Tribunal: TJPA
Processo: 0003009-13.2016.8.14.0076
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2020-06-15

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO N° 001/2012. CERTAME DA PREFEITURA MUNICIPAL DO ACARÁ. PLEITO DE NOMEAÇÃO E POSSE NO CARGO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO DE RESERVA POSSUI APENAS EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSENCIA DE DIREITO LIQUIDO E CERTO A NOMEAÇÃO. INEXISTENCIA DE PROVA INEQUIVOCA. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE PRETERIÇÃO DO CANDIDATO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES A TÍTULO PRECÁRIO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. SENTENÇA REFORMADA PARA DENEGAR A SEGURANÇA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO, À UNANIMIDADE. 1. Consoante orientação jurisprudencial a classificação de candidato fora do número de vagas previsto no edital gera apenas expectativa de direito quanto a sua convocação. 2. No caso, ausente a prova inequívoca acerca da questão atinente à contratação de servidores a título precário, circunstância que demanda dilação probatória, o que é inviável na via estreita do mandado de segurança. Sentença reformada para denegar a segurança. 3. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO PARA REFORMAR A SENTENÇA. À UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Acordam os Exmos. Senhores Desembargadores, componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em CONHECER DA APELAÇÃO E DAR-LHE PROVIMENTO, para reformar a sentença, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (PA), 15 de junho de 2020. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN, Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0003009-13.2016.8.14.0076
APELANTE: MUNICIPIO DE ACARA

APELADO: DAYSE ANNY CARNEIRO DE SOUZA

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO N° 001/2012. CERTAME DA PREFEITURA MUNICIPAL DO ACARÁ. PLEITO DE NOMEAÇÃO E POSSE NO CARGO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO DE RESERVA POSSUI APENAS EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSENCIA DE DIREITO LIQUIDO E CERTO A NOMEAÇÃO. INEXISTENCIA DE PROVA INEQUIVOCA.
AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE PRETERIÇÃO DO
CANDIDATO
.
CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES A TÍTULO PRECÁRIO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS.
SENTENÇA REFORMADA PARA DENEGAR A SEGURANÇA.
RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO, À UNANIMIDADE.

1. Consoante orientação jurisprudencial a classificação de candidato fora do número de vagas previsto no edital gera apenas expectativa de direito quanto a sua convocação.

2. No caso, ausente a prova inequívoca acerca da questão atinente à contratação de servidores a título precário, circunstância que demanda dilação probatória, o que é inviável na via estreita do mandado de segurança. Sentença reformada para denegar a segurança.

3.
RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO PARA REFORMAR A SENTENÇA.

À UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Acordam os Exmos. Senhores Desembargadores, componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em
CONHECER DA APELAÇÃO E DAR-LHE PROVIMENTO
, para reformar a sentença, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (PA), 15 de junho de 2020.

Desembargadora
EZILDA PASTANA MUTRAN,

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
MUNICÍPIO DO ACARÁ,
em face da Sentença prolatada pelo Douto Juízo da Vara Única da Comarca do Acará, nos autos de
MANDADO DE SEGURANÇA
(proc. n°
0003009-13.2016.814.0076
),

impetrado por
DAYSE ANNY CARNEIRO DE SOUZA,
em face de ato tido como ilegal atribuído ao
Prefeito Municipal do Acará
, que concedeu a segurança pretendida, determinando à autoridade impetrada que convoque imediatamente a impetrante para as demais etapas do concurso público CPMA n° 001/2012 e ao final a nomeação e posse, observando rigorosamente a ordem de classificação dos candidatos aprovados no concurso, fixando, ainda, multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) na pessoa do agente público responsável pelo descumprimento.

A demanda teve como origem a ação mandamental impetrada pela autora/apelada contra o Prefeito Municipal do Acará, relatando que se submeteu ao Concurso Público n° 001/2012, no qual foram ofertadas 210 (duzentas e dez) vagas para o cargo de Professor II e que obteve aprovação na posição 529ª, pelo que alega possuir direito líquido e certo violado, em razão de preterição arbitrária, diante de contratações temporárias realizadas pelo Poder Público Municipal para exercer a função inerente ao citado cargo.

O Juízo
a quo
proferiu decisão, deferindo o pedido liminar, determinando à autoridade coatora que convoque imediatamente a impetrante para as demais etapas do certame (id 2043462).

A Autoridade coatora prestou as informações solicitadas, pugnando pela denegação da segurança (id 2043464).

Sobreveio a sentença impugnada, concedendo a segurança pleiteada (id 2043522).

Inconformado com a concessão da ordem, o
MUNICÍPIO DO ACARÁ
interpôs
RECURSO DE APELAÇÃO
(id 2043525), defendendo a reforma da sentença, argumentando que a apelada não possui direito líquido e certo à nomeação, alegando que a candidata foi classificada e aprovada fora do número de vagas, obtendo aprovação na 529ª colocação e o concurso público n° 001/2012 estabeleceu o total de 210 (duzentos e dez) vagas, além disso afirma que o certame não determinou a formação de cadastro de reserva.

Defende que a candidata recorrida possui mera expectativa de direito à nomeação, em razão de ser aprovada além do número de vagas disponibilizadas, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral.

Alega a observância do princípio da vinculação ao Edital do certame, defendendo a legalidade do ato que culminou com a eliminação do concurso, afirmando que a sua colocação ficou além do número de vagas ofertadas.

Destaca a impossibilidade de dilação probatória em sede de mandado de segurança e a inexistência de direito líquido e certo à nomeação.

Assevera a impossibilidade de exame do mérito administrativo pelo Judiciário.

Aduz a incompatibilidade da astreinte fixada e a impossibilidade de seu arbitramento na pessoa física do gestor, assim como alega a necessidade de redução do valor da multa.

Ao final, requer o conhecimento e o provimento do recurso, com o fim de reformar integralmente a sentença, no sentido de que seja denegada a segurança.

A parte apelada
não ofertou

contrarrazões
ao recurso, conforme sentença (id 2043533).

Os autos foram encaminhados a esta E. Corte de Justiça. sendo que após regular distribuição, coube a relatoria do feito a Exma. Desembargadora Nadja Nara Cobra Meda
(id 2049704).

Instado a se manifestar, a Procuradora de Justiça Cível do Ministério público apresentou
parecer
,
manifestando-se pelo conhecimento e provimento do recurso, para reformar a sentença par denegar a segurança (id 2088359).

Coube-me a relatoria do processo por redistribuição, em razão de minha prevenção. O recurso de Apelação foi recebido pelo Juízo
a quo
em ambos os efeitos, conforme
decisão
(id 2182790).

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso, uma vez que presentes os pressupostos de admissibilidade e passo a sua análise.

Inicialmente, registro que a controvérsia discutida nos autos não é nova nesta Corte de Justiça, tendo em vista que fui a Relatora do recurso de Agravo de Instrumento (proc. n° 0012110-11.2016.814.0000) interposto pelo Município do Acará, ora apelante, contra a decisão que deferiu o pedido liminar, ocasião que o colegiado desta 1ª Turma de Direito Público concedeu provimento ao recurso para reformar a decisão de primeiro grau.

Na hipótese, o cerne recursal consiste em verificar a existência de direito líquido e certo da impetrante/apelada de ser convocada e nomeada para o cargo de Professor II, em concurso público ofertado pela Prefeitura Municipal de Acará, edital n° 001/2012, tendo como fundamento a preterição de candidatos
, diante da contratação irregular de servidores pelo ente municipal para o referido cargo
.

O artigo 37, inciso I da Constituição Federal de 88 estabelece que os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos previstos em lei, assim como o inciso II do mesmo dispositivo define que a investidura em cargo público depende de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos,
in verbis
:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;”

Conforme relatado, a apelada foi aprovada no concurso público realizado pela Prefeitura Municipal do Acará para o provimento de vagas no cargo de professor, contudo o referido certame ofertou o total de 210 (duzentas e dez) vagas, sendo que a candidata foi aprovada na classificação final 529ª (
quingentésima vigésima nona), conforme lista de Lista Final de Aprovados (vide id 2043461).

Assim, resta incontroverso que a recorrida foi aprovada fora do número de vagas ofertadas no edital n° 001/2012 do certame público,
circunstância que concede à candidata mera expectativa de direito à nomeação e posse no cargo
.

Acerca da
existência de direito subjetivo à nomeação em cargo público por candidato aprovado fora das vagas previstas no edital
, confira-se a recente decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida em sede de Recurso Extraordinário n° 837.311/PI, submetido à sistemática da repercussão geral, tendo sido fixada a seguinte tese a ser aplicada em todos os processos que versam sobre o tema:

“Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, fixou tese nos seguintes termos:

"O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. (STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 - repercussão geral)

Destarte, de acordo com a tese fixada pelo STF em sede de repercussão geral, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

“
1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.

Também é assente na jurisprudência pátria que o candidato aprovado para formação de cadastro de reserva ou além do número de vagas ofertadas no certamente é detentor de mera expectativa de direito à nomeação, estando, então, a sua nomeação submetida à discricionariedade da Administração Pública. Entretanto, esta se convalida em direito subjetivo caso demonstre, de forma segura e objetiva, a preterição da ordem classificatória na convocação ou caso haja contratação irregular de servidor para o exercício da mesma função.

Esse, aliás, também é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme a ementa do RMS 37.598/DF,
verbis
:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE ANALISTA JUDICIÁRIO DO TRF DA 1ª REGIÃO. CRIAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. IMPOSSIBILIDADE DE PRESUNÇÃO DO INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO NO PREENCHIMENTO DOS CARGOS. DISCRICIONARIEDADE.

1. A jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, apenas adquirindo esse direito caso haja comprovação do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenche-la. A respeito, dentre outros: MS 18.054/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 29/05/2012; AgRg no RMS 36.386/BA, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 23/04/2012. 2. É pacífico o entendimento jurisprudencial do STJ no sentido de que "eventuais vagas criadas/surgidas no decorrer da vigência do concurso público, por si só, geram apenas mera expectativa de direito ao candidato aprovado em concurso público, pois o preenchimento das referidas vagas está submetido à discricionariedade da Administração Pública" (AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 1398319/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 09/03/2012). 3. Não se verifica a existência de direito líquido e certo a ser amparado pelo mandado de segurança, porquanto, além de o impetrante-recorrente não ter sido aprovado dentro do número de vagas, a superveniência de lei, mesmo durante a validade do concurso, que autoriza criação de varas federais e cria os respectivos cargos não implica no entendimento de que a administração competente tinha o interesse em preenchê-los no tempo de validade do concurso público. 4. Recurso ordinário não provido.

E mais:

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. MUNICÍPIO DE JUIZ DE FORA. CONCURSO PÚBLICO. AGENTES DE COMBATE A ENDEMIAS. EDITAL Nº 45 - SARH. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DISPONIBILIZADAS NO CERTAME. NOMEAÇÃO. PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS DO TRIBUNAL DA CIDADANIA E DESTE EG. TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
A classificação de candidato fora do número de vagas previsto no edital, consoante orientação jurisprudencial do colendo Superior Tribunal de Justiça e deste egrégio Tribunal de Justiça, gera apenas expectativa de direito quanto à sua convocação
. (TJ-MG - AC: 10145140211486001 MG, Relator: Washington Ferreira, Data de Julgamento: 19/05/2015, Câmaras Cíveis / 7ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/05/2015) (grifo meu)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. MEDIDA LIMINAR. REQUISITOS. NÃO PREENCHIMENTO. MUNICÍPIO DE CONSELHEIRO LAFAIETE. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA. CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À CONVOCAÇÃO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES A TÍTULO PRECÁRIO. DILAÇÃO PROBATÓRIA.

I.
Consoante orientação jurisprudencial a classificação de candidato fora do número de vagas previsto no edital gera apenas expectativa de direito quanto a sua convocação. II. A questão atinente à contratação de servidores a título precário demanda maior dilação probatória, o que é inviável na via estreita do mandado de segurança
. (TJ-MG - AI: 10183140125877001 MG , Relator: Washington Ferreira, Data de Julgamento: 18/08/2015, Câmaras Cíveis / 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/08/2015) (grifo meu)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL. PORTO ALEGRE EDITAL Nº 02/08. CANDIDATA APROVADA EM 60º LUGAR. CLASSIFICAÇÃO DA CANDIDATA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO EXPIRADO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO INEXISTENTE. JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. DECADÊNCIA AFASTADA. SÚMULA Nº 41 DO TJRS. 1. A orientação no âmbito do Colendo Segundo Grupo Cível é no sentido de que o prazo decadencial para o exercício da ação objetivando nomeação em cargo público, decorrente de preterição, tem início com o término da validade do concurso. Assim restou definido quando do julgamento dos Incidentes de Uniformização de Jurisprudência nºs 70045875226 e 70045875085, julgados em 13.04.2012, entendimento consubstanciado na Súmula nº 41 deste Egrégio Tribunal de Justiça. 2.
Não tem direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital de abertura do certame. 3. Caso concreto em que a autora/apelante logrou aprovação e classificação em 60º lugar, enquanto somente eram previstas 15 vagas no Edital do concurso.

4. O fato de terem sido chamados os cinqüenta e nove primeiros colocados no certame não gera, para a administração, a obrigação de nomear os demais aprovados, especialmente quando decorrido o prazo de validade do concurso, pois a vinculação que gera o direito subjetivo à nomeação concentra-se no limite das quinze vagas disponibilizadas pelo edital
. 5. Ação julgada extinta na origem. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70053917738, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Uhlein, Julgado em 19/03/2014) (TJ-RS - AC: 70053917738 RS , Relator: Eduardo Uhlein, Data de Julgamento: 19/03/2014, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 28/03/2014) (grifo meu)

EMENTA: APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA CONCURSO PÚBLICO PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME POSSIBILIDADE.

A classificação do candidato fora do número de vagas previsto no edital não dá direito à nomeação. Suspensão legal do concurso para regular apuração de eventuais irregularidades. Ausência de demonstração da ilegalidade do ato administrativo. Sentença mantida. Recurso desprovido
. (TJ-SP - APL: 00014265420138260596 SP 0001426-54.2013.8.26.0596, Relator: Marcelo Semer, Data de Julgamento: 28/04/2014, 10ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 30/04/2014)”

No caso concreto, a apelada defende a ocorrência de preterição, em razão de ter sido contratada pela Administração Municipal em dezembro de 2015 como professora temporária (vide contracheque id 2043460), entretanto, naquela ocasião o certame ainda estava dentro do prazo de validade, considerando que o resultado final foi homologado em 25/03/2014 e prorrogado por mais 02 (dois) anos, conforme o Decreto Municipal n° 006/2014 (id 2043461).

Nesse contexto, analisando os autos, observo que a apelada não comprovou a liquidez e a certeza do seu direito de ser nomeada para o cargo de professor, tendo em vista que apenas a sua contratação precária pela Administração municipal não enseja direito subjetivo à nomeação ao cargo de professor, considerando a sua classificação no certame.

Ademais, inexiste nos autos a comprovação de contratação irregular pela Prefeitura de Acará de servidores temporários em número suficiente que alcancem a posição 529ª (quingentésima vigésima nona) obtida pela recorrida no certame
, logo não há falar em preterição, circunstância que
inviabiliza o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação.

Ressalta-se, ainda, que o Município apelante alega que no trâmite da ação mandamental realizou a convocação de todos os candidatos aprovados dentro do número das 210 (duzentas e dez) vagas ofertadas no edital, inexistindo, desta forma, cargo vago e em consequência não existiria preterição, além disso, uma vez preenchidas todas as vagas disponibilizadas no concurso público, expirada a validade e desde que haja necessidade de contratação pela Administração, não haveria irregularidade na contratação de servidores temporários, nos termos do artigo 37, inciso IX da CF/88.

Nesse sentido, cito a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CADASTRO DE RESERVA. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE DEMOSTRAÇÃO DE CARGOS VAGOS. DILAÇÃO PROBATÓRIA VEDADA VIA MANDADO DE SEGURANÇA.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973.

II -
O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las
(v.g. AgRg no RMS 37.982/RO, 1ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJe de 20.08.2013; REsp 1.359.516/SP, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell, DJe de 22.05.2013).

III -
Não há direito líquido e certo a ser amparado, haja vista a ausência de demonstração da existência de cargos efetivos vagos, bem como da alegada preterição da parte recorrente, sendo a dilação probatória providência vedada na via mandamental
.

IV - Agravo Regimental improvido.

(STJ - AgRg no RMS: 35906 MG 2011/0227260-5, Relator: Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Julgamento: 21/03/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/03/2017)”

Pelo exposto, observa-se que a impetrante não comprovou a existência de direito líquido e certo à nomeação ao cargo pretendido, uma vez que foi aprovada fora do número de vagas, possuindo mera expectativa de direito, isto porque não demonstrou a existência de preterição à ordem de classificação do certame, sem a necessidade de dilação probatória.

Vale ressaltar que dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público, conforme orientação do C. STF ao julgar, sob a sistemática da repercussão geral, o RE 598099/MS (Tema 161),
de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, a seguir transcrito:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL.
CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

(...)

O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos.
O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio.
Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.
V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

(RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521) (grifei)

Portanto, constata-se que os argumentos e os documentos apresentados pela apelada são inservíveis à caracterização da liquidez e certeza, tendo em vista a necessidade de dilação probatória destinada à apuração e caracterização da alegada existência de ocupação irregular de servidores temporários no cargo de Professor em número suficiente que alcancem a sua classificação obtida no citado certame, o que se verifica inviável em sede de mandado de segurança.

Como é cediço, conforme prescreve o art. 1º da Lei 12.016/2009, o pressuposto essencial para a impetração do Mandado de Segurança é a existência de direito líquido e certo
[1]
. O mandado de segurança, portanto, pressupõe sua existência apoiado em fatos incontroversos, e não em situações dúbias, incertas ou complexas, que reclamam via outra à solução ou instrução probatória. Situação complexa não recepciona direito líquido e certo.

Sobre o tema, colaciono jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

“EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CRIAÇÃO, POR LEI FEDERAL, DE NOVOS CARGOS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES.
NECESSIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A preterição do candidato em concurso público, quando aferida pelas instâncias ordinárias, não pode ser revista pela Suprema Corte, em face da incidência da Súmula nº 279/STF.

2. O recurso extraordinário não se presta para o exame de questões que demandem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional.

3.
A jurisprudência do STF já firmou o entendimento de que tem direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital do concurso público a que se submeteu.
Nesses casos, a Administração tem um dever de nomeação, salvo situações excepcionalíssimas plenamente justificadas.
Contudo, a criação de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas do edital, salvo se comprovados arbítrios ou preterições
. Precedentes.

4. Agravo regimental não provido.

(STF - AI: 804705 SP, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 23/09/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 13-11-2014 PUBLIC 14-11-2014) (grifei)

No sentido do que restou explanado acima, colaciono jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que corrobora o meu entendimento, “
in verbis
”:

“MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.

1. Mandado de Segurança impetrado em face de ato omissivo do Ministro da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, que não convocou a impetrante para nomeação e posse no cargo de Fiscal Federal Agropecuário, especialidade Farmacêutico, unidade de Belém/Pará, realizado pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento. 2. Candidata classificada fora das vagas previstas no edital. 3. No caso, a impetrante não trouxe aos autos qualquer documento que comprovasse a preterição por parte da Administração Pública de nomeá-la ao cargo para o qual fora classificada, o que afasta seu direito líquido e certo. 4. Mandado de segurança denegado.

(STJ - MS: 13586 DF 2008/0111447-0, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 11/12/2013, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 17/12/2013)” (grifei)

Pelo exposto,
consoante os precedentes do STJ e STF,
deve prevalecer à sentença que julgou improcedente a pretensão inicial, tendo em vista que a autora/apelante não se classificou dentro do número de vagas disponibilizas pelo edital, bem como não demonstrou preterição à ordem de classificação, conforme orientação jurisprudencial consolidada pelos tribunais superiores pátrios.

Por fim, verifico assistir razão ao recorrente quanto à impossibilidade de fixação de multa coercitiva contra a pessoa física do gestor público,
na medida em que a jurisprudência se alinha no sentido da impossibilidade de cominação de multa por descumprimento de ordem judicial em face de agente público, admitindo-se a imposição tão somente em favor da pessoa jurídica que integra o conceito de Fazenda Pública,
no caso, contra o Município do Acará.

A jurisprudência do C. STJ firmou entendimento na impossibilidade de extensão ao agente político de sanção coercitiva aplicada à Fazenda Pública em decorrência da sua não participação efetiva no processo, razões pelas quais
afasto a imposição da multa a pessoa do gestor público, cujo pagamento, na hipótese de descumprimento, deverá ser feito pela Fazenda Pública Estadual e/ou Municipal

(AgRg no AREsp 196.946/SE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS; STJ, REsp 1315719/SE, RECURSO ESPECIAL 2012/0058150-5, rel. Min. Herman Benjamin).

- Dispositivo:

Ante o exposto,
na esteira do parecer ministerial
,
CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E DOU-LHE PROVIMENTO, para reformar a sentença,
para denegar a segurança pleiteada, ante a inexistência de direito líquido e certo a ser amparado, tudo nos termos e limites da fundamentação lançada.

É o voto.

Servirá a presente decisão como mandado/oficio, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

P. R. I.

Belém (PA), 15 de junho de 2020.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN,

Relatora

[1]

Art. 1
o

Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo
, não amparado por
habeas corpus

ou
habeas data
, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Belém, 22/06/2020