Tribunal: TJPA
Processo: 0002045-07.2007.8.14.0049
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): RONALDO MARQUES VALLE
Órgão julgador: RONALDO MARQUES VALLE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 11456 - Estupro de Vulnerável
Data de julgamento: 2020-10-08

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COM PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA POR SER A VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. ATIPICIDADE DA CONDUTA. NÃO OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO EQUIVOCADA DE NORMA MAIS BENÉFICA. OCORRÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR PARA O DELITO DE IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS CONTUNDENTES DE REITERAÇÃO DO CRIME.1. Todavia, considerando que os fatos ocorreram em 2007, portanto, anteriores à vigência da Lei nº 12.015/2009, que tornou qualquer ato libidinoso diverso da conjunção carnal em crime de estupro, agravando assim, a pena do apenado, e considerando que a lei penal não pode retroagir em prejuízo do réu, é de rigor que a reprimenda aplicada seja prevista para o delito à época do fato, qual seja, a do art. 214 c/c o art. 224, ?a? ambos do Código Penal, mais benéfica ao apelante.2. Os atos praticados pelo recorrente contra a vítima, no interior de sua residência, enquadram-se no conceito de ato libidinoso, pois passar a mão na sua vagina, assim como esfregar seu pênis em seu ânus, é considerado ato voluptuoso, lascivo e que demonstram a finalidade de satisfazer o prazer sexual, sendo impossível desclassificar o crime para o delito de importunação ofensiva ao pudor.3. Inviável o afastamento da continuidade delitiva, tendo em vista que ficou satisfatoriamente comprovado nos autos que o acusado praticou entre 6 a 10 vezes o crime pelo qual foi condenado com a vítima, na sua residência, crimes por ele confessado no Inquérito Policial e em juízo.4. RECURSO CONHECIDO E PARCIALEMNTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

Inteiro teor:
AUTOS DE APELAÇÃO PENAL
PROCESSO Nº 0002045-07.2007.8.14.0049
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE SANTA IZABEL DO PARÁ (2ª Vara Penal)
APELANTE: ROGÉRIO DIAS DA CRUZ (Dilermando Oliveira Filho - Advogado)
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: LUIZ CESAR TAVARES BIBAS
RELATOR: Des. RONALDO MARQUES VALLE
REVISORA: DESA. VÂNIA FORTES BITAR
EMENTA:
APELAÇÃO PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COM PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA POR SER A VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. ATIPICIDADE DA CONDUTA. NÃO OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO EQUIVOCADA DE NORMA MAIS BENÉFICA. OCORRÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR PARA O DELITO DE IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS CONTUNDENTES DE REITERAÇÃO DO CRIME.
1. Todavia, considerando que os fatos ocorreram em 2007, portanto, anteriores à vigência da Lei nº 12.015/2009, que tornou qualquer ato libidinoso diverso da conjunção carnal em crime de estupro, agravando assim, a pena do apenado, e considerando que a lei penal não pode retroagir em prejuízo do réu, é de rigor que a reprimenda aplicada seja prevista para o delito à época do fato, qual seja, a do art. 214 c/c o art. 224, `a¿ ambos do Código Penal, mais benéfica ao apelante.
2. Os atos praticados pelo recorrente contra a vítima, no interior de sua residência, enquadram-se no conceito de ato libidinoso, pois passar a mão na sua vagina, assim como esfregar seu pênis em seu ânus, é considerado ato voluptuoso, lascivo e que demonstram a finalidade de satisfazer o prazer sexual, sendo impossível desclassificar o crime para o delito de importunação ofensiva ao pudor.
3. Inviável o afastamento da continuidade delitiva, tendo em vista que ficou satisfatoriamente comprovado nos autos que o acusado praticou entre 6 a 10 vezes o crime pelo qual foi condenado com a vítima, na sua residência, crimes por ele confessado no Inquérito Policial e em juízo.
4.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALEMNTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes desta Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
CONHECER DO RECURSO E DAR PARCIAL PROVIMENTO, PARA QUE O ACUSADO SEJA CONDENADO PELO DELITO DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR, COMPROVADAMENTE MAIS BENÉFICO AO RECORRENTE,
nos termos do voto do Desembargador Relator.

Julgado em ambiente virtual em sessão do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 28 a de setembro a 05 de outubro de 2020.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Milton Augusto de Brito Nobre.
R E L A T Ó R I O

ROGÉRIO DIAS DA CRUZ
, por intermédio do advogado Dilermando Oliveira Filho, interpôs a presente apelação contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Penal da Comarca de Santa Izabel do Pará, que o condenou às penas de 10 (dez) anos e 08 (oito) meses de reclusão, pela prática da conduta delitiva tipificada no art. 217 - A c/c o art. 71, ambos do Código Penal.

Consta dos autos, que a vítima D.C.S dos S., à época com apenas 11 anos de idade, foi violentada sexualmente por diversas vezes pelo acusado Rogério Dias da Cruz, quando esta se dirigia à residência do denunciado para ver televisão juntamente com outras pessoas, inclusive se fazia presente duas irmãs do autor.

Entretanto, sempre que ficava sozinho com a vítima, o denunciado a levava para o quarto, ordenando que tirasse suas roupas, ocasião em que passava a violentar sexualmente a menor, acariciando-lhe o corpo, chupando seus seios, praticando sexo oral, esfregando o seu pênis na genitália e no ânus da vítima, forçando a penetração, além de penetrar o ânus da menor com o dedo.

Consta ainda que na data de 25 de novembro de 2007, quando a vítima saiu da residência de seu pai para tomar banho na casa de sua genitora, desviou caminho e adentrou na residência do acusado e lá ficou assistindo televisão com as irmãs do réu e quando estas se ausentaram, Rogério se aproveitou para abusar sexualmente da menor.

Relata que notando a demora da vítima, seu pai foi à procura da menor na residência da mãe, ocasião em que tomou conhecimento de que sua filha não tinha chegado ao seu destino, tendo este passado a procurá-la, encontrando-a na casa do acusado, escondida dentro do quarto.

Por tais fatos, o acusado foi denunciado pela representante do Ministério Público em face da prática delitiva prevista nos artigos 213 e 214 c/c 224, alínea `a¿, todos do Código Penal.

Assim, após a apresentação das alegações finais das partes, o feito foi julgado procedente na data de 13/12/2012, tendo a magistrada condenando o apelante não pela prática dos delitos ao norte mencionados, mas sim pelo crime de estupro de vulnerável, pois pontuou ser mais benéfico ao apelante.

Inconformada com a sentença condenatória, a defesa do acusado interpõe recurso de apelação, nos termos do art. 593, I do Código de Processo Penal, acompanhada de suas razões recursais, onde requer a absolvição do apelante, por atipicidade da conduta inerente ao delito tipificado no art. 217-A, do Código Penal, com fundamento no art. 386, incisos II e V, do Código de Processo Penal.

Se esse não for o entendimento, requer a desclassificação para a conduta de importunação ofensiva ao pudor, afastando-se, em qualquer caso, a causa de aumento de pena.

Alternativamente, requer o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal.

Em contrarrazões, o
dominus litis
manifesta-se pelo parcial provimento do apelo, para que o acusado seja condenado pelo delito de atentado violento ao pudor, em continuidade delitiva.

Distribuídos, os autos vieram à minha relatoria, ocasião em que na data de 18 de fevereiro de 2016 determinei a remessa dos autos ao
custos legis
para manifestação (fls. 148).

O Procurador de Justiça Luiz Cesar Tavares Bibas manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso ora em análise.

É o relatório. À revisão.
V O T O

O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade, devendo, portanto, ser conhecido.
1.
DO EQUÍVOCO DA APLICAÇÃO DA NORMA MAIS BENÉFICA

O apelante foi denunciado pela representante ministerial pela suposta prática delitiva prevista nos artigos 213 e 214 c/c 224, alínea `a¿, todos do Código Penal. Entretanto, no decorrer d instrução criminal, foi excluído da denúncia o crime de estupro, restando ao
Parquet
requerer a condenação apenas pelo delito previsto no art. 214 c/c 224, alínea `a¿, ambos do Código Penal.

A magistrada de primeiro grau ao condenar o recorrente entendeu que o art. 217 - A (com redação dada pela lei nº 12.015/2009), seria mais benéfica do que uma condenação pelos delitos previstos nos artigos 214 c/c o 224, alínea `a¿, ambos do Código Penal, tendo em vista que a pena para o delito de atentado violento ao pudor à época do crime variava de 6 a 10 anos de reclusão que, com o aumento previsto no art. 9ª da Lei dos Crimes Hediondos, faria com que a pena variasse de 9 a 15 anos, o que seria prejudicial ao acusado, eis que a pena do crime de estupro de vulnerável é de 8 a 15 anos de reclusão, que no entendimento do juízo, seria mais benéfico ao recorrente.

Inicialmente, esclareço que a causa de aumento de pena prevista no art. 9ª, da Lei de Crimes hediondos, somente pode ser aplicada no caso de haver violência real, pois conforme verifico das declarações da vítima, esta ia para a residência do acusado sem qualquer coação física ou grave ameaça.

Ademais, a Lei nª 12.015/2009 em seu art. 7º, revogou os artigos 214 e 224, ambos do Código Penal, e tacitamente, o art. 9º da Lei ao norte mencionada, a qual aumentava pela metade no caso de ser a vítima menor de 14 anos.

Sobre o assunto, cito trecho de jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
(...)
1. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a causa de aumento de pena do art. 9º da Lei nº 8.072/90 tem incidência se resta comprovada a existência de violência real ou grave ameaça no crime de estupro ou atentado violento ao pudor cometido contra menor de 14 anos , dada a maior reprovabilidade da conduta (STJ, AgRg no REsp 1.194.323/SC, Rel Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe de 26/04/2013).
2. Com a superveniência da Lei n. 12.015/2009, os fatos delineados no acórdão passaram a ser tipificados no art. 217-A do Código Penal, sob a denominação de ¿estupro de vulnerável¿, cujo preceito secundário prevê reprimendas mais severas, o que, em um exame precipitado, impediria a sua aplicação à hipótese vertente. Contudo, a novel legislação também revogou expressamente o art. 224 do Código Penal, o qual, por sua vez, fundamentava a incidência do art. 9º da Lei 8.072/90.
(...)
5. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1080247.323/SP, Rel Min. NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe de 11/12/2015).

E ainda:
(...)
3. Com a revogação expressa do art. 224 do Código Penal pela Lei 12.015/2009, há de ser redimensionada a pena aplicada ao paciente, subtraindo-lhe o acréscimo sofrido em razão do aumento da pena previsto no art. 9º da Lei nº 8.072/90, considerando-se o princípio da
novatio legis
, previsto no art. 2º, parágrafo único do Código Penal.
4. Habeas corpus não conhecido. Concedida a ordem de ofício para reduzir a pena imposta a 12 anos de reclusão.
(HC 179.600/RJ, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/09/2015, DJe 19/10/2015).

Todavia, considerando que os fatos ocorreram em 2007, portanto, anteriores à vigência da Lei nº 12.015/2009, que tornou qualquer ato libidinoso diverso da conjunção carnal em crime de estupro, agravando assim, a pena do apenado, e considerando que a lei penal não pode retroagir em prejuízo do réu, é de rigor que a reprimenda aplicada seja para o delito à época do fato, qual seja, a do art. 214 /c o art. 224, `a¿, ambos do Código Penal.

Portanto, estando indubitavelmente provado o crime descrito nas Alegações Finais apresentadas pela acusação, bem como se trata de violência presumida em razão da idade da vítima, deve o recorrente ser condenado pela prática delitiva de ato libidinoso diverso da conjunção carnal em face da vítima menor de 14 anos, não restando qualquer dúvida de que a conduta do apelante se adequa perfeitamente ao crime de atentado violento ao pudor, na forma do art. 214, ambos do CP, conduta que restou efetivamente comprovada no bojo dos autos.
2.
DO PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR PARA O DE IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR

A defesa do recorrente
ROGÉRIO DIAS DA CRUZ
, pleiteia pela desclassificação do crime de atentado violento ao pudor para o crime de importunação ofensiva ao pudor, ante a atipicidade da conduta delitiva pela qual foi condenado.

Sem razão o apelante.

Conforme exposto anteriormente, as provas dos autos são contundentes e firmes no sentido de que o réu praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal em face da vítima D. C. S. dos S., no interior da residência do acusado, fatos estes ocorridos por diversas vezes no período de 06 (seis) meses.

A vítima, tanto em sede policial como em juízo, afirmou que quando se encontrava sozinha no interior do quarto da residência do apelante, este passava a lhe beijar, passava as mãos em seus seios, bem como os chupava, colocava a boca e seu pênis em sua vagina, sempre falando que não era para a vítima falar nada para ninguém.

Referidas declarações foram confirmadas pelos laudos de exame de corpo de delito de conjunção carnal e de ato libidinoso diverso de conjunção carnal acostado aos autos às fls. 77/80, respectivamente. Dessa forma, comprovado que o réu praticou o crime de atentado violento ao pudor, inviável o pedido de desclassificação para o crime de importunação ofensiva ao pudor.

Portanto, deve o recorrente ser condenado pelo delito tipificado no art. 214 c/c art. 224, `a¿, ambos do Código Penal à época dos fatos, em continuidade delitiva, sendo improcedente a desclassificação para o delito de importunação ofensiva ao pudor, haja vista que ficou caracterizada, ao menos em tese, a conduta descrita no art. 214 do Código Penal, mediante o contato físico entre agressor e vítima - constrangeu a vítima ao passar a mão na sua vagina, beijar seu seio, bem como praticou sexo oral na menor.

Ademais, os atos praticados pelo apelante contra a vítima, no interior de sua residência, enquadram-se no conceito de ato libidinoso, pois passar a mão na sua vagina, assim como esfregar seu pênis em seu ânus, inclusive, metendo o dedo, são considerados atos voluptuosos, lascivos e que demonstram a finalidade de satisfazer prazer sexual.

Sobre o assunto, cito trecho de jurisprudência do Egrégio Tribunal de justiça do Distrito Federal:
(...)
Mantem-se a condenação do apelante pela prática do crime previsto no art. 217-A, c/c o art. 226, inciso II, do Código Penal, quando os relatos da vítima na delegacia, são corroborados e judicializados pelas demais provas produzidas na instrução processual, especialmente pelos relatos dos policiais responsáveis pela entrevista especial da criança, sendo improcedentes os pedidos de absolvição ou desclassificação para a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor.
3. Recurso conhecido e desprovido.
(Acórdão, 20140111629578APR, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, Revisor: SEBASTIÃO COELHO, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 31/10/2019, Publicado no DJE: 11/11/2019. Pág.: 150/156.

Portanto, inviável o pleito de atipicidade de conduta do crime pelo qual foi condenado, com o fito de desclassificar para o delito de importunação ofensiva ao pudor.
3.
DO AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA

Por fim busca o recorrente, de forma genérica, o afastamento da continuidade delitiva, digo isso porque a defesa do acusado não apontou ou apresentou qualquer argumento com o fito de rebater sua aplicação.

Sem razão o apelante novamente, conforme passo a analisar.

Ressalto que a continuidade delitiva ficou robustamente comprovada nos autos, pois o recorrente praticou os delitos sempre com o mesmo
modus operandi
, por inúmeras vezes, nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, uma vez que os abusos sempre ocorriam na residência do acusado quando este ficava sozinho com a vítima, fatos que foram confirmados tanto em sede de Inquérito Policial como em juízo.

Ademais, o próprio acusado confessou tanto em sede policial como na instrução criminal, que agiu desta forma por cerca de 06 (seis) a 10 (dez) vezes sempre na sua residência, ocasião em que esfregava seu pênis na vagina e no ânus da vítima, assim como beijava seus seios e fazia sexo oral na menor.

Portanto, incabível o afastamento da continuidade delitiva, pois devidamente comprovado nos autos que o acusado praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal por inúmeras vezes com a vítima.

Assim, com a condenação do apelante pelo delito de atentado violento ao pudor, com presunção de violência, eis que mais benéfico ao acusado, passo à nova dosimetria da pena em face do apelante.

Compulsando os autos, especialmente em relação à dosimetria da pena aplicada em desfavor do recorrente, verifico que a magistrada de primeiro grau valorou negativamente duas circunstâncias judicial, quais sejam: a conduta social e as circunstâncias do crime.

Com efeito, mantenho a análise da dosimetria da pena realizada pelo juízo primevo, e fixo a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão.

Na segunda fase ausente agravantes, mas presente a atenuante da confissão, razão pela qual diminuo a pena do acusado em 01 (um) ano, ficando esta em 06 (seis) anos de reclusão.

Na terceira fase, ausente causas de aumento e de diminuição de pena.

Por fim, os crimes foram cometidos em continuidade delitiva, na forma do art. 71 do Código Penal, e tendo os delitos ocorridos várias vezes, conforme declarações da vítima em sede policial e em juízo, aumento a pena em 1/3 (um terço), ficando a reprimenda corporal de forma concreta e definitiva, em 08 (oito) anos de reclusão, a qual deverá ser cumprida, inicialmente, no regime semiaberto, na forma do art. 33, §2º, `b¿, do Código Penal.

Mantenho as demais determinações aplicadas pela magistrada de primeiro grau.

Por todo o exposto, conheço do recurso e lhe dou parcial provimento, nos termos da fundamentação.

É o meu voto.

Belém (PA), 05 de outubro de 2020.

Des.
or
RONALDO
MARQUES
VALLE
Relator