Tribunal: TJPA
Processo: 0807112-59.2019.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): NADJA NARA COBRA MEDA
Órgão julgador: NADJA NARA COBRA MEDA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 11884 - Fornecimento de Medicamentos
Data de julgamento: 2020-02-03

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. ARGUIÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À SER TUTELADO DE IMEDIATO E, VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RESERVA DO POSSÍVEL E DA TRIPARTIÇÃO HARMÔNICA DOS PODERES. AFASTADA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DA TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA NA AÇÃO PRINCIPAL. TRATAMENTO MÉDICO INDISPENSÁVEL À SAÚDE. NECESSIDADE COMPROVADA NOS AUTOS. DIREITO SUBJETIVO A SER TUTELADO. DEVER CONSTITUCIONAL DE TODOS OS ENTES FEDERATIVOS. ART. 196 DA CF/88. PRECEDENTES DO STF. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO VALOR DAS ASTREINTES. ACOLHIDO EM PARTE. MINORAÇÃO DO TETO MÁXIMO. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNANIME. 1. Arguição de inexistência de direito subjetivo a ser tutelado de imediato. O direito à saúde é assegurado pela Constituição Federal em seu artigo 196. 2. A paciente corre risco iminente de agravamento irreversível do quadro, com a possibilidade, inclusive, de risco de ir a óbito. Assim, a falta de atendimento prejudicará o tratamento da paciente e, por consequência, o estado de saúde da mesma. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que não incorre em condenação genérica o provimento jurisdicional que determina ao Estado prestar tratamento de saúde e fornecer medicamentos necessários ao cuidado contínuo de enfermidades determinadas e já diagnosticadas por médicos. Precedentes do STJ. 4. O valor das astreintes deve ser elevado o bastante a inibir o devedor que intenciona descumprir a obrigação e sensibilizá-lo de que é financeiramente mais vantajoso seu integral cumprimento. De outro lado, é consenso que seu valor não pode implicar enriquecimento injusto do devedor. 5. No presente caso, entendo correta a decisão de 1º grau de aplicar a multa diária em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em caso de descumprimento da decisão, todavia, minoro o teto delimitado em R$ 100.000,00 (cem mil reais), para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). 6. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Agravo de Instrumento. ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso de Agravo de Instrumento e dar parcial provimento para minorar o valor máximo das astreintes em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dois dias do mês de dezembro de 2019. Este julgamento foi presidido pela Exma. Sra. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0807112-59.2019.8.14.0000
AGRAVANTE: ESTADO DO PARA

AGRAVADO: PARA MINISTERIO PUBLICO

RELATOR(A):
Desembargadora NADJA NARA COBRA MEDA

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO
.
DIREITO À VIDA E À SAÚDE. ARGUIÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À SER TUTELADO DE IMEDIATO E, VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RESERVA DO POSSÍVEL E DA TRIPARTIÇÃO HARMÔNICA DOS PODERES. AFASTADA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DA TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA NA AÇÃO PRINCIPAL. TRATAMENTO MÉDICO INDISPENSÁVEL À SAÚDE. NECESSIDADE COMPROVADA NOS AUTOS. DIREITO SUBJETIVO A SER TUTELADO.
DEVER CONSTITUCIONAL DE TODOS OS ENTES FEDERATIVOS. ART. 196 DA CF/88. PRECEDENTES DO STF. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO VALOR DAS ASTREINTES. ACOLHIDO EM PARTE. MINORAÇÃO DO TETO MÁXIMO. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PARCIALMENTE
PROVIDO. DECISÃO UNANIME.

1. Arguição de inexistência de direito subjetivo a ser tutelado de imediato. O direito à saúde é assegurado pela Constituição Federal em seu artigo 196.

2. A paciente corre risco iminente de agravamento irreversível do quadro, com a possibilidade, inclusive, de risco de ir a óbito. Assim, a falta de atendimento prejudicará o tratamento da paciente e, por consequência, o estado de saúde da mesma.

3.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que não incorre em condenação genérica o provimento jurisdicional que determina ao Estado prestar tratamento de saúde e fornecer medicamentos necessários ao cuidado contínuo de enfermidades determinadas e já diagnosticadas por médicos
. Precedentes do STJ.

4. O valor das astreintes deve ser elevado o bastante a inibir o devedor que intenciona descumprir a obrigação e sensibilizá-lo de que é financeiramente mais vantajoso seu integral cumprimento. De outro lado, é consenso que seu valor não pode implicar enriquecimento injusto do devedor.

5. No presente caso, entendo correta a decisão de 1º grau de aplicar a multa diária em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em caso de descumprimento da decisão, todavia, minoro o teto delimitado em R$ 100.000,00 (cem mil reais), para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

6. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Agravo de Instrumento.

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso de Agravo de Instrumento e dar parcial provimento para minorar o valor máximo das astreintes em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dois dias do mês de dezembro de 2019.

Este julgamento foi presidido pela Exma. Sra. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

RELATÓRIO

Trata-se de PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto pelo ESTADO DO PARÁ contra decisão do MM. Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de TUCUMÃ/PA, que nos autos da AÇÃO CIVIL PÚBLICA (Proc. nº 0800526-14.2019.8.14.0062) movida pelo Ministério Público Estadual em desfavor do Município de Tucumã e do Estado do Pará, deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela formulado e, em consequência determinou:

(...) Ante o exposto, com fulcro no art. 300, do CPC
, DEFIRO o pedido de tutela de urgência e, por conseguinte, DETERMINO A INTIMAÇÃO DO ESTADO DO PARÁ E DO MUNICÍPIO DE TUCUMÃ - PA
,
em responsabilidade solidária
, conforme o

explicitado, para que, por meio de suas Secretarias de Saúde adotem as providências necessárias para fornecer o fármaco ACETATO

DE ABIRATERONA 250 MG, para o Sr. RAIMUNDO NONATO DA CRUZ OLIVEIRA enquanto for necessário a utilização deste

para o tratamento da requerente,
no prazo de 48h (quarenta e oito horas) dias.
No que tange a medida coercitiva, na hipótese de descumprimento das medidas, tratando-se do caso específico de obrigação de fazer

(art. 461, §4º do CPC),
FIXO MULTA DIÁRIA de R$5.000,00 (cinco mil Reais), limitada ao montante máximo de R$100.000,00 (cem mil Reais), direcionada ao SECRETÁRIO DE SAÚDE DE MUNICÍPIO E AO SECRETÁRIO DE SAÚDE DO ESTADO. (...).

Costa nos autos que a senhora Lazara Martins Rodrigues, compareceu a promotoria de justiça, narrando que o nacional RAIMUNDO NONATO DA CRUZ OLIVEIRA se encontra diagnosticado com ENDONOCARCINOMA DE PRÓSTATA ESTADO IV, necessitando da medicação ACETATO DE ABIRATERONA 250 MG, de acordo com o laudo médico e receituário.

Inconformado com a decisão, o agravante apresentou suas razões recursais (Id. nº 2112127), e sustentou pela indevida concessão da tutela de urgência, ante a ausência de plausibilidade do direito alegado. Da política de fornecimento de medicamentos oncológicos e responsabilidade dos centros de assistência de alta complexidade em oncologia (CACON) e unidade de assistência de alta complexidade em oncologia (UNACON), indevida imposição de fornecimento de medicamento pelo Estado do Pará.

Ainda, alegou acerca dos requisitos para fornecimento de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS (Recurso especial repetitivo nº 1.657.156 – RJ). Da responsabilidade da união pela inclusão do medicamento nas listas oficiais, medicamento de alto custo, responsabilidade pelo custeio, observância do TEMA 793 da repercussão geral.

Aduz acerca da inviabilidade de cominação de multa contra agentes públicos estaduais e de ameaça de condução à delegacia de polícia.

Da excessiva multa diária arbitrada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) pelo descumprimento da decisão, limitada a R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Por fim, requer atribuição de efeito suspensivo ao presente agravo, nos termos do art. 1.019, I, do CPC, no sentido de suspender a decisão agravada; subsidiariamente, caso não se suspenda a decisão agravada, requer-se a diminuição da multa diária e limitação a teto razoável, assim como o afastamento das sanções cominadas contra o agente público. O conhecimento e o provimento do presente agravo de instrumento para o fim de reformar a decisão agravada, para o fim de revogar totalmente a liminar deferida; subsidiariamente, caso não se suspenda a decisão agravada, requer-se a diminuição da multa diária e limitação a teto razoável, assim como o afastamento
das sanções cominadas contra o agente público.

Distribuídos os autos à minha relatoria, deferi parcialmente o pedido de efeito suspensivo, apenas e tão somente para reformar o valor da multa e não aplicação da mesma na pessoa do gestor público, (Id. nº 2116221).

O Ministério Público de 2º Grau se manifestou
pelo CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL do presente Agravo de Instrumento, devendo ser REFORMADA PARCIALMENTE A DECISÃO
a

quo
que motivou o recurso, nos termos da fundamentação, (Id. nº 2330473).

É o sucinto relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

O cerne em questão gira em torno do acerto ou desacerto da
decisão interlocutória prolatada nos autos da demanda originária que deferiu a tutela liminar pleiteada, para garantir fornecimento de medicamento em favor de paciente-substituído.

Pois bem, em análise aos autos processuais, entendo que merece parcial provimento as razões do agravante, vejamos:

Quanto a alegação de responsabilidade da União, a Constituição Federal prevê a responsabilidade solidária dos entes federativos na prestação dos serviços de saúde, de modo que qualquer um deles tem legitimidade para responder às demandas que visam o fornecimento gratuito de medicamento, exame ou procedimento médico, conforme estabelecido nos arts. 23, inciso II e 196:

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

(...)

II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Como bem assevera o Supremo Tribunal Federal, o direito à saúde, além de ser um direito fundamental, representa consequência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostra-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir em omissão (RE 271286 AgR/RS).

Deste modo, no RE 855.178 (Tema 793), o STF reconheceu a existência de repercussão geral sobre o dever do Estado a prestar serviços de saúde, obrigação que deve ser repartida de forma solidária, entre a União, os Estados e os Municípios, reafirmando sua jurisprudência, senão vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.
O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.
(RE 855178 RG, Relator (a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015). (grifos nossos).

Neste sentido, igualmente posiciona-se o Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. AÇÃO JUDICIAL PARA O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA JURISDICIONAL CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. PRESSUPOSTOS DO ART. 273 DO CPC. SÚMULA 7/STJ. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS PELO FUNCIONAMENTO DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA UNIÃO. 1. É possível a concessão de antecipação dos efeitos da tutela contra a Fazenda Pública para obrigá-la a fornecer medicamento a cidadão que não consegue ter acesso, com dignidade, a tratamento que lhe assegure o direito à vida, podendo, inclusive, ser fixada multa cominatória para tal fim, ou até mesmo proceder-se a bloqueio de verbas públicas. Precedentes. 2. A apreciação dos requisitos de que trata o art. 273 do Código de Processo Civil para a concessão da tutela antecipada enseja o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. 3.
O funcionamento do Sistema Único de Saúde é de responsabilidade solidária da União, dos Estados e dos Municípios, de modo que qualquer um desses entes tem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo de demanda que objetiva a garantia do acesso a medicamentos para tratamento de problema de saúde
. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp: 1291883 PI 2011/0188115-1, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 20/06/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/07/2013). (grifos nossos).

Logo, o funcionamento do Sistema Único de Saúde é de responsabilidade solidária dos Entes Federativos (União, Estados e Municípios), de modo que qualquer um desses entes tem legitimidade para figurar no polo passivo da demanda que objetiva a garantia do acesso ao tratamento de saúde.

Ademais, a questão em análise reside em verificar se há direito subjetivo à ser tutelado de imediato, se há possibilidade de fornecimento de medicamento não constante na listagem do SUS e, se houve violação aos princípios da reserva do possível e, da tripartição harmônica dos poderes.

E, de forma subsidiária, verificar se há possibilidade de fixação de multa contra a fazenda pública, em havendo, verificar se o valor das astreintes e o prazo para cumprimento da decisão observaram os parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade.

DO DIREITO TUTELADO E DOS PRINCÍPIOS DA RESERVA DO POSSÍVEL E TRIPARTIÇÃO HARMÔNICA DOS PODERES

O direito à vida e à saúde se qualificam como um direito subjetivo inalienável, assegurado a todos pela própria Constituição Federal.

Analisando os autos,
nota-se que paciente corre risco iminente de agravamento irreversível do quadro, com a possibilidade, inclusive, de risco de ir a óbito. Assim, a falta de atendimento prejudicará o tratamento da paciente e, por consequência, o estado de saúde da mesma. Desta feita
, resta-se comprovada a gravidade e necessidade de cumprimento das determinações médicas, e compete ao agravante garantir o direito à saúde, assegurado constitucionalmente no art. 196, senão vejamos:

Art. 196 - A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

As normas contidas nos artigos 196 e 198 da CF/88 possuem natureza programática ao implementarem políticas de governo a serem seguidas pelo legislador ordinário, pois traçam diretrizes e fins colimados pelo Estado na consecução dos fins sociais, tal circunstância, no entanto, não afasta a responsabilidade do Estado em garantir o direito essencial do ser humano à saúde, a qual consiste em um direito fundamental indissociável do direito à vida.

Portanto, a imposição ao Ente Estatal encontra respaldo na Constituição da República e na legislação infraconstitucional, em observância à proteção integral concedida aos cidadãos. Neste sentido, a condenação em questão não representa ofensa aos princípios da separação dos poderes, da legalidade, do devido processo legal, da reserva do possível ou da razoabilidade.

Impende destacar, que o Poder Judiciário não é insensível aos problemas financeiros por que passam os Entes Federativos e, não desconhece que cabe a eles tarefa executiva de administrar e gerir os recursos públicos, implementar políticas públicas, impor programas políticos e direcionar recursos financeiros. Entretanto, ao Judiciário cabe dar efetividade à lei, ou seja, na inobservância da legislação pelos Poderes Públicos, aquele Poder deve intervir, dando uma resposta efetiva às pretensões das partes.

Por conseguinte, quanto à alegação de lesão à previsão orçamentária estadual, verifica-se que as afirmações são genéricas, pois o agravante não se desincumbiu do ônus de demonstrar a inexistência de receita para o fornecimento do insumo pleiteado.

Neste sentido colaciona-se julgado deste Egrégio Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO A SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. MENOR. DIREITO FUNDAMENTAL. EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 e 2. Omissis

3.
Eventuais limitações ou dificuldades orçamentárias não podem servir de pretexto para negar o direito à saúde e à vida, dada a prevalência do direito reclamado, bem como não há que se falar em ofensa aos princípios da universalidade, da isonomia e da igualdade, posto que o Poder Judiciário apenas está a ordenar o cumprimento dos dispositivos da Constituição Federal, violados quando da negativa da Administração Pública
.

(2018.02109316-03, 190.702, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-05-21, Publicado em 2018-05-25). Grifei

Quanto a

multa fixada, pessoalmente, ao agente político, ainda que revestida do motivado escopo de dar efetivo cumprimento a obrigação de fazer, está despida de juridicidade e, por isso, deve ser afastada, recaindo tão somente sobre o ente municipal executor da obrigação
.
Apesar de cabível a fixação de
astreintes
contra o ente Municipal, não é possível estendê-la ao agente público, o qual, não participou do processo e, portanto, não exercitou seu direito de ampla defesa.

No que tange à fixação de astreintes na decisão agravada, tal matéria encontra-se pacificada no Superior Tribunal de Justiça, uma vez que é admitida a imposição da multa cominatória prevista no art. 537, caput, do CPC à Fazenda Pública.

Mister se faz ainda destacar que a multa cominatória possui a finalidade de forçar o cumprimento de uma ordem judicial em uma obrigação de fazer ou não fazer, demonstrando, assim, o seu caráter coercitivo, uma vez que devem servir para impelir psicologicamente o devedor de determinada obrigação ao seu adimplemento.

De fato, o magistrado, quando da sua fixação, deve observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sendo que a imposição de valor exorbitante, justamente por se revelar manifestamente ilícito, e, muitas vezes, inexequível, não tem o condão de persuadir o litigante a cumprir a determinação judicial exarada. Não se trata, portanto, de um fim em si mesma, de modo que seu valor não pode tornar-se mais interessante do que o próprio cumprimento da obrigação principal.

Assim, o valor das astreintes deve ser elevado o bastante a inibir o devedor que intenciona descumprir a obrigação e sensibilizá-lo de que é financeiramente mais vantajoso seu integral cumprimento. De outro lado, é consenso que seu valor não pode implicar enriquecimento injusto do devedor.

No presente caso, entendo correta a decisão de 1º grau de aplicar a multa diária em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em caso de descumprimento da decisão, todavia, minoro o teto delimitado em R$ 100.000,00 (cem mil reais), para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

3 – DO DISPOSITIVO

Ante o exposto, nos termos da fundamentação, CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO,
nos termos do voto.

É como voto.

DESEMBARGADORA NADJA NARA COBRA MEDA

RELATORA

Belém, 05/02/2020