Tribunal: TJPA
Processo: 0008300-18.2018.8.14.0401
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão julgador: VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3555 - Corrupção passiva
Data de julgamento: 2020-11-17

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL ? CORRUPÇÃO PASSIVA - PRELIMINAR DE NULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO DESDE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, EM RAZÃO DA USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, PORQUE NÃO TERIA HAVIDO QUALQUER AUTORIZAÇÃO DAQUELE SODALÍCIO PARA INVESTIGAR CRIMINALMENTE A DESEMBARGADORA QUE, À ÉPOCA, DETINHA FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO, E QUE POR SE CONFUNDIR COM O MÉRITO RECURSAL ENVOLVENDO A NARRATIVA DA NOTITIA CRIMINIS QUE DEU INÍCIO ÀS INVESTIGAÇÕES, SEGUEM ANALISADAS EM CONJUNTO COM O MÉRITO ? EXTRAI-SE DA DENÚNCIA QUE A NOTITIA CRIMINIS FOI DE QUE A DESEMBARGADORA TERIA PEDIDO VANTAGEM INDEVIDA À ADVOGADA QUE PATROCINAVA UM RECURSO PARA SEU CLIENTE E QUE A MAGISTRADA, ENTÃO RELATORA, TERIA ENCAMINHADO A CAUSÍDICA A PROCURAR O SEU FILHO, ADVOGADO, QUE ELE RESOLVERIA O PROBLEMA. A OFENDIDA, INFORMOU TER SAÍDO DO GABINETE E ENCONTRADO A SUA PRIMA, JUÍZA AUXILIAR, QUE ENTROU EM CONTATO POR TELEFONE COM UM REPRESENTANTE MINISTERIAL, À ÉPOCA, MEMBRO DO CNJ, E ELE A TERIA ENCAMINHADO AO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA FALAR COM UM PROMOTOR DE JUSTIÇA, COMANDANTE DO GAECO/MP. A VÍTIMA DECLAROU TAMBÉM QUE FOI ORIENTADA NO MP A UTILIZAR UMA ESCUTA DO GAECO/MP, PROCURAR O FILHO DA DESEMBARGADORA E ENTABULAR UMA CONVERSA COM ELE, TENDO SIDO INSTRUÍDA DE COMO DEVERIA SE POSICIONAR NA CONVERSA, O QUE DIZER E SE COMPORTAR, TENDO SIDO ACOMPANHADA POR UM CAPITÃO DA POLÍCIA MILITAR QUE A MONITORAVA REMOTAMENTE; O QUE, A MEU VER, CONSTITUIU ATO DE INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR PARA PRODUZIR PROVA CONTRA A MAGISTRADA, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL E À REVELIA DO FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO, O QUE LEVA AO ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR POR VIOLAÇÃO DESTE COMANDO LEGAL; POR OUTRO LADO, PROPOSITADAMENTE, A VÍTIMA, ?MUNIDA DE GRAVADOR SOB SUAS VESTES, DENOTA PATENTE ATO DE INDUÇÃO, HÁBIL A CONFIGURAR A HIPÓTESE COMO SENDO DE FLAGRANTE PROVOCADO. A DOUTRINA INTITULA O FATO DECORRENTE DESSA ESPÉCIE DE FLAGRANTE COMO DELITO PUTATIVO POR OBRA DO AGENTE PROVOCADOR OU CRIME DE ENSAIO, EM QUE O ATO DE INDUÇÃO PRATICADO POR TERCEIRO ATRAI A APLICAÇÃO DO ART. 17 DO CÓDIGO PENAL, CULMINANDO, POR CONSEGUINTE, EM CRIME IMPOSSÍVEL, VISTO QUE INVIÁVEL SUA CONSUMAÇÃO?. PRECEDENTE DO STJ ? ALÉM DE TUDO, AS PALAVRAS DA VÍTIMA ESTÃO ISOLADAS, PORQUE EM CONFRONTO COM OS DEMAIS ELEMENTOS DO AUTOS, SEJA COM OS DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS REPRESENTANTES DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL; SEJA COM AS DECLARAÇÕES DE SUA PRIMA, À ÉPOCA, JUÍZA AUXILIAR DA PRESIDÊNCIA; INCLUSIVE A COORDENADORA DE GABINETE DA APELANTE NEM CONHECE PESSOALMENTE A OFENDIDA, DECLARANDO QUE ELA NUNCA ESTIVERA NAQUELE LOCAL; BEM COMO TAMBÉM A MATERIALIDADE DO DELITO NÃO LHE SOCORRE, POIS OS VÍDEOS E AS DIFERENTES DEGRAVAÇÕES DOS ÁUDIOS DA ESCUTA AMBIENTAL, UMA FEITA NO ESCRITÓRIO DO RECORRENTE E OUTRA EM UMA FESTA DE FINAL DE ANO, NÃO DEMONSTRAM CERTEZA DE DELITO. AS DEGRAVAÇÕES DOS MESMOS ÁUDIOS, UMA REALIZADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA; OUTRA NA PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA E NO GAECO/MP ESTADUAL NÃO SÃO UNÂNIMES NO EXPRESSO TEOR DA CONVERSA, O QUE INSTAURA DÚVIDAS SOBRE A OCORRÊNCIA DOS FATOS E ISSO MILITA EM FAVOR DOS APELANTES PARA, NO MÍNIMO, CARACTERIZAR O PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO ? SENTENÇA REFORMADA ? APELOS PROVIDOS ? UNÂNIME.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
TJE/PA- TERCEIRA TURMA DE DIREITO PENAL
PROCESSO Nº 0008300-18.2018.8.14.0401
COMARCA DE ORIGEM: BELÉM/PA
RECURSOS DE APELAÇÃO PENAL (05 VOLUMES E 02 APENSOS)
APELANTES: MARNEIDE TRINDADE PEREIRA MERABET (ADVS. RAFAEL FECURY NOGUEIRA - OAB/PA Nº 12.452; THAYNARA DE ALENCAR LEITE - OAB/PA Nº 24.156 E OUTROS) E PAULO DAVID PEREIRA MERABET (ADVS. LUCAS SÁ SOUZA - OAB/PA Nº 20.187 E OUTRO)
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIRA SALAME
RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CORRUPÇÃO PASSIVA - PRELIMINAR DE NULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO DESDE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, EM RAZÃO DA USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, PORQUE NÃO TERIA HAVIDO QUALQUER AUTORIZAÇÃO DAQUELE SODALÍCIO PARA INVESTIGAR CRIMINALMENTE A DESEMBARGADORA QUE, À ÉPOCA, DETINHA FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO, E QUE POR SE CONFUNDIR COM O MÉRITO RECURSAL ENVOLVENDO A NARRATIVA DA
NOTITIA CRIMINIS
QUE DEU INÍCIO ÀS INVESTIGAÇÕES, SEGUEM ANALISADAS EM CONJUNTO COM O MÉRITO - EXTRAI-SE DA DENÚNCIA QUE A
NOTITIA CRIMINIS
FOI DE QUE A DESEMBARGADORA TERIA PEDIDO VANTAGEM INDEVIDA À ADVOGADA QUE PATROCINAVA UM RECURSO PARA SEU CLIENTE E QUE A MAGISTRADA, ENTÃO RELATORA, TERIA ENCAMINHADO A CAUSÍDICA A PROCURAR O SEU FILHO, ADVOGADO, QUE ELE RESOLVERIA O PROBLEMA. A OFENDIDA, INFORMOU TER SAÍDO DO GABINETE E ENCONTRADO A SUA PRIMA, JUÍZA AUXILIAR, QUE ENTROU EM CONTATO POR TELEFONE COM UM REPRESENTANTE MINISTERIAL, À ÉPOCA, MEMBRO DO CNJ, E ELE A TERIA ENCAMINHADO AO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA FALAR COM UM PROMOTOR DE JUSTIÇA, COMANDANTE DO GAECO/MP. A VÍTIMA DECLAROU TAMBÉM QUE FOI ORIENTADA NO MP A UTILIZAR UMA ESCUTA DO GAECO/MP, PROCURAR O FILHO DA DESEMBARGADORA E ENTABULAR UMA CONVERSA COM ELE, TENDO SIDO INSTRUÍDA DE COMO DEVERIA SE POSICIONAR NA CONVERSA, O QUE DIZER E SE COMPORTAR, TENDO SIDO ACOMPANHADA POR UM CAPITÃO DA POLÍCIA MILITAR QUE A MONITORAVA REMOTAMENTE; O QUE, A MEU VER, CONSTITUIU ATO DE INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR PARA PRODUZIR PROVA CONTRA A MAGISTRADA, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL E À REVELIA DO FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO, O QUE LEVA AO ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR POR VIOLAÇÃO DESTE COMANDO LEGAL; POR OUTRO LADO, PROPOSITADAMENTE, A VÍTIMA, ¿
MUNIDA DE GRAVADOR SOB SUAS VESTES, DENOTA PATENTE ATO DE INDUÇÃO, HÁBIL A CONFIGURAR A HIPÓTESE COMO SENDO DE FLAGRANTE PROVOCADO. A DOUTRINA INTITULA O FATO DECORRENTE DESSA ESPÉCIE DE FLAGRANTE COMO DELITO PUTATIVO POR OBRA DO AGENTE PROVOCADOR OU CRIME DE ENSAIO, EM QUE O ATO DE INDUÇÃO PRATICADO POR TERCEIRO ATRAI A APLICAÇÃO DO ART. 17 DO CÓDIGO PENAL, CULMINANDO, POR CONSEGUINTE, EM CRIME IMPOSSÍVEL, VISTO QUE INVIÁVEL SUA CONSUMAÇÃO
¿. PRECEDENTE DO STJ - ALÉM DE TUDO, AS PALAVRAS DA VÍTIMA ESTÃO ISOLADAS, PORQUE EM CONFRONTO COM OS DEMAIS ELEMENTOS DO AUTOS, SEJA COM OS DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS REPRESENTANTES DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL; SEJA COM AS DECLARAÇÕES DE SUA PRIMA, À ÉPOCA, JUÍZA AUXILIAR DA PRESIDÊNCIA; INCLUSIVE A COORDENADORA DE GABINETE DA APELANTE NEM CONHECE PESSOALMENTE A OFENDIDA, DECLARANDO QUE ELA NUNCA ESTIVERA NAQUELE LOCAL; BEM COMO TAMBÉM A MATERIALIDADE DO DELITO NÃO LHE SOCORRE, POIS OS VÍDEOS E AS DIFERENTES DEGRAVAÇÕES DOS ÁUDIOS DA ESCUTA AMBIENTAL, UMA FEITA NO ESCRITÓRIO DO RECORRENTE E OUTRA EM UMA FESTA DE FINAL DE ANO, NÃO DEMONSTRAM CERTEZA DE DELITO. AS DEGRAVAÇÕES DOS MESMOS ÁUDIOS, UMA REALIZADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA; OUTRA NA PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA E NO GAECO/MP ESTADUAL NÃO SÃO UNÂNIMES NO EXPRESSO TEOR DA CONVERSA, O QUE INSTAURA DÚVIDAS SOBRE A OCORRÊNCIA DOS FATOS E ISSO MILITA EM FAVOR DOS APELANTES PARA, NO MÍNIMO, CARACTERIZAR O PRINCÍPIO DO
IN DUBIO PRO REO -
SENTENÇA REFORMADA - APELOS PROVIDOS - UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Terceira Turma de Direito Penal, em conformidade com as notas taquigráficas, por unanimidade, em DAR PROVIMENTO AOS RECURSOS, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Tribunal de Justiça do Estado do Pará - Julgamento por Vídeo Conferência, aos doze dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte.

Julgamento presidido pelo Exmo. Sr. Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

Belém/PA, 12 de novembro de 2020

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator
TJE/PA- TERCEIRA TURMA DE DIREITO PENAL
PROCESSO Nº 0008300-18.2018.8.14.0401
COMARCA DE ORIGEM: BELÉM/PA
RECURSOS DE APELAÇÃO PENAL (05 VOLUMES E 02 APENSOS)
APELANTES: MARNEIDE TRINDADE PEREIRA MERABET (ADVS. RAFAEL FECURY NOGUEIRA - OAB/PA Nº 12.452; THAYNARA DE ALENCAR LEITE - OAB/PA Nº 24.156 E OUTROS) E PAULO DAVID PEREIRA MERABET (ADVS. LUCAS SÁ SOUZA - OAB/PA Nº 20.187 E OUTRO)
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIRA SALAME
RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR - RELATOR -MARNEIDE TRINDADE PEREIRA MERABET, Desembargadora aposentada e PAULO DAVID PEREIRA MERABET, advogado, ambos qualificados nos autos, interpuseram, de forma individual, recursos de Apelação Penal em face da sentença do d. Juízo de Direito da 9ª Vara Criminal da Comarca de Belém/PA, que os condenou nas sanções do artigo 317,
caput
do Código Penal:

# a primeira apelante, em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto e pagamento de 70 (setenta) dias-multa. Aplicado o art. 44 do CP, a pena de reclusão foi substituída por prestação de serviços à comunidade, a ser cumprida pelo mesmo prazo da sanção privativa de liberdade aplicada (art. 55 do CP), a critério do D. Juízo de Direito das Execuções Penais (art. 46 e §§ do Código Penal).

# o segundo, à pena de 3 (três) anos de reclusão, em regime inicial aberto e 60 (sessenta) dias multa. Aplicado o art. 44 do CP, a pena de reclusão foi substituída por prestação de serviços à comunidade, a ser cumprida pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada (art. 55 do Código Penal), a critério do d. Juízo das Execuções Penais (art. 46 e §§ do CP). (fls. 1305-1336/Vol. V).

A ação penal foi promovida com base em investigação consubstanciada no inquérito n° 1131/DF (2013/0199344-0) que, na altura era de competência originária do Superior Tribunal de Justiça, pois a denunciada ostentava o cargo de Desembargadora desta Corte Estadual.

Consta da denúncia em síntese:

¿
(...) Segundo consta, entre os dias 1º e 4 de dezembro de 2011, no Tribunal de Justiça do Estado do Pará, localizado na Av. Almirante Barroso, N. 3089, Bairro Souza, Belém/PA, a advogada Maísa Ribeiro Corrêa Von Grapp se dirigiu até o gabinete da primeira denunciada, a Desembargadora MARNEIDE TRINDADE PEREIRA MERABET para despachar a respeito do Agravo de Instrumento N. 201130261740, cuja relatoria cabia à MARNEIDE TRINDADE PEREIRA MERABET, tendo como agravante a Câmara Municipal de Aurora do Pará e como agravado, seu cliente, Márcio Ricardo Borges da Silva, cf. fls. 35 do autos em apenso 2. (§) Quando a mencionada advogada passou a relatar a respeito do agravo de instrumento, foi interrompida pela primeira denunciada que lhe disse: ¿Olhe Doutora, só quem pode resolver esse seu problema é meu filho, procure o Dr. David que ele vai lhe ajudar¿, cf. fls. 418 a 425. (§) A partir da afirmação feita pela Desembargadora MARNEIDE TRINDADE PEREIRA MERABET, a advogada Maísa Ribeiro se retirou do gabinete, tendo encontrado nos corredores do Tribunal de Justiça a Juíza Auxiliar da Presidência Andréa Cristine Corrêa Ribeiro, oportunidade na qual lhe contou que a Desembargadora lhe solicitou vantagem indevida para julgar o recurso no Tribunal, indicando seu filho para acertar as tratativas do pagamento da vantagem. (§) A partir disso, a Juíza Andréa Correa contatou o então conselheiro do Conselho Nacional de Justiça, Gilberto Valente e o promotor de justiça Milton Luiz Menezes, que orientaram Maísa Ribeiro a procurar PAULO DAVID PEREIRA MERABET para agendar uma reunião e mediante uso de gravador captar as conversas mantidas. (§) Dessa forma, Maísa Ribeiro contatou PAULO DAVID PEREIRA MERABET por telefone, marcando um encontro em seu escritório para o dia 12 de dezembro de 2011. (§) No dia agendado, a advogada Maísa Ribeiro, acompanhada da também advogada Bruna Bezerra Koury de Figueiredo Thomaz, compareceu ao escritório do segundo denunciado quando passaram a tratar a respeito do recurso pendente de julgamento definitivo no TJPA. (§) Consta do vídeo 1, datado de 12.12.2011 de fls. 63 a 65 o seguinte diálogo travado entre Maísa Ribeiro (identificada como M) e PAULO DAVID PEREIRA MERABET (Identificado como H): (...). (§) Outras fontes independentes de provas corroboram os fortes indícios de corrupção praticados pelos denunciados, dentre elas cite-se trecho do depoimento prestado por Bruna Bezerra Koury de Figueiredo Thomaz (fls. 561 a 568), o qual relata que Marneide Merabet disse à Maísa para procurar seu filho e que somente ele poderia ajudar na questão envolvendo o agravo. Que compareceu ao escritório de Paulo David, quando David, falando em nome de sua mãe Marneide Merabet, disse expressamente que resolveria o problema do recurso mediante pagamento de quantia em dinheiro. (§§§) A denunciada MARNEIDE TRINDADE PEREIRA MERABET, agindo através do segundo denunciado PAULO DAVID PEREIRA MERABET, mercadejou sua função jurisdicional, condicionando a prolação de decisão favorável ao pagamento de vantagem indevida. (...)¿.
SIC - fls. 717-723/Vol. IV.

A Ministra Relatora, Senhora Maria Thereza de Assis Moura, determinou a notificação dos denunciados para apresentarem resposta à acusação, nos termos do art. 4° da Lei n° 8.038/90 e art. 220 do RISTJ. (fl. 737-Vol. IV).

A acusada apresentou resposta preliminar, subscrita por defensor constituído. (fls. 763-788). Antes, entretanto, do oferecimento de resposta à acusação do denunciado PAULO DAVID, a Sra. Ministra Relatora determinou a remessa dos autos a este e. Tribunal de Justiça para prosseguimento do feito, em virtude da aposentadoria compulsória da denunciada do cargo de Desembargadora determinado pelo Conselho Nacional de Justiça. (fl. 827-Vol. IV).

Recebidos os autos no 1° Grau de Jurisdição desta Justiça Estadual paraense, foram distribuídos ao d. Juízo de Direito da 9ª Vara Criminal da Comarca de Belém/PA, que os encaminhou ao MP, o qual ratificou os termos da denúncia. (fl. 836-837/Vol. IV).

O d. Juízo de Direito processante reconheceu a validade dos atos praticados no âmbito do STJ, examinou a resposta à acusação ofertada pela defesa da acusada às fls. 763-788/Vol. IV e recebeu a denúncia, determinando a citação dos codenunciados para os fins do art. 396-A do CP. (fls. 838-844-Vol. IV). Após, dado prosseguimento à ação, sobreveio a sentença condenatória, levando os réus a recorrerem, alegando cada um:

Razões da Apelação Penal de MARNEIDE TRINDADE PEREIRA MERABET: A apelante alega preliminar de nulidade absoluta do processo desde o recebimento da denúncia, em razão da usurpação de competência do STJ, dizendo que não houve qualquer autorização daquele sodalício para lhe investigar criminalmente quando ainda era Desembargadora, discorrendo sobre o monitoramento da investigação desde o início realizado pelo Ministério Público (GAECO-PA), que entende ilícito.

No mérito, pede absolvição argumentando a ocorrência do delito de ensaio por obra de agente provocador a caracterizar crime impossível, nos termos do art. 386, III do CPP. Caso não se considere esta tese, pede que seja absolvida por estar provado nos autos que a apelante não concorreu de nenhuma forma para o eventual crime - art. 386, IV do CPP porque sequer teve contato com a vítima.

Subsidiariamente, requer absolvição por ausência de qualquer adesão ou vínculo subjetivo à conduta do corréu,
ex vi
do art. 386, V do CPP e, assim, caso mantida a condenação pede que seja desconsiderada a agravante do concurso de pessoas e reconhecida a atenuante genérica do ar.66 do CP, pedindo provimento do apelo. (1364-1395/Vol. V).

Razões da Apelação Penal de PAULO DAVID PEREIRA MERABET: Alega preliminares de ilegalidade do processo por violação ao foro por prerrogativa de função da corré e de ocorrência do crime impossível por obra do agente provocador.

No mérito, discorre sobre os fatos e alega insuficiência de provas do encontro da Desembargadora com a advogada; da idoneidade da perícia nos áudios que passaram por três análises em órgãos diferentes e em cada um, o conteúdo obtido foi diferente, o que enseja possível violação ao princípio da correlação entre a acusação e a sentença, pugnando pela absolvição no art. 386, itens II, V e VII do CPP. Caso assim não se entenda, requer a desclassificação para o crime do art. 357 do CP e, acaso improcedente este pedido, pede a pena no mínimo legal. (fls. 1401-1418-Vol. V).

Contrarrazões às fls. 1421-1427-Vol. V, pugnam pela mantença da decisão
a quo.

A d. Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento dos recursos.

É o Relatório. À d. Revisão.

Belém/PA, 28 de Outubro de 2020

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator
VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR - RELATOR - Antes de adentrar no julgamento, o apelante PAULO DAVID PEREIRA MERABET, qualificado nos autos, por meio de seu patrono, atravessou uma petição ontem (11.11.2020), pedindo a decretação do sigilo do presente processo, alegando que as investigações criminais foram em face de uma desembargadora e de um advogado, figurando como testemunhas advogados, promotores de justiça, inclusive, o procurador geral de justiça e que isso constitui direito constitucional nos autos, sem apontar qualquer prejuízo.

Para este momento, ressalvo que a
notitia criminis
teve início no Ministério Público estadual, cujas investigações criminais foram submetidas ao Superior Tribunal de Justiça, sob a relatoria da Senhora Ministra Maria Thereza de Assis Moura e depois vieram redistribuídos à primeira instância desta justiça estadual paraense distribuídos ao d. Juízo de Direito da 9ª Vara Criminal da Comarca de Belém/PA, sem que houvesse qualquer pedido de decretação de sigilo por uma das partes, e assim chegou em meu gabinete.

O d. Juízo
a quo
, após instaurar a ação penal, proferiu a sentença condenatória.

Em regra, o sigilo é decretado nas investigações criminais para preservar a intimidade dos investigados e o êxito da apuração, afinal é momento em que se vai definir quem pode vir ou não a ser denunciado.

No mesmo sentido:
(...)
A decretação de sigilo, mesmo em caso de inquérito, depende da apresentação de razões idôneas que a sustente, sob pena de se subverter o primado constitucional da ampla publicidade dos atos e decisões administrativas e judiciais, em que o segredo tem lugar apenas como exceção
. 4. Esse entendimento é o que melhor se coaduna com o modelo democrático adotado pelo Constituinte de 1988, distanciando-se de sistemas inquisitoriais típicos de regimes autoritários, nos quais o investigado é mero objeto das ações de repressão do Estado. 5.
Na hipótese examinada, não foram apresentadas justificativas plausíveis para a decretação do sigilo da investigação, uma vez que o segredo de justiça deve se restringir a medidas investigatórias em curso, a fim de evitar a frustração das diligências que estejam sendo adotadas para a apuração do delito ou para preservar a honra e a intimidade do investigado, situações não indicadas nos fundamentos da decisão impugnada, devendo ser assegurado à suposta vítima, assim como ao próprio investigado - ambos legitimamente interessados nos rumos dos trabalhos desempenhados pela Polícia Judiciária e que, inclusive, poderão colaborar com as autoridades competentes na elucidação dos fatos investigados - amplo acesso aos elementos de prova já documentados.
6. Recurso parcialmente provido para que o recorrente tenha acesso aos autos do Inquérito Policial n. 0008866-44.2009.4.03.6181, respeitados os limites delineados na Súmula Vinculante n. 14, do Supremo Tribunal Federal. (STJ - RMS 55.790/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe14/12/2018). Sublinhado.

Neste momento, despicienda é a decretação de sigilo. O pedido vai indeferido.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço dos recursos de Apelação Criminal interpostos por MARNEIDE TRINDADE PEREIRA MERABET e PAULO DAVID PEREIRA MERABET.

Relatados os autos, observo que as preliminares sustentadas pelos apelantes forçosamente enveredam pelo
meritum causae
porque um assunto atrai o outro e entra em foco todas as circunstâncias por onde se disseminaram os fatos, razão por que analiso as preliminares em conjunto com o mérito.

Assim, passo à apreciação do caso:

Para verificar se houve usurpação de competência do Superior Tribunal de Justiça por que, segundo os apelantes, foi violado o foro por prerrogativa de função, vez que não houve autorização daquele sodalício para investigar criminalmente a recorrente quando ainda era Desembargadora e que o monitoramento da investigação realizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ (GAECO-PA), à época, sem autorização da autoridade competente, ofende o princípio do Juiz natural, eis a trajetória do caso:

Extrai-se da DENÚNCIA que:

¿(...)
entre os dias 1º e 4 de dezembro de 2011, no Tribunal de Justiça do Estado do Pará, localizado na Av. Almirante Barroso, N. 3089, Bairro Souza, Belém/PA, a advogada Maísa Ribeiro Corrêa Von Grapp se dirigiu até o gabinete da primeira denunciada, a Desembargadora MARNEIDE TRINDADE PEREIRA MERABET para despachar a respeito do Agravo de Instrumento N. 201130261740, cuja relatoria cabia à MARNEIDE TRINDADE PEREIRA MERABET, tendo como agravante a Câmara Municipal de Aurora do Pará e como agravado, seu cliente, Márcio Ricardo Borges da Silva, cf. fls. 35 do autos em apenso 2. (§) Quando a mencionada advogada passou a relatar a respeito do agravo de instrumento, foi interrompida pela primeira denunciada que lhe disse: ¿Olhe Doutora, só quem pode resolver esse seu problema é meu filho, procure o Dr. David que ele vai lhe ajudar¿, cf. fls. 418 a 425. (§) A partir da afirmação feita pela Desembargadora MARNEIDE TRINDADE PEREIRA MERABET, a advogada Maísa Ribeiro se retirou do gabinete, tendo
encontrado nos corredores do Tribunal de Justiça a Juíza Auxiliar da Presidência
Andréa Cristine Corrêa Ribeiro
, oportunidade na qual lhe contou

que a Desembargadora lhe solicitou vantagem indevida
para julgar o recurso no Tribunal, indicando seu filho para acertar as tratativas do pagamento da vantagem.
(§) A partir disso, a Juíza Andréa Correa contatou o então conselheiro do Conselho Nacional de Justiça, Gilberto Valente e o promotor de justiça Milton Luiz Menezes, que
orientaram Maísa Ribeiro a procurar PAULO DAVID PEREIRA MERABET para agendar uma reunião e mediante uso de gravador captar as conversas mantidas.
(§) Dessa forma, Maísa Ribeiro contatou PAULO DAVID PEREIRA MERABET por telefone, marcando um encontro em seu escritório para o dia 12 de dezembro de 2011. (§) No dia agendado, a advogada Maísa Ribeiro, acompanhada da também advogada Bruna Bezerra Koury de Figueiredo Thomaz, compareceu ao escritório do segundo denunciado quando passaram a tratar a respeito do recurso pendente de julgamento definitivo no TJPA. (§) Consta do vídeo 1, datado de 12.12.2011 de fls. 63 a 65 o seguinte diálogo travado entre Maísa Ribeiro (identificada como M) e PAULO DAVID PEREIRA MERABET (Identificado como H): (...). (§) Outras fontes independentes de provas corroboram os fortes indícios de corrupção praticados pelos denunciados, dentre elas cite-se trecho do depoimento prestado por
Bruna Bezerra Koury de Figueiredo Thomaz (fls. 561 a 568), o qual relata que Marneide Merabet disse à Maísa para procurar seu filho
e que somente ele poderia ajudar na questão envolvendo o agravo.
Que compareceu ao escritório de Paulo David, quando David, falando em nome de sua mãe Marneide Merabet, disse expressamente que resolveria o problema do recurso mediante pagamento de quantia em dinheiro
. (§§§) A denunciada MARNEIDE TRINDADE PEREIRA MERABET, agindo através do segundo denunciado PAULO DAVID PEREIRA MERABET, mercadejou sua função jurisdicional, condicionando a prolação de decisão favorável ao pagamento de vantagem indevida. (...)¿.
SIC - fls. 717-723/Vol. IV. Grifo.

Pelo que foi relatado anteriormente, a
notitia criminis
teve início quando a apelante exercia o cargo de Desembargadora do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, pois se verifica pela denúncia que a advogada MAÍSA RIBEIRO CORRÊA VON GRAPP teria ido tratar com a Desembargadora, em seu gabinete, assunto relacionado a um processo de Agravo de Instrumento onde o seu cliente, MÁRCIO RICARDO BORGES DA SILVA, figurava como agravado.

Consta que a Câmara Municipal de Aurora do Pará, por decreto, afastou o então Prefeito MÁRCIO BORGES, cliente da vítima, motivo que levou o alcaide a impetrar Mandado de Segurança com Pedido de Liminar para sua recondução ao cargo, cuja medida de urgência foi concedida.

Os impetrados na ação mandamental interpuseram o Agravo de Instrumento com pedido de liminar que coube a relatoria à e. Desa. MARNEIDE, ora apelante, por isso a advogada foi até o seu gabinete conversar depois que a relatora já havia concedido o efeito suspensivo ao agravo. Entendo que nem precisava a tal conversa por que seria apenas o caso de recorrer por meio de um Agravo Regimental.

Em todo caso, após a conversa com a Desembargadora, segundo narra a denúncia à vista dos fatos, a vítima, coincidentemente, teria encontrado nos corredores sua prima, a Juíza Auxiliar da Presidência Dra. ANDRÉA CRISTINE CORRÊA RIBEIRO, quando lhe contou que a relatora havia solicitado vantagem indevida para julgar o recurso no Tribunal, indicando o filho para acertar as tratativas do pagamento.

Deste modo, a partir desta notícia, a advogada e a Juíza, deram conhecimento ao membro do Conselho Nacional de Justiça, o Conselheiro Dr. Gilberto Valente Martins - Procurador de Justiça do Estado do Pará, que orientou a procurarem o MINISTÉRIO PÚBLICO e falar com o Promotor de Justiça, Dr. Milton Menezes que, à época, comandava o GEPROC (Grupo Especial de Prevenção e Repressão às Organizações Criminosas), cuja denominação atual é GAECO/MP (Grupo de Atuação Especial no Combate ao Crime Organizado) e, a partir daquela
notitia criminis,
o MP agiu

sugerindo a gravação, providenciando o primeiro ato de investigação, colocando escutas na vítima e orientando-lhe a procurar o advogado PAULO DAVID para conversar.

Assim, a escuta foi colocada na advogada MAÍSA VON GRAPP sendo monitorada toda a ação pelo MP, mesmo cientes de que estaria envolvido um membro do Tribunal de Justiça estadual; de modo que, a vítima foi orientada a agendar o encontro com o corréu; ensinada como usar o equipamento de gravação; instruída de que modo ela poderia conduzir a conversa que teria com o apelante; como ela deveria se posicionar e ainda providenciando para que a ofendida fosse acompanhada por um Capitão/PM, que monitoraria a ação à distância, conforme declarou a própria vítima e as testemunhas do caso adiante transcritos.

EM PRINCÍPIO, PARTIMOS DAS PALAVRAS DA OFENDIDA EM DOIS MOMENTOS DOS AUTOS:

Na ocasião da Sindicância Administrativa instaurada no Superior Tribunal de Justiça:

MAÍSA PINHEIRO CORRÊA VON GRAPP - advogada - Vítima - fls. 491-498/v-Vol. II - ¿...
esse mandado de segurança especificamente
não era nem eu que era advogada,
era o Dr. José Nazareno, ele me pediu que fosse ao gabinete da Desembargadora Marneide, conversar com ela sobre o processo
, e se fosse o caso de entrar com agravo regimental... eu fui ao gabinete da Desembargadora Marneide e fui atendida por ela...e quando eu falei qual era o processo, ela nem permitiu que eu continuasse a conversa, ela disse assim pra mim:
olhe, doutora, só quem pode resolver esse seu problema é meu filho, procure o Dr. David que ele vai lhe ajudar...que quando saí do gabinete dela
,
encontrei
uma prima que é juíza, a Dra. Andréa Corrêa, que era, na época, auxiliar da Presidência do Tribunal
... eu estava muito nervosa... aí eu falei para ela o que tinha acontecido.
Ela disse vem aqui na Presidência
... vou fazer o seguinte: eu vou ligar para o Gilberto...
aí ela ligou para o Dr. Gilberto, do CNJ
...ele meio que conversou comigo sobre o assunto, que já tinha acontecido outras situações semelhantes e
que eles
vinham investigando
e que era para eu falar com o Dr. Milton, no GAECO, antigo GEPROC... expliquei para ele (
Dr. Milton)
...
ele mesmo conseguiu o telefone do Dr. David
,
não lembro quem conseguiu o telefone...
desde o primeiro contato que tive com o Dr. David, já foi monitorado pelo GEPROC
... sempre instruída pelo Dr. Gilberto... depois disso eu me afastei,
foi concedida a segurança mandamental e o agravo de instrumento perdeu o objeto... nós solicitamos.. a redistribuição dos processos que estavam em poder da Dra. Marneide porque havia uma prevenção...tinha assim esvaziado a conversa... aí o Dr. Gilberto falou assim pra mim: mas vê se tu consegues dizer para ele que tu tens interesse na questão das apelações... aí eu disse: mas, doutor, eu já entrei com o pedido de redistribuição... aí eu fui a uma festa no final do ano e encontrei com o Dr. David
... tivemos uma conversa nessa festa... e foi o último contato que tive com ele
...
(Perguntado à depoente se MÁRCIO (cliente) pagou a propina)...
Não, ele não iria e não pagou
...
olha, a única vez em que
(PAULO DAVID)
falou em valores propriamente foi nessa abordagem já no fim de ano, nessa última que falei com ele
... que ele falou assim pra mim trezentinhos... na gravação até tem uma boa pausa...
coincidentemente,
encontrei a minha prima
,
ela ligou para ele
(Dr. Gilberto)
e
ele me orientou
a procurar o Dr. Milton no Ministério Público para dar encaminhamento à situação...
o Dr. Milton disponibilizou os equipamentos de escuta e orientou como deveria proceder, inclusive como deveria conversar, como deveria me posicionar; havia um capitão que acompanhava,
que sempre me levava ao local e voltava
.
Eu
não lembro se eu assinei um termo na época permitindo o grampo no meu telefone
... houve alguma conversa... e
meu telefone realmente foi grampeado
, porque tem várias conversas do meu telefone nos autos...¿.
(Sic) - Sublinhado.

Pelas declarações acima, a ofendida não era advogada do processo, mas foi a pedido do seu colega, o Dr. José Nazareno; mais adiante em suas palavras, foi categórica em dizer que o apelante PAULO DAVID só falou em valores com ela no último contato que teve com ele em uma festa no final do ano; demonstrando que o encontro monitorado anterior não tinha surtido efeito, mesmo com várias tentativas, especialmente quando informou da insistência do membro do CNJ para que ela tentasse mais uma vez a abordagem ao apelante.

Em Juízo declarou a vítima à fl. 1001-Vol. IV/Mídia:

¿...
que a depoente foi falar com a Desembargadora sobre o processo... que quando a depoente começou a tratar do processo...
que no gabinete só estava a depoente e a magistrada
... que ela disse à depoente que já sabia sobre o processo e que só quem poderia resolver o problema era o filho dela, o Dr. DAVID... que a depoente saiu da sala atordoada... que
então encontrou a Dra. Andréa Ribeiro Corrêa, que é prima da depoente e, à época, era assessora da Presidência do Tribunal
...
que a depoente contou à prima
...
que a Dra. Andréa orientou para que a depoente relatasse o fato ao Dr. Gilberto, dando-lhe o telefone
... que ele estava no CNJ como conselheiro...
que a depoente relatou para o Dr. Gilberto
e então ele perguntou se a depoente estava disposta a levar o fato adiante e ela disse que ia pensar... que o Dr. Gilberto disse que se ela levasse adiante era para falar com
o Dr. Milton e lhe deu o telefone dele, que na época era do GAECO... que depois decidiu falar com o Dr. PAULO DAVID, mas antes procurou o Dr. Milton ...
que a Desembargadora não fez nenhuma solicitação à depoente
apenas que era para falar com seu filho...
que a Desembargadora não lhe deu o contato dele
...
a depoente não lembra bem quem deu o contato dele, mas acha que foi no GAECO que alguém deve ter visto no CNA... que foi no próprio MP
, algum estagiário ou alguém... que a depoente entrou em contato... antes, foi ao GAECO e conversou com o Dr. Milton... que então ele disse que disponibilizaria os equipamentos para a depoente de gravação ambiental... e explicaria sobre como utilizá-los e então a depoente aprendeu como usava... que marcou com o Dr. PAULO DAVID adiantando que Desembargadora teria orientado a depoente a falar com ele
...
que ele marcou no escritório dele... que a depoente foi com os equipamentos que o MP teria lhe disponibilizado
...
que a Dra. Bruna foi com a depoente
... que a Dra. Bruna é sócia... que conversou com o Dr. PAULO DAVID... que então ele teria escrito em um papel um valor, que a depoente não lembra qual era o valor... e que aquilo resolveria o problema...
(...)
¿.

Conforme acima, em Juízo, a ofendida, ao contrário do que disse anteriormente, informou que o apelante, no escritório, teria escrito em um papel o valor que não lembra; a Dra. BRUNA BEZERRA KOURY DE FIGUEIREDO, sócia da vítima, declarou perante o Superior Tribunal de Justiça que não esteve no encontro que MAÍSA teria falado com a Desembargadora, mas foi com a sócia no escritório do apelante PAULO DAVID e que ele teria dito que seria cobrada uma quantia em dinheiro, mas a testemunha não mencionou anotação em um papel (fl. 563/Vol. III) e nem se vê e nem se ouve isso no vídeo à fl. 998-Vol. IV.

A ofendida informou, de início, que só no último encontro dela com o apelante, em uma festa no final do ano, ouviu ele falar em valores - fls. 491-498/v-Vol. II. Há desencontros nas suas declarações.

Concluindo esta parte, no primeiro momento, verifica-se que a vítima, a advogada MAÍSA VON GRAPP, diz que saiu muito nervosa do gabinete da Desembargadora que lhe teria pedido vantagem indevida e que a tratativa do pagamento seria com seu filho, tanto que esta é a narrativa na denúncia; em outro momento, a ofendida diz que a Magistrada não lhe pediu nada, mas apenas a encaminhou ao filho PAULO DAVID; porém, sem lhe informar nenhum contato dele para o suposto encontro. Inusitado é que no escritório, por ocasião do encontro, observamos a cena e a ofendida não diz que quem lhe encaminhou foi a mãe do apelante. (Vídeo-fl. 998-Vol. IV).

Indaga-se: por que a vítima não disse no encontro com PAULO DAVID que quem teria lhe enviado foi a mãe dele, pois se ouve e vê no vídeo ela só confirmando que um advogado, amigo em comum deles, tinha intermediado o encontro (?) Por outro lado, não seria o caso de a ofendida ter retornado com a relatora, munida de escuta, para pedir o contato do filho? Porque a ofendida teve que buscar o contato dele com outras pessoas?

Analiso as circunstâncias para ver configurado um delito, mas o caso instaura a dúvida porque as declarações da apelante - fls. 489/v-Vol. II - encontram eco nas declarações dos servidores do gabinete quando dizem que a advogada nunca esteve naquele local (fl. 1066/Mídia-Vol. IV), inclusive a assistente de gabinete NELMA LÚCIA SILVA, que recebia os advogados, declarou que não conhece pessoalmente a vítima. (fls. 572/v- Vol. III).

Em
Habeas Corpus
impetrado pela Desembargadora no STJ, o relator da ordem, sem adentrar no conjunto probatório, entendeu que antes da escuta telefônica ambiental não havia qualquer lastro probatório de crime por parte da agente detentora do foro privilegiado, senão vejamos:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO PASSIVA. DESEMBARGADORA DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CRIME IMPOSSÍVEL POR OBRA DO AGENTE PROVOCADOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA O OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA. ILICITUDE DA GRAVAÇÃO AMBIENTAL REALIZADA POR INTERLOCUTOR. AUSÊNCIA DE NULIDADE. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A controvérsia acerca de eventual atipicidade da conduta pela ocorrência
de crime impossível por obra do agente provocador
nem
sequer foi apreciada pelo Tribunal de origem
por ocasião do julgamento do habeas corpus originário, de maneira que fica obstado o exame da matéria diretamente por esta Corte, sob pena de indevida
supressão de instância
e violação dos princípios do duplo grau de jurisdição e devido processo legal. 2. "A pretensão de trancar prematuramente o processo está prejudicada pela superveniência de sentença penal, na qual, em cognição exauriente, a pretensão acusatória foi acolhida, denotando, ipso facto, a plena aptidão da inicial acusatória e a existência de provas da autoria e da materialidade delitivas" (AgRg no HC n. 164.270/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 6/9/2016, DJe 15/9/2016). 3. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado sob a sistemática da repercussão geral, "é lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada
por um dos interlocutores sem conhecimento do outro
" (RE n. 583.937 QO-RG, Relator Ministro CEZAR PELUSO, julgado em 19/11/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-237 de 18/12/2009) 4. "Para que haja a atração da causa para o foro competente é imprescindível a constatação da existência de indícios da participação ativa e concreta do titular da prerrogativa em ilícitos penais" (Rcl n. 26.574/RJ, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJe de 14/2/2018). 5.
Na hipótese, os indícios da prática delituosa da titular da prerrogativa de função, ao que se tem dos autos, não estariam concretizados anteriormente à gravação ambiental de diálogo com corréu
, não havendo elementos, até aquele momento, para autorizar o deslocamento da competência ao Superior Tribunal de Justiça, o que somente veio a ocorrer posteriormente, ensejando a instauração da Sindicância n. 365/DF, a qual foi transmudada para a Ação Penal originária n. 863/DF, esta novamente deslocada à primeira instância em virtude da aposentadoria compulsória da recorrente determinada pelo Conselho Nacional de Justiça. 6. Recurso ordinário parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. (STJ - RHC 102.240/PA, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 27/06/2019)

Todavia, para analisar a PRELIMINAR DE NULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO desde o recebimento da denúncia, em razão da usurpação de competência do STJ, porque não houve qualquer autorização daquele sodalício para investigar criminalmente a Desembargadora, mergulhando profundamente no teor das provas em dilação, conforme expressamente disposto nestes autos, verifica-se que:

A vítima, após sair do gabinete da Desembargadora MARNEIDE MERABET, segundo ela mesma, atordoada, embora diga que foi coincidência encontrar sua prima, a Dra. ANDREA RIBEIRO, declarou que a ofendida dirigiu-se diretamente à Presidência do Tribunal para pedir providências contra a Desembargadora dizendo que não daria propina ao Tribunal (fl. 1037/Vol. IV-Mídia), tanto que consta da denúncia expressamente que a apelante teria pedido vantagem indevida à vítima, mas a própria ofendida em Juízo disse que a Desembargadora não lhe solicitou nada.

A prima da vítima, na ocasião, teria até ficado em dúvida se a providência que a ofendida queria se tratava de uma Reclamação ou de uma Representação contra a Magistrada; concluindo-se que a escuta realizada pelo MP só foi produzida em razão da
notitia criminis
da vítima no primeiro momento.

Convenhamos, se não houvesse indício de crime, para que serviria todo o alarde do d. Órgão Censor para monitorar as ações a partir do que disse a vítima. (?)

AS TESTEMUNHAS DECLARARAM EM JUÍZO:

ANDREA CRISTINE CORRÊA RIBEIRO - Juíza de Direito - Prima da Vítima que à época era Juíza Auxiliar da Presidência - Testemunha - fl. 1037/Vol. IV - ¿
... que o pai da Maísa era primo do pai da depoente... que Maísa é sua prima de 2º grau... que a depoente era Juíza auxiliar da Presidência... que ficava em uma sala com o Dr. Silvio
(Juiz)
que não estava na sala na hora...
que Maísa chegou na sala da Presidência e sentou-se perante a depoente dizendo que não queria pagar propina para o Tribunal... que mencionou o nome da Desembargadora MARNEIDE que teria dito para Maísa procurar seu filho.
.. que estava indignada...
que a depoente perguntou o que ela queria, se queria reduzir a termo aquela Reclamação... Representar.. que a ofendida disse à depoente que queria acabar com aquilo no Tribunal... que a depoente orientou para que ela procurasse o GEPROC... que a depoente entrou em contato com o Dr. Gilberto... orientou que a ofendida tomasse as medidas... que a depoente deu o contato do Dr. Gilberto e orientou a que ela procurasse o GEPROC do Ministério Público.
.. que então ela foi embora da sala...¿.
(Sic).

O Dr. GILBERTO VALENTE MARTINS, Promotor de Justiça, que à época era Conselheiro do CNJ, foi ouvido como testemunha de defesa do apelante PAULO DAVID e declarou em Juízo à fl. 1050-Vol. IV/Mídia:

¿
...que na época, o depoente não estava no Brasil... estava em Portugal...
que na época o depoente era Conselheiro do CNJ
... que foi contactado por uma Magistrada que trabalhava na Presidência, Dra. ANDRÉA
...
que lhe reportou uma situação de que uma prima dela, advogada que se chamava Márcia ou Maísa...
que estava narrando a conduta de uma Magistrada de 2º grau que, resumidamente,
estaria exigindo vantagem indevida
...
foi isso que a Dra. ANDRÉA reportou ao depoente.
.. o depoente disse que estava retornando brevemente e que o assunto era grave... que, ciente de suas atribuições no CNJ, a conduta poderia se enquadrar até em uma falta disciplinar também...
que o depoente autorizou a Dra. ANDRÉA a fornecer o seu celular para a advogada e foi quando o depoente conversou com MAÍSA
... que talvez no mesmo dia ou no seguinte, a advogada ligou para o depoente... que então a advogada relatou ao depoente que teria ido tratar de um assunto relacionado a um prefeito... que a Desembargadora teria dito a ela que procurasse o filho dela, PAULO DAVID, que ele iria dizer o que ela tinha que fazer para resolver...
que a vítima pediu orientação ao depoente que disse que ela poderia procurar PAULO DAVID... que a advogada disse ao depoente que sabia que ele tinha trabalhado no GAECO e poderia ajudar nisso... que o depoente disse que no GAECO eles tinham equipamentos e então o depoente passou a dar as coordenadas
...
que o depoente repassou ao Dr. MILTON que a advogada iria procurá-lo e que ela iria precisar do equipamento para formalizar a conversa.
..
que ela utilizou o equipamento do GAECO
...¿.

Com as declarações da Dra. ANDRÉA e do Dr. GILBERTO, nenhuma dúvida há de que o primeiro ato da vítima, ao contrário do que ela mesma disse, foi de procurar diretamente a Presidência do Tribunal acusando a Desembargadora de corrupção, sem ter havido qualquer encontro com o advogado PAULO DAVID.

Por certo que, segundo o STJ, até o momento da escuta não havia nenhum indício de crime em relação à Magistrada, mas temos que admitir que só depois da suposta conversa com a Desembargadora foi que a ofendida quis formalizar uma representação em face da Magistrada; porém, tinha que produzir prova e com a intervenção do representante ministerial, a usurpação de competência se configurou.

Em regra, nulidades do inquérito não contaminam a ação penal, isso quando por outros meios se possa ver provado o crime; todavia, neste caso concreto é diferente porque figurava uma autoridade com prerrogativa de foro na
notitia criminis
e que, por isso, implicaria, na época, na aplicação de lei especial (Lei nº 8.038/1990); procedimentos processuais previstos para a interceptação de comunicações, com autorização judicial (Lei nº 9.296/1996) em investigações desta natureza que,
data vênia
, não foram observadas e ainda resultou na produção de uma única prova a sustentar a denúncia e a sentença condenatória, a escuta ambiental, justamente a prova colhida à revelia da norma pertinente.

Não se discute, na mesma linha de raciocínio, que a
notitia criminis
foi comunicada à autoridade competente do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ logo após a ofendida sair do gabinete da Magistrada, acusando-a de pedir vantagem indevida (denúncia - fl. 718-Vol. IV) e a escuta ambiental constituiu, indubitavelmente, a meu ver, ato de investigação para demonstrar a veracidade da notícia pela produção da prova, quando naquela época o plenário do Supremo Tribunal Federal consolidava a seguinte orientação a respeito de inquérito em face de detentor da prerrogativa de foro:
Questão de Ordem em
Inquérito
. 1. Trata-se de questão de ordem suscitada pela defesa de Senador da República, em sede de
inquérito originário

promovido pelo Ministério Público Federal (MPF),
para que o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) defina a legitimidade, ou não, da instauração do inquérito e do indiciamento realizado diretamente pela Polícia Federal (PF). (...).
Considerações doutrinárias e jurisprudenciais acerca do tema da instauração de inquéritos em geral e dos inquéritos originários de competência do STF: I) a jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que, nos inquéritos policiais em geral, não cabe a juiz ou a Tribunal investigar, de ofício, o titular de prerrogativa de foro; II) qualquer pessoa que, na condição exclusiva de cidadão, apresente "
notitia criminis
", diretamente a este Tribunal é parte manifestamente ilegítima para a formulação de pedido de recebimento de denúncia para a apuração de crimes de ação penal pública incondicionada. Precedentes: INQ no 149/DF, Rel. Min. Rafael Mayer, Pleno, DJ 27.10.1983; INQ (AgR) no 1.793/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, maioria, DJ 14.6.2002; PET - AgR - ED no 1.104/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, Pleno, DJ 23.5.2003; PET no 1.954/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, Pleno, maioria, DJ 1º.8.2003; PET (AgR) no 2.805/DF, Rel. Min. Nelson Jobim, Pleno, maioria, DJ 27.2.2004; PET no 3.248/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, decisão monocrática, DJ 23.11.2004; INQ no 2.285/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão monocrática, DJ 13.3.2006 e PET (AgR) no 2.998/MG, 2ª Turma, unânime, DJ 6.11.2006; III) diferenças entre a regra geral, o inquérito policial disciplinado no Código de Processo Penal e o inquérito originário de competência do STF regido pelo art. 102, I, b, da CF e pelo RI/STF. A prerrogativa de foro é uma garantia voltada não exatamente para os interesses dos titulares de cargos relevantes, mas, sobretudo, para a própria regularidade das instituições. Se a Constituição estabelece que os agentes políticos respondem, por crime comum, perante o STF (CF, art. 102, I, b), não há razão constitucional plausível para que as atividades diretamente relacionadas à supervisão judicial (abertura de procedimento investigatório) sejam retiradas do controle judicial do STF. A iniciativa do procedimento investigatório deve ser confiada ao MPF contando com a supervisão do Ministro-Relator do STF. 5. A Polícia Federal não está autorizada a abrir de ofício inquérito policial para apurar a conduta de parlamentares federais ou do próprio Presidente da República (no caso do STF). No exercício de competência penal originária do STF (CF, art. 102, I, "b" c/c Lei nº 8.038/1990, art. 2º e RI/STF, arts. 230 a 234), a atividade de supervisão judicial deve ser constitucionalmente desempenhada durante toda a tramitação das investigações desde a abertura dos procedimentos investigatórios até o eventual oferecimento, ou não, de denúncia pelo
dominus litis
. 6. Questão de ordem resolvida no sentido de anular o ato formal de indiciamento promovido pela autoridade policial em face do parlamentar investigado
. (STF - Inq 2411 QO, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/10/2007, DJe-074 DIVULG 24-04-2008 PUBLIC 25-04-2008 EMENT VOL-02316-01 PP-00103 RTJ VOL-00204-02 PP-00632). Sublinhado.

Esta jurisprudência, como outras, orquestrava as demais decisões dos Tribunais Pátrios, dentre eles, o paraense:
AÇÃO PENAL. PROCEDIMENTO ORDINÁRIO. 1º DENUNCIADO: DEPUTADO ESTADUAL.
AUSÊNCIA DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
.
NULIDADE ABSOLUTA
. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. EXTINÇÃO DA AÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. 2º DENUNCIADO: EMPRESÁRIO INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE. REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM PARA PROCESSAMENTO E JULGAMENTO DO FEITO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento da Questão de Ordem em Inquérito n.º 2.411, cujo relator foi o Ministro Gilmar Mendes, sedimentou o entendimento de que o agente político que goza de foro especial por prerrogativa de função, para ser
investigado
, necessita previamente de
autorização do órgão competente
para processá-lo e julgá-lo. 2. Se o codenunciado não desfruta da mesma prerrogativa de foro privilegiado, por ser empresário, e havendo os indícios suficientes de autoria e a materialidade do delito a si imputado na denúncia, devem os autos ser remetidos ao Juízo de origem para processamento e julgamento do feito. 3.
Anulado, de ofício, o ato formal de indiciamento do denunciado LUIZ FURTADO REBELO, ficando extinta a ação penal sem resolução do mérito,
e determinada a remessa dos autos ao Juízo de 1º grau quanto ao denunciado LUIZ FURTADO REBELO FILHO, à unanimidade de votos. (TJE/PA - Proc. nº 2014.04488347-75, Ac 129.860, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador TRIBUNAL PLENO, Julgado em 2014-02-12, Publicado em 2014-02-21). Grifo.

A matéria não precluiu diante da insistência da defesa em manifestá-la sempre que veio aos autos. No entanto, a denúncia foi recebida, a ação continuou até culminar com a sentença condenatória.

Observo com clareza que, desde a
notitia criminis,
o procedimento investigativo da escuta ambiental ocorreu à margem das leis regentes e entendo que houve ilegalidade e violação ao princípio do Juiz Natural.

A interceptação telefônica e a escuta necessitam de autorização judicial e a gravação não, no entanto, no caso, a gravação não foi realizada espontaneamente pela vítima e sim pelo
Parquet,
o que reclama a referida autorização.

A respeito da matéria:
CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. PROVA ILÍCITA. CONTAMINAÇÃO DO CONJUNTO PROBATÓRIO: DERIVAÇÃO INEXISTENTE. LEGALIDADE DE PRORROGAÇÕES DO PRAZO INICIAL DA ESCUTA. ELEVADO NÚMERO DE TERMINAIS ALCANÇADOS PELA MEDIDA: POSSIBILIDADE. QUALIDADE DA DEGRAVAÇÃO DAS ESCUTAS TELEFÔNICAS: TEMA ESTRANHO AOS LIMITES DO HABEAS CORPUS. 1. As referências às escutas telefônicas empreendidas sem autorização judicial, por ilícitas, devem ser desentranhadas dos autos, na esteira do que determina o inciso LVI do art. 5º da Constituição da República. Precedentes. 2. A ilicitude de uma prova não contamina os demais elementos cognitivos obtidos e que dela não derivaram. Precedentes. 3. O tempo das escutas telefônicas autorizadas e o número de terminais alcançados subordinam-se à necessidade da atividade investigatória e ao princípio da razoabilidade, não havendo limitações legais predeterminadas. Precedentes. 4. Eventuais deficiências qualitativas na tradução do material degravado não invalidam a prova regularmente colhida, devendo o tema ser tratado no curso da instrução da ação penal, considerados os limites do habeas corpus. 5. Ordem denegada. (STF - HC 106244, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 17/05/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-159 DIVULG 18-08-2011 PUBLIC 19-08-2011 RTJ VOL-00222-01 PP-00401).

No entanto, ainda que se quisesse desconsiderar a preliminar acima expendida, de igual modo, a nulidade parece estar sempre sobressaindo da ação, sempre acenando do processo às nossas vistas; pois se observa a PRELIMINAR DE OCORRÊNCIA DO DELITO DE ENSAIO POR OBRA DE AGENTE PROVOCADOR A CARACTERIZAR CRIME IMPOSSÍVEL, nos termos do art. 386, III do CPP, senão vejamos:

Verifica-se que a única prova que sustentou a investigação, constituiu objeto da denúncia e fundamentou a sentença condenatória foi a escuta ambiental utilizada pela vítima, orientada, coordenada e produzida pelo representante do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ, que ao ser procurado pela ofendida, disse-lhe como usar o equipamento de gravação, instruindo como deveria ser portado; orientando-lhe sobre a conversa que deveria ter com o réu; como ela poderia se posicionar e ainda providenciando para ser acompanhada por um Capitão/Polícia Militar, que ficava próximo do escritório para monitorar a conversa (fl.440/v), segundo as declarações da vítima já acima transcritas.

Além disso, a ofendida informou que alguém no MP deu-lhe o contato do advogado PAULO DAVID, mas não foi o que o representante ministerial do GAECO/MP (antigo GEPROC) declarou em Juízo:

MILTON LUIS LOBO DE MENEZES - Promotor de Justiça do GAECO/MP - Testemunha - fl. 1045/CD - Vol. IV: ¿
... que
o Dr. Gilberto Martins, à época Conselheiro do CNJ entrou em contato com o depoente
perguntando se o depoente poderia receber duas advogadas e disponibilizar o equipamento de inteligência de gravação de áudio e vídeo...
que as advogadas foram até o depoente
... que à época,
o GAECO além de fazer suas atribuições de investigação e atividade judicial, fazia também a parte de inteligência
....
foi feita a degravação, produzido o CD

... que o depoente entende que atendeu a uma solicitação de um conselheiro
... que quando o conselheiro entrou em contato com o depoente disse da situação, não com todos os detalhes, mas disse que foi procurado pelas advogadas na qualidade de Corregedor substituto e
que se tratava de uma conversa que as advogadas iriam ter com o advogado, filho de uma

Desembargadora
...
que possivelmente seria solicitado uma vantagem
... que não houve nenhuma comunicação do GAECO oficial ao STJ e nem ao TJ...
que a degravação foi entregue ao conselheiro
...
que em relação a quem conseguiu o telefone/celular do advogado, o depoente diz que desconhece que tenha sido dentro do GAECO (MP)... que quando a advogada foi falar com o depoente, inclusive, ela já havia agendado com o advogado
... que não lembra se o equipamento foi só em uma ou nas duas advogadas... que
no GAECO quando mencionam o nome de uma autoridade que tem foro, imediatamente se manda para o competente e eles nem continuam
...¿.
Sublinhado.

Em que pese a vítima não lembrar bem onde conseguiu o telefone do apelante PAULO DAVID, acreditando que lhe deram no MP, não foi lá e garantiu o Promotor de Justiça acima e, assim, verifica-se as declarações das testemunhas abaixo a respeito do fato:

JOÃO BATISTA VIEIRA DOS ANJOS - Advogado - Testemunha - fl. 1066/Vol. IV: ¿
... que como advoga, conhece a Desa. MARNEIDE... que conhece o Dr. PAULO DAVID por que participa do futebol da OAB, embora não seja amigo... que nunca atuou em processo distribuído para a Desembargadora...
que conhece a Dra. MAÍSA VON GRAPP por que foi estagiária do depoente... que o depoente também trabalhou com a vítima na Procuradoria da UEPA
...
que em 2011, a Dra. MAÍSA ligou para o depoente perguntando se ele tinha o telefone do Dr. DAVID
... que o depoente disse que não, mas sabia de alguém que soubesse...
que o depoente lembrou que o Dr. JOSÉ MARIA VIEIRA, que esteve aqui há pouco, tinha o número e deu para o depoente
...¿.

JOSÉ MARIA DOS SANTOS VIEIRA JÚNIOR - Advogado - testemunha - fl. 1066/Vol. IV: ¿
...
que conhece a Dra. MAÍSA algum tempo da advocacia
... que a conheceu na década de 2000...
que na época a Dra. MAÍSA trabalhava em um escritório eleitoral do Partido dos Trabalhadores e o depoente também fazia advocacia eleitoral
... que sempre teve contato
profissional
com a Dra. MAÍSA
, mas nada além disso
...
que nunca tinha recebido nenhum telefonema dela antes
...
e nesta época, em dezembro de 2011, o depoente recebeu uma ligação da Dra. MAÍSA para o seu telefone perguntando se o depoente conhecia o Dr. DAVID... que o depoente disse que sim... que então a Dra. MAÍSA lhe pediu o contato do Dr. DAVID... pediu também que o depoente pedisse para que o Dr. DAVID a atendesse

... que o depoente disse que só ia repassar o telefone, mas ela queria que o depoente avisasse ao Dr. DAVID que ela iria ligar para ele... que o depoente disse então que tudo bem
... que a Dra. MAÍSA adiantou que ia tratar sobre um processo
... que o depoente achou estranha a ligação porque nunca tinha recebido ligação dela
...¿.
Grifo.

Pelo visto a ofendida buscou, por si mesma, os contatos de seus antigos conhecidos para conseguir o telefone do apelante, embora não lembrasse como havia obtido o telefone.

Inusitado também foi o pedido da vítima à testemunha JOSÉ MARIA para que ele avisasse ao Dr. PAULO DAVID que ela ligaria, pedindo também que a testemunha intercedesse para que PAULO DAVID a recebesse em seu escritório, como se quisesse que o corréu, ao recebê-la no escritório ou atendesse seu telefonema, demonstrasse que já esperava a sua visita ou o seu telefonema, o que, a meu ver, poderia comprometê-lo porque desde o primeiro contato com ele houve monitoramento pelo MP.

É claro que se o apelante a recebesse sabendo que ela iria lá, na escuta ia parecer que quem teria encaminhado ela ao escritório poderia ser sua mãe, por isso ele já a esperava recebê-la, mas não foi o que ocorreu, na gravação PAULO DAVID menciona que recebeu o telefonema do amigo JOSÉ MARIA para recebê-la em seu escritório e perguntou do que se tratava. (vídeo de fl. 998/Vol. IV).

Por outro lado, não faz sentido que a vítima pedisse a interferência do amigo JOSÉ MARIA, afinal não foi a mãe de PAULO DAVID que pediu para que ela o procurasse? Então, por que a própria Desembargadora não lhe deu o contato do filho ou por que a própria vítima não pediu à Magistrada? Insisto: será que ocorreu mesmo o encontro com a relatora (?), afinal, como dito, a apelante nega que tenha recebido a advogada, o que encontra eco nas declarações dos servidores do seu gabinete (fls. 1065-1066/Mídia-Vol. IV), o que no mínimo engrossa às dúvidas que militam em favor dos apelantes.

Por oportuno, observei no vídeo de fl. 998/Vol. IV, o encontro da vítima com o apelante no escritório, quando vejo ele perguntando se foi o JOSÉ MARIA mesmo que havia encaminhado e a ofendida afirma que sim e não diz que foi a mãe dele que a encaminhou e nesse vídeo em nenhum momento se vê ou ouve a solicitação de alguma vantagem.

Não se discute que a escuta foi preparada para pegar em flagrante o apelante PAULO DAVID, embora sem êxito. No entanto, atos assim, viciados, não constituem procedimento válido como meio de prova, pois foi nada mais, nada menos, que uma ação fabricada e não esperada.

Outro fato relevante é que a vítima declarou que foi orientada pelo representante ministerial a atrair o corréu, dando a impressão de uma espécie de emboscada e veja que às gravações no escritório dele (PAULO DAVID) não surtiram efeito, tanto que a ofendida teve que arrumar um outro encontro para arrancar do mesmo qualquer coisa que comprometesse ele e sua genitora, porque mesmo depois que o agravo já havia perdido o objeto e o feito redistribuído por prevenção a outro relator, a ofendida declarou que o agente ministerial (do CNJ), ainda insistia com ela para pegar o apelante na eventual ilicitude, senão vejamos o que declarou a vítima:

¿(...)
desde o primeiro contato que tive com o Dr. David, já foi monitorado pelo GEPROC
... sempre instruída pelo Dr. Gilberto... que foram monitorados... depois disso eu me afastei,
foi concedida a segurança mandamental e o agravo de instrumento perdeu o objeto... nós solicitamos ... a redistribuição dos processos que estavam em poder da Dra. Marneide porque havia uma prevenção...tinha assim esvaziado a conversa... aí o Dr. Gilberto falou assim pra mim: mas vê se tu consegues dizer para ele que tu tens interesse na questão das apelações... aí eu disse: mas, doutor, eu já entrei com o pedido de redistribuição... aí eu fui a uma festa no final do ano e encontrei com o Dr. David... tivemos uma conversa nessa festa... e foi o último contato que tive com ele...
Perguntado se Márcio (cliente) pagou a propina)...
Não, ele não iria e
não pagou
...
olha, a única vez em que
(Paulo David)
falou em valores propriamente foi nessa abordagem já no fim de ano, nessa última que falei com ele
... que ele falou assim pra mim trezentinhos... na gravação até tem uma boa pausa
...¿
(fls. 491-498/v-Vol. II).

Destacado.

Neste momento, mesmo que o representante ministerial tenha declarado o contrário do que disse a vítima e que isso no mínimo também instaura dúvidas
,
constata-se pelas palavras da ofendida que houve a presença de um agente provocador maculando a prova. Uma ação naturalmente esperada não tem ilegalidade; mas preparada, como foi, não é legítima. Não foi uma ação controlada e sim construída e porque não dizer, forjada.

Então, a ofendida só conseguiu arrancar de PAULO DAVID o que queria escutar em uma festa de final de ano, em um momento que talvez nem falasse a sério, quando o recurso já tinha perdido o objeto. (?) Para se ter uma certeza seria necessário saber em que contexto se desenvolveu esta conversa na festa.

É bom que se diga que as palavras da vítima não encontram eco nas declarações das testemunhas envolvidas no caso, tanto que o Dr. GILBERTO MARTINS, conforme declarou acima, não induziu ninguém.

Prudente colacionar a doutrina de DAMÁSIO E. DE JESUS (¿Código Penal Anotado¿, p. 750, 1995, Saraiva), versando sobre o tema do delito putativo por obra de agente provocador, que assim expõe o seu
entendimento sobre a matéria, fazendo-o em douto magistério:
¿É denominado crime de ensaio, de experiência ou de flagrante provocado. Ocorre quando alguém, de forma insidiosa, provoca o agente à prática de um crime, ao mesmo tempo que toma providências para que este não se consume. De ver-se que só se apresenta nos casos em que, em face das circunstâncias predispostas, há exclusão `absoluta¿ da possibilidade de o fato vir a ser consumado; nos casos concretos em que, a `priori¿, a vigilância providenciada pelo agente provocador constitui uma barreira intransponível para o sujeito. A Súmula nº 145 do Supremo Tribunal Federal trata do delito putativo por obra de agente provocador: `Não há crime quando a preparação do flagrante pela Polícia torna impossível a sua consumação
(¿).¿ (grifei)

A respeito do tema, orientam os Tribunais Superiores:

Do STF:
¿HABEAS CORPUS". PACIENTE CONDENADA PELO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE.
PROCESSO APODADO DE NULO
, POR AUSÊNCIA DE DEFESA E POR TRATAR-SE DE
CRIME PUTATIVO INEXISTENTE
. Alegações que encontram ampla ressonância nos autos, onde se verifica que, efetivamente, a denúncia, em relação a paciente, descreve
crime putativo por obra de agente provocador
, de modo tão nítido que, conquanto a circunstância não tenha sido invocada pela defesa, com sério prejuízo para a paciente, não poderia ter passado despercebido aos julgadores de primeiro e segundo graus. Processo nulo "
ex radice
". Súmula 145. Ordem deferida. (STF - HC 69192, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 11/02/1992, DJ 13-03-1992 PP-02925 EMENT VOL-01653-02 PP-00386 RTJ VOL-00140-03 PP-00936). Grifo.

Por analogia, o verbete da Súmula 145, daquele Pretório Excelso: ¿
Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação
¿.

Do STJ:
PROCESSO PENAL
. FLAGRANTE PROVOCADO, CRIME DE ENSAIO OU DELITO PUTATIVO POR OBRA DO AGENTE PROVOCADOR.
PRELIMINAR DE COISA JULGADA QUE NÃO SE CONFIGURA. NÃO ENFRENTAMENTO DA MATÉRIA EM DECORRÊNCIA DA OBJEÇÃO ENCARTADA NO VERBETE N. 7/STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ART. 317, § 1º, DO CÓDIGO PENAL.
ATO DE INDUÇÃO PRATICADO POR TERCEIRO DE FORMA A TORNAR INVIÁVEL A CONSUMAÇÃO DO FATO TÍPICO. CRIME IMPOSSÍVEL.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA EX OFFICIO. 1. (...) 5.
A interpelação formulada pelo alienígena, após ser instruído por outros Agentes de Polícia, sendo inclusive munido de gravador sob suas vestes, denota patente ato de indução, hábil a configurar a hipótese como sendo de flagrante provocado. 6. A doutrina intitula o fato decorrente dessa espécie de flagrante como delito putativo por obra do agente provocador ou crime de ensaio, em que o ato de indução praticado por terceiro atrai a aplicação do art. 17 do Código Penal, culminando, por conseguinte, em crime impossível, visto que inviável sua consumação.
7. As nuances fáticas que antecederam a prisão em flagrante acarretam a incidência do enunciado n. 145/STF, posto que "não há crime, quando a
preparação
do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação". 8. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para, cassando o acórdão vergastado, absolver a paciente. (STJ - HC 369.178/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 16/02/2017). Sublinhado.

Verifica-se que à vítima, na ocasião, segundo ela mesma, foi orientada pelo representante ministerial, que preparou toda a ação provocando a ocorrência do fato. Com isso, não se discute que a ação foi preparada, constituindo um delito putativo. A ação do MP teria tornado impossível a consumação do crime de corrupção, porque não houve espontaneidade do encontro. Ressalva-se, que estamos considerando às palavras isoladas da vítima, porque o MP não confirmou esta versão da ofendida.

Contudo, ainda tem um outro pormenor, a escuta ambiental, segundo a ofendida, teria sido realizada pelo d. Órgão Censor, por meio do GAECO/MP, que possui atribuições de investigação, de atividade judicial e fazia também a parte de inteligência (fl. 1045/CD - Vol. IV) que lhe instruiu, inclusive, sobre a conversa com o apelante, tornando a ação fabricada, preparada e invalidando a prova.

Sabe-se que, a escuta ambiental realizada por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro, não torna a prova inválida, senão vejamos os precedentes:

Do STF:
AÇÃO PENAL.
Prova. Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Validade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário provido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro.
(STF - RE-QO-RG 583937, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 19/11/2009, publicado em 18/12/2009).

Do STJ:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. DENÚNCIA POR CORRUPÇÃO PASSIVA, LAVAGEM DE DINHEIRO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA IMPUTADA A MEMBRO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESPÍRITO SANTO.
ESCUTA AMBIENTAL REALIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES SEM CONHECIMENTO DO OUTRO. ADMISSIBILIDADE. LICITUDE DA PROVA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF
. DILIGÊNCIAS NÃO REALIZADAS NO CURSO DA INVESTIGAÇÃO. OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE EXAURIMENTO DAS DILIGÊNCIAS REQUERIDAS PARA A FORMAÇÃO DA OPINIO DELICTI DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRECEDENTES. (...) MEDIDAS CAUTELARES. NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO. 1. (...). 2.
A escuta ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro não torna a prova ilícita, tampouco pode ser confundida com a quebra do sigilo de comunicação, que depende de prévia autorização judicial. Precedentes do STF e do STJ.
3. Ademais, o denunciado não nega a realização da reunião nem o conteúdo da gravação, tampouco alega que ela teria sido editada ou adulterada para fins de acusação, limitando-se a dizer que se trata de gravação clandestina e que as conversas foram retiradas do verdadeiro contexto de seu significado, o que não cabe ser avaliado nesta fase de recebimento da exordial acusatória. 4. Omissis. 13. Denúncia recebida. (STJ - APn 869/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/11/2017, DJe 01/03/2018).

Todavia, este não foi o caso dos autos, porque a gravação não foi ato voluntário da ofendida, como ela mesma declarou, já que havia representantes do Ministério Público que lhe orientaram a gravar o encontro, instruindo como utilizar a escuta ambiental e neste caso, a autorização judicial tornou-se imprescindível como se vê no seguinte precedente:
PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptação telefônica.
Escuta ambiental. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito policial
. (...)
Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal
, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova. (STF - Inq 2424 QO-QO, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 20/06/2007, DJe-087 DIVULG 23-08-2007 PUBLIC 24-08-2007 DJ 24-08-2007 PP-00055 EMENT VOL-02286-01 PP-00152 RTJ VOL-00205-02 PP-00656). Grifo.

Deste modo, houve a presença do agente provocador para efeito de um delito putativo inexistente, que, por corolário, impediu a consumação de um crime.

Por fim, o agravo de interesse da vítima perdeu o objeto e os outros recursos foram redistribuídos por prevenção a outro relator, sem que tenha havido qualquer pagamento, informado pela vítima. (fls. 491-498/v-Vol. II)

Em síntese, as preliminares demonstram de um modo ou de outro a nulidade da ação e misturadas ao mérito, porque em conjunto foram apreciadas, de igual modo, as circunstâncias pelas quais ocorreram os fatos só instauram dúvidas.

Conforme o exposto acima bem detalhado, não seria outra a conclusão senão a falta de certeza da ocorrência dos fatos delituosos relatados na denúncia, à vista dos desencontros das palavras da vítima com as declarações das testemunhas ouvidas nos autos e não se discute que não se tem onde respaldar a condenação dos apelantes, porque não se vê que tenha ocorrido o tipo penal da solicitação ou do recebimento de vantagem indevida que caracterizasse a corrupção, pois nem mesmo uma eventual materialidade do delito se mostra hábil a disseminar às evidências, ainda que circunstanciais, conforme abaixo:

Observa-se que a degravação do áudio 02, do GEPROC/MP, da conversa entre a vítima e o apelante, que teria sido em uma festa de fim de ano e que, segundo a vítima, foi quando o recorrente falou de valores, verifica-se às fls. 063-064/Vol. I que a ofendida encaminha a conversa falando de bloqueio das contas e depois pergunta quanto seria o valor, impulsionando o recorrente neste sentido, quando então teria sido mencionados os valores de ¿cem¿; ¿trezentinhos¿ e ¿quatrocentos¿. (degravação do GEPROC). Outro contexto.

Por outro lado, a degravação do mesmo áudio 02, realizada junto à Procuradoria Geral da República às fls. 040-043, na conversa só mencionam a palavra ¿cem¿.

E, por ocasião da Sindicância no Superior Tribunal de Justiça, a degravação do referido áudio 2, às fls. 197-200/v-Vol. I, não há solicitação de valores ou vantagens indevidas.

Ressalta-se, que a denúncia enfoca a conversa entre a vítima e o apelante para ver caracterizado o crime de corrupção e o áudio 1 é com outras pessoas, sobressaindo, assim, a importância do áudio 2, cuja autenticidade está no laudo de fls. 987-998/Vol. IV; mas com as degravações diferentes. Há dúvidas a respeito do teor da conversa e se uma terceira degravação exsurgisse só iria servir para impor mais dúvidas nos áudios.

Pelas razões acima expendidas, dou provimento aos recursos, seja para anular o processo desde a denúncia, face a inobservância da norma especial nas investigações que envolveram detentor de prerrogativa de foro; seja pela ofensa ao princípio do Juiz natural no início das investigações ou seja pela caracterização do delito putativo por obra de agente provocador.

No mesmo segmento, anula-se a ação, seja pelo flagrante da escuta ambiental preparada que invalida a prova; seja por ter a denúncia e a sentença se baseado em prova inválida porque promovida sem autorização judicial; ou, ainda que se quisesse desprezar às incongruências processuais expressas nos autos, no mérito, no mínimo, a dúvida milita em favor dos apelantes e impõe o princípio do
in dubio pro reo
para absolvê-los da acusação.

PELO EXPOSTO, CONHEÇO DOS RECURSOS E, DE UMA FORMA OU DE OUTRA, ACIMA EXPENDIDAS, PRUDENTE MESMO É A CERTEZA DA ABSOLVIÇÃO, DOU-LHES PROVIMENTO PARA ABSOLVER OS APELANTES, COMO ABSOLVIDOS OS TENHO, NA FORMA DO ARTIGO 386, II DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, NOS TERMOS DESTA FUNDAMENTAÇÃO.

É o Voto.

Sessão Ordinária de, 12 de novembro de 2020

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

ApMerabet