Tribunal: TJPA
Processo: 0004430-04.2018.8.14.0097
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3631 - Crimes de Tortura
Data de julgamento: 2020-08-25

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. CRIME DE TORTURA PRATICADO PELO GENITOR DAS VÍTIMAS QUE, À ÉPOCA DOS FATOS, TINHAM 08 E 04 ANOS DE IDADE. ARTIGO 1º, II, DA LEI 9.455/97 C/C ART. 69 E 71, DO CPB. ABSOLVIÇÃO: IMPROVIMENTO. PROVAS NOS AUTOS QUE DEMONSTRAM A OCORRÊNCIA DO CRIME DE TORTURA, CONFIGURADA NAS AGRESSÕES PRATICADAS CONTRA AS VÍTIMAS COM O OBJETIVO DE QUE ESTAS REALIZASSEM TAREFAS DOMÉSTICAS E OUTROS AFAZERES.PAI QUE, POR DIVERSAS VEZES, DEIXOU AS FILHAS AO ABANDONO, SEM COMIDA, CHEGANDO A DEIXÁ-LAS PASSAR A NOITE DO LADO DE FORA DA CASA COMO FORMA DE CASTIGO.SENTENÇA QUE RECONHECEU AS AGRESSÕES PRATICADAS PELO APELANTE. LAUDO COMPROVANDO AS LESÕES DAS VÍTIMAS E AS CARACTERIZANDO COMO DE CARÁTER PERMANENTE.DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE MAUS TRATOS. IMPROCEDENTE. APELANTE QUE SUBMETIA AS VÍTIMAS A SOFRIMENTOS FÍSICOS E PSICOLÓGICOS COMO FORMA DE CASTIGO ANTE A SUA INSATISFAÇÃO PESSOAL. CRIME DE TORTURA FARTAMENTE EVIDENCIADO.REVISÃO DA PENA BASE, COM DECOTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS RELATIVAS ÀS CONSEQUÊNCIAS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME COMO DESFAVORÁVEIS. NÃO PROVIMENTO. ANÁLISE ESCORREITA DO JULGADOR ACERCA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS, APRESENTANDO AS MESMAS DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO, COM BASE NO CASO CONCRETO.DA DESCONSIDERAÇÃO DO CONCURSO MATERIAL E RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPROVIDO. APESAR DE A DINÂMICA DELITIVA TER SE DADO EM UM ÚNICO CONTEXTO FÁTICO, É POSSÍVEL EXTREMAR CONDUTAS DIVERSAS POR PARTE DO APELANTE, TENDO OS CRIMES SIDO COMETIDOS POR DESÍGNIOS AUTÔNOMOS.RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

ACÓRDÃO

Nº.
__________________________.
SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO PENAL
PROCESSO N°
:
0004430-04
.
2018.8.14.0097
ORIGEM
:
VARA CRIMINAL DE BENEVIDES
APELANTE: ELIAS GOMES DA SILVA
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORIA DE JUSTIÇA
:
DRª. DULCELINDA LOBATO PANTOJA
RELATORA
:
DESª. ROSI GOMES DE FARIAS
.
EMENTA
:
APELAÇÃO PENAL. CRIME DE TORTURA PRATICADO PELO GENITOR DAS VÍTIMAS QUE, À ÉPOCA DOS FATOS, TINHAM 08 E 04 ANOS DE IDADE. ARTIGO 1º, II, DA LEI 9.455/97 C/C ART. 69 E 71, DO CPB.
ABSOLVIÇÃO
:
IMPROVIMENTO
.
PROVAS NOS AUTOS QUE DEMONSTRAM A OCORRÊNCIA DO CRIME DE TORTURA, CONFIGURADA NAS AGRESSÕES PRATICADAS CONTRA AS VÍTIMAS COM O OBJETIVO DE QUE ESTAS REALIZASSEM TAREFAS DOMÉSTICAS E OUTROS AFAZERES.
PAI QUE, POR DIVERSAS VEZES, DEIXOU AS FILHAS AO ABANDONO, SEM COMIDA, CHEGANDO A DEIXÁ-LAS PASSAR A NOITE DO LADO DE FORA DA CASA COMO FORMA DE CASTIGO.
SENTENÇA QUE RECONHECEU AS AGRESSÕES PRATICADAS PELO APELANTE. LAUDO COMPROVANDO AS LESÕES DAS VÍTIMAS E AS CARACTERIZANDO COMO DE CARÁTER PERMANENTE.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE MAUS TRATOS.
IMPROCEDENTE
. APELANTE QUE SUBMETIA AS VÍTIMAS A SOFRIMENTOS FÍSICOS E PSICOLÓGICOS COMO FORMA DE CASTIGO ANTE A SUA INSATISFAÇÃO PESSOAL. CRIME DE TORTURA FARTAMENTE EVIDENCIADO
.
REVISÃO DA PENA BASE, COM DECOTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS RELATIVAS ÀS CONSEQUÊNCIAS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME COMO DESFAVORÁVEIS
.
NÃO PROVIMENTO
. ANÁLISE ESCORREITA DO JULGADOR ACERCA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS, APRESENTANDO AS MESMAS DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO, COM BASE NO CASO CONCRETO.
DA DESCONSIDERAÇÃO DO CONCURSO MATERIAL E RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA.
IMPROVIDO
. APESAR DE A DINÂMICA DELITIVA TER SE DADO EM UM ÚNICO CONTEXTO FÁTICO, É POSSÍVEL EXTREMAR CONDUTAS

DIVERSAS POR PARTE DO APELANTE, TENDO OS CRIMES SIDO COMETIDOS POR DESÍGNIOS AUTÔNOMOS.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dias do mês de do ano de dois mil e vinte.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Vânia Silveira.

Belém/PA, de de 2020.
Desª. ROSI GOMES DE FARIAS
Relatora

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO PENAL
PROCESSO N°
:
0004430-04
.
2018.8.14.0097
ORIGEM
:
VARA CRIMINAL DE BENEVIDES
APELANTE: ELIAS GOMES DA SILVA
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORIA DE JUSTIÇA
:
DRª. DULCELINDA LOBATO PANTOJA
RELATORA
:
DESª. ROSI GOMES DE FARIAS
.
R E L A T Ó R I O

Trata-se o presente feito de recurso de Apelação Penal,

interposto pela Defensoria Pública do Estado, objetivando reformar a sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Criminal de Benevides que condenou o ora apelante pela prática do crime previsto no art. 1º, II, da Lei 9.455/97 c/c art. 69 e 71, do CPB.

Relatou a denúncia, às fls. 03/07, que em meados do ano de 2017, o Disque Denúncia de Direitos Humanos, bem como o Conselho Tutelar, passaram a receber denúncia relatando que o ora apelante, Elias Gomes da Silva, estava submetendo à tortura suas filhas Nataly Batista da Silva, de 08 anos, e Débora Batista da Silva, de 04 anos, empregando contra as menores violência, causando nas mesmas sofrimento físico e psíquico, aplicando nas crianças castigo corporal.

Conforme a denúncia, a mãe das menores faleceu em fevereiro de 2017, em virtude de um câncer no colo do útero, ficando as crianças sob os cuidados do pai que abusava fisicamente das mesmas, que tinham aparência de desnutrição e sujeira, sendo responsáveis pelos afazeres domésticos e sem cuidados adequados; que após receberem denúncia conselheiros foram à residência da família e foram recebidos pelo paciente de forma agressiva, sendo ameaçados com spray de pimenta pelo mesmo que amassou a notificação para comparecimento e não cumpriu a notificação, se mudando em seguida do local e só vindo a ser encontrado em maio de 2018, já em Benevides, após o diretor da escola municipal Paraiso Murinin ter informado às responsáveis pelo evento: Programa Saúde na Escola sobre a situação das crianças e que por algumas vezes estas chegaram a ir para aula sem calcinha, com sinais de maus tratos e ferimentos pelo corpo, relatando que o apelante certa vez agrediu a filha Nataly na frente da escola, razão pela qual, com apoio policial, conselheiros foram à residência do apelante e ao perceberem que a porta estava aberta e aquelas sozinhas entraram e as resgataram, sendo as mesmas encaminhadas ao PROPAZ, às 19hs, sem que o paciente tivesse ido em busca das filhas que, ao serem atendidas pelo núcleo psicossocial e submetidas a exame de corpo de delito, relataram as violências a que eram submetidas, inclusive fome, abandono, agressão constante - por vários meios, violência verbal e psicológica e trabalho doméstico, tendo o exame de corpo de delito comprovado as agressões, que resultaram em deformidade permanente.

Ouvido, o diretor da escola onde as menores estudavam corroborou tais fatos, relatando que após o resgate das crianças o apelante se dirigiu à escola e proferiu ameaças contra todos os funcionários, chegando mesmo a se passar por policial ao apresentar carteira funcional falsa.

Que as vítimas atualmente estão sob os cuidados de uma tia materna, tendo o representante do Ministério Público - Promotoria de Defesa Comunitária e Cidadania, ingressado com ação de destituição do poder familiar c/c suspensão do poder familiar, e outras medidas, com antecipação de tutela, em desfavor do apelante.

Diante de tais fatos o Ministério Público ofereceu denúncia contra o ora apelante, requerendo o recebimento da exordial acusatória para seu processamento e posterior condenação como incurso nas penalidades do artigo 1º, II, alínea ¿a¿, da Lei 9.455/97, c/c art. 71 e 69 do CPB, requerendo em seguida a prisão preventiva do ora apelante.

Às fls. 14/101, cópia do inquérito policial, com cópias dos Laudos de Exame de Corpo de Corpo de Delito a que foram as vítimas submetidas, bem como relatório psicossocial do PROPAZ;

Às fls. 102/120, cópia da Ação de Destituição do Poder Familiar c/c Suspensão do Poder Familiar e outras medidas protetivas;

Às fls. 122/124, decisão decretando a prisão preventiva do ora apelante;

Às fls. 125, recebida a denúncia;

Às fls. 131/132, termo de audiência de custódia, mídia às fls. 133;

Às fls. 138, v, resposta à acusação;

Às fls. 153, v; 174, v, termo de audiência de custódia, mídia às fls. 154 e 175;

Às fls. 182/184, v, pedido de revogação da prisão preventiva, tendo o Ministério Público, às fls. 186/188, se manifestado contrariamente à concessão do pedido, sendo o mesmo denegado às fls. 189, v;

Às fls. 195/201, cópia do HC impetrado em favor do apelante, cuja ordem foi denegada por esta relatora;

Às fls. 208/209, termo de audiência, mídia às fls. 210;

Às fls. 218/250, Carta Precatória para oitiva de testemunha;

Às fls. 251/258, Memoriais;

Às fls. 263/272, Alegações Finais;

Às fls. 279/281, v, em Sentença, o magistrado condenou o ora apelante nos exatos termos da denúncia, restando sua pena ao final cominada em 11 anos e 08 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado e não lhe concedendo o direito de recorrer em liberdade.

Às fls. 291/301, a defesa apresentou recurso de apelação pleiteando a absolvição do réu por negativa de autoria e ausência de provas e, subsidiariamente, desclassificação para o crime de maus tratos, revisão da pena base, com decote das circunstâncias relativas às consequências do crime e circunstâncias como desfavoráveis, bem como para que seja desconsiderado o concurso material e reconhecida a continuidade delitiva com consequente aplicação da pena de um só dos crimes e o aumento da pena em 1/6 e, em consequência, ante a revisão da pena, que seja alterado o regime de cumprimento da mesma.

Às fls. 396/407, em contrarrazões a Defesa pugnou pela manutenção da sentença em todos os seus termos.

Às fls. 302/312, em contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso.

Recebidos os autos, em distribuição, no gabinete da Desª. Vânia Fortes Bitar esta, em despacho, às fls. 315, os encaminhou à esta relatora ante a ocorrência da prevenção, sendo esta acolhida às fls. 322 e determinado o envio do feito à manifestação da Procuradoria de Justiça que, em parecer às fls. 327/333, v, se manifestou pelo
Conhecimento
e
Não Provimento do recurso defensivo
.
V O T O

Trata-se, como relatado alhures, de recurso de Apelação Penal,

interposto pela Defensoria Pública do Estado, objetivando reformar a sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Criminal de Benevides que o condenou o ora apelante,
ELIAS GOMES DA SILVA,
pela prática do crime previsto no art. 1º, II, da Lei 9.455/97 c/c art. 69 e 71, do CPB.

O recurso interposto atende os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, em razão do que o
conheço
.

O recurso pugna, em síntese, pela reforma da decisão de primeiro grau para que o apelante seja absolvido por falta de provas e negativa de autoria e, subsidiariamente, para que seja a conduta do apelante desclassificada para maus tratos; para que seja revista a pena base cominada, sendo extraído da mesma a classificação negativa dos vetores circunstâncias e consequências do crime, bem como para que seja desconsiderado o concurso material e reconhecida a continuidade delitiva com consequente aplicação da pena de um só dos crimes e o aumento da pena em 1/6 e, por fim, mudança do regime de cumprimento da pena.

Em que pese os argumentos trazidos pela defesa, restou configurado nos autos que o apelante efetivamente praticou o crime pelo qual fora condenado, pois, apesar de na condição de pai e responsável pelas filhas menores ter o dever de delas cuidar, com zelo e atenção, as agredia diariamente, obrigando a mais velha, Nataly, de apenas 08 anos de idade, a cuidar de todos os afazeres domésticos e da irmã mais nova, Débora, de apenas 04 anos, além de submetê-las a maus tratos diários, as deixando, por diversas vezes, sujas e com fome, saindo de casa cedo e só voltando tarde da noite, ou seja, deixando as menores em completo abandono e sujeitas a todo e qualquer tipo de violência, como facilmente se comprova pelos relatos testemunhais e pelos depoimentos prestados pelas vítimas.

Assim, não prospera a alegação de ausência de provas e negativa de autoria. Senão, vejamos a síntese dos depoimentos prestados pelas testemunhas em Juízo.

A
Conselheira Tutelar Emanuele Paula Figueiredo Frazão
, em seu depoimento prestado em Juízo, mídia às fls. 154, corroborou os termos da denúncia, relatando que fora ameaçada pelo apelante com spray de pimenta e que a atuação do Conselho Tutelar se deu em razão das denúncias recebidas; que da primeira vez que procuraram elucidar os fatos, o apelante recebeu a notificação e a amassou, não comparecendo para prestar esclarecimentos perante o Conselho Tutelar, tendo mudado de residência; que as crianças só foram localizadas após denúncia da escola onde as menores estudavam acerca dos maus tratos e agressões das quais as crianças eram vítimas; que as menores apresentavam lesões pelo corpo, tendo a mais velha, Nataly, relatado que era a responsável pelos afazeres da casa e cuidados com a irmã menor, Débora, e que quando seu pai chegava a agredia sob a justificativa de que não fazia suas obrigações direito, que era burra. A Conselheira relatou ainda que as crianças aparentavam desnutrição.

Ressalto que o relato da Conselheira Emanuele Paula Figueiredo Frazão foi integralmente corroborado pelo depoimento prestado pela também
Conselheira Anacleia Siqueira
, conforme se denota da mídia acostada às fls. 154 dos autos, tendo ambas afirmado ter visto cicatrizes pelo corpo das vítimas e ouvido o relato das mesmas, afirmando igualmente que algumas das cicatrizes tinham aparência de serem recentes.

Fabrício Bríglia Pereira, diretor da escola onde as meninas estudavam, relatou ao Juízo que por diversas vezes fora ameaçado pelo apelante que se dirigia à escola e proferia impropérios e ameaças contra si e demais funcionários; que as menores eram muito introspectivas e não se relacionavam com as demais crianças; que por algumas vezes a menor Débora ia para a escola sem calcinha, razão pela qual chamou o apelante e relatou tal fato, mas, que este dava respostas evasivas; que as menores habitualmente chegavam na escola com marcas de ferimentos e o apelante, igualmente, dava desculpas para tais fatos; que vizinhos do apelante relatavam que a casa onde residiam passava o dia fechada e que era comum um som muito alto na residência das vítimas, tomando posteriormente conhecimento de que tal era um artifício utilizado pelo apelante para disfarçar as agressões das vítimas; que por certa ocasião o apelante demorou muito a ir buscar as filhas na escola e que quando chegou a filha Débora estava chorando, razão pela qual tão logo saiu da escola passou a espancar a menor; que várias pessoas viram o apelante agredindo a filha; que acionou o Conselho Tutelar para apurar tais fatos; que as meninas eram muito magras; que durante eventos do Programa Saúde Escolar o apelante tentava passar a aparência de cuidados com as menores, mas que todos tinham conhecimento dos maus tratos dos quais as crianças eram vítimas; que o apelante se apresentava com uma carteira da Polícia Federal, se passando por investigador, e ameaçava a todos da escola, como se depreende da mídia acostada às fls. 175.

As testemunhas arroladas pela defesa, mídia às fls. 210, relataram nunca ter visto o apelante agredindo às menores, bem como afirmaram jamais ter visto qualquer ferimento/cicatriz no corpo das mesmas, tendo Jadson Caetano da Costa afirmado ter conhecimento de que havia denúncia contra o apelante por maus tratos; Cristiane de Almeida Costa prestou depoimento no qual afirmou ter presenciado demonstração de carinho das menores pelo pai, ora apelante, informando que chegou a ouvir comentários acerca das agressões das quais as menores eram vítima, mas, que nunca presenciou tais fatos; Conceição de Maria Oliveira Silva relatou conhecer o apelante desde o ano de 2005, afirmando também nunca ter visto maus tratos e/ou agressões praticadas pelo apelante contra as menores e que estas sempre estavam junto com o pai, que não as deixava sozinhas; que só tomou conhecimento dos fatos quando as crianças já estavam morando com parentes em Mãe do Rio; que não frequentava a casa do apelante e que seu contato com o mesmo era em razão dos eventos da igreja, onde o via na companhia das filhas.

Sebastião Henrique Santos Costa também afirmou não ter conhecimento de que o apelante agredias às filhas; que as menores chegaram a frequentar sua residência e que não observou qualquer tipo de maus tratos do apelante para com as mesmas e que em uma oportunidade o mesmo relatou estar triste por terem levado as filhas, que já não mais moravam em sua companhia; que não teve conhecimento das denúncias contra o apelante, tendo sido informado de tal fato diretamente pelo apelante e que este afirmou ter sido acusado em razão de manter o som alto em sua residência.

Portanto, tais depoimentos haverão de ser considerados com cautela, tendo em vista que nenhuma das testemunhas tinha convívio com o apelante e as vítimas e tampouco participavam do dia a dia dos mesmos, sendo os contatos esporádicos.

Ao ser ouvido em Juízo, o apelante negou todos os termos da denúncia, afirmando jamais ter agredido as filhas; que as denúncias contra si se deram pelo fato de advertir às filhas para que não brincassem na beira da pista; que todas as vezes que saia deixava a vizinha cuidando das filhas, não tendo jamais as deixado sozinhas, tendo negado a agressão aos conselheiros tutelares, afirmando ainda que a conselheira Emanuele foi agressiva consigo; que não compareceu ao Conselho Tutelar porque jamais foi chamado; que nega ter amassado o documento apresentado pela conselheira Emanuele; que tratou os conselheiros com educação, tendo determinado à filha Nataly que se despisse para que os conselheiros confirmassem a ausência de agressões em seu corpo; que pediu à filha que informasse aos conselheiros se era agredida, tendo esta negado tais fatos; que nunca deixava as menores sozinhas e que no dia em que foram as menores levadas pelo Conselho Tutelar apenas tinha saído para comprar pastel para as mesmas, tendo ido ao Conselho no mesmo dia, oportunidade em que foi orientado a voltar no dia seguinte; que os depoimentos prestados pelas menores foi prestado sob coação; que nega ter deixado as filhas do lado de fora da casa ou mesmo as deixado com fome, não tendo agredido ou ameaçado os conselheiros ou mesmo funcionários da escola, sendo o depoimento prestado pelo diretor do estabelecimento contrário aos fatos efetivamente ocorridos, pois, em uma festa organizada na escola, com a qual não concordou em razão de fatos lá ocorridos, teria o diretor inventado fatos a seu respeito, denegrindo sua imagem enquanto pai; que não entende a conclusão do Laudo de Exame de Corpo de Delito, pois nega as acusações de agressão; quanto às cicatrizes da menor Débora, relatou que são em decorrência de procedimentos médicos - injeções, e que está sendo acusado injustamente, sendo o diretor da escola, Fabrício, o responsável pelas falsas acusações das quais está sendo vítima e que as Conselheiras o acusam injustamente, não tendo jamais se identificado como policial.

À sua defesa afirmou que chamava a atenção das filhas, mas que não as agredia; que os relatos de que aumentava o som para agredir às menores são inverídicos, afirmando que só mantinha as menores dentro de casa em razão de em frente à sua residência haver uma boca de fumo; que as alimentava devidamente e que por vezes as menores ficavam na casa de conhecidos, mas que não passavam fome, jamais tendo agredido qualquer das filhas na frente da escola, sendo a alegação de agressão um mal entendido por parte da porteira da escola; que nunca ameaçou Fabrício, diretor da escola, tendo este se exaltado quando o procurou para conversar.

Ouvida por carta precatória, , mídia às fls. 250, a testemunha Cileia de Castro, avó das vítimas, afirmou que nunca presenciou as agressões, mas, que soube pelas netas que eram agredidas pelo pai; que não sabia maiores detalhes sobre os fatos por morar distante e que tudo lhe fora informado pelas vítimas e por membros do Conselho Tutelar.

As vítimas, ouvidas por membros do Conselho Tutelar e por psicólogo da Fundação PROPAZ, relataram as agressões, os maus tratos constantes, a fome que por vezes passavam, e os abusos físicos e psicológicos que sofriam.

Vejamos então excerto dos depoimentos prestados, conforme Relatório Social acostado às fls. 77/80, dos autos:

Nataly Batista da Silva, 08 anos:

¿... o papai não trabalha, ele trabalha só em oração, a gente é da Assembléia de Deus, agora a gente não tá indo mais, o papai não quer mais ir. O papai não é muito legal com a gente porque ele reclama de tudo, ele bate em nós, com cinto, com sandália, com pano grosso (de acordo com o relatório a criança neste momento apontou para o braço e mostrou as marcas/cicatrizes e afirma que foi o pai que bateu nela e que a arrastou pela parede, mostrando a testa marcada e afirmando que foi o pai quem lhe bateu); que o papai me puxou com força e eu bati a minha testa na parede, faz uns dias, só que sarou um pouquinho, eu não choro, porque se eu chorar o papai manda eu calar a boca e se eu não calar aí que ele me bate, ele bate em mim e na minha irmã quase todo dia, as vezes a noite eu durmo no sofá quando eu quer ver televisão, as vezes eu vou pra cama no quarto mas nunca junto da minha irmã, o papai não quer que eu durma com ela na mesma cama, não sei porque, é ele que dorme com ela. As vezes o papai sai de manhã e volta só de noite, ele manda uma amiga dele, a Maria, levar comida pra nós, as vezes ela não leva quando ela sai e a gente fica com fome. O papai manda eu fazer as coisas lá em casa, eu limpo, lavo louça, varro a casa e ponho a roupa na máquina, eu dou banho na minha irmã, eu penteio o cabelo dela, dou comida pra ela quando tem, ponho ela pra dormir, sabe, as vezes quando papai briga comigo, porque ele acha que eu não fiz as coisas direito, ele fica com raiva e não leva a gente pra escola, mas eu nem faço coisas erradas, eu limpo lá em casa direitinho, faço tudo que ele manda, mas ele mesmo assim fica com raiva e me chama assim: `poxa caralho, menina burra¿. Sabe, eu não quero mais voltar a morar com meu pai, mas a minha irmã quer, mas o papai não sabe cuidar dela, ele fala que não quer ficar com a gente porque eu não sei fazer as coisas direito, e que um dia ele vai dar nós pra uma pessoa, o papai não tem paciência com a gente, ele já colocou a gente pra fora de casa de noite, ele tava com raiva, ele bateu na gente com aquele negócio de árvore, ficou até a marca, mas já sumiu, aí a gente ficou na porta sentada do lado de fora, a gente ficou sentada lá, aí, mais tarde, mais tarde da noite ele abriu a porta e viu nós lá, aí ele mandou a gente entrar, a gente tava com fome e uma mulher viu nós nesse dia, e foi lá e deu um pouco de comida pra gente na casa dela lá na segunda rua, o papai nem soube disso, a gente não contou pra ele se não ele ia ficar com mais raiva e me bater com o chicote da televisão, e dói muito ...¿ (SIC).

Débora Batista da Silva, 04 anos:

¿... moro lá em casa com meu pai e minha irmã, minha mãe morreu, agora é só o meu pai. Mas o papai bate na gente, a minha irmã que cuida de mim, ele é muito brabo, bate na gente de cinto, eu choro, a minha irmã também. Eu gosto do papai, eu durmo com ele, quando ele sai eu `fito¿ só com a minha irmã, eu já apanhei de cinto e de sandália, doeu e chorei e `fitou¿ até a marca...¿

A vítima Nataly Batista da Silva foi submetida a exame sexológico e também a exame pericial para comprovação, ou não, das agressões sofridas, às fls. 66/68, tendo o primeiro atestado a ausência de vestígios de prática de conjunção carnal, mas, o segundo, comprovado a presença de equimoses avermelhadas em seu corpo, se estendendo esta da base do nariz até a raiz do cabelo, além de várias cicatrizes, de tamanhos diversos, nos braços e costas, além de uma cicatriz na crista ilíaca direita, tendo as mesmas sido produzidas por ação contundente e corto-contundente, das quais restou deformidade permanente.

Às fls. 97/100, consta os Laudos nº 2018.01.006546-TRA e nº 2018.01.000507-SEX, relativos à perícia a que foi submetida a vítima Débora Batista da Silva, constatando o primeiro a presença de várias cicatrizes de vários tamanhos em ambos os braços, produzidas por ação cortante, além de uma cicatriz cirúrgica, na região da fossa ilíaca direita, para a qual não houve informação sobre o motivo da cirurgia, afirmando haver ofensa à integridade física desta e que das mesmas resultará deformidade permanente, não relatando, o segundo, vestígios de prática de conjunção carnal.

Tem-se, portanto, que há nos autos provas bastantes e suficientes a sustentar a condenação do apelante, uma vez que todos os relatos, bem como os Laudos periciais, comprovam a ocorrência do crime, nos exatos termos da denúncia, não havendo, portanto, como se dar provimento ao apelo no que concerne à absolvição por falta de provas.

Ressalto que o apelante não foi denunciado pela prática do crime de estupro, não sendo relevante ao caso, portanto, o fato de o laudo pericial ter indicado a ausência de sinais de violência sexual.

Quanto à alegação de que as vítimas não foram ouvidas em Juízo, mas tão somente perante o Conselho Tutelar e PROPAZ, tal assertiva não se mostra suficiente a uma absolvição, pois provas outras foram trazidas ao caderno processual e corroboraram os depoimentos das vítimas. Ademais, necessário que estas, em razão da tenra idade, sejam preservadas, devendo o magistrado avaliar a necessidade ou não de nova oitiva das mesmas, o que, no caso em análise, se mostrou despiciendo ante os demais meios de prova que corroboraram os depoimentos já prestados.

Vejamos então excerto da manifestação do magistrado acerca das provas,
verbis
:
¿...A m
aterialidade e autoria dos delitos de tortura resta caracterizada pelo conjunto probatório colacionado aos autos, notadamente pelos Laudos Periciais de Les¿o Corporal, relatos das vítimas, perante o PROPAZ, e das testemunhas ouvidas perante a autoridade po
licial e em Juízo. Vale salientar que as agress¿es psicológicas também restaram demonstradas, ainda que n¿o haja laudo.
(...)
Vale salientar que a tese defensiva de desclassificaç¿
o para o crime de maus tratos (art. 136 do CP) n¿o merece prosperar, na medida em que as provas denotam que as vítimas foram submetidas à
intenso
sofrimento físico e mental, o que fica evidente no relato da vítima Nataly que declarou que n¿o pretende mais
voltar a morar com seu pai e quando mostrou a cicatriz na testa, além de ter dito que era proveniente de agress¿o realizada pelo réu, disse que n¿o chorava, pois caso chorasse apanharia ainda mais, revelando a intensidade com que as agress¿es eram realizad
as e percebidas pelas vítimas.
(...)
Assim, entendo que os elementos carreados aos autos s¿o suficientes para provar a materialidade do delito e a sua autoria na pessoa do réu
.
O sujeito ativo do crime é o pai das ví
timas (portanto, sujeito ativo e passivo próprios, conforme previs¿o legal, ou seja, quem tem a guarda e que está sob o poder da guarda), que possuía poder sobre elas (decorrente do poder familiar e da guarda de fato e de direito), a violência restou perfeitamente demonstrada, conforme acima exposto, seja na forma física ou psicológica, a intensidade das agress¿es também, assim como a finalidade do autor, que emprega a violência como forma de castigo às filhas.
Resta demonstrado, conforme se subsume dos de
poimentos das vítimas e das testemunhas arroladas pela acusaç¿o, prestados em Juízo, que o réu praticou de maneira continuada e em concurso material o crime de tortura física e psicológica contra suas filhas.
(...)
Das provas colhidas em Juízo, restou patente que as vítimas NATALY BATISTA DA SILVA e DÉBORA BATISTA DA SILVA

foram torturadas física e psicológicamente por várias vezes, quase que diariamente, visto que há relatos nos autos que desde que genitora destas faleceu 10.02.2017, as vítimas passaram a
ser torturas pelo acusado, ora pai, somente cessando as agress¿es com o resgate das crianças pelo Conselho Tutelar em 2018.
¿

Observa-se, do trecho ao norte colacionado, que o magistrado formou seu convencimento pelas provas existentes nos autos, não havendo como se promover a absolvição do apelante uma vez que, ainda que as vítimas não tenham sido ouvidas pelo Juízo, os depoimentos prestados perante o Conselho Tutelar e no PROPAZ foram corroboradas pelas demais provas dos autos, em especial o depoimento firme e conciso das testemunhas e os Laudos periciais, sendo os depoimentos das testemunhas esclarecedores e suficientes a confirmar os relatos das menores quanto às circunstâncias e o modo como o apelante praticava violência, física e psicológica, contra as filhas menores de apenas 08 e 04 anos, não havendo que se falar em ausência de provas acerca da ocorrência do crime de tortura.

Acerca do tema já se manifestou a jurisprudência, a saber:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ART. 157, § 2º, II, DO CP.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS PELOS DEPOIMENTOS CONCISOS E CONVERGENTES PRESTADOS PELA VÍTIMA EM SEDE INQUISITORIAL E CORROBORADA PELOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DO APELANTE. FÉ PÚBLICA. VALIDADE
. RECONHECIMENTO DO APELANTE EM SEDE INQUISITORIAL, TENDO SIDO PRESO AINDA NA POSSE DA RES FURTIVA E CONFESSADO A AUTORIA DELITIVA NA DELEGACIA. CONJUNTO PROBATÓRIO APTO À MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (2019.01354379-09, 202.515, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS - JUIZ CONVOCADO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-04-09, Publicado em 2019-04-11).
HABEAS CORPUS Nº 319.542 - SC (2015/0066247-8) ROUBO MAJORADO.
DEPOIMENTO DA VÍTIMA NÃO RATIFICADO EM JUÍZO. CONDENAÇÃO LASTREADA EM OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. NÃO OCORRÊNCIA
. ELEVAÇÃO DA PENA EM 3/8 PELO MODUS OPERANDI DA AÇÃO DELITUOSA. FUNDAMENTOS CONCRETOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. Ordem denegada. DECISÃO (...) Sustenta que o paciente foi condenado com base no depoimento da vítima somente na fase policial. Mas a vítima não foi ouvida em juízo. Portanto, há nos autos exclusivamente seu depoimento na fase policial, o que, a toda evidência por força do art. 155 do CPP e do art. 5.º, LIV, da CRFB/88 não pode fundamentar a condenação do acusado. (...). Enfim, o argumento do reconhecimento extrajudicial, sem que a vítima tenha sido sequer ouvida em juízo para confirmá-lo sob contraditório, é inábil a fundamentar a condenação (...). Consoante relatado, sustenta a impetrante que a condenação do paciente se lastreou em depoimento da vítima não ratificado em juízo, (...) Cotejando a versão pouco verossímil apresentada pelo acusado, que é destituída de qualquer outro elemento de prova, e a apresentada pelo Ministério Público, que se mostra coerente e robusta , não há a menor dúvida que a segunda deve prevalecer sobre a primeira. [...] Destarte, a pretendida absolvição do acusado por negativa de autoria, ou com base na alegação da insuficiência de provas, não é de ser acolhida, pois as provas carreadas aos autos são aptas a demonstrar ... Vale mencionar que, conquanto os elementos informativos produzidos no inquérito policial não possam ser utilizados como fonte exclusiva para formação da convicção do magistrado, conforme o disposto no art. 155, caput, do Código de Processo Penal, pode-se aproveitá-los de modo secundário, a fim de corroborar a prova produzida na fase jurisdicional. (...) a versão apresentada pelo réu não ficou comprovada. (...) Além de não comprovada referida versão, ônus que lhe competia, a teor do art. 156 do Código de Processo Penal (...).
Dessa forma, devidamente comprovadas a materialidade e autoria do delito, não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas. Do exposto, verifica-se que as decisões proferidas pelas instâncias ordinárias se coadunam com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que inexiste nulidade se a condenação está fundamentada em outros elementos válidos, não apenas no depoimento da vítima, colhido ainda na fase do inquérito policial, não ratificado em juízo
(...) Na hipótese, não obstante o depoimento da vítima tenha se realizado apenas em sede inquisitorial, já que não foi localizada durante a instrução do processo, a condenação se encontra lastreada em outros elementos de convicção, consoante bem demonstrado pelo Tribunal a quo, tais como o auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, laudo pericial e nos depoimentos dos policiais, prestados em juízo. Por oportuno, vale ressaltar que, segundo o entendimento desta Corte, ainda que a condenação tivesse sido amparada apenas no depoimento de policiais - o que não ocorreu na espécie -, de qualquer forma não seria caso de anulação da sentença, porquanto esses não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenha participado, no exercício das funções. Em sendo assim, tais depoimentos revestem-se de inquestionável eficácia probatória, principalmente quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório (STJ - HC: 319542 SC 2015/0066247-8, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Publicação: DJ 21/02/2018)
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS
, RECEPTAÇÃO E CORRUPÇÃO DE MENOR. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS
E DEMAIS TESTEMUNHAS. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO ESCORREITA. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO DESCRITO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06. INOCORRÊNCIA. ATOS DE MERCANCIA. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO. 1. Restando provadas a autoria e a materialidade dos crimes em questão, bem como verificada a destinação comercial ilícita dos entorpecentes apreendidos, é devida a condenação do recorrente. 2.
É consabido que os depoimentos dos policiais e demais testemunhas têm validade, mormente quando submetidos ao crivo do contraditório e corroborados com o conjunto probatório colacionado aos autos
. (...) (TJ-AC - APL: 00034745420148010011 AC 0003474-54.2014.8.01.0011, Relator: Des. Pedro Ranzi, Data
de Julgamento: 23/11/2017, Câmara Criminal, Data de Publicação: 24/11/2017).
HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR.
CONDENAÇÃO. FALTA DE OITIVA DA VÍTIMA EM JUÍZO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
EXAME APROFUNDADO DAS PROVAS. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA. 1.
O fato de a vítima não ter sido ouvida em juízo, por si só, não configura nulidade, se existirem outros elementos válidos para corroborar seu depoimento colhido na fase extrajudicial, de forma suficiente para sustentar a condenação.
2. Nos termos do caput do art. 201 do Código de Processo Penal,"sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações". No caso, justificou-se que o ofendido - uma criança vítima de atentado violento ao pudor - não foi ouvido em juízo por recomendação médica, o que não vicia a condenação. 3. Não há constrangimento ilegal se as instâncias ordinárias concluíram, pela análise detida dos elementos de convicção, que elas são suficientes para sustentar o decreto condenatório, não sendo possível, na via estreita do habeas corpus, que se proceda a um exame aprofundado das provas para se chegar a conclusão diversa. 4. Habeas corpus denegado (HC 91.131/RS, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 3/11/2009).

Assim, não há como ser dado provimento ao apelo, pois, como já demonstrado, há provas suficientes a justificar a condenação, não tendo a defesa se desincumbido de provar quaisquer das alegações feitas em favor do réu, ora apelante, nos termos do art. 156 do CPP.

Quanto ao pedido subsidiário, para desclassificação do crime de tortura para o de maus tratos, assevero que igualmente ao tópico anterior, tal pleito não tem como prosperar.

O crime de tortura, art. 1º, II, da Lei 9.455/97, está assim definido:
Art. 1º Constitui crime de tortura:
I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:
a) com o fim de obter informaç¿o, declaraç¿o ou confiss¿o da vítima ou de terceira pessoa;
b) para provocar aç¿o ou omiss¿o de natureza criminosa;
c) em raz¿o de discriminaç¿o racial ou religiosa;
II -
submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo
.
Pena
- reclus¿o, de dois a oito anos.

Tem-se, de tudo que nos autos restou provado, que a conduta do apelante se amolda aos exatos termos do que previsto no inciso II do art. 1º da Lei 9.455/97, não se mostrando cabível a desclassificação pretendida.

Acerca da questão, que fora aventada também em alegações finais pela defesa, o magistrado singular assim asseverou,
verbis
:
¿A materialidade e autoria dos delitos de tortura resta caracterizada pelo conjunto probatório colacionado aos autos... Vale salientar que as agressões psicológicas também restaram demonstradas, ainda que não haja laudo.
(...)
entendo que os elementos carr
eados aos autos s¿o suficientes para provar a materialidade do delito e a sua autoria na pessoa do réu
.
O sujeito ativo do crime é o pai das vítimas (portanto, sujeito ativo e passivo próprios, conforme previsão legal, ou seja, quem tem a guarda e que está sob o poder da guarda), que possuía poder sobre elas (decorrente do poder familiar e da guarda de fato e de direito
), a violência restou perfeitamente demonstrada, conforme acima exposto, seja na forma física ou psicológica, a intensidade das agressões também, assim como a finalidade do autor, que emprega a violência como forma de castigo às filhas
.
Resta demonstrado... que
o réu praticou de maneira continuada e em concurso material o crime de tortura física e psicológica contra suas filhas
.¿

Vejamos agora, como o legislador definiu o crime de maus tratos, art. 136 do CP,
verbis
:
Maus-tratos
Art. 136 - Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina:
Pena - detenção, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano, ou multa.
§ 1º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:
49 Inciso III acrescentado pela Lei nº 10.741, de 01.10.03.
50 Acrescentado pela Lei nº 12.653, de 28.05.12
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
§ 2º - Se resulta a morte:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.
§ 3º - Aumenta-se a pena de um terço, se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos51.

Observa-se, da análise detida dos referidos dispositivos, que o crime de maus tratos faz menção a exposição a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade para fins de educação, ensino, tratamento ou custódia, ao passo que o crime de tortura é pontual ao afirmar que este crime se configura com a submissão de pessoa da qual se tem a guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou mesmo medida de caráter preventivo, o que é o caso dos autos, tendo em vista que o apelante, pai das vítimas, as agredia recorrentemente, impingindo às filhas, crianças, sofrimento físico e psicológico para que estas, principalmente a mais velha, Nataly, de apenas 08 anos de idade, realizasse as atividades domésticas e cuidasse da irmã mais nova, Débora, de 04 anos, que também era constantemente agredida, bastando para tanto que não ficasse satisfeito, por qualquer motivo, com as menores, além de as chamar de ¿burras¿, conforme relatado pelas vítimas ao serem ouvidas no PROPAZ, não sendo possível a pretendida desclassificação.

Acerca de tal impossibilidade de desclassificação, assim se manifestou a Procuradoria de Justiça, em parecer às fls. 330, v/ 331,
verbis
:
¿...restou evidenciado que o apelante incorreu, indubitavelmente, no crime de tortura, aludido no art. 1º, inciso II, da Lei nº 9.455/97, pois submetia as vítimas a sofrimentos físicos e psicológicos como forma de castigo ante a sua insatisfação pessoal.
(...)
Nota-se que a conduta criminosa do apelante não consiste apenas em expor a vida e saúde das ofendidas em perigo, mas sim as submete a lesões física e mantais, perpetradas pelas agressões a integridade corporal de suas filhas, como pelas ameaças e ofensas proferidas a estas.
Assim, tem-se que o lastro probatório é uníssono em demonstrar a consumação delitiva do aludido tipo penal, o qual é destacado no depoimento da vítima Nataly Batista da Silva...¿

Assim, acompanhando a manifestação da douta Procuradoria de Justiça, tenho como improcedente o pedido de desclassificação do crime de tortura para o de maus tratos, tendo em vista as vastas provas contidas no caderno processual de que as vítimas foram, repetidamente, lesionadas física e psicologicamente pelo apelante, deixando sua conduta marcas profundas no corpo e mente das mesmas, suas filhas Nataly e Débora, de 08 e 04 anos de idade, respectivamente.

No último ponto do apelo, requer a defesa revisão da dosimetria, pois, afirma, esta não foi feita de forma escorreita pelo sentenciante ao considerar como negativos os vetores relativos às circunstâncias e consequências do crime, requerendo que a pena base passe ao mínimo legal, bem como que seja desconsiderado o concurso material e reconhecida a continuidade delitiva, com consequente aplicação da pena de um só dos crimes e o aumento desta em 1/6, se alterando, em consequência, o regime de cumprimento da pena.

Tenho que também quanto a este ponto não há que ser dado provimento ao apelo.

Ao proferir a sentença o magistrado avaliou escorreitamente os vetores do artigo 59 do CP e, de forma fundamentada, negativou dois deles, circunstâncias e consequências do crime, por entender que a conduta de um pai que, recorrentemente, agride suas filhas, menores, com fio de televisão, tecido grosso e sandálias, bem como as deixa sem comer e ao relento, traz em si maiores contornos de gravidade, sendo também indiscutível que tais experiências trarão profundos traumas às mesmas.

Conforme a doutrina, as circunstâncias do crime dizem respeito ao lugar, modo de agir e ocasião em que foi praticado o crime, não podendo tal circunstância ser desvalorada quando compor o próprio tipo penal, o que não é o caso dos autos.

Já as consequências são relativas ao mal causado pelo crime às suas vítimas, não podendo esta igualmente ser inerente ao tipo, como no caso do crime de homicídio em que sua consequência natural é a morte. No caso dos autos, tem-se que serão nefastas as consequências do crime praticado, pois não há que se duvidar que a conduta reiterada do apelante deixou profundas marcas, não só físicas como atestado pelo Laudo pericial, como também psicológicas nas vítimas.

Tem-se que ao cominar a pena base do ora apelante o magistrado observou a presença de duas circunstâncias desfavoráveis, apresentando estas fundamentação suficiente a mantê-las como tal e, como cediço, a pena base só deve ser cominada no mínimo quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao apelante, senão, vejamos a jurisprudência desta Corte:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. CÓDIGO PENAL MILITAR - ART. 319. PREVARICAÇÃO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS PELOS DEPOIMENTOS CONCISOS E CONVERGENTES PRESTADOS PELAS TESTEMUNHAS, QUE PRESENCIARAM O OCORRIDO E AFIRMARAM QUE O APELANTE NÃO TOMOU PROVIDÊNCIAS NO SENTIDO DE PRENDER OS ACUSADOS PELOS HOMICÍDIOS, QUE ERAM SEU PRIMO E IRMÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO APTO À MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO. REDUÇÃO DA PENA AO MINIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA QUE SE MOSTRA ESCORREITA. OCORRÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS E QUE APRESENTAM DEVIDA E SUFICIENTE FUNDAMENTAÇÃO. QUANTUM DE PENA COMINADO QUE SE MOSTRA ADEQUADO E PROPORCIONAL À CONDUTA DO APELANTE. PENA BASE MANTIDA DIANTE DA OCORRÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (2020.00301482-40, 211.497, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-01-28, Publicado em 2020-01-30).

É de conhecimento comum que no primeiro estágio da individualização da pena privativa de liberdade o julgador dispõe da chamada
discricionariedade juridicamente vinculada
onde, sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal, consoante leciona
Guilherme de Souza Nucci
(
Código Penal Comentado. 11ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 414
):
¿Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando a suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada) [...]¿.

Contudo, na perspectiva valorativa da pena, basta a existência de uma circunstância judicial negativa para que a pena-base já não possa mais ser fixada no mínimo legal, conforme assentou nossa Corte Suprema, confira-se:
¿O juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo¿ (
STF - HC 76.196, Relator: Ministro
Maurício Corrêa
, Data de Publicação: DJe 15/12/2000
).

Neste sentido, convém mencionar que:
¿[...] a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada [...]¿ (
STJ - EDcl nos EDcl nos EDcl no HC 149.456 RS, Relator: Ministro
Jorge Mussi
, Data de Publicação: DJe 02/05/2012
).

No mesmo sentido leciona
Cleber Masson
(
Direito Penal Esquematizado, 2ª Edição, Editora Método: p. 592
), ensina que,
verbis
:
¿.... Somente
quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal
...¿.

Da sentença prolatada pode-se observar que o magistrado, obedecendo ao critério trifásico, na primeira fase da dosimetria reconheceu a presença de circunstâncias desfavoráveis ao apelante, apresentando estas fundamentação suficiente à manutenção das mesmas como tal, não havendo reparos a serem feitos na sentença condenatória, pois, conforme vasta manifestação jurisprudencial, a pena base só será cominada no mínimo apenas quando todas as circunstâncias forem favoráveis, o que não ocorre no caso em comento.

Na linha do entendimento doutrinário já sedimentado, Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 11ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 418):

¿é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base.
Apenas se todas forem favoráveis, tem cabimento a aplicação da pena no mínimo
¿.
(
NEGRITEI
).

Desse modo, não merece censura o aumento realizado pelo d. Julgador a
quo
na primeira fase da dosimetria, pois, aumentou a pena base em patamar proporcional à conduta do apelante, não se denotando um desbordo das margens determinadas pelo legislador, se mostrando proporcional o
quantum
cominado à conduta praticada, nos termos da Súmula 23 desta Corte, razão pela qual deve ser mantida tal exasperação uma vez que devidamente fundamentada sua decisão.

Requer ainda o apelo que se promova o afastamento do concurso material, sendo reconhecida a continuidade delitiva, nos termos do art. 71 do CP, com consequente aplicação da pena de um só dos crimes e o aumento da pena em 1/6 e, por fim, mudança do regime de cumprimento, ponto ao qual não há que ser dado provimento.

De tudo que restou provado nos autos, tem-se que o apelante praticou o crime de tortura contra diferentes vítimas, em ações autônomas, motivadas por fatores diversos, pois, contra a filha Nataly o crime se deu em razão de considerar que esta não cumpria direito suas ordens, não desempenhando devidamente os afazeres domésticos, ao passo que contra a filha Débora, praticou igualmente o crime, mas, por estar aborrecido, não importando o motivo de seu aborrecimento.

Assim, não há que se falar em exclusão do concurso material de crimes, sendo forçoso lembrar que, conforme bem pontuado pela Procuradoria de Justiça, às fls. 332, v, a aplicação da continuidade delitiva não afasta o reconhecimento do concurso material, estando, portanto, correta a sentença também neste ponto.

Acerca do tema, vejamos a jurisprudência:
PENAL. PROCESSO PENAL. ROUBO. EXTORSÃO. PROVAS SUFICIENTES. CONDENAÇÃO.
ALEGAÇÃO DE CRIME ÚNICO OU CONTINUIDADE DELITIVA. IMPROCEDENCIA. CORRUPÇÃO MENORES. CRIME FORMAL. CONDENAÇÃO MANTIDA.
RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. 1. SUFICIENTES AS PROVAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA IMPUTADA AOS APELANTES, ONDE CONCORRE A CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DOS AGENTES, O RECONHECIMENTO DA VÍTIMA, A DELAÇÃO LEVADA A EFEITO PELA MENOR INFRATORA E O DEPOIMENTO DAS TESTEMUNHAS, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA O DECRETO CONDENATÓRIO. 2. A CORRUPÇÃO DE MENORES É CRIME DE NATUREZA FORMAL, SENDO IRRELEVANTE O MENOR POSSUIR ANTECEDENTES OU NÃO, POIS A CADA NOVA AÇÃO CRIMINOSA POR ELE PRATICADA ESTARIA A FACILITAR O SEU DESVIO NA FORMAÇÃO MORAL. PRECEDENTES DO STJ. 3. EMBORA OS DELITOS DE ROUBO E EXTORSÃO SEJAM DE MESMO GÊNERO, POR OFENDEREM O PATRIMÔNIO, NÃO SÃO DA MESMA ESPÉCIE, DEVENDO, PORTANTO, INCIDIR A REGRA DO CONCURSO MATERIAL DE CRIMES.
TAMPOUCO HÁ QUE SE FALAR EM CRIME ÚNICO, POIS QUE A DINÂMICA DELITIVA NÃO SE DEU EM UM ÚNICO CONTEXTO FÁTICO, SENDO POSSÍVEL EXTREMAR CONDUTAS DE ROUBO E EXTORSÃO. 4. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS
(TJ-DF - APR: 20070150100377 DF, Relator: GISLENE PINHEIRO, Data de Julgamento: 31/01/2008, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: DJU 14/01/2009 Pág. : 171)

Como visto, apesar de a dinâmica delitiva ter se dado em um único contexto fático, se mostra possível extremar condutas diversas por parte do apelante, pois, nota-se que os crimes foram cometidos com desígnios autônomos, tendo o apelante motivação diversa na prática dos crimes, sendo possível se observar que razões e momentos diferentes levaram à conduta, não havendo como se promover a desclassificação para continuidade delitiva.

Ante ao exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E, ACOMPANHANDO A MANIFESTAÇÃO MINISTERIAL, LHE NEGO PROVIMENTO
,
mantendo a sentença em todos os seus termos.

É o meu voto.

Belém/PA, de de 2020.
DESª
ROSI GOMES DE FARIAS
Relatora