Tribunal: TJPA
Processo: 0000003-74.2017.8.14.0104
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-09-15

Ementa:
EMENTA: TRÁFICO. ART. 33 DA LEI 11.343/06. 1. DESCONSIDERAÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PROVIMENTO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DA ASSOCIAÇÃO EM CARÁTER DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA, ESSENCIAIS À CARACTERIZAÇÃO DO CRIME. O DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS DEMANDA ORGANIZAÇÃO, VÍNCULO DURADOURO E CONSTANTE ENTRE OS AGENTES, NÃO BASTANDO QUE ESTES TENHAM PRATICADO A AÇÃO DELITIVA DE FORMA EVENTUAL, COMO NA HIPÓTESE DOS AUTOS. 2. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE PORTE PARA USO DE DROGAS. IMPROCEDENTE. NÃO CONFIGURAÇÃO DA FIGURA TÍPICA DO USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006). NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO POR PARTE DA DEFESA NO QUE PERTINE À ALEGAÇÃO DE QUE O APELANTE SERIA EXCLUSIVAMENTE USUÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 156, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.3. APLICAÇÃO DA REDUÇÃO EM RAZÃO DO § 4º, ART. 33, DA LEI 11.343/06. PROVIMENTO. APELANTE DETENTOR DOS REQUISITOS EXIGIDOS PELA NORMA. MAGISTRADO QUE NÃO APLICOU A REDUTORA, UMA VEZ QUE RECONHECEU A OCORRÊNCIA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ASSIM, ANTE A DESCONSIDERAÇÃO DE TAL CRIME, CONFORME FUNDAMENTAÇÃO DOS AUTOS, APLICA-SE A REDUTORA EM 2/3, POR ENTENDER SER TAL PATAMAR PROPORCIONAL À CONDUTA DO APELANTE, QUE FORA FLAGRADO NA POSSE DE PEQUENA QUANTIDA DE DROGA, 08 (OITO) ?TROUXAS? DE ?MACONHA?, PESANDO NO TOTAL 15,47G.4. NOVA DOSIMETRIA DA PENA DO APELANTE. 1ª FASE: PENA-BASE FIXADA EM 5 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO, ALÉM DO PAGAMENTO DE 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA. 2ª FASE: PERMANÊNCIA DA PENA ANTERIORMENTE FIXADA, EM OBSERVÂNCIA AO DISPOSTO NA SÚMULA 231 DO STJ. 3ª FASE: APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3, TORNANDO-SE DEFINITIVA A PENA DE 01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO E PAGAMENTO DE 166 (CENTO E SESSENTA E SEIS) DIAS-MULTA À 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS5. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS: POSSIBILIDADE. AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS CONSIDERADAS PARA FINS DE FIXAÇÃO DA PENA EM PROL DO APELANTE, INDICAM QUE A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS É MEDIDA SUFICIENTE E MAIS ADEQUADA PARA OS FINS DE REPRESSÃO E REEDUCAÇÃO DA PENA, NOS TERMOS DO ART. 44, DO CPB. DEIXANDO, CONTUDO, A CARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO DEFINIR QUAIS AS QUE MELHOR SE ADEQUAM AO CASO.6. ABSOLVIÇÃO, DE OFÍCIO, DO CORRÉU JOÃO PEDRO FREITAS SANTOS PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 35 DA LEI 11.343/06. PROMOVIDA A ABSOLVIÇÃO, DE OFÍCIO, DO CORRÉU JOÃO PEDRO FREITAS SANTOS, NO QUE PERTINE AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS, PREVISTO NO ART. 35, DA LEI 11.343/2006, PARA O QUAL A SENTENÇA TRANSITOU EM JULGADO NO DIA 10/04/2018, CONFORME CERTIDÃO DE FL. 204. 7. NOVA DOSIMETRIA DA PENA DO CORRÉU. 1ª FASE: PENA-BASE FIXADA EM 5 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO, ALÉM DO PAGAMENTO DE 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA. 2ª FASE: APLICAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA NA FRAÇÃO DE 1/6, PASSANDO A PENA A CONTAR 5 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO. 3ª FASE: TORNA-SE DEFINITIVA A PENA DE 5 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO E 583 (QUINHENTOS E OITENTA A TRÊS) DIAS-MULTA À 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. MANTENDO O REGIME INICIAL FECHADO, NOS MOLDES DO ART. 33, § 2º, ALÍNEA ?B?, DO CÓDIGO PENAL, TENDO EM VISTA SER ESTE REINCIDENTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
1ª TURMA DE DIREITO PENAL
Gabinete Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
1ª TURMA DE DIREITO PENAL
Gabinete Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias

ACÓRDÃO Nº ____________.
SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO PENAL.
PROCESSO Nº 0000003-74.2017.8.14.0104
ORIGEM: COMARCA DE BREU BRANCO
APELANTE: CLEITON VIEIRA RODRIGUES
REPRESENTANTE: SAMUEL OLIVEIRA RIBEIRO- DEFENSOR PÚBLICO
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORIA DE JUSTIÇA: DR. CLAUDIO BEZERRA DE MELO
RELATORA: DESª. ROSI GOMES DE FARIAS

EMENTA
:
TRÁFICO. ART. 33 DA LEI 11.343/06.

1.

DESCONSIDERAÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS.
PROVIMENTO.
AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DA ASSOCIAÇÃO EM CARÁTER DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA, ESSENCIAIS À CARACTERIZAÇÃO DO CRIME.

O DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS DEMANDA ORGANIZAÇÃO, VÍNCULO DURADOURO E CONSTANTE ENTRE OS AGENTES, NÃO BASTANDO QUE ESTES TENHAM PRATICADO A AÇÃO DELITIVA DE FORMA EVENTUAL, COMO NA HIPÓTESE DOS AUTOS.
2.

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE PORTE PARA USO DE DROGAS.
IMPROCEDENTE
. NÃO CONFIGURAÇÃO DA FIGURA TÍPICA DO USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006). NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO POR PARTE DA DEFESA NO QUE PERTINE À ALEGAÇÃO DE QUE O APELANTE SERIA EXCLUSIVAMENTE USUÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 156,
CAPUT,
DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
3.

APLICAÇÃO DA REDUÇÃO EM RAZÃO DO § 4º, ART. 33, DA LEI 11.343/06.
PROVIMENTO.
APELANTE DETENTOR DOS REQUISITOS EXIGIDOS PELA NORMA. MAGISTRADO QUE NÃO APLICOU A REDUTORA, UMA VEZ QUE RECONHECEU A OCORRÊNCIA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ASSIM, ANTE A DESCONSIDERAÇÃO DE TAL CRIME, CONFORME FUNDAMENTAÇÃO DOS AUTOS, APLICA-SE A REDUTORA EM 2/3, POR ENTENDER SER TAL PATAMAR PROPORCIONAL À CONDUTA DO APELANTE, QUE FORA FLAGRADO NA POSSE DE PEQUENA QUANTIDA DE DROGA, 08 (OITO) ¿TROUXAS¿ DE ¿MACONHA¿, PESANDO NO TOTAL 15,47G.
4.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA DO APELANTE
.
1ª FASE:
PENA-BASE FIXADA EM
5 (CINCO)
ANOS DE RECLUSÃO, ALÉM DO PAGAMENTO DE
500 (QUINHENTOS)
DIAS-MULTA.
2ª FASE:
PERMANÊNCIA DA PENA ANTERIORMENTE FIXADA, EM OBSERVÂNCIA AO DISPOSTO NA SÚMULA 231 DO STJ.
3ª FASE:
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3, TORNANDO-SE DEFINITIVA A PENA DE
01 (UM)

ANO
E
08 (OITO) MESES

DE RECLUSÃO
E PAGAMENTO DE
166 (CENTO E SESSENTA E SEIS)
DIAS-MULTA À 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS
5.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS
: POSSIBILIDADE.
AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS CONSIDERADAS PARA FINS DE FIXAÇÃO DA PENA EM PROL DO APELANTE, INDICAM QUE A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS É MEDIDA SUFICIENTE E MAIS ADEQUADA PARA OS FINS DE REPRESSÃO E REEDUCAÇÃO DA PENA, NOS TERMOS DO ART. 44, DO CPB. DEIXANDO, CONTUDO, A CARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO DEFINIR QUAIS AS QUE MELHOR SE ADEQUAM AO CASO.
6.

ABSOLVIÇÃO, DE OFÍCIO, DO CORRÉU JOÃO PEDRO FREITAS SANTOS PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 35 DA LEI 11.343/06.
PROMOVIDA A ABSOLVIÇÃO, DE OFÍCIO, DO CORRÉU JOÃO PEDRO FREITAS SANTOS
, NO QUE PERTINE AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS, PREVISTO NO ART. 35, DA LEI 11.343/2006, PARA O QUAL A SENTENÇA TRANSITOU EM JULGADO NO DIA 10/04/2018, CONFORME CERTIDÃO DE FL. 204.
7.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA DO CORRÉU.
1ª FASE:
PENA-BASE FIXADA EM
5 (CINCO)
ANOS DE RECLUSÃO, ALÉM DO PAGAMENTO DE
500 (QUINHENTOS)
DIAS-MULTA.
2ª FASE:
APLICAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA NA FRAÇÃO DE 1/6, PASSANDO A PENA A CONTAR 5 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO.
3ª FASE:
TORNA-SE DEFINITIVA A PENA DE
5 (CINCO) ANOS
E
10 (DEZ) MESES
DE RECLUSÃO E
583 (QUINHENTOS E OITENTA A TRÊS)
DIAS-MULTA À 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. MANTENDO O REGIME
INICIAL FECHADO
, NOS MOLDES DO ART. 33, § 2º, ALÍNEA ¿B¿, DO CÓDIGO PENAL, TENDO EM VISTA SER ESTE REINCIDENTE.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

Vistos, etc...

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos trinta e um dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Vânia Lúcia C. Silveira.

Belém/PA, 31 de agosto de 2020.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO PENAL.
PROCESSO Nº 0000003-74.2017.8.14.0104
ORIGEM: COMARCA DE BREU BRANCO
APELANTE: CLEITON VIEIRA RODRIGUES
REPRESENTANTE: SAMUEL OLIVEIRA RIBEIRO- DEFENSOR PÚBLICO
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORIA DE JUSTIÇA: DR. CLAUDIO BEZERRA DE MELO
RELATORA: DESª. ROSI GOMES DE FARIAS

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
CLEITON VIEIRA RODRIGUES
, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Comarca de Breu Branco
, que o condenou a cumprir pena de
08 (oito) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto,
e pagamento de
700 (setecentos) dias-multa
, pela prática dos crimes tipificados nos artigos 33,
caput
e 35, da Lei Nº 11.343/2006, com incidência da Lei Federal nº 8.072/1990.

Na
denúncia,
fls. 02/08, o Ministério Público relatou que no dia 29/12/2016, Policiais Militares faziam ronda de rotina pelas ruas do município de Breu Branco quando receberam uma ligação anônima informando que os denunciados
Cleiton Vieira Rodrigues, Vulgo ¿Cletinho¿
e
João Pedro de Freitas Santos
estavam vendendo drogas no ponto de ônibus da Galette (madeireira praticamente desativada, localizada naquele município).

Prossegue a denúncia, descrevendo que tendo chegado ao aludido local, os policiais encontraram os dois acusados e, ao fazerem a abordagem pessoal, com eles não foi encontrado nada, tendo sido localizados, porém, 7 (sete) papelotes de ¿maconha¿ e mais 01 (um) pacote um pouco maior da mesma droga, acondicionados embaixo de uma pedra, bem próximo aos increpados (era a tática utilizada para, em caso de abordagem Policial, não serem os papelotes encontrados em poder dos acusados).

Após a localização da droga pelos Policiais, os acusados tentaram empreender fuga, todavia, foram capturados e receberam voz de prisão em flagrante delito.

Em sede policial, os denunciados confessaram a prática do crime, tendo dito que a droga fora comprada por
Cleiton
em Tucuruí/PA que, na companhia de
João Pedro
, foi para a cidade de Breu Branco, a fim de separá-la e vende-la. Os então denunciados relataram, ainda, que quando chegaram a Breu Branco, foram até uma casa abandonada, onde separaram o entorpecente e as porções menores, mas não venderam a ninguém e, que apenas o transportaram com a finalidade de comercializá-lo.

Assim, o representante do
Parquet
pugnou pela condenação do ora apelante
Cleiton Vieira Rodrigues
e de
João Pedro de Freitas Santos
como incursos nas sanções punitivas do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06 (com a incidência da Lei nº 8.072/90), c/c art. 29, do CP.

Às fls. 100/101, Laudo nº 2017.08.000019-QUI, com resultado positivo para a substância vulgarmente conhecida como Maconha; pesando no total 15,47g (quinze gramas e quarenta e sete miligramas).

À fl. 59, recebida a denúncia em 01/02/2017;

Às fls. 107/113, Termo de Audiência;

Às fls. 114/119, Alegações Finais do Ministério Público;

Às fls. 121/127, Alegações Finais da Defensoria Pública;

Em sentença
, fls. 137/149, o magistrado julgou parcialmente procedente o pedido formulado na denúncia e, aplicando o art. 383, do CPP, condenou
Cleiton Vieira Rodrigues
e
João Pedro de Freitas Santos
como incursos nas sanções penais previstas no art. 33,
caput
e no art. 35, ambos da Lei Federal nº 11.343/2006, com incidência da Lei Federal nº 8.072/1990.

Em
razões recursais,
fls. 193/201, requereu a defesa: 1) a desconsideração do crime de associação para o tráfico de drogas; 2) a desclassificação do crime de tráfico para o delito de porte para uso de drogas; 3) aplicação do tráfico privilegiado e 4) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Em sede de
contrarrazões,
fls. 214/217-v, o Ministério Público Estadual manifestou-se pelo
CONHECIMENTO
e
NÃO PROVIMENTO
do recurso, merecendo ser mantida a r. sentença proferida pelo juízo
a quo
.

Nesta
Instância Superior,
fls. 192/197-v, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público Estadual manifestou-se pelo
CONHECIMENTO
e, no mérito, pelo
IMPROVIMENTO
do

recurso de Apelação, sendo mantida a sentença que condenou o réu Cleiton Vieira Rodrigues.

É o relatório.

VOTO

Trata-se, como dito alhures, de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
CLEITON VIEIRA RODRIGUES
, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Comarca de Breu Branco
, que o condenou a cumprir pena de
08 (oito) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto,
e pagamento de
700 (setecentos) dias-multa
, pela prática dos crimes tipificados nos artigos 33,
caput
e 35, da Lei Nº 11.343/2006, com incidência da Lei Federal nº 8.072/1990.

Atendidos aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso e, não havendo questão preliminar, passo a análise do mérito.
1.

DESCONSIDERAÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS:

Neste particular, visa o recurso a reforma da sentença penal objetivando a absolvição do apelante quanto ao delito previsto no art. 35, da Lei 11/343/2006, sob o argumento de que inexistem provas da materialidade e indícios de autoria.

Adianto advir razão ao apelo, pelas razões jurídicas a seguir expendidas.

O
delito de associação para o tráfico de drogas
está previsto no
artigo 35 da Lei Nº 11.343/2006,
in verbis:
Art. 35.
Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.
Parágrafo único
. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

Observo que o magistrado singular afirmou que a materialidade do delito de associação para o tráfico restou demonstrada pelo fato de os réus terem sido presos juntos em flagrante delito e encaminhados com material apreendido à Delegacia de Polícia Civil, de onde a substância foi encaminhada para análise e emissão de Laudo Toxicológico, cujo resultado restou positivo para a substância vulgarmente conhecida como ¿Maconha¿. Já a autoria, fundamentou estar demonstrada através dos depoimentos colhidos em sede policial e em Juízo, que evidenciam que os
Cleiton Rodrigues
e
João Pedro Santos
se associaram para a prática do delito.

Ocorre, porém, que dos autos não se denota a associação em caráter de estabilidade e permanência, essenciais à caracterização do crime, como bem orienta a jurisprudência, a saber:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE
CONSTATADO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. ALTERAÇÃO DO REGIME E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PREJUDICADOS. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.
Para a caracterização do crime de associação criminosa, é imprescindível a demonstração concreta do vínculo permanente e estável entre duas ou mais pessoas, com a finalidade de praticarem os delitos do art. 33, caput e § 1º e/ou do art. 34, da Lei de Drogas
(HC 354.109/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/9/2016, DJe 22/9/2016; HC 391.325/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/5/2017, DJe 25/5/2017). 2. (...) (STJ, Quinta Turma, AgRg no HC 463.683/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 16/10/2018) (
GRIFEI
).
EMENTA: APELAÇÃO - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS - RECURSO MINISTERIAL - CONDENAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE.
A autoria e a materialidade do crime de Associação para o Tráfico de Drogas, bem como a estabilidade e permanência da Associação, com a finalidade de praticar o crime de Tráfico de Drogas, se não comprovadas, a Absolvição deve ser mantida.
(TJ-MG - APR: 10554180000271001 MG, Relator: Octavio Augusto De Nigris Boccalini, Data de Julgamento: 11/02/2020, Data de Publicação: 21/02/2020) (
GRIFEI
).

Ademais, em que pese o acervo probatório evidenciar que os acusados venderiam a substância entorpecente juntos, o delito de associação para o tráfico de drogas demanda organização, vínculo duradouro e constante entre os agentes, não bastando que estes tenham praticado a ação delitiva de forma eventual. Não é outro o entendimento jurisprudencial, senão vejamos:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS - AUSÊNCIA DE PROVAS JUDICIAIS - ABSOLVIÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS - MATERIALIDADE E AUTORIA SATISFEITAS - PENAS - REDIMENSIONAMENTO - DESPROPORCIONALIDADE. -
Para que se evidencie a figura da associação para o tráfico é imprescindível que haja um liame duradouro e constante entre os agentes. Não basta que eles tenham praticado a ação delitiva de forma eventual e, sim, que façam parte de uma estrutura organizada, com divisão de tarefas e estabilidade, constituída para o cometimento do crime de tráfico ilícito de drogas; ausentes esses elementos, a condenação pela associação para o tráfico de drogas não se sustenta -
(...). (TJ-MG - APR: 10106180003381001 MG, Relator: Cássio Salomé, Data de Julgamento: 28/08/2019, Data de Publicação: 06/09/2019) (
GRIFEI
).

Assim, não há como ser mantida a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas.
2.

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE PORTE PARA USO DE DROGAS:

Requer a defesa a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o porte de drogas para consumo sob a alegação de que não há nenhuma prova segura de que a droga teria sido comprada pelo apelante para fins de mercancia.

Desde já, externo meu entendimento de que tal pedido não merece prosperar, pelas razões jurídicas a seguir delineadas.

O crime de tráfico ilícito de drogas está previsto no artigo 33 da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo. Ao analisar o tipo penal relativo ao crime de tráfico de drogas ilícitas, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

Da análise detalhada dos autos, evidencia-se que o apelante incorreu na prática de um dos verbos constituintes do tipo, pois o conjunto probatório existente nos autos afigura-se
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, pois fora o recorrente flagrado na posse de 08 (oito) embalagens tipo ¿trouxas¿, contendo substância Delta-9-THC, princípio ativo do vegetal Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida como ¿maconha¿, conforme vastamente comprovado, sendo tal substância considerada droga ilícita, nos moldes da Portaria Nº 344/1998 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, razão pela qual
rechaço a pretensão recursal de desclassificação para uso de entorpecentes,
previsto no art. 28 da lei 11.343/06.

No mesmo sentido, colaciono entendimento jurisprudencial, a saber:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006). CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE.
PEDIDO ALTERNATIVO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO PRÓPRIO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. IMPROCEDÊNCIA
. ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES QUE ATESTAM A PRÁTICA DA MERCANCIA ILÍCITA. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PESSOAL DESCARACTERIZADA. MATERIALIDADE E AUTORIA INCONTESTES. DESPROVIMENTO.
1. Se o álbum processual revela, incontestavelmente, a materialidade e a autoria, em adição ao conjunto de circunstâncias que permearam o acusado no momento da apreensão efetuada, há que se considerar correta e legítima a conclusão de que a hipótese em exame contempla o fato típico de tráfico, reprovado pelo art. 33 da Lei nº 11.343/06, não havendo que se falar, assim, em absolvição ou desclassificação para uso de entorpecentes previsto no art. 28 da citada lei. 2. Ocorrendo a prisão em flagrante delito na posse da droga pronta para comercialização, mostra-se comprovado que a substância entorpecente se destinava ao tráfico e, não, ao consumo próprio. 3. "Para a caracterização do tráfico de entorpecente, irrelevante se torna o fato de que o infrator não foi colhido no próprio ato da venda da mercadoria proibida.
Ademais, esse delito é de caráter permanente, consumando-se com a detenção do tóxico pelo agente para comerc (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00191985220148152002, Câmara Especializada Criminal, Relator CARLOS EDUARDO LEITE LISBOA, j. em 02-05-2019). (TJ-PB 00191985220148152002 PB, Relator: CARLOS EDUARDO LEITE LISBOA, Data de Julgamento: 02/05/2019, Câmara Especializada Criminal). (
GRIFEI
).
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. RECEPTAÇÃO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. (...).
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 33, CAPUT, PARA O TIPO PENAL DO ART. 28, AMBOS DA LEI DE DROGAS. INADMISSIBILIDADE. A desclassificação da conduta de tráfico ilícito de entorpecentes para a figura de posse de drogas para consumo pessoal somente pode ser operada se restar sobejamente demonstrado o propósito exclusivo de uso próprio da substância entorpecente, elemento subjetivo específico não demonstrado na hipótese em apreço. O fato de ser o apelante usuário de tóxicos afigura-se irrelevante quando revelado nos autos que a droga encontrada em seu poder se destinava à difusão ilícita no mercado. [...].
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-GO - APR: 02379127920178090178, Relator: DES. CARMECY ROSA MARIA ALVES DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 07/02/2019, 2A CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2696 de 26/02/2019). (
GRIFEI
).

Impende ressaltar que, tangente aos critérios distintivos entre o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e o delito de porte para uso próprio, importante observar o conteúdo normativo do
artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006
, segundo o qual,
in verbis:
¿Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente¿.

Debruçando-se sobre o preceito normativo sob enfoque, o doutrinador

Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 239)
,

adverte,

in verbis:

¿(...) é fundamental que se verifique, para a correta tipificação da conduta,
os elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade
, avaliando local, condições gerais, circunstâncias envolvendo a ação e a prisão (...)¿
.

Sobre o tema, desde a vigência do revogado Estatuto de Drogas (Lei nº 6.368/76), a jurisprudência

orienta, a saber:
APELAÇÃO PENAL. ART. 33 E ART. 35, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DOS DELITOS CONFIGURADAS POR PROVAS PRODUZIDAS NA FASE PROCESSUAL.
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INCABIMENTO.
PLEITO DE DETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDAE. PEDIDO DE REFORMA DA DOSIMETRIA QUANTO A PENA DE DIAS-MULTA. IMPOSSIBILIDADE. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO DA DESA. RELATORA. DECISÃO UNÂNIME. 1. (...);
2. Havendo comprovação da materialidade e da autoria do crime de tráfico de drogas, não há como acolher a pretensão defensiva de desclassificação do delito para porte de droga para consumo próprio;
3. (...); 5. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto da Desa. Relatora. (2019.05195397-70, 210.898, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-12-10, Publicado em 2019-12-19) (
GRIFEI
).

O conjunto probatório existente nos autos evidencia a ocorrência do crime de tráfico ilícito de drogas, como já demonstrado, não havendo que se falar em desclassificação para consumo próprio, mesmo porque, repito,
não está minimamente comprovada a condição de que o apelante seria exclusivamente usuário
, e tal condição não tem o condão de afastar, de
per si
, a condição de traficante, além do fato de que o usuário, em muitas das vezes, se torna traficante para alimentar o vício, tendo o apelante sido flagrado na posse de 08 (oito) ¿trouxas¿ de ¿maconha¿, não prevalecendo sua alegação de mero usuário.

Ressalto que a defesa não apresentou prova capaz de

corroborar tal tese - a de que o apelante seria mero usuário - o que, como cediço, seria sua obrigação, pois lhe compete comprovar o que alega em favor de seu constituinte e, como cediço, é comum aos acusados de crime dessa natureza dizerem que são usuários, sendo este um comportamento padrão e, diante da ausência de prova mínima de tal condição por parte do apelante, de mero usuário, e das vastas provas de traficância, impossível a desclassificação.

Nesse sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:
EMENTA: TRÁFICO. ART. 33, DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDENTE. PROVAS SUFICIENTES NOS AUTOS. LAUDO PERICIAL COMPROVANDO SE TRATAR DE SUBSTÂNCIA ILÍCITA O MATERIAL APREENDIDO EM POSSE DO APELANTE. VALIDADE DO DEPOIMENTO PRESTADO POR POLICIAIS QUE SE MOSTRARAM HARMÔNICOS E COESOS COM AS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS. ALEGAÇÕES DA DEFESA DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006, QUE PREVÊ TIPOS MÚLTIPLOS. A ALEGADA POUCA QUANTIDADE APREENDIDA NÃO SE MOSTRA SUFICIENTE À ABSOLVIÇÃO. OUTROS MEIOS DE PROVA COLACIONADOS AOS AUTOS.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE PORTE PARA USO. IMPROCEDENTE. NÃO CONFIGURAÇÃO DA FIGURA TÍPICA DO USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006). NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO POR PARTE DA DEFESA NO QUE TOCA À ALEGAÇÃO DE QUE O APELANTE SERIA EXCLUSIVAMENTE USUÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 156, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. DELITO EM QUE A PENA DE MULTA É FIXADA CUMULATIVAMENTE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (2019.05137697-25, 210.641, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-12-10, Publicado em 2019-12-12) (
GRIFEI
).
3.

DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO:

Quanto ao pedido para aplicação da causa de diminuição do § 4º, do art. 33 da Lei antidrogas, entendo que tal pleito também há de prosperar, tendo em vista a desconsideração da associação ao tráfico, bem como a ausência de elementos que comprovem que o apelante se dedica à atividades criminosas.

Frise-se que para beneficiar o apelante com a minorante em análise, não basta que ele seja primário e de bons antecedentes, este não pode também dedicar-se às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, devendo ser cumpridos os 4 (quatro) requisitos do referido artigo, em conjunto, não se admitindo, portanto, que se encaixe em somente um ou alguns.

Temos, no caso em apreço, que o sentenciante concluiu que o apelante não preenche os requisitos do § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, tendo deixado de aplicar a redutora por tê-lo condenado pelo crime de associação criminosa que, ao sentir desta relatora, não restou comprovado. Assim, reduzirei a pena em 2/3, por entender ser tal patamar proporcional à conduta do apelante, que fora flagrado na posse de pequena quantidade de entorpecente, 08 (oito) ¿trouxas¿ de ¿maconha¿, pesando no total 15,47g (15 gramas e quarenta e sete miligramas).

Assim, também neste ponto há que ser dado provimento ao que alegado pela defesa do recorrente, razão pela qual procederei à nova dosimetria.
4.

DA NOVA DOSIMETRIA DA PENA DO APELANTE CLEITON VIEIRA RODRIGUES
:

Sob o influxo do efeito devolutivo da sentença e do princípio da
non reformatio in pejus
, quando houver somente recurso interposto pela defesa, com base no
artigo 68 do Código Penal
e
artigo 617 do Código de Processo Penal,
procederei à
nova individualização da pena
imposta ao ora apelante.

1ª fase
: Diante da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base em seu patamar mínimo, qual seja,
5 (cinco)
anos de reclusão, além do pagamento de
500 (quinhentos)
dias-multa.

2ª fase
: Incidem sobre a hipótese as circunstâncias atenuantes constantes do art. 65, I, e art. 65, III, d, ambas do CPB, contudo, em observância à Súmula 231 do STJ, deixo de aplicá-las.

Inexistem circunstâncias agravantes.

3ª fase
: Reconheço a causa de diminuição referente ao Tráfico Privilegiado, aplicando-a na fração de 2/3, restando a pena definitiva em
01 (um)

ano
e
08 (oito) meses

de reclusão,
além do pagamento de
166 (cento e sessenta e seis)
dias-multa à 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.
5.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO:

A pretensão recursal ora enfocada merece ser acolhida, conforme razões jurídicas a seguir expendidas.

A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito deve obedecer aos requisitos dispostos no artigo 44 do Código Repressivo Pátrio, senão vejamos:
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I -
aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos
e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II - o réu não for reincidente em crime doloso;
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. Grifei

Na hipótese dos autos,
entendo que as circunstâncias judiciais consideradas para fins de fixação da pena em prol do apelante, indicam que a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito é a medida suficiente e mais adequada para os fins de repressão e reeducação da pena, nos termos do art. 44, do CPB.

A jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça admite a aplicação da pena substitutiva no âmbito dos crimes hediondos e a eles equiparados, senão vejamos:
APELAÇÃO. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS QUE MILITAM EM FAVOR DO APELANTE.
REPRIMENDA CORPORAL QUE NÃO EXCEDE QUATRO ANOS. POSSIBILIDADE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE LEGAL. PREENCHIMENTO DOS SEUS REQUISITOS. PROCEDÊNCIA RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME
. 1. (...).
2. substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos para os condenados por crimes de tráfico de entorpecentes. inexiste qualquer impedimento legal para que os condenados por crimes de tráfico de entorpecentes tenham direito de ver substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, desde que preencham todos os requisitos do art. 44 do cpb. precedentes do stf. recurso conhecido e provido
. decisão unânime. [TJPA, ACÓRDÃO nº. 108053, Rel. Des. RÔMULO NUNES, Publicação: 23/05/2012].

Na hipótese dos autos, à vista do
quantum
da pena em concreto fixado para o apelante, isto é, 01 ano e 08 meses de reclusão, tenho como correta a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, deixando, contudo, a cargo do Juízo da Execução determinar aquelas que melhor cabem ao caso concreto.
6.

ABSOLVIÇÃO, DE OFÍCIO, DO CORRÉU JOÃO PEDRO FREITAS SANTOS, DA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 35 DA LEI 11.343/06:

De Ofício, promovo a absolvição do corréu João Pedro Freitas Santos
, no que pertine ao delito de associação para o tráfico de drogas, previsto no art. 35, da Lei 11.343/2006, para o qual a sentença transitou em julgado no dia 10/04/2018, conforme certidão de fl. 204, conforme nova dosimetria que segue.

1ª fase
: Diante da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base em seu patamar mínimo, qual seja,
5 (cinco)
anos de reclusão, além do pagamento de
500 (quinhentos)
dias-multa.

2ª fase
: mantenho a fração de 1/6, aplicada pelo juízo
a quo
para em decorrência da circunstância agravante da reincidência, passando a pena a contar
5 (cinco) anos
e
10 (dez) meses
de reclusão.

Inexistem circunstâncias atenuantes.

3ª fase
: Deixo de reconhecer a causa de diminuição referente ao Tráfico Privilegiado, em razão de o condenado não ser primário, assim, inexistem causas de diminuição ou de aumento de pena, tornando-se definitiva a pena de
5 (cinco) anos
e
10 (dez) meses
de reclusão, além do pagamento de
583 (quinhentos e oitenta a três)
dias-multa.

A pena de reclusão deverá ser cumprida em regime
inicial fechado
, nos moldes do art. 33, § 2º, alínea ¿b¿, do Código Penal, tendo em vista ser o mesmo reincidente.

Ante o exposto, verificando que o processo tramitou sob o rito processual adequado, bem como não houve qualquer nulidade decorrente de violação de princípios constitucionais tais como contraditório e ampla defesa, basilares do devido processo legal,
CONHEÇO
do recurso de apelação, para, no mérito, dar-lhe
PARCIAL PROVIMENTO
, conforme razões amplamente explicitadas alhures.

É como
voto
.
Belém, 31 de agosto de 2020.
Desª.

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Relatora