Tribunal: TJPA
Processo: 0808228-37.2018.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5916 - Impostos
Data de julgamento: 2020-09-28

Ementa:
AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA.TUTELA DE EVIDÊNCIA. MEDIDA LIMINAR. ICMS. TUST. TUSD. REPETIÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Conforme o explanado quando analisado o pedido liminar, para a concessão da tutela de urgência é imprescindível a análise da probabilidade do direito, porém, a controvérsia acerca da matéria prejudica aquela, devendo ser preservada a higidez dos cofres públicos estaduais, mostrando-se infundada a suspensão da exigência de créditos tributários de ICMS sobre TUSD e TUST, sob pena de configurar-se periculum in mora inverso. 2. Desse modo, não verifico, a probabilidade do direito, pois se o Superior Tribunal de Justiça afetou o recurso sob o rito dos recursos repetitivos, é porque a questão atinente a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS encontra controvérsia inclusive no âmbito do próprio tribunal da cidadania, conforme se verifica com a divergência de decisões proferidas pela 1ª e 2º Turma. 3. Ademais, em que as alegações de prejuízo financeiro, em momento algum, o agravante trouxe aos autos elementos concretos que pudessem corroborar o perigo da demora aduzido em seu favor, o que torna inviável a concessão da tutela de urgência pretendida. ACÓRDÃO ACÓRDAM, os Exmos. Desembargadores que integram a 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso de agravo interno, nos termos do Voto da Relatora. Belém (PA), 29 de setembro de 2020. DESA. EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0808228-37.2018.8.14.0000
AGRAVANTE: LOJAS AMERICANAS S/A

AGRAVADO: ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA.TUTELA DE EVIDÊNCIA. MEDIDA LIMINAR. ICMS. TUST. TUSD. REPETIÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

Conforme o explanado quando analisado o pedido liminar, para a concessão da tutela de urgência é imprescindível a análise da probabilidade do direito, porém, a controvérsia acerca da matéria prejudica aquela, devendo ser preservada a higidez dos cofres públicos estaduais, mostrando-se infundada a suspensão da exigência de créditos tributários de ICMS sobre TUSD e TUST, sob pena de configurar-se
periculum in mora
inverso.

2. Desse modo, nã
o verifico, a probabilidade do direito, pois se o Superior Tribunal de Justiça afetou o recurso sob o rito dos recursos repetitivos, é porque a questão atinente a
inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS encontra controvérsia inclusive no âmbito do próprio tribunal da cidadania, conforme se verifica com a divergência de decisões proferidas pela 1ª e 2º Turma.

3. Ademais, em que as alegações de prejuízo financeiro, em momento algum, o agravante trouxe aos autos elementos concretos que pudessem corroborar o perigo da demora aduzido em seu favor, o que torna inviável a concessão da tutela de urgência pretendida.

ACÓRDÃO

ACÓRDAM, os Exmos. Desembargadores que integram a 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso de agravo interno
,
nos termos do Voto da Relatora.

Belém (PA), 29

de setembro

de 2020.

DESA. EZILDA PASTANA MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de agravo interno interposto por
LOJAS AMERICANAS S.A.,
devidamente representada, em face da decisão interlocutória de ID Num. 1181376 - Pág. 1/3 que indeferiu o pedido de tutela de urgência, nos autos do agravo de instrumento nº
0808228-37.2018.8.14.0000
interposto

em face

de decisão do Juízo de Direito da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém, nos autos da ação declaratória nº 0830373-57.2018.814.0301 movida em face do
ESTADO DO PARÁ
.

Em síntese foi proposta no Juízo de origem demanda judicial visando à declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a agravante a suportar a exigência/lançamento do ICMS, presente em operações de aquisição de energia elétrica, com a inclusão em sua base de cálculo da Tarifa de Uso das Instalações de Transmissão – TUST e da Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição – TUSD, ambas estipuladas pela Agência Nacional de

Energia Elétrica – ANEEL, com o consequente reconhecimento do direito da Agravante de reaver os valores eventualmente recolhidos a tais títulos a partir do ajuizamento da ação, nos moldes requeridos na petição inicial.

No intuito de suspender a exigibilidade do crédito tributário manifestamente ilegal, a Agravante formulou pedido de tutela provisória de urgência, com supedâneo nos artigos 294 e 300, do CPC, combinado com o artigo 151, inciso V, do CTN.

O Juízo singular determinou a suspensão do processo em razão da afetação, para julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, do REsp nº 1.692.023/MT (Tema nº 986), na forma do art. 1.037, II, do CPC, nos seguintes termos:

“
1 - O Colendo Superior Tribunal de Justiça, em Acórdão proferido no Recurso Especial n. 1.692- 023-MT, pela Primeira Seção, acolheu proposta do Exmo. Sr. Ministro Relator Herman Benjamin e afetou, sob o rito dos recursos repetitivos (art. 1.036 e ss do CPC), a questão atinente à controvérsia da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS, originando o tema 986.
”

2– Foi determinada a suspensão, em todo o território nacional, dos processos que versem sobre a matéria, individuais ou coletivos (art. 1.037, II, do CPC).

3 – Sendo assim, determino a suspensão dos feitos que versam sobre a questão neste Juízo, em cumprimento à decisão exarada.

4 – Havendo definição de mérito pela instância superior, retornem conclusos para os fins de Direito.”

Relata que posteriormente renovou o pedido de que fosse apreciada a tutela de urgência requerida, mantendo-se o entendimento de que o processo deveria ser sobrestado até o julgamento do RESP n. 1.692-023-MT.

Em suas razões recursais aduz o seguinte: que não há impedimento para que os Juízos concedam em qualquer fase do processo, tutela provisória de urgência, desde que satisfeitos os requisitos contidos no art. 300 do CPC/2015 conforme entendimento do STJ; presente a probabilidade do direito alegado; presença do perigo de dano; indevida inclusão da TARIFA DE USO DAS INSTALAÇÕES DE TRANSMISSÃO (TUST) E DA TARIFA DE USO DOS SISTEMAS DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a aquisição de energia elétrica.

Requereu a antecipação dos efeitos da tutela recursal para assegurar o afastamento da incidência do ICMS sobre a Tarifa de Uso das Instalações de Transmissão – TUST e sobre a Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição – TUSD, presentes em aquisições de energia elétrica realizadas pela Agravante, com a expedição de ofício para que as empresas concessionárias de fornecimento de energia elétrica atuantes no Estado do Pará passem a calcular e a exigir da Agravante o ICMS, que integra as faturas de energia elétrica, sem a inclusão da TUST e da TUSD em sua base de cálculo, determinando-se, ainda, ao Agravado que se abstenha, por si e seus agentes, da prática de quaisquer atos punitivos, inclusive constrições patrimonial e/ou cadastral, tendentes à cobrança das importâncias suspensas, tais como restrição à expedição da certidão de regularidade fiscal, inscrição em cadastro de devedores, ajuizamento de execução fiscal, entre outros ou determine a análise do feito pelo Juízo singular.

Ao final, requereu o conhecimento e provimento do recurso.

Em seguida foi proferida a decisão objeto do presente agravo interno, no sentido de não verificar os requisitos necessários à concessão da tutela de urgência pretendida
(ID Num. 1181376 - Pág. 1/3).

Nas razões do agravo interno, a agravante suscita o seguinte: que a suspensão por conta da afetação do tema sob o rito dos recursos repetitivos não deve impactar no julgamento do agravo de instrumento, já que este versa sobre a concessão de tutela em caráter antecipatório; considerando o entendimento da 2º Turma do STJ, somado aos dos Ministros que compõe a 1º Turma, deve ser mantido o entendimento no sentido de não inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo do ICMS.

Além disso, aduziu ser evidente o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, uma vez que a demora na obtenção do provimento jurisdicional final almejado implica na manutenção da oneração das atividades da Agravante e a obriga a despender parcela significativa de seus recursos financeiros para o pagamento de tributo indevido.

Ao final requer a realização do Juízo de reconsideração, ou, caso negativo, que o feito seja submetido ao colegiado da 1ª Turma de Direito Público.

O Estado do Pará apresentou contrarrazões ao agravo interno, pugnando pela manutenção da decisão recorrida.

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do presente recurso.

Nos termos do art. 1.021 do CPC o agravo interno é cabível em face de decisão proferida pelo relator, para o respectivo órgão colegiado. Ademais, a petição do referido recurso
impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada (art. 1.021, 1º do CPC), ao passo que o julgamento deve ser dar nos termos das razões recursais que impugnam o
decisum
prolatado, sem contudo, analisar de forma exaurida o mérito da ação principal.

No presente caso, entendo que a decisão agravada deve ser mantida.

Primeiramente, destaco que considerando que o presente agravo tem o escopo de atacar decisão que suspende o processo, na origem, por conta de afetação da matéria aventada na ação ordinária pelo Superior Tribunal de Justiça, entendo não caber o sobrestamento deste recurso, pois não tem o condão de esgotar o mérito da lide, o que cabe ao Juízo da causa, mas somente de averiguar a pertinência ou não do
decisum
que determinou a suspensão.

No caso, a empresa agravante requer:
antecipação dos efeitos da tutela recursal para assegurar o afastamento da incidência do ICMS sobre a Tarifa de Uso das Instalações de Transmissão – TUST e sobre a Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição – TUSD, presentes em aquisições de energia elétrica realizadas pela Agravante, com a expedição de ofício para que as empresas concessionárias de fornecimento de energia elétrica atuantes no Estado do Pará passem a calcular e a exigir da Agravante o ICMS, que integra as faturas de energia elétrica, sem a inclusão da TUST e da TUSD em sua base de cálculo, determinando-se, ainda, ao Agravado que se abstenha, por si e seus agentes, da prática de quaisquer atos punitivos, inclusive constrições patrimonial e/ou cadastral, tendentes à cobrança das importâncias suspensas, tais como restrição à expedição da certidão de regularidade fiscal, inscrição em cadastro de devedores, ajuizamento de execução fiscal, entre outros ou determine a análise do feito pelo Juízo singular.

Contudo, conforme o explanado quando analisado o pedido liminar, para a concessão da tutela de urgência é imprescindível a analise da probabilidade do direito, porém, a controvérsia acerca da matéria prejudica
aquela, devendo ser preservada a higidez dos cofres públicos estaduais, mostrando-se infundada a suspensão da exigência de créditos tributários de ICMS sobre TUSD e TUST, sob pena de configurar-se
periculum in mora
inverso.

Nesse sentido:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE EVIDÊNCIA. MEDIDA LIMINAR. DECISÃO CONSOLIDADA EM PRECEDENTE OBRIGATÓRIO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. NÃO DEMONSTRAÇÃO. MATÉRIA AFETADA NO STJ. TEMA 986. PROBABILIDADE AUSENTE. INDEFERIMENTO DA TUTELA. DECISÃO MANTIDA.

1- Trata-se de agravo de instrumento, interposto contra decisão que, nos autos da ação declaratória de inexistência de relação tributária, postergou a análise do pedido de tutela de evidência, relacionada à abstenção de uso dos encargos de energia elétrica como base de cálculo de ICMS nas correspondentes faturas mensais da autora, suspendendo o processo em virtude de afetação da matéria pelo STJ;

2- O caso em voga não se subsumi à disposição do inciso II, do art. 311, do CPC, porquanto ausente o requisito do fundamento em precedente obrigatório, afeto à tutela antecipada de evidência. Isto porque a matéria alusiva à cobrança de ICMS em TUST e TUSD se encontra afetada no RE 593.824 (Tema 986), da repercussão geral;

3- A notória controvérsia acerca da matéria milita contra a probabilidade do direito alegado, devendo ser preservada a higidez dos cofres públicos estaduais, mostrando-se infundada a suspensão da cobrança do imposto, sob pena de configurar-se periculum in mora inverso;

4- Agravo de instrumento conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado. (
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0806981-21.2018.8.14.0000. Relatora: Desa.
CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO. 1ª Turma de Direito Público.
Data de Publicação:
23/06/2020
).

Desse modo, nã
o verifico, a probabilidade do direito, pois se o Superior Tribunal de Justiça afetou o recurso sob o rito dos recursos repetitivos, é porque a questão atinente a
inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS encontra controvérsia inclusive no âmbito do próprio tribunal da cidadania, conforme se verifica com a divergência de decisões proferidas pela 1ª e 2º Turma.

Ademais, em que as alegações de prejuízo financeiro, em momento algum, o agravante trouxe aos autos elementos concretos que pudessem corroborar o perigo da demora aduzido em seu favor, o que torna inviável a concessão da tutela de urgência pretendida.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, conheço e nego provimento ao recurso de agravo interno,
nos termos da fundamentação lançada,
que passa a integrar o presente dispositivo como se nele estivesse totalmente transcrita.

.

É o voto.

Belém (PA), 29

de setembro

de 2020.

Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

Relatora

Belém, 30/09/2020