Tribunal: TJPA
Processo: 0007301-41.2013.8.14.0401
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão julgador: VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2020-01-21

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO MINISTERIAL OBJETIVANDO A CONDENAÇÃO DO RÉU NOS TERMOS DA DENÚNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO A ENSEJAR O DECRETO CONDENATÓRIO DO RÉU POR CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. PROVIMENTO. Incabível a absolvição, porquanto comprovado que o apelado, na condição de sócio administrador da sociedade empresária deixou de efetuar o recolhimento do ICMS. A defesa não logrou êxito em comprovar a inocência do réu. Não restou provado o cerceamento de defesa alegado pelo réu, eis que iniciada a fiscalização, o contribuinte tentou retificar suas DIEFs em uma tentativa de denúncia espontânea para se livrar da multa, mas era intempestiva em razão da auditoria ter sido iniciada, no mais a referida retificação foi realizada a menor e o apelando, mesmo notificado novamente para apresentar seus cupons fiscais, este se recusou a fazê-lo. Para a configuração do crime, basta que o sujeito passivo, de forma consciente, deixe de repassar ao fisco os valores devidos no prazo previsto em lei, pois o cerne do ilícito, está na ação de desobedecer a lei, ofendendo a ordem tributária. ANALISE DA DOSIMETRIA DA PENA de acordo com o critério trifásico, restando a final e definitiva em 03 anos e 01 mês e 10 dias de reclusão a serem cumpridas inicialmente em regime aberto e 46 dias-multa, aplicada a substituição da pena privativa de liberdade, uma vez que o réu preenche os requisitos do art. 44 do CPB, a serem fixadas pelo juízo da Vara de Execuções Penais. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
Gabinete da Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato

1ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO PENAL - 00073014120138140401.
COMARCA: Belém.
APELANTE: Ministério Público do Estado do Pará.
APELADO: Mariano de Oliveira Lages (Benedito Marques da Rocha - OAB/PA 3180).
PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA: Ubiragilda Silva Pimentel.
RELATORA: MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO.
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO MINISTERIAL OBJETIVANDO A CONDENAÇÃO DO RÉU NOS TERMOS DA DENÚNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO A ENSEJAR O DECRETO CONDENATÓRIO DO RÉU POR CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. PROVIMENTO. Incabível a absolvição, porquanto comprovado que o apelado, na condição de sócio administrador da sociedade empresária deixou de efetuar o recolhimento do ICMS. A defesa não logrou êxito em comprovar a inocência do réu. Não restou provado o cerceamento de defesa alegado pelo réu, eis que iniciada a fiscalização, o contribuinte tentou retificar suas DIEFs em uma tentativa de denúncia espontânea para se livrar da multa, mas era intempestiva em razão da auditoria ter sido iniciada, no mais a referida retificação foi realizada a menor e o apelando, mesmo notificado novamente para apresentar seus cupons fiscais, este se recusou a fazê-lo. Para a configuração do crime, basta que o sujeito passivo, de forma consciente, deixe de repassar ao fisco os valores devidos no prazo previsto em lei, pois o cerne do ilícito, está na ação de desobedecer a lei, ofendendo a ordem tributária. ANALISE DA DOSIMETRIA DA PENA de acordo com o critério trifásico, restando a final e definitiva em 03 anos e 01 mês e 10 dias de reclusão a serem cumpridas inicialmente em regime aberto e 46 dias-multa, aplicada a substituição da pena privativa de liberdade, uma vez que o réu preenche os requisitos do art. 44 do CPB, a serem fixadas pelo juízo da Vara de Execuções Penais. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Vistos e etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direto Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e
dou provimento
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sala de Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada aos
vinte e um dias do mês de janeiro do ano de dois mil e vinte
.
Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Relatora
R E L A T Ó R I O

Versam os presentes autos de Apelação Penal, interposta pelo Ministério Público do Estado do Pará, em face da sentença prolatada pelo MM. Juízo da 13ª Vara Criminal de Belém, que absolveu
Mariano de Oliveira Lages
, pela prática dos crimes capitulados no artigo 1º, incisos I e II c/c artigo 12, inciso I ambos da Lei 8.137/90 c/c artigo 71 do Código Penal.

Extrai-se dos autos que o réu Mariano de Oliveira Lages, na condição de sócio administrador exclusivo do estabelecimento infrator Amazônia Ferro e Aço, continuadamente, ao longo de 12 (doze) meses, segundo o Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 012009510000875-4, infrações fiscais que também se configuram como condutas criminosas descritas no artigo 1º, incisos I e II c/c artigo 12, inciso I da Lei 8.137/90 c/c artigo 71, caput e artigo 91, inciso I, todos do Código Penal.

A denúncia foi recebida em 09/05/2013 (fls. 264), o feito foi instruído regularmente com a prolatação da sentença absolvendo o réu com fundamento na ausência de provas da condenação, nos termos do artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal.

Inconformado, o Ministério Público
interpôs recurso de apelação contra o réu Paulo da Costa Souza
(fls. 619/820) alegando em resumo que no curso da ação penal restaram provadas a materialidade do crime e sua autoria requerendo a reforma da sentença com a condenação do apelado nos termos acima delineados.

Em sede de contrarrazões a defesa de Mariano Oliveira Lages (fls. 822/894), requereu a manutenção da sentença em todos os seus termos. O Órgão Ministerial do 2º grau ofereceu parecer da lavra da Procuradora de Justiça Ubiragilda Silva Pimentel, que se manifestou as fls. 902/911 pelo conhecimento e provimento do apelo.

É o relatório. Revisão cumprida.
V O T O

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a apreciação do mérito.

Em razões recursais, o Ministério Público pugna pela condenação de Mariano de Oliveira Lages nos crimes capitulados nos artigos1º, incisos I e II c/c artigo 12, inciso I da Lei 8.137/90 c/c artigo 71 do Código Penal, sob argumento de que existem provas de autoria e materialidade do cometimento dos crimes contra a ordem tributária.

Narra a exordial acusatória que o apelado, na condição de sócio e administrador exclusivo da empresa contribuinte AMAZÔNIA FERRO E AÇO LTDA, perpetrou, segundo o Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 012009510000875-4 (fl. 23), as seguintes infrações fiscais: [...] O contribuinte deixou de recolher ICMS decorrente da omissão de saídas de mercadorias, apuradas através de levantamento específico. O contribuinte entregou a maioria da documentação constante na notificação fiscal,
contudo não entregou os cupons fiscais emitidos pelo emissor de cupom fiscal de sua propriedade e cadastrado em nosso sistema
. [...] como a falta de entrega destes documentos, imprescindíveis para a apuração do custo da mercadoria vendida, acarretou a omissão dos referidos documentos, será necessária a fixação da base de cálculo por meio de arbitramento, conforme determina os artigos supracitados.

O Ministério Público aponta que o Juízo sentenciante não reconheceu o dolo por parte do apelado, mesmo diante da prova testemunhal, de onde se concluiu a prática fraudulenta contra o fisco estadual. Assim, requer que o apelante, que era proprietário e gerente da empresa comercial em questão, seja responsabilizado criminalmente por fraude fiscal, consistente em omissão nas declarações de saídas de mercadorias e ausência de entrega de cupons fiscais emitidos pelo emissor de cupom fiscal de sua propriedade e cadastros do no sistema tributário, para apuração de ICMS, deixando de recolher o imposto devido.

Em contrarrazões, a defesa assevera que o apelado teve seu direito de defesa cerceado na esfera administrativa e que o AINF não merecia fé, na medida em que o contribuinte retificou seu estoque inicial e mesmo tendo informado tal fato ao fisco, teve seu direito obstado, com renitentes negativas em apreciar as razões recursais, não tendo atuado com vontade deliberada de sonegar imposto e nem agido com dolo.

A conduta atribuída ao apelado consiste em afronta a obrigação fiscal registrada no AINF nº 012009510000875-4, cometendo supostamente a infração penal de deixar de recolher o ICMS no ano de 2007, período compreendido entre janeiro a dezembro (doze meses), sendo o valor de lançamento definitivo do crédito tributário, no importe atualizado em abril de 2019 de R$ 1.548.662,54 (um milhão, quinhentos e quarenta e oito mil, seiscentos e sessenta e dois reais e cinquenta e quatro centavos), consubstanciando, assim, a materialidade do delito, ante a existência do auto de infração e da não pagamento do imposto pelo réu, conforme documentos e relatórios demonstrativos anexos.

Com relação a autoria delitiva, extrai-se dos autos, mais especificamente da sentença que a testemunha João Antônio Flores Neto, auditor fiscal, em juízo relatou:
[...] que o equipamento de emissão de cupom fiscal devidamente cadastrado na Secretaria da Fazenda e escriturou alguns cupons fiscais no livro, então a testemunha fez o pedido para analisar os cupons fiscais não entregues, e observou que a legislação dispõe que na falta ou mesmo na entrega, caso não mereça fé, pode praticar arbitramento, e para a realização da autoria é necessário ter documentos fiscais de saídas, que, no caso, de acordo com a atividade econômica do sujeito passivo é comércio varejista e ele emitia, nota fiscal CL1, era fundamental ter acesso a esse documento para concluir a auditoria, mas esses documentos não foram repassados, tendo até em fase de diligência fiscal, o Auditor solicitado novamente a apresentação deles [...] que as revisões dos documentos foram por escrito, uma na fase inicial, outra na fase de sentença, porque depois da fase inicial houve mais uma diligência, onde foi dada novamente a oportunidade para a entrega cupons fiscais pelo contribuinte, mas mesmo assim eles não foram apresentados
.

Por outro lado, embora o apelado afirme que sofreu cerceamento de defesa e que teria retificado os valores de tributo devido, o que se extrai dos autos, é que este retificou a DIEF dois dias após o tempo de início da fiscalização e esses valores que foram retificados não foram levados em consideração no auto de infração porque o estoque final retificado é o estoque inicial do próximo ano, ou seja, faltou retifica os outros dados passados.

Em sequência, após a retificação, se iniciou processo de diligência em primeira instância, foi dado novamente, mais 30 dias para a entrega dos documentos (cupons fiscais). Na tentativa de se desonerar de sua obrigação, o contribuinte apelado usou um livro fiscal de saída não autentico pela SEFA, ao invés de usar o livro autenticado, extemporaneamente com as informações que bem entendeu, e, por se tratar de um livro essencial à apuração do débito fiscal, foi considerado inidôneo pelo Auditor.

Há também de se destacar que o apelado embargou a ação fiscal, tendo sido por esse motivo autuado pelo Fisco, por ter se recusado a entregar os cupons fiscais (documentos fiscais de venda) das vendas realizadas por ECFs (equipamentos de cupons fiscais), isso também ensejou a lavratura do AINF por arbitramento, pois a escrituração fiscal e as DIEFs mensais do contribuinte não constaram dessa documentação para corroborar a veracidade dos registros e das DIEFs, ainda mais diante de um livro fiscal de saída, onde se registraram notas fiscais e cupons fiscais entregue ao fisco sem autenticação fazendária prévia.

Assim, conclui-se que não houve o alegado cerceamento de defesa, pois depois de iniciada a fiscalização, o contribuinte tentou retificar suas DIEFs em uma tentativa de denúncia espontânea para se livrar da multa, mas esta era intempestiva em razão da auditoria já ter sido iniciada, tendo realizando pagamento a menor destes valores e mesmo notificado novamente para apresentar seus cupons fiscais, este se recusou a fazê-lo.

Há que se destacar que a própria sentença reconhece a existência do crime e declara a prova de materialidade do delito, bem como, aponta o apelado como o autor, todavia, o absolve por considerar que as provas não se mostram suficientes para garantir a condenação por considerar a ausência de dolo por parte deste, ao fundamento de que enfrenta dificuldades financeiras para horar seus compromissos.

Assim, em que pese o entendimento sopesado na sentença condenatória e em conformidade com os preceitos constitucionais, a ausência de recolhimento de tributo se configura delito tipificado no artigo 1º, inciso II da Lei 8370/90, tipo penal que tem como elemento subjetivo a intenção, vontade de fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal.

Da análise do conjunto probatório, aliás, tem-se como incabível a absolvição, porquanto devidamente comprovado no curso da instrução que o réu/apelado, na condição de sócia-administrador da sociedade empresária deixou de efetuar o recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, por 12 (doze) meses, como também deixou de declarar, mensalmente, em suas DIEFs essa operações tributáveis (saídas) para que o tributo fosse regularmente lançado e pago, o que demonstra um dolo natural de deixar de pagar o ICMS.

Nesse passo, entendo que as alegações defensivas não descaracterizam o delito em questão, nem tampouco servem como prova da ausência de dolo, pois, para a configuração do crime, basta que o sujeito passivo, de forma consciente, deixe de repassar ao fisco os valores devidos no prazo previsto em lei. Isso porque o cerne do ilícito, frise-se, não está na dívida do contribuinte para com o Estado, mas na sua ação de desobedecer a lei, ofendendo a ordem tributária e assim causando prejuízo a toda a sociedade, conforme tem-se no caso em tela. Neste sentido:
[...] EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DIFICULDADES FINANCEIRAS DA PESSOA JURÍDICA QUE NÃO AUTORIZAM O NÃO REPASSE DO TRIBUTO COBRADO DO CONSUMIDOR. PEDIDO INVIÁVEL. CONDENAÇÃO MANTIDA. [...].
TJRS - AP n. 2011.050200-3 - Rel. Des. Alexandre d'Ivanenko, j. em 07/05/2012.
[...] EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DIFICULDADES FINANCEIRAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ACOLHIMENTO INADMISSÍVEL. INTELIGÊNCIA DO ART. 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. A mera alegação de que a empresa enfrentava dificuldades financeiras no período em que ocorreu a sonegação, sem a respectiva prova, que incumbia ao réu produzir, a teor do art. 156 do Código de Processo Penal, não é suficiente para que se exclua a culpabilidade em razão da inexigibilidade de conduta diversa. [...].
TJRS - AP n. 2010.020144-5 - Rel. Des. Sérgio Paladino, j. em 14/04/2011.

E pelo que se extrai dos autos, a empresa sabia da existência do débito mencionado na peça acusatória e tinha conhecimento dos valores de ICMS a serem recolhidos, na medida em que confirmou não ter realizado o recolhimento e ainda tentou retifica-los, todavia, fez utilizando parâmetros errados.

No mais, a defesa não logrou êxito em comprovar o suposto cerceamento de defesa, deixando de demonstrar que o injusto prejuízo que sofreu, na medida em que o apelado era o único responsável pela empresa, não podendo se eximir de culpa, não sendo aceitável que a prática tenha se estendido por tanto tempo e por reiteradas vezes, sem a intenção de fraudar o erário.

Destarte, deve ser provido o recurso ministerial, para condenar Mariano de Oliveira Lages nas sanções do artigo 1º, inciso II e artigo 12, inciso II da Lei 8137/90 e artigo 71 do Código Penal. Passo à fixação do apenamento.

Analisando as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, considerando a culpabilidade do apelado em grau médio; antecedentes é favorável, pois réu ostenta registro anterior de condenação definitiva por fato delituoso que venha a desabonar essa circunstância; conduta social com poucos elementos coletados a respeito de sua conduta social, razão pela qual deixo de valorá-la; personalidade não existem nos autos elementos suficientes à aferição, razão pela qual deixo de valorá-las; motivo e consequências são próprias do tipo, o que já consiste no resultado previsto à ação, nada tendo a se valorar, sob pena de se incorrer em
bis in idem
; circunstâncias se encontram relatadas nos autos, razão pela qual deixo de valorá-las nesse momento; o comportamento da vítima há de se considerar neutro, nos termos da Sumula 18 do TJPA, razão pela qual fixo a pena-base no mínimo legal em 02 (dois) anos de reclusão e 30 (trinta) dias-multa.

Na segunda fase, ausentes circunstâncias atenuantes, agravo a pena em 1/3 (um terço) considerando o grave dano à população, nos termos do artigo 12, inciso I da Lei 8137/90, passando para 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa.

Por fim, ausentes outras causas de aumento e diminuição, reconheço a ocorrência da continuidade delitiva nos termos do artigo 71 do Código Penal, visto que o apelado perpetrou delitos de maneira sucessiva entre janeiro e dezembro de 2007, em solução de continuidade, sendo repedido por várias vezes, sendo crimes da mesma espécie e condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, deve os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro.

Outrossim, aumento em um sexto da pena em razão do crime continuado, tornando a pena final e definitiva em 03 (três) anos e 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão a serem cumpridas inicialmente em regime aberto, nos termos do artigo 33, §2º, c, do CPB e 46 (quarenta e seis) dias-multa.

Verifico que no caso em tela, é cabível a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade, uma vez que o réu preenche os requisitos do art. 44 do CPB, revelando tal substituição suficiente à repreensão do delito, razão pela qual substituo a sanção corporal por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da Vara de Execuções Penais.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso ministerial, para condenar Mariano de Oliveira Lages nas sanções do artigo 1º, inciso II e artigo 12, inciso II da Lei 8137/90 e artigo 71 do Código Penal a pena de 03 (três) anos e 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão a serem cumpridas inicialmente em regime aberto e 46 (quarenta e seis) dias-multa à razão de 1/30 (um trinta avos) do valor do salário mínimo vigente à época do fato delituoso e substituo a sanção corporal por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da Vara de Execuções Penais, tudo nos termos supra expendidos.

É o voto.
Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Relatora

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