Tribunal: TJPA
Processo: 0802405-14.2020.8.14.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2020-09-23

Ementa:
“MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. REJEITADA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DE CANDIDATO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO. NÃO CARACTERIZADA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE CARGO VAGO. DIREITO A NOMEAÇÃO E POSSE. NÃO CONFIGURADO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. 1 - Preliminar de ausência de interesse processual rejeitada, face a existência, em tese, de interesse processual do impetrante, relativa a suposta ocorrência de sua preterição, alegando a ocupação do cargo, para o qual realizou concurso público, por servidores não concursados, o que afasta a aplicação dos critérios de conveniência e oportunidade da administração, para finalidade de configurar a ausência de interesse processual da impetrante, tendo em vista que, excepcionalmente, o Supremo Tribunal Federal admite afastar-se a discricionariedade administrativa nestes casos, diante de certas circunstâncias: ‘... caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato...’ (RE 837.311/PI), portanto, somente através da apreciação do mérito pode ser verificada a preterição alegada, o que evidencia a existência de interesse processual suficiente para apreciação do mérito do Writ, inobstante a prorrogação do prazo de validade do Certame; 2 - No caso concreto, a impetrante não logrou êxito em comprovar a existência de direito líquido e certo a nomeação e posse no cargo público de professora classe I, nível A, da disciplina de Geografia, para a URE 5 – Santarém, onde obteve a 9.ª colocação na ordem geral de classificação dos aprovados no certame, pois somente foram oferecidas 02 (duas) vagas para o cargo e foram preenchidas pelos 1.º e 2.º colocados na ordem de classificação, conforme admitido na inicial do Mandado de Segurança, e a candidata impetrante ficou fora do número de vagas ofertadas no edital inicial; 3 - A contratação temporária ocorre em caráter emergencial e a título precário, não sendo hábil, por si só, a comprovar a existência de cargo efetivo vago, para finalidade de caracterizar a disponibilidade de cargo efetivo e a alegada preterição da impetrate. Precedentes do STF; 4 - É ônus probatório do candidato impetrante comprovar a existência de cargo vago, para a finalidade de fazer valer a tese de suposta existência de preterição no seu chamamento, seja por se tratar de fato constitutivo do seu direito (ex vi art. 333, inciso I, do CPC/73 (art. 373, inciso I, do CPC/15), como também por se tratar de mandado de segurança, onde a prova é pré-constituída e não se admite dilação probatória, para verificação dos fatos alegados. Precedentes do STJ; 5 - Segurança denegada e processo extinto, sem resolução do mérito, à unaimidade, face a necessidade de dilação probatória, inviável na via eleita.” Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes do Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, extinguir o processo, sem resolução do mérito, face a necessidade de dilação probatória, nos termos do Voto da Digna Relatora. Presidiu a Sessão o Excelentissimo Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará Leonardo de Norronha Tavares. Representou o Ministério Público a Excelentíssima Procuradora de Justiça Candida de Jesus Ribeiro do Nascimento. Belém/PA, 23 de setembro de 2020. Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento. Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0802405-14.2020.8.14.0000
IMPETRANTE: MAYARA ARAGAO RODRIGUES

IMPETRADO: GOVERNADOR DO ESTADO DO PARÁ, SECRETÁRIA DE EDUCAÇÃO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

“MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. REJEITADA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DE CANDIDATO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO. NÃO CARACTERIZADA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE CARGO VAGO. DIREITO A NOMEAÇÃO E POSSE. NÃO CONFIGURADO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

1 - Preliminar de ausência de interesse processual rejeitada, face a existência, em tese, de interesse processual do impetrante, relativa a suposta ocorrência de sua preterição, alegando a ocupação do cargo, para o qual realizou concurso público, por servidores não concursados, o que afasta a aplicação dos critérios de conveniência e oportunidade da administração, para finalidade de configurar a ausência de interesse processual da impetrante, tendo em vista que, excepcionalmente, o Supremo Tribunal Federal admite afastar-se a discricionariedade administrativa nestes casos, diante de certas circunstâncias: ‘...
caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato...’
(RE 837.311/PI), portanto, somente através da apreciação do mérito pode ser verificada a preterição alegada, o que evidencia a existência de interesse processual suficiente para apreciação do mérito do
Writ
, inobstante a prorrogação do prazo de validade do Certame;

2 - No caso concreto, a impetrante não logrou êxito em comprovar a existência de direito líquido e certo a nomeação e posse no cargo público
de professora classe I, nível A, da disciplina de Geografia, para a URE 5 – Santarém, onde obteve a 9.ª colocação na ordem geral de classificação dos aprovados no certame, pois somente foram oferecidas 02 (duas) vagas para o cargo e foram preenchidas pelos 1.º e 2.º colocados na ordem de classificação, conforme admitido na inicial do Mandado de Segurança, e a candidata impetrante ficou fora do número de vagas ofertadas no edital inicial;

3 - A contratação temporária ocorre em caráter emergencial e a título precário, não sendo hábil, por si só, a comprovar a existência de cargo efetivo vago, para finalidade de caracterizar a disponibilidade de cargo efetivo e a alegada preterição da impetrate. Precedentes do STF;

4 - É ônus probatório do candidato impetrante comprovar a existência de cargo vago, para a finalidade de fazer valer a tese de suposta existência de preterição no seu chamamento,
seja por se tratar de fato constitutivo do seu direito (
ex vi
art. 333, inciso I, do CPC/73 (art. 373, inciso I, do CPC/15), como também por se tratar de mandado de segurança, onde a prova é pré-constituída e não se admite dilação probatória, para verificação dos fatos alegados. Precedentes do STJ;

5 - Segurança denegada e processo extinto, sem resolução do mérito, à unaimidade, face a necessidade de dilação probatória, inviável na via eleita.”

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes do Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, extinguir o processo, sem resolução do mérito, face a necessidade de dilação probatória, nos termos do Voto da Digna Relatora.

Presidiu a Sessão o Excelentissimo Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará Leonardo de Norronha Tavares.

Representou o Ministério Público a Excelentíssima Procuradora de Justiça Candida de Jesus Ribeiro do Nascimento.

Belém/PA, 23 de setembro de 2020.

Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por

MAYARA ARAGÃO RODRIGUES contra ATO DO GOVERNADOR DO ESTADO DO PARÁ e do SECRETÁRIO DO ESTADO DE EDUCAÇÃO DO ESTADO DO PARÁ,
consubstanciado na suposta preterição da impetrante no concurso público para o cargo de professor classe I, nível A, da disciplina de Geografia, para a URE 5 – Santarém, onde obteve a 9.ª Colocação na ordem de classificação final dos aprovados no Certame, conforme Edital n.º 23/2018.

A impetrante alega que houve prorrogação do período de validade do certame, que passou para 11.09.2020, e que no certame foram ofertadas 02 (duas) vagas para o cargo e que as referidas vagas foram preenchidas pelas 1.ª e 2.ª Colocadas, mas afirma que a SEDUC mantém 2.000 contratos temporários, que teria

sido

prorrogados ainda no prazo de vigência do Certame através das portarias n.º 224 e 225/2019-CPSP, publicada em 16.05.2019.

Defende que inobstante a administração se eximir de convocação com base no item 1.2.8. do edital do Certame, que estabelece que o certame não se destina a cadastro de reserva, afirma que a vagância das vagas ofertadas ocasiona a convocação do próximo na classificação e a administração estatal estaria prorrogando os contratos temporários com intuito de burlar a preenchimento das vagas por concursados, invocando o Termo de Ajustamento de Conduta firmado com o Ministério Público Estadual, em 04.07.2014. afrontando os princípios da eficiência, boa-fé, moralidade e proteção e confiança dos administrados.

Afirma que os contratos temporários teriam sido prorrogados até 31.01.2021, o que, segundo a impetrante, comprovaria a existência de cargo vago, transcrevendo lista de professores contratados e afirma que há 11 professores temporários contratos para o seu cargo, o que deixaria evidente a necessidade de convocação de 13 candidatos, e estria dentre esses na 9.ª Colocação.

Diz que houve violação aos princípios e normas que regem o concurso público estabelecidos no art. 37, inciso II, da CF/88, além do disposto no art. 2.º, alínea c, parágrafo único, da Lei n.º 4.717/65, pois sustenta que ao invés de chamar os aprovados no concurso público, a administração teria aberto processo seletivo simplificado, inobstante a existência de concurso público vigente, transcrevendo jurisprudência sore a matéria.

Assevera que se encontram presentes os pressupostos necessários a concessão de liminar face o caráter urgente da medida e os fundamentos apresentados.

Pleiteou assim a liminar para nomeação e posse no cargo de professora Classe I, Nível A, disciplina Geografia, URE 5, e no mérito, seja confirmada a liminar em definitivo com a com a concessão da segurança.

Em decisão monocrática constante do ID-2888652 - Pág. 01/05, indeferi o pedido de liminar e determinei a notificação da autoridade impetrada e posterior remessa do processo ao Ministério Público para manifestação.

A Sra. Secretária de Estado de Educação prestou às informações no ID- 2994427-Pág.01/07, aduzindo preliminarmente a ausência de interesse processual e no mérito pela improcedência do pedido de nomeação e posse, conforme consta do ID-3126526 - Pág. 01/04, e o Estado do Pará aderiu as informações na petição constante do ID-2994428-Pág. 01.

O impetrante interpôs agravo interno contra a decisão monocrática, conforme consta do ID-3107446 - Pág. 01/09, e as contrarrazões foram apresentadas na petição constante do ID-3126526 - Pág. 01/04.

Este egrégio Colegiado manteve o posicionamento de indeferimento adotado na decisão monocrática, no julgamento do agravo interno proferido no acórdão constante do ID-3148285 - Pág. 01/04.

O Ministério Público apresentou parecer constante do ID-3175697-Pág. 01/07, da lavra da Excelentíssima Procuradora Geral de Justiça Gilberto Valente, opinando pela rejeição da preliminar e no mérito pela denegação da segurança.

É o relatório com pedido de inclusão em pauta de julgamento por vídeo conferência.

Belém/PA, 23 de setembro de 2020.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

RELATORA

VOTO

VOTO

1 – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL:

Em relação a preliminar de ausência interesse processual, sob o fundamento de impossibilidade de intervenção do Judiciário, para definir os critérios de conveniência e oportunidade da Administração, para que sejam efetivada a nomeação e posse de candidatos aprovado em concurso público, enquanto o Certame ainda se encontra com prazo de vigência, entendo que não pode ser acolhida. Vejamos:

É verdade que o prazo de validade do concurso público em questão foi prorrogado por mais 01 (um) ano, a partir de 11.09.2019, conforme consta da Portaria n.º 248, publicada em 10.09.2019, e se encerra no dia 11.09.2020, o que, em tese, demonstraria que a matéria ainda se encontraria no campo da conveniência e oportunidade administrativa.

No entanto, não se tem notícia nos autos de nomeação e posse do candidato, o que indica, em tese, a suposta ocorrência da consumação da lesão ao direito reivindicado e o interesse processual da impetrante em buscar a prestação jurisdicional para reparação da lesão apontada, o que, por si só, afasta a suposta ocorrência de intervenção na conveniência e oportunidade administrativa.

Ademais, ainda que assim não fosse, a matéria tratada é relacionada a suposta ocorrência de preterição de candidata aprovada em concurso público, sob o fundamento de que haveriam servidores contratados temporários e outros aprovados em processo seletivo simplificado que estariam ocupando o cargo destinado ao referido concurso público, o que também indica a existência de interesse processual, face a suposta ocorrência de preterição, sem que isso implique violação a conveniência e oportunidade administrativa.

Neste sentido, há jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em julgamento proferido em sede de repercussão geral, consignando que em casos excepcionais o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital terá direito à

nomeação e posse no cargo, quando houver preterição na nomeação por inobservância da ordem de classificação de concurso público, quando não se cogita de existência de discricionariedade administrativa, conforme se verifica do julgamento do RE n.º 837311/PI,
in verbis
:

“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).

2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.

3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.

4. O Poder Judiciário não deve atuar como ‘Administrador Positivo’, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.

5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.

7.
A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
.

8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.”
(
RE 837311
, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

Logo, a matéria somente poderá ser dirimida com a apreciação das provas existentes nos autos e do mérito da demanda, quando será definido se realmente há elementos hábeis a caracterizar a preterição alegada na espécie, conforme consignando no julgamento
retro
transcrito, inobstante o prazo de validade do Certame.

Assim, rejeito a preliminar e passo a apreciar o mérito da demanda, relativo a suposta ocorrência de preterição na nomeação e posse da candidata impetrant

2 - DO MÉRITO:

Analisando os autos, verifico que a candidata impetrante foi aprovada na 9.ª colocação do concurso público C-173, para o cargo de professor Classe I, Nível A, disciplina Geografia, URE 5.

Ocorre que, no referido Certame somente foram ofertadas 02 (duas) vagas e as vagas foram preenchidas pelos 1.º e 2.º colocados na ordem de classificação do Certame, conforme admitido na inicial do Mandado de Segurança.

Importa salientar que o edital estabeleceu ainda de forma expressa a inexistência de cadastro de reserva, nos seguintes termos
:

“
1.2.8 - O presente concurso não se destina ao preenchimento de cadastro de reserva.”

É verdade que o impetrante argui que teria ocorrido uma suposta preterição, face a contratação de professores temporários para o cargo, mas verifico a inexistência de elementos que indiquem a existência de vagas disponíveis, além daquelas ofertadas no edital inicial do Certame.

Isto porque, a contratação temporária ocorre para atender situação emergência e ocorre a título precário, portanto, não é hábil a comprovar a existência de cargo vago criado por lei e disponível para o preenchimento, para finalidade de serem convocados, nomeados e empossados os demais candidatos classificados, além do número de vagas ofertados no edital inicial do Certame.

Aliás o processo seletivo simplificado não tem a finalidade de preenchimento de cargo vago, mas apenas de realizar a seleção dos candidatos, para a contratação temporária à título precário.

Importa salientar que na espécie o ônus probante cabe a impetrante, seja por se tratar de fato constitutivo do seu direito,
ex vi
art. 333, inciso I, do CPC/73 (art. 373, inciso I, do CPC/15), como também por exigência de prova pré-constituída do direito líquido e certo, em sede de mandado de segurança.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica em relação ao entendimento que a contratação temporária, por si só, não é hábil a comprovar a existência de cargo efetivo vago disponível, para a finalidade de caracterizar a burla a previsão do art. 37, inciso II, da CF, por existência de preterição arbitrária e imotivada de candidato, conforme os seguintes julgados:

“Ementa: Agravo interno em reclamação. Alegação de má aplicação de tese firmada em sede de repercussão geral. Concurso público. Preterição. 1.
No julgamento do RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, paradigma do tema nº 784 da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal entendeu que, para ter reconhecido o direito à nomeação, o candidato interessado deve demonstrar, cumulativamente, (i)
situação de preterição arbitrária e imotivada e (ii) a existência de cargos vagos. 2. No caso em análise, o acórdão reclamado registrou que a candidata interessada não demonstrou a existência de cargo vago em sua região
. 3. Agravo interno desprovido.”

(Rcl 29862 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 31/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-194 DIVULG 14-09-2018 PUBLIC 17-09-2018)

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA. PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA. CARGOS EFETIVOS VAGO. NECESSIDADE
. INTERPRETAÇÃO. CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CLÁUSULAS DO EDITAL. SÚMULAS 279 E 454/STF. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I –
Não comprovação da existência de cargo efetivo vago pelo Tribunal de origem.
II - É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever o conjunto fático-probatório e as cláusulas do edital, o que atrai a incidência das Súmulas 279 e 454 do STF. A afronta à Constituição, se ocorresse, seria apenas indireta. III - Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. IV - Agravo regimental a que se nega provimento.”
(RE 980011 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 16/03/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-059 DIVULG 26-03-2018 PUBLIC 27-03-2018)

“EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Concurso público. Nomeação de servidores temporários. Existência de cargos efetivos vagos. Preterição de candidatas aprovadas em concurso vigente. Ocorrência. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1.
A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária de agentes públicos somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente - ainda que fora do número de vagas previsto no edital - quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos
. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 3. Agravo regimental não provido.”

(ARE 802958 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 23/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 13-11-2014 PUBLIC 14-11-2014)

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS E NÃO NOMEADO. INEXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO
. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”

(ARE 768267 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 05/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-222 DIVULG 08-11-2013 PUBLIC 11-11-2013)

Daí porque, entendo que não se caracterizou a existência de elementos hábeis a comprovar a existência de preterição da candidata impetrante, para que haja direito líquido e certo a nomeação e posse no cargo em questão, pois restou configurada a existência de 02 (duas) vagas e ambas preenchidas por candidatos melhores colocados, o que leva a aplicação do princípio de vinculação ao instrumento convocatório, estabelecido no art. 41 da Lei n.º 8.666/93, nos seguintes termos:

“
Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.”

Outrossim, não havendo elementos probantes que indiquem a existência de cargo efetivo vago, entendo que a matéria demanda dilação probatória incompatível com a via mandamental, consoante consignando em pacifica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria, em casos idênticos ao presente,
in verbis:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS. VIA MANDAMENTAL. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO SURGIMENTO DE VAGAS EFETIVAS
.
AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973.

II -
O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las
(v.g. AgRg no RMS 37.982/RO, 1ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJe de 20.08.2013; REsp 1.359.516/SP, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell, DJe de 22.05.2013).

III -
A contratação temporária para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados, bem como a existência de cargos efetivos vagos
.

IV -
Não há direito líquido e certo a ser amparado, haja vista a ausência de demonstração da existência de cargos efetivos vagos, bem como da alegada preterição da parte recorrente, sendo a dilação probatória providência vedada na via mandamental
.

V - A Agravante não apresenta, no regimental, argumentos suficientes para desconstituir a decisão agravada.

VI - Agravo Regimental improvido.”

(AgRg no RMS 43.596/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017)

“ADMINISTRATIVO.
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE CARGOS VAGOS.

DILAÇÃO PROBATÓRIA VEDADA NA VIA MANDADO DE SEGURANÇA
.

I -
Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato do Governador do Estado de Minas Geais objetivando a nomeação do candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital. No Tribunal a quo, a segurança foi denegada. Nesta Corte, negou-se provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança.

II -
É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da administração pública em preenchê-las.
Nesse sentido: (AgRg no RMS n. 43.596/PR, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017, AgInt no RMS n. 49.983/DF, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 14/3/2017, DJe 20/3/2017 e AgRg nos EDcl no RMS n. 45.117/PE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/12/2016, DJe 3/2/2017).

III - A
admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados, mediante concurso público (Art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.

IV -
São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos
. Neste sentido: (AgInt no RMS n. 51.806/ES, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017 e AgInt no RMS n. 51.478/ES, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/3/2017, DJe 24/3/2017).

V -
Na hipótese em debate, não foi comprovada a preterição de candidatos em razão da existência de contração precária, bem como a ausência de cargos efetivos a serem providos originariamente
.

VI -
Ademais, não foi devidamente demonstrada, nos autos, ilegalidade no procedimento adotado pelo recorrido para suprir as necessidades eventuais e temporárias do serviço, de forma que se presumem válidas, não modificando, também, dessa forma, a expectativa de direito da recorrente
.

VII -
Verifica-se que não há comprovação de plano de situação que eventualmente amparariam o direito da impetrante, consubstanciada na efetiva contratação de servidores para atender às atividades desenvolvidas pelo eventual ocupante do cargo, não tendo a recorrente exibido qualquer ato administrativo que possa traduzir preterição de candidata classificada.

VIII -
De acordo com a análise fático-probatória dos autos, não foi comprovada a alegada preterição, afastando o direito à pretendida nomeação.

IX -
Eventual comprovação demandaria necessária dilação probatória, o que não se admite nesta via mandamental. Neste sentido:
(AgRg no RMS n. 35.906/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017) X - Agravo interno improvido.”

(AgInt no RMS 61.968/MG, Rel.
Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 19/03/2020)

Ante o exposto, denego a segurança e julgo extinto o processo, sem resolução do mérito, face a ausência de prova pré-constituída do direito líquido e certo alegado e a necessidade de dilação probatória incompatível com a via mandamental, nos termos da fundamentação.

É como Voto.

Belém/PA, 23 de setembro de 2020.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

RELATORA

Belém, 24/09/2020