.0104
ÓRGÃO JULGADOR: 2.ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO
RELATORA: DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO
AGRAVANTE/APELANTE: ESTADO DO PARÁ
PROCURADOR: DIEGO LEÃO CASTELO BRANCO
AGRAVADOS/APELADOS: FERNADO ALVES SOUSA E OUTROS
DEF. PÚBLICO: RENAN CORRÊA FARAON
PROCURADORA DE JUSTIÇA: RAIMUNDO DE MENDONÇA RINEIRO ALVES
¿AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA EM APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE. CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO E RECLASSIFICADOS NO ÚLTIMO LUGAR. EX VI ART. 22-A DA LEI N.º 5.810/94. PREENCHIMENTO DOS CARGOS OBJETO DA RECLASSIFICAÇÃO. NÃO COMPROVADO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. CONFIGURADA. PRETERIÇÃO. CARACTERIZADA. PRECEDENTES DO STF E TJE/PA.
1 - O Supremo Tribunal Federal já pacificou, em sede de repercussão geral, que os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital possuem direito subjetivo a nomeação e posse, dentro do prazo de validade do concurso público (RE N.º 598.099 - TEMA 161), e que os classificado em cadastro de reserva tem expectativa de direito a nomeação e posse, que se convalida em direito líquido e certo quando comprovado o surgimento de vagas até sua classificação, no prazo de validade do concurso, e a existência de preterição por contratação de servidores temporários para o cargo (RE n.º 837311 - TEMA 784);
2 - O Pleno do TJE/PA definiu que o candidato que requer sua reclassificação após chamado para a posse, tem garantia da última colocação dentro do número de vagas existentes no Certame (Processo n.º 0000537-10.2015.8.14.0000 - Acordão n.º 148.957);
3 - In casu os candidatos aprovados (agravados) foram chamados para nomeação e posse e utilizaram do direito de reclassificação, assegurado no
no art. 22-A da Lei n.º 5.810/94, e, após a realização a reclassificação, houve prorrogação do prazo de validade do concurso público, por 02 (dois) anos, vigorando até 22.04.2014, mas, neste período, foram firmados vários contratos temporários de enfermeiros, sem a convocação dos candidatos reclassificados, o que caracteriza a necessidade do serviço e a existência de contratação temporária para suprir a necessidade, em preterição dos candidatos aprovados e reclassificados na última colocação do concurso público, posto que não foram chamados para assumir o cargo
de enfermeiros do Hospital Regional de Tucuruí, na forma estabelecida no art. 22-A da Lei n.º 5.810/94, conforme precedente paradigmático desta egrégia Corte sobre a matéria e da jurisprudência do STF;
4 - Agravo interno conhecido, mas improvido à unanimidade.¿
Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará: Luiz Gonzaga da Costa Neto (Presidente), Luiza Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Ricardo Ferreira Nunes, à unanimidade, em conhecer do agravo interno, mas negar-lhe provimento, nos termos do Voto da Digna Relatora.

Representou o Ministério Público o Excelentíssimo Procurador de Justiça Estevam Sampaio.

Belém/PA, 23 de novembro de 2020.

Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento
Relatora
RELATÓRIO

Trata-se de AGRAVO INTERNO interposto por ESTADO DO PARÁ contra decisão monocrática proferida por esta Relatora nos autos da APELAÇÃO CIVEL que interpôs contra a sentença proferida nos autos da ação de obrigação de fazer ajuizada em seu desfavor por EDNALDO ALVES FRANCO e FERNANDO ALVES SOUSA.

A decisão monocrática deu parcial provimento a apelação, mantendo a determinação de nomeação e posse dos candidatos Ednado Alves Franco e Fernando Alves Sousa, no cargo de enfermeiros do

Hospital Regional de Tucuruí, para o qual foram aprovados em concurso público, na forma dos precedentes do Plenário do Supremo Tribunal Federal proferidos nos Recursos Extraordinários n.º 598.099 e 837311 e do Pleno do TJE/PA, mas reformou a sentença em relação ao candidato Jones William da Silva Galvão, posto que não ingressou e participou do processo em questão, e por conseguinte, não pode ser beneficiado pelos efeitos da decisão judicial agravada.

Contra esta decisão insurge-se o agravante aduzindo que merece reforma, sob os seguintes fundamentos:

Diz que não poderia ser confundido a necessidade do número de enfermeiros, com a efetiva existência de vagas, pois as nomeações teriam ocorrido conforme a disponibilidade de cargos vagos e afirma que as provas existentes apenas indicam que haveria vagas à época do chamamento dos candidatos agravados para a nomeação e posse, mas que atualmente não existem mais as vagas pleiteadas.

Defende que justamente pela ausência de vaga, houve a contratação temporária de servidores para suprir a ausência, portanto, afirma que a criação de vaga não pode ser realizada pelo Judiciário, sob pena de violação ao disposto no art. 2.º da CF.

Sustenta ainda que teria comprovado a inexistência de vaga por meio de declaração da Secretaria de Estado de Administração aduzindo a inexistência de vaga para enfermeiro na estrutura da SESPA.

Argui que a mera contratação temporária não induz a existência de vaga e a jurisprudência do STJ exige vaga existente, para caracterização de preterição por contratação de temporários, o que não teria ocorrido na espécie, onde não há vagas disponíveis, transcrevendo jurisprudência sobre a matéria.

Alega também que a existência de vagas não está vinculada a estrutura administrativa do Hospital Regional de Tucuruí, mas sim a estrutura da SESPA, e que as vagas para as quais os candidatos foram chamados, teriam sido posteriormente preenchidas por candidatos concursados, após a postergação do exercício do direito de nomeação pelos candidatos, o que impossibilita o cumprimento da decisão judicial, por ausência de vaga existente na estrutura administrativa, e os agravados não teriam se desincumbido do ônus de comprovar a existência de vagas, na forma do art. 333, inciso I, do CPC.

Defende também que o art. 10 da Lei n.º 5.810/941 não incide sobre o caso dos autos, pois não teria sido violado o direito dos autores, que apenas não pode ser exercido por ausência de vaga, e a jurisprudência transcrita pelos mesmos não se aplicaria à espécie,
pois não há servidores temporários ocupando vagas de concursados.

Requer assim seja conhecido e provido o agravo interno, para reforma da decisão agravada.

As contrarrazões foram apresentadas às fls. 415/425 aduzindo:

Em preliminar que os agravados alegam a ausência de impugnação específica relativa aos fundamentos da decisão monocrática, na forma prevista no art. 1.021, §1.º, do CPC/15, o que leva ao não conhecimento do agravo, na forma do art. 932, inciso III, do CPC/15, pois o agravante teria apenas se limitado a levantar a ausência de cargo vago e correspondente comprovação, mas não impugnou os fundamentos da decisão relativos a existência de contratação temporária, sem chamamento dos autores dentro do prazo de validade do certame.

No mérito, sustenta que após o pedido de reclassificação realizado pelos agravados, não houve chamamento de outros candidatos concursados para preencher as vagas existentes de enfermeiros, mas apenas contratação de enfermeiros temporários, com a preterição aos candidatos concursados.

Afirma quer os cargos para os quais foram chamados não foram preenchidos e continuariam vagos, tendo em vista a existência de contratação temporária para a função, como existente até os dias atuais, e a necessidade teria sido comprovada pelo próprio agravante, que admite ter contratado temporários para suprir a necessidade.

Levanta que o próprio agravante admite a inexistência de vagas à época do chamamento dos candidatos e não houve chamamento de outros candidatos e as vagas não foram preenchidas, portanto, defende que os cargos continuam vagos.

Assevera que as contratações temporárias foram para atender necessidade permanente e não excepcional e transitória, ensejando a necessidade do chamamento dos candidatos concursados, na forma consignada na decisão agravada, conforme precedente do STF sobre a matéria (RE 1138594/PB), o que comprovaria a necessidade e a transmutação da expectativa de direito em direito subjetivo, face a preterição existente em na espécie.

Assevera que o agravante apenas alega que as vagas ofertadas foram preenchidas por outros candidatos chamados para a nomeação e posse, mas não apresentou qualquer prova de sua assertiva relativa a nomeação e posse nos cargos em questão, portanto, afirma que não teria se desincumbido do seu ônus probatório, na forma do art. 373, inciso II, do CPC/15 (art. 333, inciso II, do CPC/73), o que evidenciaria que não houve preenchimento dos cargos, mas sim contratação de temporários, para o exercício da função, na forma consignada na decisão agravada.

Assim, requer o não conhecimento do agravo interno, mas, caso conhecido, seja improvido.

É o relatório com pedido de inclusão em pauta em Sessão por vídeo conferência.
VOTO

1 - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO INTERNO POR AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA:

Em relação a preliminar de ausência de impugnação específica, na forma prevista no art. 1.021, §1.º, do CPC/15, o que levaria ao não conhecimento do agravo interno, na forma do art. 932, inciso III, do CPC/15, entendo que a preliminar não pode ser acolhida. Vejamos:

O agravante alegou como fundamento de reforma da decisão agravada que não há cargo vago e a ausência de comprovação pelos agravados da existência de cargos vagos, na forma do art. 333, inciso I, do CPC/73, aduzindo que nesta circunstância não seria aplicável a espécie a jurisprudência utilizada como paradigma da decisão agravada, tendo em vista a inexistência de servidores temporários ocupando cargos vagos, o que afastaria a existência da preterição alegada pelos agravados.

Neste contexto, entendo que há impugnação específica e suficiente dos fundamentos da decisão agravada, pois foram impugnados de forma clara os fundamentos da decisão agravada.

Assim, tendo o agravo interno preenchido os demais pressupostos de admissibilidade, deve ser conhecido para apreciação do seu mérito.

2 - DO MÉRITO:

A controvérsia diz respeito a direito subjetivo dos agravados a nomeação e posse nos cargos de enfermeiros do Hospital Regional de Tucuruí, para os quais realizaram concurso público para cadastro de reserva e foram aprovados, respectivamente, nas 18.ª e 26.ª colocação, posto que após terem sido convocados para nomeação e posse, pleitearam a reclassificação para última colocação dentro os aprovados, na forma disposta no art. 22.º, §3.º, da Lei n.º 5.810/94, mas houve prorrogação do prazo de validade do concurso pelo prazo de 02 (dois) anos e neste período foram contratados servidores temporários, sem a convocação dos agravados, até o final do prazo de validade do Certame, o que indicaria a existência de preterição dos agravados.

O agravante diz em sua defesa que não há mais vagas disponíveis a serem
preenchidas, pois as vagas que existiam à época da convocação dos agravados foram preenchidas por outros candidatos aprovados, que teriam sido nomeados e empossados, portanto, não teria ocorrido a preterição dos agravados.

Analisando os autos, entendo que não assiste razão ao inconformismo do agravante, pois não apresentou fundamentos hábeis a reformar o entendimento desta Relatora sobre as provas existentes nos autos, na forma consignada na decisão agravada. Vejamos:

Os agravados EDNALDO ALVES FRANCO e FERNANDO ALVES SOUSA, foram aprovados, respectivamente, nas 18.ª e 26.ª colocações do concurso público em questão, realizado para cadastro de reserva no cargo de enfermeiro do Hospital Regional de Tucuruí, na forma consignado no item 2.1 e anexo I do edital, conforme consta às fls. 17 e 23.

Ocorre que, inobstante o concurso ter sido realizado para cadastro de reserva, no transcorrer do prazo de validade do Certame
, foi indicada a necessidade de 28 (vinte e oito) cargos para o preenchimento, conforme se verifica de oficio expedido pela própria SESPA, datado de 26.12.2012, e assinado pelo Diretor de Gestão do Trabalho e Educação na Saúde e pelo Secretário de Estado de Saúde Pública, após a realização do concurso público em questão às fls. 88/89.

Por conseguinte, houve a convocação de 26 (vinte e seis) candidatos aprovados para a nomeação e posse no cargo, ou seja, até a última colocação (26.ª colocação), conforme se verifica da lista dos aprovados juntada à fl. 76 e deferimento do pedido de reclassificação do último colocado (Fenando Alves Sousa, ora agravado) à fl. 73.

Daí porque, não resta dúvida sobre a existência efetiva de 26 (vinte) vagas disponíveis para o cargo de enfermeiro no Hospital Regional de Tucuruí, para a qual foi realizado o concurso público em questão, posto que a própria administração convocou 26 (vinte e seis) candidatos.

No entanto, os agravados utilizaram o direito de reclassificação e foram recolocados nas últimas posições, dentre os aprovados para o cargo de enfermeiro do Hospital Regional de Tucuruí, conforme consta dos documentos de fls. 72/73, na forma estabelecida no art. 22-A da Lei n.º 5.810/94,
in verbis:
¿Art. 22-A. Ao interessado é permitida a renúncia da posse, no prazo legal,
sendo-lhe garantida a última colocação dentre os classificados no correspondente concurso público
.¿

Neste sentido, há manifestação do Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Pará consignando que o candidato aprovado em concurso público, que renúncia a nomeação e posse, tem a garantia de reclassificação no último lugar, na forma do art. 22-A da Lei n.º 5.810/94, conforme o seguinte julgado:
¿ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DAS VAGAS INICIAIS. RENÚNCIA DA POSSE. ART. 22-A DA LEI 5.810/94. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À RECLASSIFICAÇÃO NO ÚLTIMO LUGAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. 1. O impetrante foi aprovado dentro do número de vagas, ocupando o 15º lugar, para o cargo de Técnico em Informática, no concurso do Ministério Público do Estado do Pará para o qual foram ofertadas 47 (quarenta e sete) vagas no edital. 2. Embora convocado à posse, requereu sua reclassificação, tendo em vista que, à época da nomeação, estava estudando fora do Brasil no programa Ciências sem Fronteiras. 3. A autoridade coatora acatou o pedido, porém, reclassificou o impetrante para o 186º (centésimo octogésimo sexto) lugar. (fl. 52)
4. O art. 22-A, da Lei n° 5.810/1994 (RJU) dispõe que ao interessado é permitida a renúncia da posse, no prazo legal, sendo-lhe garantida a última colocação dentre os classificados no correspondente concurso público.

5. Este E. TJPA já se pronunciou sobre o assunto em casos semelhantes, adotando o posicionamento no sentido de que o art. 22-A do RJU deve ser interpretado para garantir àqueles que renunciam a posse, a classificação no último lugar entre as vagas ofertadas.
6. Assim, nos termos do art. 22-A do RJU a autoridade coatora deveria colocar o Impetrante em último lugar dentre os classificados, pelo que estaria na 47ª posição. 7. SEGURANÇA CONCEDIDA.¿
(2015.02662178-70, 148.957, Rel. JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO, Órgão Julgador TRIBUNAL PLENO, Julgado em 2015-05-06, Publicado em 2015-07-27)

Após a reclassificação dos agravados, houve a prorrogação do prazo de validade do
Certame por 02 (dois) anos, vigorando até 22.04.2014, mas, neste período, foram realizadas contratações de enfermeiros temporários, para trabalhar junto ao Hospital Regional de Tucuruí, conforme comprovado pelos documentos juntados às fls. 40/68 e 211/212, e não houve a convocação dos candidatos reclassificados até o esgotamento do prazo de validade do concurso, o que deixa evidente a preterição dos agravados, por servidores temporários contratados a título precário, para exercer a função dos concursados.

É verdade que o agravante aduz que a contratação temporária ocorreu para atender necessidade temporária e excepcional, sob a justificativa de não existirem cargos vagos, como existiam à época da nomeação dos candidatos reclassificados, sob o fundamento de terem sido preenchidos pelos candidatos posteriormente nomeados, conforme consignado no arrazoado às fls. 403/413.

No entanto, não logrou êxito em comprovar sua assertiva, pois, além de confessar expressamente a existência dos cargos, não carreou aos autos qualquer ato de nomeação e posse de outros candidatos aprovados no referido concurso público, o que leva a credibilidade da assertiva dos agravados, aduzindo que não houve nomeação e posse de outros candidatos nos cargos após a realização da reclassificação e que os mesmos continuariam vagos.

Importa salientar que o ônus probatório caberia ao agravante por se tratar de fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito dos agravados, que comprovaram de forma satisfatória o fato constitutivo do seu direito, baseado no art. 22-A da Lei n.º 5.810/94, consoante o estabelecido no art. 333, incisos I e II, do CPC/73, que vigorava à época.

Assim, havendo aprovação de 26 (vinte e seis) candidatos no concurso público, conforme consta da lista juntada à fl. 76, e ficando os agravados, respectivamente, nas 18.ª e 26.ª colocações, com a prorrogação do prazo de validade do Certame até 22.04.2014, o agravante deveria ter garantido aos agravados o direito estabelecido no art. 22-A da Lei n.º 5.810/94, o que não ocorreu na espécie. Ao contrário, houve contratação de servidores temporários para a função, ensejando a preterição dos agravados.

O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE n.º 837311), consignou que a Administração não pode dispor sobre a própria nomeação, face o direito subjetivo do candidato e o dever do Poder Público decorrente da força normativa do concurso e dos princípios da segurança jurídica, confiança e boa-fé, que são atributos inerentes ao comportamento da Administração, em seu aspecto objetivo e subjetivo,
in verbis:
¿
IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO A ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.
O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3
. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como ¿Administrador Positivo¿, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7
. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais:
i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);
iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
8
. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.
9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.¿
(RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

É justamente a situação do caso concreto, onde as vagas ofertadas, para as quais os agravados foram chamados e reclassificados, não foram preenchidas posteriormente, e há prova de contratação temporária para mesma função, evidenciando que o agravado não agiu em conformidade com necessidade de prover os cargos vagos, pois omitiu-se de forma deliberada em preencher os cargos, no prazo de validade do concurso público, o que convalida a expectativa de direito em direito subjetivo dos agravados, face a preterição ocorrida, na forma consignada no precedente acima transcrito.

Não ignoro que o agravante invoca em seu favor o documento assinado pela Assistente Administrativa da SESPA, datado de 04.10.2013 (fl. 192), mencionando, de forma genérica, que na atual estrutura da SESPA não há vagas disponíveis para o cargo de enfermeiro.

Contudo, o documento não permite a real verificação das assertivas do agravante, relativas a impossibilidade de nomeação e posse dos candidatos agravados, porque a vaga destinada aos mesmo teriam sido preenchidas, por outros candidatos aprovados no concurso público em questão, pois nada menciona sobre a publicação de atos de nomeação e posse dos supostos candidatos, muito menos consignam a existência de lotação no Hospital Regional de Tucuruí, para o qual foi realizado o concurso público, assim como não há como se verificar a data do suposto preenchimento das vagas, para verificar a sua regularidade em relação a preterição alegada.

Assim, não é hábil a comprovar a assertiva de que não há cargo vago por preenchimento por outros candidatos do mesmo concurso público, principalmente considerando que não contém qualquer detalhamento para solução do objeto central da controvérsia relativa a omissão voluntária e deliberada do agravante, na nomeação e posse dos agravados, após a reclassificação, e o suposto preenchimento das vagas por servidores temporários.

Diante da inexistência de comprovação pelo agravante do preenchimento dos cargos vagos com a juntada aos autos dos atos de nomeação e posse de outros candidatos aprovados para os cargos de enfermeiros do Hospital Regional de Tucuruí, e havendo a contratação de temporários no mesmo período, entendo configurada a preterição dos agravados, que devem ser nomeados e empossados nos cargos para os quais foram aprovados em concurso público e reclassificados, na forma assegurada no art. 22-A da Lei n.º 5.810/94, face a inexistência de prova do preenchimento dos cargos, para os quais foram convocados e reclassificados.

Ante o exposto, conheço do agravo interno, mas nego-lhe provimento, para manter a decisão monocrática agravada, que ratificou a sentença recorrida em relação ao direito de nomeação e posse dos agravados, monocraticamente, na forma do art. 557 do CPC/73, nos termos da fundamentação.

É como Voto.

Belém/PA, 23 de novembro de 2020.

Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento
Relatora