Tribunal: TJPA
Processo: 0012969-31.2015.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SAAVEDRA GUIMARAES
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SAAVEDRA GUIMARAES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 10433 - Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2020-09-22

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N. 0012969-31.2015.814.0301 APELANTE: SPE PROGRESSO INCORPORADORA LTDA APELADOS: ERNESTO ENQRIQUE ALMEIDA GALDAMEZ E DANIELE DA FONSECA AUD GALDAMEZ EXPEDIENTE: 2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO RELATORA: DES.ª MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES EMENTA APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO COMINATÓRIA C/C REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS, LUCROS CESSANTES - ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DO IMÓVEL – IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE MULTA PENAL MORATÓRIA COM LUCROS CESSANTES – ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SOB O REGIME DE RECURSOS REPETITIVOS – PREVALÊNCIA DA CLÁUSULA PENAL CONVENCIONADA ENTRE AS PARTES - REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA NESSA PARTE PARA AFASTAR A CONDENAÇÃO POR LUCROS CESSSANTES – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.No que concerne a cumulação da multa penal moratória e lucros cessantes, observa-se haver expressa previsão de aplicação de multa às vendedoras rés. Nesse contexto, dúvida não paira no sentido da expressa previsão da cláusula penal inserida no item XXII, pois, na hipótese de atraso na entrega do bem, desde logo foi estabelecida a sanção equivalente ao percentual de 0,5% por mês de atraso na entrega da obra, não havendo que se falar nem em pedido de inversão da cláusula penal, conforme muito bem exposto pelo Juízo de 1º grau, restando patente a mora injustificada da parte ré, tem-se por inegável a incidência da convencionada penalidade. 2.Assim, embora nos casos em que a entrega da unidade imobiliária não ocorreu dentro do prazo contratualmente estipulado aplique-se a presunção de prejuízo ao comprador, com o deferimento de indenização por danos materiais na forma de lucros cessantes, no caso em comento, em decorrência de previsão expressa de cláusula penal moratória convencionada entre as partes, a mesma deve prevalecer em detrimento aos lucros cessantes, sendo assim, incabível, no presente caso, o deferimento do pedido de lucros cessantes pela impossibilidade de cumulação dos dois pedidos, merecendo, pois, nessa parte, reforma a sentença ora vergastada, a fim de ser retirada a condenação por lucros cessantes. 3.Recurso Conhecido e Parcialmente Provido, para tão somente afastar a condenação da empresa apelante ao pagamento de lucros cessantes pela impossibilidade de cumulação com a multa penal moratória, mantendo os demais termos da sentença. É como voto. Acordam Excelentíssimos Desembargadores, Membros da 2ª Turma de Direito Privado deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em CONHECER DO RECURSO, e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto da Excelentíssima Desembargadora-Relatora Maria de Nazaré Saavedra Guimarães. O julgamento foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Ricardo Ferreira Nunes. MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES Desembargadora – Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0012969-31.2015.8.14.0301
APELANTE: PROGRESSO INCORPORADORA SPE LTDA

APELADO: ERNESTO ENRRIQUE ALMEIDA GALDAMEZ, DANIELE DA FONSECA AUAD GALDAMEZ

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL N. 0012969-31.2015.814.0301

APELANTE:
SPE PROGRESSO INCORPORADORA LTDA

APELADOS:
ERNESTO ENQRIQUE ALMEIDA GALDAMEZ E DANIELE DA FONSECA AUD GALDAMEZ

EXPEDIENTE:
2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO

RELATORA:
DES.ª MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO COMINATÓRIA C/C REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS, LUCROS CESSANTES
- ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DO IMÓVEL – IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE MULTA PENAL MORATÓRIA COM LUCROS CESSANTES – ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SOB O REGIME DE RECURSOS REPETITIVOS – PREVALÊNCIA DA CLÁUSULA PENAL CONVENCIONADA ENTRE AS PARTES - REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA NESSA PARTE PARA AFASTAR A CONDENAÇÃO POR LUCROS CESSSANTES – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.No que concerne a cumulação da multa penal moratória e lucros cessantes, observa-se haver expressa previsão de aplicação de multa às vendedoras rés. Nesse contexto, dúvida não paira no sentido da expressa previsão da cláusula penal inserida no item XXII, pois, na hipótese de atraso na entrega do bem, desde logo foi estabelecida a sanção equivalente ao percentual de 0,5% por mês de atraso na entrega da obra, não havendo que se falar nem em pedido de inversão da cláusula penal, conforme muito bem exposto pelo Juízo de 1º grau, restando patente a mora injustificada da parte ré, tem-se por inegável a incidência da convencionada penalidade.

2.Assim, embora nos casos em que a entrega da unidade imobiliária não ocorreu dentro do prazo contratualmente estipulado aplique-se a presunção de prejuízo ao comprador, com o deferimento de indenização por danos materiais na forma de lucros cessantes, no caso em comento, em decorrência de previsão expressa de cláusula penal moratória convencionada entre as partes, a mesma deve prevalecer em detrimento aos lucros cessantes, sendo assim, incabível, no presente caso, o deferimento do pedido de lucros cessantes pela impossibilidade de cumulação dos dois pedidos, merecendo, pois, nessa parte, reforma a sentença ora vergastada, a fim de ser retirada a condenação por lucros cessantes.

3.Recurso Conhecido e Parcialmente Provido, para tão somente afastar a condenação da empresa apelante ao pagamento de lucros cessantes pela impossibilidade de cumulação com a multa penal moratória, mantendo os demais termos da sentença.
É como voto.

Acordam Excelentíssimos Desembargadores, Membros da 2ª Turma de Direito Privado deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em
CONHECER DO RECURSO, e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, nos termos do voto da Excelentíssima Desembargadora-Relatora Maria de Nazaré Saavedra Guimarães. O julgamento foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Ricardo Ferreira Nunes.

MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES

Desembargadora – Relatora

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL N. 0012969-31.2015.814.0301

APELANTE:
SPE PROGRESSO INCORPORADORA LTDA

APELADOS:
ERNESTO ENQRIQUE ALMEIDA GALDAMEZ E DANIELE DA FONSECA AUD GALDAMEZ

EXPEDIENTE:
2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO

RELATORA:
DES.ª MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de recursos de
APELAÇÃO
interposto por

SPE PROGRESSO INCORPORADORA LTDA
,
inconformado com a Sentença proferida pelo MM. Juízo da 10ª Vara Cível e Empresarial da Comarca da Capital, que nos autos da Ação Cominatória c/c Reparação por Danos Materiais e Morais, Lucros Cessantes, ajuizada por
ERNESTO ENQRIQUE ALMEIDA GALDAMEZ E DANIELE DA FONSECA AUD GALDAMEZ
, julgou parcialmente procedente a pretensão esposada na inicial.

Os autores, ora apelados,
ajuizaram a ação mencionada alhures, aduzindo que firmaram contrato particular de promessa de compra e venda junto a empresa ré, referente a um imóvel para fins residenciais, no empreendimento denominado Jardim Bela Vida II, apto 301, bloco 20, ficando acordada a entrega da unidade para 31/12/2012.

Aduziram que o referido imóvel não teria sido entregue na data acordada, mesmo estando adimplentes com as parcelas referentes ao financiamento, o que causou diversos transtornos para os autores, caracterizando-se inadimplemento contratual por parte da ora requerida, o que ensejou o ajuizamento da presente demanda.

O magistrado de piso deferiu parcialmente o pedido de tutela antecipada, determinando que a empresa requerida arcasse imediatamente com os lucros cessantes, no valor mensal de R$ 547,75 (quinhentos e quarenta e sete reais e setenta e cinco centavos).

A empresa requerida apresentou contestação (ID 973780).

O feito seguiu tramitação até a prolação da sentença (ID 973789) que julgou parcialmente procedente a pretensão esposada na inicial,
somente para condenar o réu a pagar aos autores lucros cessantes, em virtude do atraso na entrega do imóvel, no valor equivalente a 0,5% do valor atualizado do imóvel, desde o esgotamento do prazo de tolerância até a entrega do imóvel (habite-se), bem como, ao pagamento de multa contratual no valor equivalente a 0,5% (meio por cento) sobre o valor previsto no item 3 da Folha de Rosto (R$I09.550,97), desde o encerramento do prazo de tolerância até a expedição do habite-se, nos termos da clausula sexta, item XXII do contrato, acrescidos de correção monetária pelo IGPM desde a data de cada pagamento e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação válida (constituição em mora).

Consta ainda no decisum, a condenação das partes ao pagamento das custas e despesas processuais em partes iguais, assim como honorários de sucumbência que arbitro em 10% (dez por cento) do valor da condenação, nos termos do art. 86 do Novo Código de Processo Civil, com exigibilidade suspensa em relação a parte autora em face de ser beneficiária da justiça gratuita.

Inconformado,
SPE PROGRESSO INCORPORADORA LTDA
interpôs recurso de apelação (ID 973790).

Aduzem a inexistência de danos materiais a indenizar, sob o argumento de que os recorridos não teriam comprovado os danos efetivamente sofridos, não trazendo aos autos documentação para tanto, o que por si só fulminaria a pretensão, acrescentando que não restou comprovado que estariam morando de aluguel, o que afastaria a indenização pleiteada.

Alega a impossibilidade de cumulação de indenização por lucros cessantes com multa penal moratória contratualmente estipulada derivadas do mesmo fato, sob pena de enriquecimento sem causa dos apelados.

Em contrarrazões (ID 973793), o autor, pugna pelo improvimento do recurso interposto pelas empresas rés.

Coube-me, por redistribuição, a relatoria do feito
.

Considerando a matéria versada nos presentes autos, determinei a intimação das partes acerca da possibilidade de conciliação (ID 3210035), a qual restou infrutífera, conforme a petição ID 3256918.

É o relatório.

VOTO

VOTO

Avaliados os pressupostos processuais, tenho-os como regularmente constituídos, razão pela qual conheço dos recursos,
passando a proferir
voto
.

MÉRITO

À míngua de questão preliminar,
atenho-me ao mérito
.

Sustenta a ora apelante que a sentença merece reforma, argumentando que os lucros cessantes não seriam devidos porque existe clausula penal que já prevê a indenização, em caso de atraso na entrega do bem, sob pena de bis in idem.

Os lucros cessantes representam os ganhos que o apelado razoavelmente deixou de auferir em razão do descumprimento contratual, devendo o juiz se valer do princípio da razoabilidade para arbitrar o valor da indenização, nos termos do art. 402 do CC.

O Superior Tribunal de Justiça, a respeito do tema, firmou entendimento, inclusive, no sentido de que, nas situações em que há atraso injusto na transferência ou entrega da posse, há presunção relativa da existência de danos materiais na modalidade lucros cessantes, nesse sentido, vejamos:

“Nos termos da Jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, a inexecução do contrato de compra e venda, consubstanciada na ausência de entrega do imóvel na data acordada, acarreta além da indenização correspondente à cláusula penal moratória, o pagamento de indenização por lucros cessantes pela não fruição do imóvel durante o tempo da mora da promitente vendedora. Precedentes.
(AgRg no AREsp 525.614/MG, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, quarta turma, julgado em 19/08/2014)”

Ocorre que, no caso em comento,
observa-se que
há expressa previsão de aplicação de multa às vendedoras rés, senão vejamos:

Cláusula Sexta Item XXII- Fica pactuado que se a promitente vendedora não concluir as obras do empreendimento até a data estipulada no ITEM 5, da folha de rosto, observado ainda o prazo de carência/tolerância descrito no subitem VII, acima, desta cláusula, pagará ao PROMISSÁRIO COMPRADOR, à título de pena convencional, uma multa de 0,5% (meio por cento) do preço da unidade, à vista, conforme descrito no ITEM 3, também da folha de rosto, por mês ou fração de mês de atraso, sendo que o eventual valor apurado, somente será exigível 05 (cinco) dias úteis após a entrega da unidade.

Nesse contexto, dúvida não paira no sentido da expressa previsão da cláusula penal inserida no item XXII, pois, na hipótese de atraso na entrega do bem, desde logo foi estabelecida a sanção equivalente ao percentual de 0,5% por mês de atraso na entrega da obra, não havendo que se falar nem em pedido de inversão da cláusula penal, conforme muito bem exposto pelo Juízo de 1º grau, restando patente a mora injustificada da parte ré, tem-se por inegável a incidência da convencionada penalidade.

Assim, embora nos casos em que a entrega da unidade imobiliária não ocorreu dentro do prazo contratualmente estipulado aplique-se a presunção de prejuízo ao comprador, com o deferimento de indenização por danos materiais na forma de lucros cessantes, no caso em comento, em decorrência de previsão expressa de cláusula penal moratória convencionada entre as partes, a mesma deve prevalecer em detrimento aos lucros cessantes, sendo assim, incabível, no presente caso, o deferimento do pedido de lucros cessantes pela impossibilidade de cumulação dos dois pedidos, merecendo, pois, nessa parte, reforma a sentença ora vergastada, a fim de ser retirada a condenação por lucros cessantes.

No tocante à possibilidade de cumular indenização por lucros cessantes e cláusula penal, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o tema 970, sob o regime dos recursos repetitivos, fixou a seguinte tese:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS. PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA.
CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE. 1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.
2. No caso concreto, recurso especial não provido. (REsp 1635428/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019)

Conforme se verifica do voto condutor do Recurso Especial representativo da controvérsia, da lavra do Ministro Luís Felipe Salomão, para fins de prefixação dos danos decorrentes do descumprimento do contrato deve prevalecer a cláusula moratória convencionada entre as partes, vedada sua cumulação com lucros cessantes.

A respeito do tema, Arnaldo Rizzardo preleciona:

“Nessa hipótese, em nome da própria preservação da segurança jurídica, à luz do disposto no art. 416 do CC, não parece que ambas as partes da relação contratual possam sempre simplesmente ignorar a cláusula penal moratória convencionada, prefixando os danos regulares do cumprimento imperfeito da obrigação, visto que ‘a segurança das relações jurídicas depende da lealdade, da equivalência das prestações e contraprestações, da confiança recíproca, da efetividade dos negócios jurídicos, da coerência e clarividência dos direitos e deveres” (...) “Além disso, como a cláusula penal moratória visa indenizar, não há de falar em cumulação com lucros cessantes, mas tão somente com atualização monetária e juros de mora a contar da citação (data da constituição em mora).”
(RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense,2004, p. 32).

Desta forma, existindo cláusula penal estabelecendo a indenização, não há que falar em lucros cessantes, sob pena de enriquecimento indevido.

Assim, verifica-se que o decisum guerreado merece parcial reforma, tão somente para afastar a condenação da empresa apelante ao pagamento de lucros cessantes, em razão da impossibilidade de cumulação de multa penal moratória (prevista no contrato firmado entre as partes) e lucros cessantes, devendo prevalecer a primeira, considerando o entendimento firmado pelo
Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o tema 970, sob o regime dos recursos repetitivos.

Por fim, imperioso esclarecer, que quanto ao pedido da parte requerida de suspensão/extinção da ação, em razão da mesma se encontrar em processo de recuperação judicial,
observa-se que o mesmo não deve prosperar, eis que se trata, no presente momento, de demanda ainda com valor ilíquido, não cabendo, portanto, a extinção/suspensão, nos termos do que dispõe o art. 6º, §1º da Lei nº. 11.101/2005.

Acerca da matéria, tem decidido o Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. DISCUSSÃO SOBRE INCLUSÃO DE CRÉDITO EM PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. "DEMANDA ILÍQUIDA". APLICAÇÃO DO § 1º DO ART. 6º DA LEI N. 11.101/2005. CRÉDITO REFERENTE À AÇÃO INDENIZATÓRIA. OBRIGAÇÃO EXISTENTE ANTES DO PEDIDO DE SOERGUIMENTO. INCLUSÃO NO PLANO DE RECUPERAÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 59 DA LEI N. 11.101/2005. RECURSO PROVIDO. 1. Não há falar em violação ao art. 535 do Código de Processo Civil, pois o eg. Tribunal a quo dirimiu as questões pertinentes ao litígio, afigurando-se dispensável que venha a examinar uma a uma as alegações e os argumentos expendidos pelas partes. Ademais, não se configura omissão quando o julgador adota fundamento diverso daquele invocado nas razões recursais. 2. No caso, verifica-se que a controvérsia principal está em definir se o crédito decorrente de sentença condenatória, proferida em autos de ação indenizatória ajuizada antes do pedido de soerguimento, submete-se, ou não, aos efeitos da recuperação judicial em curso. 3.
A ação na qual se busca indenização por danos morais - caso dos autos - é tida por "demanda ilíquida", pois cabe ao magistrado avaliar a existência do evento danoso, bem como determinar a extensão e o valor da reparação para o caso concreto. 4. Tratando-se, portanto, de demanda cujos pedidos são ilíquidos, a ação de conhecimento deverá prosseguir perante o juízo na qual foi proposta, após o qual, sendo determinado o valor do crédito, deverá ser habilitado no quadro geral de credores da sociedade em recuperação judicial. Interpretação do § 1º do art. 6º da Lei n. 11.101/2005
.
5. Segundo o caput do art. 49 da Lei n. 11.101/2005, estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos. 6. A situação dos autos demonstra que o evento danoso, que deu origem ao crédito discutido, bem como a sentença que reconheceu a existência de dano moral indenizável e dimensionou o montante da reparação, ocorreram antes do pedido de recuperação judicial. 7. Na hipótese de crédito decorrente de responsabilidade civil, oriundo de fato preexistente ao momento da recuperação judicial, é necessária a sua habilitação e inclusão no plano de recuperação da sociedade devedora. 8. Recurso especial provido.

(STJ. REsp 1447918/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 07/04/2016, DJe 16/05/2016). (Grifei).

No mesmo sentido, vejamos a Jurisprudência dos Tribunais Pátrios:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - INSCRIÇÃO EM CADASTRO RESTRITIVO DE CRÉDITO - ILICITUDE DA INSCRIÇÃO - EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL - SUSPENSÃO DA AÇÃO - NÃO CABIMENTO - DANOS MORAIS - QUANTIA INDENIZATÓRIA - PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE.
"
Tratando-se, portanto, de demanda cujos pedidos são ilíquidos, a ação de conhecimento deverá prosseguir perante o juízo na qual foi proposta, após o qual, sendo determinado o valor do crédito, deverá ser habilitado no quadro geral de credores da sociedade em recuperação judicial. Interpretação do § 1º do art. 6º da Lei n. 11.101/2005" (STJ, REsp n. 1447918/SP).
A inscrição indevida do nome do consumidor em cadastro restritivo de crédito gera obrigação de indenizar por danos morais (in re ipsa) (STJ. AgRg no AREsp n. 729.678/SP). Na fixação do valor da compensação indenizatória o julgador deve atentar para a gravidade dos fatos, as circunstâncias e as condições socioeconômicas das partes, com observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

(TJMG - Apelação Cível 1.0145.14.043510-1/001, Relator(a): Des.(a) Manoel dos Reis Morais , 10ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 04/07/2017, publicação da súmula em 14/07/2017). (Grifei).

DISPOSITIVO:

Ante o exposto,
CONHEÇO DO

RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
tão somente para afastar a condenação da empresa apelante ao pagamento de lucros cessantes pela impossibilidade de cumulação com a multa penal moratória, mantendo os demais termos da sentença.

É COMO VOTO
.

Des
a. MARIA DE NAZARE SAAVEDRA GUIMARÃES

Relatora

Belém, 22/09/2020