Tribunal: TJPA
Processo: 0015917-79.2017.8.14.0040
Classe: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10671 - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2020-02-03

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO.PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. PRELIMINAR. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA E ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO. REJEITADA. PRECEDENTES DO STJ. PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO AO CASO. RISCO DE COMPROMETIMENTO DO MÍNIMO EXISTENCIAL. POSIÇÃO DO STF. MULTA. CABIMENTO. REDUÇÃO DO LIMITE FIXADO. APLICAÇÃO DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDDE. 1. Ajuizada ação ordinária visando compelir os entes estaduais e municipais a realizarem procedimento de nefrolitotomia percutânea na paciente. O juízo de primeiro grau confirmou os termos da tutela e determinou que os réus efetivassem a realização de procedimento nefrolitotomia percutânea na paciente; 2-Os entes estatais são solidariamente responsáveis pelo atendimento do direito fundamental à saúde. Logo o Estado, o Município e a União são legitimados passivos solidários, conforme determina o texto constitucional, sendo dever do Poder Público, a garantia à saúde pública, possuindo o cidadão a faculdade de postular seu direito fundamental contra qualquer dos entes públicos. Desta forma, tendo o autor demandado o Ente Estadual e Municipal não há razão para encaminhar os autos à Justiça Federal. Preliminar de incompetência absoluta e ilegitimidade passiva rejeitadas; 3- Em relação à reserva do possível, o STF já se posicionou no sentido de que tal teoria não pode ser invocada pelo poder público quando sua aplicação puder resultar comprometimento do núcleo básico que qualifica o mínimo existencial (RTJ 200/191-197). 4-O direito à saúde é direito fundamental indissociável do direito à vida e à existência digna. A busca pela máxima efetividade dos direitos fundamentais constitui diretriz básica do neoconstitucionalismo e, por consequência, da atuação do Judiciário. 5-Em caso de descumprimento da decisão judicial é cabível aplicação de multa contra a Fazenda Pública. Todavia, no caso em testilha o limite máximo fixado de R$500.000,00 (quinhentos mil reais) em caso de descumprimento judicial se mostra exacerbado, razão pela qual deve ser reduzido para o limite máximo de R$50.000,00 (cinquenta mil reais). 6-Reexame Necessário conhecido. Sentença alterada em parte. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer do Reexame Necessário e alterar em parte a sentença limitar a multa até R$50.000,00 (cinquenta mil reais), nos termos da fundamentação. 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 02ª Sessão do seu Plenário Virtual, no período de 03/02/2020 a 10/02/2020. Relatora Exma. Sra. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. Julgamento presidido pela Exma. Desa. Maria Elvina Gemaque Taveira, tendo como segundo julgador o Exmo. Des. Roberto Gonçalves de Moura e como terceiro julgador, a Exma. Desa. Maria Elvina Gemaque Taveira. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) - 0015917-79.2017.8.14.0040
SENTENCIANTE: JUÍZO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA E EXECUÇÃO FISCAL DE PARAUAPEBAS

SENTENCIADO: MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS, ESTADO DO PARA, PARA MINISTERIO PUBLICO

REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS, PARA MINISTERIO PUBLICO

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO.PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. PRELIMINAR. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA E ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO. REJEITADA. PRECEDENTES DO STJ. PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO AO CASO. RISCO DE COMPROMETIMENTO DO MÍNIMO EXISTENCIAL. POSIÇÃO DO STF. MULTA. CABIMENTO. REDUÇÃO DO LIMITE FIXADO. APLICAÇÃO DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDDE.

1. Ajuizada ação ordinária visando compelir os entes estaduais e municipais a realizarem procedimento de nefrolitotomia percutânea na paciente. O juízo de primeiro grau confirmou os termos da tutela e determinou que os réus efetivassem a realização de procedimento nefrolitotomia percutânea na paciente;

2-Os entes estatais são solidariamente responsáveis pelo atendimento do direito fundamental à saúde. Logo o Estado, o Município e a União são legitimados passivos solidários, conforme determina o texto constitucional, sendo dever do Poder Público, a garantia à saúde pública, possuindo o cidadão a faculdade de postular seu direito fundamental contra qualquer dos entes públicos. Desta forma, tendo o autor demandado o Ente Estadual e Municipal não há razão para encaminhar os autos à Justiça Federal. Preliminar de incompetência absoluta e ilegitimidade passiva rejeitadas;

3- Em relação à reserva do possível, o STF já se posicionou no sentido de que tal teoria não pode ser invocada pelo poder público quando sua aplicação puder resultar comprometimento do núcleo básico que qualifica o mínimo existencial (RTJ 200/191-197).

4-O direito à saúde é direito fundamental indissociável do direito à vida e à existência digna. A busca pela máxima efetividade dos direitos fundamentais constitui diretriz básica do neoconstitucionalismo e, por consequência, da atuação do Judiciário.

5-Em caso de descumprimento da decisão judicial é cabível aplicação de multa contra a Fazenda Pública. Todavia, no caso em testilha o limite máximo fixado de R$500.000,00 (quinhentos mil reais) em caso de descumprimento judicial se mostra exacerbado, razão pela qual deve ser reduzido para o limite máximo de R$50.000,00 (cinquenta mil reais).

6-Reexame Necessário conhecido. Sentença alterada em parte.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer
do Reexame Necessário e alterar em parte a sentença limitar a multa até R$50.000,00 (cinquenta mil reais), nos termos da fundamentação.

1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará,
na 02ª Sessão do seu Plenário Virtual, no período de 03/02/2020 a 10/02/2020
. Relatora Exma. Sra. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. Julgamento presidido pela Exma. Desa. Maria Elvina Gemaque Taveira, tendo como segundo julgador o Exmo. Des. Roberto Gonçalves de Moura e como terceiro julgador, a Exma. Desa. Maria Elvina Gemaque Taveira.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de
Reexame Necessário
de

sentença prolatada pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública e Execução Fiscal de Parauapebas (Id. nº. 0015917-79.2017.8.14.0040), o qual julgou procedentes os pedidos formulados nos autos da ação civil pública (Processo nº. 00159177920178140040), confirmando os termos da decisão de antecipação de tutela e determinando que o Município de Parauapebas e o Estado do Pará efetivassem o tratamento médico da paciente, para realização de procedimento nefrolitotomia percutânea.

Na origem, a senhora Jesuita Carmo dos Santos, assistida pelo Órgão Ministerial, ajuizou ação civil pública, objetivando obrigar os entes demandados a efetivar a realizar o procedimento de nefrolitotomia percutânea (retirada de pedras nos rins).

O juízo de primeiro grau deferiu a antecipação de tutela pleiteada, determinando a realização da referida cirurgia, no prazo de 48 horas, sob pena de multa diária de R$5.000,00 (cinco mil reais) limitado ao valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais) (Id.

2170528 - Pág. 1-2).

O
Município de Parauapebas
, em sua contestação (Id 2170529 - Pág. 1-7), alegou, em síntese, que não descumpriu sua obrigação, tendo inclusive contatado médico especializado da rede privada, ocasião que foi informado a falta de aparelho específico para realizar o procedimento. Assevera que efetuou o cadastro da interessada na central de regulação e acionou o setor estadual responsável para que fosse disponibilizado o leito da paciente, sem sucesso motivo pelo qual entrou em contato com outros estados para o translado da paciente para proceder à cirurgia.

Afirma não ser cabível a aplicação de multa
contra a Fazenda Pública, nas ações de obrigação. Requereu a improcedência da ação ordinária.

Por sua vez, o
Estado do Pará,
em sua contestação (ID ́s 2170532 e 2170532), arguiu, em resumo, o seguinte: a)
Preliminar de ilegitimidade passiva e Incompetência absoluta
; b) Necessidade de observância do princípio da reserva do possível e do acesso igualitária à saúde; c)da separação dos poderes; d) do modelo orçamentário de gestão financeira e) Acolhimento da preliminar e improcedência dos pedidos.

A sentença de mérito confirmou os termos da antecipação de tutela deferida (Id 2170536 – págs. 1-7).

Certidão de digitalização dos autos (Id.2170538).

Distribuição dos autos ao Des. Roberto Gonçalves de Moura, que arguiu a prevenção desta Magistrada e por conseguinte, determinou sua remessa (Id 2179016).

Não foram interpostos recursos voluntários (Id.2262303).

O Ministério Público, nesta instância, manifestou-se pela confirmação da sentença (Id 2448844 – págs. 1-6).

É o relatório.

VOTO

A EXMA SRA. DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Aplicação das Normas Processuais

Considerando que o recurso deve observar a legislação vigente na data em que proferida a decisão recorrida, aplica-se o CPC/2015 ao exame da matéria, haja vista ser posterior à vigência da nova lei processual.

Reexame Necessário - Sentença ilíquida

A sentença vergastada foi prolatada contra a Fazenda Pública e de forma ilíquida. Logo, necessário o seu exame no duplo grau de jurisdição, nos termos do art. 496 do CPC.

É nesse sentido o entendimento do STJ. Senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA ILÍQUIDA. OBRIGATORIEDADE. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NA CORTE ESPECIAL NO JULGAMENTO DO RESP. 1.101.727/PR, SUBMETIDO AO REGIME DO ART. 543-C, DO CPC.

1.
A Corte Especial do STJ firmou o entendimento no sentido da obrigatoriedade da apreciação da remessa necessária de sentenças ilíquidas proferidas contra a Fazenda Pública
. Precedente: REsp 1101727/PR, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Corte Especial, DJe 03/12/200.

2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1203742/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 02/09/2014).

Presentes os pressupostos, conheço do reexame e passo à análise da matéria devolvida.

Preliminares- Incompetência absoluta e ilegitimidade passiva

Em sede de contestação o Estado do Pará argui as preliminares acima, as quais não merecem guarida.

Explico.

Na peça de defesa o ente estatal alega que tratando a demanda de disponibilização de tratamento médico e considerando a organização do Sistema Único de Saúde é indispensável que o polo passivo seja integrado por entes das três esferas de Poder, já que cada um exerce atribuições previamente estipuladas por lei e se compensam financeiramente pela implementação de políticas públicas e dessa forma sustenta que os autos devem ser remetidos para a Justiça Federal.

Arguiu ainda sua ilegitimidade passiva, sob fundamento de que os entes municipais são legitimados para serem demandados já que se trata de satisfazer deveres relacionados ao tratamento da autora.

O exercício do direito de ação provoca o Estado a emitir um provimento jurisdicional. O processo é o meio pelo qual se efetiva a jurisdição e não um fim em si mesmo. Assim, o processo deve ser conduzido de forma a viabilizar a efetiva solução ou pacificação dos conflitos, salvo se restar patente a ausência de alguma das condições da ação ou de algum dos pressupostos processuais.

Nesse contexto, a legitimidade passiva deve ser averiguada à luz da
Teoria da Asserção
, segundo a qual as condições da ação devem ser examinadas abstratamente, com base apenas nas alegações contidas na peça exordial, formuladas por aquele que postula a tutela jurisdicional. Se,
abstratamente consideradas
, as referidas alegações estiverem em conformidade com as condições da ação, o processo deve continuar com vistas à formação de um provimento jurisdicional efetivo, que decida pela procedência ou improcedência dos pedidos deduzidos em juízo. Nesse sentido, cita-se o seguinte julgado do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AQUISIÇÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS POR INTERMÉDIO DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.
LEGITIMIDADE PASSIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. TEORIA DA ASSERÇÃO. PRECEDENTES
. PRESCRIÇÃO. PRAZO. TERMO INICIAL. CIÊNCIA DA LESÃO. TEORIA DA ACTIO NATA. MOMENTO DA OCORRÊNCIA DA CIÊNCIA INEQUÍVOCA. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Não há ilegitimidade passiva nas hipóteses em que a pertinência subjetiva do réu em relação à pretensão deduzida em juízo torna-se evidente à luz da
teoria da asserção
, segundo a qual as condições da ação devem ser aferidas tomando como pressuposto, provisoriamente, apenas em juízo de admissibilidade da demanda, as próprias afirmações ou alegações contidas na petição inicial, dispensando-se qualquer atividade probatória.

(...)

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 740.588/SP, Rel.
Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 16/11/2015)”.

A partir da leitura da inicial, verifica-se o atendimento das condições da ação sob o prisma da Teoria da Asserção, não havendo como se concluir pela inexistência de interesse de agir ou de ilegitimidade passiva do Estado do Pará, sobretudo considerando a gravidade do estado de saúde do recém-nascido e a ausência de internação imediata, além do disposto no art. 23, II, da CF, que estabelece a competência comum dos entes federativos em matéria de saúde.

Deste modo, considerando que o funcionamento do Sistema Único de Saúde é de responsabilidade solidária da União, dos Estados e dos Municípios, de modo que qualquer um desses entes tem legitimidade para figurar no polo passivo da demanda que objetiva a garantia do acesso ao tratamento de saúde e sendo a ação ordinária proposta em face apenas do Estado do Pará e do Município de Parauapebas, a tese de incompetência absoluta e a remessa dos autos à Justiça Federal não merece guarida.

Nesse sentido:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PACIENTE/INFANTE DIAGNOSTICADA COM CARDIOPATIA CONGÊNITA COMPLEXA (CID Q20.0). SENTENÇA QUE RECONHECEU A PROCEDÊNCIA DO PEDIDO PARA QUE A CRIANÇA SEJA TRANSFERIDA PARA HOSPITAL DAS CLÍNICAS E INTERNADA EM UNIDADE DE TERAPIA INTENSIVA NEONATAL, BEM COMO, QUE LHE SEJA FORNECIDO MEDICAMENTOS NECESSÁRIOS AO SEU TRATAMENTO. PRELIMINARES DE PERDA DO OBJETO POR AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL E
INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA
. MÉRITO. ARGUIÇÃO DE AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO A SER TUTELADO DE IMEDIATO. AFASTADA. TRATAMENTO INDISPENSÁVEL À SAÚDE DO INTERESSADO. NECESSIDADE COMPROVADA NOS AUTOS. EXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO A SER TUTELADO. DEVER CONSTITUCIONAL DE TODOS OS ENTES FEDERATIVOS. ART. 196 DA CF/88. PRECEDENTES DO STF. APELAÇÃO E NÃO PROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA. NECESSIDADE DE DELIMITAÇÃO DO VALOR DA MULTA DIÁRIA. ADEQUAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REMESSA CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA

1. A sentença recorrida julgou procedente a Ação Civil Pública, condenando o Estado do Pará a promover a transferência da paciente para o Hospital das Clinicas, a fim de ser internada em leito com UTI Neonatal, para que lhe fosse dispensado o atendimento adequado, bem como, fornecesse os medicamentos que fossem necessários ao seu tratamento.

2.Apelação. Preliminar de perda do objeto por Ausência de Interesse Processual. A concessão da antecipação de tutela não exaure a tutela jurisdicional ante a sua natureza provisória, sendo o direito efetivado, tão somente, com a procedência do pedido e com a confirmação da tutela concedida. Preliminar rejeitada.

3
. Preliminares de Incompetência Absoluta.
Responsabilidade solidária da União, dos Estados e dos Municípios, assim, qualquer um desses entes tem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo de demanda que objetiva a garantia do acesso ao tratamento de saúde. Precedentes do STF, STJ e desta Egrégia Corte Estadual. Preliminares rejeitadas.(...)(2189783, Rel. MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2019-09-02, Publicado em 2019-09-11) grifei

Portanto, a incompetência absoluta da Justiça Comum e a ilegitimidade passiva, não merecem acolhimento, tendo em vista que o funcionamento do Sistema Único de Saúde é de responsabilidade solidária de todos os entes da federação; e sendo assim qualquer um desses entes tem legitimidade para figurar no polo passivo da demanda que objetiva a garantia do acesso ao tratamento de saúde.

Rejeito, portanto, as preliminares de incompetência absoluta e de ilegitimidade passiva.

Mérito

Trata-se de reexame de sentença que
julgou procedente o pedido inicial, impondo obrigações de fazer ao Município de Parauapebas e ao Estado do Pará,

a realizarem procedimento de nefrolitotomia percutânea (pedra nos rins) na paciente/ Jesuita Carmo dos Santos.

Do direito à saúde

O Estado não dispõe de meios para assegurar de maneira ampla e ilimitada todos os direitos garantidos pela Constituição da República aos cidadãos brasileiros, pelo que surgiu a teoria da “cláusula da reserva do possível" em sede de atendimento a direitos constitucionalmente consagrados.

Trata-se de um princípio (implícito) decorrente da atividade financeira do Estado alusivo à impossibilidade de um magistrado, no exercício da função jurisdicional, ou, até mesmo, ao próprio Poder Público, de efetivar ou desenvolver direitos, sem que existam meios materiais para tanto, o que consequentemente resultaria despesa orçamentária oficial” (A concretização judicial dos direitos sociais, seus abismos gnoseológicos e a reserva do possível: por uma dinâmica teórico-dogmática do constitucionalismo social, Gustavo Rabay Guerra, in www.jus.com.br).

O princípio da reserva do possível regulamenta a possibilidade e a abrangência da atuação do Estado no que diz respeito ao cumprimento de alguns direitos, como os direitos sociais, subordinando a existência de recursos públicos disponíveis à atuação do Estado. Portanto, a efetivação dos direitos sociais está vinculada às possibilidades financeiras do Estado.

Esse princípio, no entanto, está relacionado à existência de prestações limitadas à coerência e não da falta de recursos. Nesse contexto, ao indivíduo, cabe requerer do Estado a prestação dentro de um limite razoável.

O mínimo existencial refere-se ao básico da vida humana e é um direito fundamental e essencial, previsto na Constituição Federal, sem o qual não é possível que um indivíduo possa ter uma vida digna, pois, o princípio tem o objetivo de garantir condições mínimas para isso.

Em que pese ser dever do Estado garantir que os direitos fundamentais sejam preservados, nas ocasiões em que se defronta com um direito fundamental respaldado do mínimo existencial, ele indica que seus recursos disponíveis deverão ser observados, sob o manto de que tem a obrigação de realizar somente aquilo que está dentro de seus limites orçamentários.

Ressalto que, mesmo na escassez ou até na inexistência de recursos, o Estado não pode nem deve se escusar do dever de garantir os direitos fundamentais previstos na Constituição Federal com o objetivo de garantir o mínimo de dignidade para a vida humana.

Dessa forma, àquele que se vir prejudicado em seu direito do mínimo existencial é permitido bater às portas do judiciário a fim de ver seu direito fundamental garantido, a despeito do princípio da reserva do possível.

Nesse quadro, a questão relativa à condenação do réu, a exemplo da determinação para o tratamento de paciente, deve ser apreciada com ponderação, autorizada, no caso, pela gravidade do quadro do autor que precisa do mínimo para sua sobrevivência, qual seja, tratamento de saúde.

O Ministro do STF Celso de Mello aborda sobre o direito à saúde que é fundamental, inviolável, indisponível, impostergável, garantido constitucionalmente, e que, por tais motivos, deve prevalecer aos interesses secundários do Estado. (STF, RE-AgR nº 271.286-8/RS, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 24.11.2000).

(...) reclamam-se do Estado (gênero) as atividades que lhe são precípuas, no campo da educação, da saúde e da segurança pública, cobertos, em si, em termos de receita, pelos próprios impostos pagos pelos cidadãos. É hora de atentar-se para o objetivo maior do próprio Estado, ou seja, proporcionar vida gregária segura e com o mínimo de conforto suficiente a atender ao valor maior à preservação da dignidade do homem. Grifei (STF, AI-AgR nº. 238.328-0/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 18.02.2000).

O Ministro Luiz Fux, em julgamento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, citando o eminente doutrinador, José Afonso da Silva, se posicionou sobre a matéria:

(...) É espantoso como um bem extraordinariamente relevante à vida humana só agora é elevado à condição de direito fundamental do homem. E há de informar-se pelo princípio de que o direito igual à vida de todos os seres humanos significa também que, nos casos de doença, cada um tem o direito a um tratamento condigno de acordo com o estado atual da ciência médica, independentemente de sua situação econômica, sob pena de não ter muito valor sua consignação em normas constitucionais. (...)

Acerca da responsabilidade do Estado de garantir o resguardo do direito à saúde de todos os indivíduos, prosseguiu:

(...) Como ocorre com os direitos sociais em geral, o direito à saúde comporta duas vertentes, conforme anotam Gomes Canotilho e Vital Moreira: 'uma, de natureza negativa, que consiste no direito a exigir do Estado (ou de terceiros) que se abstenha de qualquer acto que prejudique a saúde; outra, de natureza positiva, que significa o direito às medidas e prestações estaduais visando à prevenção das doenças e o tratamento delas'. Como se viu do enunciado do art. 196 e se confirmará com a leitura dos arts. 198 a 200, trata-se de um direito positivo "que exige prestações de Estado e que impõe aos entes públicos a realização de determinadas tarefas [...], de cujo cumprimento depende a própria realização do direito. Grifei. (STJ, Resp 863.240/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 14.12.2006).

Comprovada a imprescindibilidade de pessoa necessitada ser submetida ao tratamento pleiteado, tenho que a sua negativa implica em ofensa ao direito social à saúde, garantido constitucionalmente. Não se pode olvidar que há um bem maior, a vida, o qual deve sempre preponderar sobre os demais direitos assegurados no texto constitucional.

Nessa esteira são os julgados deste Tribunal:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CIVEL. DIREITO A SAÚDE PROTEGIDO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE TODOS OS ENTES FEDERATIVOS. SUPERADA TESE DE RESERVA DO POSSÍVEL. AUSENCIA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA NÃO É MOTIVO PARA RECUSAR EXAME MÉDICO NECESSÁRIO A MANUTENÇÃO DA VIDA HUMANA. RECURSO E REEXAME CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO, A UNANIMIDADE. 1. Reconhecimento da responsabilidade solidária entre os entes federativos em prestar atendimento à saúde da população. 2. Prescrição médica para realização de exame para diagnostico de doença, risco à saúde do cidadão. A ausência de dotação orçamentária não é justificativa plausível para a recusa a realização de exame médico. Teoria da ?reserva do possível? superada. (2017.03279482-81, 178.838, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-07-31, Publicado em 2017-08-03)

Não há dúvidas de que ao Estado cabe a responsabilidade imputada na sentença, em homenagem ao dever fundamental e efetivação do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Não se mostra razoável deixar à mingua cidadão que necessita de tratamento urgente e eximir de responsabilidade o Estado, ente federativo ao qual cabe a obrigação determinada em primeiro grau de jurisdição.

Nesse compasso, tal condenação não representa ofensa aos princípios da separação dos poderes, da legalidade, do devido processo legal ou da reserva do possível, considerando que a paciente, apresenta pedra nos rins e necessita do procedimento cirúrgico para debelar sua moléstia conforme evento nº
.2170526- pg.22-23. Logo, sua negativa implicaria em ofensa ao direito social à saúde, garantido constitucionalmente.

Lado outro, cediço que não cabe ao Poder Judiciário discutir a implementação ou não de políticas públicas, ou impor programas políticos, ou direcionar recursos financeiros para estes ou aqueles fins por ele determinados. Esse juízo discricionário não cabe ao Judiciário, mas à Administração.

Todavia, ao Judiciário cabe dar efetividade à lei, ou seja, se a lei não for observada, ou for desrespeitada pelos poderes públicos, o Poder Judiciário é chamado a intervir e dar resposta efetiva às pretensões das partes.

Ainda, importante, consignar que o atendimento individualizado, não viola o princípio da igualdade/princípio da universalidade do acesso à saúde, pois, no caso, trata-se da busca do direito a tratamento de saúde, o direito de viver com maior dignidade; não havendo como mensurar o quão urgente é a situação da paciente, ou compará-la com outros similares, tendo em vista a peculiaridade de cada caso, pelo que não caracterizada afronta aos referidos princípios.

O Município de Parauapebas, em sua defesa, arguiu a impossibilidade aplicação de multa contra a Fazenda nas ações de obrigação.

De acordo com a sentença, observo que o juiz de primeiro grau ratificou os termos da tutela antecipada, bem como a multa nela fixada de R$5.000,00 (cinco mil reais) na hipótese de descumprimento da decisão judicial até o limite de R$500.000,00 (quinhentos mil reais).

A determinação de obrigação de fazer sob pena de multa é conduta prevista em lei, não restando patente nos autos que a autoridade judicante tenha atuado de modo abusivo.

Nesse sentido, é o julgado proferido pela Primeira Turma do STF:

Agravo regimental no agravo de instrumento. Processual civil e constitucional. Multa. Imposição contra o Poder Público. Possibilidade. Violação do princípio da separação dos poderes. Não ocorrência. Precedentes. 1. Esta Corte já firmou a orientação de que é possível a imposição de multa diária contra o Poder Público quando esse descumprir obrigação a ele imposta por força de decisão judicial. 2. Não há falar em ofensa ao princípio da separação dos poderes quando o Poder Judiciário desempenha regularmente a função jurisdicional. 3. Agravo regimental não provido. (AI 732188 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 12/06/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-150 DIVULG 31-07-2012 PUBLIC 01-08-2012)

Quanto ao valor aplicado entendo que se mostra desarrazoado, desproporcional e inadequado, razão pela qual em observância ao poder geral de cautela e para evitar a pena desmensurada, entendo que em caso de descumprimento da ordem judicial, a multa deverá ser aplicada, em desfavor dos recorrentes, até o limite de R$50.000,00 (cinquenta mil reais).

Nessa trilha tem se pronunciado esta Corte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. IDOSA PORTADORA DE FIBROSE PULMONAR IDIOPÁTICA (FPI). DIREITO À VIDA E À SAÚDE. PRELIMINARES DE SUSPENSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA, DE CHAMAMENTO DA UNIÃO PARA COMPOR A LIDE E, DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADAS. MÉRITO. MEDICAMENTO INDISPENSÁVEL À SAÚDE DA AGRAVADA. NECESSIDADE COMPROVADA NOS AUTOS. DIREITO SUBJETIVO A SER TUTELADO. DEVER CONSTITUCIONAL DE TODOS OS ENTES FEDERATIVOS. ART. 196 DA CF/88. PRECEDENTES DO STF. TESE DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E RESERVA DO POSSÍVEL. AFASTADA. ARGUIÇÕES DE IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MULTA DIÁRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA E NECESSIDADE DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. AFASTADAS. PEDIDOS DE DILAÇÃO DO PRAZO PARA CUMPRIMENTO E MINORAÇÃO DAS ASTREINTES. ACOLHIDOS EM PARTE. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. UNANIMIDADE. 1. Agravo de Instrumento. Preliminar de Suspensão da Tutela de Urgência em razão da decisão proferida pelo STJ no julgamento do REsp n.º 1.657.156 RJ (Tema 106). O julgado determinou a suspensão, em todo o território nacional, dos processos pendentes, individuais e coletivos, que versem sobre a obrigatoriedade de fornecimento, pelo Estado, dos medicamentos não contemplados na Portaria n.º 2.982/2009 do Ministério da Saúde (Programa de Medicamentos Excepcionais). No entanto, a referida suspensão não impede a concessão de tutelas provisórias de urgência, tampouco, o cumprimento daquelas que já foram deferidas, conforme posterior esclarecimento feito pelo STJ. Preliminar rejeitada. 2. Preliminares de chamamento da União para compor a lide e ilegitimidade passiva. Responsabilidade solidária da União, dos Estados e dos Municípios, assim, qualquer um desses entes tem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo de demanda que objetiva a garantia do acesso ao tratamento de saúde. Precedentes do STF, STJ e desta Egrégia Corte Estadual. Preliminares rejeitadas. 3. Mérito. O direito à saúde é assegurado pela Constituição Federal em seu art. 196. 4. Os laudos médicos de fls. 47/49, fornecidos por médico especialista, são taxativos ao afirmar que a Agravada, portadora de Fibrose Pulmonar Idiopática (FPI), necessita fazer uso, contínuo e por tempo indeterminado, do medicamento denominado OFEV 150 (Esilato de Nintedanibe), aprovado pela ANVISA, para controlar os efeitos decorrentes da sua patologia. 5. Ademais, consta do laudo médico a inexistência de medicamentos específicos no SUS para fins de tratamento da Fibrose Pulmonar Idiopática. Sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal tem orientado no sentido de ser possível ao Judiciário a determinação de fornecimento de medicamento não incluído na lista padronizada fornecida pelo SUS, desde que reste comprovação de que não haja nela opção de tratamento eficaz para a enfermidade. 6. Incontroverso o diagnóstico e, diante da absoluta prioridade das demandas que envolvam idosos e tratamento de saúde, imperiosa a manutenção da decisão recorrida, eis que preenchidos os requisitos da tutela de urgência concedida na ação principal (probabilidade do direito e perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo). 7. Arguição de necessidade de procedimento licitatório. No caso dos autos, o perigo da demora é inverso, não havendo possibilidade da Agravada aguardar um procedimento licitatório. 8. Pedido de dilação do prazo para cumprimento da decisão agravada. Considerando as prováveis formalidades administrativas relativas à aquisição de medicamento de alto custo, se mostra razoável a dilação do prazo 48 (quarenta e oito) horas para 72 (setenta e duas) horas. Precedente deste Egrégio Tribunal. 9. Arguição de impossibilidade de aplicação de multa diária contra a Fazenda Pública. Inexistência de vedação legal. Possibilidade assegurada pela jurisprudência pátria. 10. Pedido de redução das astreintes. Em observância aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, mantenho a multa diária no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) e reduzo o valor limite de R$ 100.000,00 (cem mil reais) para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Precedente deste Egrégio Tribunal. 11. Agravo de Instrumento conhecido e parcialmente provido, apenas para dilatar o prazo de cumprimento para 72 (setenta e duas) horas e reduzir o limite das astreintes para o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). 12. À unanimidade. (2018.03174094-73, 194.359, Rel. MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-07-30, Publicado em 2018-08-17) grifei

Diante das razões acima expostas
, conheço do Reexame Necessário e altero em parte a sentença limitar a multa até R$50.000,00 (cinquenta mil reais), nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém-PA, 03 de fevereiro de 2020.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 11/02/2020