Tribunal: TJPA
Processo: 0003497-75.2016.8.14.0008
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
Órgão julgador: MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 11417 - Estupro de vulnerável
Data de julgamento: 2020-10-20

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 217-A C/C ART. 226, II C/C ART. 71 E ART. 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PROCEDÊNCIA. RECONHECIMENTO DO CRIME CONTINUADO ESPECÍFICO, COM A CONSEQUENTE EXCLUSÃO DA REGRA DO CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Impõe-se a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, ante a ausência de fundamentação adequada na análise desfavorável dos vetores judiciais do art. 59 do Código Penal.2. Deve ser acolhido o pedido defensivo para afastar o concurso material de crimes, reconhecendo a continuidade delitiva específica, eis que os crimes sexuais foram praticados, reiteradas vezes, em desfavor de duas vítimas diferentes, nas mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, amoldando-se perfeitamente ao previsto no art. 71, parágrafo único, do Código Penal.3. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

ACÓRDÃO:
PROCESSO Nº 0003497-75.2016.8.14.0008
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE BARCARENA/PA (VARA CRIMINAL)
APELANTE: VANILSON MALCHER MENEZES (DEFENSOR PÚBLICO FLÁVIO CESAR CANCELA FERREIRA)
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: UBIRAGILDA SILVA PIMENTEL
REVISOR: DES. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
RELATOR: DES. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 217-A C/C ART. 226, II C/C ART. 71 E ART. 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PROCEDÊNCIA. RECONHECIMENTO DO CRIME CONTINUADO ESPECÍFICO, COM A CONSEQUENTE EXCLUSÃO DA REGRA DO CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1
. Impõe-se a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, ante a ausência de fundamentação adequada na análise desfavorável dos vetores judiciais do art. 59 do Código Penal.
2.
Deve ser acolhido o pedido defensivo para afastar o concurso material de crimes, reconhecendo a continuidade delitiva específica, eis que os crimes sexuais foram praticados, reiteradas vezes, em desfavor de duas vítimas diferentes, nas mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, amoldando-se perfeitamente ao previsto no art. 71, parágrafo único, do Código Penal.
3
. Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, em conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto Desembargador Relator.

25ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2º Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos treze dias do mês de outubro de dois mil e vinte.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Belém (PA), 13 de outubro de 2020.
Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator
PROCESSO Nº 0003497-75.2016.8.14.0008
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE BARCARENA/PA (VARA CRIMINAL)
APELANTE: VANILSON MALCHER MENEZES (DEFENSOR PÚBLICO FLÁVIO CESAR CANCELA FERREIRA)
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: UBIRAGILDA SILVA PIMENTEL
REVISOR: DES. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
RELATOR: DES. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
RELATÓRIO

Vanilson Malcher Menezes,
por intermédio do defensor público Flávio Cesar Cancela Ferreira, interpôs apelação contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Barcarena/PA, que o condenou à pena definitiva de 31 anos e 06 meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, pela prática do crime tipificado no art. 217-A c/c art. 226, II c/c art. 71 e art. 69, todos do Código Penal.

Extrai-se da exordial acusatória, em síntese, que, o apelante Vanilson Malcher Menezes, valendo-se da relação de convívio doméstico, pois era companheiro da prima das vítimas, abusou sexualmente das menores J.F.D.S. e K.F.D.S, com 07 e 09 anos de idade à época, respectivamente.

Consta, ainda, na denúncia, que, enquanto a ofendida J.F.D.S. foi abusada sexualmente desde os 06 anos, a vítima K.F.D.S sofreu com os abusos desde os seus 08 anos de idade.

Irresignada com a sentença condenatória, a defesa postula a fixação da reprimenda inicial do recorrente no mínimo legal, aduzindo que o magistrado de 1º grau não valorou corretamente as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal,
além de pleitear o afastamento do concurso material, com o fito de que seja aplicada as regras da continuidade delitiva específica, prevista no art. 71, parágrafo único, do Código Penal.

Por sua vez, o
dominus litis
rebate as alegações da defesa, pugnando pela total improcedência do recurso.

Nesta Superior Instância, a Procuradora de Justiça Ubiragilda Silva Pimentel sustenta, inicialmente, que, embora os vetores judiciais dos motivos e das circunstâncias do crime não tenham sido fundamentados corretamente na sentença, nada impede que este e. Tribunal, caso assim entenda, mantenha a valoração negativa dos mencionados vetores, apresentando, todavia, novos fundamentos. Acrescenta, que, de qualquer modo, não há com fixar a pena-base no mínimo legal, pois a valoração negativa do vetor judicial das consequências do crime deve ser mantida.

Defende, ainda, o afastamento do concurso material de crimes, devendo ser aplicado as regras da continuidade delitiva específica.

Desse modo, manifesta-se pelo
conhecimento e parcial provimento
, a fim de que seja afastado o concurso material de crimes, reconhecendo a continuidade delitiva específica, prevista no art. 71 parágrafo único, do Código Penal.

É o relatório.

Sob revisão do Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Belém (PA), 13 de outubro de 2020.
Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator
PROCESSO Nº 0003497-75.2016.8.14.0008
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE BARCARENA/PA (3ª VARA CRIMINAL)
APELANTE: VANILSON MALCHER MENEZES (DEFENSOR PÚBLICO FLÁVIO CESAR CANCELA FERREIRA)
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: UBIRAGILDA SILVA PIMENTEL
REVISOR: DES. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
RELATOR: DES. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE

VOTO

Atendidos os pressupostos e condições de admissibilidade do recurso, conheço.

Cinge-se a tese defensiva unicamente quanto a pedidos afetos à dosimetria da pena procedida, razão pela qual passo a sua imediata análise, assentando, de pronto, assistir razão ao apelante.

Confira-se, para um melhor exame, trecho específico da sentença recorrida,
in verbis:
¿Da vitima JFS
Atendendo as diretrizes dos arts. 59 e 68 do Código Penal Brasileiro, passo a fixar a pena, como segue: Ao réu cabe a pena de 08 a 15 anos, nos termos do art. 217-A do CPB. Considerando que o réu registra culpabilidade comum ao tipo penal; o acusado não registra antecedentes criminais; conduta social e personalidade não aferidos; os
motivos
, as
circunstâncias
e
consequências do crime
lhe são de todo desfavoráveis, posto que cometeu o delito contra pessoa incapaz, trazendo graves consequências psicológicas para a vítima, além de que a ofendida, em seu
comportamento
, nada contribuiu para o crime, relativamente ao delito fixo a pena base entre o grau mínimo e médio do art. 217-A do Código Penal, ou seja, em 09 ( nove) anos de reclusão.
Não há agravante ou atenuante.
Há causa de aumento do art 226, II do CP, pelo que aumento de 1/2, pelo que torno em concreta a definitiva a pena em 13 (treze) anos e 06 (seis) meses de reclusão.
Do crime continuado.
Considerando que foi por diversas vezes os fatos nos termos do art 71 do CP, aumento de 1/6 resultando em
15 anos e 09 meses de reclusão
.
Da vitima KFS
Atendendo as diretrizes dos arts. 59 e 68 do Código Penal Brasileiro, passo a fixar a pena, como segue: Ao réu cabe a pena de 08 a 15 anos, nos termos do art. 217-A do CPB. Considerando que o réu registra culpabilidade comum ao tipo penal; o acusado não registra antecedentes criminais; conduta social e personalidade não aferidos; os
motivos
, as
circunstâncias
e
consequências
do crime lhe são de todo desfavoráveis, posto que cometeu o delito contra pessoa incapaz, trazendo graves consequências psicológicas para a vítima, além de que a ofendida, em seu
comportamento
, nada contribuiu para o crime, relativamente ao delito fixo a pena base entre o grau mínimo e médio do art. 217-A do Código Penal, ou seja, em 09 ( nove) anos de reclusão.
Não há agravante ou atenuante.
Há causa de aumento do art 226, II do CP, pelo que aumento de 1/2, pelo que torno em concreta a definitiva a pena em 13 (treze) anos e 06 (seis) meses de reclusão.
Do crime continuado.
Considerando que foi por diversas vezes os fatos nos termos do art 71 do CP, aumento de 1/6 resultando em
15 anos e 09 meses de reclusão
.
Do concurso material de crimes.
DAS DISPOSIÇ¿ES
O réu cometeu crimes iguais em relação as duas vitimas, razão pelo qual realizo a somatória das penas ,resultando em
31 anos e 06 meses de reclusão
FINAIS.
O acusado deverá cumprir pena em
regime inicial FECHADO
, nos termos do art. 33 do Código Penal Brasileiro.
Incabível a substituição da pena, uma vez que não preenchidos os requisitos legais¿. (Grifei e sublinhei).

Como se nota, na análise em primeira fase da edificação da pena, o Juízo
a quo
considerou como desabonadores ao apelante - tanto no crime praticado contra a vítima J.F.D.S. quanto no delito em desfavor da ofendida K.F.D.S - os vetores judiciais dos
motivos
,
circunstâncias
,
consequências
e
comportamento da vítima
, fixando a pena-base acima do mínimo legal, vale dizer, em 09 anos de reclusão.

No entanto, constato que as circunstâncias judiciais valoradas negativamente ao recorrente não foram devidamente fundamentadas, porquanto, além do vetor do comportamento da vítima ser considerado sempre neutro, conforme entendimento pacificado nos Tribunais Superiores, as demais circunstâncias foram valoradas com base em argumentos genéricos, ínsitos ao próprio tipo penal.

Logo, inexistindo vetores judiciais desfavoráveis ao apelante, julgou procedente o pedido defensivo, reduzindo sua sanção inicial ao mínimo legal de 08 anos de reclusão.

Na segunda etapa, inexistem agravantes e atenuantes.

Na fase derradeira, mantenho o reconhecimento da majorante do art. 226, II, do Código Penal, aumentando a pena na fração de 1/2, totalizando-a em 12 anos de reclusão.

Por fim,
acolho o pedido defensivo para afastar o concurso material de crimes, reconhecendo a continuidade delitiva específica ou qualificada
, eis que os crimes sexuais foram praticados, diversas vezes, em desfavor de duas vítimas diferentes, nas mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, amoldando-se perfeitamente ao previsto no art. 71, parágrafo único, do Código Penal.

Reforçando o exposto, colaciono,
verbi gratia,
julgado do c. Superior Tribunal de Justiça:
¿
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTINUIDADE DELITIVA. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS CONSIGNADAS NO VOTO VENCIDO. REQUISITOS PREENCHIDOS. REVERSÃO DO JULGADO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
Se reconhecida a continuidade delitiva específica entre os estupros praticados contra vítimas diferentes, deve ser aplicada exclusivamente a regra do art. 71, parágrafo único, do Código Penal, por se tratar de norma especial em relação ao caput do dispositivo, mesmo que, em relação a cada uma das vítimas, especificamente, também tenha ocorrido a prática de crime continuado
(REsp 1471651/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2015, DJe 05/11/2015). 2. Registrado pelo acórdão impugnado a unidade de desígnios entre todos os delitos, ainda que praticados contra vítimas diferentes, pois praticados em um mesmo contexto fático, não há falar em reexame probatório, mas sim em revaloração dos critérios jurídicos adotados pela instância ordinária. 3. Agravo regimental improvido.¿
(STJ - AgRg no REsp: 1723143 SP 2018/0029174-4, Relator: Ministro Nefi Cordeiro, Data de Julgamento: 14/05/2019, T6 - Sexta Turma, Data de Publicação: DJe 21/05/2019 - destaquei).
-------------------------------------------------------------------------------------
¿PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO E ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA. VIOLÊNCIA REAL. ACUSADO QUE COMETEU CRIME CONTRA SUAS DUAS IRMÃS, ENTRE OS ANOS DE 2006 E 2015, POR DIVERSAS VEZES. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NÚMERO DE CRIMES E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Segundo entendimento firmado por esta Corte Superior, estabelecido o espectro de exasperação entre 1/6 (um sexto) e o triplo, infere-se da norma que a fração de aumento da continuidade delitiva específica, descrita no art. 71, parágrafo único, do Código Penal, é determinada pela combinação de elementos objetivos - quantidade de crimes dolosos praticados contra vítimas diferentes, com violência ou grave ameaça à pessoa - e subjetivos, consistentes na análise da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social, da personalidade do agente, dos motivos e das circunstâncias do crime (HC n. 293.130/SP, Quinta Turma, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 12/12/2016). 2.
Verifica-se, na espécie, que o acusado praticou os delitos dos artigos 217-A e 213, § 1º, c/c 226, inciso II, do CP contra duas vítimas, suas irmãs, mediante grave ameaça real, em semelhantes condições de tempo, lugar e maneira de execução, por diversas vezes, entre os anos de 2006 e 2015, sem interrupções, configurando, assim, o crime continuado específico, previsto no parágrafo único do art. 71 do CP.
3. Tratando-se de diversas condutas praticadas, entre os anos de 2006 e 2015, contra duas vítimas distintas, tendo uma 10 e outra 14 anos, quando iniciados os atos, considerando a dinâmica dos fatos, em que o réu aproveitava-se da ausência dos pais para forçar suas irmãs (ameaçadas de agressão e morte), a praticar conjunção carnal e/ou outros atos libidinosos, cujas consequências foram consideradas negativas para a fixação da pena-base (consequências dos crimes, que realmente extrapolaram aquele ínsito ao tipo penal, uma vez que, conforme registrado na sentença, as vítimas, após os fatos, ficaram traumatizadas, amedrontadas e com dificuldade de relacionamento, inclusive, L.A.B. apresentava quadro de depressão, tudo conforme estudo social de f. 67-69 - e-STJ fls. 245), o quantum de exasperação da pena, na terceira fase da dosimetria, pela configuração do crime continuado específico, deve ser aumentado em 2/3, o que se mostra proporcional à gravidade da conduta. Pena definitiva fixada em 20 anos de reclusão. 4. Agravo regimental não provido, com a correção de erro material no decisum agravado, para constar que o aumento da continuidade delitiva específica foi aplicado em 2/3.¿
(STJ - AgRg no AREsp: 1433781 MG 2019/0020900-4, Relator: Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, Data de Julgamento: 07/05/2019, T5 - Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 20/05/2019 - destaquei)

Desse modo, dando continuidade ao cálculo da pena, diante do reconhecimento da continuidade delitiva específica, aumento a pena na fração de 2/3 - exasperação determinada de acordo com o número de infrações cometidas, que, no caso, foram perpetradas durante longo período (01 ano, aproximadamente) -,
perfazendo o total de 20 anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado
, nos termos do art. 33 do Código Penal.

Para finalizar, mostra-se incabível
a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito
,
bem como a suspensão condicional da pena
, porquanto ausentes os requisitos legais dos arts. 44 e 77, ambos do Código Penal.

Ante o exposto, acompanhando, em parte, o parecer do
custos legis,

conheço do recurso e dou-lhe integral provimento, para redimensionar a pena final aplicada
de 31 anos e 06 meses de reclusão,
para 20 anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado,
mantendo a r. sentença recorrida em todos os seus demais termos.

É como voto.

Belém (PA), 13 de outubro de 2020.

Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE

Relator