Tribunal: TJPA
Processo: 0000921-15.2018.8.14.0049
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
Órgão julgador: MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-12-02

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. PROCEDÊNCIA. APELAÇÃO PROVIDA. 1 ? ?Dosimetria da pena. A consciência da ilicitude é pressuposto da culpabilidade, na forma do art. 21 do Código Penal. Não pode ser usada para exasperar a pena-base.? (HC 122940, Relator Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 13/12/2016, processo eletrônico DJe-082 divulg. 20-04-2017, public. 24-04-2017)2 - Apelação provida. Decisão unânime.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

ACÓRDÃO N.º
PROCESSO Nº 0000921-15.2018.8.14.0049
ÓRGÃO JULGADOR: 2.ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE SANTA IZABEL (VARA CRIMINAL)
APELANTE: FÁBIO EDUARDO DO ESPÍRITO SANTO (DEFENSOR PÚBLICO MÁRCIO ALVES FIGUEIRA)
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: MARCOS ANTÔNIO FERREIRA DAS NEVES
RELATOR: Des. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
REVISOR: Des. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. PROCEDÊNCIA. APELAÇÃO PROVIDA.
1 -
¿Dosimetria da pena. A consciência da ilicitude é pressuposto da culpabilidade, na forma do art. 21 do Código Penal. Não pode ser usada para exasperar a pena-base.¿ (HC 122940, Relator Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 13/12/2016, processo eletrônico DJe-082 divulg. 20-04-2017, public. 24-04-2017)
2 - Apelação provida. Decisão unânime.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos trinta dias do mês de novembro de 2020.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Belém (PA), 30 de novembro de 2020.
Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator
PROCESSO Nº 0000921-15.2018.8.14.0049
ÓRGÃO JULGADOR: 2.ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE SANTA IZABEL (VARA CRIMINAL)
APELANTE: FÁBIO EDUARDO DO ESPÍRITO SANTO (DEFENSOR PÚBLICO MÁRCIO ALVES FIGUEIRA)
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: MARCOS ANTÔNIO FERREIRA DAS NEVES
RELATOR: Des. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
REVISOR: Des. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
RELATÓRIO

Versam os presentes autos sobre recurso de apelação interposto por
Fábio Eduardo do Espírito Santo,
por intermédio do Defensor Público Márcio Alves Figueira, contra sentença que o condenou às penas de 2 anos e 1 mês de reclusão, em regime inicial aberto - substituída por duas penas restritivas de direitos - e ao pagamento de 208 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes (art. 33 da Lei nº 11.343/2006).

A defesa pugna, tão somente, pela reforma da sentença quanto à dosimetria da pena, especificamente, para que a circunstância judicial da culpabilidade seja julgada favorável ao apelante e, consequentemente, a pena-base seja fixada no mínimo legal.

Em contrarrazões, a Promotoria de Justiça corroborou os argumentos defensivos e pediu o provimento do apelo.

Em parecer, o Procurador de Justiça Marcos Antônio Ferreira das Neves, opinou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu provimento.

É o relatório.

À revisão do Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Belém (PA), 30 de novembro de 2020.
Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator

PROCESSO Nº 0000921-15.2018.8.14.0049
ÓRGÃO JULGADOR: 2.ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE SANSTA IZABEL (VARA CRIMINAL)
APELANTE: FÁBIO EDUARDO DO ESPÍRITO SANTO (DEFENSOR PÚBLICO MÁRCIO ALVES FIGUEIRA)
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: MARCOS ANTÔNIO FERREIRA DAS NEVES
RELATOR: Des. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
REVISOR: Des. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
V O T O

O recurso é adequado, tempestivo e está subscrito por Defensor Público. Conheço.

Não pairam dúvidas quanto à materialidade e a autoria delitivas, tanto que a defesa sequer se insurgiu contra a condenação. Portanto, de imediato, passo à análise da dosimetria da pena e, para tanto, entendo imperioso relembrar a análise realizada pelo Juízo
a quo:
¿1.1
Culpabilidade DESFAVORÁVEL, pois o acusado, ao tempo do crime, tinha plena consciência dos efeitos maléficos de seus atos, tendo praticado a ação sem nenhum juízo de reprovabilidade, embora tivesse condições de assim não atuar;
1.2 Antecedentes FAVORÁVEIS, dada a ausência de elementos suficientes (certidão de antecedentes) para fins de melhor análise de tal circunstância judicial;
1.3 Conduta Social FAVORÁVEL, dada a ausência de elementos suficientes para fins de melhor análise de tal circunstância judicial;
1.4 Personalidade, enquanto índole do acusado, maneira de sentir e agir do mesmo, considero-a, em seu benefício, FAVORÁVEL, dado a ausência de laudos psicológicos/psiquiátricos, de formação e informações adequadas ao presente julgador;
1.5 Motivo do crime FAVORÁVEL, não havendo elementos para perquirir tal circunstância, sendo comuns ao tipo penal testilhado a obtenção de vantagem por meio da mercantilização de drogas ilícitas;
1.6 Circunstâncias da infração penal FAVORÁVEL, pois dado o lugar do crime, o tempo de sua duração e a atitude do réu, não o torna mais reprovável do que já é;
1.7 Consequências do crime FAVORÁVEIS, pois não identificamos maiores danos a coletividade, além do próprio efeito nocivo das drogas a saúde pública e a sociedade de uma forma em geral;
1.8 Comportamento da Vítima FAVORÁVEL, pois tal circunstância não pode ser valorada em detrimento ao réu, conforme reiteradas decisões dos tribunais.
À vista das circunstâncias acima expostas e em observância ao art. 42 da Lei n°. 11.343/06,
fixo a pena base acima do mínimo legal em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.
2. AGRAVANTES E ATENUANTES.Inexistem agravantes ou atenuantes.
3. CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA.
Não há causas aumento de pena.
Presente a causa de diminuição de pena prevista no Art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, motivo pelo qual a reduzo em 2/3 (dois terços), passando a dosá-la 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão e 208 (duzentos e oito) dias-multa.
4. PENA DEFINITIVA
A) 02 (DOIS) ANOS E 01 (UM) MÊS DE RECLUSÃO; B) 208 (DUZENTOS E OITO) DIAS-MULTA.
Fixo o valor de cada dia multa no percentual de um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, em observância ao disposto pelo artigo 43, caput, da Lei n° 11.343/06.
A pena privativa de liberdade deverá ser cumprida em
regime ABERTO
, nos termos do art. 33, § 2º, alínea c do CPB.
Deixo de proceder com a detração prevista no §2º, do Art. 387 do Código de Processo Penal, dado o regime prisional aplicado.
Incabível a suspensão condicional da pena por força do que dispõe o Art. 77, III, do Código Penal.
Há a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois presentes os requisitos previstos pelo Art. 44 do Código Penal, revelando a substituição suficiente à repreensão do delito.
Considerando a análise das circunstâncias judiciais, substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direito, previstas no Art. 43, incisos IV e VI do Código Penal, quais sejam: Prestação de serviço à comunidade e limitação de fim de semana.¿
(grifei)

Como visto, o magistrado sentenciante aplicou a pena-base acima do mínimo legal porque entendeu que pesa em desfavor do apelante uma circunstância negativa, qual seja: a culpabilidade.

Isto porque, segundo o Juiz de primeiro grau, a consciência da ilicitude do ato praticado deve ser entendida como elemento negativo a ser sopesado contra o réu.

Ocorre que tal fundamento não se afigura idôneo, na medida em que a consciência da ilicitude é inerente ao tipo penal, ou seja, a percepção do indivíduo de que o ato que pratica afronta as leis penais é o que se espera de quem comete o delito.

Dessa forma, assiste razão à defesa quando diz - amparada pela representante do
parquet
- que a sentença merece ser reformada neste ponto.

Nesse sentido, colaciono julgado do Supremo Tribunal Federal, o qual, sob a relatoria do Exmo. Ministro Gilmar Mendes, evidencia que:
¿Habeas corpus.
2. Dosimetria da pena. A consciência da ilicitude é pressuposto da culpabilidade, na forma do art. 21 do Código Penal. Não pode ser usada para exasperar a pena-base
. 3. O rompimento de obstáculo qualifica o furto (art. 155, § 4º, do CP). Essa circunstância já é considerada na qualificadora, não podendo ser novamente tomada para elevar a pena-base, sem uma especial demonstração da gravidade da circunstância no caso concreto. 4. A Segunda Turma tem afastado a consideração das ações penais e investigações em andamento como circunstância desfavorável, conforme RHC 117.095, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 13.9.2013; e RHC 113.381, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 20.2.2014. 5. Aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e, não havendo circunstâncias judiciais desfavoráveis relevantes, cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 6. Ação julgada procedente para determinar que o juiz da condenação a) refaça a dosimetria da pena, deixando de considerar na primeira fase a patente culpabilidade, o rompimento de obstáculo e os maus antecedentes como circunstâncias desfavoráveis, e b) substitua a pena privativa de liberdade por restritivas de direito.
(HC 122940, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 13/12/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-082 DIVULG 20-04-2017 PUBLIC 24-04-2017)¿

Assim, uma vez que todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código de Processo Penal, bem como do art. 42 da Lei nº 11.343/2006 são favoráveis ao apelante, a pena-base antes estabelecida em 6 anos e 3 meses de reclusão e 625 dias-multa deve ser fixada em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Não há o que ser considerado na segunda fase do cálculo da pena.

O magistrado de primeiro grau entendeu que o crime de tráfico se deu de forma privilegiada e, por isso, aplicou a minorante contida no §4º do art. 33 da Lei de Drogas na razão máxima de 2/3, o que repito, tornando a pena, em definitivo, em
1 ano e 8 meses de reclusão e ao pagamento de 167 dias-multa.

O regime de cumprimento de pena deve ser mantido no
aberto
(art. 33, §2º,
c,
do Código Penal), bem como devem permanecer inalteradas as disposições do Juízo sentenciante quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Pelo exposto, conheço do recurso e, no mérito,
dou provimento
, para reformar a sentença recorrida, tornando a pena de 2 anos e 1 mês de reclusão em regime inicial aberto e 208 dias-multa, definitivamente, em
1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicialmente aberto, e ao pagamento de 167 dias-multa, na razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos nos termos fixados na sentença
.

É como voto.

Belém (PA), 30 de novembro de 2020.
Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator