Tribunal: TJPA
Processo: 0048917-40.2015.8.14.0105
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2020-08-06

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ART. 157, §2º, incisos I e II, do CPB (ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS)1. REDUÇÃO DA PENA-BASE. PARCIAL PROVIMENTO. A DOSIMETRIA DA PENA APLICADA PELO JUÍZO SINGULAR NÃO SE APRESENTOU ESCORREITA, UMA VEZ QUE AO VALORAR NEGATIVAMENTE 04 (QUATRO) CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP, FUNDAMENTOU APENAS 03 (TRÊS), UTILIZANDO FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA E ABSTRATA PARA DESVALORAR OS VETORES ATINENTES À CULPABILIDADE, MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. PENA-BASE REDUZIDA, SEM, CONTUDO, PASSAR AO MÍNIMO TENDO EM VISTA QUE O VETOR REFERENTE ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME HÁ DE SER DESFAVORÁVEL EM RAZÃO DO USO DE ARMA DE FOGO, SENDO LÍCITO AO JULGADOR, ANTE A PRESENÇA DE MAIS DE UMA MAJORANTE, SE UTILIZAR DE UMA PARA EXASPERAR A PENA-BASE (PRECEDENTES), SENDO IGUALMENTE LÍCITO À CORTE SE UTILIZAR DE FUNDAMENTAÇÃO DIVERSA DO JUÍZO SINGULAR, DESDE QUE A PENA NÃO SEJA AGRAVADA (PRECEDENTE DO STJ). 2. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA MAJORANTE REFERENTE AO EMPREGO DE ARMA. TESE REJEITADA. O EMPREGO DA ARMA DURANTE A AÇÃO CRIMINOSA RESTOU EVIDENCIADA POR MEIO DA PROVA TESTEMUNHAL. PALAVRA DA VÍTIMA QUE INDICA O USO DE ARMA DE FOGO (TIPO REVÓLVER) PARA A CONSUMAÇÃO DA CONDUTA DELITUOSA. APESAR DE TER ALEGADO QUE A SUA PARTICIPAÇÃO NA EMPREITADA CRIMINOSA SE DEU COMO CONDUTOR DA MOTO, O RÉU CONFIRMOU A UTILIZAÇÃO DA ARMA PARA A CONSUMAÇÃO DO CRIME, QUE, EM SUA VERSÃO, SERIA UM SIMULACRO FEITO EM CASA. ÔNUS DA DEFESA COMPROVAR TAL ALEGAÇÃO, POIS, COMO CEDIÇO, É DESNECESSÁRIA A APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA PARA A CARACTERIZAÇÃO DA MAJORANTE DO CRIME DE ROUBO SE OUTRAS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS EVIDENCIAM O SEU EMPREGO NO MOMENTO DA CONDUTA DELITIVA, CONFORME O ENTENDIMENTO DESTA E. CORTE, POR MEIO DA SÚMULA N.º 14. 3. REDUÇÃO, EX OFFICIO, DA FRAÇÃO DE AUMENTO, NA 3ª FASE, QUE FORA COMINADA EM 2/5, PORÉM, SEM FUNDAMENTAÇÃO A JUSTIFICAR A APLICAÇÃO DE PATAMAR SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL ? PROCEDENTE. APLICAÇÃO AO CASO DA SÚMULA 443 ? STJ. TENDO EM VISTA A AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA O QUANTUM DE AUMENTO EM PATAMAR ACIMA DO MÍNIMO, NA 3ª FASE DA DOSIMETRIA, NECESSÁRIO QUE SE PROCEDA A SUA REDUÇÃO PARA 1/3. -UTILIZAÇÃO DE UMA DAS QUALIFICADORAS DO TIPO, NO CASO O USO DE ARMA DE FOGO, PARA EXASPERAR A PENA BASE, O QUE NÃO É ILÍCITO À CORTE UMA VEZ QUE NÃO HAVERÁ EXASPERAÇÃO DA PENA ANTERIORMENTE ALCANÇADA (PRECEDENTES), RESTANDO A QUALIFICADORA DO CONCURSO DE PESSOAS PARA, NA 3ª FASE, AUMENTAR A PENA NO MÍNIMO LEGAL DE 1/3 (UM TERÇO).4. NOVA DOSIMETRIA DA PENA, PASSANDO A PENA EM CONCRETO A SER DE 5 (CINCO) ANOS E 4 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL SEMIABERTO, ALÉM DO PAGAMENTO DE 13 (TREZE) DIAS-MULTA. 5. APLICAÇÃO DE DETRAÇÃO: NÃO ACOLHIMENTO. A DETRAÇÃO PENAL DEVERÁ SER REALIZADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

ACÓRDÃO Nº. __________________________.
SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO PENAL
PROCESSO N°: 0048917-40.2015.8.14.0105
ORIGEM: VARA ÚNICA DE CONCÓRDIA DO PARÁ
APELANTE: JOSEMAX MACIEL DA CONCEIÇÃO
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA - DRA. ANA LAURA MACEDO SÁ
APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA.
PROCURADORIA DE JUSTIÇA: DRª. ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER
RELATORA: DESª ROSI GOMES DE FARIAS.
EMENTA
: APELAÇÃO PENAL. ART. 157, §2º, incisos I e II, do CPB (ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS)
1.

REDUÇÃO DA PENA-BASE
. PARCIAL PROVIMENTO
. A DOSIMETRIA DA PENA APLICADA PELO JUÍZO SINGULAR NÃO SE APRESENTOU ESCORREITA, UMA VEZ QUE AO VALORAR NEGATIVAMENTE 04 (QUATRO) CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP, FUNDAMENTOU APENAS 03 (TRÊS), UTILIZANDO FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA E ABSTRATA PARA DESVALORAR OS VETORES ATINENTES À CULPABILIDADE, MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. PENA-BASE REDUZIDA, SEM, CONTUDO, PASSAR AO MÍNIMO TENDO EM VISTA QUE O VETOR REFERENTE ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME HÁ DE SER DESFAVORÁVEL EM RAZÃO DO USO DE ARMA DE FOGO, SENDO LÍCITO AO JULGADOR, ANTE A PRESENÇA DE MAIS DE UMA MAJORANTE, SE UTILIZAR DE UMA PARA EXASPERAR A PENA-BASE (PRECEDENTES), SENDO IGUALMENTE LÍCITO À CORTE SE UTILIZAR DE FUNDAMENTAÇÃO DIVERSA DO JUÍZO SINGULAR, DESDE QUE A PENA NÃO SEJA AGRAVADA (PRECEDENTE DO STJ).

2.

PEDIDO DE EXCLUSÃO DA MAJORANTE REFERENTE AO EMPREGO DE ARMA
.
TESE REJEITADA.
O EMPREGO DA ARMA DURANTE A AÇÃO CRIMINOSA RESTOU EVIDENCIADA POR MEIO DA PROVA TESTEMUNHAL. PALAVRA DA VÍTIMA QUE INDICA O USO DE ARMA DE FOGO (TIPO REVÓLVER) PARA A CONSUMAÇÃO DA CONDUTA DELITUOSA. APESAR DE TER ALEGADO QUE A SUA PARTICIPAÇÃO NA EMPREITADA CRIMINOSA SE DEU COMO CONDUTOR DA MOTO, O RÉU CONFIRMOU A UTILIZAÇÃO DA ARMA PARA A CONSUMAÇÃO DO CRIME, QUE, EM SUA VERSÃO, SERIA UM SIMULACRO FEITO EM CASA. ÔNUS DA DEFESA COMPROVAR TAL ALEGAÇÃO, POIS, COMO CEDIÇO, É DESNECESSÁRIA A APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA PARA A CARACTERIZAÇÃO DA MAJORANTE DO CRIME DE ROUBO SE OUTRAS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS EVIDENCIAM O SEU EMPREGO NO MOMENTO DA CONDUTA DELITIVA, CONFORME O ENTENDIMENTO DESTA E. CORTE, POR MEIO DA
SÚMULA N.º 14.

3.

REDUÇÃO,
EX OFFICIO
, DA FRAÇÃO DE AUMENTO, NA 3ª FASE, QUE FORA COMINADA EM 2/5, PORÉM, SEM FUNDAMENTAÇÃO A JUSTIFICAR A APLICAÇÃO DE PATAMAR SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL - PROCEDENTE. APLICAÇÃO AO CASO DA SÚMULA 443 - STJ.
TENDO EM VISTA A AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA O
QUANTUM
DE AUMENTO EM PATAMAR ACIMA DO MÍNIMO, NA 3ª FASE DA DOSIMETRIA, NECESSÁRIO QUE SE PROCEDA A SUA REDUÇÃO PARA 1/3.
-UTILIZAÇÃO DE UMA DAS QUALIFICADORAS DO TIPO, NO CASO O USO DE ARMA DE FOGO, PARA EXASPERAR A PENA BASE, O QUE NÃO É ILÍCITO À CORTE UMA VEZ QUE NÃO HAVERÁ EXASPERAÇÃO DA PENA ANTERIORMENTE ALCANÇADA (PRECEDENTES), RESTANDO A QUALIFICADORA DO CONCURSO DE PESSOAS PARA, NA 3ª FASE, AUMENTAR A PENA NO MÍNIMO LEGAL DE 1/3 (UM TERÇO).
4.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA,
PASSANDO A

PENA EM CONCRETO A SER DE
5 (CINCO) ANOS E 4 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO,
EM REGIME INICIAL
SEMIABERTO,
ALÉM DO PAGAMENTO DE
13 (TREZE) DIAS-MULTA
.

5.

APLICAÇÃO DE DETRAÇÃO:
NÃO ACOLHIMENTO.
A DETRAÇÃO PENAL DEVERÁ SER REALIZADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em
conhecer
do presente recurso e, no mérito,
dar-lhe parcial provimento
, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos três dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Vânia Silveira.

Belém/PA, 03 de agosto de 2020.
DESª. ROSI GOMES DE FARIAS
Relatora
SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO PENAL
PROCESSO N°: 0048917-40.2015.8.14.0105
ORIGEM: VARA ÚNICA DE CONCÓRDIA DO PARÁ
APELANTE: JOSEMAX MACIEL DA CONCEIÇÃO
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA - DRA. ANA LAURA MACEDO SÁ
APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA.
PROCURADORIA DE JUSTIÇA: DRª. ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER
RELATORA: DESª ROSI GOMES DE FARIAS.
R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
JOSEMAX MACIEL DA CONCEIÇÃO,
objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de Concórdia do Pará (fls. 74/75), que o condenou pela prática do crime tipificado no artigo 157, §2º, incisos I e II, do CPB, e absolveu o acusado Jailson Maciel Maciel com fulcro no art. 386, IV. do CPP.

De acordo com a Denúncia, às fls. 02/03-v, no dia 14/08/2015, por volta das 18:00h, a vítima Dilene Ferreira Matos havia saído da escola e direcionava-se à sua residência quando fora abordada pelos denunciados Jailson Maciel Maciel e Josemax da Conceição que, mediante grave ameaça, utilizando-se de uma arma de fogo, a assaltaram e subtraíram-lhe o celular.

Prossegue a basilar acusatória, descrevendo que no momento da abordagem os denunciados estavam em uma motocicleta, sendo que o elemento que estava na garupa desceu da moto com a arma em punho e anunciou o assalto dizendo: ¿Bora, bora, passa o celular¿ (textuais). Tendo a vítima dito que não tinha celular, o acusado colocou a arma de fogo em sua testa e disse: ¿tu quer morrer?¿ (textuais).

Ato contínuo, a vítima entregou um celular da marca SAMSUNG GALAXY e, ameaçando-a com a arma, os denunciados evadiram-se do local.

Após acionar a polícia, os denunciados foram presos e reconhecidos pela vítima na DEPOL.

Perante a autoridade policial, o denunciado Jose Max confessou a autoria delitiva, enquanto Jailson negou a sua participação.

Diante de tais fatos, o representante do Ministério Público pugnou pela condenação dos denunciados como incursos nas penalidades do art. 157, § 2º, I e II do Código Penal.

À fl.62, foi recebida a denúncia em 10/09/2015;

Às fls. 65/65-v, Termo de Audiência de Instrução e Julgamento;

Às fls. 67/69, Alegações Finais do MP;

Às fls. 70/74, Alegações Finais da Defesa;

A
Sentença
, fls. 74/75, julgando parcialmente procedente a denúncia, foi proferida em desfavor do apelante, o condenando pela prática do crime previsto no art. 157,
§ 2º, I e II do Código Penal, e absolvendo o acusado Jailson Maciel Maciel com fulcro no art. 386, IV, do CPB.

Às fls. 102/103, em
razões recursais
, requereu a Defesa a redução da pena-base aplicada ao apelante, aplicando-se ainda o regime menos gravoso e, por fim, concessão do direito de recorrer em liberdade

Em
contrarrazões
, às fls. 107/109, o Ministério Público manifestou-se pelo
conhecimento e parcial provimento
do recurso, para reduzir a pena-base aplicada.

Nesta instância superior a Procuradoria de Justiça, através de parecer às fls. 115/118, manifestou-se pelo
conhecimento
e
parcial provimento
do recurso, para que seja realizada a detração penal.

V O T O

Atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso e, não havendo questões preliminares, passo à análise do mérito.
1.

REDUÇÃO DA PENA-BASE
:

Neste particular,

pugna a defesa pela redução da pena-base aplicada, argumentando que o Juízo sentenciante utilizou elementares inerentes ao tipo penal em apreço para fundamentar as três circunstâncias que considerou desfavoráveis ao apelante, alegou ainda, que apesar da indicação das referidas circunstâncias, no momento de fixar a pena-base, o magistrado considerou quatro circunstâncias desfavoráveis, sem ter indicado de forma clara a quarta circunstância.

Desde logo, adianto que advém, em parte, razão ao apelo, pelos fatos jurídicos a seguir delineados.

Inicialmente devo ressaltar que no direito brasileiro a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à
garantia da individualização da pena
, encartada no
artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República de 1988,
segue ao critério trifásico previsto no
artigo 68 do Código Penal
, onde primeiro se fixa a pena-base, à luz das circunstâncias judiciais elencadas no
artigo 59 do Código Penal
; em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas e, por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e aumento de pena.

Entendo, por necessário, que para a análise do que alegado pela defesa necessário que se traga aos autos excerto da sentença, especificamente no que concerne à aplicação da pena-base, vejamos:
¿(...) JOSEMAX MACIEL DA CONCEIÇÃO
-
Culpabilidade: comprovada, sendo a conduta do réu altamente reprovável, pois agiu com violência além do normal necessária para o cometimento do crime;

- Antecedentes: imaculados, pois não tem condenação com término do cumprimento com mais de cinco anos;
- Conduta Social: deve ser considerada boa, por não se ter nada que prove o contrário;
- Personalidade do agente: do homem normal, por não se ter provas em contrário;
- Motivos do crime: deve ser considerada em desfavor do réu, pois apenas visava a aquisição de dinheiro fácil;
- Circunstancias do crime: são desfavoráveis, pois cometido em lugar ermo e de pouca movimentação;
- Consequências do crime: não foram graves;
- Comportamento da vítima: não facilitou nem incentivou a ação do agente;
- a situação econômica do réu desconhecida, considerando-se neste caso, ante a falta de elementos para a verificação como não sendo boa.
Tendo em vista que das 8 (oito) causas acima, 4 (quatro) são desfavoráveis, fixo a pena base em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, sendo o valor do dia-multa de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato. (...)

Sobressai do cálculo da pena-base, fixada em
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão,
que o magistrado de primeiro grau atribuiu
04 (quatro) circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, dentre as quais, apenas 03 foram indicadas e fundamentadas, quais sejam,

culpabilidade
,
motivos e circunstâncias do crime,
ainda assim, verifico que a motivação apresentada não se mostra suficiente para o incremento da pena nos moldes em que fora estabelecida, visto que as valorou de forma equivocada, utilizando argumentos ínsitos ao próprio tipo penal.

Isso porque o julgador procedeu ao exame absolutamente genérico e vago de tais vetores, sem fazer referência a elementos concretos extraídos dos autos, consoante determina o
artigo 93, inciso IX, da Constituição da República de 1988 (dever de fundamentação dos pronunciamentos jurisdicionais).

É cediço que ao julgador de piso, na 1ª fase da individualização da pena, não é dada a possibilidade de exasperar a pena-base com base em referências vagas e genéricas, conforme entendimento assestado nos Tribunais Superiores.

Nesse sentido, colaciono jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a saber:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE RECUPERAÇÃO TOTAL DA RES. LUCRO FÁCIL. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. CIRCUNSTÂNCIAS INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL. REDUÇÃO DA PENA QUE SE IMPÕE. PRESCRIÇÃO. ACÓRDÃO QUE CONFIRMA A CONDENAÇÃO. NÃO INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação.
2. (...). (AgRg no REsp 1819373/PA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 25/10/2019) (
GRIFEI
).

Sendo igualmente de conhecimento comum que no 1º estágio da individualização da pena o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada onde, sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal, consoante leciona Guilherme de Souza Nucci
(Código Penal Comentado. 11ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 414)
:

Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada) [...].

Na perspectiva valorativa da pena, basta a existência de uma circunstância judicial negativa para que a pena-base já não possa mais ser fixada no mínimo legal
[STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação: 15/12/2000]
. Aqui, convém mencionar que
¿
a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada
¿

[STJ, EDcl nos EDcl nos EDcl no HC 149.456/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Publicação: 02/05/2012]
.

Nossa Corte Suprema, no mesmo diapasão, já assentou que ¿o juiz tem poder discricionário para fixar à pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o
caput
do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo¿ (
STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação:15/12/2000)
.

Segundo o doutrinador Guilherme de Souza Nucci (
Código Penal Comentado, 11ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 418)
:
¿é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se todas forem favoráveis, tem cabimento a aplicação da pena no mínimo¿
.
No mesmo sentido, ensina Cleber Masson (
Direito Penal Esquematizado, 2ª Edição, Editora Método: p. 592)
, senão vejamos: ¿Somente quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal [...]¿.

Na hipótese dos autos, tenho que o vetor referente
à culpabilidade
fora fundamentado de forma genérica, merecendo
valoração neutra.

Da mesma forma,

os
motivos do crime
foram

valorados negativamente

com base em argumentos ínsitos ao próprio tipo penal,
in verbis: ¿(...) Motivos do crime: deve ser considerada em desfavor do réu, pois apenas visava a aquisição de dinheiro fácil¿.
Assim, o mencionado vetor deve ter sua
valoração neutra
.

As
circunstâncias do crime
encontram-se relatadas nos autos,

sendo que desbordam do que é comum ao tipo penal em testilha e, embora não constitua fundamentação idônea o fato de o crime ter sido cometido em local ermo e de pouca movimentação, o vetor em enfoque há de ser desfavorável em razão do uso da arma de fogo, sendo lícito ao julgador, ante a presença de mais de uma majorante, se utilizar de uma para exasperar a pena-base (precedentes), sendo igualmente lícito à Corte se utilizar de fundamentação diversa do Juízo singular, desde que a pena não seja agravada.

Sobre a utilização da majorante para exasperar a pena-base, veja-se a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO EM CONTINUAÇÃO DELITIVA E EXTORSÃO QUALIFICADA EM CONTINUAÇÃO DELITIVA. CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. DESVALOR DO VETOR DA PERSONALIDADE. AÇÕES PENAIS EM CURSO. SÚMULA N. 444 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. IMPOSSIBILIDADE. DELITO DE EXTORSÃO. MAIS DE UMA QUALIFICADORA. UMA VALORADA PARA QUALIFICAR O DELITO E AS DEMAIS COMO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CABIMENTO. TERCEIRA FASE DO CRIME DE ROUBO. EXASPERAÇÃO DA PENA EM PATAMAR SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 443 DO STJ. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. (...)
3. É firme na jurisprudência desta Corte Superior que "na hipótese de pluralidade de qualificadoras, é plenamente possível a utilização de uma delas para qualificar o delito e das demais para exasperar a pena-base ou agravar a pena intermediária na segunda fase do critério trifásico." (HC 296.009/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, DJe 17/2/2016). 4
. (...) 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar ao Juízo da Execução que refaça a dosimetria do paciente, considerando o decote do desvalor da personalidade da pena-base dos delitos de roubo e de extorsão, mantidos os demais termos da condenação. (STJ - HC: 482766 SP 2018/0326619-3, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 11/04/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/04/2019) (
GRIFEI
).

No que pertine à utilização de fundamentação diversa do Juízo singular, colaciono jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça:
PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DELITO NÃO HEDIONDO. NOVO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HC Nº 118.533/MS. MUDANÇA DE POSICIONAMENTO DA QUINTA E SEXTA TURMAS. REVISÃO DO ENTENDIMENTO ANTERIORMENTE CONSOLIDADO PELA TERCEIRA SEÇÃO. CANCELAMENTO DO ENUNCIADO SUMULAR Nº 512/STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INOCORRÊNCIA. REGIME FECHADO. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DA DROGA. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. (...)
2. Pelo princípio da non reformatio in pejus, o recorrente tem o direito de não ter sua situação agravada, direta ou indiretamente, quando se tratar de recurso exclusivo da defesa. Ressalvado meu entendimento pessoal sobre a matéria, a Sexta Turma tem decidido no sentido de que não fere o princípio em comento a adoção pelo Tribunal de motivação própria sobre as questões jurídicas ampla e contraditoriamente debatidas no juízo a quo, não se tratando de inovação indevida, desde que não agravada a situação do réu, como na hipótese.
3. (...) 5. Ordem denegada. (STJ - HC: 433936 SP 2018/0012851-7, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 03/04/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/04/2018) (
GRIFEI
).

Sendo assim, a circunstância judicial em enfoque merece
valoração negativa
.

Desta forma, o ora apelante faz
jus
ao redimensionamento da pena, porém não ao mínimo legal, haja vista que a circunstância judicial pertinente às
circunstâncias do crime
merece permanecer militando em seu desfavor, conforme demonstrado.
2.

PEDIDO DE EXCLUSÃO DA MAJORANTE REFERENTE AO EMPREGO DE ARMA
:

Postula a defesa pela exclusão da majorante prevista no inciso
I do § 2º do art. 157
do
CP
, argumentando que em suas declarações que ficou comprovado que o apelante não utilizou arma de fogo, pois apenas o outro assaltante estava em posse de um simulacro de arma de fogo.

Adianto, desde logo, que a pretensão recursal ora analisada
não merece prosperar
, conforme razões jurídicas a seguir expostas.

Da análise dos autos, denota-se que os depoimentos prestados em sede policial pela vítima (fl. 08) e em Juízo pelo próprio apelante (fls. 65/65-v) e que aqui peço vênia para não transcrever, são fundamentais para a caracterização do emprego de arma na consumação do delito em tela, uma vez que ao relatar a empreitada criminosa, a vítima fora categórica ao afirmar que a abordagem se deu mediante violência e grave ameaça exercida por meio de arma de fogo (tipo revólver), já o réu, ainda que tenha alegado que sua participação na empreitada criminosa se deu como condutor da moto, também confirmou a utilização da arma para a consumação do crime, que, em sua versão, seria um simulacro feito em casa.

Ademais, a comprovação da alegação de que realmente se tratava de um simulacro é ônus do acusado, e por não haver prova nesse sentido, é imprescindível o reconhecimento da qualificadora em questão.

No mesmo sentido, colaciono jurisprudência Pátria:
APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO (CP, ART. 157, 2º, I, COM REDAÇÃO ANTERIOR À LEI 13.654/18). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO ACUSADO. 1. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO (CPP, ART. 226). 2. EMPREGO DE ARMA DE FOGO (CP, ART. 157, § 2º-A, I). 2.1. PROVA. PALAVRAS DAS VÍTIMAS. APREENSÃO. 2.2. SIMULACRO. ÔNUS DA PROVA (CPP, ART. 156). 1. (...)
2.1. As palavras seguras das vítimas, quanto ao emprego de arma de fogo no cometimento dos delitos de roubo, autorizam o reconhecimento da causa de aumento da pena prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal e, por consequência, dispensam a apreensão e perícia do artefato bélico. 2.2. É ônus do acusado comprovar a alegação de que era de brinquedo a arma utilizada durante a prática do crime de roubo.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-SC - APR: 00086998720178240018 Chapecó 0008699-87.2017.8.24.0018, Relator: Sérgio Rizelo, Data de Julgamento: 29/10/2019, Segunda Câmara Criminal) (
GRIFEI
).

Conforme entendimento pacificado por nossa E. Corte por meio da
Súmula

n.º 14
(
Res. 017/2014 - DJ. Nº 5529/2014, 26/06/2014
), o reconhecimento da majorante prevista no inciso
I do § 2º do art. 157
do
CP
prescinde à apreensão da arma ou a realização de perícia, quando evidenciada sua utilização no delito por outros meios de prova, senão vejamos:
É desnecessária a apreensão da arma ou a realização de perícia, a fim de que seja atestado o seu potencial lesivo, para a caracterização da causa de aumento de pena prevista no art. 157, §2º, inciso I, do CP, se por outros meios de prova possa ser comprovado o seu efetivo emprego na prática delitiva
.

Ainda sobre a dispensabilidade da apreensão da arma, bem como a inexigibilidade de laudo atestando sua potencialidade lesiva para a incidência da majorante em questão, colaciono entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a saber:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAJORAÇÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA PELAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. QUANTUM DE AUMENTO IMPLEMENTADO NA PRIMEIRA FASE. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO MAGISTRADO. USO DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA. ELEMENTOS PROBATÓRIOS DIVERSOS. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA.
TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. ACRÉSCIMO FIXADO EM 3/8 (TRÊS OITAVOS). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME PRISIONAL FECHADO. CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. (...)
4. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, é dispensável a apreensão e a perícia da arma de fogo para a incidência da respectiva causa de aumento de pena no crime de roubo, quando evidenciada a sua utilização no delito por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas.
5. A Corte de origem manteve o acréscimo de 3/8 (três oitavos) em razão das duas majorantes do delito de roubo (emprego de arma de fogo e concurso de agentes), com fundamentação concreta, tendo em vista a pluralidade de agentes - pelo menos três comparsas - e a utilização de, no mínimo, duas armas de fogo, o que demonstra a idoneidade da majoração, conforme firmado no Verbete Sumular n.º 443 do Superior Tribunal de Justiça. 6. (...). 7. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 516.188/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019)
. (
GRIFEI
).

Com efeito, constatado que houve o emprego efetivo de arma na prática delitiva, deve ser considerada a causa de aumento determinada pela lei, visto que atendida a sua finalidade objetiva, que é a de punir mais gravemente aqueles que, usando de um expediente mais eficaz, tenham maior facilidade em atingir o fim visado, como ocorreu na hipótese em julgamento, não sendo imprescindível, à configuração da referida majorante, a apreensão da arma, como dito, eis que existem nos autos elementos de prova suficientes para corroborar o seu uso quando da prática delitiva.

Portanto, restou configurado, por meio da prova testemunhal, o emprego de arma de fogo para a efetiva consumação do crime em questão, razão pela qual
rejeito
a pretensão recursal.
3.

REDUÇÃO
,

EX OFFICIO
, NA 3ª FASE DA DOSIMETRIA, DO
QUANTUM
APLICADO EM RAZÃO DAS MAJORANTES DE 2/5 PARA 1/3 - SÚMULA 443 - STJ:

Observo que diante da ocorrência de duas qualificadoras, previstas nos incisos I e II do § 2º do art. 157, o magistrado aumentou a pena em 2/5 (dois quintos), porém, não fundamentou sua decisão.

Para melhor análise da ausência de fundamentação para exasperação da pena acima da fração mínima, necessário que se traga aos autos excerto da sentença,
in verbis
:
¿(...) Há a atenuante da confissão, motivo pelo qual atenuo a pena em 06 (seis) meses. Não existe agravantes. Está presente a causa de aumento determinado pelo §2º, I e II, do art. 157, referentes ao uso de arma e ao concurso de pessoas, motivo pelo qual aumento a pena em 2/5 (dois quintos), ficando em
8 (OITO) ANOS e 4 (QUATRO) MESES e 24 (VINTE E QUATRO) DIAS DE RECLUS
¿
O e 30 (TRINTA) DIAS-MULTA
, tornando-as
DEFINITIVAS
.
A pena de reclusão deverá ser cumprida em regime
INICIALMENTE FECHADO
, na conformidade do que determina o art. 33, parágrafo segundo, alínea `a¿, do Código Penal Brasileiro. (...)

É cediço que o aumento da pena na terceira fase da dosimetria exige devida fundamentação, não bastando para tanto a simples indicação do número de majorantes na ação do agente, sendo neste sentido o entendimento jurisprudencial, a saber:
Roubo qualificado tentado - Prisão em flagrante - Confissão judicial - Reconhecimento das vítimas na delegacia e em juízo - Violência e grave ameaça comprovadas - Condenação mantida - Desclassificação para violação de domicílio - Impossibilidade; Roubo qualificado tentado - Privação da liberdade - Ação dos agentes interrompida pela polícia - Vítimas abordadas na garagem e libertadas no mesmo local - Inocorrência - Pena base bem exasperada - Violência desnecessária contra a vítima - Invasão de residência -
Aumento pelas qualificadoras não justificado - Súmula nº 443, do Superior Tribunal de Justiça - Recurso provido em parte.
(TJ-SP 00040218120168260576 SP 0004021-81.2016.8.26.0576, Relator: Alexandre Almeida, Data de Julgamento: 27/07/2018, 11ª Câmara Criminal Extraordinária, Data de Publicação: 03/08/2018)
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO.
MAJORANTES. QUANTUM DE ACRÉSCIMO. SÚMULA 443 DO STJ. VIOLAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO
. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. (...) 2.
O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, no roubo circunstanciado, a exasperação da pena acima da fração mínima de 1/3, em decorrência da existência de mais de uma causa de aumento, exige motivação baseada em dados concretos, não servindo de justificativa a mera quantidade de majorantes. Inteligência da Súmula 443 desta Corte. 3. In casu, a pena imposta ao paciente foi elevada em 2/5 com base tão somente no número de causas de aumento (emprego de armas, concurso de pessoas e restrição da liberdade das vítimas), em manifesto descompasso com aquele orientação sumular.
4. (...) (STJ - HC: 286880 SP 2014/0009094-0, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 28/04/2015, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/05/2015). (
GRIFEI
).

Ressalto que ainda que o magistrado tenha uma ampla margem de discricionariedade ao julgar, devendo atuar com base em seu livre convencimento motivado, suas decisões devem ser devidamente fundamentadas e a não obediência a esta regra fere preceito constitucional, conforme determina o artigo 93, inciso IX, da Constituição da República de 1988 (dever de fundamentação dos pronunciamentos jurisdicionais), bem como o disposto na Súmula 443 do STJ, verbis:
¿O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.¿

Assim, restando demonstrada a ausência de fundamentação para o
quantum
de aumento em patamar acima do mínimo, na 3ª fase da dosimetria,
EX OFFICIO
, utilizo-me, nesta fase, apenas da qualificadora referente ao concurso de pessoas, para aumentar a pena em 1/3 (um terço).
4.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA:

Fixadas as premissas mencionadas nos itens anteriores, sob o influxo do
efeito devolutivo da sentença e do princípio da proibição da
reformatio in pejus
, com base no
artigo 68 do Código Penal,
procederei à nova dosimetria da pena privativa de liberdade.

1ª fase:
sob o ângulo das
circunstâncias judiciais

do

artigo 59 do Código Repressivo pátrio
, cumpre estipular a
pena-base
necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

O vetor referente à
culpabilidade
merece
valoração neutra.

O ora apelante não possui condenação com trânsito em julgado. Desse modo, a circunstância judicial inerente aos
antecedentes criminais
deve ser mantida com
valoração

neutra
.

A
conduta social

do apelante merece
valoração neutra
.

A

personalidade do agente
merece
valoração neutra
,

pois não existem nos autos elementos para respaldar tal análise.

Tangente aos
motivos do crime
, não extrapolam ao tipo penal testilhado, sendo imperiosa a
valoração neutra
da circunstância judicial epigrafada.

As
circunstâncias do crime

encontram-se relatadas nos autos,

extrapolando ao que é comum à espécie em razão do uso de arma de fogo, conforme explicitado alhures. Assim, o vetor ora enfocado requer
valoração negativa
.

As
consequências do crime

não

refogem ao que é comum ao tipo penal em comento, merecendo
valoração neutra
.

O
comportamento da vítima

em nada colaborou à prática do delito, razão pela qual procedo a
valoração neutra
desta circunstância judicial.

À vista das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, fixo a pena-base em

04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa.

2ª fase:
inexistem circunstâncias agravantes, porém, está presente a circunstância atenuante da confissão, razão pela qual atenuo em 06 (seis) meses de reclusão e 06 (seis) dias-multa, tornando provisória a pena em
04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
.

3ª fase:
diante da presença das qualificadoras, e pela ausência de fundamentação na decisão atacada a justificar aumento superior ao mínimo legal, utilizo-me, nesta fase, apenas daquela referente ao concurso de pessoas, para aumentar em 1/3 (um terço), passando a pena em concreto a ser fixada em
5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa,
a ser cumprida em regime inicial semiaberto, nos termos do
art. 33, § 2º, alínea ¿b¿ do CPB.
5.

APLICAÇÃO DE DETRAÇÃO:

Objetiva a defesa, neste particular, que se proceda à detração da pena o período já cumprido pelo apelante.

A detração é competência do Juiz da execução penal (art. 66, III, ¿C¿, da Lei de Execução Penal) e do Juiz que profere a sentença condenatória, para definir o regime inicial (art. 387, §2º, do Código de Processo Penal), e sobre o que deve ser considerado para fins de detração, o art. 42 do Código Penal faz essa delimitação:
Art. 42.
Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.

A detração penal poderá ser realizada pelo Juízo de Direito da Execução Penal, nos moldes do artigo 66, inciso III, alínea c, da Lei nº. 7.210/1984, sendo este quem reúne melhores condições para aferir o real tempo total de cumprimento da prisão cautelar. Para melhor compreensão da matéria, confira-se o teor do dispositivo legal em referência:
Art. 66. Compete ao Juiz da execução:
(...)
III - decidir sobre:
(...)
c)
detração e remição da pena
.

Destarte,
não acolho
à alegação ora em comento, uma vez que a detração penal deverá ser realizada pelo juízo da execução.

Ante o exposto, verificando que o processo tramitou sob o rito processual adequado, bem como não houve qualquer nulidade decorrente de violação de princípios constitucionais tais como contraditório e ampla defesa, basilares do devido processo legal,
conheço do recurso interposto
dando-lhe
parcial

provimento,
passando a pena do apelante a ser de
5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão,
a ser cumprida em regime inicial
semiaberto
, nos termos do
art. 33, § 2º, alínea ¿b¿ do CPB,
além do pagamento de
13 (treze) dias-multa
, à 1/30 do salário mínimo vigente no País à época dos fatos.

É o meu voto.

Belém/PA, 03 de agosto de 2020.
DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS
Relatora