Tribunal: TJPA
Processo: 0802758-54.2020.8.14.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2020-09-23

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO EM FACE DO JULGAMENTO DA AÇÃO MANDAMENTAL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DA VAGAS. NOMEAÇÃO E POSSE MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. INTERFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO. NÃO ACOLHIDA. MÉRITO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS EFETUADAS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NÃO COMPROVADAS. NÃO IDENTIFICADAS AS SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS ELENCADAS NO BOJO DO RE N.º 837311/STF, JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL.DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. 1. Não acolhida a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido tendo em vista que Poder Judiciário exerce o controle judicial através da fiscalização quanto a legalidade e constitucionalidade das atividades administrativas do Estado seja emanada do Poder Executivo, do Legislativo ou do próprio Judiciário. 2. Mérito. Nos termos da jurisprudência consolidada do C. STF, candidato aprovado fora do número de vagas do certame detém apenas expectativa de direito quanto à sua convocação. A contratação temporária de servidores, por si só, não enseja a nomeação de candidatos aprovados em número muito superior ao número de vagas ofertadas em concurso. Caso concreto em que sequer foi comprovada a contratação de temporário na localidade para a qual os impetrantes concorreram a vaga. Precedente vinculante STF RE 837311. 3. Na estreita via do mandado de segurança não há como auferir a alegação de desvio de função de professores efetivos, matéria que demanda dilação probatória. 4.Segurança denegada, à unanimidade. ACÓRDÃO Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da Seção de Direito Público do TJE/PA, à unanimidade, em REJEITAR A PRELIMINAR ARGUIDA E DENEGAR A SEGURANÇA, nos termos do voto relator. Sessão Ordinária por Videoconferência do Tribunal Pleno, realizada no dia 23 de setembro de de 2020. Sessão presidida pelo Exmo. Sr. Des. Leonardo Noronha Tavares. Belém (PA), 23 de setembro de 2020. Des. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0802758-54.2020.8.14.0000
IMPETRANTE: ANDERSON CAMPOS, RENATA SOUZA DA SILVA

IMPETRADO: GOVERNADOR DO ESTADO DO PARÁ, SECRETÁRIA DE EDUCAÇÃO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO EM FACE DO JULGAMENTO DA AÇÃO MANDAMENTAL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DA VAGAS. NOMEAÇÃO E POSSE MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. INTERFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO. NÃO ACOLHIDA. MÉRITO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS EFETUADAS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NÃO COMPROVADAS. NÃO IDENTIFICADAS AS SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS ELENCADAS NO BOJO DO RE N.º 837311/STF, JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL.DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.

1.

Não acolhida a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido tendo em vista que Poder Judiciário exerce o controle judicial através da fiscalização quanto a legalidade e constitucionalidade das atividades administrativas do Estado seja emanada do Poder Executivo, do Legislativo ou do próprio Judiciário.

2. Mérito. Nos termos da jurisprudência consolidada do C. STF, candidato aprovado fora do número de vagas do certame detém apenas expectativa de direito quanto à sua convocação. A contratação temporária de servidores, por si só, não enseja a nomeação de candidatos aprovados em número muito superior ao número de vagas ofertadas em concurso. Caso concreto em que sequer foi comprovada a contratação de temporário na localidade para a qual os impetrantes concorreram a vaga. Precedente vinculante STF RE 837311.

3. Na estreita via do mandado de segurança não há como auferir a alegação de desvio de função de professores efetivos, matéria que demanda dilação probatória.

4.Segurança denegada, à unanimidade.

ACÓRDÃO

Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da Seção de Direito Público do TJE/PA, à unanimidade, em
REJEITAR A PRELIMINAR ARGUIDA E

DENEGAR A SEGURANÇA
, nos termos do voto relator.

Sessão Ordinária por Videoconferência do Tribunal Pleno, realizada no dia 23 de setembro de de 2020. Sessão presidida pelo Exmo. Sr. Des. Leonardo Noronha Tavares.

Belém (PA), 23 de setembro de 2020.

Des. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de
MANDADO DE SEGURANÇA
com pedido de liminar impetrado por
ANDERSON CAMPOS E RENATA SOUZA DA SILVA
, contra ato do
GOVERNADOR DO ESTADO DO PARÁ E SECRETÁRIA DE ESTADO E
SECRETÁRIA DE
EDUCAÇÃO DO ESTADO DO PARÁ – SEDUC.

Os impetrantes pedem, inicialmente, a concessão de gratuidade da justiça.

Narram os impetrantes que foram aprovados, em cadastro de reserva, no Concurso Público C-173/2018, realizado pela SEAD/SEDUC – Secretaria de Educação do Estado do Pará, para o cargo de Professor Classe I, Nível A – disciplina Artes, na 5ª e 6ª colocação respectivamente para a URE 5, a qual compreende os Municípios de Aveiro, Belterra, Mojui Dos Campos e Santarém, na quinta e sexta colocação, Resultado Definitivo da Avaliação de Títulos Resultado Final de Aprovados e Homologação (ANEXO 2).

Informam que o certame possui validade de 01 (um) ano e, por meio da Portaria nº 248/2019, a Administração prorrogou o certame, que passou a ter validade até 11/09/2020 (ANEXO 3 - Portaria n° 248 - Prorrogação do Concurso C-173).

Pontuam que foi ofertada 1(uma) vaga para o cargo dos impetrantes, tendo sido convocado o primeiro classificado Julio Heleno Lages Pereira. Em razão da reclassificação dos aprovados ao cargo professor classe I, Nivel A, disciplina Artes, a nomeação do referido candidato foi ratificada, em 22/10/2019 (ANEXO 5).

Asseveram que a impetrante ocupando a décima primeira colocação (cadastro de reserva), tem direito imediato a nomeação e posse.

Salientam a existência de ilegalidades praticadas pela parte impetrada que são de extrema gravidade na preterição de aprovados no concurso público, indicando que a SEDUC mantém diversos contratos temporários, conforme portaria n.º 220/2019-CPSP, publicada no Diário Oficial do Estado – DOE, de 14/05/2019 (ID 2897139 – Pág. 1
)
e prorrogação desses contratos, conforme portaria n.º 224 e 225/2019, publicada dia 16/05/2019 (ID 2897140).

Mencionam a existência de TAC (Termo de Ajuste de Conduta) pelo Ministério Público, no qual a ré se comprometeu concurso público com mais números de vagas e de cadastro de reserva, no entanto, aduz que o termo (ID 2897141 – Pág. 1/6) vem sendo descumprido pela Administração Pública.

Ante os argumentos expostos, pugnam pelo deferimento da justiça gratuita, bem como a concessão de liminar, determinando ao Governador do Estado do Pará nomeie e dê posse aos impetrantes. No mérito, a concessão definitiva da segurança.

Em decisão interlocutória (ID 2897999) indeferi o pedido de liminar.

Os impetrantes interpuseram agravo interno (ID 3072879) contra a decisão interlocutória de indeferimento de liminar.

Nas razões recursais, alegam, em suma, os mesmos termos da impetração de que foram aprovados na 5.ª e 6.ª colocação, respectivamente, sendo ofertada uma vaga no certame para o cargo que concorreram.

Reforça a existência de contratação temporária, motivo pelo qual entendem haver preterição dos impetrantes, pugnando pelo provimento do recurso para que seja reformada a medida liminar.

O Governador do Estado do Pará apresentou informações, suscitando preliminar de mérito de ausência de interesse processual, levando em conta que os impetrantes pretendem que o Judiciário defina os critérios para ingresso no serviço público, olvidando que, afora o aspecto da classificação, é matéria de mérito administrativo, mormente o certame se encontra em plena vigência, pugnando, assim, pela extinção da ação.

No mérito, alude que inexiste direito líquido e certo a ser protegido pela concessão do writ, pois os fatos em que se funda nem mesmo asseguram o direito em si, pugnando pela carência da ação.

Ressalta que os direito adquirido dos impetrantes apenas nasceria a partir do momento em que tivessem sido preteridos na ordem de classificação do certame, cujo concurso ainda está com seu prazo de validade em vigor até setembro de 2020.

Reforça que os impetrantes deixaram claro na exordial que obtiveram as 5.ª e 6.ª colocações para o cargo ao qual se candidataram no certame e essa vaga já está preenchida, sendo certo que o edital não previu cadastro de reserva, sendo improcedentes os pedidos dos impetrantes.

Refere que a Administração está sujeita ao princípio da legalidade, proveniente da separação dos poderes, erigido como princípio fundamental.

Assevera o correto indeferimento da liminar, evidenciando a inexistência de periculum in mora, havendo eventual deferimento implicaria em perigo de dano ao Estado do Pará.

Assim, requer a extinção do feito, sem resolução de mérito, com fulcro na preliminar invocada ou, no mérito, a denegação da segurança, reconhecendo o direito líquido e certo dos impetrantes.

Por seu turno, a Secretária de Estado de Educação Elieth de Fátima da Silva Braga apresentou informações (ID 3127326) com os mesmos pontos alicerçados pelo Governador do Estado.

O Estado do Pará apresentou petição, por meio do Procurador do Estado Sérgio Oliva Reis (ID 3127335) pleiteando o ingresso no feito, ratificando todas as informações prestadas pelas autoridades coatoras.

O Procurador Geral de Justiça Gilberto Valente Martins, em sua manifestação, rejeita a preliminar de ausência de interesse processual decorrente da pretensão dos impetrantes que o Judiciário faça as vezes da Administração, o que ensejaria a impossibilidade do pedido e extinção da ação.

Nesse aspecto, O Procurador de Justiça assevera que deve ser desacolhida a preliminar de impossibilidade, uma vez que não há proibição expressa no ordenamento jurídico acerca da pretensão dos impetrantes, bem como o exame da legalidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não ofende o princípio da separação dos poderes, porque se destina a anular atos administrativos , tão somente, quando eivados de ilegalidade ou ausente requisito de validade.

No mérito, salienta que assiste razão jurídica a autoridade impetrada, levando em conta que é consentâneo que candidatos que obtém classificação além do número de vagas ofertadas no edital, não detém direito liquido e certo a nomeação, somente convolando a expectativa de direito subjetivo, nas hipóteses de ampliação do número de vagas ou se reconhecida a prática de ato ilegal pela Administração.

Relativamente a existência de contratação temporária, mediante Portaria 2220/2019-CPSP que tem por objeto a prorrogação de contratos temporários, não implica em prejuízo aos impetrantes eis que ato foi revogado.

Sobre a Portaria n.º 224/2019 – CPSP que objetiva a prorrogação de contratos temporários, não evidencia que os docentes listados estejam ministrando aulas na disciplina e localidade oferecidas no certame que os autores concorreram, eis que ausentes essas informações, não comprovando prejuízo específico à nomeação.

Da mesma forma, não aplica ao Memorando Circular n.º 007-SAGEP/SEDUC que determina a prorrogação da vigência de contratos temporários, mas não especifica o nome do contratado, a disciplina e lotação.

No que tange ao Mem Circular 009/2019-SAGEP/SEDUC que anuncia os procedimentos para Processo Seletivo Simplificado, não se destina a criar vaga para cargos efetivos, mas vagas temporárias, que não podem ser reivindicadas pelos impetrantes.

Referente ao Mem Circular n.º 003/2020 que prevê a prorrogação de contratos com servidores temporários até 31/01/2021, também não especificou o nome do candidato, a disciplina e a lotação, não sendo possível depreender nexo que produza o resultado de que os contratados desempenham o magistério na mesma disciplina e URE que os impetrantes concorreram.

No que se refere à contratação temporária relacionada na inicial (ID 2897120 – Pág. 9), verificou que na página 9 do caderno 4, do Diário Oficial do Estado, de 07/07/2014, o extrato da contratação de Luciano Gama Queiroz e documentos relacionados a contratações, para que fossem ilegais haveria de estar evidenciado que os docentes relacionados na lista temporária indicada não se incluem em hipótese de contratação admitida pelo TAC ou se a previsão seria aplicável ao caso concreto, questionamento que não pode ser esclarecido por diligencia do Ministério Público ante a via estreita do mandado de segurança.

A respeito da contratação de servidores mediante Processo Seletivo Simplificado –PSS, entende que a vinculação não assegura, por si só, a preterição dos impetrantes, porque as vagas oferecidas não são para provimento efetivo.

Dessa forma, entende que não houve comprovação da preterição arbitrária ou do surgimento de vagas para o cargo pleiteado que pudessem ser ocupadas pelos autores.

Ao final, o Procurador de Justiça informou que encaminhou o processo n.º 0807549.03.2019.8.14.0000 para Promotoria do concurso Público: Acesso a Cargo Público para providências que entender cabíveis, ante a possibilidade da hipótese tratada representar ofensa ao princípio do concurso público.

Assim, pronuncia-se pela denegação da segurança, ante a ausência de direito líquido e certo.

É o essencial relatório. À Secretaria para inclusão do feito na pauta de julgamento por Videoconferência.

Belém, 02 de setembro de 2020.

DES.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

Relator

VOTO

Inicialmente, consigno que os impetrantes interpuseram agravo interno em face da decisão que indeferiu a liminar pleiteada.

Desse modo, havendo, basicamente, a mesma argumentação arguida na presente Ação Mandamental e, considerando que a referida ação já se encontra apta a julgamento no próprio mérito, entendo estar prejudicado o julgamento do Agravo Interno acostado aos autos.

Passo à análise da ação mandamental.

Presentes os pressupostos processuais e condições da ação, conheço do
mandamus
, bem como do agravo interposto e procedo a análise conjunta do inconformismo da impetrante.

Inicialmente faço a análise da preliminar argüida pelas autoridades coatoras concernente impossibilidade jurídica do pedido sob argumento de não se permitir ao poder judiciário pronunciamento sobre mérito administrativo.

Como sabido, o Poder Judiciário exerce o controle judicial através da fiscalização das atividades administrativas do Estado seja emanada do Poder Executivo, do Legislativo ou do próprio Judiciário, ele tem o papel de fiscalizar a legalidade e constitucionalidade de atos e leis, de maneira que, quando os poderes se distanciam dos parâmetros da legalidade e constitucionalidade tem que haver uma restauração da legitimidade que é realizado pelo controle judicial.

O certo é que, embora o Judiciário possa examinar os atos da Administração Pública, de qualquer natureza, sejam gerais ou individuais, unilaterais ou bilaterais, vinculados ou discricionários, deverá fazê-lo unicamente no aspecto da legalidade. No caso, se constatado que o ato emitido pela Administração venha a ser contrário à lei, à Constituição ou norma editalícia, será ele declarado inválido, ressaltando, contudo, que embora o controle judicial seja exercido tanto nos atos vinculados quanto nos discricionários, é imprescindível a obediência aos requisitos de validade.

Portanto, não há óbice na análise do pleito da impetrante, o que será devidamente aprofundado no mérito.

MÉRITO

Cinge-se o presente caso à perquirição acerca da existência ou não do direito à nomeação em cargo público de candidatos aprovados fora do limite de vagas previsto no Edital, diante da realização de contratações temporárias e desvios de servidores para o exercício do cargo para qual não prestaram concurso.

A respeito dessa temática, colaciono o entendimento proferido pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercusso geral, conforme se verifica da emenda que encimou o acórdo proferido no bojo do RE n.º 837311:

“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.
5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

Na mesma direção, é pacífica a jurisprudência STJ no reconhecimento do direito líquido e certo à nomeação daqueles candidatos que alcançam aprovação em concurso público dentro do número de vagas previstas no instrumento convocatório, no entanto, em se tratando de candidato aprovado fora do limite de vagas, o entendimento dos Tribunais pátrios perfilha no sentido de exigir a configuração da sua preterição, da manifesta necessidade de pessoal da Administração Pública e da existência de cargo público vago,
in verbis
:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. SURGIMENTO DE VAGAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO.

1. A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública.

2. Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado.

3. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

(RMS 61.837/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 27/11/2019)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CLÁUSULA EDITALÍCIA. PREENCHIMENTO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. VERIFICAÇÃO DE PRETERIÇÃO. AUTORIZAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

1. O edital de concurso vincula tanto a Administração quanto o candidato ao cargo público ofertado em edital, fazendo jus o aprovado a ser nomeado dentro do limite de vagas previsto e, durante o prazo de validade do certame, nas vagas que eventualmente surgirem para os incluídos em cadastro de
reserva.

2. No caso concreto, o candidato concorreu às vagas ofertadas mas ficou de fora do limite previsto inicialmente, embora inserido, por expressa disposição editalícia, em cadastro de reserva, tendo, no entanto, comprovado o surgimento de tantas vagas quanto fossem necessárias para alcançá-lo no patamar em que se classificou.

3. Reforça também o acolhimento da pretensão a constatação de que a necessidade de pessoal no referido órgão público vem sendo suprida mediante a autorização da contratação temporária de servidores, o que tem o condão de configurar a preterição do direito do candidato aprovado em concurso. Nesse sentido: MS 18.881/DF (Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, DJe 05.12.2012) e MS 19.227/DF (Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, julgado em 13.03.2013, DJe 30.04.2013).

4. Mandado de segurança concedido.

(MS 17.413/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/06/2015, DJe 18/12/2015)

Nessa toada, cumpre reafirmar que a contratação temporária celebrada pela Administração Pública, por si só, não enseja o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado e classificado fora do número de vagas previsto no Edital do concurso público, maxime quando ausente a imprescindível e inequívoca demonstração da sua invalidade, como no presente caso, cujo concurso estabeleceu uma vaga, sem cadastro de reserva e os impetrantes foram classificados na 5.ª e 6.ª colocação, não havendo plausibilidade para a alegação de violação de direito líquido e certo.

Ressalte-se, como bem pontuou o Procurador Geral de Justiça
“É consentâneo, quem em se tratando de concurso público, os candidatos que obtém classificação além do número de vagas ofertadas no edital, não detém direito líquido e certo a nomeação, somente se convolando a expectativa em direito subjetivo, nas hipóteses de ampliação do número de vagas, mediante processo seletivo ou decorrente de falecimento, exoneração ou aposentadoria de servidores efetivos e, em número suficiente para alcançar suas classificações, e subversão da regra do concurso público (...).”

A respeito da alegação ilegalidades praticadas pela parte impetrada que importariam na preterição de aprovados no concurso público, indicando que a SEDUC mantém diversos contratos temporários, conforme portaria n.º 220/2019-CPSP, publicada no Diário Oficial do Estado – DOE, de 14/05/2019 (ID 2897139 – Pág. 1) e prorrogação desses contratos, conforme portaria n.º 224 e 225/2019, publicada dia 16/05/2019 (ID 2897140), verifico quanto a Portaria n.º 220/2019 (ID 2897139 – Pág. 10 que este ato foi revogado pela Portaria n.º 224/2019-CPSP (ID 2897140 – Pag. 2), conforme documento juntado pelos impetrantes, não repercutindo em prejuízos ou preterição em nomeação.

As indicadas portarias de 224 e 225/2019 (ID 2897140 – Pág.1 e Pág. 2) de prorrogação da vigência dos contratos administrativos de servidores temporários não comprovam que tais servidores estejam ministrando aula na disciplina de Artes e na URE 5, a qual compreende os Municípios de Aveiro, Belterra, Mojui Dos Campos e Santarém, localidades em que os impetrantes concorreram a vaga, ou seja, as portarias indicadas não descrevem disciplina e lotação para se aferir eventual preterição.

Da mesma forma, não se dessume qualquer relação de preterição na prorrogação de contratação temporária no Memorando Circular n.º 007-SAGEP/SEDUC (ID 2897147 – Pág. 1 e 2), levando em conta que nãp há informação no referido documento sobre nome do contratado, disciplina e lotação do temporário, não servido de prova para indicação de eventual direito líquido e certo perseguido.

Quanto ao mencionado Memorando Circular 009/2019-SAGEP/SEDUC (ID 2897149 – Pág. 1) que informa emergente necessidade de docentes em sala de aula e a adoção de procedimentos para a realização de Processo Seletivo Simplificado – PSS n.º 03/2019 para contratação de pessoal por vinculo precário (temporário), ou seja, não há informes nesse documento sobre criação de cargos efetivos e, sim vagas temporárias, as quais não podem ser reivindicadas pelos impetrantes.

Sobre o Memorando Circular n.º 003/2020 que estabelece a prorrogação da contratação temporária, da mesma forma identificada e mencionado no Memorando Circular n.º 007/2019, não restou demonstrada especificação de nome do contratado, disciplina e a lotação, não viabilizando entendimento de que os contratados estão exercendo magistério na mesma disciplina e URE que os impetrantes concorreram.

Desse modo, embora os impetrantes alegue a existência de contratação temporária, não trouxeram aos autos nenhuma demonstração da referida ilegalidade, eis que a simples contratação temporária, por si só, não é suficiente, porquanto há necessidade de que tenha preterição comprovada dos concursados, ou seja, de que exista cargos efetivos vagos sem o devido preenchimento, conforme se vê do seguinte julgado:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO. INEXISTÊNCIA NO CASO CONCRETO.

1. Trata-se de Agravo Interno interposto contra decisum que negou provimento ao Recurso em Mandado de Segurança da ora agravante.

2. O Agravo Interno não merece prosperar, pois a ausência de argumentos hábeis para alterar os fundamentos da decisão ora agravada torna incólume o entendimento nela firmado. Portanto não há falar em reparo na decisão.

3. Cuida-se de irresignação contra acórdão do Tribunal de origem que, denegando a Segurança, não deferiu a nomeação da candidata, ora recorrente, aprovada em concurso fora do número de vagas previstas no edital do certame.

4. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), firmou o entendimento de que o surgir de novas vagas ou o abrir de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

5. Os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação. Ademais, as vacâncias ocorridas após a expiração do prazo de validade não têm o condão de beneficiar a recorrente, uma vez que, a partir desse momento, cessa a eficácia jurídica do certame, o que afasta o alegado direito subjetivo à nomeação. A propósito: AgRg no RMS 46.535/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Relator p/ Acórdão Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 29/4/2019; AgInt no RMS 52.660/ES, Relator Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 18/6/2018; AgRg no RMS 42.244/MS, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 26/4/2016; RMS 33.865/MS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/9/2011; e RMS 59.611/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 21/5/2019.

6. Noutro passo, a alegação de que a Administração tem contratado servidores temporários para as mesmas funções, por si só, não demonstra a "preterição arbitrária e imotivada" de candidato aprovado fora do número de vagas. É que as contratações temporárias previstas no art. 37, IX, da CF/1988 têm por finalidade exclusiva o suprimento de necessidades transitórias da administração, diferentemente do recrutamento de servidores efetivos por meio de concurso público, que pressupõe necessidade permanente de pessoal.

Uma vez que o atos administrativos possuem presunção de legitimidade, a comprovação de ocorrência de contratações temporárias de maneira irregular (por exemplo, em situação que comportaria a contratação de servidor permanente) demandaria dilação probatória, tarefa inviável na via estreita do mandamus, que exige prova pré-constituída. Nesse sentido: AgInt no MS 22.734/DF, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, DJe 12/8/2019; RMS 60.820/CE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 18/06/2019.

7. No caso em análise, não se configura nenhuma das hipóteses assentadas no RE 837.311, julgado pelo Supremo Tribunal em regime de repercussão geral, para que possa se falar em direito líquido e certo à nomeação. Isso porque: a) a ora recorrente não foi aprovada dentro do número de vagas previsto no edital; b) não houve preterição na sua nomeação por inobservância na ordem de classificação; c) não há prova pré-constituída de que tenham surgido novas vagas, tampouco de que tenha sido aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e que ocorreu preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

8. Logo, sem apresentar argumentos consistentes, que efetivamente impugnem os principais fundamentos da decisão objurgada, a agravante insiste em sua irresignação de mérito, fiando-se em alegações genéricas, para alcançar o conhecimento do seu recurso.

9. Agravo Interno não provido.

(AgInt no RMS 62.745/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/06/2020, DJe 21/08/2020)

Presente essa moldura, constato que os impetrantes não comprovaram a existência de direito líquido e certo de serem nomeados, pois, não se classificaram dentro do número de vagas previsto no edital e não comprovaram que houve preterição, ou que foram abertas vagas novas no prazo de validade do certame.

Assim, diante do exposto, rejeito as preliminares e, convergindo com o parecer ministerial,
DENEGO A SEGURANÇA PLEITEADA
, por ausência de direito líquido e certo em favor dos impetrantes, uma vez que foram classificados fora do número de vagas, assim como não comprovaram a existência de cargo vago, que poderia gerar a preterição devido ao grande número de contratações temporárias realizadas pela Administração Pública.

Sem custas.

Descabe condenação em verba honorária, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.

Servirá a presente decisão, por cópia digitalizada, como MANDADO DE CITAÇÃO/INTIMAÇÃO/NOTIFICAÇÃO.

Cumpridas as diligências acima, retornem-me os autos conclusos.

Publique-se e intimem-se.

Belém, 23 de setembro de 2020.

DES. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

Belém, 24/09/2020