Tribunal: TJPA
Processo: 0001369-03.2012.8.14.0015
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3372 - Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2020-12-09

Ementa:
EMENTA. APELAÇÃO PENAL. ART. 121, §2º, IV, E ART. 121, CAPUT, AMBOS DO CPB (DUAS VÍTIMAS). PRELIMINAR. NULIDADE PROCESSUAL. DESISTÊNCIA DE TESTEMUNHA ARROLADA COM CLÁUSULA DE IMPRESCINDIBILIDADE SEM ANUÊNCIA DA PARTE CONTRÁRIA. PRELIMINAR REJEITADA. DESNECESSIDADE DE AQUIESCÊNCIA DA PARTE CONTRÁRIA. DOSIMETRIA DA PENA. PEDIDO DE CONDUÇÃO DA REPRIMENDA BASE A PATAMAR PRÓXIMO AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.1. Inexiste nulidade com a dispensa de testemunha exclusivamente arrolada pela acusação, sobretudo quando não demonstrado efetivo prejuízo à defesa, que nada se manifestou na oportunidade.2. Tendo por base as nuances do caso concreto, em que se observa que o crime fora cometido de maneira bárbara e impiedosa, com nítidas características de execução, dentro de residência familiar, autorizam o incremento da pena base no estabelecido pelo Juízo sentenciante.3. Recurso CONHECIDO e IMPROVIDO. Decisão unânime.

Inteiro teor:
ú
ACÓRDÃO N°
PROCESSO N.º: 0001369-03.2012.8.14.0015
ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE ORIGEM: CASTANHAL/PA (1ª VARA CRIMINAL)
RECURSO: APELAÇÃO PENAL
APELANTE:

JEFISON FERREIRA DAS NEVES
ADVOGADA: RAFAELA BRATTI BOULHOSA
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO
RELATOR (A): DESEMBARGADORA VÂNIA LÚCIA SILVEIRA
REVISOR (A): DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
EMENTA. APELAÇÃO PENAL. ART. 121, §2º, IV, E ART. 121,
CAPUT
, AMBOS DO CPB (DUAS VÍTIMAS). PRELIMINAR. NULIDADE PROCESSUAL. DESISTÊNCIA DE TESTEMUNHA ARROLADA COM CLÁUSULA DE IMPRESCINDIBILIDADE SEM ANUÊNCIA DA PARTE CONTRÁRIA. PRELIMINAR REJEITADA. DESNECESSIDADE DE AQUIESCÊNCIA DA PARTE CONTRÁRIA. DOSIMETRIA DA PENA. PEDIDO DE CONDUÇÃO DA REPRIMENDA BASE A PATAMAR PRÓXIMO AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
1. Inexiste nulidade com a dispensa de testemunha exclusivamente arrolada pela acusação, sobretudo quando não demonstrado efetivo prejuízo à defesa, que nada se manifestou na oportunidade.
2. Tendo por base as nuances do caso concreto, em que se observa que o crime fora cometido de maneira bárbara e impiedosa, com nítidas características de execução, dentro de residência familiar, autorizam o incremento da pena base no estabelecido pelo Juízo sentenciante.
3. Recurso CONHECIDO e IMPROVIDO. Decisão unânime.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por
unanimidade de votos
, em
conhecer do recurso

e lhe negar provimento
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos dias vinte e três e encerrada aos dias trinta do mês de novembro de 2020.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.
Belém/PA, 23 de novembro de 2020.
Desembargadora

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA
Relatora
RELATÓRIO

Jefison Ferreira das Neves, vulgo ¿
Tcheco
¿ ou ¿
Checo
¿,
interpôs recurso de apelação, irresignado com a sentença proferida pelo Douto Conselho de Sentença vinculado à 1ª Vara Criminal da Comarca de Castanhal/PA, que o condenou, após o cômputo do concurso material de crimes, à pena de 35 (trinta e cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, como incurso nas sanções punitivas dos tipos penais dispostos nos artigos 121, §2º, inciso IV, do Código Penal Brasileiro, cometido em face da vítima Pablo Pereira da Costa, e art. 121,
caput
, do referido Diploma Legal, perpetrado em desfavor do ofendido Cleiton Luciano do Nascimento Pituba.

Narra a
prefacial acusatória
(fls. 02-03) que, na data de 06 de janeiro de 2012, no período da manhã, na Travessa José Fernandes da Silva, Bairro São José, no Município de Castanhal/PA, as vítimas em questão encontravam-se no quintal da residência da genitora de Pablo Pereira, na companhia da irmã deste e de uma amiga, instante em que foram surpreendidas por dois sujeitos, os quais, após chegarem em uma motocicleta, adentraram no imóvel e desferiram diversos disparos de arma de fogo contra os ofendidos, que evoluíram a óbito no local.

Em
razões recursais
(fls. 899-909), suscita a defesa, preliminarmente, nulidade processual em face da desistência, pelo
Parquet,
de testemunha arrolada com cláusula de imprescindibilidade sem anuência da parte contrária, no caso da defesa.

Relativamente ao mérito, clama pelo redimensionamento da reprimenda cominada, a fim de que seja imposta em patamar mais próximo do mínimo legal.

Pugna pelo conhecimento e provimento do apelo manejado.

Em
contrarrazões
(fls. 912-913), o Ministério Público de 1º Grau manifesta-se pelo conhecimento e total improvimento do esmero defensivo.

Nesta Superior Instância, o
Custos Iuris
,
representado pela
Procuradora de Justiça Maria do Socorro Martins Carvalho Mendo,
pronuncia-se pelo
conhecimento e parcial provimento
da apelação, apenas para que se torne neutra a avaliação pertinente ao comportamento da vítima, sem, contudo, reduzir-se a pena base.

É o relatório.

À douta revisão.
VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço do recurso
.
1.

PRELIMINAR:
Nulidade processual. Desistência de testemunha arrolada com cláusula de imprescindibilidade sem anuência da parte contrária:

Suscita a defesa, preliminarmente, nulidade processual em face da desistência, pelo
Parquet,
de testemunha arrolada com cláusula de imprescindibilidade sem anuência da parte contrária, no caso da defesa.

Sem razão, entretanto.

Da leitura da Ata da Sessão do Tribunal do Júri, constante às fls. 834, extrai-se que, após apregoadas as partes, constatou-se que todas as testemunhas arroladas pelo Órgão Ministerial, inclusive com cláusula de imprescindibilidade (fls. 715), fizeram-se ausentes, insistindo o RPM, naquela oportunidade, tão somente no que concerne ao depoimento da testemunha Iranilza Ribeiro dos Santos e, posteriormente, na oitiva das testemunhas Thais da Costa Pinheiro e Emanuele Costa Pinheiro, desistindo, portanto, tacitamente, das demais, inclusive do depoimento da testemunha Odicéia Lúcia Pereira da Costa.

Suspensa a sessão plenária de julgamento, em sessão seguinte (Ata às fls. 887-888), a testemunha Odicéia Lúcia Pereira da Costa apresentou-se em plenário, momento em que a defesa requereu sua oitiva como testemunha. O membro do
Parquet,
entretanto, manifestou-se de maneira contrária ao pedido, em virtude de a testemunha não ter sido arrolada pela defesa, e ainda em face de o MP, que a arrolou, ter desistido de sua oitiva.

Segundo consignado em Ata de sessão plenária, assim decidiu o Juízo singular:
¿Indefiro o pedido. A testemunha não foi arrolada pela defesa no momento adequado, conforme se vê pelas manifestações de fls. 766, 529 e 834. Por sua vez, o MP que a arrolou no momento adequado (fls. 715), em manifestação posterior (fl. 836) insistiu apenas no depoimento das testemunhas Tais e Emanuele e por via de consequência desistiu dos depoimentos das testemunhas Gleison e Odicéia, não intimados para a sessão de julgamento, conforme fls. 811/812, e também da testemunha Iranilza Ribeiro dos Santos. Além disso a referida testemunha se apresentou depois do pregão e depois da seleção e juramento dos jurados.¿

Não se vislumbra, portanto, a nulidade invocada pela suposta contrariedade ao art. 401, §2º, da Lei Adjetiva Penal (referente ao procedimento comum, porém aplicável, subsidiariamente, ao rito especial do Tribunal do
Júri
- art. 394, §5º, do
Codex
), cuja redação ressalva, tão somente, do poder da parte de desistir da oitiva de testemunha por ela arrolada, a prerrogativa trazida pelo art. 209 do Diploma em questão, que preceitua que
"o juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes",
o que não demonstra ser a hipótese dos autos, já que é a defesa, no caso, que insiste em tal depoimento.

Na hipótese vertente, a indigitada testemunha, exclusiva da acusação, foi dispensada, tacitamente, pelo Promotor de Justiça, não se insurgindo a defesa, à época, quanto a esta questão. Além disso, caso julgasse imprescindível sua oitiva, poderia tê-la arrolado na fase do art. 422, do CPP, mas não o fez.

Decerto, a dispensa de testemunha da acusação independe da concordância da defesa (REsp n. 942.407/SP, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 4/8/2015, DJe 23/9/2015). Também neste sentido:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIOS DA FUNGIBILIDADE, CELERIDADE E ECONOMIA PROCESSUAL. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS E ROUBO. INTERPOSIÇÃO DENTRO DO QUINQUÍDIO LEGAL. NULIDADES. DESISTÊNCIA DE TESTEMUNHA DA ACUSAÇÃO. ANUÊNCIA DA DEFESA. DESNECESSÁRIO. PRODUÇÃO DE PROVA. INDEFERIMENTO MOTIVADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. CONFISSÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MANIFESTA ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.
(...)
2.

Não existe qualquer disposição legal no sentido de que é necessária a anuência da defesa e dos jurados quanto à desistência das testemunhas arroladas pela acusação.
(...)
5. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento.
(STJ, EDcl no HC 411.833/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 06/06/2018)¿

De outra banda, não restou sequer minimamente demonstrado eventual prejuízo concreto para a Defesa, a qual insiste em depoimento anteriormente em depoimento de testemunha arrolada pela acusação. E, como cediço, em termos de nulidade processual, vige em nosso ordenamento jurídico o princípio
pas de nulitté sans grief
, em que, inexistindo prejuízo, não se declara a nulidade. É o que estatui o art. 563 do CPP.

Assim,
rejeito a preliminar
suscitada.

2.
MÉRITO
: Da pena cominada. Alegado excesso punitivo:

Pleiteia, ainda, a defesa, a reforma da pena atribuída ao recorrente, em face de aquela ter se revelado exacerbada, devendo a reprimenda ser redimensionada e cominada em
quantum
mais próximo do mínimo legal.

O Magistrado primevo, ao proceder no cálculo penalógico, assim se manifestou:
¿3.1. Passo, por conseguinte, à dosimetria da pena, conforme preceituado nos artigos 59 e 68 do Código Penal, do crime de homicídio qualificado praticado
contra o ofendido Pablo.
O acusado agiu com dolo direto e intenso, já que houve planejamento do crime. Com efeito, o acusado e um indivíduo não identificado, ambos munidos de arma de fogo, ficaram à espreita em frente à casa do ofendido, e, depois de renderem a irmã do ofendido, ali adentraram e atiraram nos ofendidos, matando-os.
O acusado é solteiro e tem um filho de onze anos de idade.
Desde os vinte e um anos de idade, ele trabalha como vigilante com contrato registrado em sua carteira de trabalho.
Ele foi criado pela sua mãe e por seus avós, sendo que o responsável pelo sustento da família era seu avô, que era guarda municipal.
Depois da separação de seus pais, ocorrida quando o acusado tinha aproximadamente dez anos de idade, este manteve contato esporádico com o pai.
Circunstâncias que, se por um lado considero favorável, já que demonstram que o acusado é pessoa trabalhadora e com família estruturada, de outro lado, são desfavoráveis, uma vez que tornam mais exigível o seu não envolvimento na prática de crimes.
Aliás, tais circunstâncias, aliadas ao fato de que o acusado já foi condenado definitivamente pela prática dos crimes de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito e de homicídio qualificado por motivo fútil e pela utilização de recurso que dificultou ou impossibilitou a defesa do ofendido (processos ns. 0000070-88.2012.8.14.0015 e 0000914-38.2012.8.14.0015), patenteiam ser ele pessoa violenta e perigosa, circunstância que considero desfavorável.
O acusado sabe ler e escrever, tendo o ensino médio completo.
Vê-se, pois, que ele teve a formação básica do cidadão, mediante o desenvolvimento da capacidade de aprender; a compreensão do ambiente natural e social e dos valores em que se fundamenta a sociedade; o desenvolvimento da capacidade de aprendizagem, com a formação de atitudes e valores, e fortalecimento dos vínculos de família, dos laços de solidariedade humana e de tolerância recíproca que considero desfavorável, já que sua educação formal lhe forneceu recursos para que evitasse a violência.
O acusado não possui antecedentes criminais.
Nada mais a se assinalar acerca da sua culpabilidade, antecedentes, personalidade e conduta social.
O motivo do crime não foi apurado.
As consequências foram as próprias do crime, valendo ressaltar que o ofendido tinha apenas 18 (dezoito) anos de idade.
A conduta do ofendido não contribuiu para o cometimento do crime, o que reputo desfavorável.
O acusado portava arma de fogo sem autorização legal, o que, por si só, configura o crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei n.º 10.826/2003), circunstância que considero desfavorável.
Afirmo que a arma de fogo era de uso permitido, tendo em vista a informação contida no laudo de necropsia do ofendido Cleiton Luciano, no qual foram colhidos projéteis compatíveis com uma arma de fogo calibre 38.
Nada mais a se assinalar quanto às demais circunstâncias do crime,
fixo a pena-base em 22 (vinte e dois) anos de reclusão, a qual torno concreta e definitiva,
por não vislumbrar circunstâncias atenuantes e/ou agravantes nem causas de aumento e/ou diminuição de pena.
Incabível a substituição da pena nos termos dos artigos 60, §2º e 44 do Código Penal, bem como o
sursis
, previsto no artigo 77 do mesmo diploma legal.
3.2.
Quanto ao crime de homicídio simples praticado contra o ofendido Cleiton Luciano
, valem as mesmas ponderações feitas com relação ao ofendido Pablo no item 3.1 desta sentença, acrescentando apenas que o ofendido Cleiton Luciano tinha 22 (vinte e dois) anos de idade.
Assim sendo, fixo a pena-base em
13 (treze) anos e 9 (nove) meses de reclusão,
a qual torno concreta e definitiva, por não vislumbrar circunstâncias atenuantes e/ou agravantes nem causas de aumento e/ou de diminuição da pena.
(...)
3.3. Como visto, o acusado com desígnios autônomos, mediante uma ação praticou dois crimes de homicídio, o que enseja a aplicação cumulativa de penas (artigo 70 do Código Penal).
Assim sendo, somo as penas aplicadas nos itens 3.1 e 3.2 desta sentença, chegando a um total de 35 (trinta e cinco) anos e 9 (nove) meses, a qual torno final para os crimes em apuração.¿ (grifei)

No caso, colhe-se que o Magistrado singular, na primeira etapa da dosimetria penal, teve por desfavoráveis 05 (cinco) critérios judiciais do art. 59 do CPB ¿
culpabilidade, personalidade, conduta social, circunstâncias do crime e o comportamento da vítima
-, estabelecendo a pena primária ao recorrente, no que tange ao delito do art. 121, §2º, inciso IV, do CPB, cometido contra a vítima Pablo Pereira da Costa, em 22 (vinte e dois) anos de reclusão
, ou seja, bem próxima ao patamar médio legal
definido
,
in abstrato
, para o delito de homicídio qualificado, punido com pena de reclusão variável de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

No que pertine ao delito inserto no art. 121,
caput
, do CPB, perpetrado em face da vítima Cleiton Luciano do Nascimento Pituba, tendo por base, igualmente, a valoração negativa dos 05 (cinco) vetores judiciais suso mencionados, a pena primária fora fixada em
13 (treze) anos e 09 (nove) meses de reclusão
, isto é, também bastante próxima ao
quantum
médio legal estipulado abstratamente para o tipo penal em voga.

Cumpre ressaltar que, o efeito devolutivo da apelação, autoriza o Tribunal, quando instado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria, analisar as circunstâncias judiciais e rever todos os termos da individualização da pena definidos na sentença condenatória, com nova ponderação dos fatos e circunstâncias em que ocorreu o delito, mesmo que em recurso unicamente da defesa, sem que se incorra necessariamente em reformatio in pejus, desde que não se verifique piora na situação final do apenado. Precedentes do STJ: HC 187.635/MS; HC 187.081/MS; HC 171.216/DF; HC 142.443/SP; HC 88.952/SC.

Na hipótese, a
culpabilidade
do réu,

aqui entendida como a maior ou menor reprovação social que o crime e o autor do fato merecem, se mostra deveras
desfavorável
. Sucede que, a despeito da
percepção negativa
que todo e qualquer crime enseja, no caso ela
se sobrepõe
ao que
normalmente
se verifica em fatos similares, dado o
modo como o crime foi cometido
, com planejamento e premeditação, em concurso de agentes, referindo-o o Juízo primevo ao fato de os autores terem permanecido à espreita na frente da residência da mãe de uma das vítimas, e ainda, de terem rendido a irmã de um dos ofendidos.

Sua
personalidade
, de igual maneira, revela agressividade desmedida e voltada para o mundo do crime, dada sua evidente propensão delitiva, com enfoque, especialmente, na circunstância de ostentar duas outras condenações penais transitadas em julgado, uma das quais, inclusive, também pelo delito de homicídio qualificado, o que, não de outra forma, é um plus para a negativação de tal critério.

No tange à
conduta social,
todavia, impossível negativá-la com supedâneo no grau de instrução e de escolaridade do acusado, segundo os quais deveria agir de maneira diversa ao ato por ele perpetrado. Ao apreciar tal critério deve-se levar em conta o papel do réu na comunidade, no contexto da família, no trabalho, na vizinhança, dentre outros argumentos.
In casu,
afigura-se que o réu é temido na comunidade local, sendo conhecido pelo seu envolvimento com aluguel e venda de armas de fogo para assaltantes da região. Registre-se que, ao ser dado cumprimento ao Mando de Prisão Temporária Expedido em desfavor do réu, foram com ele apreendidos, em sua posse, um revólver inox, calibre 38 e uma pistola, calibre 40, com numeração raspada; bem como em sua residência, uma espingarda, calibre 22, além farta munição do mesmo calibre.

O réu, segundo o Juízo primevo, não ostenta antecedentes criminais.

Os
motivos
do crime não foram esclarecidos.

As
consequências
do crime, não refogem ao comum para a espécie.

As
circunstâncias
, de outra banda, pesam nitidamente contra o apelante, tem em vista que o delito fora cometido com extrema ousadia ao adentrarem em uma residência familiar para ali consumarem o desiderato homicida. Além disso, a ação foi desempenhada com extrema brutalidade, de maneira bárbara e impiedosa, na presença dos menores (G.S.D.S. e E.C.P.), sendo os ofendidos vítimas de verdadeira execução, atingidos com diversos disparos de arma de fogo diretamente na cabeça.

No que pertine ao
comportamento da vítima
, esta Corte, acompanhando orientação dos Tribunais Superiores, editou a Súmula n.º 18 (DJ n.º 5931/2016 ¿ 17/03/2016), cuja redação assim dispõe:
¿O comportamento da vítima é circunstância judicial que nunca será avaliada desfavoravelmente, ou seja, ou será positiva, quando a vítima contribui para a prática do delito, ou será neutra, quando não há contribuição¿.

Assim, embora deva ser decotada do cálculo penalógico a avaliação negativa concernente ao comportamento da vítima, a persistência de demais critérios judiciais desfavoráveis, concretamente fundamentados, tais quais, a
culpabilidade, a personalidade, a conduta social e as circunstâncias do crime,
impõem a exasperação da reprimenda base a patamar bastante superior ao mínimo legal, representando o
quantum
determinando pelo Juízo
a quo
, como suficiente e necessário para fins de prevenção, repressão e controle da criminalidade.

É de bom alvitre ressaltar que a nenhum acusado é conferido o direito subjetivo à estipulação da pena ¿ base em seu grau mínimo, podendo o magistrado, diante das diretrizes do art. 59,
caput
, do CP, aumentá-la para alcançar os objetivos da sanção.

Tal linha de pensamento, inclusive, veio a ser sedimenta por esta Corte através da edição da
Súmula n.º 23
, Publicada no Diário de Justiça de 04 de agosto de 2016 ¿ Edição n.º 6024/2016, assim redigida: ¿
A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer um deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal¿.

Pelo exposto,
conheço do recurso e lhe nego provimento,
nos termos acima expendidos.

É o voto.
Belém/PA, 23 de novembro de 2020.
Desembargadora
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA
Relatora

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