Tribunal: TJPA
Processo: 0014307-94.2016.8.14.0401
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO
Órgão julgador: MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-10-27

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOIS TABLETES CONTENDO 192,530 GRAMAS POSITIVOS PARA A SUBSTÂNCIA CONHECIDA VULGARMENTE POR MACONHA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. AUTO DE APRESENTAÇÃO E APREENSÃO. LAUDOS PERICIAIS. DEPOIMENTOS EM JUÍZO DE POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DA DILIGÊNCIA QUE CULMINOU NA PRISÃO E APREENSÃO DA DROGA. VALIDADE. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS NOS AUTOS SOBRE O FIM EXCLUSIVO PARA CONSUMO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DOSIMETRIA. PLEITO DE FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. CONDUTA SOCIAL DESAJUSTADA. CONTUMAZ NA PRÁTICA DELITIVA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA ELEVAÇÃO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS DE PARTICIPAR DE ATIVIDADE CRIMINOSA. CONDENAÇÃO PENAL TRANSITADA EM JULGADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
Gabinete da Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato

ACÓRDÃO Nº ____________________

APELAÇÃO PENAL Nº 0014307-94.2016.8.14.0401

1ª TURMA DE DIREITO PENAL

COMARCA DA CAPITAL/PA - 7ª VARA CRIMINAL
RECORRENTE: GUSTAVO HENRIQUE DA SILVA MONTEIRO (DEFENSOR PÚBLICO: DR. ALEXANDRE MARTINS BASTOS)
RECORRIDO: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORA DE JUSTIÇA: DR MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO

RELATORA: DESª. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOIS TABLETES CONTENDO 192,530 GRAMAS POSITIVOS PARA A SUBSTÂNCIA CONHECIDA VULGARMENTE POR MACONHA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. AUTO DE APRESENTAÇÃO E APREENSÃO. LAUDOS PERICIAIS. DEPOIMENTOS EM JUÍZO DE POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DA DILIGÊNCIA QUE CULMINOU NA PRISÃO E APREENSÃO DA DROGA. VALIDADE. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS NOS AUTOS SOBRE O FIM EXCLUSIVO PARA CONSUMO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DOSIMETRIA. PLEITO DE FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. CONDUTA SOCIAL DESAJUSTADA. CONTUMAZ NA PRÁTICA DELITIVA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA ELEVAÇÃO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS DE PARTICIPAR DE ATIVIDADE CRIMINOSA. CONDENAÇÃO PENAL TRANSITADA EM JULGADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
ACORDAM
, os Exmos. Desembargadores componentes da Egrégia 1ª Turma de Direito Penal, na 11ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 13 a 20 de outubro de 2020, à unanimidade de votos, conhecer o recurso da Defesa e negar provimento, em conformidade com o parecer ministerial.

É o voto.

Belém (PA), 20 de Outubro de 2020.
Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato - Relatora
APELAÇÃO PENAL Nº 0014307-94.2016.8.14.0401
1ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DA CAPITAL/PA - 7ª VARA CRIMINAL
RECORRENTE: GUSTAVO HENRIQUE DA SILVA MONTEIRO (DEFENSOR PÚBLICO: DR. ALEXANDRE MARTINS BASTOS)
RECORRIDO: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: DR MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO
RELATORA: DESª. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação Penal
interposta, às fls. 62, por
GUSTAVO HENRIQUE DA SILVA MONTEIRO,
por intermédio de Defensor Público, impugnando a r. decisão proferida, às fls. 43/56, pelo
MM. Juízo de Direito da 7ª Vara Criminal da Comarca da Capital/PA,
que o condenou à pena de
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias multa,
fixado o regime inicial de cumprimento de pena
semiaberto,
pela prática dos crimes previstos no
Art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).

Narra a denúncia que no dia 16/06/2016, por volta de 13:00 horas, policiais militares foram comunicados via rádio sobre disparos com arma de fogo, efetuados contra o soldado Jones, por um indivíduo trajando camisa vermelha e bermuda preta, o qual teria empreendido fuga em direção ao Bairro do Barreiro, motivo pelo qual para lá se dirigiram.

Extrai-se que na altura da Passagem Cabral avistaram, então, o ora recorrente, com as mesmas características informadas, o qual, por sua vez, percebendo a aproximação dos policiais, correu sem sucesso para a casa de sua avó. Relata-se que o ora recorrente foi alcançado e revistado, quando foram encontrados em sua cueca dois tabletes da droga conhecida popularmente como maconha, sendo logo confirmado, por meio do laudo nº 2016.01.001833-QUI, tratar-se de 192,530 gramas da substância.

Consta ainda que foram apreendidos: - 02 (quatro) tabletes de erva prensada pesando no total
192,530 gramas
todos positivos para a substância conhecida vulgarmente por MACONHA, conforme
o
Auto de Apresentação e Apreensão, às fls. 17/Inq, Laudo de Constatação Provisório, às fls. 19/apenso, e Laudo Toxicológico Definitivo nº 2016.01.001862-QUI, juntados aos autos do IPL.

Em suas
razões recursais
, às fls. 68/79, pleiteia o recorrente a absolvição pela prática do crime de tráfico de drogas, e, subsidiariamente a desclassificação do referido crime para o tipo do art. 28 da Lei 11.343/06, já que a droga apreendida destina-se ao consumo pessoal
.
Por fim, requer o reconhecimento do tráfico privilegiado, bem como reforma da dosimetria e do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto.

Nas
contrarrazões
, às fls. 80/83, o r. do Ministério Público de 1º Grau manifestou-se pelo
conhecimento e

improvimento
do recurso
.

E, encaminhados os autos ao Órgão Ministerial de 2º Grau, foi apresentado parecer da lavra da Douta
Procuradora de Justiça,

Dra. Maria do Socorro Martins Carvalho,
às fls. 70/74, que se pronunciou pelo
conhecimento
e
improvimento.

É o Relatório.

Revisão cumprida.
VOTO

Verificando presentes os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade, conheço do recurso interposto pela
Defesa.

Consoante relatado, em suas razões recursais, às fls. 68/79, pleiteia o recorrente a absolvição pela prática do crime de tráfico de drogas, e, subsidiariamente a desclassificação do referido crime para o tipo do art. 28 da Lei 11.343/06, já que a droga apreendida destina-se ao consumo pessoal. Por fim, requer o reconhecimento do tráfico privilegiado, bem como reforma da dosimetria e do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto.

Pela análise de todo cotejo fático probatório contido nos autos, verifica-se inicialmente que as
teses de absolvição e desclassificação
não merecem ser acolhidas. Vejamos:

A
Materialidade
do crime imputado ao recorrente, no caso, art. 33 da Lei de Drogas, está devidamente comprovada nos autos, de onde se extrai pelo

o Auto de Apresentação e Apreensão, às fls. 17/Inq, Laudo de Constatação Provisório, às fls. 19/apenso, e Laudo Toxicológico Definitivo nº 2016.01.001862-QUI, juntados aos autos do IPL, que foram apreendidos com o ora recorrente 02 (quatro) tabletes de erva prensada pesando no total 192,530 gramas todos positivos para a substância conhecida vulgarmente por MACONHA.

Durante a instrução processual foi decretada a revelia do recorrente, e ouvidas duas testemunhas de acusação, os policiais militares Bruno Villacqua Almeida e Marcelo Henrique Souza Ribeiro, às fls. 26/27 e 32, que participaram na diligência que culminou da prisão em flagrante do ora recorrente e apreensão da droga, que afirmam o seguinte diante do MM. Magistrado, conforme transcrito na sentença, às fls. 44:
A testemunha de acusação Bruno Vilacqua Almeida, policial militar, declarou em juízo que foi comunicado sobre disparos com arma de fogo contra outra guarnição policial e que no momento em que chegou no local informado encontrou o suspeito já detido, o qual teria se desfeito da arma.
Nos arredores desse local, decidiu abordar o acusado porque ele parecia apressado, o que lhe fez suspeitar de que pudesse estar com a referida arma de fogo, entretanto com ele foi apenas encontrado um saco com maconha prensada, sem saber precisar se se tratava de um ou dois tabletes.
Disse que o denunciado teria afirmado na ocasião ser usuário, asseverando, contudo, que a quantidade de droga era significativa, de quase 200 gramas.
A testemunha de acusação Marcelo Henrique Souza Ribeiro, policial militar, relatou em juízo que receberam a comunicação de que um suspeito de roubo teria fugido de uma outra guarnição policial, o que ensejou a abordagem do acusado, o qual se encontrava em atitude suspeita por se mostrar apressado, sendo, então, encontrando com ele certa quantidade de maconha.

A guisa de reforço, cumpre-me enfatizar os reiterados pontificados jurisprudenciais acerca da matéria quanto à valoração de testemunhos por agentes policiais, que procedem a revista, autuação, prisão e apreensão de produto em crimes dessa natureza. Assim, o depoimento de tais policiais constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal como no presente caso.

Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. (1) ALEGADA INEXISTÊNCIA DE ANIMUS ASSOCIATIVO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REAPRECIAÇÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. VIA ELEITA INADEQUADA. (2) DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. RECONHECIDA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. UTILIZAÇÃO. ATENUANTE OBRIGATÓRIA. REGIME INICIAL DIVERSO FECHADO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. INVIABILIDADE. PENA TOTAL SUPERIOR A 08 ANOS E PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE CONCEDIDO. (...) 2. "Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal" (HC 236.731/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe de 28/06/2012).(...) [STJ. HC 203887 / RJ. Relatora: Ministra LAURITA VAZ. 5ª TURMA. J. 05/03/2013. DJe 12/03/2013]
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ABSOLVIÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO DO ÉDITO REPRESSIVO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO WRIT. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA NO DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO NÃO DEMONSTRADA. (...) 2. Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. [STJ. HC 166979 / SP. Relator: Ministro JORGE MUSSI. 5 TURMA. J. 02/08/2012. DJe 15/08/2012]

Vale ressaltar que, apesar de o delito ser conhecido como tráfico de drogas, para sua configuração não é, necessariamente, exigível a ocorrência de atos onerosos ou de comercialização, bastando que o acusado seja flagrado praticando um dos verbos do tipo que é conhecido como de ¿ação múltipla¿ ou ¿conteúdo variado¿. E no caso o recorrente foi encontrado com
192,530 gramas
de substância conhecida por Maconha, ou seja, uma razoável quantidade.

Assim, apesar da negativa de autoria por parte do ora recorrente, pois na fase policial afirmou que teria comprado a Droga apreendida no valor de R$ 150,00, para seu único e exclusivo fim de consumo, provas existem nos autos que comprovam a prática do crime de tráfico de drogas.

Importante trazer à colação trechos da sentença devidamente motivando o não reconhecimento da desclassificação para o Art. 28 da Lei de Drogas, às fls. 45:
Em sede inquisitorial, o denunciado de fato alega que a droga seria para seu próprio consumo, enfatizando que a teria comprado por R$150,00.
Ocorre que o valor referido, pelo qual teria supostamente adquirido a droga, impede que se dê credibilidade a sua versão, na medida em que se mostra desproporcional ao montante apreendido, aproximadamente 200 gramas de maconha. É possível estimar que uma grama de maconha costuma ser vendida por R$3,00 a R$10,00. Ainda que em um mercado clandestino possa haver considerável variação de preços, não se mostra crível que o denunciado tenha realmente adquirido quase 200 gramas de maconha por bem menos da metade do menor preço costumeiramente comercializado, considerando-se a grama em seu valor de menor acento, isto é, R$3,00.

Pelas circunstâncias do fato delituoso, a quantidade de droga, a forma de acondicionamento, bem como a ausência de prova nos autos de que a droga apreendida seria para o consumo próprio, levam ao reconhecimento da conduta descrita no art. 33 da lei 11.343/2006, logo, não há a possibilidade de desclassificar o crime para o art. 28 da Lei de Drogas.

Nesse sentido:
TRÁFICO DE DROGAS. TRAZER CONSIGO E TER EM DEPÓSITO. TIPO MISTO E ALTERNATIVO. PROVAS. CONDENAÇÃO
. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. QUANTIDADE DA DROGA. READEQUAÇÃO PARA O ART. 42 DA LAD. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. PREPONDERÂNCIA DESTA. ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO PARA O CORRÉU. ART. 390 DO CPP. ART. 33, § 4º, LAD. NÃO APLICAÇÃO NO GRAU MÁXIMO.
I - Incabível o acolhimento do pedido de desclassificação para uso de drogas quando os depoimentos dos policiais, que possui valor probatório forte e suficiente, aliado às drogas apreendidas na posse direta dos réus, além das condições em que elas foram encontradas, evidenciam que o seu destino seria para o tráfico e não para consumo próprio. (...)
(
TJDFT.
Acórdão n.751013, 20120110997775APR, Relator: NILSONI DE FREITAS, Revisor: JOÃO BATISTA TEIXEIRA, 3ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 16/01/2014, Publicado no DJE: 22/01/2014. Pág.: 192)
TRÁFICO DE DROGAS.
PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. REJEIÇÃO. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO.
DESCLASSIFICAÇÃO. USO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE.
DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. DROGA. QUANTIDADE E NATUREZA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. READEQUAÇÃO. ATENUANTE. MENORIDADE RELATIVA. APLICAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. §4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. FRAÇÃO MÁXIMA. NÃO APLICAÇÃO. PRÁTICA DO TRÁFICO. HABITUALIDADE. REGIME. MANUTENÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. PARCIAL PROVIMENTO.
(.
..)
III - Incabível a desclassificação do crime de tráfico para a conduta prevista no artigo 28 da Lei de Drogas se a quantidade, a variedade e a forma de armazenagem das substâncias entorpecentes apreendidas deixam evidente que elas não se destinavam ao consumo próprio.
IV -
O depoimento de autoridades policiais é válido como meio de prova se a Defesa não demonstrar a presença de qualquer vício. Precedentes.
(...) (
TJDFT.
Acórdão n.701118, 20120111527665APR, Relator: NILSONI DE FREITAS, Revisor: JOÃO BATISTA TEIXEIRA, 3ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 01/08/2013, Publicado no DJE: 13/08/2013. Pág.: 264)

Assim, a tese de
desclassificação
do crime em questão para o previsto no art. 28 da Lei de Drogas trazida pelo recorrente encontra-se dissociada dos demais elementos dos autos, principalmente das provas orais colhidas em juízo, em conjunto com os elementos de informação constantes do inquérito policial e que formam conjunto probatório coeso no sentido de que o recorrente inseriu-se nos verbos do crime tipificado no Art. 33 da lei de Drogas.

E, diante do que existe nos autos, constata-se que não está nem minimamente comprovada a alegação de que a droga apreendida destinava-se única e exclusivamente ao consumo pessoal do recorrente, e a prova da alegação incumbe a quem a faz, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal.

Nesse contexto, restaram caracterizadas a autoria e a materialidade do crime capitulado no art. 33, caput, da Lei Nº 11.343/2006, não havendo como prosperar a tese de defesa relativa à desclassificação da figura típica, nem a absolvição, de tal sorte que a manutenção da sentença ora guerreada é medida que se impõe.

Nesse sentido:
TRÁFICO DE DROGAS. PROVAS
SUFICIENTES DA AUTORIA E MATERIALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO.

IMPOSSIBILIDADE
. PENAS. REDUÇÃO.
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO.
AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 46 DA LEI 11.343/2006. APLICABILIDADE.
1. Havendo comprovação da materialidade e da autoria do crime de tráfico de drogas, não há como acolher a pretensão defensiva de desclassificação do delito para porte de droga para consumo próprio.
2. Deve ser reconhecida a circunstância atenuante prevista no artigo 65, III, "d", do Código Penal, quando a confissão extrajudicial da acusada é utilizada como fundamento para sua condenação
. 3. A atenuante da confissão espontânea, por se relacionar à personalidade da agente, deve ser compensada com a agravante da reincidência. 4. Sendo o Laudo de Dependência Toxicológica categórico quanto à redução da capacidade da apelante de compreender inteiramente o que fez, deve ser aplicada a causa de diminuição de pena descrita no artigo 46 da Lei 11.343/2006. [
TJMG. Apelação Criminal 1.0024.11.272283-0/001. Relator(a): Des.(a) Maria Luíza de Marilac. J. 22/01/2013. DJe 29/01/2013]
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART.33, CAPUT, DA LEI N.11.343/06. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO INVIÁVEIS. COMPROVAÇÃO DA DIFUSÃO ILÍCITA. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE
.
Não se pode acolher o pleito de desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/06, para o crime de uso da mesma Lei, quando as provas colacionadas apontam para o tráfico de drogas.
Inexistindo nos autos contradição apta a desabonar a versão dos fatos narrados por policiais e, tratando-se de agentes públicos no exercício de sua função, os depoimentos são dotados de presunção de veracidade.
O crime de tráfico de substâncias entorpecentes possui natureza jurídica de delito de ação múltipla ou de conteúdo variado, de sorte que a prática de qualquer uma das condutas descritas no preceito primário da norma caracteriza o tráfico de drogas, ainda que o agente seja usuário, pois ser consumidor de substâncias ilícitas não elide a prática da traficância devidamente comprovada.
Recurso conhecido e NÃO PROVIDO. (
TJDFT. Acórdão n.810061, 20130111464588APR, Relator: HUMBERTO ADJUTO ULHÔA, Revisor: NILSONI DE FREITAS, 3ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 07/08/2014, Publicado no DJE: 12/08/2014. Pág.: 309)
APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT DA LEI Nº 11.343/06. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A HIPÓTESE DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE (ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DE USO SOMENTE SERÁ POSSÍVEL QUANDO PRESENTES AS CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 28 DA LEI EM QUESTÃO, O QUE NÃO SE VERIFICA NO CASO EM TELA, TENDO EM VISTA A APREENSÃO DE PRODUTOS QUE FAZEM ENTENDER A INTENÇÃO DE MERCANCIA
,
BEM COMO A CONFISSÃO DO ORA RECORRENTE DE QUE COMERCIALIZAVA DROGAS HÁ QUASE 02 (DOIS) ANOS. MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT DA LEI Nº 11.343/06 CONFIGURADA NOS AUTOS. (...) [TJPA. AP. 2012.3.013146-3. Relatora: Desa. Vera Araújo de Souza. J. 26/03/2013. DJE: 04/03/2013]

DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

Por fim, requer o reconhecimento do tráfico privilegiado, bem como reforma da dosimetria e do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto.

Ao crime que possui como penas cominadas a de
reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) e ao pagamento de 500 a 1500 dias multa
, o MM. Magistrado
a quo
fixou as penas base em
06 (Seis) anos de reclusão, e ao pagamento de 600 dias-multa,
nos seguintes termos:
Atento às diretrizes estabelecidas nos artigos 59 e 60 da legislação penal, bem como do art. 42 da lei 11.343/2006, passo a individualização da pena do réu:
A culpabilidade é normal à espécie; embora possua uma sentença penal condenatória definitiva, por se referir a fato anterior com o trânsito em julgado ocorrido durante o trâmite desta ação penal, não configura antecedente criminal; não há dados para aferir a personalidade; conduta social desajustada revelada pela sentença penal condenatória
sobredita, cujo fato e trânsito em julgado se deram posteriormente ao aqui apurado (processos de conhecimento de nº 0004081-93.2017.8.14.0401 (1ª Vara Criminal de Belém), com execução nos autos de nº 0017908-74.2017.8.14.0401 (Vara de Execução da Região Metropolitana de Belém), o que denota uma permanente e atual falta de respeitabilidade e falha de adaptação em relação ao meio social
; sem informações sobre os motivos do crime; circunstâncias do crime normais ao tipo; não houve consequências extrapenais do crime. Presumem-se não serem boas as condições econômicas do réu. Assim, hei por bem fixar a pena base em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, fixado em 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do crime o valor de cada dia-multa, a qual torno concreta e definitiva, em razão da ausência de agravantes e atenuantes, bem como causas de diminuição e aumento de pena, em razão da condição econômica do acusado
.

A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.

Nota-se que foi fixada a pena base em 01 (um) ano acima do mínimo legal, diante da existência de 01 (uma) circunstância judicial negativa, no caso, a conduta social.

Em verdade, o "
conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo, abrange não apenas as condenações definitivas por
fatos anteriores
cujo
trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração
, mas também aquelas
transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal
, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes
" (HC 337.068/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2016, DJe 28/06/2016)

De fato, não se pode considerar como maus antecedentes condenação penal, onde tanto fato como o trânsito em julgado, deram-se posteriormente ao processo em questão. Mas a presença de condenação transitada em julgado, já em fase de execução penal, denota ser o ora recorrente contumaz na prática delitiva, fazendo da pra ́tica de crime um estilo de vida. Apresentando sim uma conduta desajustada, inadaptada perante a sociedade. Portanto, idônea é a elevação da pena base.

Nesse sentido, o r. do Ministério Público de 2º Grau se manifestou, às fls. 91:
¿À primeira fase, o magistrado estabeleceu a pena base em 06 (seis) anos de reclusão, utilizando-se a conduta social do réu como circunstância desfavorável para exasperação da pena. A conduta social diz respeito ao comportamento do sentenciado em relação à comunidade em que vive. Devem ser examinados, nessa ocasião, os elementos indicativos da inadaltação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado. No caso, nota-se que há elementos dos autos para aferir conduta a conduta social do réu, ressaltando a sentença condenatória que o réu possui contra si, de modo que foi idônea a justificativa do magistrado para exasperação da pena nesse aspecto.

Por fim, na terceira fase foi deixada de ser valorada a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, nos seguintes termos pelo MM. Magistrado, às fls. 49:
DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º, DO ART. 33 DA LEI 11.343/06
Necessário analisar a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da lei de Drogas: Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Da certidão judicial criminal do acusado, infere-se que ele se dedica à atividade criminosa, sobretudo porque, no âmbito do processo nº 0004081-93.2017.8.14.0401 (1ª Vara Criminal de Belém) foi condenado por sentença criminal transitada em julgado por crime contra o patrimônio datado do ano de 2017, em execução nos autos de nº 0017908-74.2017.8.14.0401 (Vara de Execução da Região Metropolitana de Belém), razão pela qual mostra-se imperioso afastar a aplicação da causa de diminuição de pena em referência.

O § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 dispõe que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa.

O Superior Tribunal de Justiça já proclamou ser "
possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06
" (EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 01/02/2017).

De modo que, a existência de condenação transitada em julgado já em fase de execução penal, desqualifica ainda mais o ora recorrente como detentor de direito ao benefício da redução pleiteado. Portanto, acertada a decisão recorrida que justifica a não incidência do tráfico privilegiado por conta do ora recorrente dedicar-se à atividade criminosa devidamente comprovada nos autos, pela certidão judicial acostada nos autos.

Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. ILEGALIDADE CONSTATADA. AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS NEGATIVAMENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.
1. A teor do § 1.º do art. 1.021 do Código de Processo Civil, "na petição de agravo interno, o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada".
2. Nos termos de reiteradas manifestações desta Corte, "[a] não impugnação específica e pormenorizada dos fundamentos da decisão agravada inviabiliza o conhecimento do agravo, por violação ao princípio da dialeticidade, uma vez que os fundamentos não impugnados se mantêm. Dessarte, não é suficiente a assertiva de que todos os requisitos foram preenchidos ou a insistência no mérito da controvérsia." (AgRg no AREsp 1.547.953/GO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 04/10/2019).
3. "O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo, abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes." (HC 337.068/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2016, DJe 28/06/2016).
4. Não obstante a qualidade da droga apreendida, a pequena quantidade (8,92g de cocaína) não demonstra reprovabilidade suficiente para exasperar a pena-base. Precedentes.
5. Esta Corte Superior proclamou ser "possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06" (EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 01/02/2017), de modo que, havendo condenação anterior pelo delito de roubo, não há flagrante ilegalidade decorrente da não aplicação da minorante.
6. Agravo regimental não conhecido. Habeas corpus concedido de ofício para, afastando as circunstancias judiciais valoradas negativamente (maus antecedentes, quantidade e qualidade da droga apreendida), readequar o quantum da pena ao patamar de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, bem como fixar o regime inicial semiaberto.
(AgRg no REsp 1845620/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 17/12/2019)

CONCLUSÃO

Diante do exposto
,
conheço
do recurso interposto pela defesa e
NEGO PROVIMENTO
, em conformidade com o parecer ministerial.

É o voto.

Belém (PA), 20 de Outubro de 2020.
Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato
Relatora

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