Tribunal: TJPA
Processo: 0026447-62.2007.8.14.0301
Classe: Apelação Cível
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10410 - Contrato Temporário de Mão de Obra L 8.745/1993
Data de julgamento: 2020-02-10

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO, HIPÓTESE NÃO CONFIGURADA. PREQUESTIONAMENTO FICTO. ART. 1025 DO NCPC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.1. Tendo a decisão embargada sido proferida de forma fundamentada, não se observa qualquer dos vícios do art. 1.022 do CPC/15 a ensejar a oposição dos Embargos de Declaração.2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão (art. 489, §1º, IV do CPC/2015). 3. Prequestionamento - As Cortes Superiores entendem que para fins de acesso a elas, os recursos não reclamam que o preceito (constitucional ou infraconstitucional) invocado pelas partes tenha sido explicitamente referido pelo acórdão, mas, sim, que este tenha versado inequivocamente sobre a matéria objeto da norma que nele se contenha. Nesse sentido o RE 469054 AgR/MG, rel. MIN. CÁRMEN LÚCIA, j. 28.11.2006 e Edcl no RMS 18.205/SP, j. 18.04.2006, rel. MIN. FELIX FISCHER. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PROCESSO: Nº 0026447-62.2007.8.14.0301
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO
COMARCA: CAPITAL
RECURSO: EMBRAGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO
AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ
PROCURADOR: MARLON AURÉLIO TAPAJÓS ARAÚJO
AGRAVADO: ANTONIO MARIA RODRIGUES DE OLIVEIRA

E ACÓRDÃO N° 207.326 (DJ 20/08/2019)
ADVOGADO: TEREZA VÂNIA BASTOS MONTEIRO - OAB/PA 7660
RELATOR: DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO, HIPÓTESE NÃO CONFIGURADA. PREQUESTIONAMENTO FICTO. ART. 1025 DO NCPC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Tendo a decisão embargada sido proferida de forma fundamentada, não se observa qualquer dos vícios do art. 1.022 do CPC/15 a ensejar a oposição dos Embargos de Declaração.
2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão (art. 489, §1º, IV do CPC/2015).
3. Prequestionamento - As Cortes Superiores entendem que para fins de acesso a elas, os recursos não reclamam que o preceito (constitucional ou infraconstitucional) invocado pelas partes tenha sido explicitamente referido pelo acórdão, mas, sim, que este tenha versado inequivocamente sobre a matéria objeto da norma que nele se contenha. Nesse sentido o RE 469054 AgR/MG, rel. MIN. CÁRMEN LÚCIA, j. 28.11.2006 e Edcl no RMS 18.205/SP, j. 18.04.2006, rel. MIN. FELIX FISCHER.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO
aos Embargos de Declaração, pelos fatos e fundamentos constantes do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, de 03 a 10 de fevereiro de 2020.

Julgamento presidido pela Exma. Sra. Desembargadora Nadja Nara Cobra Meda.

Belém, 10 de fevereiro de 2020.
DES.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO
Relator

PROCESSO: Nº 0026447-62.2007.8.14.0301
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO
COMARCA: CAPITAL
RECURSO: EMBRAGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO
AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ
PROCURADOR: MARLON AURÉLIO TAPAJÓS ARAÚJO
AGRAVADO: ANTONIO MARIA RODRIGUES DE OLIVEIRA

E ACÓRDÃO N° 207.326 (DJ 20/08/2019)
ADVOGADO: TEREZA VÂNIA BASTOS MONTEIRO - OAB/PA 7660
RELATOR: DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
RELATÓRIO

Trata-se de Embargos de Declaração em Agravo Interno em face de decisão proferida no Acórdão nº 207.326, 9fls.206/208), que negou provimento ao recurso de Agravo Interno, nos autos da Ação de Cobrança movida por ANTONIO MARIA RODRIGUES DE OLIVEIRA, contra a SECRETARIA EXECUTIVA DE EDUCAÇÃO DO ESTADO DO PARÁ.

O Juízo de Piso julgou a ação improcedente, condenando o autor/agravado ao pagamento dos honorários fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, devidamente atualizado, suspensa a condenação na forma do artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

Inconformado, o agravante interpôs Recurso de Apelação, cuja relatoria coube a Exma. Desa. Rosi Maria Gomes de Farias, à época juíza convocada, que através da decisão Monocrática de fls.172/174, deu provimento ao recurso para reformar a sentença quanto ao pedido do FGTS, e condenar o ESTADO DO PARÁ, ora embargante, a depositar em conta vinculada em nome do autor/embargado, os valores devidos a título de FGTS, no período de 02/07/2002 a 02/06/2005, quando foi demitido, corrigidos monetariamente e com incidência de juros de mora nos termos da Lei 8.036/90;condenar o ESTADO DO PARÁ ao pagamento de 20% (vinte por cento) sobre o montante de todos os depósitos a ser realizado na conta vinculada correspondente ao período de vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente, e acrescidos dos respectivos juros com fundamento no artigo 18 da Lei n° 8.036/90, invertendo o ônus da sucumbência.

Contra essa decisão, o ora embargante Estado do Pará interpôs recurso de Agravo Interno, cabendo-me a relatoria por redistribuição, sendo referido recurso conhecido e não provido.

No presente recurso de embargos de declaração, o agravante alega que o Acórdão se encontra omisso quanto ao argumento do Estado em sua contestação, resposta à apelação, agravo interno e reexame necessário, acerca da incidência do § 3º do artigo 39 da CF/1988, considerando o sistema de direitos do servidor temporário, do qual à toda evidencia o referido dispositivo faz parte, o que leva a decisão ora recorrida a conflitar com a orientação esculpida no art. 489, § 1º IV e V, do CPC.

Defende ainda que do
leading case
julgado pelo STF acerca do referido direito (RECURSO EXTRAORDINÁRIO 596.478), não se acolhe qualquer menção ao § 3º do art. 39, o que demonstra a saciedade que a conclusão a que chegou o STF naquele momento (2012) não considerou dispositivo constitucional agora suscitado e que certamente levaria ao provimento do RE do Estado de Roraima e assim modificando totalmente o cenário processual.

Finaliza requerendo o acolhimento dos presentes embargos, emprestando-lhe efeitos infringentes e modificativo, esclarecendo, ainda, a utilização do presente recurso par fins de prequestionamento.

O embargado não apresentou contrarrazões (fl. 215).

Neste juízo
ad quem
coube-me o feito por redistribuição (fls.201/202).

É o relatório. À Secretaria para a inclusão do feito na pauta do
Plenário Virtual
.

Belém, 08 de janeiro de 2020.
DES.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO
Relator
PROCESSO: Nº 0026447-62.2007.8.14.0301
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO
COMARCA: CAPITAL
RECURSO: EMBRAGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO
AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ
PROCURADOR: MARLON AURÉLIO TAPAJÓS ARAÚJO
AGRAVADO: ANTONIO MARIA RODRIGUES DE OLIVEIRA

E ACÓRDÃO N° 207.326 (DJ 20/08/2019)
ADVOGADO: TEREZA VÂNIA BASTOS MONTEIRO - OAB/PA 7660
RELATOR: DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do presente recurso e passo a proferir o voto.

Como cediço, os embargos de declaração servem para sanar omissão, contradição ou obscuridade na decisão recorrida, ou, ainda, sanar erro material, consoante prescreve o art. 1.022, do CPC,
verbis
:
¿Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:
I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;
III - corrigir erro material.¿

De acordo com a lição de Daniel Amorim Assumpção Neves (
in

Manual de direito processual civil
. 8ª ed. Salvador: Ed
JusPodivm
, 2016, p. 1590/1592), a
omissão
refere-se à
¿ausência de apreciação de questões relevantes sobre as quais o órgão jurisdicional deveria ter se manifestado, inclusive as matérias que deva conhecer de ofício¿
, enquanto a contradição, ¿
verificada sempre que existirem proposições inconciliáveis entre si, de forma que a afirmação de uma logicamente significará a negação de outra¿.

Presente essa moldura teórica, passo ao exame meritório dos presentes Embargos, adiantando, desde já, que
não verifico a ocorrência de qualquer vício na decisão impugnada
, mas mero inconformismo do recorrente com o pronunciamento judicial que lhe foi desfavorável, pois a diretiva embargada enfrentou todas as questões necessárias ao deslinde da demanda além de que apresenta fundamentos consistentes, verificando-se que, sob o pretexto de sanar omissão, o embargante pretende na realidade rever a decisão prolatada, o que é defeso na estreita via dos embargos de declaração.

O embargante alega que o Acórdão vergastado se encontra omisso acerca da incidência do § 3º do artigo 39 da CF/1988, o que leva a decisão ora recorrida a conflitar com a orientação esculpida no art. 489, § 1º IV e V, do CPC, e ainda que do
leading case
julgado pelo STF acerca do referido direito (RECURSO EXTRAORDINÁRIO 596.478), não se acolhe qualquer menção ao § 3º do art. 39, da CF/1988.

Primeiramente, importa asseverar que há uma relação de continência entre o objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 3.127/DF (que analisou a constitucionalidade do artigo 19-A e o artigo 20, inciso II da Lei 8.036/90, introduzidos pela Medida Provisória 2.164-41, de 27 de agosto de 2001) e o objeto do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 596.478/RR .

Suas causas de pedir equivalem-se em parcela significativa atinente ao fundo de direito discutido, tendo, contudo, o objeto da ADI 3.127, ficado adstrita à análise da constitucionalidade do art. 19-A da Lei 8.036/1990 dentro da própria seara trabalhista devido aos contornos traçados na própria petição inicial.

Na ADI 3.127/DF, a discussão girou em torno da constitucionalidade dos artigos 19-A e 20, II da Lei 8.036/1990, que proclamaram como devidos, de forma expressa, os depósitos do FGTS
nos contratos de trabalho
inquinados de nulidade pela ausência do certame público, na forma do § 2º do art. 37 da Constituição da República. Por isso,
é coincidente apenas em parte com o objeto do RE 596.478/RR, tudo em razão da forma em que foi deduzido na inicial que disparou o controle concentrado.

Naquele instrumento de controle abstrato, o objeto consistiu tão somente em analisar a constitucionalidade da norma na forma literal em que editada, ou seja, a constitucionalidade de norma originalmente destinada aos servidores que ingressaram irregularmente na Administração Pública como empregados públicos regidos por relações jurídicas de natureza trabalhista.

É o que aprendemos no voto do Relator da ADI 3.127/DF, vencedor por maioria, da lavra do saudoso Ministro TEORI ZAVASCKI:

Na verdade, os preceitos em questão apenas enxergaram com maior sensibilidade a situação de vulnerabilidade a que ficam expostos os trabalhadores afetados pela extinção anômala do seu vínculo empregatício, gerada por efeito de uma irregularidade para a qual, no mais das vezes, eles não contribuíram.

Com isso, o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço teve ampliado o seu espectro de proteção, passando a compensar não apenas os riscos estritamente relacionados com a modalidade imotivada de dispensa, mas a cobrir outros eventos socialmente indesejáveis, tais como a própria situação de desemprego, e também o acometimento por doença grave e a idade avançada, que passaram a figurar como causas autorizadoras da sua movimentação, nos termos dos incisos XIII, XIV e XV, também incluídos no art. 20 da Lei 8.036/90 pela MP 2.164-40/01.

A expansão da abrangência do FGTS, mediante a previsão de um maior número de hipóteses de levantamento do saldo existente não significa, todavia, que o legislador tenha desnaturado a sua essência constitucional. Afinal, é sabido que a natureza do instituto está longe de ser um consenso no direito brasileiro. Diante disso, fica pouco plausível a conclusão de que, por estar o FGTS previsto como garantia social no art. 7º, III, da CF, fica o legislador ordinário impedido de dar a ele contornos protetivos mais amplos, como ocorreu no caso.

3. Essas e outras angulações da controvérsia em exame foram examinadas pelo Tribunal no julgamento do RE 596.478, DJe de 1º/3/2013, apreciado sob as balizas da repercussão geral. Na ocasião, a Corte alterou sua compreensão anterior sobre a matéria, para asseverar que a nulidade do contrato de trabalho dos empregados admitidos de modo impróprio não impede o reconhecimento do direito ao depósito e levantamento do FGTS pelos trabalhadores. Essa orientação abona o juízo de constitucionalidade da norma aqui atacada.

4. A causa de pedir da presente ADI, contudo, vai um pouco mais além daquela que restou enfrentada pelo Plenário no precedente antes referido, uma vez que o requerente invocou outros parâmetros de controle que ficaram de fora da deliberação anterior.
Aqui se alega também que a MP 2.164-40/01 teria interferido na autonomia administrativa dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios no tocante à prerrogativa de organizar o regime funcional de seus servidores, já que instituiu gastos públicos sem a devida previsão orçamentária, o que não seria condizente com os arts. 2º, 18 e 169, § 1º, da CF.

A alegação é improcedente. Ao dispor sobre a disciplina do FGTS, a União atuou nos limites da competência que o art. 22, I, da Constituição lhe outorgou para legislar em matéria de direito do trabalho. Ainda que digam respeito a empregados contratados pela Administração Pública, as normas questionadas na inicial incidem tão somente sobre relações jurídicas de natureza trabalhista, o que já é suficiente para descredenciar a tese de intrusão na autonomia administrativa dos entes políticos.
(ADI 3127 / DF. RELATOR: MIN. TEORI ZAVASCKI. Julgamento em 26/03/2015. ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-153, PUBLICADO EM 05-08-2015) - Destaquei.

Assim, os enunciados da ADI 3.127/DF e do Recurso Extraordinário nº 596.478/RR - um em sede de controle concentrado e o outro, mais antigo, em sede de controle difuso, com mecanismo de objetivação/abstrativização devido à repercussão geral - não são excludentes entre si, mas se complementam.

Tanto assim o é, que a própria ementa da ADI 3.127/DF homenageia expressamente o entendimento anteriormente alcançado no RE 596.478/RR, como válido e eficaz, sendo ainda, útil para frisar novamente que o objeto da ação direta de inconstitucionalidade havia se reduzido naquele momento, tão somente, à avaliação da validade da norma no âmbito trabalhista:
EMENTA:
TRABALHISTA E CONSTITUCIONAL
. MP 2.164-41/2001. INCLUSÃO DO ART. 19-A NA LEI 8.036/1990. EMPREGADOS ADMITIDOS SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO NULA. EFEITOS. RECOLHIMENTO E LEVANTAMENTO DO FGTS. LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA NORMA.

1. O art. 19-A da Lei 8.036/90, incluído pela MP 2.164/01, não afronta o princípio do concurso público, pois ele não infirma a nulidade da contratação feita à margem dessa exigência, mas apenas permite o levantamento dos valores recolhidos a título de FGTS pelo trabalhador que efetivamente cumpriu suas obrigações contratuais, prestando o serviço devido
. O caráter compensatório dessa norma foi considerado legítimo pelo Supremo Tribunal Federal no RE 596.478, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/3/2013, com repercussão geral reconhecida.

2. A expansão da abrangência do FGTS para cobrir outros riscos que não aqueles estritamente relacionados com a modalidade imotivada de dispensa - tais como a própria situação de desemprego e outros eventos socialmente indesejáveis, como o acometimento por doença grave e a idade avançada - não compromete a essência constitucional do fundo.

3. A MP 2.164/01 não interferiu na autonomia administrativa dos Estados, Distrito Federal e Municípios para organizar o regime funcional de seus respectivos servidores, uma vez que, além de não ter criado qualquer obrigação financeira sem previsão orçamentária, a medida em questão dispôs sobre relações jurídicas de natureza trabalhista, dando nova destinação a um valor que, a rigor, já vinha sendo ordinariamente recolhido na conta do FGTS vinculada aos empregados.

4. Ao autorizar o levantamento do saldo eventualmente presente nas contas de FGTS dos empregados desligados até 28/7/2001, impedindo a reversão desses valores ao erário sob a justificativa de anulação contratual, a norma do art. 19-A da Lei 8.036/90 não acarretou novos dispêndios, não desconstituiu qualquer ato jurídico perfeito, nem investiu contra nenhum direito adquirido da Administração Pública, pelo que não há falar em violação ao art. 5º, XXXVI, da CF.

5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.
(ADI 3127 / DF. Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI. Julgamento: 26/03/2015. ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-153, PUBLICADO EM 05-08-2015) - Destaquei.

Declino, por conseguinte, o mais interessante: os dois julgados da Suprema Corte apontam exatamente para o mesmo norte. Desde a ementa, passando pelos votos dos ministros que julgaram a ADI 3.127/DF, não há momento algum em que se refute ou reformule o entendimento alcançado no RE 596.478/RR.

O embargante encontra-se, portanto, laborando em grave equívoco ao alegar que há contrariedade de enunciados entre os julgados, de forma que a ADI 3.127/DF deva-se sobrepor ao precedente anterior, esculpido em sede de controle difuso.

Tenho segurança de assim concluir, porque, independentemente das digressões acima (que são fruto de minha convicção ao exercer a atividade interpretativa acerca do cenário de enunciados vinculantes da Suprema Corte),
esse foi o entendimento posteriormente assentado em julgamento do RECURSO EXTRAORDINÁRIO n.º 765.320/MG - Tema de Repercussão Geral n.º 916, em 15/09/2016, no qual o mesmo Relator, o Ministro TEORI Zavascki reafirmou a jurisprudência dominante já anteriormente construída pela Corte e teve seu voto aclamado pela maioria
, mediante ementa assim lançada:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS.

1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a
contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal
não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados,
com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.

2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.
(RE 765320 RG / MG. Relator: Min. TEORI ZAVASCKI. Julgamento: 15/09/2016. PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203. PUBLICADO EM 23-09-2016)

No contexto fático subjacente a esse julgado, o autor da ação fora contratado pelo Estado de Minas Gerais para a função de Oficial De Apoio Judicial juntamente ao TJMG, a qual foi exercida durante quase 4 (quatro) anos, sendo a contratação flagrantemente contrária ao art. 37, II e IX, da CF/1988, porquanto foi realizada sem prévia aprovação em concurso público, por tempo indeterminado, para o desempenho de serviços ordinários permanentes do Estado e sem a devida exposição do interesse público excepcional que a justificasse.

Em seu voto, à fl. 11 do Acórdão, o Relator assim ponderou:
1.

A constitucionalidade do art. 19-A da Lei 8.036/1990 foi assentada pelo Plenário do STF no julgamento do RE 596.478/RR, Tema de Repercussão Geral n.º 191
(Rel. Min. ELLEN GRACIE, Rel. p/ acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 1º/3/2013, Tema 191), submetido ao regime do art. 543-B do CPC/1973;
2.

A validade jurídico-constitucional do art. 19-A da Lei 8.036/90 foi também proclamada por esta Corte em sede de controle concentrado de constitucionalidade na ADI 3.127/DF, de sua relatoria (DJe de 5/8/2015);
3.

Anteriormente, na apreciação do RE 705.140, tema de Repercussão Geral n.º 308, também de sua relatoria (DJe de 5/11/2014), assentou-se a aplicação do art. 19-A da Lei 8.036/1990 aos contratos de trabalho nulos firmados pela Administração Pública;
4.

É irrelevante a circunstância de o recorrente ter sido submetido ao regime estatutário após sua contratação pelo Estado de Minas Gerais; o que importa é que foi admitido aos quadros do reclamado sem observância dos pressupostos do art. 37, IX, da CF/88, o que acarretou a nulidade da contratação e lhe conferiu direito à percepção dos salários referentes ao período laborado e ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990.

Ou seja, mais uma vez, o Ministro Teori Zavascki fez remissão ao Recurso Extraordinário n.º 596.478/RR
(precedente utilizado por este Tribunal de Justiça do Estado Pará no julgamento favorável ao autor da presente ação)
colocando-o lado a lado da ADI 3.127/DF
, para concluir que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pacificou-se no sentido de que o entendimento firmado no julgamento dos Temas 191 e 308 aplica-se aos servidores contratados por tempo determinado, quando nulo o vínculo com o Poder Público, por inobservância às disposições constitucionais aplicáveis, independentemente de eventual averiguação acerca do regime de contratação, se celetista ou estatutário.

Não é demais repetir: segundo a interpretação atual do STF, o Art. 19-A da Lei 8.036/90 deve ser aplicado de forma a assegurar o direito ao FGTS à
pessoa que tenha sido contratada sem concurso público pela Administração Pública

de forma inconstitucional e ilegal
,
independentemente do regime
a que o Ente contratante reputa estar submetido o servidor, seja celetista ou estatutário.

Outrossim, tal entendimento ficou expressamente registrado em Ementa quando do julgamento dos Embargos Declaratórios opostos em face do ora analisado RE n.º 765.320/MG, em 11/09/2017, já sob a Relatoria do Ministro Alexandre de Morais, que esclareceu de forma definitiva, o alcance do pronunciamento do STF acerca do direito inscrito no artigo 19-A da Lei 8.036/90:
Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SERVIDOR CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDER A NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. NULIDADE DO VÍNCULO. DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FGTS. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. REJEIÇÃO. 1. O acórdão embargado contém fundamentação apta e suficiente a resolver todos os pontos do recurso que lhe foi submetido.
2. A aplicação do art. 19-A da Lei 8.036/1990 aos servidores irregularmente contratados na forma do art. 37, IX, da CF/88 não se restringe a relações regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho.
3. Ausentes omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado, não há razão para qualquer reparo. 4. Pedido de ingresso de
amicus curiae
indeferido. Embargos de declaração rejeitados. (RE 765320 ED / MG. Relator: Min. ALEXANDRE DE MORAES. Julgamento: 11/09/2017. DJe-214, PUBLICADO EM 21-09-2017) - Destaquei.

Assim, o Supremo Tribunal Federal literal e expressamente consignou o dever de extensão do direito ao saldo de salários e FGTS para os servidores classificados como estatutários, ressaltando que o fator atrativo da norma, tanto para empregados tidos como celetistas, quanto estatutários, é o fato de terem sido admitidos aos quadros da Administração Pública sem observância dos pressupostos do art. 37, IX, da CF/88.

E nessa toada, vem sendo lavradas as Decisões Monocráticas dos ministros do STF no ano corrente de 2019, a exemplo da que abaixo colaciono, destacando os trechos que interessam aos presente aclaratórios:

Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão de Turma Recursal Estadual, ementado nos seguintes termos:
¿Recurso Inominado - Pedido de Recolhimento do FGTS e Anexos - Servidora Efetivada pela LCE 100 de 2007 - Declaração de Inconstitucionalidade - Regime Estatutário - Negado Provimento - Sentença Mantida.¿ (e DOC 2, p. 83)

(...)

Em suas razões, a recorrente alega que, diante da nulidade do vínculo estatutário com o Estado, seria devida a percepção dos depósitos fundiários, segundo o entendimento fixado no tema 916 do Plenário Virtual.
(e DOC 2, p. 109)

(...)

É o relatório.

Decido.

Assiste parcial razão à recorrente.

(...)

Equivocado, porém, o juízo a quo ao compreender que não teria aplicação ao caso vertente a tese do tema 916 do Plenário Virtual, assim formulada:

¿A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da lei8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço FGTS.¿

Embora a literalidade da tese fixada nessa ocasião faça referência apenas aos servidores temporários irregularmente contratados, a compreensão da questão constitucional então resolvida por esta Corte torna certo ser ele igualmente aplicável a servidores admitidos por outros meios inválidos, diante da identidade de situação jurídica.

Efetivamente, no paradigma do tema 916, a Corte reafirmou sua jurisprudência no sentido de que a admissão irregular de trabalhador pela Administração Pública não gera efeitos válidos, exceto o pagamento da remuneração prevista e da importância correspondente aos depósitos junto ao FGTS. A nota distintiva do caso foi a de que o vício foi localizado na própria fundamentação normativa da admissão, a lei Estadual 10.254/1990, instituidora de regime jurídico que permitiria a obtenção de mão de obra sem realização de concurso público, fora das exceções constitucionalmente previstas. Cito os pontos fulcrais da argumentação do voto vencedor:

(...)

¿Por outro lado, é irrelevante a circunstância de o recorrente ter sido submetido ao regime estatutário após sua contratação pelo Estado de Minas Gerais; o que importa é que foi admitido aos quadros do reclamado sem observância dos pressupostos do art. 37, IX, da CF/88, o que acarretou a nulidade da contratação e lhe conferiu direito à percepção dos salários referentes ao período laborado e ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS, nos termos do art. 19-A da lei8.036/1990.¿

A circunstância de a recorrente ter usufruído dos benefícios previstos no regime jurídico estatutário do ente federado até esse momento não autoriza, como quer o acórdão recorrido, o afastamento do direito aos depósitos do FGTS. Como visto, no paradigma do tema 916 tal circunstância foi considerada irrelevante, e descabe confundir a prática de atos jurídicos sob regulamentação inválida com a pretensão de indenização por tais atos.

Assim, evidenciada a divergência do acórdão recorrido com o decidido em controvérsia de caráter repetitivo por esta Corte, impõe-se sua reforma para declarar o direito da recorrente ao recolhimento dos depósitos junto ao FGTS, referente ao período por trabalhado a partir da vigência da Lei Complementar Estadual 100/2007 até o fim do prazo concedido em modulação de efeitos por este Tribunal na ADI 4.876, ou até seu desligamento, se anterior.

Ante o exposto, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso extraordinário (art. 932, V, b, do CPC), reformar o acórdão recorrido e julgar procedente o pedido relativo aos depósitos fundiários, devendo atentar o juízo de origem, quando do cumprimento deste julgado, para a eventual incidência das regras da prescrição à espécie.

Custas pelo recorrido. Inverto, em favor do patrono da recorrente, os honorários sucumbenciais fixados pelo acórdão impugnado. (e DOC 2, p. 85).

Publique-se.

Brasília, 16 de maio de 2019.

Ministro Gilmar Mendes - Relator
(ARE 1202692/MG. Relator: Min. GILMAR MENDES. Julgamento: 16/05/2019. DJe-107 PUBLICAÇÃO: 22/05/2019).

Quanto ao prequestionamento da matéria, com vistas à interposição de recursos junto aos Tribunais Superiores, o julgador não é obrigado a refutar especificamente todos os dispositivos legais aventados pelas partes, sendo suficiente que o julgamento se apresente fundamentado nas razões de direito e de fato que conduzam à solução da controvérsia.

De qualquer forma, o novo Código de Processo Civil houve por bem admitir o denominado
prequestionamento
ficto, ao considerar prequestionados os elementos apontados pela parte embargante, ainda que inadmitidos ou rejeitados os aclaratórios,
verbis:
¿Art. 1.025.
Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de
prequestionamento
ficto, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.¿

Com efeito, tanto o E. Supremo Tribunal Federal, quanto o C. Superior Tribunal de Justiça, entendem que para fins de acesso às cortes, os recursos não reclamam que o preceito (constitucional ou infraconstitucional) invocado pelo recorrente tenha sido explicitamente referido no acórdão, mas, sim, que este tenha versado inequivocamente a matéria, objeto da norma que nele se contenha. Nesse sentido o RE 469054 AgR/MG, rel. MIN CARMEN LÚCIA, j. 28.11.2006 e Edcl no RMS 18.205/SP, j. 18.04.2006, rel. MIN. FELIX FISCHER.
Dessa maneira, para fins de prequestionamento, consideram-se incluídos no acórdão os dispositivos apontados pela decisão combatida, que deve subsistir por seus próprios fundamentos.

Com essas considerações, entendo por ausente no arrazoado dos Declaratórios, argumento capaz de modificar o
decisum
, que se encontra em plena consonância com o entendimento da Suprema Corte, razão pela qual deve ser mantido
in totum
.

Ante todo o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
aos presentes Embargos Declaratórios, mantendo a decisão vergastada
in totum
conforme os fundamentos esposados no decorrer da presente análise.

É como voto.

Belém, 10 de fevereiro de 2020.
DES.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO
Relator