Tribunal: TJPA
Processo: 0003865-16.2018.8.14.0105
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
Órgão julgador: MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 11417 - Estupro de vulnerável
Data de julgamento: 2020-07-06

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO POR INEXISTÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. DESCLASSIFICÇÃO PARA O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. INVIABILIDADE. APELAÇÃO IMPROVIDA. REFORMA, DE OFÍCIO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA.1 ? Os pedidos de absolvição por inexistência de provas ou de desclassificação do delito, não se sustentam, mormente quando os depoimentos prestados ao longo da instrução processual ? harmônicos e esclarecedores -, deixam evidentes a materialidade e a autoria delitivas.2 ? A pena privativa de liberdade fixada em 8 anos de reclusão deve ser iniciada em regime semiaberto, desde que, como na hipótese, não haja outro fundamento para que o condenado seja submetido a regime mais gravoso (art. 33, §2º, ?b?, do Código Penal).4 ? Apelação improvida e, de ofício, procedida a modificação do regime inicial fechado para o semiaberto.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

ACÓRDÃO N.º
PROCESSO Nº 0003865-16.2018.8.14.0105
ÓRGÃO JULGADOR: 2.ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE CONCÓRDIA DO PARÁ (VARA ÚNICA)
APELANTE: FERNANDO LONDRES DE SANTANA - F. L. DE S. (NIKOLLAS GABRIEL P. DE OLIVEIRA - OAB/PA Nº 22.334)
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: ADÉLIO MENDES DOS SANTOS
RELATOR: Des. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
REVISOR: Des. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
EMENTA:
APELAÇÃO PENAL. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO POR INEXISTÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. DESCLASSIFICÇÃO PARA O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. INVIABILIDADE. APELAÇÃO IMPROVIDA. REFORMA, DE OFÍCIO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA.
1 - Os pedidos de absolvição por inexistência de provas ou de desclassificação do delito, não se sustentam, mormente quando os depoimentos prestados ao longo da instrução processual - harmônicos e esclarecedores -, deixam evidentes a materialidade e a autoria delitivas.
2 - A pena privativa de liberdade fixada em 8 anos de reclusão deve ser iniciada em regime semiaberto, desde que, como na hipótese, não haja outro fundamento para que o condenado seja submetido a regime mais gravoso (art. 33, §2º, ¿b¿, do Código Penal).
4 - Apelação improvida e, de ofício, procedida a modificação do regime inicial fechado para o semiaberto.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sessão virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e dois dias do mês de junho de 2020.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Belém (PA), 22 de junho de 2020.
Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator
PROCESSO Nº 0003865-16.2018.8.14.0105
ÓRGÃO JULGADOR: 2.ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE CONCÓRDIA DO PARÁ (VARA ÚNICA)
APELANTE: FERNANDO LONDRES DE SANTANA - F. L. DE S. (NIKOLLAS GABRIEL P. DE OLIVEIRA - OAB/PA Nº 22.334)
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: ADÉLIO MENDES DOS SANTOS
RELATOR: Des. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
REVISOR: Des. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

RELATÓRIO

Versam os presentes autos sobre recurso de apelação interposto por
Fernando Londres de Santana - F. L. DE S.,
por intermédio do advogado Nikollas Gabriel P. de Oliveira, contra a sentença condenou o apelante à pena de 8 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, pela prática descrita no art. 217-A do Código Penal.

A defesa pugna pela absolvição do apelante sob o argumento de que inexistem provas nos autos aptas a sustentar a condenação, invocando o princípio
in dubio pro reo
.

Pede, subsidiariamente, a desclassificação do delito para a conduta descrita no art. 215-A do Código Penal (importunação sexual).

Em contrarrazões, a Promotoria de Justiça manifestou-se de forma contrária ao apelo.

Em parecer, o Ministério Público, na pessoa do Procurador Adélio Mendes dos Santos, opinou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu desprovimento.

Assim instruídos, os autos vieram ao meu gabinete para julgamento.

É o relatório.

À revisão e, após, inclua-se o feito em pauta de julgamento virtual.

Belém (PA), 22 de junho de 2020.
Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator
PROCESSO Nº 0003865-16.2018.8.14.0105
ÓRGÃO JULGADOR: 2.ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE CONCÓRDIA DO PARÁ (VARA ÚNICA)
APELANTE: FERNANDO LONDRES DE SANTANA - F. L. DE S. (NIKOLLAS GABRIEL P. DE OLIVEIRA - OAB/PA Nº 22.334)
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: ADÉLIO MENDES DOS SANTOS
REVISOR: Des. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
RELATOR: Des. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
VOTO

O recurso é adequado, tempestivo e está subscrito por advogado habilitado. Conheço.

Como consignado no relatório, o apelante pugna pela absolvição, sob o argumento de que inexistem provas nos autos para lastrear sua condenação.

Aduz que o depoimento da vítima é eivado de contradições quando cotejado com a avaliação psicológica e o relatório do seu atendimento pelo Conselho Tutelar.

Destaca, ainda, que as testemunhas ouvidas em juízo não presenciaram os fatos e, por isso, são testemunhas de ¿ouvi dizer¿.

Para melhor análise do pedido absolutório, é importante revolver o conjunto probatório juntados aos autos.

A vítima I.F.S. relatou perante o juízo de primeiro grau (mídia fl. 80) que, quando tinha 8 anos de idade,
o acusado tentou ¿agarrá-la¿ e tirar sua roupa
. Acrescentou que gritou para a irmã dele que o mandou parar.

Após, a irmã do apelante, Joseane (Jose), disse para não contar aos seus pais, pois estes iam dar-lhe uma surra e, neste ato, deu-lhe um carregador de telefone celular.

A vítima disse, ainda, que, após os fatos, não queria mais ir à escola e chorava muito e, por isso, sua mãe perguntou-lhe o que havia de errado e, nesta oportunidade, contou o que havia acontecido.

A mãe da vítima, Ana Paula Maciel Ferreira, foi ouvida em juízo e afirmou:
¿
que sua filha começou a apresentar comportamento estranho em casa. Que sempre foi uma menina muito alegre e que gostava de ir à escola, mas que começou a se isolar, não queria mais ficar na sala de aula, não queria mais brincar, tinha medo de dormir sozinha, só queria ficar no quarto
. Então acharam estranho e resolveram conversar com ela e
ela falou que o rapaz tinha tentado abusar dela
. Ela brincava muito na casa da irmã dele e que jamais poderiam imaginar isso fosse acontecer.
Que ele tentou agarrá-la e tirar a roupa dela. Que se recorda do que falou na delegacia e que não disse que ele apalpou sua filha
. Disse que ele tentou agarrá-la, mas não que passou a mão nela. Que ela ia todo dia para a casa da irmã dele. Ia durante o dia. Que às vezes ele conseguia uma diária e ia trabalhar, mas ficava a maior parte do tempo na casa da irmã dele.¿ (grifei)

O pai da vítima, Antônio Diomar Souza dos Santos, em seu depoimento, disse:
¿
que sua filha contou que ele estava alisando-a, tentando fazer relação com ela
.
Que ele quis agarrá-la na casa da irmã dele
. Que levaram a filha no hospital e a médica disse que não constatou nada e, por isso, decidiram que não iam fazer nada. Mas foram procurados pelo conselho tutelar e por isso o processo iniciou.
Que a filha disse que o acusado queria agarrar ela e mostrou o pinto para ela
. Ela tinha uma amizade muito grande com a Jose, irmã do acusado. Que a própria Jose chamava ela para passar tempo na casa dela.
A vítima disse que Jose sabia o que estava acontecendo e deu um carregador de celular pra filha não contar nada para os pais. Que Jose dizia para a vítima que se contasse, os pais iam dar-lhe uma surra. Que a vítima não tinha contado nada antes porque tinha medo porque Jose dizia que os pais iriam espanca-la. Que até hoje a filha não vai pro colégio, que tem dor de cabeça, febre. Que vão ter que leva-la para o psicólogo.
¿ (grifei)

Segundo o relatório do Conselho Tutelar (fl. 30) mencionado pela defesa, a criança foi ouvida e disse que
¿foi só uma vez, e logo contou para sua mãe, relatou que ficou assustada e correu com muito medo da casa do suspeito. Disse que ele não tocou em nenhuma parte do seu corpo¿.

Diante da leitura dos depoimentos prestados em juízo e, inclusive, cotejando-os com o relatório apresentado pelo Conselho Tutelar, entendo que não são pertinentes os argumentos defensivos, uma vez que os depoimentos prestados são coerentes e harmônicos entre si e não deixam margens para dúvidas quanto à autoria delitiva.

Quanto à ausência de testemunhas oculares do fato, admira-me tal argumentação, na medida que, como é sabido, os crimes sexuais, por sua própria natureza, são cometidos na intimidade, propositadamente longe das vistas de testemunhas e, por esta mesma razão, nestes casos, a palavra da vítima assume especial relevância no contexto probatório.

Este entendimento já é sedimentado pelas cortes superiores e comumente reproduzido neste Tribunal. Por todos, colaciono o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:
¿AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONCURSO MATERIAL HOMOGÊNEO. ART. 217-A, C.C. ARTS. 226, INCISO II, 69 E 71, TODOS DO CÓDIGO PENAL. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. APONTADO ULTRAJE AO ART. 386, INCISO VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. SÚMULA N.° 7/STJ. PALAVRAS DO OFENDIDO EM CRIMES CONTRA DIGNIDADE SEXUAL. CORROBORAÇÃO PELOS DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO. RELEVÂNCIA PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. PARECER MINISTERIAL ESTADUAL EM SENTIDO CONTRÁRIO. NÃO VINCULAÇÃO. EXEGESE DO ART. 385 DO CPP. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. CONTINUIDADE DELITIVA. PATAMAR DE AUMENTO ACIMA DO MÍNIMO. JUSTIFICAÇÃO CONCRETA. INVERSÃO DO JULGADO. SÚMULA N.° 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Acerca do pedido absolutório, o Tribunal a quo, após exauriente reexame do delineamento fático, dos elementos informativos e probatórios produzidos nos autos, no carrear da persecução criminal, concluiu pela existência de substrato suficiente a fundamentar a justa causa do decreto condenatório do Recorrente, na forma do art. 217-A, c.c. arts. 226, inciso II, 69 e 71, caput, todos do Código Penal. 2. A desconstituição do julgado, por suposta negativa de vigência ao art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, não encontra guarida na via eleita, visto que seria necessário a esta Corte o revolvimento do contexto fático-probatório, providência incabível, conforme inteligência do enunciado n.º 7 da Súmula do STJ.
3. É cediço por este Tribunal Superior que a palavra da vítima, como espécie probatória positivada no art. 201 do CPP, nos crimes praticados - à clandestinidade - no âmbito das relações domésticas ou nos crimes contra a dignidade sexual, goza de destacado valor probatório, sobretudo quando evidencia, com riqueza de detalhes, de forma coerente e em confronto com os demais elementos probatórios colhidos na instrução processual, as circunstâncias em que realizada a empreitada criminosa.
4. In casu, tais circunstâncias foram aquilatadas pelas instâncias ordinárias mediante cotejo entre as declarações prestadas pelas duas vítimas, nas fases policial e processual, pelos depoimentos das testemunhas, da mesma forma e, ainda, a teor do laudo psicossocial, elementos de convicção aptos e declinados à manutenção do édito condenatório.
5. É sabido que o fato do Parquet manifestar-se pela absolvição do Acusado, como custus legis, em alegações finais ou em contrarrazões recursais, não vincula o órgão julgador, cujo mister jurisdicional está permeado pelo princípio do livre convencimento motivado, conforme interpretação sistemática dos arts. 155, caput, e 385, ambos do CPP.
6. No tocante ao instituto da continuidade delitiva, uma vez constatada a prática de, no mínimo, 6 (seis) crimes da mesma espécie, perpetrados com simétricas condições de tempo, lugar e maneira de execução, devem os subsequentes ser considerados como continuação do primeiro, cuja exasperação da reprimenda será aquilatada em 1/2 (metade). 7. Na espécie, conforme consignado aos autos, como o Agente logrou manter atos libidinosos diversos da conjunção carnal com sua enteada J.C. por diversas vezes - haja vista que os abusos ocorriam há anos -, a fração aplicada ao Apenado, de 1/2 (metade), revela-se mais benéfica, pois, segundo entendimento assente deste Tribunal Superior, a prática de 7 (sete) ou mais crimes, em continuidade delitiva, autorizaria a exasperação do apenamento à razão de 2/3 (dois terços). Todavia, em observância ao regramento cogente do efeito prodrômico do recurso defensivo - non reformatio in pejus -, extraído da redação do art. 617 do CPP, mantém-se o patamar fixado na origem. 8. A alteração do quantum referido para 1/6 (um sexto), sob a alegação de que este se revelou excessivo e sem amparo concreto nos autos, não encontra guarida na via eleita, visto que seria necessário a esta Corte, de igual sorte, o revolvimento do contexto fático-probatório, providência incabível nos termos da Súmula n.º 7/STJ.
9. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 1275084/TO, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/05/2019, DJe 05/06/2019)¿ (grifei)

No mais, anoto que a conduta de agarrar uma criança com fins claramente lascivos, tentando tirar-lhe a roupa, por si só, corresponde à pratica de atos libidinosos, conduta esta que se cinge à discrição do crime de estupro de vulnerável tipificado no art. 217-A do Código Penal.

Destaco, ainda, que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido da inviabilidade de se desclassificar o crime de estupro de vulnerável para importunação sexual. Isto porque, para a consumação do segundo, não existe a prática de violência, enquanto que, para o primeiro, a violência é presumida.

Nesse sentido, colaciono recente julgado daquela Corte Superior:
¿HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
2. É firme o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior no sentido da "impossibilidade de desclassificação da figura do estupro de vulnerável para o art. 215-A do Código Penal, uma vez que o referido tipo penal é praticado sem violência ou grave ameaça, e o tipo penal imputado ao agravante (art. 217-A do Código Penal) inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, por se tratar de menor de 14 anos"
(AgRg na RvCr 4969/DF, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 1º/7/2019). 3. Habeas Corpus não conhecido.
(HC 529.561/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 03/03/2020, DJe 16/03/2020).
¿

Assim, o pedido subsidiário formulado pelo apelante igualmente não merece acolhimento.

Por fim, ainda que a dosimetria não tenha sido objeto de irresignação por parte da defesa, observo que o magistrado sentenciante, após condenar o acusado à pena definitiva de 8 anos de reclusão, estabeleceu:
¿tendo em vista a quantidade de pena aplicada, com base no art. 59 c/c art. 33, §2º, letra a, a pena será cumprida, inicialmente, em regime fechado¿

Por outro lado, o artigo mencionado como fundamento para fixação do regime incialmente fechado expressa que
¿o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado¿
, do que se conclui que a pena imposta ao apelante (8 anos) deve ser cumprida em regime inicial semiaberto, desde que não haja outro motivo que justifique a imposição de regime mais gravoso.

No caso, não se afiguram existentes fundamentos para a sujeição do acusado a iniciar o cumprimento da pena em regime mais gravoso - pois, além de não ser reincidente, lembro que o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade do o § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos -, de forma que,
de ofício, modifico o regime inicial de cumprimento de pena do fechado para o semiaberto.

Por todo o exposto, conheço do presente recurso,
nego-lhe

provimento
e,
de ofício
,
modifico o regime inicial de cumprimento de pena do fechado para o semiaberto
.

É como voto.

Belém (PA), 22 de junho de 2020.
Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator