Tribunal: TJPA
Processo: 0805546-75.2019.8.14.0000
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): RICARDO FERREIRA NUNES
Órgão julgador: RICARDO FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 9163 - Penhora / Depósito/ Avaliação
Data de julgamento: 2020-09-01

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. ILEGITIMIDADE DE PARTE. TEORIA DA ASSERÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO UNIVERSAL. CREDOR COM CLÁUSULA DE IRREVOGABILIDADE E IRRETRATABILIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. MATÉRIA NÃO COGNOSCÍVEL EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS DEVIDOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, À UNANIMIDADE. 1. A Teoria da Asserção informa que a legitimidade deve ser apurada da narrativa exposta na petição inicial. No caso, o autor da ação explana na narrativa dos fatos quem são os legítimos titulares do direito bem como a sua condição de representante deles. Ilegitimidade ativa que deve ser afastada. 2. Considerando que o credor ostenta contrato que contém cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, o crédito executado na ação de origem não está sujeito ao processo de soerguimento, ficando preservada a competência prevista contratualmente, por força do artigo 49, §3º da Lei de Recuperação Judicial e Falências. 3. Precedente do STJ que admite o conhecimento de excesso de execução em Exceção de Pré-Executividade se o excesso for evidente. No caso, as questões suscitadas pelo agravante são controvertidas de direito e interpretação contratual, fatos que afastam o seu caráter indiscutível devendo ser apreciadas em Embargos à Execução. 4. São devidos honorários advocatícios sucumbenciais pelo exequente em virtude do acolhimento total ou parcial de Exceção de Pré-Executividade. 5. Agravo de Instrumento conhecido e parcialmente provido à unanimidade para complementar a decisão agravada, condenando o exequente nas verbas de sucumbência na razão de 15% (quinze por cento) do valor que foi decotado da execução, conforme os critérios estipulados no artigo 82, §2º, do CPC.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0805546-75.2019.8.14.0000
AGRAVANTE: PDG REALTY S/A EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES, TOQUIO INCORPORADORA LTDA, ASACORP EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA

AGRAVADO: MARCELO GIL CASTELO BRANCO

RELATOR(A):
Desembargador RICARDO FERREIRA NUNES

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. ILEGITIMIDADE DE PARTE. TEORIA DA ASSERÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO UNIVERSAL. CREDOR COM CLÁUSULA DE IRREVOGABILIDADE E IRRETRATABILIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. MATÉRIA NÃO COGNOSCÍVEL EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS DEVIDOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, À UNANIMIDADE.

1. A Teoria da Asserção informa que a legitimidade deve ser apurada da narrativa exposta na petição inicial. No caso, o autor da ação explana na narrativa dos fatos quem são os legítimos titulares do direito bem como a sua condição de representante deles. Ilegitimidade ativa que deve ser afastada.

2. Considerando que o credor ostenta
contrato que contém cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade,
o crédito executado na ação de origem não está sujeito ao processo de soerguimento, ficando preservada a competência prevista contratualmente, por força do artigo 49, §3º da Lei de Recuperação Judicial e Falências.

3. Precedente do STJ que admite o conhecimento de excesso de execução em Exceção de Pré-Executividade se o excesso for evidente. No caso, as questões suscitadas pelo agravante são controvertidas de direito e interpretação contratual, fatos que afastam o seu caráter indiscutível devendo ser apreciadas em Embargos à Execução.

4. São devidos honorários advocatícios sucumbenciais pelo exequente em virtude do acolhimento total ou parcial de Exceção de Pré-Executividade.

5. Agravo de Instrumento conhecido e parcialmente provido à unanimidade para complementar a decisão agravada, condenando o exequente nas verbas de sucumbência na razão de 15% (quinze por cento) do valor que foi decotado da execução, conforme os critérios estipulados no artigo 82, §2º, do CPC.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Cuida-se de Agravo de Instrumento, interposto por

PDG REALTY S.A. EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES e outros,

contra decisão exarada pelo do juízo da 4ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Belém, em ação de execução de título extrajudicial (Processo n.º 0420684-25.2016.8.14.0301), que lhe move MARCELO GIL CASTELO BRANCO.

A agravante insurge-se contra a decisão que acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade por si oposta, nos seguintes termos:

Vistos etc.

Trata-se Execução de Título Extrajudicial movida por Marcelo Gil Castelo Branco em face de Tóquio incorporadora Ltda, Asacorp Empreendimentos e Participações S/A e PDG Reality Empreendimentos e Participações.

Devidamente citados, os executados não efetuaram o pagamento do débito, restringindo-se a peticionar, primeiro às fls. 66/77 para requerer a suspensão do feito, e depois às fls. 91/97 para requerer a extinção do processo ou, subsidiariamente, a sua suspensão, em ambos os casos em razão do processamento do pedido recuperação judicial da PDG Reality SA e das demais executadas que compõem o mesmo grupo econômico.

Às fls. 120/125, o exequente requereu a rejeição das alegações dos executados e a penhora de bens imóveis e, logo após, às fls. 130 pediu que este juízo determine a anotação ou averbação nas matrículas nº 20966 KZ e 20967KZ do título executivo extrajudicial que ensejou a presente execução em face da notícia veiculada em 11/11/2018, no Jornal Diário do Pará, sobre as tratativas entre o Grupo PDG e um empresário local para venda e compra do imóvel indicado no título executivo.

Às fls. 134/139, a parte executada apresentou Exceção de Pré-Executividade, aduzindo, em suma: 1- a ilegitimidade ativa do exequente, 2- a novação do crédito em razão da aprovação do Plano de Recuperação Judicial da PDG Reality SA e das demais executadas que compõem o mesmo grupo econômico e 3- o excesso de execução, reconhecendo como devida a importância de R$351.081,41.

Às fls. 315/323, o exequente rechaçou os argumentos expendidos pela executada, requerendo seja rejeitada a exceção de pré-executividade, bem como reiterou o pedido de anotação ou averbação do título executivo extrajudicial que ensejou a presente execução nas matrículas nº 20966 KZ e 20967KZ.

Às fls. 336/339, a parte executada manifestou-se em relação às petições dos executados de fls. 130/131 e 315/323 e ratificou o pedido de acolhimento da exceção de pré-executividade.

É o Relatório. Fundamento e Decido.

De início, cumpre registrar que, de acordo com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, a exceção de pré-executividade é meio de defesa do executado que permite suscitar questões de ordem pública, que podem ser conhecidas de ofício pelo Juízo, bem como as condições da ação e pressupostos processuais, desde que o vício possa ser verificado de plano pelo Magistrado, sem necessidade de dilação probatória.

Assim, a chamada Exceção de Pré-Executividade só tem cabimento nos casos em que o juiz pode conhecer da matéria de ofício ou quando ocorrer evidente nulidade do título que lastreia a execução, verificável sem que haja necessidade de dilação probatória ou de contraditório.

Desta feita, considerando as alegações do executado veiculadas por meio de sucessivas petições e da peça de exceção de pré-executividade, passo a analisar cada um dos pontos de defesa levantados pela parte executada.

No que concerne à alegada ilegitimidade passiva, verifico que o exequente consta no título executivo como procurador dos demais exequentes, além de ter comprovado ser o inventariante dos bens objeto da compra e venda que deu origem ao título executivo que embasou a presente execução.

Sendo assim, constata-se que o exequente é de fato parte legítima para figurar no polo ativo desta execução.

Quanto à questão da novação do crédito em razão da aprovação do Plano de Recuperação Judicial da PDG Reality SA e das demais executadas que compõem o mesmo grupo econômico, há que se atentar para o fato de que a origem da dívida é a promessa de compra de venda firmada entre as partes, relativa ao imóvel descrito no título executivo. Logo, conclui-se que o exequente ostenta a condição de promitente vendedor de imóvel e, conforme expressamente previsto no art. 49 da Lei 11.101/2005, que regula a recuperação judicial, extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, o seu crédito não se submete aos efeitos da recuperação judicial.

Ademais, verifico que o executado afirma haver excesso de execução, ao argumento de que os cálculos apresentados pelo exequente não consideram os pagamentos das parcelas vencidas em 15/06/2015 e 15/07/2015, que foram adimplidas, respectivamente, em 15/06/2015 e 17/08/2015, e da quantia de R$6.197,08 referente à parcela vencida em 15/08/2015; computam indevidamente a multa contratual de 2% sobre o valor da dívida e as parcelas vincendas; e que na hipótese de se entender pela possibilidade de executar parcelas vincendas, deveria contar somente as parcelas vencidas até o deferimento da recuperação judicial.

No tocante a este ponto em específico, cumpre registrar que, segundo a jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, em regra, a exceção de pré-executividade não comporta a alegação de excesso de execução em razão da necessária incursão na prova, salvo quando esse excesso é evidente.

Nesse sentido, transcrevo o seguinte julgado:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE AGITANDO TESE ACERCA DE EXCESSO DE EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE, EM HIPÓTESES RESTRITAS E EXCEPCIONAIS, EM QUE O EXCESSO FOR EVIDENTE. SENTENÇA. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. REVISÃO, EM SEDE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA, DE BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ESTABELECIDOS EM DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO. INVIABILIDADE.

1. A alegação de excesso de execução, em exceção de pré-executividade, não é cabível, salvo quando esse excesso for evidente. 2. A decisão deste Colegiado, em fase anterior do processo, não opera a cogitada transmutação da natureza da sentença, pois apenas observa que os autores promoveram ação declaratória com pedido de natureza cominatória contra a PETROS - que já havia sido acolhida, na origem, em decisão transitada em julgado. A decisão do STJ não toca no mérito do pleito exordial, e apenas espelha o antigo entendimento que veio a se consolidar no âmbito desta Corte, por ocasião do recente julgamento, pela Corte Especial, do Recurso Representativo da Controvérsia RESP 1.324.152/SP, fixando a seguinte tese: "A sentença, qualquer que seja sua natureza, de procedência ou improcedência do pedido, constitui título executivo judicial, desde que estabeleça obrigação de pagar quantia, de fazer, não fazer ou entregar coisa, admitida sua prévia liquidação e execução nos próprios autos". 3. Por um lado, consoante iterativa jurisprudência desta Corte, a decisão que fixa critérios para a elaboração dos cálculos da liquidação de sentença tem conteúdo decisório, por isso, em não havendo reforma por intermédio de oportuno recurso, opera a preclusão. Por outro lado, no ponto relacionado aos honorários advocatícios de sucumbência, nenhuma das decisões (fase de conhecimento e liquidação, reafirmando o mesmo critério), transitadas em julgado, aludiu a proveito econômico da demanda, tendo sido dito, na fase de conhecimento, que os honorários seriam de 15% sobre o valor da causa, atribuído pelos próprios autores. 4. Recurso especial não provido. (REsp 1522479/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 02/02/2017)

Desse modo, em que pese, em princípio, o excesso de execução não seja matéria cognoscível pela via da exceção de pré-executividade, no caso em comento, tal alegação pode ser facilmente verificada pela simples análise do título executivo e dos comprovantes de pagamento juntados aos autos, razão pela qual é cabível a apreciação.

Verifico dos comprovantes de pagamento juntados às fls. 272 e 274 que a parcela vencida no mês de julho de 2015 foi paga integralmente em 17/08/2015 e a parcela vencida em agosto foi paga parcialmente (R$6.197,08) em 17/08/2015, devendo, portanto, tais valores serem abatidos dos cálculos da dívida.

Já em relação a parcela vencida em junho de 2015, não há qualquer correção a ser feita, visto que não foi incluída na conta da dívida executada (fls. 29).

Outrossim, analisando detidamente o título executivo, verifico que a multa contratual de 2% sobre o valor devido, prevista no item 2.9 é sim devida, uma vez que deve ser aplicada no caso de não pagamento dos valores devidos, como é o caso dos autos.

Constato, ainda, ser plenamente cabível que as parcelas que se venceram no curso do processo sejam incluídas na execução evitando-se, assim, o ajuizamento de novas execuções com base em uma mesma relação jurídica obrigacional.

É cediço que o art. 323 do CPC/2015 estabelece que: "Na ação que tiver por objeto cumprimento de obrigação em prestações sucessivas, essas serão

consideradas

incluídas no pedido, independentemente de declaração expressa do autor, e serão incluídas na condenação, enquanto durar a obrigação, se o devedor, no curso do processo, deixar de pagá-las ou de consigná-las".

O STJ firmou a tese no sentido de que “Embora o referido dispositivo legal se refira à tutela de conhecimento, revela-se perfeitamente possível aplicá-lo ao processo de execução, a fim de permitir a inclusão das parcelas vincendas no débito exequendo, até o cumprimento integral da obrigação no curso do processo. Com efeito, o art. 771 do CPC/2015, que regula o procedimento da execução fundada em título extrajudicial, permite, em seu parágrafo

único, a

aplicação

subsidiária

das

disposições concernentes ao processo de conhecimento à execução, dentre as quais se insere a regra do aludido art. 323.” (REsp 1759364/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 15/02/2019)

Também não há que falar em restringir a execução às parcelas vencidas até o deferimento da recuperação judicial, pois, conforme já explicitado alhures, o crédito objeto da presente execução não se submete aos efeitos da recuperação judicial.

Posto isto, nos termos da fundamentação,
acolho PARCIALMENTE a exceção de pré-executividade apenas para deduzir do total do débito a importância de R$26.197,08 (vinte seis mil, cento e noventa e sete reais e oito centavos), referente aos pagamentos efetuados em 17/08/2015
(comprovantes de fls. 272 e 274), nos termos da fundamentação, devendo o exequente refazer o cálculo com decote da quantia indicada alhures, prosseguindo-se a execução quanto ao valor remanescente.

Com fim de garantir o resultado útil da execução, tendo em vista a possibilidade iminente de venda do imóvel descrito na inicial, noticiada às fls. 130, DEFIRO o pedido dos exequentes para
DETERMINAR a EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO ao Cartório de Registro de Imóveis do 2º Ofício de Belém/PA para proceder a anotação do Título Executivo juntado às fls. 07/16 nas matrículas nº 20966KZ e 20967KZ.

No que concerne à penhora de bens imóveis
,
deve o exequente juntar aos autos certido atualizada do registro de cada imóvel, com vistas a comprovar a propriedade do bem em nome de um dos executados
.

Defiro a prioridade de tramitação nos termos do art. 1048 do CPC/2015, uma vez que o exequente é pessoa idosa. Registre-se no sistema Libra e na capa dos autos.

Intimem-se a partes. Cumpra-se.

Belém/PA, 22/04/2019.

O agravante alega em sua petição que a decisão de juízo de origem viola o entendimento do STJ e dispositivos de lei federal ao não considerar o exequente, ora agravado, parte ilegítima para figurar no polo ativo da ação, uma vez que o autor propôs a ação em nome próprio sem ser credor do título executivo. A condição de representante dos credores na Confissão de Dívida não lhe atribuiria legitimidade processual.

Aduz que somente o juízo da recuperação judicial é competente para decidir acerca da natureza concursal ou não do crédito de suposto credor e determinar a constrição de bens de empresa em recuperação judicial. Eventualmente, alega que dívida perseguida está extinta por força de novação ocorrida quando do deferimento da recuperação extrajudicial de GRUPO, nos termos do art. 59 da Lei de Falências.

Afirma que, além do excesso de execução reconhecido pelo juízo “a quo”, há outros erros no cálculo apresentado pelo exequente.

Por fim, alega que o reconhecimento do excesso de execução impõe o arbitramento de honorários em favor do executado.

Coube-me o feito por distribuição.

Em decisão ID 2034290, indeferi o efeito suspensivo pleiteado pelos agravantes.

Em 30.08.2019, os agravantes interpuseram agravo interno requerendo a reforma da decisão que indeferiu o efeito suspensivo recursal.

O agravado apresentou contrarrazões (ID 2157954) ao agravo de instrumento.

Em 29.01.2020. determinei a inclusão do feito para sessão de julgamento. O processo foi incluído na sessão que ocorreria em 11.02.2020.

Em 04.02.2020, RIO NORTE IMÓVEIS LTDA–EPP apresentou petição requerendo sua habilitação no feito na condição de interessada tendo em vista que adquiriu da agravante o imóvel objeto de penhora na ação originária.

Com estribo no artigo 120 do CPC, determinei a retirada do recurso da pauta de julgamento e a intimação das partes agravante e agravada para se manifestarem sobre a inclusão de terceiro interessado no recurso.

Ambos não se opuseram ao ingresso da parte assistente.

Sendo assim, sem oposição das partes e demonstrado o interesse jurídico na demanda, DEFIRO o ingresso de RIO NORTE IMÓVEIS LTDA – EPP na condição de assistente do agravado, a qual receberá o feito na condição em que se encontra.

É o relatório.

Inclua-se o feito na pauta de julgamentos presencial por videoconferência da 2ª Turma de Direito Privado.

Belém, 13 de agosto de 2020.

RICARDO FERREIRA NUNES

Desembargador Relator

VOTO

Para melhor compreensão do julgamento, inicio transcrevendo a decisão que proferi em 02.08.2019 (ID 2034290), na qual indeferi a antecipação de tutela recursal pleiteada pelo agravante:

Analisando o recurso interposto, verifico desde logo, que estão presentes os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual passo a apreciá-lo.

A agravante insurge-se contra a decisão do Juízo da 4ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Belém que, nos autos da ação de execução de título extrajudicial (Processo n.º 0420684-25.2016.8.14.0301) julgou parcialmente procedente a exceção de pré-executividade oposta pelos executados, ora agravantes apenas para deduzir do valor da execução a quantia de R$ 26.197,08 (vinte e seis mil, cento e noventa e sete reais e oito centavos), mas rejeitou as alegações de ilegitimidade de parte; incompetência do juízo para decidir sobre a concursalidade de crédito e medidas constritivas sobre o patrimônio.

Os agravantes alegam em sua petição que o exequente, ora agravado, não é credor do título executivo, portanto, não poderia propor a ação em nome próprio; que somente o juízo da recuperação judicial é competente para decidir sobre a natureza concursal do crédito e sobre medidas constritivas ao patrimônio das empresas em recuperação; e que há outros equívocos nos cálculos apresentados pelo exequente que foram impugnados pelos agravantes e não enfrentados pelo juízo de origem; que devem ser arbitrados honorários sucumbenciais em favor dos patronos dos executados ante o reconhecimento do excesso de execução. Requer a concessão de efeito suspensivo ao agravo e, ao final, o seu provimento.

Pois bem, em juízo sumário de cognição, verifico ausentes os

requisitos do artigo 300, do CPC, aptos a conceder a antecipação da tutela recursal.

Em análise superficial, verifico que o exequente no processo de origem, ora agravado, é procurador dos proprietários do imóvel que gerou a lide, o que lhe daria legitimidade para, na qualidade de mandatário, defender os seus interesses em juízo. De igual forma, noto que existe outra ação tramitando no foro de Belém, na qual se busca a anulação do negócio entabulado pelas partes (compra e venda do imóvel), portanto, considerando que a propriedade do imóvel é controvertida, não é possível, nesse momento, se falar na incompetência do juízo para determinar medidas constritivas no bem. Tais fatos afastam a evidência da probabilidade do direito vindicado pelos agravantes.

Quanto ao risco de dano, entendo que a concessão de efeito suspensivo ao recurso, poderia causar um dano reverso, na medida em que tornaria sem efeito a constrição ao imóvel e, dessa forma, poderia causar a inutilidade ao resultado do processo de origem se houver uma eventual alienação do bem.

Dessa forma, em análise perfunctória das alegações e demais documentos anexados ao agravo de instrumento não encontro evidências capazes de me convencer da existência ou da probabilidade do direito invocado ou do risco de dano ao resultado do processo.

Ante o exposto, INDEFIRO o efeito suspensivo pleiteado pelos agravantes.

Intime-se o agravado, nos termos do inciso II, do art. 1.019, do CPC, para responder ao presente recurso.

Após o cumprimento das diligências, retornem os autos conclusos.

DOS MEMORIAIS DO TERCEIRO INTERESSADO.

Prefacialmente, em respeito ao advogado do terceiro interessado, manifesto-me sobre os memoriais gentilmente enviados no dia de ontem.

Em seu arrazoado, o assistente do agravante defende a procedência do agravo sob o argumento de que o crédito dos agravados foram incluídos na recuperação judicial, sem divergência ou impugnação dos credores quanto à inclusão. Aduzem que os agravados foram intimados por edital da inclusão de seu crédito na recuperação judicial e se mantiverem inertes quanto à eventual impugnação da relação divulgada pela empresa recuperanda. Dessa forma, a omissão dos credores tem como consequência a “preclusão absoluta do seu direito de ver seu crédito excluído dos efeitos da RJ, ou mesmo majorado/minorado.”

Pois bem, o artigo 119, do CPC, admite, quando a causa pende entre 2 (duas) ou mais pessoas, a intervenção do terceiro juridicamente interessado em que a sentença seja favorável a uma delas.

Entretanto, o parágrafo único, do artigo 119, determina que o assistente receberá o processo no estado em que se encontre.

Assim, entendo que novo fundamento trazido pelo assistente inova o recurso, alargando o seu objeto, trazendo à discussão matéria que não foi aventada pelo agravante, sequer conhecida pelo juízo de origem e, consequentemente, violando o artigo 119, parágrafo único, do CPC.

O Superior Tribunal de Justiça interpreta literalmente o citado dispositivo ao não permitir que o terceiro interessado reabra fase do processo já ultrapassada. Veja-se a seguinte ementa:

RECURSO ESPECIAL. AÇÕES DE ANULAÇÃO DE DOAÇÃO DE IMÓVEIS BEM COMO DE MANDATOS OUTORGADOS AO DONATÁRIO. INTERESSE DE INCAPAZ QUE INGRESSOU NO FEITO NA CONDIÇÃO DE ASSISTENTE LITISCONSORCIAL. OMISSÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE DO PROCESSO POR AUSÊNCIA DE INTERVENÇÃO OBRIGATÓRIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NÃO CONFIGURADA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. Cuida-se de ação de anulação de escritura pública de doação da nua propriedade, com reserva de usufruto vitalício, de 3 (três) imóveis, ajuizada pela doadora - pessoa idosa interditada -, representada por seu curador, contra o espólio do donatário, em relação ao qual também foi ajuizada ação objetivando a declaração de nulidade das procurações que lhe haviam sido outorgadas.

2. Consoante dispõe o art. 535, I e II, do CPC/1973, destinam-se os embargos de declaração a expungir do julgado eventuais omissão, obscuridade ou contradição, não se caracterizando via própria ao rejulgamento da causa.

3. A intervenção do Ministério Público, nos processos que envolvam interesse de incapaz, se justifica na possibilidade de desequilíbrio da relação jurídica e no eventual comprometimento do contraditório em função da existência de parte vulnerável (CPC/1973, art. 82, I c/c o art. 246).

4. No caso, a intervenção do Órgão ministerial se justificava pela participação de pessoa interditada no polo ativo das demandas. Entretanto, com o seu falecimento, desapareceu o interesse público evidenciado pela qualidade da parte, o que levou o Parquet a declinar de sua atuação no feito, no final da fase instrutória, anteriormente ao oferecimento de alegações finais.

5. Ocorre que, logo após a prolação da sentença, veio aos autos petição requerendo a habilitação de herdeiro por representação no feito - também maior incapaz - na condição de assistente litisconsorcial ativo, o qual, nos termos do art. 50, parágrafo único, do CPC/1973 (reproduzido no art. 119 do CPC/2015), recebe o processo no estado em que se encontra, não podendo, em regra, requerer a produção de provas, tampouco a reabertura da fase instrutória pela via recursal.

6. Logo, ao contrário do que decidiu o acórdão recorrido, a existência de conflito de interesses entre o herdeiro e o inventariante, evidenciado pelo ajuizamento de ação de prestação de contas e pedido de sua remoção, não é suficiente para autorizar a decretação de nulidade do processo desde o momento em que Ministério Público deixou de intervir no feito, visto que, na oportunidade, não havia mais interesse de incapaz a ser tutelado, o qual somente foi restabelecido após o julgamento do mérito das ações, mediante a formulação do pedido de assistência, seguido da interposição do recurso de apelação.

7. Recuso especial provido.

(REsp 1738619/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 31/08/2018) (grifei)

No caso, o assistente habilitou o seu pedido de ingresso no feito em 04.02.2020, após a inclusão do feito em pauta de julgamento, ocorrida no dia 30.01.2020.

Na ocasião, para evitar alegações de nulidade e em prestígio ao contraditório, determinei a retirada do recurso da pauta de julgamento e abri prazo para que as partes se manifestassem sobre o ingresso do assistente, na forma do artigo 120, do CPC.

Como ambas não se opuseram ao ingresso do assistente e em vista do interesse jurídico demonstrado, deferi a sua habilitação no feito. Ocorre que a sua admissão nesse momento não permite que altere ou inove o recurso, trazendo ao debate objeto ignorado pelas razões recursais e pelo juízo de origem.

Registro ainda que, na petição em que requer sua habilitação no recurso, o assistente não se refere a suposta omissão dos credores quando notificados da relação dos créditos e, consequente, preclusão de seu direito de requerer a exclusão dos efeitos da recuperação judicial. Tais argumentos só foram aventados nos memoriais enviados no dia de ontem, fato que só reforça a violação do artigo 119, parágrafo único, do CPC e o não conhecimento da sua tese.

Ao meu ver, ao entrar no processo quando o feito se encontrava pronto para julgamento, só lhe é permitido reforçar os argumentos e os pedidos já feitos pelo agravante, bem como, eventualmente, participar e colaborar com o julgamento da causa.

Não se deve esquecer que estamos em sede de agravo de instrumento, recurso de breve instrução, onde pouco se admite, além de rever o acerto ou desacerto da decisão agravada.

Isto posto, entendo que não devem ser conhecidos os argumentos do assistente e passo a exaurir as alegações lançadas pelo recorrente atinentes a ilegitimidade de parte do autor da ação; da competência do juízo onde tramita a sua recuperação judicial; do excesso de execução e da não condenação em honorários sucumbenciais.

DA ILEGITIMIDADE DE PARTE.

Os agravantes alegam que o exequente é parte ilegítima para propor a ação, pois estaria defendendo em nome próprio direito alheio.

A alegação não merece prosperar.

“As condições da ação, dentre elas o interesse processual e a legitimidade ativa, definem-se da narrativa formulada inicial, não da análise do mérito da demanda (teoria da asserção), razão pela qual não se recomenda ao julgador, na fase postulatória, se aprofundar no exame de tais preliminares.” (STJ, REsp 1561498/RJ, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 07/03/2016)

No caso, em análise da petição inicial, verifico que o Sr. Marcelo Gil Castelo Branco, ao descrever os fatos que subsidiam a ação, relata quem são e enumera os titulares do direito vindicado, explicitando a sua condição de representante dos mesmos (fls. 03/04 dos autos originais, ID 1922371). Tal afirmação é plenamente verificável em rápida leitura da peça.

O que se pode dizer é que a petição inicial careceu do requisito previsto no artigo 319, II, do CPC, qual seja, a qualificação dos demais exequentes. Entretanto, o vício não é apto a impedir o prosseguimento do processo, posto que é passível de correção, conforme norma do artigo 321, da Lei Processual.

Dessa maneira, rejeito a alegação de ilegitimidade do polo ativo da ação.

DA COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL.

Em outro ponto, a agravante requer a reforma da decisão alegando a competência do juízo da recuperação judicial para decidir sobre a natureza concursal do crédito, bem como determinar a constrição de bens da empresa.

Na origem, a ação de execução provém de uma escritura pública de novação, confissão de dívida e promessa de pagamento firmada em maio de 2015. Por sua vez, esse título extrajudicial é consequência de uma escritura de venda e compra, conforme atestado pelo tabelião no bojo do instrumento à fl. 146 dos autos físicos (ID 1922370). De igual modo consta no ID 1922368, o contrato original firmado entre as partes onde consta cláusula de irrevogabilidade e irretratabilidade (10.2) que foi reiterada no instrumento que novou a dívida (cláusula 5.2, das condições gerais da escritura pública).

Dessa forma, entendo que o caso atrai a incidência do artigo 49, §3º, da Lei n.º 11.101/2005,
in verbis:

§ 3º Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil,
de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade
, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio,
seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais
, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4º do art. 6º desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.

Portanto, por força da lei de recuperação judicial e falências, o crédito executado na ação de origem não está sujeito ao processo de soerguimento, ficando preservada a competência prevista contratualmente.

DO EXCESSO DE EXECUÇÃO

O agravante também alega que há excesso de execução na medida em que o exequente “multiplica o valor da primeira parcela pelo número de meses em que a dívida está vencida, ignorando que o termo inicial para cômputo de juros e correção é o vencimento de cada aluguel”; “a parcela do aluguel vencida em junho de 2015 foi sim incluída nos cálculos de Marcelo, visto que, apesar de ter apresentado tais cálculos em 01.11.2017, Marcelo computou parcelas vencidas entre 15.06.2015 e 15.09.2018”; “a multa de 2% que Marcelo sustenta incidir sobre o valor da suposta dívida em aberto é indevida, porque tal multa apenas incidiria na hipótese de mora de cláusula contratual referente à dação em pagamento (Cláusulas 1.1 e 2.9 da Confissão de Dívida), não ao pagamento de aluguel (Cláusula 1.4 da Confissão de Dívida)”; “não é possível cobrar parcelas vincendas em execução de título extrajudicial, uma vez que tais prestações não preenchiam o requisito ‘exigibilidade’ no momento de propositura da ação (art. 786 do CPC) e o art. 323 do CPC é aplicável somente a processos em fase de conhecimento”; “na remota hipótese de se entender que é possível executar parcelas vincendas em execução, GRUPO PDG destaca que só deveriam ter sido executadas as parcelas vencidas até a data de deferimento da recuperação judicial de GRUPO PDG (i.e., 02.03.2017), quando houve a novação do pretenso crédito”.

Pois bem, na origem, é de se ressaltar que as alegações do agravante foram lançadas em exceção de pré-executividade. Tal aspecto é importante para dirimir a questão tendo em vista a possibilidade ou não de se conhecer o excesso de execução por essa via de defesa.

É fato que o magistrado de origem, utilizando-se de precedente do Superior Tribunal de Justiça, conheceu das alegações do executado e as rejeitou, entretanto, penso de forma diferente pelas razões que passo a melhor explanar.

Ao aprofundar a leitura do voto condutor do acórdão do Superior Tribunal de Justiça, no qual se baseou o magistrado de Primeiro Grau para conhecer das alegações de excesso de execução em exceção de pré-executividade, noto que o precedente original foi firmado naquele tribunal superior no ano de 2011, ainda sob a égide da lei processual anterior quando o referido meio de defesa era apenas uma construção doutrinária e jurisprudencial, sem referência legislativa.

O novo CPC, em que pese não chamá-la pelo nome, positivou a exceção de pré-executividade ao prever no parágrafo único do artigo 803 que as nulidades previstas naquele dispositivo deveriam ser pronunciadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte, independente de embargos à execução. Dentre as hipóteses previstas no artigo não se vislumbra o excesso de execução. Essa alegação de defesa encontra guarida no inciso III, do artigo 917, dentro do título referente aos embargos à execução, o que me leva a crer que a intenção do legislador foi marcar com maior clareza a diferença entre os dois institutos.

A objeção de executividade nasceu com o objetivo de evitar que a parte sofresse uma constrição patrimonial originada em uma execução natimorta. Em regra, o excesso de execução é matéria que não é cabível por esse meio de defesa. O precedente firmado pelo STJ e utilizado pelo magistrado abriu a ressalva de que poderia ser admitido desde que o excesso fosse evidente.

Não é o caso dos autos. Veja-se que o agravante enumera diversos itens no cálculo do credor que entende como excesso de execução. Alguns com questões controvertidas de direito e interpretação contratual, fatos que afastam o caráter indiscutível das alegações. Portanto, no caso, é inviável reconhecer a presença da hipótese que excepciona a regra admitida pelo STJ, sendo os embargos à execução, procedimento com amplo contraditório e dilação probatória, o correto para o esgotamento do tema.

Dessa forma, entendo que o reconhecimento do excesso de execução pretendido pelo agravante não é cognoscível pela via da exceção de pré-executividade, razão pela qual desprovejo o recurso nessa parte.

DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS.

Por fim, insurge-se o agravante, ainda, contra a não fixação de honorários advocatícios em seu favor, inobstante o acolhimento parcial da impugnação apresentada.

Alega que é entendimento pacífico perante o Superior Tribunal de Justiça, que cabível a fixação de honorários advocatícios em favor da parte impugnante quando acolhida a impugnação, ainda que parcialmente, tendo a questão sido apreciada, inclusive em sede de recurso repetitivo. Requer a reforma da decisão agravada, para que se arbitrem de forma integral, honorários em seu favor.

Entendo assistir razão ao agravante.

De fato, o Superior Tribunal de Justiça, quando da apreciação do Recurso Especial n. 1.134.186/RS, julgado na sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973, definiu a tese de que: “
apenas no caso de acolhimento da impugnação, ainda que parcial, serão arbitrados honorários em benefício do executado, com base no art. 20, § 4º, do CPC
”.

Isto é, uma vez acolhida a impugnação, ainda que parcialmente, o impugnante é vencedor, conforme se verifica:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO AO RECLAMO, PARA ACOLHER A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, JULGANDO EXTINTA A EXECUÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DA PARTE EXEQUENTE.

1. A ausência da indicação da data de emissão da nota promissória torna-a inexigível como título executivo extrajudicial por se tratar de requisito formal essencial. Precedentes.

2. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, são devidos honorários advocatícios sucumbenciais pelo exequente em virtude do acolhimento de exceção de pré-executividade. No caso, o valor da verba honorária foi fixada de acordo com os critérios estabelecidos no art. 85, § 2º, do CPC/2015.

3. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp 1551618/SP, Rel.
Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 30/05/2018)

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO CABIMENTO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A fixação da verba sucumbencial é cabível quando a procedência do incidente de exceção de pré-executividade resultar na extinção parcial da dívida ou na redução do valor. Jurisprudência do STJ.

2. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt nos EDcl no REsp 1326400/SP, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 06/02/2018, DJe 09/02/2018)

A tese foi divulgada na edição n.º 129 do informativo Jurisprudência em teses do StJ com o seguinte teor:

“São devidos honorários advocatícios sucumbenciais pelo exequente em virtude do acolhimento total ou parcialmente de exceção de pré-executividade.”

Assim, estando legalmente previsto que os honorários advocatícios servem para remunerar o trabalho do advogado pela prática dos atos processuais, tanto na fase de conhecimento, quanto na execução e ante o acolhimento parcial da impugnação, é devida a integração da decisão com a condenação sucumbencial.

Desta forma, merece reforma a decisão agravada tão somente para que o exequente seja condenado em honorários sucumbenciais em razão do acolhimento parcial da exceção de pré-executividade.

Com essas razões, CONHEÇO do Agravo de Instrumento e lhe DOU PARCIAL PROVIMENTO para complementar a decisão agravada, condenando o exequente nas verbas de sucumbência
na razão de 15% (quinze por cento) do valor que foi decotado da execução, conforme os critérios estipulados no artigo 82, §2º, do CPC
.

Em vista da presente decisão, julgo prejudicado o agravo interno interposto contra a decisão que indeferiu o efeito suspensivo recursal.

É o voto
.

Belém, 01 de setembro de 2020.

RICARDO FERREIRA NUNES

Relator

Belém, 01/09/2020