Tribunal: TJPA
Processo: 0000423-32.2015.8.14.0013
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10706 - Gratificações Municipais Específicas
Data de julgamento: 2020-01-27

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE DO MUNICÍPIO DE CAPANEMA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA O PAGAMENTO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. DECISÃO UNÂNIME. I- Ação de cobrança pleiteando a concessão do adicional de insalubridade aos agentes comunitários de saúde. II- A sentença de piso julgou improcedente o pedido ante a ausência de previsão legal para o pagamento do referido adicional. III- A Emenda Constitucional nº 19/98 não suprimiu o direito ao recebimento do adicional de insalubridade pelos servidores públicos; apenas permitiu a cada ente federado a edição de legislação específica, responsável pela regulamentação das atividades insalubres e alíquotas a serem aplicadas, em atenção ao princípio da legalidade. IV- Para que seja devido o pagamento do adicional, não basta comprovar que a prestação de serviço seja caracterizada como insalubre. É imprescindível que haja previsão legal e regulamentação para sua aplicação aos servidores públicos. V- Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida. Unânime.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0000423-32.2015.8.14.0013
APELANTE: MARIA LEIDIANE NASCIMENTO CARVALHO, GLEICIANE CRISTINA MARANHAO COSTA, MARIA ANTONIA OLIVEIRA DA SILVA, MARCELO DE SOUZA FIGUEIREDO, LUCICLEIDE DO SOCORRO FEITOSA DE ARAUJO, ALCIMAR FERREIRA DOS SANTOS, EDEZIO IZIDORO DO NASCIMENTO

APELADO: MUNICIPIO DE CAPANEMA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE DO MUNICÍPIO DE CAPANEMA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA O PAGAMENTO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. DECISÃO UNÂNIME.

I- Ação de cobrança pleiteando a concessão do adicional de insalubridade aos agentes comunitários de saúde.

II- A sentença de piso julgou improcedente o pedido ante a ausência de previsão legal para o pagamento do referido adicional.

III- A Emenda Constitucional nº 19/98 não suprimiu o direito ao recebimento do adicional de insalubridade pelos servidores públicos; apenas permitiu a cada ente federado a edição de legislação específica, responsável pela regulamentação das atividades insalubres e alíquotas a serem aplicadas, em atenção ao princípio da legalidade.

IV- Para que seja devido o pagamento do adicional, não basta comprovar que a prestação de serviço seja caracterizada como insalubre. É imprescindível que haja previsão legal e regulamentação para sua aplicação aos servidores públicos.

V- Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida. Unânime.

RELATÓRIO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
ALCIMAR FERREIRA DOS SANTOS E OUTROS
, manifestando seu inconformismo com a decisão proferida pelo M.M Juízo de Direito da 2ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Capanema, nos autos da
AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE,
ajuizada em face do
MUNICÍPIO DE CAPANEMA.

Historiando os fatos, os autores ajuizaram referida ação relatando, em síntese, que são da área da saúde municipal e exercem função insalubre, razão pela qual fazem jus ao recebimento do adicional pleiteado, com base no art. 7º, XXIII, da CF/88.

O processo seguiu regular tramitação até a prolação da sentença (ID 1261273), que julgou improcedente o pedido, nos seguintes termos:

“(...) Ante o exposto, julgo IMPROCEDENTE O PEDIDO de pagamento de adicional de insalubridade e reflexos e, por conseguinte, EXTINGO O PROCESO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Condeno os requerentes em custas e honorários, estes os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, condenações as quais suspendo vez que os requerentes são beneficiários da justiça gratuita (artigo 98, §3º, do CPC/2015).”

Inconformados, os autores interpuseram o presente recurso de apelação.

Em suas razões (ID 1261275) aduzem que os agentes comunitários têm contato frequente com pessoas portadoras de doenças contagiosas e mesmo que estes profissionais não se enquadrem formalmente nos dispositivos que regulam a matéria, fazem jus ao recebimento do adicional.

Citam julgamento ocorrido no Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul.

Alegam que o indeferimento da realização de perícia pelo Juízo a quo, impossibilitou a comprovação dos fatos alegados na inicial no que diz respeito a insalubridade da atividade por eles desempenhada.

Apontam a edição da Lei Federal nº 13.432/2016, que dispõe, entre outras coisas, sobre a insalubridade.

Pugnam pelo conhecimento e provimento do recurso, a fim de que seja reformada a decisão
a quo
para julgar procedente o pedido formulado na inicial.

O Município Apelado não apresentou contrarrazões, conforme certidão de ID 1261276 – Pág. 3.

O recurso foi recebido no duplo efeito.

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça se manifestou pelo conhecimento e provimento do recurso (ID 1395515).

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Cinge-se a controvérsia recursal em torno do inconformismo dos autores com a sentença proferida pelo Juízo
a quo
que julgou improcedente o pedido formulado na inicial de pagamento de adicional de insalubridade, fundamentando a negativa na ausência de previsão legal para a concessão da vantagem.

Pois bem.

Como é sabido, serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

O adicional de insalubridade está previsto no art. 7º, XXIII da CF/88, que assim dispõe:

Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIII adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

Por conseguinte, tendo em vista a entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 19/1998, o referido adicional foi excluído dos direitos estendidos aos servidores públicos, nos seguintes termos:

Art. 39 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

§ 3º - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII, e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admisso quando a natureza do cargo o exigir”.

Nota-se, portanto, que o inciso XXIII do artigo 7º da Constituição Federal, que trata do adicional de insalubridade dos trabalhadores urbanos e rurais, não está mais incluído no rol do § 3º do artigo 39, que estende aos servidores públicos os direitos daqueles.

A Emenda Constitucional nº 19/98 não suprimiu o direito ao recebimento do adicional de insalubridade pelos servidores públicos; apenas permitiu a cada ente federado a edição de legislação específica, responsável pela regulamentação das atividades insalubres e alíquotas a serem aplicadas, em atenção ao princípio da legalidade.

Assim, deve-se admitir que, caso assim deseje, o ente federativo poderá, na forma estabelecida pela sua legislação local, estender aos seus servidores o direito à percepção do adicional de insalubridade. Nesse sentido, colaciono abaixo precedentes do STF:

“De todo modo, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal orienta-se no sentido de que “A Constituição da República não estabelece qualquer critério ou regra para o pagamento de adicional de insalubridade a servidores públicos civis.
Aliás, na Seção II do Capítulo VII do Título III da Constituição não há qualquer menção ao pagamento de adicional em razão do exercício de atividades insalubres e o art. 39, § 3º, não inclui no rol de direitos aplicáveis aos servidores públicos civis o art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República”
(Decisão Monocrática - ARE 833216 / PB, Relator Min. ROBERTO BARROSO, publicado em 02/12/2014)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SUPRESSO DE TAL VANTAGEM PELA EC Nº 19/98. POSSIBILIDADE DE PREVISO POR LEGISLAÇO INFRACONSTITUCIONAL.
IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS DOS AUTOS. PRECEDENTES.

1. A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que é perfeitamente possível a previsão, por meio de legislação infraconstitucional, de vantagens ou garantias não expressas na Constituição Federal.

(RE 543198 / RJ, Relator Min. DIAS TOFFOLI, publicado em 16/10/2012)

Por essas razões, para que seja devido o pagamento do adicional de insalubridade, não basta comprovar que a prestação de serviço seja caracterizada como insalubre. É imprescindível que haja previsão legal e regulamentação para sua aplicação aos servidores públicos. Isso porque, a Administração Pública encontra-se submetida ao princípio da legalidade, previsto expressamente no art. 37, caput, da Constituição Federal, que assim estabelece: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:”

No caso ora em análise, observa-se que a Lei Orgânica de Capanema, em seu art. 83, inciso XVI, dispõe sobre o adicional de insalubridade da seguinte forma:

Art. 83. O Município assegurará aos servidores públicos civis, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, os seguintes direitos:

XVI – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da Lei;

Na mesma linha, o artigo 168 do Regime Jurídico Único estabelece:

Art. 168- A gratificação por risco de vida ou de saúde será concedida segundo os requisitos previstos em regulamento.

Pela leitura dos dispositivos transcritos, observa-se que a implementação da vantagem depende de lei regulamentadora da qual não se tem noticia nos autos, como bem consignado pelo Juízo sentenciante.

Assim, levando em consideração que a legislação municipal carece de regulamentação para que sejam estabelecidos os graus e os percentuais do adicional de insalubridade da categoria, revela-se impossível que o Judiciário estabeleça o pagamento, fazendo o papel do legislador.

Nesse sentido é a jurisprudência:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NECESSIDADE DE LEI LOCAL ABORDANDO OS CRITÉRIOS E ATIVIDADES PARA O RECEBIMENTO DO ADICIONAL. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO DESPROVIDO. Decisão: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário, manejado com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou, in verbis: "APELAÇÃO CÍVEL - Ação Ordinária para recebimento de adicional de Insalubridade – Ausência de Lei Municipal Regulamentadora antes do advento da Lei 646/2010 - Laudo Pericial no sentido de que a atividade exercida pelo requerente faz jus ao recebimento do adicional em seu grau médio, mas somente após o período aqui requerido – Sentença Reformada - Recursos Providos." (Doc. 2, fl. 82) Os embargos de declaração opostos não foram conhecidos. Nas razões do apelo extremo, sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação ao artigo 7º, XXIII e XXX, da Constituição Federal. O Tribunal a quo não conheceu do recurso extraordinário por entender que este foi interposto prematuramente e sem posterior ratificação dentro do prazo legal. É o relatório. DECIDO. O agravo não merece prosperar. O Tribunal de origem, ao apreciar a presente controvérsia, não divergiu da jurisprudência desta Corte no sentido de que é indispensável a regulamentação específica da percepção do adicional de insalubridade por parte do ente federativo competente, a fim de que o referido direito social integre o rol dos direitos aplicáveis aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Nesse sentido, cito o seguinte precedente: “Servidor público. Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Art. 7º, XXIII, da Constituição Federal. - O artigo 39, § 2º, da Constituição Federal apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores publicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação. Recurso extraordinário conhecido, mas não provido.” (RE 169.173, Rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, DJ de 16/5/1997). Nessa mesma linha de entendimento, são os seguintes julgados: ARE 999.835, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 13/10/2016; ARE 973.212, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 3/6/2016; ARE 827.297, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/10/2015 e ARE 802.616, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 12/5/2014. Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Publique-se. Brasília, 30 de agosto de 2018. Ministro Luiz Fux Relator Documento assinado digitalmente (STF - ARE: 1155919 SP - SÃO PAULO, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 30/08/2018, Data de Publicação: DJe-183 04/09/2018)

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DECLARAÇÃO E COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE MUNICIPAL. VIGILÂNCIA SANITÁRIA. PREVISÃO DO ADICIONAL NO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE ANANINDEUA (LEI Nº 2.177/05). AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DEFININDO OS GRAUS E OS PERCENTUAIS DO REFERIDO BENEFÍCIO. EXIGÊNCIA DE PREVISÃO EM NORMA ESPECÍFICA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME 1- A Emenda Constitucional nº 19/98 não suprimiu o direito ao recebimento do adicional de insalubridade pelos servidores públicos. Apenas deixou ao encargo de cada ente federado a edição de legislação específica sobre atividades insalubres e as alíquotas a serem aplicadas. 2- Para que seja devido o pagamento do adicional de insalubridade, não basta comprovar que a prestação de serviço seja caracterizada como insalubre. É imprescindível que haja previsão legal e regulamentação estabelecendo os graus e os percentuais do adicional de insalubridade. Do contrário, não há obrigação de Município efetuar o respectivo pagamento do benefício em ação de cobrança. 3- Para tal, antes, a lacuna referida deveria ser sanada mediante o competente mandado de injunção. Desse modo, ainda que haja previsão do referido adicional no art. 73 da Lei nº 2.177/05, acima referida, tal adicional não pode ser garantido, em razão da ausência de definição dos graus e dos percentuais do mencionado benefício. 4- Apelação conhecida e desprovida. À unanimidade. (2018.01360794-19, 188.145, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-03-12, Publicado em 2018-04-09)

Desse modo, ainda que o adicional de insalubridade esteja previsto na legislação local, a falta de regulamentação da matéria impede a implementação da vantagem aos servidores do Município de Capanema, por esta via judicial.

Por conseguinte, não merece reparo a decisão proferida pelo Juízo Monocrático.

Ante o exposto,
CONHEÇO da apelação, e no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo a sentença de piso inalterada,

nos termos da presente fundamentação.

É como voto.

Belém,
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de
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de 201
9
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ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

Belém, 12/02/2020