Tribunal: TJPA
Processo: 0004284-30.2008.8.14.0201
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-09-15

Ementa:
EMENTA: TRÁFICO. ART. 33 DA LEI 11.343/06. 1. PRELIMINAR - DA NULIDADE SUSCITADA PELA PROCURADORIA DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE. EM QUE PESE O PARECER DA PROCURADORIA, ESTE NÃO VINCULA O JULGADOR. ADEMAIS, DENOTA-SE DA SENTENÇA QUE A PENA FOI PROFERIDA NO MÍNIMO LEGAL, NÃO SE OBSERVANDO PREJUÍZO À PARTE, NÃO HAVENDO, PORTANTO, RAZÃO OU MOTIVO PARA A ANULAÇÃO DA SENTENÇA, TENDO EM VISTA QUE A AUTORIA E MATERIALIDADE RESTAM DEVIDAMENTE COMPROVADAS NO CURSO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. 2. DO RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES DA CONFISSÃO E DA MENORIDADE PENAL RELATIVA PARCIAL PROVIMENTO. CONSOANTE CERTIDÃO DE NASCIMENTO, O ORA APELANTE ERA MENOR DE 21 ANOS À ÉPOCA DOS FATOS; IGUALMENTE, EM DEPOIMENTO PRESTADO PERANTE O JUÍZO, O ACUSADO CONFESSOU A PRÁTICA DO CRIME, TODAVIA, APESAR DE FAZER JUS AO RECONHECIMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES EPIGRAFADAS, ESTAS NÃO PODEM SER APLICADAS EM OBSERVÂNCIA AO DISPOSTO NA SÚMULA 231 DO STJ.RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
1ª TURMA DE DIREITO PENAL
Gabinete Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
1ª TURMA DE DIREITO PENAL
Gabinete Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias

ACÓRDÃO Nº ____________.
SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO PENAL.
PROCESSO Nº 0004284-30.2008.8.14.0201
ORIGEM: 1ª VARA CRIMINAL DISTRITAL DE ICOARACI
APELANTE: DIVANEY DO CARMO NUNES
REPRESENTANTE: THAÍS COELHO VILHENA- DEFENSORA PÚBLICA
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORIA DE JUSTIÇA: DR. LUIZ CÉSAR TAVARES BIBAS
RELATORA: DESª. ROSI GOMES DE FARIAS

EMENTA
:
TRÁFICO. ART. 33 DA LEI 11.343/06.

1.

PRELIMINAR
- DA NULIDADE SUSCITADA PELA PROCURADORIA DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE.
EM QUE PESE O PARECER DA PROCURADORIA, ESTE NÃO VINCULA O JULGADOR. ADEMAIS, DENOTA-SE DA SENTENÇA QUE A PENA FOI PROFERIDA NO MÍNIMO LEGAL, NÃO SE OBSERVANDO PREJUÍZO À PARTE, NÃO HAVENDO, PORTANTO, RAZÃO OU MOTIVO PARA A ANULAÇÃO DA SENTENÇA, TENDO EM VISTA QUE A AUTORIA E MATERIALIDADE RESTAM DEVIDAMENTE COMPROVADAS NO CURSO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL.
2.

DO RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES DA CONFISSÃO E DA MENORIDADE PENAL RELATIVA
PARCIAL PROVIMENTO.
CONSOANTE CERTIDÃO DE NASCIMENTO, O ORA APELANTE ERA MENOR DE 21 ANOS À ÉPOCA DOS FATOS; IGUALMENTE, EM DEPOIMENTO PRESTADO PERANTE O JUÍZO, O ACUSADO CONFESSOU A PRÁTICA DO CRIME, TODAVIA, APESAR DE FAZER JUS AO RECONHECIMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES EPIGRAFADAS, ESTAS NÃO PODEM SER APLICADAS EM OBSERVÂNCIA AO DISPOSTO NA
SÚMULA 231 DO STJ
.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

Vistos, etc...

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos trinta e um dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Vânia Lúcia C. Silveira.

Belém/PA, 31 de agosto de 2020.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO PENAL.
PROCESSO Nº 0004284-30.2008.8.14.0201
ORIGEM: 1ª VARA CRIMINAL DISTRITAL DE ICOARACI
APELANTE: DIVANEY DO CARMO NUNES
REPRESENTANTE: THAÍS COELHO VILHENA- DEFENSORA PÚBLICA
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORIA DE JUSTIÇA: DR. LUIZ CÉSAR TAVARES BIBAS
RELATORA: DESª. ROSI GOMES DE FARIAS

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
DIVANEY DO CARMO NUNES
, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da 1ª Vara Criminal Distrital de Icoaraci
, que o condenou a cumprir pena de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, em regime inicial
aberto,
e pagamento de
06 (seis) dias-multa
, pela prática do crime tipificado no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006.

Na
denúncia,
fls. 02/04, o Ministério Público relatou que no dia 30 de outubro de 2008, por volta das 19h:20min, policiais militares que estavam de plantão em um trailer da Polícia Militar perceberam que
Divaney do Carmo Nunes
estava passando alguma coisa para pessoas que dele se aproximavam. Diante disto, sem que ele percebesse, dois policiais passaram a caminhar em sua direção, a fim de averiguar o que realmente ocorria.

Na sequência, os policiam abordaram o então denunciado, que estava acompanhado de sua namorada FABÍOLA DE FÁTIMA BRABO COSTA, e passaram a revistá-los, ao passo que encontraram no interior de uma bolsa de Fabíola 38 (trinta e oito) petecas de maconha, acondicionadas em papel alumínio.

Após a apreensão, Fabíola ficou nervosa e afirmou não ter conhecimento de que havia droga em sua bolsa, ocasião em que Divaney confessou que o entorpecente era de sua propriedade e que o estava comercializando naquele local.

Assim, o representante do
Parquet
pugnou pela condenação do ora apelante como incurso nas sanções punitivas do art. 33, da Lei 11.343/06.

À fl. 16, Laudo Toxicológico Provisório nº 103/2008, com resultado positivo para o vegetal Cannabis sativa L, vulgarmente conhecido por Maconha; pesando no total 36,8g (trinta e seis gramas e oito miligramas).

Às, fls. 94/95, recebida a denúncia em 20/03/2009;

Às fls. 105/110, Termo de Audiência de Instrução e Julgamento;

À fl. 113, Laudo Toxicológico Definitivo nº 104/2008, com resultado positivo para o vegetal Cannabis sativa L, vulgarmente conhecido como Maconha; pesando no total de 36,80g;

Em sentença
, fls. 141/142, o magistrado julgou procedente a denúncia, condenando o ora apelante como incurso nas sanções do artigo 33, da Lei 11.343/2006.

Em
razões recursais,
fls. 149/154, requereu a defesa a aplicação das atenuantes da confissão e da menoridade relativa.

Em sede de
contrarrazões,
fls. 155/160, o Ministério Público Estadual manifestou-se pelo
conhecimento
e
provimento
do recurso de Apelação, reformando a sentença do juízo de primeiro grau ora guerreada.

Nesta
Instância Superior,
fls. 164/168, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público Estadual manifestou-se pelo
conhecimento
e
desprovimento
do recurso de Apelação interposto por
DIVANEY DO CARMO NUNES.

É o relatório.

Passo a proferir o voto.

VOTO

Trata-se, como dito alhures, de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
DIVANEY DO CARMO NUNES
, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da 1ª Vara Criminal Distrital de Icoaraci
, que o condenou a cumprir pena de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, em regime inicial
aberto,
e pagamento de
06 (seis) dias-multa
, pela prática do crime tipificado no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006.

Atendidos aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso e, havendo questão preliminar, passo à sua análise.
PRELIMINAR
- DA NULIDADE SUSCITADA PELA PROCURADORIA DE JUSTIÇA:
Em que pese o parecer da Procuradoria, este não vincula o julgador.

Ademais, denota-se da sentença que a pena foi proferida no mínimo legal, não se observando prejuízo à parte, não havendo, portanto, razão ou motivo para a anulação da sentença, tendo em vista que a autoria e materialidade restam devidamente comprovadas no curso da Instrução processual.
MÉRITO
- DO RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES DA CONFISSÃO E DA MENORIDADE PENAL RELATIVA:

Requer a defesa o reconhecimento das circunstâncias atenuantes da confissão e da menoridade penal relativa, sob a alegação de que a Súmula 231 do STJ está em desacordo com a melhor interpretação do direito penal, mormente se feita sob a luz da Constituição da República e a necessidade e individualização da pena.

A pretensão recursal merece, em parte, prosperar, conforme razões jurídicas a seguir expendidas.

Consoante certidão de nascimento, às fls. 37, o ora apelante era menor de 21 anos à época dos fatos; igualmente, observo que em depoimento prestado perante o juízo, o acusado confessou a prática do crime (fls. 105/110), todavia, apesar de fazer jus ao reconhecimento das circunstâncias atenuantes epigrafadas, estas não podem ser aplicadas em observância ao disposto na
Súmula 231 do STJ
,
in verbis:

¿A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.¿ (GRIFEI)

Em que pesem as alegações da defesa, trata-se de matéria com repercussão geral reconhecida pelo Plenário do
Supremo Tribunal Federal - STF
no

RE 597.270. TEMA 158, momento em que fora reafirmado o entendimento jurisprudencial de que a circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Frise-se que este é o mesmo entendimento adotado por nossas Cortes Superiores até os dias atuais, senão vejamos:
Ementa: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ARTIGO 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA LEI 10.826/2003. PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5º, LVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ILICITUDE DA PROVA. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADES NO CURSO DO INQUÉRITO POLICIAL E DE UTILIZAÇÃO DE PROVAS ILÍCITAS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. ALEGAÇÃO DE NULIDADE PROCESSUAL. FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. PEÇA INFORMATIVA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. NÃO COMPROVAÇÃO. ALEGADA OFENSA AO ARTIGO 5º, XLVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL.
FIXAÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA GENÉRICA ATENUANTE. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO DO STF NO RE 597.270. TEMA 158. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
(ARE 1102028 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 25/05/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-115 DIVULG 11-06-2018 PUBLIC 12-06-2018) (
GRIGEI
).
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282/STF E 356/STF. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA N. 231/STJ. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. (...).
2. Ademais, ainda no que tange ao pleito de aplicação da atenuante da confissão espontânea, verifica-se que, na espécie, a pena-base do recorrente foi fixada no mínimo legal, não havendo a possibilidade de redução da pena intermediária aquém desse patamar, ainda que aplicada a aduzida atenuante, ante a vedação da Súmula n. 231/STJ.
Desse modo, patente a ausência de interesse recursal no caso concreto. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1628109/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2020, DJe 15/04/2020) (
GRIFEI
).

Dessa forma, considerando que na primeira fase da dosimetria a pena-base foi fixada no patamar mínimo legal, reconheço as circunstâncias atenuantes previstas no art. 65, inciso I e inciso III, alínea ¿d¿, do CPB, mas deixo de aplicá-las pelas razões ao alto expendidas.

Ante o exposto, verificando que o processo tramitou sob o rito processual adequado, bem como não houve qualquer nulidade decorrente de violação de princípios constitucionais tais como contraditório e ampla defesa, basilares do devido processo legal,
CONHEÇO
do recurso de apelação, para, no mérito, dar-lhe
PARCIAL PROVIMENTO
, conforme razões amplamente explicitadas alhures.

É como
voto
.
Belém, 31 de agosto de 2020.
Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Relatora