Tribunal: TJPA
Processo: 0059205-75.2014.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5951 - ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2020-02-10

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE CONCRETAGEM. BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS – ISS. DEDUÇÃO DOS INSUMOS/MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA. ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. DIREITO PREVISTO EM LEI FEDERAL E MUNICIPAL. LEI COMPLEMENTAR DO MUNICÍPIO DE BELÉM QUE GARANTE O ABATIMENTO DOS VALORES DOS MATERIAIS EMPREGADOS DA BASE DE CÁLCULO DO ISS DESDE QUE COMPROVADA A SUA AQUISIÇÃO/PRODUÇÃO EM CADA CASO CONCRETO. ÔNUS PROBATÓRIO DA EMPRESA PRESTADORA DO SERVIÇO. AUSÊNCIA DE NEGATIVA OU RESISTÊNCIA DO ENTE MUNICIPAL PARA A FRUIÇÃO DESSE DIREITO. DIREITO RECONHECIDO EM LEI E GARANTIDO NA PRÁTICA PELO MUNICÍPIO DE BELÉM. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL DA PARTE AUTORA. NECESSIDADE DE REFORMA DA SENTENÇA DE 1º GRAU. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO – ART. 485, VI, DO CPC/15. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – 10% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA – ART. 85, § 6º C/C § 2º DO CPC/15. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer o recurso de apelação cível e lhe dar provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de dez a dezessete dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte. Turma Julgadora: Desembargadores Maria Elvina Gemaque Taveira (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Ezilda Pastana Mutran (membro). Belém, 17 de fevereiro de 2020. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0059205-75.2014.8.14.0301
APELANTE: MUNICIPIO DE BELEM

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO - PGM JUDICIAL

APELADO: BETON CONCRETO LTDA

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA.
PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE CONCRETAGEM. BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS – ISS. DEDUÇÃO DOS INSUMOS/MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA. ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. DIREITO PREVISTO EM LEI FEDERAL E MUNICIPAL. LEI COMPLEMENTAR DO MUNICÍPIO DE BELÉM QUE GARANTE O ABATIMENTO DOS VALORES DOS MATERIAIS EMPREGADOS DA BASE DE CÁLCULO DO ISS DESDE QUE COMPROVADA A SUA AQUISIÇÃO/PRODUÇÃO EM CADA CASO CONCRETO. ÔNUS PROBATÓRIO DA EMPRESA PRESTADORA DO SERVIÇO. AUSÊNCIA DE NEGATIVA OU RESISTÊNCIA DO ENTE MUNICIPAL PARA A FRUIÇÃO DESSE DIREITO. DIREITO RECONHECIDO EM LEI E GARANTIDO NA PRÁTICA PELO MUNICÍPIO DE BELÉM. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL DA PARTE AUTORA. NECESSIDADE DE REFORMA DA SENTENÇA DE 1º GRAU. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO – ART. 485, VI, DO CPC/15. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – 10% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA – ART. 85, § 6º C/C § 2º DO CPC/15. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer o recurso de apelação cível e lhe dar provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de dez a dezessete dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte.

Turma Julgadora: Desembargadores Maria Elvina Gemaque Taveira (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Ezilda Pastana Mutran (membro).

Belém, 17 de fevereiro de 2020.

Desembargador

ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Tratam os presentes autos de
recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
in
terposto pelo
MUNICÍPIO DE BELÉM
contra sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 2ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de mesmo nome, nos autos da
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
proposta pela empresa
BETON CONCRETO LTDA
, que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, nos seguintes termos
(id nº 1707399)
:

“ANTE O EXPOSTO,
julgo parcialmente procedente
a ação para declarar a
inexistência de relação jurídico-tributária da autora com o Município de Belém
no que concerne ao ISS incidente sobre os materiais empregados na prestação de serviços de concretagem e construção civil, permitindo, portanto, o cálculo do ISS apenas sobre o valor do serviço, deduzindo-se os valores dos materiais utilizados, definidos nos termos do art. 35, §1º da
Lei nº 7.056/1977.

Assim,
declaro extinto o processo, com resolução do mérito
, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Condeno o réu em honorários advocatícios, estipulados em 50% sobre o valor da causa, com fundamento no art. 85, §3º, I do NCPC.

Condeno o autor em honorários advocatícios estipulados em 50% sobre o valor da causa, com fundamento no art. 85, §3º, I do NCPC.

Condeno as partes em custas processuais, a serem rateadas igualmente, sendo o Município isento da sua cota.

Deixo de remeter os autos em reexame necessário, por força do previsto no art. 496, §3º, II do NCPC.”.

Contra a sentença foram opostos embargos de declaração os quais, contudo, foram rejeitados, mantendo a sentença em todos os seus termos (id nº 1707402).

O Município apelante, em suas razões recursais (id nº 1707403), após o resumo dos fatos, defende a inexistência de litígio, visto que o Município de Belém, em momento algum, negou a possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS do valor do material utilizado na prestação do serviço, devendo, para tanto, a parte interessada comprovar, a cada obra, a necessidade de subtração, devendo fazê-lo por meio de documentos fiscais de aquisição ou produção dos produtos e insumos apropriados.

Esclarece que o que confundiu o autor é que o Município de Belém possui normas próprias acerca da tributação pelo imposto sobre serviços – ISS – diferente assim do Município de Ananindeua, onde é a sede da empresa autora, posto que ambos os entes são autônomos para instituir e cobrar seus tributos, e isso foi admitido como legal pela sentença ora apelada.

Sobre esse ponto, explica que em Ananindeua o abatimento é presumido, enquanto em Belém, como dito pela SEFIN, deve ser comprovado. Ou seja, a SEFIN admite o referido procedimento de abatimento do valor dos materiais, cabendo ao contribuinte ou tomador de serviço a comprovação da aquisição de tais materiais (obrigação acessória). Assim, cabe ao autor informar à Fazenda Pública Municipal sua condição e pleitear o reconhecimento do benefício, além de fornecer aos tomadores dos serviços a prova da aquisição ou produção dos insumos que são apropriados na obra.

Por essa razão, entende como inadequado o uso da ação judicial para obter tal reconhecimento tributário, pois o interesse do autor em ver executado administrativamente o seu pleito somente dependeria do cumprimento das obrigações acessórias. Pelo que entende que a ação deveria ter sido extinta sem resolução do mérito (art. 485, IV do CPC) já que ausente o interesse processual, não havendo necessidade de pronunciamento de mérito, especialmente de cunho declaratório.

Caso seus argumentos não sejam acolhidos, combate o valor fixado a título de honorários advocatícios (50% sobre o valor atualizado da causa), por contrariar a previsão legal contida no art. 85, § 3º, I, do CPC.

Ao final, requer o conhecimento e provimento do presente recurso para reformar a sentença no sentido de julgar o processo sem resolução do mérito por falta de interesse processual, já que inexistente o litígio, não cabendo a condenação do apelante em honorários advocatícios.

Em seguida sustenta a legalidade procedimental do PAD, esclarecendo que a instauração do processo se deu em novembro de 2013 com a finalidade de apurar a legalidade dos diplomas expedidos no município de Dom Eliseu, sem autorização do MEC, e apresentados na Prefeitura com a finalidade de receber gratificações e adicionais com base nesses documentos.

A empresa apelada apresentou contrarrazões (id nº 1707404) sustentando, em suma, que os argumentos apresentados pelo Município apelante são uma falácia, pois na prática não é isso que ocorre. Explica que no momento da emissão da nota fiscal, que é feita eletronicamente, por evidente não há como ser feita a comprovação da aquisição ou produção dos produtos e insumos utilizados na obra de concretagem, visto que, nesse momento, incumbe ao emitente da nota simplesmente preencher os campos devidos, informando ter havido utilização de materiais na obra, para a dedução do valor respectivo. E acrescenta que a comprovação de tal informação ocorrerá em caso de fiscalização, ocasião em que deverá, então, ser comprovada a utilização do material e correspondente valor, sob pena de autuação pela indevida redução da base de cálculo do tributo.

Esclarece que, como comprovado na inicial, o sistema eletrônico da SEFIN não estava permitindo tal procedimento por parte dos contribuintes, o que ensejou o ajuizamento da presente ação.

Assevera que foi devidamente comprovado nos autos o interesse de agir da autora, esclarecendo a seguinte situação:

1.

Nota fiscal 3482 emitida pela apelada em favor da empresa Status SPE Projeto Imobiliário Chácara Jatobá, no Município de Ananindeua, em que pôde ser feita a dedução do valor correspondente ao material da obra (fl. 20).

2.

Nota fiscal da empresa Status SPE Projeto Imobiliário Chácara Jatobá, referente a nota fiscal 3482, serviço prestado pela apelada, emitida no Município de Belém, em que não pôde ser feita a dedução do valor da obra (fl. 21).

3.

E-mail da tomadora do serviço informando que a nota emitida estaria com valor inferior, pois deveria ser de 5% sobre o valor total, ou seja, sem a dedução do material – fl. 22.

4.

Ofício 082/2016 da Diretora Geral da SEFIN, no qual informa que a autora deverá apresentar aos tomadores de serviço a liminar ora concedida, para que estes façam o abatimento do imposto, no momento da escrituração da nota fiscal.

Diante desse histórico, a apelada conclui que ainda que de fato previsto em lei, fez-se necessário o ajuizamento da presente ação para se ver cumprida a norma tributária, violada pelo sistema de emissão de nota fiscal da SEFIN, que não permitia a dedução do material empregado na obra.

Assim, defende a manutenção da sentença, visto que foi negado o direito da autora, e, portanto, comprovada a necessidade de ajuizamento da presente ação para concretização de tal direito, conforme documentação juntada.

Sobre os honorários advocatícios, afirma que o percentual fixado pelo juízo “a quo” é correto pois, tratando-se de ação declaratória, não há um valor certo e determinado fixado.

Dessa forma, requer que a apelação seja julgada improvida com a manutenção da sentença em todos os seus termos.

Os autos vieram distribuídos à minha relatoria.

Recebi o recurso de apelação apenas no efeito devolutivo (id nº 1725877).

A Procuradoria de Justiça eximiu-se de se manifestar na qualidade de
custos legis
(id nº 1787918).

É o relatório, síntese do necessário.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DES. ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso de apelação cível, pelo que passo a apreciá-lo.

Diante do caso em questão, e após a análise minuciosa dos documentos juntados aos autos, entendo que não merece prosperar o pleito da parte autora, ora apelada, razão pela qual deve ser reformada a sentença de 1º grau, por não restar configurado interesse de agir.

Conforme relatado, no caso vertente, a empresa autora/ora apelada propôs a presente Ação Declaratória pretendendo resguardar o seu direito de ver abatido da base de cálculo do ISS os valores correspondentes aos materiais usados na execução da obra de concretagem executada por ela.

Ou seja, pelo que se observa do objeto social da empresa autora/ora apelada, encartado à fl. 20 (id nº 1707390), desenvolve ela prestação de serviços de elaboração, mistura, transporte rodoviário, fiscalização e lançamento de concreto pré-misturado, bem como a prestação de serviços na construção civil em geral e, no caso, pretende que, nos serviços de concretagem, da base de cálculo seja do preço do serviço excluído os materiais empregados.

De acordo com o Decreto-Lei nº 406, 31 de dezembro de 1968, art. 9º, § 2º, incisos I e II, a base de cálculo do imposto sobre serviço é o preço deste, devendo na composição serem excluídos os materiais fornecidos pelo prestador dos serviços e o valor das subempreitadas já tributadas pelo referido imposto:

“Art. 9º.
A base de cálculo do imposto é o preço do serviço
.

...

§2º. Na prestação dos serviços a que se referem os itens 19 e 20 da lista anexa o imposto será calculado sobre o preço deduzido das parcelas correspondentes:
(Redação dada pelo Decreto-Lei nº 834, de 1969)

a)
ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços
;
(Redação dada pelo Decreto-Lei nº 834, de 1969)

b)
ao valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto.

(Redação dada pelo Decreto-Lei nº 834, de 1969)

...”

No âmbito municipal, o referido direito já se encontra reconhecido expressamente em Lei Complementar do Município de Belém (LC nº 2.603/2012) que assim dispõe:

“Título IV

Do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza

(...)

Art. 35. Na prestação dos serviços que se referem os itens 7.02 e 7.05 da lista do artigo 21, o imposto será calculado sobre o preço do serviço deduzido das parcelas correspondentes:

a)

Ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços
. (...)

Parágrafo único: Considera-se preço do serviço, para efeito de fixação da base de cálculo do imposto, na execução de obra pela administração, a taxa de administração, acrescida do valor da mão-de-obra e respectivos encargos sociais ainda que tais despesas sejam de responsabilidade de terceiros.

§1º Para efeitos da alínea “a” deste artigo, consideram-se materiais fornecidos pelo prestador de serviço aqueles que permanecerem incorporados aos respectivos serviços após a sua conclusão, e desde que comprovados pelo prestador, por documento idôneo emitido em decorrência da prestação de serviço. “.

Como se observa, a pretensão da autora, ora recorrida, em ver declarado o seu direito ao abatimento dos materiais utilizados na prestação do serviço já se encontra reconhecida e declarada expressamente em lei municipal, motivo pelo qual não se mostra coerente propor uma demanda judicial declaratória nesse mesmo sentido.

Com efeito, no âmbito municipal, para ser aplicado esse abatimento no cálculo do ISS, o Município de Belém exige que seja comprovado concretamente a aquisição ou produção desses materiais para aquela prestação de serviço, cabendo essa comprovação à empresa prestadora do serviço ou ao tomador do serviço no momento do recolhimento do ISS.

Essa exigência de comprovação dos materiais adquiridos para abatimento da base de cálculo do ISS já foi objeto de apreciação por este Egrégio Tribunal de Justiça, que em decisão colegiada, sob minha relatoria, entendeu ser plenamente possível e razoável essa comprovação,
in verbis
:

EMENTA:
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL NO CASO. NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. AUSÊNCIA DE REQUISITOS LEGAIS. PRESUÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA DA DÍVIDA ATIVA. AUSÊNCIA DE PROVA ROBUSTA HÁBIL A SUSTENTAR A NULIDADE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE CONCRETAGEM. BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS – ISS. DEDUÇÃO DOS INSUMOS EMPREGADOS. ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. ÔNUS PROBATÓRIO DA EMPRESA APELANTE. INOBSERVÂNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1.

Ante o disposto no art. 14, do CPC/2015, tem-se que a norma processual não retroagirá, de maneira que devem ser respeitados os atos processuais e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da lei revogada. Desse modo, hão de ser aplicados os comandos insertos no CPC/1973, vigente por ocasião da publicação e da intimação da decisão apelada.

2.

A
Certidão de Dívida Ativa
tem
presunção

juris tantum

de liquidez
e
certeza. No entanto, a sua desconstituição deve vir arraigada de provas robustas, caso contrário não há falar em acolhimento.
Assim, até prova em sentido contrário, prevalece o contido na certidão de dívida ativa, conforme orientação tranquila do STJ.

3.

Após o julgamento do RE nº 603.497, MG, a jurisprudência do STJ passou a seguir o entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto à legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do imposto sobre serviços, incluído o serviço de concretagem.

4.

Especificamente, no caso concreto, todavia, a ausência de prova de ônus da apelante acarreta o desacolhimento dos seus argumentos, não havendo falar em deduções na base de cálculo das despesas com os
materiais
agregados ao serviço, mantida a higidez do crédito tributário.

5.

Apelação Cível conhecida e improvida. À unanimidade.

O que se verifica, no presente caso, é que a parte autora, por meio de uma ação declaratória busca, na verdade, se eximir de comprovar a efetiva aquisição/produção dos materiais utilizados na prestação do seu serviço, sob o argumento de que, no sistema eletrônico de emissão de notas fiscais do Município de Belém, não há a possibilidade de se abater os valores dos materiais. Contudo, a empresa autora não apresenta nos autos provas contundentes capazes de comprovar essa negativa ou obstáculo pelo Município de Belém, no sentido de que esteja impedindo a fruição desse direito legalmente previsto em lei municipal.

Conforme esclarece o Município demandado/ora apelante, a empresa autora realmente possui esse direito ao abatimento do valor dos materiais empregados para a prestação do serviço, mas, na prática, para ver garantido esse direito precisa comprar a existência e dispêndio dos valores para aquisição e produção desses materiais. Portanto, não se vislumbra qualquer resistência por parte do Município.

Na realidade, a empresa autora apresenta um único documento emitido pela Secretaria de Finanças do Município de Belém (v. id nº 1707390 – fl. 25), que consiste na Nota Fiscal de Serviços Eletrônica, para a retenção do ISS, emitida pela tomadora de serviços Status SPE – Projeto Imobiliário Chácara Jatoba LTDA, em que indica como base de valor total do serviço o importe de R$660,00 (seiscentos e sessenta reais), sendo este a base de cálculo do ISS, sem indicar valor a ser abatido. Tal documento, apresentado de forma isolada, não é capaz de comprovar qualquer ilegalidade cometida pelo Secretaria de Finanças Municipal, posto que essa ausência de abatimento pode ter se dado por erro ou desconhecimento da própria empresa tomadora do serviço ou pela empresa autora não ter se desincumbido da obrigação de comprovar os valores das mercadorias empregadas no serviço, conforme determina a lei municipal.

Inclusive nos e-mails trocados entre as empresas prestadora e tomadora do serviço é possível observar que a empresa Status SPE (tomadora do serviço) desconhecia essa questão do abatimento, tanto que no e-mail enviado no dia 09/05/2014 informa à empresa BETON (prestadora do serviço) que a nota fiscal por essa enviada está com o ISS com valor a menor (id nº 1707390 – fl. 29).

Por fim, esclareço que a cópia do Ofício nº 082/2016 – GABS/SEFIN, juntado pelo demandado Município de Belém (id nº 1707394), quando ressalta “que a Empresa deverá apresentar aos Tomadores dos Serviços a Liminar concedida, para na hora da escrituração da nota fiscal proceder ao abatimento do imposto” está se referindo a forma de cumprimento da decisão judicial liminar exarada nos presentes autos, não havendo como interpretar o teor do referido ofício de forma genérica, em desfavor do Município, e como se todo e qualquer abatimento só fosse possível após a apresentação de decisão judicial.

Diante do exposto,
na presente hipótese, inexiste prova do alegado pela parte autora que sinalize o risco ou ofensa ao seu direito, tampouco qualquer ilegalidade praticada pelo Município de Belém e que justifique a demanda judicial ainda que apenas para fins declaratórios.

Ademais,
a despeito do autor/apelado defender que se trata de ação declaratória, não vislumbro nos autos qualquer indício mínimo de prova dando conta de obstáculo criado pelo ente municipal para reconhecer o seu direito de forma administrativa. Não se podendo confundir, de outra feita, a ação declaratória em mera "consulta" ao Poder Judiciário, destinada a antecipar abstratamente solução para possíveis litígios. É essencial a presença de verdadeiro risco de ofensa a direito, sob pena de se criar uma imutável regra de atuação futura.

Assim, no presente caso, em que pese o respeitável entendimento do juízo de 1º grau, e após analisar os fatos, argumentos e documentos trazidos aos autos, entendo que inexiste interesse de agir da parte autora, por inexistir litígio entre as partes, pelo que o processo deve ser extinto sem resolução do mérito.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao presente recurso de apelação e, em consequência, reformo a sentença de 1º grau para extinguir o processo sem resolução do mérito, por ausência de interesse processual, nos termos do art. 485, VI, § 3º, do CPC/15.

Condeno a parte autora em custas processuais e honorários advocatícios, fixando-os em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 6º c/c § 2º do CPC/2015.

É o voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015 – GP.

Belém/PA, 17 de fevereiro de 2020.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

Belém, 19/02/2020