Tribunal: TJPA
Processo: 0009519-71.2015.8.14.0401
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO
Órgão julgador: MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-11-05

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. 1. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. Autoria e materialidade do delito configuradas. Tese defensiva isolada do contexto probatório. Provas contidas nos autos, confirmam a apreensão de entorpecentes na posse da recorrente. Validade e idoneidade das declarações dos policiais militares, seguras no sentido de confirmar que a apelante cometeu o crime previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.2. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO TIPO PARA O CAPITULADO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. Descabido falar, portanto, em desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, quando a prova dos autos demonstra a prática do crime previsto no artigo 33, do mesmo diploma legal. Pelas circunstâncias do fato delituoso, bem como a ausência de prova nos autos de que seria para o consumo próprio, levam imperiosamente ao reconhecimento da conduta descrita nos incisos do art. 33 da lei 11.343/2006 para a recorrente. 3. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO, PREVISTA NO ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/2006, NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3. No caso em exame, possui razão em parte a apelante, pois verifica-se que a mesma é primária, sem registro de antecedentes criminais, bem como não se dedica a atividades criminosas e nem integra organizações criminosas. Mas em razão da diversidade de droga comercializada, altero a causa de diminuição na fração 1⁄2 (metade), tornando a pena definitiva em 03 (três) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 350 (trezentos e cinquenta) dias-multa. O regime inicial para o cumprimento da pena será o aberto, em observância ao que preceitua o artigo 33, §2º, alínea ?c? e §3º do Código Penal, em observância aos critérios do art. 59 do CPB. E, presentes os requisitos do artigo 44 do CP, substituo a pena carcerária por duas restritivas de direito, na forma do § 2º do referido dispositivo legal, ambas a serem especificadas pelo Juízo das Execuções Penais (artigo 44, §2º do Código Penal), pelo tempo da pena privativa de liberdade. 4. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
Gabinete da Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato

ACÓRDÃO Nº________________
PROCESSO Nº 0009519-71.2015.8.14.0401
1ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO PENAL
COMARCA DE BELÉM - 2ª VARA PENAL
APELANTE
:
EDIMARA PALHETA SILVA
ADVOGADO (A): DR. EDGAR MOREIRA ALAMAR (DEFENSOR PÚBLICO)
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA: DRª. UBIRAGILDA SILVA PIMENTEL
RELATORA: DESª. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
REVISORA: DESª. ROSI MARIA GOSMES DE FARIAS
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. 1. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
Autoria e materialidade do delito configuradas. Tese defensiva isolada do contexto probatório. Provas contidas nos autos, confirmam a apreensão de entorpecentes na posse da recorrente. Validade e idoneidade das declarações dos policiais militares, seguras no sentido de confirmar que a apelante cometeu o crime previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.
2.

PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO TIPO PARA O CAPITULADO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006
.

Descabido falar, portanto, em desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, quando a prova dos autos demonstra a prática do crime previsto no artigo 33, do mesmo diploma legal. Pelas circunstâncias do fato delituoso, bem como a ausência de prova nos autos de que seria para o consumo próprio, levam imperiosamente ao reconhecimento da conduta descrita nos incisos do art. 33 da lei 11.343/2006 para a recorrente.
3. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO, PREVISTA NO ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/2006, NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3.
No caso em exame, possui razão em parte a apelante, pois verifica-se que a mesma é primária, sem registro de antecedentes criminais, bem como não se dedica a atividades criminosas e nem integra organizações criminosas. Mas em razão da diversidade de droga comercializada, altero a causa de diminuição na fração 1⁄2 (metade), tornando a pena definitiva em 03 (três) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 350 (trezentos e cinquenta) dias-multa. O regime inicial para o cumprimento da pena será o aberto, em observância ao que preceitua o artigo 33, §2º, alínea ¿
c
¿ e §3º do Código Penal, em observância aos critérios do art. 59 do CPB. E, presentes os requisitos do artigo 44 do CP, substituo a pena carcerária por duas restritivas de direito, na forma do § 2º do referido dispositivo legal, ambas a serem especificadas pelo Juízo das Execuções Penais (artigo 44, §2º do Código Penal),

pelo tempo da pena privativa de liberdade.
4. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Egrégia 1ª Turma de Direito Penal, à unanimidade de votos, conhecimento do recurso, e parcial provimento para aplicar a causa de diminuição prevista no

§ 4º, art. 33 da lei nº 11.343/2006 na 1/2, redimensionando a pena para
03 (três) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 350 (trezentos e cinquenta) dias-multa
, em regime
aberto
, na qual
substituo por duas penas restritivas de direito
, ambas a serem especificadas pelo Juízo das Execuções Penais,

pelo tempo da pena privativa de liberdade, nos termos do Voto da Desembargadora Relatora, julgado na 12ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal de 2020.

Belém, 28 de outubro de 2020.
Desª Maria Edwiges Miranda Lobato
Relatora
RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
Apelação Penal
interposta por
EDIMARA PALHETA SILVA,
por intermédio da defensoria pública, impugnando a r. decisão proferida, às fls. 80/84, que julgou procedente a denúncia formulada, condenando-a nas sanções punitivas do
art. 33 da Lei 11.343/2006
(Tráfico de Drogas) a pena de
04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 467 (quatrocentos e sessenta e sete) dias multa
, sob regime inicial
semiaberto.

Consta na peça acusatória que no dia 12/05/2015, policiais militares se encontravam de serviço, quando resolveram entrar na casa de Show ¿Mansão do Forró¿, quando avistaram a apelante jogando drogas do camarote, e ao perceber a presença dos policiais tentou disfarçar e se desfazer das drogas, jogando 02 saquinhos contendo droga semelhante a maconha e 01 saquinho contendo droga semelhante a cocaína.

Consta do procedimento investigatório que os policiais decidiram proceder à revista da denunciada, instante em que ela tirou dentro de um balde de cerveja 01 (uma) arma de fogo modelo pistola, calibre 25, marca FT, numeração D96561, com carregador contendo 07 munições; no chão próximo a ela, foi encontrada a quantia de R$ 340,00 (trezentos e quarenta reais), em várias notas de R$ 2,00 (dois reais); R$ 5,00 (cinco reais) e R$ 20,00 (vinte reais).

Consta no processo, à fl. 10
o Laudo Toxicológico Definitivo nº 2015.01.001979-QUI
, que constatou o peso de
1,875g
(um grama e oitocentos e setenta e cinco miligramas)
, apresentando resultado positivo para a substância Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por
¿Cocaína¿,
distribuídas em 1 (uma) embalagem de plástico; e
24,127g
(vinte e quatro gramas e cento e vinte e sete miligramas),
apresentando resultado positivo para a substância
Cannabis Sativa L.
, vulgarmente conhecida por ¿
Maconha¿,
distribuídas em 02 (duas) embalagens de plástico.

A denúncia foi recebida em 04/12/2015, ás fls. 19/20.

Conforme termo de audiência de fls. 50 foi realizada a audiência de instrução, gravada em mídia áudio visual, à fl. 51, onde também foi decretada a revelia da ré, conforme art. 367 do CPP.

A defesa interpôs apelação penal e em suas razões, às fls. 94/101, requer a absolvição da ré, alegando insuficiência de provas para condenação; subsidiariamente, pleiteia a desclassificação da sua conduta tipificada no art. 33 para a prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, por considerar-se usuária e não traficante de drogas; a aplicação da fração máxima da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da lei nº 11.343/2006.

Em contrarrazões, o eminente Promotor de Justiça, às fls. 102/104, debatendo a teses da defesa concluiu pelo improvimento da via recursal.

Remetidos os autos à Procuradoria de Justiça, foi apresentada manifestação da lavra da Procuradora de Justiça, Drª Ubiragilda Silva Pimentel, às fls. 109/114, que se pronunciou pelo parcial provimento do recurso interposto pela defesa para que seja aplicado a fração de 2/3 pelo reconhecimento do tráfico privilegiado.

É o Relatório.
Revisão cumprida.
VOTO

Verificando presentes os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade, conheço do recurso interposto pela Defesa.

A apelante pretende sua absolvição alegando insuficiência de provas para condenação, requerendo a desclassificação de sua conduta tipificada no art. 33 para a prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, por considera-se usuária e não traficante de drogas.

Observa-se que a recorrente tenta convencer de que é usuária de drogas e que inexistem provas suficientes para ensejar a sua condenação como traficante.

A
materialidade
do crime restou evidente, à fl. 10
o Laudo Toxicológico Definitivo nº 2015.01.001979-QUI
, que constatou o peso de
1,875g
(um grama e oitocentos e setenta e cinco miligramas)
, apresentando resultado positivo para a substância Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por
¿Cocaína¿,
distribuídas em 1 (uma) embalagem de plástico; e
24,127g
(vinte e quatro gramas e cento e vinte e sete miligramas),
apresentando resultado positivo para a substância
Cannabis Sativa L.
, vulgarmente conhecida por ¿
Maconha¿,
distribuídas em 02 (duas) embalagens de plástico.

A
autoria
restou demonstrada pelos depoimentos das testemunhas.

A testemunha
ROSINALDO DA SILVA CONCEIÇ¿O
, Policial Militar, recordou que naquela noite prenderam várias pessoas na Mansão do Forró. Uma das pessoas presas foi uma mulher com quem foi encontrada certa quantidade de entorpecente. Foi uma operação em conjunto com a polícia civil e esta pessoa foi flagrada por uma policial militar da Rotan com entorpecente na calcinha. Soube que uma das pessoas presas era namorada de um grande traficante. Quem deve saber os detalhes foi a policial que fez a abordagem nela. Não lembra se a arma foi apreendida com ela, mas recorda que o dinheiro foi apreendido com ela. Recorda que foi encontrada certa quantidade de entorpecente com duas mulheres que foram conduzidas à delegacia de polícia.

A testemunha
ANDREZA ROCHA DE SOUZA
, Policial Militar, esclareceu fazia parte da guarnição do Coronel Rosinaldo e ficou responsável por revistar os camarotes. Viram a denunciada se desfazendo do entorpecente e foram até o local onde ela estava e encontraram uma quantidade de droga com ela, em um saco, e a arma. O camarote era mais alto. Havia policiais da inteligência no camarote. Viu a denunciada jogando o entorpecente, viu que ela jogava para baldes de cerveja. Quando anunciaram que fariam a revista pessoal em todos, viu quando ela tentou se desfazer da droga, e encontrou a droga no balde de cerveja. Ela confessou que a arma era dela. Recorda que encontrou maconha e o patrulheiro encontrou mais entorpecente. O entorpecente e a droga foram encontrados dentro do balde. A casa de show estava cheia. Não recorda se o camarote onde estava a ré havia muita gente. Viu a acusada jogando a arma e a droga. Outros policiais viram a acusada vendendo drogas, mas não sabe dizer os nomes deles. Não lembra o horário que aconteceu esse fato, mas sabe que era madrugada. Estava bem próximo da ré quando ela jogou a arma e a droga, por isso pôde visualizar bem o que ela estava fazendo. As luzes estavam acesas.

A apelante não compareceu em juízo para seu interrogatório, por isso foi decertada sua revelia. Porém, quando foi interrogada pela autoridade policial negou os fatos, afirmando o entorpecente e as drogas não foram encontradas com ela, mas sim em um balde de cerveja.

Observo a assertiva de negativa de autoria não restou comprovada nos autos, visto que as testemunhas Rosinaldo Conceição e Andreza de Souza confirmaram ser verídico o flagrante realizado na apelante, na casa de show ¿Mansão do forro¿, posto que apreendida em sua posse ¿petecas¿ de cocaína e maconha, após policiais a paisano a verem vendendo droga na festa.

Com o advento da Lei 11.343/2006, que trouxe a descriminalização formal da posse de droga para consumo pessoal, que passou a não mais estar sujeita à pena de prisão, muitos meliantes buscam como meio de defesa demonstrar que os entorpecentes apreendidos se dariam exclusivamente para uso pessoal. Competindo então ao julgador adotar parâmetros para diferenciar os dois tipos penais.

Como em regra ocorre neste tipo de infração, a prova se escora no que foi dito pelos agentes oficiais do Estado, não se vislumbrando qualquer contradição de relevo no que foi por eles dito, sendo pacífico o entendimento de que tal tipo de prova é válido como qualquer outro, podendo servir de base para um juízo de reprovação, o que efetivamente ocorreu na hipótese vertente.

Assim, no que se refere ao depoimento do policial, tanto a doutrina quanto a jurisprudência são unânimes no sentido de que os mesmos não podem ter sua credibilidade desconsiderada simplesmente por sua qualidade funcional. Em verdade, por serem agentes públicos, suas declarações gozam de presunção de veracidade e legalidade, ainda quando constituírem a única prova dos autos.

E a guisa de reforço, cumpre-me enfatizar os reiterados pontificados jurisprudenciais acerca da matéria quanto à valoração de testemunhos por agentes que procederam a revista, autuação e apreensão de produto em crimes dessa natureza:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - DEPOIMENTOS DE POLICIAIS MILITARES - CREDIBILIDADE - CONDENAÇÃO
. Devidamente comprovadas a materialidade e a autoria delitivas do tráfico de drogas, a condenação é de rigor. Os depoimentos dos policiais, quando uníssonos e coerentes, merecem a mesma credibilidade dos depoimentos das demais testemunhas, constituindo-se assim meio de prova idôneo para fundamentar a condenação. Provimento ao recurso ministerial é medida que se impõe.(Processo APR 10693130005640001 MG, Órgão Julgador Câmaras Criminais / 3ª CÂMARA CRIMINAL, Publicação 15/05/2015, Julgamento 5 de Maio de 2015, Relator Antônio Carlos Cruvinel.)
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - CONDENAÇÃO DO RÉU - NECESSIDADE - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES - VALIDADE PROBATÓRIA
. Os depoimentos de policiais militares, de relevante valor probatório, a apreensão de drogas preparadas para o comércio e as informações de que o réu era traficante de drogas comprovam a finalidade mercantil da substância entorpecente apreendida, impondo a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas. (Processo APR 10775140022317001 MG, Órgão Julgador Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL, Publicação 18/03/2016, Julgamento 8 de Março de 2016; Relator Denise Pinho da Costa Val)

Descabido falar portanto em desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, quando a prova dos autos demonstra a prática do crime previsto no artigo 33, do mesmo diploma legal.

O delito previsto no artigo 33, caput, e parágrafos da Lei 11.343/2006, como sabido é considerado crime de ação múltipla, bastando para sua tipificação que o agente pratique uma das diversas condutas ali descritas. E, apesar de o delito ser conhecido como tráfico de drogas, para sua configuração não é, necessariamente, exigível a ocorrência de atos onerosos ou de comercialização.

Pelas circunstâncias do fato delituoso, bem como a ausência de prova nos autos de que seria para o consumo próprio, levam imperiosamente ao reconhecimento da conduta descrita nos incisos do art. 33 da lei 11.343/2006 para a recorrente.

DOSIMETRIA DA PENA

A apelante requer a aplicação da causa especial de diminuição, prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, no patamar máximo de 2/3.

Da análise dos autos, o MM. Magistrado condenou a recorrente às sanções punitivas do art. 33, caput da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas),
à PENA DEFINITIVA DE 04 (QUATRO) ANOS E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO E 467 (QUATROCENTOS E SESSENTA E SETE) DIAS MULTA, A SER CUMPRIDA EM REGIME INCIAIL SEMIABERTO.

Na
primeira fase
, nota-se às fls. 83-v que à recorrente foi fixada a pena-base em
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos)
dias-multa.

Na
segunda fase
de dosimetria da pena, ausentes as causas agravantes e atenuantes.

Na
terceira fase
de dosimetria da pena, o magistrado reconheceu a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, diminuindo a pena em 1/3, tornando a pena definitiva em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

A defesa por sua vez requer que o quantum máximo de diminuição seja no patamar de 2/3 (dois terços) da pena, alegando que o magistrado não justificou os motivos para diminuir apenas na fração intermediária de 1/3, eis que a recorrente reúne todos os requisitos para diminuir em um patamar superior.

É sabido que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o mercador habitual.

Assim, para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), dependendo das circunstâncias do caso concreto.

No caso em exame, possui razão em parte a apelante, pois verifica-se que a mesma é primária, sem registro de antecedentes criminais, bem como não se dedica a atividades criminosas e nem integra organizações criminosas. Mas em razão da diversidade de droga comercializada, altero a causa de diminuição na fração 1⁄2 (metade),
tornando a pena definitiva em 03 (três) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 350 (trezentos e cinquenta) dias-multa.

O regime inicial para o cumprimento da pena será o
aberto
, em observância ao que preceitua o artigo 33, §2º, alínea ¿
c
¿ e §3º do Código Penal, em observância aos critérios do art. 59 do CPB.

Por outro lado, a ré preenche aos requisitos elencados no artigo 44 do Código Penal, com relação à substituição da pena em questão, pois como já dito não é reincidente, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a pena aplicada é inferior a quatro anos e as circunstancias judiciais lhes são todas favoráveis.

Observa-se que a
vedação prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas
com relação à substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, fora considerada inconstitucional, e,
foi suspensa
, através da Resolução n.º 05, de 2012, do
Senado Federal
, que dispõe, no art. 1º:
¿Art. 1º É suspensa a execução da expressão "vedada à conversão em penas restritivas de direitos" do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS¿.

Assim, presentes os requisitos do artigo 44 do CP, substituo a pena carcerária por duas restritivas de direito, na forma do § 2º do referido dispositivo legal
, ambas a serem especificadas pelo Juízo das Execuções Penais (artigo 44, §2º do Código Penal),
pelo tempo da pena privativa de liberdade.
CONCLUSÃO

Diante do exposto, conheço do recurso de apelação interposto por
Edimara Palheta Silva
, e
lhe dou parcial provimento
para aplicar a causa de diminuição prevista no
§ 4º, art. 33 da lei nº 11.343/2006 na 1/2
, redimensionando a pena para
03 (três) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 350 (trezentos e cinquenta) dias-multa
, em regime
aberto
, na qual
substituo por duas penas restritivas de direito
, ambas a serem especificadas pelo Juízo das Execuções Penais,

pelo tempo da pena privativa de liberdade, nos termos apresentados.
Belém (PA), 28 de outubro de 2020.

Desª Maria Edwiges Miranda Lobato

Relatora

.