Tribunal: TJPA
Processo: 0000718-74.2014.8.14.0055
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão julgador: VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-01-28

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SUBSTÂNCIA PESANDO O TOTAL DE 92,810G (NOVENTA E DOIS GRAMAS, OITOCENTOS E DEZ MILIGRAMAS) POSITIVA PARA COCAÍNA (PEDRAS DE OXI. DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. PLEITO DE FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA - CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME BASEADA EM ELEMENTOS CONCRETOS DOS AUTOS. RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
Gabinete da Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato

ACÓRDÃO Nº ____________________

APELAÇÃO PENAL Nº 0000718-74.2014.8.14.0055

1ª TURMA DE DIREITO PENAL

COMARCA DE SÃO MIGUEL DO GUAMÁ/PA - VARA ÚNICA
RECORRENTE: VICTOR JOSÉ SILVA DO NASCIMENTO (DEFENSOR PÚBLICO: DR. WALTER AUGUSTO BARRETO TEIXEIRA)
RECORRIDO: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR CLAUDIO BEZERRA DE MELO

RELATORA: DESª. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SUBSTÂNCIA PESANDO O TOTAL DE 92,810G (NOVENTA E DOIS GRAMAS, OITOCENTOS E DEZ MILIGRAMAS) POSITIVA PARA COCAÍNA (PEDRAS DE OXI). DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. PLEITO DE FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA - CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME BASEADA EM ELEMENTOS CONCRETOS DOS AUTOS. RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos
estes autos.
Acordam
os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, à unanimidade,
PARCIAL PROVIMENTO, para readequando a pena aplicada, reconhecendo a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, condenar VICTOR JOSÉ SILVA DO NASCIMENTO, a pena de 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 15 dias de reclusão, e 487 (quatrocentos e oitenta e sete) dias multa, mantendo o regime inicial de cumprimento de pena semiaberto e demais fundamentos da sentença.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no dia
28 de Janeiro de 2020.
Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Relatora
APELAÇÃO PENAL Nº 0000718-74.2014.8.14.0055
1ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE SÃO MIGUEL DO GUAMÁ/PA - VARA ÚNICA
RECORRENTE: VICTOR JOSÉ SILVA DO NASCIMENTO (DEFENSOR PÚBLICO: DR. WALTER AUGUSTO BARRETO TEIXEIRA)
RECORRIDO: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR CLAUDIO BEZERRA DE MELO
RELATORA: DESª. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação Penal
interposta, às fls. 168, por
VICTOR JOSÉ SILVA NASCIMENTO,
por intermédio de Defensor Público, impugnando a r. decisão proferida, às fls. 153/162, pelo
MM. Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de São Miguel do Guamá/PA,
que o condenou à pena de
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias multa,,
fixado o regime inicial de cumprimento de pena
semiaberto,
pela prática dos crimes previstos no
Art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).
Sendo no mesmo ato absolvida ANA LÚCIA MARTINS BASTOS, nos termos do Art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

Consta na denúncia que o r. do Ministério Público do Estado do Pará ofereceu denúncia contra ANA LÚCIA MARTINS BASTOS e VICTOR JOSÉ SILVA DO NASCIMENTO, qualificados, imputando-lhes as condutas delitivas descritas nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/06.

Extrai-se da inicial que no dia 22/02/2/2014, por volta das 15h45m, uma guarnição da polícia militar estava realizando ronda ostensiva pela cidade quando recebeu informações através da central telefônica que havia um veículo Civic verde com quatro homens suspeitos em seu interior, estacionado em frente à agência da Caixa Econômica Federal. E que os policiais encontraram o veículo às proximidades do Posto de Gasolina Texaco, sendo que o condutor do Civic Verde empreendeu fuga. Após alguns tiros de advertência para o alto, o automóvel parou no acostamento.

Na abordagem foi constatado que estavam no veículo apenas os dois denunciados, bem como uma criança de aproximadamente 08 (oito) anos de idade, filho da denunciada. Em seguida o veículo e os denunciados foram encaminhados para a delegado de polícia do município, onde foi realizada uma revista no automóvel, sendo no interior encontradas
02 (duas) pedras de oxi, pesando aproximadamente 98 (noventa e oito) gramas
,
conforme o
Auto de Apresentação e Apreensão, às fls. 25, Laudo de Constatação Provisório, às fls. 15, e Laudo Toxicológico Definitivo, às fls. 109/111.

Destaca-se ainda que o ora recorrente confessou que estava transportando a droga apreendida, e que teria recebido a importância de R$ 200,00 (duzentos reais) para realizar o serviço.

Em suas
razões recursais
, às fls. 183/186, pleiteia o recorrente que seja reformada a sentença, excluindo-se da primeira fase da dosimetria da pena a circunstância do crime, bem como aplicada na terceira fase a causa de diminuição do tráfico privilegiado.

Nas
contrarrazões
, às fls. 188/190, o r. do Ministério Público de 1º Grau manifestou-se pelo
conhecimento e

improvimento
do recurso
.

E, encaminhados os autos ao Órgão Ministerial de 2º Grau, foi apresentado parecer da lavra do Douto
Procurador de Justiça,

Dr. Cláudio Bezerra de Melo,
às fls. 195/196, que se pronunciou pelo
conhecimento
e
parcial provimento,
fim de que seja reformada a pena base imposta observada a presença da causa de diminuição de pena prevista no Art. 33, §4º, da Lei de Drogas, mantendo incólumes os demais termos da sentença.

É o Relatório.
VOTO

Verificando presentes os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade, conheço do recurso interposto pela
Defesa.

Consoante relatado, em suas razões recursais, às fls. 183/186, pleiteia o recorrente que seja reformada a sentença, excluindo-se da primeira fase da dosimetria da pena a circunstância do crime, bem como aplicada na terceira fase a causa de diminuição do tráfico privilegiado.

DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

Ao crime que possui como penas cominadas a de
reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e ao pagamento de 500 a 1500 dias multa
, o MM. Magistrado
a quo
fixou ao ora recorrente a pena base em
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa
, nos seguintes termos:
Analisado as diretrizes do artigo 59 do Código Penal Brasileiro e artigo 42 da Lei nº 11.343/06, denoto que o Réu agiu com culpabilidade inerente ao tipo legal; é possuidor de bons antecedentes, frente ao dispositivo do artigo 5º inciso LVII da CF e Súmula 444-STJ; o motivo do crime nada aponta;
as circunstâncias apontam contra o acusado, uma vez que transportava droga de alto impacto social negativo
; quanto à personalidade e conduta social estas foram não aferidas nos autos; as conseqüências nada apontam; a vítima, no caso o Estado, em nada contribuiu para o crime. Diante disso, fixo a pena base em
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta dias) dias-multa.
Não verifico a existência de quaisquer circunstâncias agravantes. Incabível a aplicação da circunstância atenuante da confissão conforme o exposto na fundamentação, e ausente qualquer outra hipótese que possibilite a atenuação da pena, mantenho-a nesta segunda fase em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta dias) dias multa.
Não verifico qualquer causa de aumento ou diminuição de pena, motivo pelo qual torno a pena definitiva em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta dias) dias-multa.
Diante da ausência da comprovação da capacidade econômica do réu, fixo cada dia-multa no equivalente a um trigésimo do valor do salário mínimo à época dos fatos.

.
Verifica-se que o MM. Magistrado elevou a pena base em
01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão
acima do mínimo legal, diante da presença de 01 (uma) circunstância judicial negativa, no caso, as
circunstâncias do crime
, que justificou no transporte da droga que possui alto impacto social negativo.

Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação deste E. Tribunal de Justiça apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no
quantum
aplicado.

Nesse sentido:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE ENTRE OS AGENTES. COMPROVAÇÃO SUFICIENTE. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DOS FATOS
. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU CONDENADO TAMBÉM POR ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. REGIME MAIS GRAVOSO (FECHADO). CONCURSO MATERIAL. REPRIMENDA SUPERIOR A 8 ANOS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO. (...)
3. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado
.
4. Hipótese em que a instância antecedente, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade, a variedade e a natureza das drogas apreendidas - 19 porções de maconha (5kg), 700 porções de maconha (700g), 1 porção de maconha (250g), 145 porções de cocaína (145g) e 1 porção de crack (390g) - para fixar as penas-base, pelos delitos de tráfico e de associação para o tráfico, respectivamente, em 1 ano e 6 meses e 9 meses acima do mínimo legalmente previsto, o que não se mostra desproporcional. (...) 7. Habeas corpus não conhecido. (STF. HC 422.709/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017)

No presente caso, o recorrente foi preso em flagrante quando estava em um veículo automotor praticando o tráfico de drogas na presença de uma criança de 08 (oito) anos de idade, filho da absolvida Ana Lúcia Martins, que também estava no local.

E, após perseguição policial com tiros de advertência, o recorrente foi encontrado transportando substância petrificada de cor marrom, com o peso total de 92,810 G (noventa e dois gramas oitocentos e dez miligramas), que deu positivo para o princípio ativo cocaína, que possui grande poder destrutivo e de dependência, ou seja, alto impacto social negativo.

Sendo assim, justificada está a elevação da pena base usando-se as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e as características do caso em concreto, com ressalva ao risco sofrido pela criança, no meio de perseguição policial e em veículo usado para o tráfico de Drogas.

Na
segunda fase
, sem eventos.

Por fim, na
terceira fase
, pleiteia o ora recorrente o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

O MM. Magistrado justificou a não aplicação da benesse nos seguintes termos:
¿Quanto à causa de diminuição prevista no parágrafo quarto do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 § 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, , desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
De certo, a legislação permite a aplicação de causa diminuição caso o agente preencha os requisitos legais.
No caso, porém, as circunstâncias concretas do delito, o modo como o acusado tentou se esquivar da abordagem policial, a quantidade de droga e sua espécie são aptos a conceder ao denunciado o benefício. Vejamos o entendimento jurisprudencial:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. MECÂNICA DELITIVA, NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO (QUARENTA E UMA PEDRAS DE CRACK). REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Não viola o princípio da colegialidade a apreciação unipessoal, pelo relator, do mérito do recurso especial, quando obedecidos todos os requisitos para a sua admissibilidade, bem como observada a jurisprudência dominante desta Corte Superior, valendo ressaltar, ademais, que a reapreciação da matéria pelo órgão colegiado, no julgamento de agravo regimental, supera eventual violação ao aludido princípio.
2. As circunstâncias concretas do delito, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido constituem fundamentos aptos a inviabilizar a aplicação da regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, bem como o estabelecimento de regime diverso do fechado. Precedentes.
3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ. AgRg no REsp 1428895/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2014, DJe 01/08/2014) (Grifos nossos)

O § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 dispõe que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa.

De fato, o recorrente, conforme bem se manifestou o Procurador de Justiça, preenche todos os requisitos legais, pois não possui condenação transitada em julgado por crime da mesma natureza, além do que apenas as circunstâncias de natureza e quantidade de substância entorpecente apreendia foram consideradas desfavoráveis, o que não demonstra que aquele se dedica à atividade criminosa.

Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

In casu
, diante das características do caso em concreto, consubstanciada na quantidade e a natureza da droga apreendida, aplico o redutor em 1⁄4, ficando a pena em
4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 15 dias de reclusão, e 487 (quatrocentos e oitenta e sete) dias multa
, mantido o regime inicial de cumprimento de pena semiaberto e demais termos da sentença.

Nesse sentido:
PENAL. (...) . DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA UTILIZADA PARA AFASTAR A REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, ALIADA A OUTROS ELEMENTOS. REEXAME MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. FECHADO. MANUTENÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
(...). IX -
Pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
X - In casu, houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na grande quantidade e a variedade de droga apreendida, ou seja, "12 tabletes de maconha com peso total de 2.977 kg e 01 tablete de cocaína com peso aproximado de 178 gramas" (fl. 40), somado ao fato de ter se apreendido "50 cartuchos íntegros de calibre 45, munições de uso restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar" (fl. 41).(...)
(STJ. HC 506.963/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 27/05/2019)

CONCLUSÃO

Diante do exposto
,
conheço
do recurso interposto pela defesa e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para readequando a pena aplicada, reconhecendo a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, condenar
VICTOR JOSÉ SILVA DO NASCIMENTO,
a pena de
4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 15 dias de reclusão, e 487 (quatrocentos e oitenta e sete) dias multa,
mantendo
o regime inicial de cumprimento de pena semiaberto,
mantendo a sentença em seus demais fundamentos.

É o voto.

Belém (PA), 28 de Janeiro de 2020.
Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato
Relatora

.