Tribunal: TJPA
Processo: 0000061-85.2017.8.14.0069
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10291 - Adicional de Insalubridade
Data de julgamento: 2020-06-08

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. ACÓRDÃO QUE EXCLUIU DA CONDENAÇÃO O PAGAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EMBARGOS DECLARATÓRIOS DO AUTOR. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO ACOLHIDA DIANTE DA AUSÊNCIA DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO A ASSEGURAR O CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OFENSA AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE REFERENTE AO PERÍODO INDEVIDAMENTE SUPRIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO MUNICÍPIO DE PACAJÁ. ALEGAÇÃO DE OBSCURIDADE QUANTO A NATUREZA DO DANO MORAL RECONHECIDO NO ACÓRDÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. TENTATIVA DE REANÁLISE DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO EM RELAÇÃO À CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATICIOS. TENDO EM VISTA O ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS DA PARTE AUTORA COM EFEITO INFRINGENTE, NADA HÁ A SER ALTERADO NESSE PONTO. PREQUESTIONAMENTO AUTOMÁTICO. APLICAÇÃO DO ART. 1.025 DO CPC/2015. EMBARGOS DO MUNICÍPIO CONHECIDOS E REJEITADOS. DECISÃO UNÂNIME. 1- Embargos da parte autora. O Acórdão embargado se limitou a analisar a existência de contexto legislativo favorável ao deferimento do adicional, sem se manifestar sobre o ponto principal da argumentação da embargante, a saber, a impossibilidade de supressão abrupta e sem a observância do contraditório e da ampla defesa, de parcela que estava sendo regularmente paga pela Administração com aparência de legalidade. Necessidade de aclaramento da questão. 1.1- O acervo probatório demonstra que a Administração Municipal efetuava, nos meses de maio a agosto do ano de 2014, o pagamento de adicional de insalubridade, porém, a partir de setembro de 2014, a vantagem fora suprimida do contracheque do embargante, sendo restabelecida somente em março de 2016. Comprovação de que no período da supressão não houve alteração das funções exercidas pelo embargante (Agente Comunitário). 1.2- Adicional de Insalubridade suprimido de forma unilateral e imotivada. Ausência de procedimento administrativo prévio. Violação às garantias da ampla defesa e do contraditório. Configurada. Necessidade de motivação do ato, a fim de que seja possível o controle de sua legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência. 1.3- A inclusão do referido adicional no contracheque do embargante repercutiu na esfera de seu interesse individual, na medida em que importou em acréscimo pecuniário à sua remuneração. 1.4- Desnecessidade de prova pericial ante à irrelevância da valoração acerca do direito propriamente dito. Inobservância das garantias fundamentais que constitui fundamento suficiente para o reconhecimento da ilegalidade da supressão. 1.5- Necessidade de reforma do Acórdão Embargado. Manutenção da sentença, em relação a condenação do Ente Municipal ao pagamento de adicional de insalubridade dos meses de setembro de 2014 a fevereiro de 2016. 2- Embargos do Município de Pacajá. O Município alega omissão quanto à natureza do dano moral reconhecido no acórdão. Inocorrência. O acórdão embargado considerou configurado o dano moral pela supressão indevida do adicional. A conduta ilícita do Município do Município, portanto, traduz dano moral presumido que afeta diretamente a dignidade do servidor. 2.1- O Acórdão recorrido está devidamente fundamentado, não existindo nenhuma omissão, ou obscuridade a ser sanada quanto aos danos morais. Embargos que objetivam rediscutir a matéria já decidida por esta Corte, buscando novo julgamento, o que se mostra inviável na espécie. 3- Pré-questionamento automático, conforme aplicação do art. 1.025 do CPC/2015. 4- Embargos de declaração da parte autora conhecidos e providos com efeitos infringentes, para manter inalterada a condenação do Município de Pacajá ao pagamento do adicional de insalubridade do período unilateralmente suprimido. 5- Embargos do Município de Pacajá conhecidos e rejeitados. 6- Decisão Unânime.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0000061-85.2017.8.14.0069
APELANTE: MUNICIPIO DE PACAJA

APELADO: ANTONIO ADEMIR ACACIO REIS

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO.
ACÓRDÃO QUE EXCLUIU DA CONDENAÇÃO O PAGAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
EMBARGOS DECLARATÓRIOS DO AUTOR.
ALEGAÇÃO DE OMISSÃO ACOLHIDA DIANTE DA AUSÊNCIA DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO A ASSEGURAR O CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OFENSA AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE REFERENTE AO PERÍODO INDEVIDAMENTE SUPRIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO MUNICÍPIO DE PACAJÁ.
ALEGAÇÃO DE OBSCURIDADE QUANTO A NATUREZA DO DANO MORAL RECONHECIDO NO ACÓRDÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. TENTATIVA DE REANÁLISE DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO EM RELAÇÃO À CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATICIOS. TENDO EM VISTA O ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS DA PARTE AUTORA COM EFEITO INFRINGENTE, NADA HÁ A SER ALTERADO NESSE PONTO.

PREQUESTIONAMENTO AUTOMÁTICO. APLICAÇÃO DO ART. 1.025 DO CPC/2015. EMBARGOS DO MUNICÍPIO CONHECIDOS E REJEITADOS. DECISÃO UNÂNIME.

1- Embargos da parte autora. O

Acórdão embargado se limitou a analisar a existência de contexto legislativo favorável ao deferimento do adicional, sem se manifestar sobre o ponto principal da argumentação da embargante, a saber, a impossibilidade de supressão abrupta e sem a observância do contraditório e da ampla defesa, de parcela que estava sendo regularmente paga pela Administração com aparência de legalidade. Necessidade de aclaramento da questão.

1.1-
O acervo probatório demonstra que a Administração Municipal efetuava, nos meses de maio a agosto do ano de 2014, o pagamento de adicional de insalubridade, porém, a partir de setembro de 2014, a vantagem fora suprimida do contracheque do embargante, sendo restabelecida somente em março de 2016. Comprovação de que no período da supressão não houve alteração das funções exercidas pelo embargante (Agente Comunitário).

1.2-
Adicional de Insalubridade suprimido de forma unilateral e imotivada. Ausência de procedimento administrativo prévio. Violação às garantias da ampla defesa e do contraditório. Configurada. Necessidade de motivação do ato, a fim de que seja possível o controle de sua legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência.

1.3-
A inclusão do referido adicional no contracheque do embargante repercutiu na esfera de seu interesse individual, na medida em que importou em acréscimo pecuniário à sua remuneração.

1.4-
Desnecessidade de prova pericial ante à irrelevância da valoração acerca do direito propriamente dito. Inobservância das garantias fundamentais que constitui fundamento suficiente para o reconhecimento da ilegalidade da supressão.

1.5-
Necessidade de reforma do Acórdão Embargado. Manutenção da sentença, em relação a condenação do Ente Municipal ao pagamento de adicional de insalubridade dos meses de setembro de 2014 a fevereiro de 2016.

2-
Embargos do Município de Pacajá. O Município alega omissão quanto à natureza do dano moral reconhecido no acórdão. Inocorrência. O acórdão embargado considerou configurado o dano moral pela supressão indevida do adicional. A conduta ilícita do Município do Município, portanto, traduz dano moral presumido que afeta diretamente a dignidade do servidor.

2.
1- O Acórdão recorrido está devidamente fundamentado, não existindo nenhuma omissão, ou obscuridade a ser sanada quanto aos danos morais. Embargos que objetivam rediscutir a matéria já decidida por esta Corte, buscando novo julgamento, o que se mostra inviável na espécie.

3-
Pré-questionamento automático, conforme aplicação do art. 1.025 do CPC/2015.

4-
Embargos de declaração da parte autora conhecidos e providos com efeitos infringentes, para manter inalterada a condenação do Município de Pacajá ao pagamento do adicional de insalubridade do período unilateralmente suprimido.

5-
Embargos do Município de Pacajá conhecidos e rejeitados.

6-
Decisão Unânime.

RELATÓRIO

Trata-se de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
opostos por
ANTÔNIO ADEMIR ACÁCIO REIS e pelo MUNICÍPIO DE PACAJÁ
, em face do
V. Acórdão de minha lavra,
registrado sob ID 900362, proferido pela 1ª Turma de Direito Público, com a seguinte conclusão:

“(...) Ante o exposto, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE PACAJÁ, para afastar o pagamento do adicional de insalubridade, bem alterar a fixação de juros e correção monetária, mantendo as condenações relacionadas à remuneração do mês de outubro de 2014 e ao dano moral arbitrado, nos termos da fundamentação. (...)”

Inconformado, o autor interpôs os presentes Embargos de Declaração.

Em suas razões (ID 947078), aduz que o entendimento adotado pela 1ª Turma de Direito Público está em desconformidade com o posicionamento seguido pela 2ª Turma de Direito Público, que em casos idênticos, tem mantida na íntegra a sentença proferida pelo Juízo
a quo
que condena o Município de Pacajá ao pagamento do adicional de insalubridade.

Argui que a decisão guerreada conflita com as provas carreadas aos autos, bem como que não teria se manifestado sobre pontos importantes para a formação do convencimento do julgador.

Assevera não haver necessidade de realização de perícia, para a comprovação de que possui direito ao pagamento do adicional de insalubridade do período entre 2014 a 2016, tendo em vista que as provas presentes nos autos seriam suficientes para demonstrar que recebeu o mencionado adicional até novembro de 2014 e após a cessação, à revelia, o pagamento foi restabelecido pelo Município em março de 2016, ressaltando que a Administração Municipal reconhece a existência, validade e eficácia da Lei Municipal n.º 021/1990 e que há anos o pagamento da verba vem sendo feito, com exceção do período cobrado na inicial.

Defende a legalidade do pagamento do adicional, já que vem sendo efetivamente efetuado pela Administração desde 2016, sem interrupções, fato que argumentou ser incontroverso nos autos, ressaltando que o Município, ciente de seu devere, chegou a propor acordo admitindo o pagamento de 20% (vinte) por cento do valor devido.

Alega que o Município não deve se portar de forma contraditória, alegando que falta regulamentação específica autorizando tais pagamentos, sob pena de violação ao princípio da Boa Fé objetiva.

Ao final, pugna pelo acolhimento dos embargos com efeitos infringentes.

O Município de Pacajá também interpôs embargos de declaração.

Em suas razões (ID 1020228) aduz que em sede de apelação alegou que a parte autora não havia se desincumbido do ônus de provar à ocorrência do dano moral em razão do não pagamento da remuneração correspondente ao mês de outubro de 2014, não havendo que se falar em dano presumido.

Afirmou não haver manifestação específica sobre a tese de que no caso sob exame o dano extrapatrimonial se daria
in re ipsa
, requerendo o acolhimento dos embargos para que fosse sanada a omissão ou esclarecida a obscuridade quanto à presunção do dano moral.

As partes não apresentaram contrarrazões, conforme certidão de ID 1492427.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos.

Os embargos declaratórios constituem recurso oposto perante o próprio Juízo que proferiu decisão, com objetivo de afastar obscuridade, suprir omissão, eliminar contradição ou corrigir erro material porventura existente, contra qualquer decisão definitiva ou interlocutória, nos termos do artigo 1.022 do NCPC, só ocorrendo a modificação do julgado em hipóteses excepcionais. Todavia, mesmo quando possuem efeito modificativo, não se prestam ao reexame da matéria decidida.

Assim, é de se ver que o objeto, a razão de ser dos embargos de declaração é o de complementar, aclarar ou corrigir defeitos na manifestação jurisdicional.

Eventualmente, o acolhimento do recurso pode ter por consequência uma modificação do conteúdo da decisão objurgada. Ou seja, efeito infringente em consequência do acolhimento dos embargos e nunca o próprio objeto do recurso.

O regramento legal assentado na redação do art. 489, §1º, inciso IV, do CPC/2015, é imperativo ao orientar que a decisão judicial que não enfrenta, na totalidade, os argumentos deduzidos no processo, será tida por maculada, ante a deficiência de sua fundamentação, desde que tais alegações se configurem,
in verbis:

“Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

Considerando que os dois recursos apresentam alegações diversas, os mesmos serão tratados separadamente.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO AUTOR

O autor defende que o acórdão embargado foi omisso na medida em que não se manifestou sobre pontos relevantes para a formação da convicção do julgador, ressaltando que a ação não discute a legalidade ou não do pagamento do adicional de insalubridade, mas sim a obrigatoriedade ou não do pagamento durante o período em que a verba foi retirada unilateralmente pela Administração Pública.

Com razão o embargante. Vejamos.

Ao analisar as razões que fundamentaram o acórdão, verifica-se que a exclusão da condenação ao pagamento do adicional de insalubridade foi baseado na análise da existência de previsão legal favorável ao deferimento do adicional, deixando, de se manifestar, portanto, acerca da argumentação principal do autor sobre a impossibilidade de supressão unilateral e abrupta do referido adicional por parte do ente público, sem observância do contraditório e ampla defesa, já que a verba vinha sendo paga regularmente, com aparência de legalidade.

Assim, necessário verificar se a supressão do Adicional de Insalubridade ocorreu de forma arbitrária, violando o princípio do contraditório e da ampla defesa.

Pois bem, analisando o caso entendo que a alegação de omissão merece ser acolhida para que seja devidamente enfrentada a questão.

Analisando os autos eletrônicos, observa-se que o apelado juntou cópias de seus contracheques relativos aos anos de 2014 a 2016. Esses documentos demonstram que, nos meses de maio a agosto do ano de 2014, a Administração Municipal efetuava o pagamento de adicional de insalubridade, porém, a partir de setembro de 2014, a vantagem fora suprimida do contracheque do apelado, sendo restabelecida somente em março de 2016 (ID 490132 – Pág. 20/22 – 490133 – Pág. 4/5).

Verifica-se ainda, que não houve qualquer alteração das funções exercidas pelo embargante, que permaneceu durante o período da supressão, exercendo a mesma função de Agente Comunitário.

Em contrapartida, o embargado não anexou nenhum documento que comprovasse a motivação do ato de supressão do Adicional em questão, o que demonstra que a supressão ocorreu à revelia de qualquer procedimento administrativo que oportunizasse o exercício do contraditório e da ampla defesa ao servidor.

Em que pese a Administração Pública poder rever seus próprios atos quando eivados de ilegalidade ou irregularidade, há o entendimento consolidado quanto à necessidade de instauração de prévio processo administrativo, no qual seja observado o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório, para que a Administração exerça seu poder de autotutela, quando tal possa implicar em invasão da esfera jurídica dos interesses individuais de seus administrados.

O STF já se manifestou que
“consoante a jurisprudência desta Corte, os atos da Administração Pública que tiverem o condão de repercutir sobre a esfera de interesses do cidadão deverão ser precedidos de prévio procedimento em que se assegure ao interessado o efetivo exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa.”
(RE 590964 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 16/10/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-222 DIVULG 09-11-2012 PUBLIC 12-11-2012).

No mesmo sentido, os precedentes a seguir colacionados:

“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. EXERCÍCIO DO PODER DE AUTOTUTELA ESTATAL. REVISÃO DE CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO E DE QUINQUÊNIOS DE SERVIDORA PÚBLICA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

1. Ao Estado é facultada a revogação de atos que repute ilegalmente praticados; porém, se de tais atos já decorreram efeitos concretos, seu desfazimento deve ser precedido de regular processo administrativo.

2. Ordem de revisão de contagem de tempo de serviço, de cancelamento de quinquênios e de devolução de valores tidos por indevidamente recebidos apenas pode ser imposta ao servidor depois de submetida a questão ao devido processo administrativo, em que se mostra de obrigatória observância o respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa.

3. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(STF-RE 594296, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 21/09/2011, REPERCUSSÃO

GERAL - MÉRITO ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-030 DIVULG 10-02-2012 PUBLIC 13-02-2012)”.

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. SUPRESSÃO DE VANTAGEM, PELA ADMINISTRAÇÃO. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "a Administração, à luz do princípio da autotutela, tem o poder de rever e anular seus próprios atos, quando detectada a sua ilegalidade, consoante reza a Súmula 473/STF. Todavia, quando os referidos atos implicam invasão da esfera jurídica dos interesses individuais de seus administrados, é obrigatória a instauração de prévio processo administrativo, no qual seja observado o devido processo legal e os corolários da ampla defesa e do contraditório" (STJ, AgRg no REsp 1.432.069/SE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 02/04/2014). No mesmo sentido: STJ, MS 11.249/DF, Rel. p/ acórdão Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, DJe de 03/02/2015; REsp 1.207.920/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/09/2014; MS 19.579/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 06/11/2013.

(...)

III. Agravo regimental improvido (AgRg no AREsp. 747.072/SC, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 10.11.2015)”.

No mesmo sentido é o entendimento deste Eg. Tribunal:

“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SUPRESSÃO DA GRATIFICAÇÃO DE NÍVEL SUPERIOR. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA COM O ESCOPO DE OPORTUNIZAR O CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NECESSIDADE DE REFORMA DA DECISÃO ATACADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. É sabido que a Administração Pública pode rever seus próprios atos quando eivados de ilegalidade ou irregularidade segundo orientação consolidada nas Súmulas 346 e 473, ambas do STF. Contudo, não pode a Administração Pública, nesses casos, proceder de ofício, uma vez que se o ato praticado pela administração repercutiu na esfera jurídica do jurisdicionado, a sua atuação deverá observar ao devido processo legal, assegurando-se o respeito ao contraditório e à ampla defesa àquela cuja situação jurídica sofreu alteração.

2. De fato, a partir dos documentos acostados aos autos pelo impetrante e pela autoridade coatora é possível verificar a ausência respeito ao devido processo legal, configurado na necessidade de notificação do servidor para apresentação de manifestação, anteriormente a supressão da gratificação em questão, com o fim de assegurar o contraditório e ampla defesa. Além disso, importante consignar que tanto na apresentação das informações, quanto nas contrarrazões, a autoridade coatora não afirmou ter realizado qualquer tipo de notificação ao impetrante antes de suprimir a gratificação de nível superior.

3. Restando clara a ausência de notificação do servidor, anteriormente a supressão da gratificação em tela, com o fim de assegurar o contraditório e ampla defesa, vislumbro o direito líquido e certo no caso em exame, devendo ser anulado o ato administrativo que suprimiu a gratificação de nível superior do impetrante.

(2017.05054583-78, 183.655, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-11-20)”.

“PROCESSUAL CIVIL - REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL - APLICAÇÃO DA NORMA PROCESSUAL NO CASO - MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR - CANCELAMENTO UNILATERAL DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO (PENSÃO POR MORTE) SEM A OBEDIÊNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA ESTABELECIMENTO IMEDIATO DEFESA E CONTRADITÓRIO - ATO ADMINISTRATIVO NULO - R DO REFERIDO BENEFÍCIO - EFEITOS FINANCEIROS A PARTIR DA IMPETRAÇÃO. APELAÇÃO IMPOVIDA - EM REEXAME NECESSÁRIO, SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE - DECISÃO UNÂNIME. 1. Ante o disposto no art. 14, do CPC/2015, tem-se que a norma processual não retroagirá, de maneira que devem ser respeitados os atos processuais e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da lei revogada. Desse modo, hão de ser aplicados os comandos insertos no CPC/1973, vigente por ocasião da publicação e da intimação da decisão apelada. 2. Para que a atuação administrativa resulte no efeito extremo (cancelamento de pensão previdenciária), há que ser observado princípios de ordem basilar previstos na Constituição Federal do Brasil, art. 5º, LIV e LV, devido processo legal, contraditório e ampla defesa -, sob pena de nulidade, dado o vício insanável. 3. De acordo com entendimento jurisprudencial consolidado, o mandamus não pode ser utilizado como substituto de ação de cobrança, tampouco assegurar efeitos financeiros anteriores à sua impetração. Súmulas 269 e 271 do STF. 4. Apelação conhecida e improvida. Em Reexame Necessário, sentença reformada parcialmente. À unanimidade. (TJPA. 2017.02123448-45, 175.496, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-05-15, Publicado em 2017-05-25)”.

Sendo assim, em que pese a alegação de que o pagamento do adicional ocorreu em desacordo com a lei, o exercício da autotutela administrativa para a cessação da vantagem, está condicionado à observância obrigatória do contraditório e ampla defesa (art.5º, LV da Constituição Federal), em razão da ausência de motivação e da repercussão na esfera do interesse individual da servidora.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça harmoniza-se com o entendimento adotado pelo STF e ratifica que a supressão de vantagem concedida pela Administração deve ser precedida de adequado procedimento administrativo, no qual sejam assegurados os direitos fundamentais insertos na Constituição.

Em caso semelhante ao dos autos a 1º e 2º Turmas de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça decidiram pela ilegalidade da supressão do Adicional de Insalubridade, colaciono as ementas a seguir:

“REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO. MUNICÍPIO DE PACAJÁ. SUPRESSÃO DE VERBAS SALARIAIS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – SUPRIMIDO INDEVIDAMENTE - AUSÊNCIA DE ALTERAÇÃO DAS TAREFAS EXERCIDAS PELA SERVIDORA. NÃO ELABORAÇÃO DE LAUDO TÉCNICO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMPROVANDO A CESSAÇÃO DO RISCO. IGUALMENTE DEVIDO O RESTABELECIMENTO DO ADICIONAL DE TEMPO SE SERVIÇO (QUINQUENIO). SUSPENSÃO IRREGULAR QUE VIOLOU O DEVIDO PROCESSO LEGAL. INADIMPLEMENTO SALARIAL REFERENTE AO MÊS DE OUTUBRO DE 2014. DANO MORAL PRESUMIDO – DEVER DE REPARAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA NO QUE SE REFERE AOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA A

SEREM ESTABELECIDOS. APLICAÇÃO DOS PARÂMETROS FIXADOS NO JULGAMENTO DO TEMA 905 PELO STJ. 1. O cancelamento do Adicional de Insalubridade, previsto Lei 021/90 (Estatuto dos Servidores Municipais de Pacajá-PA), somente se faz possível após a constatação, por meio de laudo técnico, da cessação dos motivos que ensejaram o direito ao benefício, o que não ocorreu no caso em comento.

2. Igualmente, a remuneração da servidora não pode sofrer a supressão do quinquênio, uma vez que além de se tratar se tratar de verba de caráter alimentar, seria necessária a demonstração, por parte do Município, da irregularidade de sua concessão, por meio do respeito ao devido processo legal no qual a servidora tivesse a oportunidade de se defender, o que não ocorreu.

3. Diante do inadimplemento salarial, o dano moral é presumido, tendo em vista as agruras derivadas da falta de valores de natureza alimentar, necessários para solver obrigações cotidianas do trabalhador.

4. REMESSA NECESSÁRIA. Quanto aos índices de correção monetária, sobre a soma do valor nominal da condenação deverá incidir correção pelo IPCA-E, e Juros de mora segundo o índice de remuneração oficial da caderneta de poupança conforme tese firmada pelo STJ por ocasião do julgamento do TEMA 905 na sistemática de repetitivos do STJ (REsp 1.495.146-MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 22/02/2018).

5. No cálculo da correção monetária, o dies a quo será a data em que cada parcela deveria ter sido paga, enquanto que os juros de mora, deverão incidir a partir da citação válida. Ademais, que os juros de mora não devem incidir no período compreendido entre a homologação dos valores devidos e a expedição do precatório, nos termos da Súmula Vinculante nº 17 ("Durante o período previsto no parágrafo 1º do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos"). (TJPA. 0000223-80.2017.8.14.0069, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-12-17)”.

“DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEITADAMÉRITO - PAGAMENTO DA VANTAGEM EM ALGUNS PERÍODOS E SUPRESSÃO SEM JUSTIFICATIVA - DIREITO AO RECEBIMENTO DA ALUDIDA VANTAGEM E DA REMUNERAÇÃO DO MÊS DE OUTUBRO DE 2014. MANTIDA A CONDENAÇÃO POR DANOS EXTRAPATRIMONIAIS - CONSECTARIOS LEGAIS. TEMA 810 DO STF E 905 DO STJ RESSALVADO A HIPÓTESE DE MODULAÇÃO DE EFEITOS DO RECURSO RE 870947, A SER DEFINIDA PELO STF - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO 1. Na hipótese em julgamento não que se falar em cerceamento de defesa, sob a alegação de que seria necessário a produção de provas, uma vez que, o próprio apelante vinha pagando o adicional de insalubridade para a autora, que exerce a função de agente comunitária de saúde, até agosto de 2014 e, somente em setembro de 2014, de forma unilateral, suspendeu o pagamento do referido benefício, sem a instauração do devido processo administrativo, restabelecendo o benefício novamente em março de 2016. Preliminar rejeitada.

2. Mérito. O direito ao adicional de insalubridade encontra previsão normativa no art. 72 do Regime Jurídico Único do Município de Pacajá (Lei n. 021/90) e, ao contrário do que sustenta o apelante, prescinde de norma regulamentadora, uma vez que Autora/Apelada – que exerce suas atividades laborais como agente comunitário de saúde administrativo – recebeu o referido adicional até agosto de 2014 e, somente em setembro de 2014, o referido adicional foi retirado de forma unilateral de sua remuneração.

3. Na hipótese em julgamento o Ente Municipal não comprovou se na referida data ocorreu a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão

4. Demais disso, o decote do adicional de insalubridade da remuneração da autora/apelada sem a instauração de processo administrativo, gerou, em linha de princípio, inegável ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, garantias constitucionais que deveriam ter sido respeitadas pela Administração Municipal, posto que, o ato combatido inegavelmente afetou desfavoravelmente a esfera jurídica do mesmo.

5. Mantenho a condenação o pagamento correspondente à remuneração do mês de outubro de 2014, eis que indevidamente retido pela Municipalidade e não contestado seu não pagamento.

6. Quanto aos danos morais, mantenho o valor arbitrado, haja vista tratar-se de verba de natureza alimentar, indispensável ao sustento próprio e de sua família e necessária para fazer frente às suas mais diversas obrigações, o que denota notória afronta à dignidade da pessoa humana da parte do apelante.

7. Quanto aos juros e correção monetária, tem razão o Apelante. Os consectários legais devem seguir a sorte do que fora proferido pelo STF – Tema 810 e STJ – Tema 905

8. Recurso conhecido e parcialmente provido somente para alterar os índices incidentes em juros e correção monetária, que deverão ser aplicados nos moldes do Tema 810 do STF e Tema 905 do STJ, ressalvado a hipótese de modulação de efeitos do recurso RE 870947, a ser definida pelo STF. Decisão unânime (TJPA. Rel. NADJA NARA 0001201-57.2017.8.14.0069 COBRA MEDA, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-11-11)”.

Desta forma, embora o apelante sustente ser imprescindível periciar se havia insalubridade nas condições do trabalho exercido pela apelada à época da supressão, tal argumentação não torna válido o ato praticado pela Administração, qual seja, ter concedido o adicional de insalubridade e, posteriormente, de FORMA UNILATERAL E IMOTIVADA, ter suprimido o pagamento da referida vantagem, sem que houvesse instauração de procedimento administrativo, conforme bem observado na sentença recorrida:

Assim, pelo que se extrai do entendimento jurisprudencial acima arrolado, antes da Administração Pública Municipal efetuar a supressão de adicionais de qualquer servidor público deverá assegurar o contraditório e a ampla defesa em favor do servidor, devendo, portanto, ser acolhidos os embargos com efeitos infringentes para que se mantenha a condenação do Município de Pacajá ao pagamento do adicional de insalubridade referente ao período de setembro/2014 a fevereiro/2016.

EMBARGOS DO MUNICÍPIO DE PACAJÁ

O Município apelante sustenta omissão quanto à revisão das verbas sucumbenciais, haja vista que o acórdão embargado reformou o ato judicial de primeiro grau.

Assevera omissão e obscuridade quanto à especificação da natureza do dano moral e prequestiona violação aos artigos 373, I, e art. 374, IV, do CPC.

Sem razão o embargante.

Compulsando os autos, constata-se que a questão foi devidamente enfrentada no acórdão nos seguintes termos:

“(...) Quanto aos danos morais deferidos pelo juízo a quo, o apelante sustenta que não podem ser presumidos e que depende de comprovação cabal de que o não pagamento importou em dissabores extraordinários.

Sobre o dano moral, o eminente jurista Yussef Said Cahali[5] o conceitua da seguinte forma:

“é a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos, classificando-se desse modo, em dano que afeta a parte social do patrimônio moral(honra, reputação, etc.) e dano que molesta a parte afetiva do patrimônio moral (dor, tristeza, saudade, etc.), dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante, etc.) e dano moral puro (dor, tristeza, etc.)”

No caso em tela, entendo que é devido o recebimento dos danos morais em virtude de se tratar de contraprestação pelo uso da força laboral do homem e o seu não recebimento configura um enriquecimento ilícito por parte do ente público, além de restar cristalina a violação ao patrimônio moral, relacionados à paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e outros que a apelada tenha enfrentado, diante do fato de ter laborado o mês de outubro/2014 sem receber a contraprestação adequada, atingindo inclusive requisitos básicos da vida com dignidade, uma vez que o salário é utilizado para garantir a moradia, alimentos, adequada saúde, e outros.

Sendo assim, a condenação por danos morais no quantum de R$ 2.000,00 (dois mil reais) é razoável e merece ser mantido. (...)”

No caso, ficou claro que o órgão julgador considerou configurado o dano moral pela supressão indevida do salário da autora, ora embargada, e a conduta ilícita do Município de Pacajá, ora embargante, por conseguinte, caracterizou dano moral presumido que afetou de modo direto a dignidade do autor, ora embargado.

Deste modo, não há nenhum vício a ser suprido no acórdão, não merecendo prosperar as alegações do embargante, que, em verdade, vale-se do disposto no art. 1.022, II, do CPC/15, para rediscutir matéria já devidamente decidida por esta Corte, buscando novo julgamento, o que se mostra inviável pelo procedimento eleito.

No que tange ao pedido de prequestionamento da matéria, registra-se que a simples interposição dos embargos de declaração é suficiente para prequestionar a matéria anteriormente arguida em sede recursal, consolidando a tese do Supremo Tribunal Federal sobre o prequestionamento ficto, independentemente do êxito dos embargos, nos termos do art. 1.025 do CPC/2015:

Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

Dessa maneira, para fins de prequestionamento, consideram-se incluídos no acórdão os dispositivos apontados pelo embargante.

Por fim, com relação à revisão das verbas honorárias, nada há a ser alterado tendo em vista os efeitos infringentes atribuído aos embargos de declaração apresentados pela parte autora.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO
aos embargos de declaração com efeitos infringentes interposto pelo autor, mantendo o capitulo da sentença que condenou o Município de Pacajá ao pagamento do Adicional de Insalubridade do período em que foi retirado unilateralmente pelo Ente Público, bem como REJEITO os embargos interpostos pelo Município de Pacajá, tudo nos termos da presente fundamentação.

É como voto.

Belém,
15
de junho

de 20
20
.

Rosileide Maria da Costa Cunha

Desembargadora
Relatora

Belém, 07/07/2020