Tribunal: TJPA
Processo: 0042607-03.2015.8.14.0401
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-08-20

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006 (TRÁFICO DE DROGAS).1-PEDIDO DE REFORMA DA SENTENÇA COM A ABSOLVIÇÃO DA APELANTE ETIENE DOS SANTOS POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. A DEFESA DA RÉ/APELANTE PUGNA PELA SUA ABSOLVIÇÃO, PORÉM O CONJUNTO PROBATÓRIO É CONSISTENTE E ROBUSTO PARA MANTER O DECRETO CONDENATÓRIO EM DESFAVOR DA RÉ/APELANTE. MATERIALIDADE DELITIVA E AUTORIA SOBEJAMENTE COMPROVADAS COM AUTO DE APRESENTAÇÃO E APREENSÃO DA SUBSTÂNCIA TÓXICA E DEPOIMENTO DA TESTEMUNHAS OUVIDAS EM JUÍZO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES QUE PARTICIPARAM DA OPERAÇÃO QUE CULMINOU COM A PRISÃO DA RÉ/APELANTE DE GRANDE VALOR PROBANTE, POIS EM COESÃO E HARMONIA COM AS PROVAS CARREADAS AOS AUTOS, BEM COMO A OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. RÉ/APELANTE SEQUER COMPARECEU EM JUÍZO PARA SE DEFENDER DAS IMPUTAÇÕES ATRIBUÍDAS A SUA PESSOA, SENDO-LHE DECRETADA A REVELIA. CONDENAÇÃO QUE SE MANTÉM.2) PEDIDO DE REFORMA DA SENTENÇA ? DOSIMETRIA PENA ? FIXAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. JUÍZO MONOCRÁTICO AO PROLATAR DECRETO CONDENATÓRIO E APLICANDO O REGRAMENTO CONTIDO NOS ARTIGOS 68 E 59 DO CÓDIGO PENAL, AO VALOR AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59, DO CÓDIGO PENAL, VALOROU EQUIVOCADAMENTE O VETOR CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME COMO NEGATIVO, PORÉM NO CASO CONCRETO, APRESENTA-SE COMO INERENTE AO TIPO PENAL DESCRITO, CARECENDO DE RECONHECIMENTO COMO CIRCUNSTÂNCIA NEUTRA. NESSA LINHA DE RACIOCÍNIO, MOSTRA-SE NECESSÁRIO O REDISMENSIONAMENTO DA PENA, RECONHECENDO A CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL COMO NEUTRA E A CULPABILIDADE COMO NEGATIVA, APLICANDO POR CONSEGUINTE, O ENUNCIADO DA SÚMULA Nº 23 DO TJEPA. PENA-BASE INICIADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. SEGUNDA FASE RECONHECIDA DUAS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES, PORÉM APLICADA SOMENTE UMA, EM OBSERVÂNCIA A SÚMULA Nº 231 DO STJ, POIS NA SEGUNDA FASE DO CÁLCULO DOSIMÉTRICO A PENA NÃO PODE FICAR ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. PENA DEFINITIVA REDIMENSIONADA PARA 01 (UM) ANO E 08 (OITO)MESES DE RECLUSÃO E PAGAMENTO DE 125 (CENTO E VINTE E CINCO) DIAS-MULTAS, CALCULADOS À RAZÃO DE 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DO FATO DELITIVO E NOS TERMOS DO ART. 44, DO CÓDIGO PENAL SUBSTITUIDA POR 02 (DUAS) RESTRITIVAS DE DIREITOS A SER HOMOLOGADA PELO JUÍZO MONOCRÁTICO APÓS AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA, SENDO O REGIME PARA CUMPRIMENTO DA PENA O ABERTO.3-DA HIPOSSUFICIÊNCIA DA APELANTE PARA FIXAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. RÉ/APELANTE CONDENADA A PRÁTICA DELITIVA INSERTA NO ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06, SENDO SUBMETIDA AO REGRAMENTO DA LEI ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 49 DO CÓDIGO PENAL NO QUE CONCERNE A APLICAÇÃO DA PENA DE MULTA JÁ QUE A RÉ/APELANTE FERIU DISPOSITIVO CONTIDO EM LEI ESPECIAL ONDE O PROCEDIMENTO, A INSTRUÇÃO E A PENA OBEDECEM CRITÉRIOS DISCRIMINATÓRIOS. NÃO SE PODE INICIAR A REPRIMENDA DE MULTA DIVERSA DAQUELA CONTIDA NA LEI Nº 11.343/06, POIS ESVAZIARIA A NORMA INFRACONSTITUCIONAL E TORNARIA A MESMA INÓCUA EM SEU CONTEÚDO. COM O REDIMENSIONAMENTO DA PENA, AFASTANDO A HEDIONDEZ DO CRIME DE TRÁFICO COM O RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO OU O COMUMENTE CHAMADO TRÁFICO PRIVILEGIADO, INSERTO NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06, A PENA DE MULTA FICOU MUITO AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL PREVISTO DO DISPOSITIVO SUPRA. 4)RECURSO CONHECIDO E DADO PARCIAL PROVIMENTO, NO QUE SE REFERE AO PEDIDO DE REDIMENSIONAMNETO DA PENA. ACÓRDÃOVistos etc.Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Única Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, conhecer do recurso e, no mérito, dar parcial provimento à pretensão recursal no que tange ao redimensionamento da pena, nos termos do voto da Relatora.Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Pará, de 10 a 17 agosto de 2020.Julgamento presidido pelo(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Desembargador(a) Vânia Lúcia C. Silveira.Belém, de 10 a 17 de agosto de 2020.Desa ROSI MARIA GOMES DE FARIASRelatora

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

ACÓRDÃO N.º:
____________.
APELAÇÃO CRIMINAL.
SECRETARIA DA ÚNICA TURMA DE DIREITO PENAL.
PROCESSO N.º:
0042607-03.2015.814.0401.
COMARCA DE ORIGEM:
JUÍZO DE DIREITO DA 3ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE BELÉM/PA.
APELANTE:
ETIENE DOS SANTOS
ADVOGADO:
DANIEL SABBAG - DENFENSOR PÚBLICO.
APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO.
PROCURADORIA DE JUSTIÇA:
CLAUDIO BEZERRA DE MELO
RELATORA:
DESA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS.
EMENTA:
APELAÇÃO. ARTIGO 33,
CAPUT,
DA LEI N.º 11.343/2006 (TRÁFICO DE DROGAS).
1-PEDIDO DE REFORMA DA SENTENÇA COM A ABSOLVIÇÃO DA APELANTE ETIENE DOS SANTOS POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
IMPOSSIBILIDADE.
A DEFESA DA RÉ/APELANTE PUGNA PELA SUA ABSOLVIÇÃO, PORÉM O CONJUNTO PROBATÓRIO É CONSISTENTE E ROBUSTO PARA MANTER O DECRETO CONDENATÓRIO EM DESFAVOR DA RÉ/APELANTE. MATERIALIDADE DELITIVA E AUTORIA SOBEJAMENTE COMPROVADAS COM AUTO DE APRESENTAÇÃO E APREENSÃO DA SUBSTÂNCIA TÓXICA E DEPOIMENTO DA TESTEMUNHAS OUVIDAS EM JUÍZO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES QUE PARTICIPARAM DA OPERAÇÃO QUE CULMINOU COM A PRISÃO DA RÉ/APELANTE DE GRANDE VALOR PROBANTE, POIS EM COESÃO E HARMONIA COM AS PROVAS CARREADAS AOS AUTOS, BEM COMO A OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. RÉ/APELANTE SEQUER COMPARECEU EM JUÍZO PARA SE DEFENDER DAS IMPUTAÇÕES ATRIBUÍDAS A SUA PESSOA, SENDO-LHE DECRETADA A REVELIA. CONDENAÇÃO QUE SE MANTÉM.
2) PEDIDO DE REFORMA DA SENTENÇA - DOSIMETRIA PENA - FIXAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL.
POSSIBILIDADE.
JUÍZO MONOCRÁTICO AO PROLATAR DECRETO CONDENATÓRIO E APLICANDO O REGRAMENTO CONTIDO NOS ARTIGOS 68 E 59 DO CÓDIGO PENAL, AO VALOR AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59, DO CÓDIGO PENAL, VALOROU EQUIVOCADAMENTE O VETOR CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME COMO NEGATIVO, PORÉM NO CASO CONCRETO, APRESENTA-SE COMO INERENTE AO TIPO PENAL DESCRITO, CARECENDO DE RECONHECIMENTO COMO CIRCUNSTÂNCIA NEUTRA. NESSA LINHA DE RACIOCÍNIO, MOSTRA-SE NECESSÁRIO O REDISMENSIONAMENTO DA PENA, RECONHECENDO A CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL COMO NEUTRA E A CULPABILIDADE COMO NEGATIVA, APLICANDO POR CONSEGUINTE, O ENUNCIADO DA SÚMULA Nº 23 DO TJEPA. PENA-BASE INICIADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. SEGUNDA FASE RECONHECIDA DUAS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES, PORÉM APLICADA SOMENTE UMA, EM OBSERVÂNCIA A SÚMULA Nº 231 DO STJ, POIS NA SEGUNDA FASE DO CÁLCULO DOSIMÉTRICO A PENA NÃO PODE FICAR ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. PENA DEFINITIVA REDIMENSIONADA PARA 01 (UM) ANO E 08 (OITO)MESES DE RECLUSÃO E PAGAMENTO DE 125 (CENTO E VINTE E CINCO) DIAS-MULTAS, CALCULADOS À RAZÃO DE 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DO FATO DELITIVO E NOS TERMOS DO ART. 44, DO CÓDIGO PENAL SUBSTITUIDA POR 02 (DUAS) RESTRITIVAS DE DIREITOS A SER HOMOLOGADA PELO JUÍZO MONOCRÁTICO APÓS AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA, SENDO O REGIME PARA CUMPRIMENTO DA PENA O ABERTO.
3-DA HIPOSSUFICIÊNCIA DA APELANTE PARA FIXAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL.
IMPOSSIBILIDADE.
RÉ/APELANTE CONDENADA A PRÁTICA DELITIVA INSERTA NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI Nº 11.343/06, SENDO SUBMETIDA AO REGRAMENTO DA LEI ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 49 DO CÓDIGO PENAL NO QUE CONCERNE A APLICAÇÃO DA PENA DE MULTA JÁ QUE A RÉ/APELANTE FERIU DISPOSITIVO CONTIDO EM LEI ESPECIAL ONDE O PROCEDIMENTO, A INSTRUÇÃO E A PENA OBEDECEM CRITÉRIOS DISCRIMINATÓRIOS. NÃO SE PODE INICIAR A REPRIMENDA DE MULTA DIVERSA DAQUELA CONTIDA NA LEI Nº 11.343/06, POIS ESVAZIARIA A NORMA INFRACONSTITUCIONAL E TORNARIA A MESMA INÓCUA EM SEU CONTEÚDO. COM O REDIMENSIONAMENTO DA PENA, AFASTANDO A HEDIONDEZ DO CRIME DE TRÁFICO COM O RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO OU O COMUMENTE CHAMADO TRÁFICO PRIVILEGIADO, INSERTO NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06, A PENA DE MULTA FICOU MUITO AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL PREVISTO DO DISPOSITIVO SUPRA.
4)RECURSO CONHECIDO E DADO PARCIAL PROVIMENTO, NO QUE SE REFERE AO PEDIDO DE REDIMENSIONAMNETO DA PENA.
ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Única Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, conhecer do recurso e, no mérito, dar parcial provimento à pretensão recursal no que tange ao redimensionamento da pena, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Pará, de 10 a 17 agosto de 2020.

Julgamento presidido pelo(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Desembargador(a) Vânia Lúcia C. Silveira.
Belém, de 10 a 17 de agosto de 2020.
Desa ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Relatora
APELAÇÃO CRIMINAL.
SECRETARIA DA ÚNICA TURMA DE DIREITO PENAL.
PROCESSO N.º:
0042607-03.2015.814.0401.
COMARCA DE ORIGEM:
JUÍZO DE DIREITO DA 3ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE BELÉM/PA.
APELANTE:
ETIENE DOS SANTOS
ADVOGADO:
DANIEL SABBAG - DENFENSOR PÚBLICO.
APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO.
PROCURADORIA DE JUSTIÇA:
CLAUDIO BEZERRA DE MELO
RELATORA:
DESA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS.
RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por
ETIENE DOS SANTOS
, por meio da Defensoria Pública, na pessoa do Defensor Público, Dr. Daniel Sabbag, contra sentença prolatada pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Belém/PA (fls. 61/65), que condenou o recorrente à pena de
01 (um) ano e 08 (oito)meses de reclusão
e
pagamento de 167 (cento e sessenta e sete)

dias-multa
, fixados à razão de 1/30 do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, pelo crime tipificado no artigo 33,
caput,
da Lei n.º 11.343/2006, porém nos termos do art. 44, do Código Penal, foi substituída a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, previstas no artigo 43, incisos IV e VI, do Código Penal quais sejam: a primeira consistente na prestação de serviços à comunidade pelo tempo de duração da pena, na forma do art. 46 do CP, em entidade assistencial a ser indicada pela Vara de Execuções Penais e a segunda consistente na limitação de fim de semana, de acordo com o art. 48 do CP, devendo a ré recolher-se à casa do albergado ou outro estabelecimento similar, aos sábados e domingos, por 05 (cinco) horas diárias, em horário a ser estabelecido pelo juízo competente, sendo o regime prisional para cumprimento da pena o
aberto.

Na denúncia (fls. 02/03), o Ministério Público narrou que:
¿(...) no dia 03/09/2015, às 07h53min, policiais militares se encontravam de serviço quando decidiram proceder a revista em imóvel inabitado, localizado na Tr. Tupinambás, com o Canal da Quintino Bocaiúva.
Os policiais militares encontraram dentro do imóvel a Denunciada identificada como ETIENE DOS SANTOS, na posse de 35 (trinta e cinco) petecas semelhante à droga conhecida como ¿cocaína¿ e ainda a quantia de R$=43,00 (quarenta e três reais) e 02 (dois) aparelhos celulares, sendo um do modelo NOKIA de cor preta e o outro de marca LG, de cor branca.
A denunciada foi presa e conduzida até a Seccional de São Brás.
Materialidade e autoria, segundo o Ministério Público, estão comprovadas nos autos. (...)¿
Sentença prolatada
, fls. 61/65.

Recurso de apelação, fl. 68 e razões de apelo às fls. 72/84,
pugnando pela:
1) necessidade de reforma da sentença com absolvição da Apelante ETIENE DOS SANTOS por insuficiência de provas;

2) pedido de reforma da sentença - dosimetria pena - fixação no mínimo legal;
e
3) da hipossuficiência da apelante para fixação da pena no mínimo legal.

Em sede de
contrarrazões
(fls. 85/88), o Ministério Público refutou as teses recursais, manifestando-se pelo conhecimento do recurso e pelo seu improvimento para manutenção da sentença em sua integralidade.

Nesta Superior Instância
(fls. 93/95), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por intermédio do Procurador de Justiça Claudio Bezerra de Melo, manifestou-se pelo conhecimento do recurso e, no mérito pelo parcial provimento para manutenção da condenação e redimensionamento da pena-base privativa de liberdade e de multa.

É o relatório com revisão realizada pelo (a) Desembargador(a) Vânia Lúcia C. Silveira.

Passo ao voto.
VOTO

O recurso em análise deve ser conhecido em razão do atendimento dos pressupostos e condições para sua admissibilidade, mormente em relação à adequação e à tempestividade.

O objeto deste recurso consiste na análise das teses levantadas pela Defesa no que concerne a
1) necessidade de reforma da sentença com absolvição da Apelante ETIENE DOS SANTOS por insuficiência de provas;

2) pedido de reforma da sentença - dosimetria pena - fixação no mínimo legal;
e
3) da hipossuficiência da apelante para fixação da pena no mínimo legal.

Não havendo preliminares a serem analisadas adentro no mérito recursal.
1- PEDIDO DE REFORMA DA SENTENÇA COM A ABSOLVIÇÃO DA APELANTE ETIENE DOS SANTOS POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.

A defesa técnica fundamentou tal pretensão recursal na alegação de que o conjunto probatório restou carente e sem força probante para sustentar um decreto condenatório.

Aduz que essa incumbência de trazer ao autos provas contundentes e reais é do órgão ministerial e não da acusada. Por conseguinte, não pode existir quaisquer dúvidas quanto a autoria da prática delituosa.

Ressalta que a materialidade está devidamente comprovada com a juntada do laudo Toxicológico Definitivo, porém no tocante a autoria delitiva as provas carreadas aos autos foram tão somente o depoimento dos policiais e que em consequência são frágeis e não atestam a certeza dos fatos imputados a Apelante, gerando dúvidas e incertezas quanto a autoria do crime.

Observa-se, porém que as alegações da Defesa da Apelante não prosperam, pois divorciadas estão das provas trazidas aos autos.

Em primeiro lugar a materialidade delitiva está devidamente comprovada através do auto de apresentação e apreensão de objetos, de fl. 25 e auto de constatação provisória, de fl. 23, ambas do IPL em anexo, laudo definitivo de fls. 07 da ação penal, que comprovaram ser a substância apreendida cocaína.

Sobre a materialidade e comprovação através de laudos, colacionamos jurisprudência sobre o caso em testilha:
APELAÇÃO PENAL ? ART. 33, DA LEI N.º 11.343/2006 E ART. 12, DA LEI N.º 10.826/2003.
1) ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS ? IMPROCEDÊNCIA. Materialidade e autoria delitiva de ambos os crimes imputados à apelante, restaram sobejamente comprovadas, sobretudo pelo Auto de Apresentação e Apreensão às fls. 13, pelos Laudos Toxicológicos de Constatação às fls. 19, e Definitivo às fls. 66, bem como pelo Laudo da Perícia de Balística às fls. 55, assim como pelos depoimentos testemunhais colhidos em juízo, inviabilizando-se a súplica absolutória.
2) MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA ? DE OFÍCIO, DECLARADA EXTINTA A PUNIBILIDADE DA APELANTE EM RELAÇÃO AO DELITO PREVISTO NO ART. 12, DA LEI N.º 10.826/03. Transcorridos mais de 04 (quatro) anos da publicação da sentença condenatória, último marco interruptivo, impõe-se declarar-se extinta a punibilidade da apelante, face à ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal na modalidade intercorrente, efetivada desde janeiro de 2017, conforme previsto no art. 107, inciso IV, c/c o art. 109, inciso V, ambos do CP. 3) REDUÇÃO DA REPRIMENDA IMPOSTA, COM ADEQUAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA MENOS GRAVOSO ? PROCEDÊNCIA QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGA E PREJUDICADO EM RELAÇÃO AO DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. Reavaliando-se as circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, vê-se ser desproporcional a pena-base fixada à apelante quanto ao delito de tráfico de droga, sobretudo porque as circunstâncias valoradas em desfavor da mesma, tais como culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do delito são inerentes ao tipo penal ou foram consideradas sem justificativa concreta plausível, motivo pelo qual razoável redimensionar sua sanção basilar para o mínimo legal, isto é, de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Reconhecida a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, pois preenchido seus requisitos, reduziu-se a pena no patamar mínimo, em razão da quantidade e natureza da droga apreendida, qual seja, 08 (oito) petecas de ?cocaína?, restando a reprimenda definitiva em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso, modificando-se, ainda, o regime inicial de cumprimento da pena corpórea para o semiaberto, por força do disposto no art. 33, §§ 2º, b, e 3º, do CP. 4) RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDIMENSIONAR A PENA FIXADA À APELANTE REFERENTE À PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGA, TORNANDO-A DEFINITIVA EM 04 (QUATRO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO E 416 (QUATROCENTOS E DEZESSEIS) DIAS- MULTA, BEM COMO READEQUAR O REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA CORPORAL PARA O SEMIABERTO, E, DE OFÍCIO, DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE DA APELANTE EM RELAÇÃO AO CRIME PREVISTO NO ART. 12, DA LEI N.º 10.826/03, EM VIRTUDE DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL NA MODALIDADE INTERCORRENTE, RESTANDO PREJUDICADO OS DEMAIS PLEITOS RECURSAIS. (2019.03272030-29, 207.112, Rel. VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-07-23, Publicado em 2019-08-13).
Negritei

Quanto a autoria delitiva, é assente pelas cortes pátrias que o depoimento de policiais quando em harmonia com as provas colacionadas aos autos, sejam de valor relevante para a análise e consequente valoração da decisão imposta pelo magistrado sentenciante.

A testemunha de acusação
FRANCISCO CANINDÉ DA PAIXÃO RIBEIRO
, policial militar declarou que:
¿(...) o depoente era Comandante da guarnição e estavam fazendo ronda próximo ao canal, quando avistaram uma pessoa adentrar em uma residência escura e fizeram a abordagem e de posse de lanternas pediram para quem estivesse no interior da casa saísse. Que neste momento a moça veio saindo de dentro da casa. Que perguntaram o que a mesma havia ido fazer no interior da casa e esta disse que ¿necessidades fisiológicas¿. Que o depoente efetuou buscas e atrás de uma tábua dentro do banheiro o depoente encontrou uma quantidade de entorpecentes. Que perguntaram para a acusada e esta disse que não era da mesma. Que disseram que iriam chamar uma policial para fazer a revista e esta passou a retirar o dinheiro do interior de suas roupas. Que no seu celular haviam algumas conversas a respeito de drogas. Que em seguida a levaram para a delegacia de polícia. A casa estava no escuro, sem portas, porém com compartimentos. O banheiro era no interior da residência. Que foi o depoente quem encontrou a droga dentro do banheiro. Onde a acusada foi presa é uma área de venda de drogas, fica na beira do canal. A acusada não estava na posse da droga, estava com o dinheiro e os celulares¿
(mídia gravada, fl. 42)

A testemunha
HELIELTON PEREIRA DA COSTA
, perante a autoridade judicial, declarou que:
¿(...) confirma que estavam em patrulhamento e se depararam com a situação, quando avistaram a acusada que entrava em uma casa abandonada e foram averiguar e quando esta saiu disse que estava urinando. Que foram até o interior da casa e encontraram o entorpecente e a acusada negou que o entorpecente fosse seu. Que posteriormente com a chegada de uma policial feminina, foi encontrado dinheiro com a acusada e esta admitiu que estava vendendo a droga. Não lembra se foi apreendido outros objetos com a acusada. Que chegou a ver a droga. A casa estava sem energia. Não conhecia a acusada. A droga não foi encontrada com a acusada¿
(mídia gravada, fl. 42)
A testemunha
JEFFERSON DO ROSÁRIO PEREIRA,
declarou que:
¿(...) estavam em ronda na região onde a acusada foi presa e através de denuncia foram até o local e encontraram a acusada naquele local. A acusada foi encontrada no interior do imóvel e a droga foi encontrada dentro do banheiro. Juntamente com a acusada foi encontrado ainda um valor em dinheiro e dois aparelhos celulares. Que como o Sargento dissesse para a acusada que viria uma policial feminina, esta retirou o dinheiro do interior de sua roupa e entregou ao Sargento e em seguida conduzida até a delegacia. E que tal dinheiro fazia parte do tráfico. Não viram a acusada vendendo drogas, constataram que a acusada estava no interior da casa abandonada. Que pelas condições do imóvel constatava-se que o mesmo estava abandonado¿
(mídia gravada, fl. 42)

Quanto a ré/Apelante, esta nem compareceu em Juízo para se defender das imputações contra sua pessoa, sendo-lhe decretada a revelia (fl. 42-v).

Vislumbra-se assim, que as provas testemunhais estão em harmonia e coalisão com os fatos narrados nos autos.

Muito embora não tenha sido encontrada a substância entorpecente nas mãos da ré/Apelante, foi encontrada com a mesma certa quantia em dinheiro e a droga estava justamente onde a ré/Apelante foi encontrada, numa casa em tese abandonada e desabitada, caracterizando assim que a mesma exercia a traficância.

Depreende-se também que uma das testemunhas confirma que a ré/Apelante confessa a traficância.

É assente a jurisprudência majoritária de que as declarações de policiais quando participantes das operações que culminem com a prisão de supostos traficantes, quando em harmonia e coesão com as provas carreadas aos autos, são de grande valor probante.

Colacionamos jurisprudência do STJ:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÕES CONCERNENTES À DENÚNCIA ANÔNIMA E À OCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. TESES NÃO ENFRENTADAS PELA EG. CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MAGISTRADO DESTINATÁRIO DA PROVA.
VALOR PROBANTE DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS. AVALIAÇÃO DA PROVA FEITA PELA CORTE DE ORIGEM E A CREDIBILIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MOTIVAÇÃO ADEQUADA.
REEXAME DE PROVA. ARGUIÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE PROVA A JUSTIFICAR A CONDENAÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. PRIMARIEDADE DO RÉU SUSTENTADO PELA DEFESA. REINCIDÊNCIA ATESTADA PELA CORTE A QUO. VEDAÇÃO DE VERTICALIZAÇÃO DA PROVA. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REDUTOR AFASTADO. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL FECHADO. ELEMENTOS APTOS A JUSTIFICAR O MODO MAIS GRAVOSO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA DE INOVAÇÃO NA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - [...] II - [...] III - [...] IV - [...]
V - De outro lado, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes. VI - Questionamento sobre a avaliação da prova feita pela Corte de origem e a credibilidade dos depoimentos dos policiais. Esse ponto da impetração não merece prosperar, porquanto a avaliação da prova dos autos foi feita de forma motivada e adequada pelo Tribunal a quo. Segundo a Corte local, os depoimentos dos policiais foram consistentes, coerentes e verossímeis. Por outro lado
, uma testemunha de defesa não presenciou a prisão em flagrante e a outra forneceu depoimento discrepante e em contradição com a versão do próprio acusado. Desta feita, o acolhimento da pretensão defensiva requer a verticalização da prova, aprofundamento inviável de ser procedido no âmbito do remédio heroico. VII - [...] VIII - [...] IX - [...] X - [...] XI - [...] XII - Esclareça-se que a decisão impugnada não acresceu fundamentos novos à condenação, como sustentado pela parte agravante. Em verdade, circunspecta ao aresto impugnado, a cognição exarada na decisão agravada se ateve à moldura fática e jurídica desenhada pelo Tribunal local. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 542.882/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 19/02/2020).
Negritei
AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE NA ESPÉCIE.CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA.SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. RECURSO DESPROVIDO. 1. [...] 2. [...] 3. [...]
4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida.
5. [...] 6. [...] 7. [...] 8. Em relação à pretendida substituição da pena, tem-se que a conversão da sanção reclusiva por restritiva de direito foi indeferida pelo Tribunal impetrado, diante do não preenchimento do requisito legalmente exigido, previsto no art. 44 do Código Penal.De fato, as circunstâncias do delito evidenciam que, in casu, a negativa da permuta encontra-se justificada, pois a conversão da sanção reclusiva realmente não se mostraria suficiente para a prevenção e repressão do delito noticiado.9. Agravo desprovido.(AgRg no HC 483.731/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019).
Negritei
Nossa Corte tem decidido:
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA E NEGATIVA DE AUTORIA. NÃO OCORRÊNCIA. IMPROVIMENTO. PALAVRA DOS POLICIAIS. CONDENAÇÃO MANTIDA. EXACERBAÇÃO DA PENA BASE. APLICAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. O tráfico de drogas é crime praticado de modo sub-reptício, clandestino, por isso especial atenção e valor deve ser conferida a prova indireta colhida, principalmente se harmonizada com o contexto da instrução.
2. Os depoimentos prestados por policiais, na qualidade de agentes públicos, devem ser tidos como merecedores de crédito, notadamente quando não destoam do conjunto probatório e não indicam incriminação gratuita. Restando demonstrada através das provas coligidas no curso da instrução, especialmente a testemunhal, a ocorrência do crime de tráfico de entorpecente, mostra-se correta a sentença condenatória prolatada pelo Juízo de primeiro grau em relação aos apelantes Osvaldo Braga da Silva e Cleyton Lima da Silveira.
3. Inexiste erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena, pois, se constatado que o magistrado singular observou, prudentemente, os requisitos do art. 59 do CP, bem como foi obedecido o critério trifásico para a dosimetria da pena, não havendo qualquer reparo a ser feito. 4. O pleito de absolvição em relação ao delito de associação para o tráfico ficou prejudicado, haja vista que o magistrado a quo proferiu sentença condenatória somente em relação ao delito de tráfico de drogas. 5. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.(2019.03396085-53, 207.370, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-08-20, Publicado em 2019-08-22).
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Quanto ao
in dubio pro reo
corolário do princípio da presunção de inocência e como tal é fundamental para proteção da liberdade do indivíduo dentro do Estado Democrático de Direito. A expressão ¿preferível a absolvição de um culpado do que a condenação de um inocente¿ demonstra a essenciabilidade do princípio do
in dubio pro reo
que visa evitar o cometimento de arbitrariedades pelo Estado e proteger a inocência dos acusados até que se prove sua culpabilidade.

A indicação mais clara do referido princípio pode ser vislumbrada no artigo 386, inciso VI do Código de Processo Penal, Decreto-Lei 3689 de 3 de outubro de 1941, vigente no ordenamento jurídico brasileiro que assim estabelece:

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

(...)
VI existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1
o
do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; (BRASIL, 2013)

Quando presentes a autoria e materialidade delitiva, impõe-se o afastamento do princípio do
in dubio pro reo,
conforme jurisprudência de nossa Corte Pátria:
EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO PENAL. ART. 213, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PRELIMINAR. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL (EXAME SEXOLÓGICO). REJEITADA. MÉRITO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO ANTE A INEXISTÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. NEGATIVA DE AUTORIA. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. INCABIMENTO. PLEITO DE REFORMA DA DOSIMETRIA. INOCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO PARA REJEITAR A PRELIMINAR SUSCITADA E, NO MÉRITO, IMPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO DA DESA. RELATORA. 1. PRELIMINAR. O conjunto probatório é suficiente para autorizar sua responsabilização penal sobre os fatos narrados na denúncia, e o fato do Exame Pericial não ter sido realizado, em nada descaracteriza o crime, assim como, vale destacar que a palavra da vítima, em que pese não ter caráter absoluto, tem um peso relevante nos delitos sexuais que, em geral, ocorrem às escondidas, sem a presença de testemunhas. Assim, não há como negar a existência do crime, razão pela qual não há que se falar em nulidade pela ausência de laudo pericial; 2. MÉRITO.
2.1. As provas produzidas na fase inquisitiva foram confirmadas na fase processual, não havendo que se falar em insuficiência de provas para a condenação, pois o exame aprofundado dos autos demonstra de forma cristalina a autoria do crime narrado, não cabendo, portanto, a aplicação do in dubio pro reo, pois as provas são suficientes para caracterizar a presença da autoria e materialidade do delito a si imputado;
2.2. Analisando as considerações feitas pelo magistrado sentenciante, verifico que inexiste qualquer irregularidade com as razões aventadas, pois a análise das circunstâncias judiciais, assim como as demais considerações feitas pelo juízo a quo estão em consonância com os mandamentos do art. 59 do Código Penal, de modo que não há que se falar em desproporcionalidade de pena no caso em análise, já que a sanção fixada pelo juízo sentenciante deve ser necessária e suficiente para reprimir a reiteração da prática delituosa. Este Tribunal entende pacificamente que, de acordo com o que preceitua o art. 59 do CP, pode o julgador, no exercício discricionário de sua função jurisdicional, estabelecer, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, a pena aplicada e sua quantidade, atento às circunstâncias judiciais como a culpabilidade, a conduta social, a personalidade, os motivos, circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima e aos antecedentes, sem que uma possível exacerbação, imposta a partir dessa análise, possa constituir-se em violação ao princípio da presunção de inocência, contido no art. 5º, inciso LVII da CF; 3. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto da Desa. Relatora. (2019.03196505-12, 207.169, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-07-30, Publicado em 2019-08-14).
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Logo, não acato a tese levantada pela Defesa da Ré/Apelante.
2) PEDIDO DE REFORMA DA SENTENÇA - DOSIMETRIA PENA - FIXAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL.

A defesa da Apelante requereu a fixação da pena-base em seu mínimo legal, haja vista a suposta fundamentação equivocada das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal.

Ao analisar o conjunto probatório carreados aos autos, o juiz deverá nos termos do art. 68 do Código Penal, promover a aplicação do sistema trifásico.

Na primeira fase da dosimetria do cálculo da pena, deve o juiz submeter a análise do art. 59 do Código Penal no que concerne as circunstâncias judiciais.

O Juiz ao valor os vetores do artigo 59, do Código Penal para fixação da pena-base, valorou os vetores
culpabilidade e circunstâncias do crime
como desfavoráveis.

Para que tenhamos um melhor entendimento, faço breve comentário sobre os referidos vetores.

Diz-se da
culpabilidade;
é o que norteia o juízo de reprovação social. Para Nucci:
¿a culpabilidade é o fundamento e o limite para a pena¿
( NUCCI, 2013, p. 228).

Ao analisar tal circunstância o magistrado valorou o vetor de forma escorreita, abordando a reprovabilidade do delito em si, não havendo como atribuir valoração neutra tal circunstância.

Mesmo que o Juízo Monocrático tenha mencionado que ¿a acusada denotou reprovabilidade, tendo pleno conhecimento do caráter ilícito de sua conduta, além do que a droga apreendida e a natureza do produto entorpecente, no caso, cocaína, que provoca sérios danos físicos e psíquicos ao ser humano...¿, citando o art. 42, da Lei nº 11.343/06, valorou tal circunstância como
negativa.

Observa-se inicialmente, que o conhecimento do ilícito é inerente ao tipo penal, porém ao analisar o art. 42, da Lei nº 11.343/06, o Juízo Monocrático observou a natureza da substância, que prepondera sobre as circunstâncias do art. 59, do CP.

Logo, circunstância judicial analisada corretamente.

Quanto ao vetor
circunstâncias do crime,
seriam os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo o delito (NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado.11ed.rev.,atual e ampl. - São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais, 2012. p. 431)

Entendo que tal valoração feita pelo magistrado a quando da prolação do edito condenatório, foi feito de forma equivocada, uma vez que o Juízo Monocrático menciona que relevantes, ressaltando os sérios e irreversíveis prejuízos à saúde, circunstância essa inerente ao tipo.

O tipo penal em comento já contempla sanção punitiva em relação à saúde pública, não podendo tal circunstância ser valorada com conteúdo já preexistente no tipo penal, sob pena de estar usurpando o disposto na legislação pertinente.

Logo, requer seja reparado o equívoco e por conseguinte tal vetor
circunstâncias do crime,
deve ser valorada como circunstância
neutra.

Porém quanto ao pedido de aplicação da pena-base no mínimo legal, chamo o entendimento e a inteligência da Súmula 23 do TJEPA, na qual ensina que basta somente uma circunstância judicial desfavorável para que a pena seja elevada acima do mínimo legal.

Nesse diapasão, comungo do parecer do Douto Procurador de Justiça, Dr. Claudio Bezerra de Melo, no reconhecimento do vetor
culpabilidade
como
circunstância negativa e o vetor circunstância do crime como neutra
.

Nessa linha de raciocínio impende o redimensionamento da pena, a qual faço nos moldes seguintes:

Fls. 62-v/64

DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DA PENA
Atenta às diretrizes do artigo 5
o
, XLVI, da Constituição da República, ao artigo 42 da Lei n°. 11.343/2006, artigo 68 do Código Penal Brasileiro e às
circunstancias judiciais do artigo 59 do mesmo Diploma Legal passo à individualização e fixação das penas a serem impostas a ré ETIENE DOS SANTOS.
Culpabilidade
evidenciada, a acusada denotou elevada reprovabilidade, tendo pleno conhecimento do caráter ilícito de sua conduta, além do que a culpabilidade apresenta contornos especiais, tendo em vista a quantidade de droga apreendida e a natureza do produto entorpecente, no caso cocaína, que provoca sérios danos físicos e psíquicos ao ser humano (artigo 42 da lei n° 11343/06)
(negativa)
;

Antecedentes
criminais imaculados, não registrando sentença condenatória transitada em julgado
(neutra)
;
Conduta social
e
Personalidade
são dados inerentes a acusada que em nada se relacionam ao fato por ela praticado, de modo que sua valoração em seu prejuízo significaria a adoção de um insustentável direito penal do autor
(neutras)
;
Motivos do crime
o lucro e a obtenção de dinheiro fácil, não desbordam do ilícito de tráfico de entorpecentes, nada a valorar
(neutra)
;
Circunstância do crime
normal a espécie do crime de tráfico de produtos entorpecentes, sem valoração
(neutra)
;
Conseqüências do crime
relevantes, ressaltando dentre elas os sérios e irreversíveis prejuízos à saúde pública, insertas ao tipo penal
(neutra)
;
Comportamento da vítima
(a saúde pública), não facilitou e nem incentivou o ato criminoso
(neutra)
;
Situação econômica da ré
não é boa, haja vista ser pessoa sem posses, que vive em condições financeiras precárias, não possuindo emprego lícito, ou seja, não possui estrutura para suportar as despesas e custas processuais
(neutra)
.
Portanto, levando-se em conta todas às circunstâncias acima analisadas ou seja, culpabilidade, antecedentes criminais, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e conseqüências do crime, além do comportamento da vítima (a saúde pública), situação econômica da ré, fixo a pena base privativa de liberdade em 05 (cinco) anos e 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias, bem como ao pagamento de multa de 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa, calculada em 1/30 (um trigésimo) do Salário Mínimo vigente à época dos fatos.
Considerando a existência de circunstâncias atenuantes que militam em favor
da ré tais sejam, ser a agente menor de 21 (vinte e um) anos, na data do fato
criminoso, artigo 65, inciso I, do CP, e ter o agente confessado perante
autoridade (o delegado de polícia no inquérito) a autoria do crime, artigo 65, inciso III, letra "d", do CP, neste momento reconheço-as, porém aplico como atenuante somente a de menoridade, em cumprimento ao disposto do Enunciado da Súmula nº 231 do STJ e neste diapasão, atenuo a pena privativa de liberdade em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa, calculada em 1/30 (um trigésimo) do Salário Mínimo vigente à época dos fatos.
Considerando a inexistência de circunstâncias agravantes que militem em desfavor da ré, mantenho a pena privativa de liberdade fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e o pagamento de multa em 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa, calculada em 1/30 (um trigésimo) do Salário Mínimo vigente à época dos fatos.
Considerando que faz jus a ré da causa de diminuição obrigatória de pena, prevista no artigo 33, §4°, da Lei n°.l 1.343/2006, eis que é primária, sem registro de maus antecedentes criminais, além de não ficar provado nos autos que se dedique como meio de vida a atividade delituosa e nem integre alguma organização criminosa, e considerando também a pequena quantidade de substância entorpecente apreendida, qual seja, 7,40 gramas de cocaína, embora a mesma ser extremamente nociva ao ser humano, reduzo a pena privativa de liberdade e a de pagamento de multa em 2/3 (dois terços), fixando-as em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e a pagamento de multa em 125 (cento e vinte e cinco) dias-multa, calculados em 1/30 (um trigésimo) do Salário Mínimo vigente à época dos fatos, em face da inexistência de outras causas de diminuição de pena a observar.
Considerando o não reconhecimento de causas de aumento de pena que militem em desfavor da ré, fixo em definitivo a pena privativa de liberdade em 01 (um) anos c 08 (oito) meses de reclusão, bem como ao pagamento de multa de 125 (cento e vinte e cinco) dias-multa, calculada em 1/30 (um trigésimo) do Salário Mínimo vigente à época dos fatos.
Prevê o artigo 44 do Código Penal Brasileiro, a substituição dos crimes dolosos, com pena máxima até 04 (quatro) anos, não sendo o réu reincidente e a infração não for cometida com violência ou grave ameaça à pessoa, bem como as circunstâncias Judiciais do artigo 59 do mesmo Código indicar que essa substituição seja suficiente, por penas restritivas de direito constantes do artigo 43, do mesmo diploma legal acima mencionado.
A ré teve como reprimenda estatal concreta a pena privativa de liberdade fixada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses em crime doloso, bem como na ação criminosa cometida pela mesma não foi utilizada violência ou grave ameaça à pessoa, é primária e sem antecedentes criminais, somando-se a isso a natureza e a quantidade de droga apreendida, que não denotam contornos de maior gravidade ao tráfico ilícito de entorpecentes, bem como a não comprovação de dedicação da ré, como meio de vida, a atividade delitiva e nem integrar nenhuma organização criminosa. Assim, verificando o Juízo que é socialmente cabível e recomendável a substituição, faz jus a ré à aplicação do artigo 44 do Código Penal, eis que presentes os requisitos legais, apesar das vedações do artigo 44 da Lei n°. 11.343/2006, eis que as tenho como inconstitucionais, na esteira das reiteradas decisões do STF, substituo a pena privativa de liberdade aplicada por 02 (duas)
restritivas de
direitos previstas no artigo 43, incisos IV e VI, do Código Repressivo, tais sejam:
Primeira:
prestação de serviços à comunidade, pelo tempo de duração da pena, na forma do artigo 46 do mesmo Estatuto Penal, em entidade assistencial a ser indicada na Vara de Execuções Penais.
Segunda:
Limitação de fim de semana, de acordo com o artigo 48 do mesmo Código, devendo a ré recolher-se à casa do albergado ou outro estabelecimento similar, aos sábados e domingos, por 05 (cinco) horas diárias, em horário a ser estabelecido pelo Juízo competente. Eventualmente, a pena imposta a ré deve ser cumprida em regime
ABERTO
, de acordo com o artigo 33, §1°, letra "c", c/c o §2°, letra "c", do CPB, em casa penal competente.
O benefício deverá ser homologado em audiência admonitória a ser designada pelo Juízo Monocrático para ciência e aceitação ou não da proposta de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

DISPOSIÇÕES FINAIS
Não vejo a necessidade da manutenção da ré ETIENE DOS SANTOS na prisão pelo presente processo, haja vista que o regime de pena fixado foi o aberto que não comporta segregação social. Assim sendo, revogo a prisão preventiva decretada às fls. 33/35 dos autos, expedindo-se imediatamente ALVARÁ DE SOLTURA. Havendo interposição de recurso contra decisão, concedo a acusado o direito de responder em liberdade (...)¿
3-DA HIPOSSUFICIÊNCIA DA APELANTE PARA FIXAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL.

Entendo que o pedido da Ré não acolhe guarida uma vez que ao se iniciar a aplicação da reprimenda inerente ao tipo penal descrito na exordial acusatória e na qual a ré/Paciente foi enquadrada judicialmente (art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06), se inicia com a característica de hediondez inerente ao crime de tráfico de drogas, onde a pena varia de 05 a 15 anos de reclusão, mais o pagamento de 500 a 1.500 dias-multa.

Ocorre que a hediondez inerente ao crime, com a suposta inconstitucionalidade do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, que através do Senado Federal, na forma do art. 52, inciso X, da Constituição Federal, por meio da Resolução nº 05, de 15 de fevereiro de 2012, suspendeu a expressão
¿vedada a conversão em penas restritivas de direitos¿,
ou seja permitiu que quando atingidos os requisitos objetivos do referido parágrafo (4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06), fosse convertida a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, cessando por conseguinte, neste caso, o caráter hediondo da norma penal, o que se amolda ao presente caso concreto.

Porém, como dito alhures, esse benefício somente é aplicável a quando do cálculo dosimétrico na terceira fase da sentença, quando então em tese, cessa a hediondez do tipo penal em comento.

Depreende-se assim, que não há como promover à aplicação da pena de multa prevista no art. 49, do Código Penal, quando o delito é tipificado em Lei Especial, ou seja, com início em seu mínimo legal atribuído ao tipo penal em comento.

Por outra banda, percebe-se que a redução da pena de multa aplicada em desfavor da ré/Apelante, ficou muito aquém do mínimo legal inerente ao tipo penal descrito no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, não havendo por conseguinte, qualquer correção a ser feita a não ser a já admitida e promovida a quando do redimensionamento da pena em tópico anterior.

Nesta linha de raciocínio, já tendo sido redimensionada a pena corpórea e a de multa, não conheço do pedido requestado pela Defesa da ré/Apelante, pois matéria já analisada.

Posto isso, acato parecer ministerial e
conheço em parte
da apelação e, no mérito, dou parcial
provimento
à pretensão recursal para redimensionar a pena aplicada pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Belém/PA, em 01 (um) ano e 08 (oito)m meses de reclusão e pagamento de 125 (cento e vinte e cinco) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso e em regime aberto. Considerando o disposto no art. 44, do CP, sendo a ré/Apelante reincidente e a infração não ter sido cometida com violência ou grave ameaça à pessoa, substituo a pena privativa de liberdade, por 02 (duas) restritivas de direitos, sendo uma de prestação de serviços a comunidade pelo tempo de duração da pena e a segunda de limitação de fim de semana, devendo a mesma ser homologada após audiência admonitória pelo Juízo Monocrático. Os demais temos da sentença que não sofreram alterações, permanecem
in totum.

É como voto.
Belém/PA, 17 de agosto de 2020.
Desa
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Relatora