Tribunal: TJPA
Processo: 0000221-09.2012.8.14.0057
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão julgador: VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-10-19

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO PENAL COM FINS DE PREQUESTIONAMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 619 DO CPP. INEXISTÊNCIA DE EFETIVA OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. PREQUESTIONAMENTO INVIABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.A oposição dos embargos de declaração para fins de prequestionamento se condiciona à existência de efetiva omissão, contradição ou obscuridade, as quais não se verificam no aresto vergastado.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
Gabinete da Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato

ACÓRDÃO Nº ____________________

EMBARGOS DE DECLARAÃO Nº 0000221-09.2012.8.14.0057

1ª TURMA DE DIREITO PENAL

COMARCA DE SANTA MARIA DO PARÁ/PA - VARA ÚNICA
EMBARGANTE: ZEDEQUIAS DOS SANTOS LIMA (DR. JOÃO BOSCO PEREIRA DE ARAÚJO JUNIOR - OAB/PA 17.838)
EMBARGADO: ACÓRDÃO Nº 211597- DJE 04/02/2020

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA

RELATORA: DESª. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
REVISORA DA APELAÇÃO PENAL: DESA. RODI MARIA GOMES DE FARIAS
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO PENAL COM FINS DE PREQUESTIONAMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 619 DO CPP. INEXISTÊNCIA DE EFETIVA OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. PREQUESTIONAMENTO INVIABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1.A oposição dos embargos de declaração para fins de prequestionamento se condiciona à existência de efetiva omissão, contradição ou obscuridade, as quais não se verificam no aresto vergastado.
ACORDAM, os Exmos. Desembargadores componentes da Egrégia 1ª Turma de Direito Penal, na 10ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 05 a 13 de outubro de 2020, à unanimidade de votos, conhecer dos presentes embargos de declaração, contudo rejeitá-los em conformidade com o parecer Ministerial.
Belém/ PA, 13 de Outubro de 2020.
Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO - Relatora

EMBARGOS DE DECLARAÃO Nº 0000221-09.2012.8.14.0057

1ª TURMA DE DIREITO PENAL

COMARCA DE SANTA MARIA DO PARÁ/PA - VARA ÚNICA
EMBARGANTE: ZEDEQUIAS DOS SANTOS LIMA (DR. JOÃO BOSCO PEREIRA DE ARAÚJO JUNIOR - OAB/PA 17.838)
EMBARGADO:
ACÓRDÃO Nº 211597- DJE 04/02/2020

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR
FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA

RELATORA: DESª. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
RELATÓRIO

Trata-se de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM FINS DE PREQUESTIONAMENTO
opostos, às fls. 258/262, por
ZEDEQUIAS DOS SANTOS LIMA,
por intermédio de advogado constituído, impugnando a r. decisão, às fls. 248/251,
ACÓRDÃO Nº 211597 - DJE 04/02/2020,
proferida pela
Colenda 1ª Turma de Direito Penal,
que conheceu e negou provimento a apelação penal interposta, mantendo a sentença proferida pelo
JUÍZO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE SANTA MARIA DO PARÁ/PA,
que o condenou à pena de
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa,
fixado o regime inicial de cumprimento de pena
semiaberto,
pela prática dos crimes previstos no
Art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).

A Ementa do acórdão recorrido foi publicada nos seguintes termos:
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. 25 (VINTE E CINCO) EMBALAGENS DE ERVA SECA PRENSADA, PESANDO NO TOTAL 23,875 KG (VINTE E TRÊS QUILOGRAMAS E OITOCENTOS E SETENTA E CINCO GRAMAS). PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PELO VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE DIANTE DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO, NEGATIVA DE AUTORIA, AUSÊNCIA PROBATÓRIA, IN DUBIO PRO REO NÃO ACOLHIDO. DA DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. ART. 59 DO CP C/C ART. 42 DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DA LEI 11.343/2016. GRANDE QUANTIDADE DROGA APREENDIDA O QUE EVIDENCIA A DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Em suas
razões recursais
, às fls. 258/262, o ora embargante pleiteia o recebimento e procedência dos presentes embargos de declaração para aclarar pontos do acórdão impugnado bem como para que o Tribunal se manifeste explicitamente, com fins de prequestionamento, acerca das seguintes matérias:

a) Da inconstitucionalidade e ilegalidade do julgado por inverter o ônus da prova e afrontar o artigo 5o, inciso LVII da CF/88 e o Código de Processo Penal Pátrio no seu artigo 156;

b) da ilegitimidade das provas, devido o Acordão confrontar a vedação contida no art. 155, CPP. de condenação exclusivamente em elementos informativos colhidos na investigação, na qual não se respeitou o contraditória e a ampla defesa.

c) da Atipicidade na Conduta do embargante devido a decisão estar em confronto com o artigo 5 °, inciso XXXIX da CF/88. e legislação penal legal, especificamente o artigo 1º do CPB, devido à ausência de conduta tipificada no caput do artigo 33 da lei de drogas;

d) do confronto do acordão com os requisitos objetivos de diminuição de pena disposta no §4° do Artigo 33 da Lei 11.343/2006, e a Conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Bem como o confronto do Acordão com o princípio da individualização da pena disposto no artigo 5o, XLVI, da CF/88, e o entendimento firmado pelo STF no informativo 733 e no HC.97.256/RS.

E, encaminhados os autos ao Órgão Ministerial de 2º Grau, foi apresentado parecer da lavra do Douto
Procurador de Justiça,

Dr. FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA
, às fls. 267/269, que se pronunciou pela
rejeição
dos presentes Embargos de Declaração.

É o Relatório.
VOTO

Verificando presentes os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade, conheço do recurso interposto pela
Defesa.

Consoante relatado, em suas razões recursais, às fls. 258/262, o ora embargante requer a manifestação expressa do Tribunal estadual sobre as seguintes teses:
¿a) inconstitucionalidade e ilegalidade do julgado, por inverter o ônus da prova e afrontar o art. 5
o
, inciso LVII, da CF e o art. 156, do CPP; b) ilegitimidade das provas, devido o Acórdão confrontar a vedação contida no art. 155, do CP, de condenação exclusivamente com base em elementos informativos colhidos na investigação; c) atipicidade da conduta, estando a decisão contrária ao art. 5
o
, inciso XXXIX, da CF e legislação penal legal, especificamente o art. 1
o
, do CPB,

devido à ausência de conduta tipificada no art. 33, caput, da Lei de Drogas; d) confronto do acórdão com os requisitos objetivos de diminuição de pena, disposto no §4°, do art. 33, da Lei n° 11.343/06 e a conversão da pena privativa de liberdade, em restritiva de direitos, bem como o confronto do Acórdão com o princípio da individualização da pena, disposto no art. 5°, XLVI, da CF e o entendimento firmado pelo STF, no informativo 733 e no HC 97.256/RS¿.

Nas razões recursais em sede de apelação penal
, o ora embargante, às fls. 218/227, pleiteou a reforma da sentença, sob alegação de que a mesma estaria eivada de inconstitucionalidade, dada a inversão do ônus da prova, requerendo, por isso a absolvição. Alternativamente, requereu a absolvição por negativa de autoria; ilegitimidade de provas de autoria delitiva, insuficiência probatória ou atipicidade da conduta. E, ultrapassado o pleito absolutório, requereu aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, a Lei 11.34306, em patamar máximo de 2/3, tanto em relação à pena privativa de\ liberdade como a pena pecuniária, aplicados sobre a pena fixada, em concreto, na sentença. Por fim, pediu a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Pela análise dos autos, verifica-se que a decisão recorrida apreciou em toda a sua inteireza a pretensão jurídica apresentada em sede de apelação penal, não se permitindo o emprego da via recursal dos embargos de declaração, sob pena de grave disfunção jurídico-processual dessa modalidade de recurso, eis que inocorrentes, em tal situação, os pressupostos que justificariam a sua adequada utilização. Vejamos.

Trago trecho do acórdão recorrido que debateu o tema apresentado nas razões da apelação penal:
¿Consoante relatado, em suas razões recursais, às fls. 218/227, pleiteia o recorrente a reforma da sentença, sob alegação de que a mesma estaria eivada de inconstitucionalidade, dada a inversão do ônus da prova, requerendo, por isso a absolvição. Alternativamente, requer a absolvição por negativa de autoria; ilegitimidade de provas de autoria delitiva, insuficiência probatória ou atipicidade da conduta.
Ultrapassado o pleito absolutório, requer aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, a Lei 11.34306, em patamar máximo de 2/3, tanto em relação à pena privativa de\ liberdade como a pena pecuniária, aplicados sobre a pena fixada, em concreto, na sentença. Por fim, requer a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.
Pela análise de todo cotejo fático probatório contido nos autos, verifica-se que as
teses de absolvição
não merecem acolhimento. Vejamos:
A
Materialidade
do crime imputado ao recorrente, no caso, art. 33 da Lei de Drogas, está devidamente comprovada nos autos, de onde se extrai que foram apreendidas
25 (vinte e cinco) embalagens de erva seca prensada
, pesando no total
23,875 kg (vinte e três quilogramas e oitocentos e setenta e cinco gramas)
, que deram positivo para o princípio ativo conhecido por ¿Maconha¿, conforme o Auto de Apresentação e Apreensão, às fls. 19/apenso, Laudo de Constatação Provisório, às fls. 21/apenso, e Laudo Toxicológico Definitivo, às fls. 58.
Na audiência de instrução e julgamento realizada às fls. 98, 128, 133, 155/157, foi procedida a oitiva de 04 (quatro) testemunhas de acusação, bem como o interrogatório do ora recorrente.
O segundo denunciado e condenado SANDRO FREITAS DE BRITO incorreu nos verbos do tipo: ter em depósito, guardar droga sem autorização e em desacordo com lei ou regulamento, enquanto que o ora recorrente ZEDEQUIAS DOS SANTOS LIMA incorreu nos verbos do tipo: adquirir droga sem autorização e em desacordo com lei ou regulamento.
Constando nos autos que os policiais civis fazendo diligências encontrou o veículo roubado pertencente a Edson Mauro Coqueiro Costa, motorista de taxi, na garagem da residência de SANDRO FREITAS DE BRITO e, após revista no interior do imóvel, foi encontrado cerca de 25 (vinte e cinco) tabletes da maconha, pesando 23,870 (vinte e três quilogramas e oitocentos e setenta gramas). Na ocasião, SANDRO relatou que a droga havia sido deixada em sua residência pelo ora recorrente ZEDEQUIAS, o qual chegou minutos depois no local dos fatos, confirmando o que havia sido dito pelo outro acusado, sendo preso em flagrante.
E, apesar da negativa de autoria por parte do ora recorrente, provas existem nos autos que confirmam a prática do delito em questão. De acordo com as provas produzidas na fase inquisitorial e na instrução processual, consubstanciadas pelas afirmações das testemunhas de acusação, não há qualquer dúvida quanto a autoria e materialidade do crime imputado ao recorrente, que agiu em concurso com ZEDEQUIAS DOS SANTOS LIMA.
Confirmando as declarações prestadas perante a autoridade policial, em juízo a testemunha CARLOS ALCIDES SANTA BRIGIDA DE MENDONÇA declarou o seguinte (fls. 128/129):
"Que existia um boletim de ocorrência informando sobre o roubo de um veiculo da marca FORD FOCUS; que passaram a diligenciar sobre o paradeiro desse veiculo; que obtiveram informações que o veículo havia sido visto em Santa do Pará; que ao chegarem no local constataram a presença do veiculo na residência do Sr. Sandro: que quando Sandro saiu da residência eles efetuaram a abordagem e conversaram com ele sobre o veiculo; que constataram uma placa que seria um tipo de adulteração dos sinais identificadores do veículo; que pediram autorização para fazer a revista no imóvel; que Sr. Sandro os acompanhou até o interior do imóvel; que na revista foi encontrado debaixo de uma cama. uma caixa de papelão contendo alguns tabletes lacrados com fita gomada que tinha aparência de maconha prensada; que foi dado voz de prisão a ele e em seguida, ele informou que essa droga teria sido deixada por um amigo que iria buscar naquela manhã; que eles ficaram aguardando na casa de Sandro, quando esta pessoa chegou dirigindo um veiculo fiat uno azul, quando eles o abordaram, e este informou que teria ido buscar aquele material; que em seguida fizeram a condução até a DRCO onde foi feito o procedimento (...); que ZEDEQUIAS era o proprietário da droga; que os policiais pediram para ZEDEQUIAS entra no interior da casa e este informou que a droga era dele¿.
Outrossim, a testemunha LAÉRCIO PRAZERES DA SILVA afirmou o seguinte em juízo (fls. 128/129):
¿Que receberam a informação de um carro que estava com a ocorrência de roubo; que na época estava lotado na DRCO de Belém: que se deslocaram até a cidade de Santa Maria do Pará; que fizeram algumas diligências na área e vislumbraram o veículo (...). que montaram uma campana e no momento que o cidadão chegou até o carro, eles efetuaram a abordagem; que verificaram que o sinal de identificação, placa estava trocada; que o nome do cidadão era Sandro; que constataram através do chassi que era o carro que eles estavam procurando; que efetuaram uma revista na residência e encontraram droga; que no momento da prisão Sandro disse que a droga não era sua, mas que pertencia à ZEDEQUIAS e que este iria buscar a droga naquela manhã; que uma hora DEPOIS ZEDEQUIAS chegou na residência com o intuito de pegar a droga, que deram voz de prisão à ZEDEQUIAS; que apreenderam a droga e encaminharam para a perícia, que encaminharam SANDROE ZEDEQUIAS à delegacia.
A guisa de reforço, cumpre-me enfatizar os reiterados pontificados jurisprudenciais acerca da matéria quanto à valoração de testemunhos por agentes policiais, que procedem a revista, autuação, prisão e apreensão de produto em crimes dessa natureza. Assim, o depoimento de tais policiais constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal como no presente caso.
Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. (1) ALEGADA INEXISTÊNCIA DE ANIMUS ASSOCIATIVO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REAPRECIAÇÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. VIA ELEITA INADEQUADA. (2) DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. RECONHECIDA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. UTILIZAÇÃO. ATENUANTE OBRIGATÓRIA. REGIME INICIAL DIVERSO FECHADO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. INVIABILIDADE. PENA TOTAL SUPERIOR A 08 ANOS E PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE CONCEDIDO. (...) 2. "Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal" (HC 236.731/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe de 28/06/2012).(...) [STJ. HC 203887 / RJ. Relatora: Ministra LAURITA VAZ. 5ª TURMA. J. 05/03/2013. DJe 12/03/2013]
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ABSOLVIÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO DO ÉDITO REPRESSIVO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO WRIT. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA NO DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. FRAGILIDADE DO CONJUNTO
PROBATÓRIO NÃO DEMONSTRADA. (...) 2. Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. [STJ. HC 166979 / SP. Relator: Ministro JORGE MUSSI. 5 TURMA. J. 02/08/2012. DJe 15/08/2012]
Vale ressaltar que, apesar de o delito ser conhecido como tráfico de drogas, para sua configuração não é, necessariamente, exigível a ocorrência de atos onerosos ou de comercialização, bastando que o acusado seja flagrado praticando um dos verbos do tipo que é conhecido como de ¿ação múltipla¿ ou ¿conteúdo variado¿. E no caso o ora recorrente adquiriu droga sem autorização.
Nesse contexto, restaram caracterizadas a autoria e a materialidade do crime capitulado no art. 33, caput, da Lei Nº 11.343/2006, não havendo como prosperar as teses de defesa de absolvição, como a inversão indevida do ônus da prova, negativa de autoria, insuficiência probatória e atipicidade da conduta, com pedido de aplicação do princípio do in dubio pro reo, de tal sorte que a manutenção da sentença ora guerreada é medida que se impõe¿.
¿DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA
Ao crime que possui como penas cominadas a de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) e ao pagamento de 500 a 1500 dias multa, o MM. Magistrado a quo fixou ao ora recorrente a pena base em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, nos seguintes termos:
Quanto ao réu ZEDEQUIAS DOS SANTOS LIMA.
Na primeira fase da dosimetria da pena, passo à análise das circunstâncias previstas nos artigos 59 e 42 da Lei 11343/2006. 1) Culpabilidade: normal à espécie, nada tendo a se valorar; 2) Antecedentes: não é possuidor de maus antecedentes, vez que só se pode servir como maus antecedentes condenações criminais transitadas em julgado no passado e que não sirvam de reincidência, bem como pelo teor da súmula 444 do STJ. 3) Conduta Social: nada se tem a valorar nos autos; 4) Personalidade do Agente: não há o que valorar nos autos. 5) Motivo do Crime: é identificável como desejo de obtenção de lucro fácil, o que já é punido pelo próprio tipo penal. 6) Circunstâncias do Crime: lhes são desfavoráveis, considerando a quantidade e a natureza da droga apreendida, vez que a maconha é substância que causa dependência psíquica, bem como é droga responsável pela destruição de famílias e muitas vidas humanas, razão pela qual deve ser considerada circunstância desfavorável ao denunciado; 7) Consequências do Crime: são desconhecidas; 8) Comportamento da Vítima: não se pode cogitar acerca do comportamento da vítima.
Diante de tais circunstâncias, analisadas individualmente, é que fixo a pena base em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, cada um no equivalente a 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, em observância do artigo 43 da Lei 11343/2006, por não concorrerem elementos que permitam avaliar a real situação econômica do acusado.
No que tange à segunda fase da dosimetria legal, é possível verificar a inexistência de circunstâncias agravantes e atenuantes, razão pela qual mantenho a pena intermediária no patamar acima fixado.
Na última das fases de dosimetria da pena, importa esclarecer que não concorrem causas de aumento e nem de diminuição de pena, razão pela qual fica o denunciado condenado definitivamente à pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, cada um no equivalente a 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso.
.Verifica-se que o MM. Magistrado elevou a
pena base em 01 (um) ano e 08 (oito) meses
acima do mínimo legal, diante da presença de uma circunstância judicial negativa, no caso, circunstância do crime, fundamentada com elementos preponderante do art. 42 da Lei de Droga. Ou seja, a qualidade e quantidade de drogas, o que não merece qualquer reparo.
Nesse sentido:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE ENTRE OS AGENTES. COMPROVAÇÃO SUFICIENTE. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DOS FATOS.
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA
. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU CONDENADO TAMBÉM POR ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. REGIME MAIS GRAVOSO (FECHADO). CONCURSO MATERIAL. REPRIMENDA SUPERIOR A 8 ANOS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO. (...)
3. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.

4. Hipótese em que a instância antecedente, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade, a variedade e a natureza das drogas apreendidas - 19 porções de maconha (5kg), 700 porções de maconha (700g), 1 porção de maconha (250g), 145 porções de cocaína (145g) e 1 porção de crack (390g) - para fixar as penas-base, pelos delitos de tráfico e de associação para o tráfico, respectivamente, em 1 ano e 6 meses e 9 meses acima do mínimo legalmente previsto, o que não se mostra desproporcional. (...) 7. Habeas corpus não conhecido.
(STF. HC 422.709/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017)
Na segunda fase, ausência de elementos.
Por fim, na terceira fase, pleiteia o recorrente o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, por força do tráfico privilegiado.
O MM. Magistrado sentenciante justificou a não aplicação da minorante nos seguintes termos, às fls. 188/verso-189:
¿No mais, entendo que não é hipótese de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º da Lei 11343/2006, relativa ao tráfico privilegiado, considerando a ausência de um requisito cumulativo, qual seja: a denunciada se dedica às atividades criminosas, valendo-se do tráfico de drogas, seja como meio de subsistência, seja como fonte secundária de obtenção de renda, podendo facilmente se chegar à essa conclusão através dos depoimentos das testemunhas de acusação prestados em juízo e pelo Exame Químico Toxicológico Definitivo e Auto de Apreensão acostado aos autos, atestando a grande volume de droga apreendida, qual seja, 23,870 (vinte e três quilogramas e oitocentos e setenta gramas) de maconha acondicionados em 25 (vinte e cinco) tabletes¿..
O § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 dispõe que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa.
No caso em questão, diante da grande quantidade de droga apreendida, no caso, 23,875 kg (vinte e três quilogramas e oitocentos e setenta e cinco gramas), que deram positivo para o princípio ativo conhecido por ¿Maconha¿, conforme o Auto de Apresentação e Apreensão, às fls. 19/apenso, Laudo de Constatação Provisório, às fls. 21/apenso, e Laudo Toxicológico Definitivo, às fls. 58, evidenciada é a prática à atividade criminosa do ora recorrente, o que impede o referido benefício.
Nesse sentido:
PENAL. (...) . DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA UTILIZADA PARA AFASTAR A REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, ALIADA A OUTROS ELEMENTOS. REEXAME MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. FECHADO. MANUTENÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
(...). IX - Pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
X - In casu, houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na grande quantidade e a variedade de droga apreendida, ou seja, "12 tabletes de maconha com peso total de 2.977 kg e 01 tablete de cocaína com peso aproximado de 178 gramas" (fl. 40), somado ao fato de ter se apreendido "50 cartuchos íntegros de calibre 45, munições de uso restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar" (fl. 41).(...)
(STJ. HC 506.963/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 27/05/2019)¿.

Portanto, nenhuma omissão/contradição quanto a análise das teses trazidas nas razões da apelação penal ocorreu. Além do mais, essa Corte Julgadora expôs devidamente as razões para não acolher os pedidos do ora recorrente.

Não se pode aceitar que, o inconformismo com relação à decisão unânime da 1ª Turma de Direito Penal sirva de motivo para rediscutir matéria analisada no Acórdão objurgado, o qual em nada, nos pontos em questão, deve ser alterado, corrigido, suprido ou aprimorado, especialmente quanto ao resultado, devendo ser respeitado o livre convencimento motivado que respaldou a decisão ora atacada.

Ressalva-se que não está o
decisum
obrigado a fundamentar-se nos exatos termos em que solicitado pela parte, sendo suficiente a explicação acerca das razões que lhe deram suporte. Ou seja, órgão judicante, para expressar a sua convicção, não precisa aduzir comentários sobre cada um dos argumentos levantados pelas partes, se achou fundamento suficiente para a conclusão, o que também vale para os embargos de declaração.

Nesse sentido:
(...) APELAÇÃO. NULIDADE DO ACÓRDÃO.
PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MÁCULA NÃO CARACTERIZADA.
1. A imprescindibilidade de fundamentação das decisões judiciais mereceu destaque na Constituição Federal, constando expressamente do inciso IX do artigo 93, justificando-se na medida em que só é possível o seu controle ou impugnação se as razões que as justificaram forem devidamente apresentadas.
2. No caso dos autos, ao contrário do que sustentado pelos impetrantes, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo se reportou à prova produzida nos autos para confirmar a autoria delitiva atribuída à paciente na sentença condenatória, atendendo ao referido comando constitucional.
3. O julgador não está obrigado a refutar expressamente todas as teses aventadas pela defesa, desde que pela motivação apresentada seja possível aferir as razões pelas quais acolheu ou rejeitou as pretensões deduzidas. Precedentes.
4. Habeas corpus não conhecido.
(STJ. HC 225.960/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 05/06/2014, DJe 12/06/2014)

Por outro lado, a simples pretensão de
prequestionamento
não tem o condão de viabilizar os embargos declaratórios, quando ausentes os requisitos autorizadores da via integrativa.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. RECONVENSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS POR PRIVATIVA DE LIBERDADE. CUMPRIMENTO SIMULTÂNEO DAS REPRIMENDAS. SUSPENSÃO DA RESTRITIVA. OMISSÃO. NEGATIVA DE VIGÊNCIA A DISPOSITIVO LEGAL.
INCOMPATIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 619 DO CPP.
DESPROVIMENTO.
Impõe-se o desprovimento dos embargos de declaração quando inexistente omissão
e negativa de vigência a dispositivos legais no acórdão embargado, pela propalada possibilidade de cumprimento das penas restritivas em primeiro lugar, deixando a nova condenação à reprimenda privativa de liberdade para posterior execução, em especial porque, conforme precedentes, se sobrevier nova condenação, com sanção privativa de liberdade, necessária a reconvenção da substitutiva anterior, por incompatibilidade de cumprimento concomitante das duas, em especial
se tal tese foi exaustivamente analisada, restando nítida a intenção de prequestionamento para fins de interposição de recurso aos Tribunais Superiores, sem demonstrada a existência da eiva na decisão embargada
.
EMBARGOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.
(TJ-GO. AGEPN: 756047120188090975. RELATOR: DES. ITANEY FRANCISCO CAMPOS. Data de Julgamento: 30/05/2019. 1º CÂMARA CRIMINAL. DJ 2766 de 13/06/2019)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE EFETIVA OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. PREQUESTIONAMENTO INVIABILIDADE NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO UNÂNIME
. (...) III -
Dessa forma, como o acórdão embargado não contém qualquer omissão ou contradição, não há como rediscutir tal matéria, nem reavaliar as provas. Em consequência, inexistindo no acórdão qualquer vício a ser sanado, não servindo os embargos declaratórios a uma nova valoração jurídica dos argumentos dispostos na lide, entendo pela impropriedade do meio utilizado pela Defesa, razão pela qual, também, são incabíveis para fins prequestionatórios, pois devem vir embasados no art. 619 do CPP, conforme sólida jurisprudência do STJ:
A oposição dos embargos de declaração para fins de prequestionamento se condiciona à existência de efetiva omissão, contradição ou obscuridade, as quais não se verificam no aresto vergastado. Recurso não conhecido
. (REsp. nº 746785/RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 17.8.2006, DJ de 02.10.2006, pág. 302)
IV Recurso improvido. Unânime.

[TJPA. ED nº 200930044695. Relatora: BRIGIDA GONCALVES DOS SANTOS. J. 10/04/2012; DJe 16/04/2012]
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REEXAME DA MATÉRIA. PREQUESTIONAMENTO. REJEIÇÃO.
1.
Os embargos de declaração são opostos diante de obscuridade, contradição ou omissão da decisão, não servindo para reexame da matéria.

2.
O julgador não é obrigado a se manifestar acerca de todos os pontos suscitados pela parte, bastando que indique razões suficientes de seu convencimento, ainda que para fins de prequestionamento da matéria.

3. Embargos de declaração conhecidos e improvidos. (
TJDFT. Acórdão n. 632498, 20110110059014APC, Relator ANA CANTARINO, 1ª Turma Cível, julgado em 31/10/2012, DJ 07/11/2012 p. 65)
CONCLUSÃO

Diante do exposto
,
CONHEÇO
dos presentes embargos de declaração, e os
REJEITO
em conformidade com o parecer Ministerial.

Belém (PA),
Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato
Relatora

.