Tribunal: TJPA
Processo: 0807582-27.2018.8.14.0000
Classe: DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 10646 - Inconstitucionalidade Material
Data de julgamento: 2020-12-09

Ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 1.010/2013 DO MUNICÍPIO DE BENEVIDES. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO MP E DO JUDICIÁRIO. REJEITADA. INSERÇÃO DE CARGOS DE PROCURADOR MUNICIPAL NO QUADRO DE CARGOS COMISSIONADOS. VIOLAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL - ARTS. 34, § 1º E 35. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ART. 37, II, V. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. TEMA 1010 DO STF. EFEITOS EX NUNC. 1- Cuida-se de ação direta de inconstitucionalidade, por violação ao art. 34, § 1º, art. 35, art. 52 e art.187, § 2º, da Constituição do Estado do Pará, relativa ao Art. 47, Grupo I da Lei 1.010/2013 do Município de Benevides, que prevê cargos de Procurador Municipal com provimento exclusivamente comissionado; 2- Reportada a inconstitucionalidade de lei municipal em face da Constituição Estadual com a proposição de ADI pelo Parquet, compete ao Judiciário a averiguação e o julgamento do pedido, garantindo a prestação jurisdicional, em homenagem ao princípio do acesso à justiça e no exercício estrito do dever legal. Preliminar de incompetência do Ministério Público e do Judiciário rejeitada; 3- A disposição do § 1º do art. 34 e do art. 35 da Constituição do Estado do Pará, em simetria com a Constituição Federal (arts. 37, II e V), estabelece a investidura em cargo público por meio de concurso público, ressalvados os casos de cargos em comissão declarados em lei como de livre nomeação e exoneração, os quais servem para as atividades de direção, chefia e assessoramento; 4- O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE1041210/SP, em sede de repercussão geral (tema 1010) consolida o entendimento da Corte de que a criação de cargos em comissão, como exceção à regra do concurso público, somente se justifica se presentes os pressupostos constitucionais para sua instituição; 5- A inconstitucionalidade dos dispositivos atacados exsurge da criação, com provimento exclusivamente comissionado, de cargos de carreira de Procurador Municipal, cujas atribuições são de natureza eminentemente técnica e profissional, maculando o disposto nos arts. 34, § 1º e 35 da Constituição Estadual e 37, II e V, da Constituição Federal, conforme se depreende do item “a” da tese estabelecida no Tema 1010 do STF; 6- Com intuito de evitar tumulto e instabilidade nas relações jurídicas no âmbito da Administração, a declaração de inconstitucionalidade produzirá efeitos a partir do trânsito em julgado da presente decisão; 7- Ação direta de inconstitucionalidade procedente. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram o Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em julgar procedente a ação, para declarar a inconstitucionalidade do art. 47, Grupo I, da Lei 1.010/2013, na linha que inclui, no quadro da Administração, os Procuradores Municipais como cargos de provimento em comissão - DAS-7, com efeitos ex nunc. Tudo conforme fundamentação. Julgamento presidido pelo Exmo. Sr. Des. Leonardo de Noronha Tavares. Sala das Sessões do Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos nove dias de dezembro de 2020. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95) - 0807582-27.2018.8.14.0000
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ - MPPA

RECORRIDO: MUNICÍPIO DE BENEVIDES, CÂMARA MUNICIPAL DE BENEVIDES

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 1.010/2013 DO MUNICÍPIO DE BENEVIDES. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO MP E DO JUDICIÁRIO. REJEITADA. INSERÇÃO DE CARGOS DE PROCURADOR MUNICIPAL NO QUADRO DE CARGOS COMISSIONADOS. VIOLAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL - ARTS. 34, § 1º E 35. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ART. 37, II, V. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. TEMA 1010 DO STF. EFEITOS EX NUNC.

1-
Cuida-se de ação direta de inconstitucionalidade, por violação ao art. 34, § 1º, art. 35, art. 52 e art.187, § 2º, da Constituição do Estado do Pará, relativa ao Art. 47, Grupo I da Lei 1.010/2013 do Município de Benevides, que prevê cargos de Procurador Municipal com provimento exclusivamente comissionado;

2-
Reportada a inconstitucionalidade de lei municipal em face da Constituição Estadual com a proposição de ADI pelo Parquet, compete ao Judiciário a averiguação e o julgamento do pedido, garantindo a prestação jurisdicional, em homenagem ao princípio do acesso à justiça e no exercício estrito do dever legal. Preliminar de incompetência do Ministério Público e do Judiciário rejeitada;

3-

A disposição do § 1º do art. 34 e do art. 35 da Constituição do Estado do Pará, em simetria com a Constituição Federal (arts. 37, II e V), estabelece a investidura em cargo público por meio de concurso público, ressalvados os casos de cargos em comissão declarados em lei como de livre nomeação e exoneração, os quais servem para as atividades de direção, chefia e assessoramento;

4-
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE1041210/SP, em sede de repercussão geral (tema 1010) consolida o entendimento da Corte de que a criação de cargos em comissão, como exceção à regra do concurso público, somente se justifica se presentes os pressupostos constitucionais para sua instituição;

5-
A inconstitucionalidade dos dispositivos atacados exsurge da criação, com provimento exclusivamente comissionado, de cargos de carreira de Procurador Municipal, cujas atribuições são de natureza eminentemente técnica e profissional, maculando o disposto nos arts. 34, § 1º e 35 da Constituição Estadual e 37, II e V, da Constituição Federal, conforme se depreende do item “a” da tese estabelecida no Tema 1010 do STF;

6-
Com intuito de evitar tumulto e instabilidade nas relações jurídicas no âmbito da Administração, a declaração de inconstitucionalidade produzirá efeitos a partir do trânsito em julgado da presente decisão;

7-
Ação direta de inconstitucionalidade procedente.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram o Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em julgar
procedente a ação
, para
declarar a

inconstitucionalidade
do art. 47, Grupo I, da Lei 1.010/2013, na linha que inclui, no quadro da Administração, os Procuradores Municipais como cargos de provimento em comissão - DAS-7, com efeitos ex nunc. Tudo conforme fundamentação.

Julgamento presidido pelo Exmo. Sr. Des. Leonardo de Noronha Tavares.

Sala das Sessões do Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Pará,
aos nove dias de dezembro de 2020
.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de
ação direta de inconstitucionalidade
(Id. 994936), formulada pelo Ministério Público do Estado do Pará, em face do
Art. 47,
Grupo I,

da Lei 1.100/2013, que dispõe sobre a reorganização administrativa do Município de
Benevides
.

O autor narra que a Lei Municipal nº 1.100/2013, de Benevides, em seu art. 30, cria a Procuradoria Geral do Município, estabelecendo suas atribuições; prevendo, no art. 47, Grupo I, que todos os cargos do referido órgão sejam de provimento em comissão, dentre eles, 01 (um) Procurador Geral, cargo naturalmente comissionado, e 02 (dois) Procuradores Municipais.

Aduz que os dispositivos de lei impugnados violam os arts. 34, § 1º, 35, 52 e 187, §2º da Constituição Estadual. Sustenta que os arts. 131 e 132 da Constituição Federal dispõem sobre advocacia pública e determinam a necessidade de concurso público, insculpida no art. 37, II, da CF, para ingresso na carreira. Ainda, os cargos em comissão se limitam aos casos comprovados de assessoramento, chefia e direção, a teor do inciso V, do art 37, da CF; que as atribuições do cargo de Procurador Jurídico não condizem com a precariedade do vínculo comissionado.

Colaciona precedentes do STF e de Tribunais Estaduais, ambos no mesmo sentido.

Requer a procedência do pedido, com a declaração de inconstitucionalidade material da norma impugnada, comunicando-se, a seguir, à Câmara Municipal de Benevides, como órgão interessado, nos termos do art. 162, § 2º da Constituição Estadual e 183, § 2º do Regimento Interno do TJ/PA.

Junta documentos (Id. 994938).

Ação recebida e determinada a intimação do Município de Benevides e da Câmara Municipal; após, encaminhamento dos autos à Procuradoria de Justiça, na condição de custos legis (Id. 1007141).

Em sua manifestação (Id. 1450154),
o Município
suscita a incompetência do Ministério Público e do Judiciário para intervirem na estrutura administrativa municipal, alegando ser
o único detentor do poder de legislar na definição das necessidades locais do quadro administrativo da municipalidade
. No mérito, alega que o Procurador Municipal se limita a assessorar o Procurador Geral e o Chefe do Executivo, estando suas atribuições expressamente previstas no art. 80 da Lei Orgânica do Município de Benevides e no art. 30 Lei Municipal nº 1.100/2013.

Sustenta não haver vinculação da edilidade ao disposto na Constituição Estadual, diante da autonomia que lhe confere o artigo 30, I, da CF/88, aplicando-lhe, por simetria, o disposto nos arts. 61, § 1º, II, c, e art. 131, da Carta Política. Cita o entendimento do STF no Agravo em Recurso Extraordinário nº 873745. Requer a improcedência da ação. Junta documentos (Id. 1450156; 1450157).

Certificada a ausência de manifestação da Câmara Municipal de Benevides, apesar de intimada (Id. 1682258).

Parecer do Procurador de Justiça, na qualidade de
custos legis,
opinando pela procedência da ADI (Id. 1712737).

Determinada intimação do Procurador Geral do Município, em obediência ao art. 181 do RI/TJPA (Id. 3760990 - Pág. 1).

O Ministério Público apresenta pedido de reconsideração do despacho supracitado e reitera os pedidos da ADI (Id. 3873436 - Pág. 1).

Certificado o transcurso, in albis, do prazo de manifestação do PGM (Id. 4050717 - Pág. 1)

É o relatório.

VOTO

A EXMA SRA. DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Preliminar de incompetência do Ministério Público e do Judiciário

O Município de Benevides suscita a incompetência do Ministério Público e do Judiciário para aforar Ação Direta de Inconstitucionalidade, sob alegação de que é o único detentor do poder de legislar na definição das necessidades locais do quadro administrativo da municipalidade.

Não prosperam as alegações preliminares do Município. Explico.

Inicialmente, ressalto a legitimidade do autor e deste TJ para atuação no feito, à luz do ordenamento constitucional.

A Constituição Federal autoriza o Ministério Público ao ajuizamento das ações diretas de inconstitucionalidade, conforme se vê em seu art. 129, IV.
Verbis
:

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

(...)

IV - promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição;

Ainda, ao dispor sobre o rol de legitimados para propor a Ação Direta de Inconstitucionalidade perante este Egrégio Tribunal de Justiça, a Constituição do Estado do Pará prevê a legitimidade do Procurador-Geral de Justiça, nos seguintes termos:

Art.162. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade de que trata o art.161, I, l: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 60 de 11/06/2014)

(...)

III – o Procurador-Geral de Justiça;

Quanto ao Poder Judiciário, tem-se que o art. 5º, XXXV da Carta Magna insere, no rol de direitos e garantias fundamentais, o princípio da inafastabilidade da jurisdição, ou de acesso à justiça, segundo o qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. O texto constitucional federal confere à Constituição de cada Estado a prerrogativa de estabelecer as competências dos respectivos tribunais (§ 1º, do art. 125).

Nessa toada, a Carta Constitucional do Estado do Pará estabelece, dentre outras, a competência deste Tribunal de Justiça para processar e julgar as Ações Diretas de Inconstitucionalidade - ADI

de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face de seu próprio ordenamento.

Senão vejamos o teor do art. 161, inciso I, alínea “l” da Constituição Estadual:

Art. 161. Além das outras atribuições previstas nesta Constituição, compete ao Tribunal de Justiça:

I - processar e julgar, originariamente:

l) a ação direta de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face desta Constituição, e o pedido de medida cautelar nessa ação;

Assim, reportada a inconstitucionalidade de lei municipal em face da Constituição Estadual com a proposição de ADI pelo
Parquet
, compete ao Judiciário a averiguação e o julgamento do pedido, garantindo a prestação jurisdicional, no exercício do dever legal do qual é investido.

Preliminar rejeitada.

Mérito

Inicialmente, considerando a alegação do Município sobre interferência indevida na esfera administrativa com base na ausência de regramento constitucional que trate da advocacia pública municipal, aduzindo não haver fundamento para se exigir a estruturação da Procuradoria Jurídica, farei breve exposição sobre os ditames da CF no que concerne às diretrizes da advocacia pública, para esclarecer a aplicação da norma e dos precedentes suscitados ao caso em análise.

A Constituição Federal, em seus artigos 131 e 132, prevê a organização da Advocacia Geral da União, com competência para representar a União, nas esferas judicial e extrajudicial; cabendo-lhe, ainda, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico ao Poder Executivo. Para tanto, os Procuradores devem ser organizados em carreira, cujos cargos requerem provimento efetivo, com ingresso por meio de concurso público de provas e títulos, com exceção do Procurador Geral, cuja nomeação é de livre iniciativa do chefe do Presidente da República.

Vejamos os dispositivos citados,
verbis
:

Art. 131.
A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.

§ 1º
- A Advocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada.

§ 2º
- O ingresso nas classes iniciais das carreiras da instituição de que trata este artigo far-se-á mediante concurso público de provas e títulos.

§ 3º - Na execução da dívida ativa de natureza tributária, a representação da União cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei.

Art. 132.
Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas.

Parágrafo único.
Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.

Essas balizas são de observação cogente para os Estados e para o Distrito Federal, conforme estabelece o art. 132, da CF. Para os Municípios, porém, a obrigação de criação de órgão de advocacia pública não se mostra expressa na Carta Magna, que é lacônica sobre repercussão simétrica na legislação desses entes. Seguindo essa linha, o Supremo Tribunal Federal já reconheceu que não há imposição de tal comando aos municípios.

Ilustro com os seguintes julgados da Corte Suprema: RE: 225777 - MG, Rel. Min. Eros Grau; RE 888.327-AgR, Relª. Minª. Rosa Weber; RE 893.694-AgR, Rel. Min. Celso de Mello; AgR RE: 883446 SP – SP, Rel. Min. Roberto Barroso; RE 1117576-SP, Rel. Min. Marco Aurélio; e RE1156016 AgR. Relator Min. Luiz Fux, cujas ementas transcrevo a seguir, com grifos:

Recurso Extraordinário. Processo Civil. Ação civil pública ajuizada por membro do Ministério Público estadual julgada extinta por ilegitimidade ativa e por se tratar de meio inadequado ao fim perseguido. 1. O Ministério Público detém legitimidade para o ajuizamento de ação civil pública intentada com o fito de obter condenação de agente público ao ressarcimento de alegados prejuízos que sua atuação teria causado ao erário. 2. Meio processual, ademais, que se mostra adequado a esse fim, ainda que o titular do direito, em tese, lesado pelo ato não tenha proposto, em seu nome próprio, a competente ação de ressarcimento.
3. Ausência de previsão, na Constituição Federal, da figura da advocacia pública municipal, a corroborar tal entendimento.
4. Recurso provido para afastar o decreto de extinção do feito, determinando-se seu regular prosseguimento.

(STF -
RE: 225777

MG, Redator: Min Dias Toffoli; Relator: Min. Eros Grau
, Data de Julgamento: 24/02/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-165 DIVULG 26-08-2011 PUBLIC 29-08-2011 EMENT VOL-02575-01 PP-00097)

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO
.
IMPOSIÇÃO AO ENTE MUNICIPAL DE VEDAR CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS E OBRIGATORIEDADE DE LEGISLAR PARA CRIAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS DE PROCURADOR E TÉCNICO EM CONTABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE INGERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO ANTE A AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 12.12.2012. 1.
O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal
. Entender de modo diverso demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.”
(RE 888.327-AgR, Rel. Min. Rosa Weber
, Primeira Turma, DJe de 17/9/2015)

RECURSO EXTRAORDINÁRIO –
AUSÊNCIA DE IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL PARA A CRIAÇÃO DE ÓRGÃO DE ADVOCACIA PÚBLICA MUNICIPAL – DECISÃO QUE SE AJUSTA À JURISPRUDÊNCIA PREVALECENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
– CONSEQUENTE INVIABILIDADE DO RECURSO QUE A IMPUGNA – SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS QUE DÃO SUPORTE À DECISÃO RECORRIDA – SUCUMBÊNCIA RECURSAL (CPC/15, ART. 85, § 11)– NÃO DECRETAÇÃO, POR TRATAR-SE, AUSENTE SITUAÇÃO DE COMPROVADA MÁ-FÉ, DE PROCESSO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA (LEI Nº 7.347/85, ART. 18)– AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (RE 893694 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 21/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-243 DIVULG 16-11-2016 PUBLIC 17-11-2016)

(STF -
AgR RE: 893694 SE
- SERGIPE 0000040-55.2011.8.25.0056, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 21/10/2016, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-243 17-11-2016)

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. LEI MUNICIPAL QUE CRIA CARGO EM COMISSÃO PARA A CHEFIA DA PROCURADORIA DO MUNICÍPIO. DIVERGÊNCIA COM O PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. AUTONOMIA MUNICIPAL.
1. É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal de que não cabe à Constituição Estadual restringir o poder de auto-organização dos Municípios de modo a agravar os parâmetros limitadores previstos na Constituição Federal
. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que, na hipótese, não é cabível condenação em honorários advocatícios. 3. Agravo interno a que se nega provimento.

(STF - AgR RE: 883446 SP - SÃO PAULO 2101565-85.2014.8.26.0000, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 26/05/2017, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-128 16-06-2017)

RECURSO EXTRAORDINÁRIO —
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO – MUNICÍPIO – PROCURADORIA – INSTITUIÇÃO – OBRIGATORIEDADE — INEXISTÊNCIA – PRECEDENTES
— NEGATIVA DE SEGUIMENTO. 1. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo julgou improcedente pedido formalizado em processo objetivo, ante fundamentos assim resumidos: Ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Itápolis. Legislação municipal que não prevê a criação de órgão de advocacia pública. Inconstitucionalidade não caracterizada. Ausência de norma constitucional estadual ou federal que imponha a criação de tal órgão no âmbito dos Municípios. Imposição ao Poder Executivo que importaria ofensa ao princípio constitucional da separação dos Poderes. Precedentes do Órgão Especial. Ação julgada improcedente. Nas razões do extraordinário, o recorrente aponta violados os artigos 29, cabeça, 131 e 132 da Constituição Federal. Discorre sobre a Advocacia Pública, articulando com o caráter de instituição permanente e essencial à administração da Justiça. Aduz a necessidade de observância, pelos Municípios, do modelo constitucional. Afirma configurada mora por parte do Legislativo municipal. 2.
O acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência do Supremo, segundo a qual inexiste, considerada a Constituição Federal, obrigatoriedade de os Municípios criarem órgãos de Advocacia Pública
. Precedentes: Recurso Extraordinário nº 225.777, Pleno, redator do acórdão ministro Dias Toffoli, publicado no Diário da Justiça de 29 de agosto de 2011; Recurso Extraordinário nº 690.765, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, com decisão veiculada no Diário da Justiça de 12 de agosto de 2014; Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 893.694, Segunda Turma, Relator Ministro Celso de Mello, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 17 de novembro de 2016. Confiram a ementa do pronunciamento formalizado nesse último processo: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – AUSÊNCIA DE IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL PARA A CRIAÇÃO DE ÓRGÃO DE ADVOCACIA PÚBLICA MUNICIPAL – DECISÃO QUE SE AJUSTA À JURISPRUDÊNCIA PREVALECENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – CONSEQUENTE INVIABILIDADE DO RECURSO QUE A IMPUGNA – SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS QUE DÃO SUPORTE À DECISÃO RECORRIDA – SUCUMBÊNCIA RECURSAL (CPC/15, ART. 85, § 11)– NÃO DECRETAÇÃO, POR TRATAR-SE, AUSENTE SITUAÇÃO DE COMPROVADA MÁ-FÉ, DE PROCESSO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA (LEI Nº 7.347/85, ART. 18)– AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 3. Ante os precedentes, nego seguimento ao extraordinário. 4. Publiquem. (Brasília, 8 de junho de 2018. RE 1117576-SP, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em Processo Eletrônico Dje-117 Divulg 13/6/2018 public 14/06/2018)

Ementa: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADVOCACIA PÚBLICA MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE NORMAS DE REPRODUÇÃO OBRIGATÓRIA. PRECEDENTES. CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. RESTRIÇÃO AO PODER DE AUTO-ORGANIZAÇÃO DOS MUNICÍPIOS.
INVIABILIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

(RE1156016 AgR. Relator: Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 06/05/2019, Processo Eletrônico Dje-102 Divulg 15/05/2019 Public 16/05/2019)

O entendimento da Corte Suprema reverbera o poder de auto-organização dos entes municipais, conferido pela Constituição Federal, o qual não pode ser restringido pelo constituinte estadual, para se inferir a obrigatoriedade de criação de Procuradoria Jurídica pelos municípios. Esta prática configuraria inovação no texto constitucional que nada disciplina acerca da matéria.

Nesse contexto, sobressai a razão do requerido quando sustenta ter discricionariedade para decidir sobre a criação de seu órgão de advocacia.

Em que pese o plausível argumento do ente público, na presente ação, o autor não pretende obrigar o Município a criar seu órgão de advocacia, o que subverteria a ordem jurídica; ao contrário, o Parquet, inclusive, em sua inicial, frisa tal peculiaridade que milita em favor do ente municipal. A impugnação ora debatida paira nos dispositivos da lei que cria cargos comissionados de Procurador com provimento exclusivamente comissionado, o que afasta a aplicação dos precedentes citados, na espécie.

Delineado esse ponto, estou certa de que resta esclarecido o afastamento de controvérsia sobre a faculdade do Município para criação de órgão de advocacia pública.

Pois bem.

A questão cinge-se à suposta inconstitucionalidade

do Art. 47, Grupo I, da Lei 1.100/2013, a qual dispõe sobre a reorganização administrativa do Município de Benevides e, ao estabelecer normas sobre a constituição da Procuradoria Geral do Município, cria 02 (dois) cargos de Procurador Municipal com provimento, exclusivamente, comissionado,

confrontando, segundo o autor, os arts. 34, § 1º, 35, 52 e 187, §2º da Constituição Estadual.

Destaco os dispositivos da Lei Municipal 1.100/2013 ora impugnados:

Art. 47. Para atender à Estrutura Organizacional da Prefeitura de Benevides o Executivo contará com os seguintes cargos e funções:

GRUPO I – CARGOS QUE ATENDERÃO À ESTRUTURA BÁSICA DO EXECUTIVO:

(...)

Procurador Municipal

DAS-7

02

(...)

Por sua vez, a Constituição do Estado do Pará, nos mencionados artigos, prescreve o que segue:

Art. 34
. Os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei.

§ 1º
- a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, respeitada, rigorosamente, a ordem de classificação, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Art. 35.
As funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

Art. 52.
O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, respeitados os princípios e preceitos estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

Art. 187
. À Procuradoria Geral do Estado compete a representação judicial e a consultoria jurídica do Estado, inclusive em processos judiciais e administrativos que envolvam matéria de natureza tributária e fundiária, com sua organização e funcionamento sendo disposto em lei complementar, de iniciativa do Governador do Estado.

(...)

§ 2°.
O ingresso na carreira de Procurador do Estado far-se-á mediante concurso público de provas e títulos, organizado pela Procuradoria-Geral do Estado, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil - Seção do Pará.

A Carta Constitucional do Estado do Pará, em simetria com a Constituição Federal (arts. 37, II e V), estabelece a investidura em cargo público por meio de concurso público, ressalvados os casos de cargos em comissão declarados em lei como de livre nomeação e exoneração, os quais servem para as atividades de direção, chefia e assessoramento
.

Dita, ainda, que o Município será regido pela Lei Orgânica subsumida aos princípios constitucionais do Estado, em consonância com os valores consagrados pela Constituição da República; e que a Procuradoria Estadual é competente pela representação judicial e a consultoria jurídica do Estado, inclusive em processos judiciais e administrativos que envolvam matéria de natureza tributária e fundiária, sendo, seus Procuradores, servidores efetivos.

Nesses mandamentos constitucionais repousa a alegação do autor de inconstitucionalidade do aventado artigo 47, Grupo I, da Lei 1.100/2013, do município de Benevides, no que concerne à natureza comissionada dos cargos de Procurador, cujas atribuições são típicas da advocacia pública.

Não é demais dizer que o concurso público é um instrumento impessoal e objetivo para acesso aos cargos públicos, representa valores democráticos consagrados na Carta Magna e, por corolário, traz a obrigatoriedade da observância dos princípios da legalidade, isonomia, impessoalidade e moralidade. O legislador, portanto, é obrigado a se manter fiel às motivações pelas quais o constituinte hasteou essa forma de ingresso como regra e a livre nomeação como exceção, delimitando-se, esta, de acordo com os valores que incentivaram a própria regra.

Nesse limiar, o conceito jurídico de discricionariedade resta mitigado pelos elevados princípios da Administração Pública, conforme descreve

Marçal Justen Filho:

(...)
a restrição à competência de livre nomeação e exoneração, mesmo para cargos em comissão, retrata conquista política, e deriva da incorporação ao sistema jurídico de princípios mais elevados acerca da Administração estatal”. E, como tal, “reflete a evolução que impregna o próprio conceito jurídico de discricionariedade
”.

(...)

A vontade constitucional é que os cargos em comissão sejam uma exceção
.
A Constituição pretende que os titulares de cargos públicos sejam, como regra providos mediante um processo de seleção norteado por critérios objetivos e sejam investidos de garantias que lhe assegurem isenção no desempenho de suas funções. Ou seja, não é compatível com a Constituição que a generalidade dos cargos públicos seja de “livre” provimento e demissão.

(JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 7ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012. PP. 873,874. In BRETONES, Fernanda Moreira da Costa. Cargos em comissão e funções de confiança no Ministério Público: compatibilidade com as normas constitucionais e abrangência do controle pelo CNMP - Parte 1. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 23, n. 5564, 25 set. 2018. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/68976. Acesso em: 13 ago. 2020.)

Desse modo, em que pese ser permitida a admissão de servidor em cargos comissionados e de confiança, para o exercício de atividades de direção, chefia e assessoramento, com livre nomeação e exoneração, essa exceção não pode ser uma via para a contratação ampla com verdadeira burla ao mandamento geral do concurso público.

Há muito, o Supremo Tribunal Federal externa o entendimento de que as atribuições dos cargos comissionados devem se harmonizar com o princípio da livre nomeação e exoneração. Senão vejamos:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEIS 6.600/1998 (ART. 1º, CAPUT E INCISOS I E II), 7.679/2004 E 7.696/2004 E LEI COMPLEMENTAR 57/2003 (ART. 5º), DO ESTADO DA PARAÍBA. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. I - Admissibilidade de aditamento do pedido na ação direta de inconstitucionalidade para declarar inconstitucional norma editada durante o curso da ação. Circunstância em que se constata a alteração da norma impugnada por outra apenas para alterar a denominação de cargos na administração judicial estadual; alteração legislativa que não torna prejudicado o pedido na ação direta. II
– Ofende o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal norma que cria cargos em comissão cujas atribuições não se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração, que informa a investidura em comissão. Necessidade de demonstração efetiva, pelo legislador estadual, da adequação da norma aos fins pretendidos, de modo a justificar a exceção à regra do concurso público para a investidura em cargo público
. Precedentes. ação julgada procedente.

(ADI nº 3.233/PB, Tribunal Pleno, Relator o Ministro
Joaquim Barbosa
, DJ de 14/9/07).

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL QUE CRIA CARGOS EM COMISSÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 37, INCISOS II E V, DA CONSTITUIÇÃO. 2. Os cargos em comissão criados pela Lei nº 1.939/1998, do Estado de Mato Grosso do Sul, possuem atribuições meramente técnicas e que, portanto, não possuem o caráter de assessoramento, chefia ou direção exigido para tais cargos, nos termos do art. 37, V, da Constituição Federal. 3. Ação julgada procedente
(ADI nº 3.706/MS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 5/10/07).

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
LEI MUNICIPAL. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. AUSÊNCIA DE CARÁTER DE ASSESSORAMENTO, CHEFIA OU DIREÇÃO. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONFIANÇA ENTRE SERVIDOR NOMEADO E SUPERIOR HIERÁRQUICO. IMPOSSIBILIDADE
. SERVIDOR PÚBLICO. FIXAÇÃO DO MONTANTE DA REMUNERAÇÃO. RESERVA LEGAL. PRECEDENTES. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 05.3.2012.
Esta Corte entende que é inconstitucional a criação de cargos em comissão que não possuam caráter de assessoramento, chefia ou direção e que não demandem relação de confiança entre o servidor nomeado e o seu superior hierárquico. Precedentes.
Na esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a fixação do montante da remuneração de servidores públicos exige a adoção de lei formal e específica. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à conformidade entre o que decidido no acórdão recorrido e a jurisprudência desta Corte. Agravo regimental conhecido e não provido.

(RE nº 735.788/GO-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 29/8/14).

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. EXERCÍCIO DA ADVOCACIA PÚBLICA. CRIAÇÃO DE ÓRGÃO PRÓPRIO. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) é firme no sentido de que não há previsão constitucional de obrigação aos municípios de criação de órgão de advocacia pública. Precedentes.

2. A decisão proferida pelo Tribunal de origem está alinhada ao entendimento firmado pelo STF no sentido de que é inconstitucional norma que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes
.

3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não há prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AG.REG. NOS EMB .DECL. NO RE. 1.064.618/SP. RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO
. Julg. 22 a 28 de março de 2019).

Essa característica imprescindível dos cargos comissionados vem justificar sua condição de exceção à regra do concurso público e afastar a inconstitucionalidade da norma que os cria, com a demonstração dos requisitos legitimadores desta forma de provimento.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE1041210/SP, em sede de repercussão geral, sob relatoria do Min. Dias Toffoli, reafirmou a jurisprudência da Corte, consolidando o entendimento de que a criação de cargos em comissão somente se justifica se presentes os pressupostos constitucionais para sua instituição.

A
tese fixada consta nos termos da ementa do
RE1041210/SP
(Tema 1010) a seguir transcrita:

Criação de cargos em comissão. Requisitos estabelecidos pela Constituição Federal. Estrita observância para que se legitime o regime excepcional de livre nomeação e exoneração. Repercussão geral reconhecida. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. 1. A criação de cargos em comissão é exceção à regra de ingresso no serviço público mediante concurso público de provas ou provas e títulos e somente se justifica quando presentes os pressupostos constitucionais para sua instituição. 2. Consoante a jurisprudência da Corte, a criação de cargos em comissão pressupõe: a) que os cargos se destinem ao exercício de funções de direção, chefia ou assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) que o número de cargos comissionados criados guarde proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os institui; e d) que as atribuições dos cargos em comissão estejam descritas de forma clara e objetiva na própria lei que os cria
.
3. Há repercussão geral da matéria constitucional aventada, ratificando-se a pacífica jurisprudência do Tribunal sobre o tema. Em consequência disso, nega-se provimento ao recurso extraordinário. 4.
Fixada a seguinte tese: a)
A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais
; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir
.Grifei.

(RE 1041210 RG/SP, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-107 DIVULG 21-05-2019 PUBLIC 22-05-2019)

Na esteira do precedente da Corte Suprema, o Pleno deste Tribunal já se pronunciou declarando a inconstitucionalidade do art. 26 da Lei nº 037, de 2006, do Município de Cachoeira do Arari, de relatoria da Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento, com voto vista vencedor do Des. Milton Augusto de Brito Nobre; bem como do Anexo I, da Lei nº 3.177/2013, do Município de Altamira; do Anexo I, letra “a”, inciso “II”, da Lei nº 300/2014, do Município de Marituba; e do § 1º do art. 1º e art. 5º, da Lei nº 1.945/2009 do Município de Curuçá, estes de relatoria da Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha.

Transcrevo as ementas dos citados jugados:

EMENTA: ADIN. LEI MUNICIPAL. PRELIMINAR. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL SUSCITADA PELO REQUERIDO. REJEIÇÃO. MÉRITO. LEI Nº 036/2006 DO MUNICÍPIO DE CACHOEIRA DO ARARI. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. ASSESSOR JURÍDICO. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES (DESCUMPRIMENTO DA ALÍNEA d DA TESE FIXADA NO TEMA 1010, PELO STF) E DESOBEDIÊNCIA À VEDAÇÃO DE EQUIPARAÇÃO OU VINCULAÇÃO REMUNERATÓRIA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA, POR MAIORIA
. 1. Não há que se falar em inépcia da inicial, uma vez que o pedido deve ser entendido como aquilo que se pretende com a demanda, sendo extraído de uma interpretação lógico-sistemática da petição inicial, considerando-se, inclusive, os requerimentos constantes do seu corpo, e não apenas aqueles elencados no rol formal denominado de "pedidos". Preliminar rejeitada à unanimidade. 2.
As funções de confiança e os cargos em comissão são direcionados somente para as atribuições de assessoramento, chefia e direção, devidamente descritas em lei, com as características do vínculo de confiança, sendo imperiosa uma minuciosa descrição das atividades para que se possa verificar, inclusive, se as atribuições do nomeado se insere na hipótese de assessoramento da autoridade nomeante. (Inteligência da tese, vinculativa, fixada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 1.041.210/SP, quando da apreciação do Tema com Repercussão Geral nº 1010).
3. É vedada a equiparação ou vinculação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público, nos termos do §4º do art. 39 da Constituição do Estado do Pará que reproduz o texto normativo do art. 37, XIII, da Constituição da República (Precedentes). 4. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada, por maioria de votos, procedente, declarando-se a inconstitucionalidade do art. 26 da Lei nº 037, de 2006, do Município de Cachoeira do Arari, desde sempre, afastando, contudo, os efeitos decorrentes que possam prejudicar terceiros protegidos pelo princípio da boa-fé.

(TJ/PA - ADI. Proc. 0808900-45.2018.8.14.0000. Relatora: Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento. Voto-vista: Des. Milton Augusto de Brito Nobre. Órgão Julgador . Tribunal Pleno, Julgado em 05-08-2020).

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL N. 3.177/2013 DO MUNICÍPIO DE ALTAMIRA. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO DE PROCURADOR. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES (DESCUMPRIMENTO DA ALÍNEA d DA TESE FIXADA NO TEMA 1010, PELO STF) E CONTRARIEDADE AO ART. 34, § 1º DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE.
1
. As funções de confiança e os cargos em comissão são direcionados somente para as atribuições de assessoramento, chefia e direção, devidamente descritas em lei, com as características do vínculo de confiança, sendo imperiosa uma minuciosa descrição das atividades para que se possa verificar, inclusive, se as atribuições do nomeado se insere na hipótese de assessoramento da autoridade nomeante. (Tese vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 1.041.210/SP, Tema de Repercussão Geral n. 1010). 2. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade do Anexo I, da Lei n. 3.177/2013, do Município de Altamira, desde sempre, afastando, contudo, os efeitos decorrentes que possam prejudicar terceiros protegidos pelo princípio da boa-fé.

(TJ/PA - ADI. Proc. 0807565-88.2018.8.14.0000. Relatora: Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha. Órgão Julgador . Tribunal Pleno, Julgado na 22ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual de 20-08-2020 a 26-08-2020).

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL N. 300/2014 DO MUNICÍPIO DE MARITUBA. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. ASSESSOR JURÍDICO E PROCURADOR. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES (DESCUMPRIMENTO DA ALÍNEA d DA TESE FIXADA NO TEMA 1010, PELO STF) E CONTRARIEDADE AO ART. 34, § 1º DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE. 1. As funções de confiança e os cargos em comissão são direcionados somente para as atribuições de assessoramento, chefia e direção, devidamente descritas em lei, com as características do vínculo de confiança, sendo imperiosa uma minuciosa descrição das atividades para que se possa verificar, inclusive, se as atribuições do nomeado se insere na hipótese de assessoramento da autoridade nomeante. (Tese vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 1.041.210/SP, Tema de Repercussão Geral n. 1010). 2. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade do Anexo I, letra “a”, inciso “II”, da Lei municipal n. 300, de 2014, de Marituba, desde sempre, afastando, contudo, os efeitos decorrentes que possam prejudicar terceiros protegidos pelo princípio da boa-fé
.

(TJ/PA - ADI. Proc. 0804330-79.2019.8.14.0000. Relatora: Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha. Órgão Julgador . Tribunal Pleno, Julgado na 22ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual de 20-08-2020 a 26-08-2020).

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL N. 1.945/2009 DO MUNICÍPIO DE CURUÇÁ. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO DE COORDENADORES JURÍDICOS. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES (DESCUMPRIMENTO DA ALÍNEA d DA TESE FIXADA NO TEMA 1010, PELO STF) E CONTRARIEDADE AO ART. 34, § 1º DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE. 1. As funções de confiança e os cargos em comissão são direcionados somente para as atribuições de assessoramento, chefia e direção, devidamente descritas em lei, com as características do vínculo de confiança, sendo imperiosa uma minuciosa descrição das atividades para que se possa verificar, inclusive, se as atribuições do nomeado se insere na hipótese de assessoramento da autoridade nomeante. (Tese vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 1.041.210/SP, Tema de Repercussão Geral n. 1010). 2. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade do § 1º do art. 1º e do art. 5º da Lei n. 1.945/2009, do Município de Curuçá, desde sempre, afastando, contudo, os efeitos decorrentes que possam prejudicar terceiros protegidos pelo princípio da boa-fé.

(TJ/PA - ADI. Proc. 0807374-43.2018.8.14.0000. Relatora: Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha. Órgão Julgador . Tribunal Pleno, Julgado na 22ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual de 20-08-2020 a 26-08-2020).

No caso dos autos, a Lei municipal nº 1.100/2013 presta-se à organização administrativa do Município de Benevides, definindo, no Capítulo III do Título I, a Procuradoria Geral do Município como órgão de assessoramento, com competência para representação judicial e consultoria jurídica em matérias que envolvam os interesses da municipalidade.

Assim estabelece o art. 30, alínea “a” da citada Lei:

Art. 30. À Procuradoria-Geral do Município, compete:

a)

A representação judicial e a consultoria jurídica em matérias que envolvam os interesses da municipalidade
.

De acordo com o art. 47 da Lei em comento, a estrutura organizacional da Prefeitura de Benevides, conta, dentre outros, com 2 (dois) cargos comissionados de Procurador Municipal DAS-7. Vejamos:

Art. 47. Para atender à Estrutura Organizacional da Prefeitura de Benevides o Executivo contará com os seguintes cargos e funções:

GRUPO I – CARGOS QUE ATENDERÃO À ESTRUTURA BÁSICA DO EXECUTIVO:

(...)

Procurador Municipal

DAS-7

02

(...)

Tendo em foco que o objetivo da presente ação é ver declarada a inconstitucionalidade material do artigo 47, da norma impugnada, no que concerne à natureza “comissionada” do cargo de Procurador Municipal, descrito no Grupo I do referido dispositivo, importa, nesta hora, analisar se esses cargos comissionados atendem aos pressupostos inerentes a essa condição.

Sobre os cargos em comissão do quadro administrativo do Município de Benevides, a Lei 1.100/2013 estabelece o que segue:

Art. 44.
Cargo de provimento em Comissão é aquele que, em virtude de Lei, depende de confiança pessoal para seu provimento, e se destina ao atendimento das atividades de Direção e Assessoramento Superior, sendo estruturado em DAS-1, DAS-2, DAS-3, DAS-4, DAS-5, DAS-6, DAS-7, DAS-8 e DAS-9.

§1º
Os cargos em comissão são de livre provimento e exoneração, por decreto do Prefeito Municipal.

§2º
São cargos de confiança com denominação específica, além dos que possam ser criados em Lei, aqueles que integrem a estrutura de cargos prevista nesta Lei.

Art. 45.
As atribuições, a duração do trabalho e a lotação, serão fixados através de ato do Executivo.

Art. 46.
O exercício dos cargos integrantes do grupo de Direção e Assessoramento Superior – DAS – dependerá, em qualquer caso, de ato de nomeação.

Em que pese a legislação municipal definir corretamente o conceito e a natureza de cargos de provimento em comissão, insere, nessa classificação, o cargo de Procurador Municipal, o qual não se enquadra na exceção à regra do concurso público. A lei diverge dos preceitos do item “a” do precedente do STF – Tema 1010,
segundo o qual somente se justifica a criação de cargos em comissão para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento e não para o desempenho de atividades técnicas.

Evidencio trecho de voto prolatado pelo Ministro Roberto Barroso (Ag.Reg. nos Emb. Decl. no RE. 1.064.618/SP, Sessão Virtual de 22 a 28.3.2019) que consolida a tese de que as atividades de advocacia pública no âmbito municipal devem ser desenvolvidas somente por Procuradores previamente aprovados em concurso público. Vejamos:

4.
O STF possui o entendimento no sentido de que é inconstitucional norma que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho de atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Nesse sentido: ADI4.261, Rel. Min. Ayres Britto; e ADI 4.843-MC-ED-REF, Rel Min. Celso de Mello
.

5. Diversamente do que alega o ora agravante
, o Tribunal de origem não divergiu desse entendimento, ao assentar que “
deve ser reconhecida a inconstitucionalidade para que seja afastada qualquer interpretação do texto legal que atribua o específico
exercício da advocacia pública ao secretário ou a qualquer outro que possua cargo comissionado puro, o que somente pode ser exercido pelos procuradores municipais previamente aprovados por mérito mediante concurso público
”

É certo, que o cargo de Procurador traduz exercício da advocacia pública, cujos ocupantes precisam agir com independência os encargos irrenunciáveis inerentes às suas funções institucionais e sem temor de ser exonerado “ad libitum” pelo Chefe do Poder Executivo local.

Depreende-se que a natureza técnica das atribuições do Procurador Municipal - que enseja conhecimento específico na área jurídica - e a imprescindibilidade da independência funcional se sobrepõem à relação de “confiança” com a autoridade que promove a nomeação, requisito este inerente ao cargo comissionado, conforme indicado no item “b” do Tema 1010. Além disso, a própria necessidade permanente do Município da atividade de advocacia pública demanda o concurso público como forma de provimento para o cargo de Procurador Municipal.

Mostra-se evidente a inconstitucionalidade do dispositivo atacado, pois a criação, com provimento exclusivamente comissionado, de cargos de Procurador Municipal, cujas atribuições são de natureza eminentemente técnica e profissional, ofende o disposto nos arts. 34, § 1º e 35 da Constituição Estadual e 37, II e V, da Constituição Federal, conforme se depreende do item “a” da tese estabelecida no RE.1041.210/SP – Tema 1010 do Supremo Tribunal Federal.

Em que pese a supremacia da Constituição em relação às demais normas jurídicas como uma garantia primordial do Estado Democrático de Direito, a norma legal, após declarada inconstitucional, pode surtir efeitos no tempo.

A Lei Federal 9.868, de 1999, em seu artigo 27 estabelece o seguinte:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

O afastamento a teoria clássica da nulidade, a qual exige que a declaração de inconstitucionalidade tenha efeito retroativo (ex tunc), enseja a demonstração de danos à segurança jurídica ou a algum outro valor constitucional diretamente vinculado ao interesse social. Sob esse viés, reconhece-se que, apesar de a norma ser reconhecidamente inconstitucional desde a sua criação, terá produzido efeitos jurídicos válidos (como se constitucionais fossem) até o termo determinando na decisão de inconstitucionalidade exarada.

Anoto que, quando se fala dos direitos dos ocupantes dos cargos em comissão criados pela lei inquinada, não vejo prejuízo relevante, na espécie, pois os cargos de natureza comissionada trazem, em si, a instabilidade na continuidade da relação de trabalho, não gerando direito adquirido à permanência no cargo. No que diz respeito aos salários recebidos, ante sua natureza alimentar, também não se vislumbra eventual devolução de valores aos cofres públicos, o que afasta ofensa a direito do servidor nesta seara.

De outra banda, considerando que o Princípio da Segurança Jurídica mostra-se, de forma implícita, na Constituição Federal, sobressaindo-se, dentre outros, no princípio da boa-fé administrativa, o que pode ser aplicado, no caso,
considerando a possibilidade de já ter ocorrido contratação de servidores nessa condição, os quais, por certo, já teriam exercido suas atribuições, desenvolvendo atividades e praticando atos cuja nulidade

poderia gerar tumulto
e inst
abilidade nas relações jurídicas no âmbito da Administração
.

É certo que não se pode aquiescer o sustento desta situação de afronta constitucional, de modo que atribuir prazo de validade para o futuro, na espécie, não se mostra plausível, diante de flagrante ausência de zelo do legislador marcada pela lei em análise.

Nesse contexto, entendo razoável que os efeitos desta decisão se perfectibilizem a partir do seu trânsito em julgado, pelo que atribuo à presente declaração de inconstitucionalidade efeitos
ex nunc
.

Resta prejudicada a apreciação do pedido de reconsideração constante no Id. 3873423 - Pág. 1.

Ante o exposto,
julgo
procedente a ação
, para
declarar a

inconstitucionalidade
do art. 47, Grupo I, da Lei 1.010/2013, na linha que inclui, no quadro da Administração, os Procuradores Municipais como cargos de provimento em comissão - DAS-7, com efeitos ex nunc. Tudo conforme fundamentação
.

Façam-se as comunicações de estilo, remetendo cópia do acórdão aos órgãos competentes, na forma do §2º, do art. 183, do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça.

É o voto.

Belém, 9 de dezembro de 2020.

Desa.
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Desembargadora

Belém, 10/12/2020