Tribunal: TJPA
Processo: 0008839-69.2018.8.14.0017
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO
Órgão julgador: MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-02-11

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. DA PRELIMINAR. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. MITIGAÇÕES. (ART. 399, § 2.º, DO CPP). AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. 1.O princípio da identidade física do juiz não pode ser interpretado de maneira absoluta e admite exceções que devem ser verificadas caso a caso, à vista, por exemplo, de promoção, remoção, convocação ou outras hipóteses de afastamento justificado do magistrado que presidiu a instrução criminal.2. Assim, o princípio da identidade física do juiz não pode ser interpretado de maneira absoluta e admite exceções que devem ser verificadas caso a caso, à vista, por exemplo, de férias, promoção, remoção, convocação ou outras hipóteses de afastamento justificado do magistrado que presidiu a instrução criminal. Assim, diante da ausência de qualquer irregularidade nos autos, não acolho a presente preliminar.DO PEDIDO DE RECORRER EM LIBERDADE. VIA ELEITA INCORRETA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. PROVAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA. PERÍCIA. TESTEMUNHO POLICIAL QUE PARTICIPOU DE DILIGÊNCIA QUE CULMINOU NA PRISÃO E APREENSÃO DA DROGA. VALIDADE. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS DEVIDAMENTE VALORADAS EM ELEMENTOS CONCRETOS DOS AUTOS. RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DA LEI 11.343/2016. NÃO APLICAÇÃO DO REDUTOR. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE DEDICA-SE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO PELA PRÁTICA DE CRIME DA MESMA NATUREZA NOS AUTOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. PLEITO DE JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO DE CUSTAS. JUÍZO COMPETENTE DAS EXECUÇÕES PENAIS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.Nos termos da jurisprudência do STJ, ainda que a parte seja beneficiária da justiça gratuita, o art. 804 do Código de Processo Penal determina a condenação do vencido nas custas, sendo que eventual suspensão do pagamento deve ser analisada, em momento processual oportuno, pelo Juízo das Execuções Penais.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
Gabinete da Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato

ACÓRDÃO Nº ____________________

APELAÇÃO PENAL Nº 0008839-69.2018.8.14.0017

1ª TURMA DE DIREITO PENAL

COMARCA DE CONCEIÇÃO DO ARAGUAIA/PA - 1 VARA CÍVEL E PENAL
RECORRENTE: WILKER EDUARDO SANTOS (DR. RONALDO DA SILVA SIMAS - OAB/PA 6.661)
RECORRIDO: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER

RELATORA: DESª. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. DA PRELIMINAR. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. MITIGAÇÕES. (ART. 399, § 2.º, DO CPP). AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO.
1.O princípio da identidade física do juiz não pode ser interpretado de maneira absoluta e admite exceções que devem ser verificadas caso a caso, à vista, por exemplo, de promoção, remoção, convocação ou outras hipóteses de afastamento justificado do magistrado que presidiu a instrução criminal.
2.

Assim, o princípio da identidade física do juiz não pode ser interpretado de maneira absoluta e admite exceções que devem ser verificadas caso a caso, à vista, por exemplo, de férias, promoção, remoção, convocação ou outras hipóteses de afastamento justificado do magistrado que presidiu a instrução criminal. Assim, diante da ausência de qualquer irregularidade nos autos, não acolho a presente preliminar.
DO PEDIDO DE RECORRER EM LIBERDADE. VIA ELEITA INCORRETA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. PROVAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA. PERÍCIA. TESTEMUNHO POLICIAL QUE PARTICIPOU DE DILIGÊNCIA QUE CULMINOU NA PRISÃO E APREENSÃO DA DROGA. VALIDADE. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS DEVIDAMENTE VALORADAS EM ELEMENTOS CONCRETOS DOS AUTOS. RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DA LEI 11.343/2016. NÃO APLICAÇÃO DO REDUTOR. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE DEDICA-SE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO PELA PRÁTICA DE CRIME DA MESMA NATUREZA NOS AUTOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. PLEITO DE JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO DE CUSTAS. JUÍZO COMPETENTE DAS EXECUÇÕES PENAIS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1.
Nos termos da jurisprudência do STJ, ainda que a parte seja beneficiária da justiça gratuita, o art. 804 do Código de Processo Penal determina a condenação do vencido nas custas, sendo que eventual suspensão do pagamento deve ser analisada, em momento processual oportuno, pelo Juízo das Execuções Penais.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, à unanimidade, CONHECIMENTO do recurso e IMPROVIMENTO.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no dia
11 de Fevereiro de 2020.

Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Relatora
APELAÇÃO PENAL Nº 0008839-69.2018.8.14.0017

1ª TURMA DE DIREITO PENAL

COMARCA DE CONCEIÇÃO DO ARAGUAIA/PA - 1 VARA CÍVEL E PENAL
RECORRENTE:
WILKER EDUARDO SANTOS (DR. RONALDO DA SILVA SIMAS - OAB/PA 6.661)
RECORRIDO: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER

RELATORA: DESª. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação Penal
interposta, às fls. 129/145, por
WILKER EDUARDO SANTOS,
por intermédio de advogado constituído, impugnando a r. decisão proferida, às fls. 108/117, pelo
MM. Juízo de Direito da 1ª Vara Cível e Penal da Comarca de Conceição do Araguaia/PA,
que o condenou à pena total de
08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa,
fixado o regime inicial de cumprimento de pena
semiaberto
(por conta da detração) pela prática dos crime previstos no

Art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) e Art. 14, da Lei 10.826/2003.

No mesmo ato foi também condenado DIONATAN DE CARVALHO, que foi condenado a pena de
06 (seis) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 600 dias-multa,
pela prática do crime previsto no Art. 33, da Lei 11.343/2006. Ressalvando-se que, conforme certidão às fls. 146/verso, foi o mesmo devidamente intimado pessoalmente da sentença entretanto não apresentou recurso. Nos autos, certidão de trânsito em julgado às fls. 154.

Consta na denúncia que no dia 03/08/2018, por volta das 05h00min, na Av. Getúlio Vargas, no município de Floresta do Araguaia-PA, os denunciados WILKER EDUARDO SANTOS e DIONATAN DE CARVALHO, praticaram conduta ilícita insculpida no art. 33 e 35, ambos da Lei n° 11.343/06 c/c art. 14, caput do CPB.

Extrai-se que na data dos fatos articulados acima, uma guarnição da polícia militar em atendimento a denúncias anônimas, onde foram informados que no BAR do RAUL estaria ocorrendo tráfico de drogas, e que ao serem abordados, DIONATAN foi encontrado na posse de
07 (sete) papelotes de cocaína
e R$ 412,00 (quatrocentos e doze reais), informando ainda que havia mais entorpecentes em sua residência, onde foram encontrados em vários lugares, como dentro dos pés das cadeiras, bem como na bolsa de WILKER EDUARDO SANTOS, que se encontrava deitado em um colchão no chão.

Em ato contínuo, foi encontrado ainda na posse de WILKER uma arma tipo revólver calibre 38, oxidado, coronha de plástico, de marca JAGUAR, de fabricação argentina, sem munição. No mesmo compasso, diante da resistência dos denunciados durante a abordagem, foi necessário o uso de mão livre para neutralizar e algemar os dois indivíduos, sendo dada voz de prisão e após encaminhados para a Depol local para demais providencias.

Em suas
razões recursais
, às fls. 130/145, preiteia inicialmente acolhimento de preliminar referente ao direito de recorrer em liberdade. E, caso não seja esse o entendimento, que seja anulada a sentença de forma absoluta, por ofensa ao princípio da identidade física do Juiz.

No mérito, requer a absolvição da prática do crime de tráfico de drogas, com fundamento no Art. 386, VII, do Código de Processo Penal. E, subsidiariamente, quanto a dosimetria da pena, que seja fixada a pena base no mínimo legal, em razão de todas as circunstâncias judiciais favoráveis, reconhecendo inclusive o
bis in idem
, com aplicação do redutor previsto no Art. 33, §4º, no seu grau máximo, e reforma da pena de multa, para que seja coerente a privativa de liberdade e a situação financeira do recorrente.

Por fim, absolvição do apelante quanto ao crime previsto no art. 35 da Lei 11.343.2006, nos termos do art. 386, II, do CPP, por não ter ficado provada a existência do crime de associação para o tráfico. E no final seja promovida a detração penal que anunciará novo regime de cumprimento de pena e concedida a justiça gratuita.

Nas
contrarrazões
, às fls. 149/152, o r. do Ministério Público de 1º Grau manifestou-se pelo
conhecimento e

improvimento
do recurso
.

E, encaminhados os autos ao Órgão Ministerial de 2º Grau, às fls. 162/165 foi apresentado parecer da lavra da Douta
Procuradora de Justiça,

Dra. Ana Tereza do Socorro Abucater,
que se pronunciou pela rejeição das preliminares, e, no mérito, pelo
conhecimento
e
parcial provimento
apenas no tocante a concessão da justiça gratuita.

É o Relatório.
VOTO

Verificando presentes os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade, conheço do recurso interposto pela
Defesa.

Consoante relatado, em suas razões recursais, às fls. 130/145, preiteia inicialmente acolhimento de preliminar referente ao direito de recorrer em liberdade. E, caso não seja esse o entendimento, que seja anulada a sentença de forma absoluta, por ofensa ao princípio da identidade física do Juiz.

DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

O pleito da Defesa não merece acolhimento, diante do equívoco da via eleita. Isso porque se tratando de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, decorrente de ato de magistrado, o órgão fracionário competente para apreciá-lo seria a Seção de Direito Penal, antiga Câmaras Criminais Recorridas do TJE/PA, por meio de habeas corpus, conforme previsão do art. 30 inciso I, alínea a, do novo Regimento Interno desta Egrégia Corte, veja-se:
Seção III
Da Seção de Direito Penal
Art. 30. A Seção de Direito Penal é composta pela totalidade dos Desembargadores das Turmas de Direito Penal e será presidida pelo Desembargador mais antigo integrante desta seção, em rodízio anual, e a duração do mandato coincidirá com o ano judiciário, competindo-lhe: (Redação dada pela E.R. n.º 05 de 16/12/2016)
I - processar e julgar:
a) originariamente, os pedidos de habeas corpus e mandados de segurança, quando o constrangimento provier de atos de Secretário de Estado, Juízes de Direito e Promotor de Justiça; (Redação dada pela E. R. nº 01 de 07/07/2016); (Redação dada pela E. R. nº 04 de 16/11/2016); (Redação dada pela E. R. n.º 07 de 26/01/2017). (...)

Nesse sentido, jurisprudência desta Egrégia Corte de Justiça:
APELAÇÃO PENAL. ARTIGO 157, §3º, PRIMEIRA PARTE C/C ART. 14, II TODOS DO CP. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PLEITO QUE DEVE SER ARGUIDO EM SEDE DE HABEAS CORPUS. (...) [TJPA. AP 201230255578. Desa. Vera Araújo de Souza. J. 25/06/2013. DJe 27/06/2013]
APELAÇÃO PENAL. TENTATIVA DE ROUBO MAJORADO. (...). Pedido da defesa para que o réu recorra em liberdade. Impossibilidade. Não é possível conhecer do pedido. O pedido deve ser arguido em sede de habeas corpus. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime. (TJE/PA, Acórdão n.º 110786, Rel. J.C. Nadja Nara Cobra Meda, julgado em 14/08/2012, DJe 17/08/2012)
APELAÇÃO PENAL CRIME DE ROUBO. (...). DIREITO DE AGUARDAR O JULGAMENTO EM LIBERDADE. INCOMPETÊNCIA DESTE ÓRGÃO FRACIONÁRIO PARA APRECIAR O PEDIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO DECISÃO UNÂNIME. 1. (...) 2. (...) 3. (...) 4. (...) 5. Pedido para aguardar o julgamento em liberdade. Este Órgão fracionário não possui competência para apreciar o pedido para aguardar o julgamento em liberdade quando a suposta lesão ao jus libertatis foi ordenada por Juiz de Direito, ex vi do art. 23, inc. I, do Regimento Interno desta Corte. 6. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime. (TJE/PA, Acórdão n.º 108.054, Rel. Des. Rômulo José Ferreira Nunes, julgado em 22/05/2012, DJe 23/05/2012)
APELAÇÃO PENAL. FURTO QUALIFICADO. (...). RECORRER EM LIBERDADE. INCABIMENTO. VIA INADEQUADA. PENA REDIMENSIONADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. (...). 2. (...). 3. (...). 4. (...). 5. (...). 6. (...) 7. (...). 8. (...). 9. Em se tratando de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, decorrente de ato de Juiz de Direito na espécie, prisão em flagrante homologada por este, o órgão fracionário competente para apreciá-la são as Câmaras Criminais Reunidas, por meio de habeas corpus, conforme previsão do art. 23, inciso I, alínea a, do Regimento Interno desta Egrégia Corte. (TJE/PA, Acórdão n.º 114193, Rel. Des.ª Vânia Lúcia Silveira, julgado em 13/11/2012, DJe 20/11/2012)

Por conseguinte, não acolho a alegação ora em análise, uma vez que tal pedido deveria ter sido arguido em sede de habeas corpus.

DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ

O recorrente alega que no caso em concreto, o MM. Magistrado que fez a instrução processual não foi o mesmo que sentenciou, ocasionando assim prejuízo a parte. E, como rata-se de matéria pública, requer a anulação absoluta da presente sentença.

Analisando os autos, de fato, quem presidiu a audiência de instrução, às fls. 85//86, foi o MM. Juiz Dr. Marcos Paulo Sousa Campelo, bem como foi quem despachou às fls. 89. Entretanto, os demais atos do processo (às fls. 34/v-recebimento da denúncia; despachos às fls. 69 e às fls. 70/71), bem como quem proferiu a sentença foi a MM. Juíza, Dra. Silvia Clemente Silva Ataíde, sendo a mesma que também determinou a remessa dos autos ao E. Tribunal de Justiça, às fls. 153.

Pois bem, sabe-se que o MM. Magistrado que presidir a instrução processual, ou seja, aquele que efetiva a colheita das provas, em especial, em audiência, torna-se vinculado ao feito, devendo proferir a decisão, nos termos do art. 399, §2º, do Código de Processo Penal:

¿Art. 399. (...)

§2º O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença¿.

O referido dispositivo não trouxe maiores detalhes acerca do assunto, razão pela qual era possível a aplicação por analogia, do preceituado pelo art. 132 do antigo Código de Processo Civil de 1973:
¿O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor¿.
Parágrafo único. Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a sentença, se entender necessário, poderá repetir as provas já produzidas.

E, apesar do nosso Código de Processo Civil de 2015 não apresentar essa regra, diante desse cenário, parte da doutrina e jurisprudência passou a defender que, mesmo revogado, o artigo 132, do antigo Código de Processo Civil, continuaria a viger, numa espécie de ¿
ultratividade¿ ad aeternum
.

Destarte, nota-se que os tribunais pátrios, têm excepcionado o princípio em análise, dando ¿vigência¿ ao artigo 132, do vetusto Código de Processo Civil, de 1973. A título de ilustração, trago decisões infra transcritas, prolatadas após o advento do Novo Código de Processo Civil:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INÉPCIA. NÃO OCORRÊNCIA.
PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. MITIGAÇÕES.
INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. AUSÊNCIA DE DOLO. IN DÚBIO PRO REO. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...)
2. O princípio da identidade física do juiz não possui caráter absoluto, pois sofre mitigação nos casos de afastamento por qualquer motivo que impeça o juiz que presidiu a instrução processual de sentenciar o feito (aplicação analógica da regra do art. 132 do Código de Processo Civil)
.(...) (STJ. AgRg no AREsp 1327412/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2019, DJe 15/02/2019)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ (ART. 399, § 2.º, DO CPP). AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO.
1. Este Sodalício possui jurisprudência sedimentada no sentido de que o princípio da identidade física do juiz não pode ser interpretado de maneira absoluta e admite exceções que devem ser verificadas caso a caso.
2. Na hipótese desses autos, o magistrado responsável pela instrução remeteu os autos do processo a outro juiz em razão do deferimento do pedido de auxílio sentença.
3. "O princípio da identidade física do juiz não pode ser interpretado de maneira absoluta e admite exceções que devem ser verificadas caso a caso, à vista, por exemplo, de promoção, remoção, convocação ou outras hipóteses de afastamento justificado do magistrado que presidiu a instrução criminal"
(RHC 78.603/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 24/08/2017). (...) (STJAgRg no AREsp 1294801/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 01/02/2019)
RECURSO EM HABEAS CORPUS. ARTS. 33, 35, 40, I, TODOS DA LEI Nº 11.343/06. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
OFENSA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. ART. 399, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PLEITO DE ANULAÇÃO DE SENTENÇA PARA QUE OUTRA SEJA PROFERIDA. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE
. RECURSO IMPROVIDO
1. Não examinada pelo Tribunal de origem questão relativa à alegada incompetência do juízo que processou e sentenciou o feito, afasta-se a análise por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância.
2. Constatado que a sentença não foi proferida pela juíza que presidiu a instrução do feito, uma vez que se encontrava de férias, depois afastada para elaboração e defesa de trabalho de conclusão de doutorado, e novamente de férias, não se verifica qualquer irregularidade decorrente da sentença prolatada pelo magistrado que legalmente o substituiu
. Precedentes.3. Recurso em habeas corpus improvido. (STJ, ̈6T - RHC 64655 RS, Rel. Min Nefi Cordeiro, DJE 07.04.2016).

Assim, o princípio da identidade física do juiz não pode ser interpretado de maneira absoluta e admite exceções que devem ser verificadas caso a caso, à vista, por exemplo, de férias, promoção, remoção, convocação ou outras hipóteses de afastamento justificado do magistrado que presidiu a instrução criminal.

Assim, diante da ausência de qualquer irregularidade nos autos, não acolho a presente preliminar.

DA ABSOLVIÇÃO

No mérito, requer a absolvição da prática do crime de tráfico de drogas, com fundamento no Art. 386, VII, do Código de Processo Penal, e absolvição pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei 11.343.2006, nos termos do art. 386, II, do CPP, por não ter ficado provada a existência do crime de associação para o tráfico.

Inicialmente, vale destacar que se encontra prejudicado o pleito referente à absolvição quanto à prática do
crime previsto no Art. 35 de Lei de Drogas
, já que o ora recorrente nem mesmo foi condenado como incurso nesse tipo penal. Sendo que o MM. Magistrado justificou nos seguintes termos, às fls. 112/verso: ¿
não há provas da associação estável e duradoura entre mais de uma pessoa para a prática delitiva, sendo que a união esporádica não configura o delito.

E, pela análise de todo cotejo fático probatório contido nos autos, verifica-se que a
tese de absolvição quanto ao crime previsto no Art. 33 da Lei de Drogas
não merece acolhimento. Vejamos:

A
Materialidade
do crime imputado ao recorrente, no caso, art. 33 da Lei de Drogas, está devidamente comprovada nos autos, pelos laudos toxicológico definitivos, às fls. 103/106, de onde se extrai que foram apreendidas
06 (seis) pequenas porções de erva seca de coloração esverdeada, pesando no total 69,461 (sessenta e nove gramas e quatrocentos e sessenta um miligramas) positivo para Maconha. E 15 (quinze) pequenos embrulhos contendo substância petrificada esbranquiçada, pesando o total de 35,680g (trinta e cinco gramas e seiscentos e oitenta miligramas) positivos para substância vulgarmente conhecida por cocaína).

A autoria encontra-se também devidamente comprovada pelos testemunhos dos policiais ouvidos em juízo, a exemplo do TEM/PM ALAN DOS REIS HONORATO, perante este Juízo, às fls. 85, que afirmou diante do MM. Magistrado:
¿Que estava de ronda onde foram abordados tendo a afirmação que estaria ocorrendo tráfico de drogas no Bar do Raul, e que na hora da abordagem o DIONATAN resistiu, sendo necessário técnica para imobilizar que, sendo encontrado em sua mochila droga e dinheiro, e ao término da abordagem DIONATAN informou que haveria mais droga na casa dele,
ele mesmo retirou a droga no fogão, bem como nos pés das cadeiras, e ainda droga na bolsa do Wilker e uma arma de fogo debaixo do colchão de Wilker, momento em que foi dada voz de prisão a eles, porém Wilker se recusou a acompanhar a guarnição militar porque ele foi preso. Que foram encontrados 7 papelotes de cocaína com DIONATAN e na bolsa do WILKER foi encontrado um pedaço grande de maconha. Que no dia 08 de setembro as esposas dos denunciados foram presas pela mesma prática delituosa. (Grifos nossos).¿

E, apesar da negativa de autoria por parte do ora recorrente, provas existem nos autos que confirmam a prática do delito em questão. De acordo com as provas produzidas na fase inquisitorial e na instrução processual, consubstanciadas pelas afirmações das testemunhas de acusação, não há qualquer dúvida quanto a autoria e materialidade do crime imputado ao recorrente.

A guisa de reforço, cumpre-me enfatizar os reiterados pontificados jurisprudenciais acerca da matéria quanto à valoração de testemunhos por agentes policiais, que procedem a revista, autuação, prisão e apreensão de produto em crimes dessa natureza. Assim, o depoimento de tais policiais constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal como no presente caso.

Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. (1) ALEGADA INEXISTÊNCIA DE ANIMUS ASSOCIATIVO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REAPRECIAÇÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. VIA ELEITA INADEQUADA. (2) DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. RECONHECIDA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. UTILIZAÇÃO. ATENUANTE OBRIGATÓRIA. REGIME INICIAL DIVERSO FECHADO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. INVIABILIDADE. PENA TOTAL SUPERIOR A 08 ANOS E PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE CONCEDIDO. (...) 2. "Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal" (HC 236.731/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe de 28/06/2012).(...) [STJ. HC 203887 / RJ. Relatora: Ministra LAURITA VAZ. 5ª TURMA. J. 05/03/2013. DJe 12/03/2013]
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ABSOLVIÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO DO ÉDITO REPRESSIVO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO WRIT. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA NO DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO NÃO DEMONSTRADA. (...) 2. Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. [STJ. HC 166979 / SP. Relator: Ministro JORGE MUSSI. 5 TURMA. J. 02/08/2012. DJe 15/08/2012]

Nesse contexto, restaram caracterizadas a autoria e a materialidade do crime capitulado no art. 33, caput, da Lei Nº 11.343/2006, não havendo como prosperar a tese de defesa de absolvição,

de tal sorte que a manutenção da sentença ora guerreada é medida que se impõe.

DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

Ao crime que possui como penas cominadas a de
reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) e ao pagamento de 500 a 1500 dias multa
, o MM. Magistrado
a quo
fixou ao ora recorrente a
pena base em 06 (seis) anos e 02 (dois) meses de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) reais
, diante da presença de 02 (duas) circunstâncias judiciais negativas fundamentadas nos seguintes termos:
a.6) circunstâncias do crime: São elementos que não compõem o crime, mas o influenciam em sua gravidade, tais como duração do tempo do delito, local do crime, atitude do agente durante ou após a conduta criminosa, estado de ânimo do agente, condições de tempo, o objeto utilizado, etc
. Pois bem, no caso concreto, viu-se que houve resistência por parte do acusado, que precisou ser imobilizado pelos policiais, de modo que essa circunstância deve ser considerada em desfavor do agente
(...)
a.8) natureza e quantidade da substância entorpecente (art. 42 da Lei 11.343/2006): deve ser considerada desfavoravelmente esta circunstância judicial, em razão da natureza e quantidade da substância encontrada com os acusados, ou seja, 69,461 (sessenta e nove gramas e quatrocentos e sessenta e um miligramas) de MACONHA, 45,454 (quarenta e cinco gramas e quatrocentos e cinquenta e quatro miligramas) de CRACK e 35,680 (trinta e cinco gramas e seiscentos e oitenta miligramas) de COCAÍNA.
Considerando a existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (circunstâncias do crime e quantidade de substância entorpecente), hei por bem fixar a pena-base, em relação aos dois delitos, acima do seu mínimo legal, a saber: para o delito de tráfico de drogas (artigo 33 da Lei nº 11.343/06) em 06 (seis) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa; para o delito de porte de arma (artigo 14, da Lei 10.826/2003) em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 100 (cem) dias-multa.

Verifica-se que o MM. Magistrado elevou a
pena base em 01 (um) ano e 02 (dois) meses
e
100 dias-multa
acima do mínimo legal, diante da presença das 02 (duas) circunstância judicial negativa, no caso,
circunstância do crime
, devidamente justificada em elementos concretos dos autos, e com base no
art. 42 da Lei de Drogas
, com seus elementos preponderantes, ou seja, a qualidade e quantidade de drogas, o que não merece qualquer reparo.

Nesse sentido:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE ENTRE OS AGENTES. COMPROVAÇÃO SUFICIENTE. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DOS FATOS.
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA
. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU CONDENADO TAMBÉM POR ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. REGIME MAIS GRAVOSO (FECHADO). CONCURSO MATERIAL. REPRIMENDA SUPERIOR A 8 ANOS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO. (...)
3. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.

4. Hipótese em que a instância antecedente, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade, a variedade e a natureza das drogas apreendidas - 19 porções de maconha (5kg), 700 porções de maconha (700g), 1 porção de maconha (250g), 145 porções de cocaína (145g) e 1 porção de crack (390g) - para fixar as penas-base, pelos delitos de tráfico e de associação para o tráfico, respectivamente, em 1 ano e 6 meses e 9 meses acima do mínimo legalmente previsto, o que não se mostra desproporcional. (...) 7. Habeas corpus não conhecido.
(STF. HC 422.709/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017)

Na segunda fase, ausência de elementos.

Por fim, na terceira fase, pleiteia o recorrente o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, por força do tráfico privilegiado.

O § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 dispõe que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa.

De fato, o MM. Magistrado não fundamentou a não aplicação da referida causa de diminuição de pena. Entretanto, como bem alertou a Douta Procuradora de Justiça, o ora recorrente, conforme fls. 126 e 33/apenso, responde a outra ação penal (Proc. 00063210920188140017, com a imputação também pela prática de tráfico de drogas, o que apresenta óbice para redução da pena. Isso porque demonstra que se dedica as atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06.

Trago à colação jurisprudência nesse sentido:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33 DA LEI 11.343/2006. PACIENTE CONDENADO À PENA CORPORAL DE 5 ANOS DE RECLUSÃO, NO REGIME INICIAL SEMIABERTO.
NÃO APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE DEDICA-SE A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL PREJUDICADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
(...) - Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
- No julgamento dos EREsp 1431091/SP, a Terceira Seção desta Corte pacificou o entendimento segundo o qual é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 .
- Na espécie, infere-se que a Corte local conferiu legalidade ao não reconhecimento do privilégio, ao fundamentar que o paciente dedica-se às atividade criminosas, ante os processos em curso a que responde e pelas declarações dos policiais que participaram do flagrante, entendimento que se alinha à jurisprudência desta Corte. Modificar tal conclusão requer o revolvimento fático-probatório, inviável na estreita via do habeas corpus. Precedentes.
- Resta prejudicado o pedido de fixação do regime inicial aberto, pois a sanção de 5 anos de reclusão comporta apenas o regime inicial semiaberto, o qual já foi estabelecido pelas instâncias ordinárias, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do CP.
- Habeas corpus não conhecido.
(STJ. HC 422.614/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2017, DJe 13/12/2017)

Assim, diante do apresentado, nenhum retoque deve ser feito à pena privativa de liberdade nem a pena de multa, já que fixadas de forma proporcional e razoável, e em conformidade com a lei e com as características do caso em concreto.

E, com relação à fixação do valor unitário do dia-multa, este já foi fixado no mínimo legal, não merecendo qualquer reparo, mesmo diante de argumentação de ausência de condição econômica.

DA DETRAÇÃO

A detração já foi efetuada pelo juízo
a quo
, não merecendo qualquer reparo, até porque não houve reforma da individualização da pena em sede recursal.

DA ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS.

O pedido de gratuidade de justiça melhor se aperfeiçoa no Juízo da Vara de Execuções Penais - VEP, conforme previsto no artigo 66, inciso III, alínea "f", da Lei 7.210/84.

Nesse sentido, trago as seguintes decisões:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. NULIDADE POSTERIOR À PRONÚNCIA. INOCORRÊNCIA. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. ACOLHIMENTO DA TESE DA ACUSAÇÃO. TESE AMPARADA EM ELEMENTOS PROBATÓRIOS. SOBERANIA DO JÚRI. RECONHECIMENTO. ART. 226 CPP. FORMALIDADES. CONFIRMAÇÃO EM JUÍZO. QUALIFICADORA DO RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA. MANUTENÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE LESÃO CORPORAL. IMPROCEDENTE. DOSIMETRIA. ANTECEDENTES DESFAVORÁVEIS. MANUTENÇÃO. CONCURSO FORMAL PRÓPRIO. ERRO NA EXECUÇÃO. DESÍGNIO ÚNICO. ABRANDAMENTO DO REGIME FECHADO. NÃO ACOLHIMENTO. JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO DE CUSTAS. JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 10.Nos termos da jurisprudência do STJ, ainda que a parte seja beneficiária da justiça gratuita, o art. 804 do Código de Processo Penal determina a condenação do vencido nas custas, sendo que eventual suspensão do pagamento deve ser analisada, em momento processual oportuno, pelo Juízo das Execuções Penais. 11.Recurso conhecido e desprovido. (TJDFT. Acórdão n.1090418, 20060510048832APR, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, Revisor: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 12/04/2018, Publicado no DJE: 23/04/2018. Pág.: 248/256)
Nos termos da jurisprudência do c. STJ, ainda que a parte seja beneficiária da justiça gratuita, o art. 804 do CPP determina a condenação do vencido nas custas. Nos termos do art. 12 da Lei n.º 1.060/50, possível a suspensão da exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 05 (cinco)anos, após o qual ficará prescrita a obrigação. Eventual suspensão do pagamento deve ser analisada em momento processual oportuno, pelo Juízo das Execuções Penais. (TJDFT. Acórdão n.887344, 20130310083283APR, Relator: HUMBERTO ADJUTO ULHÔA, Revisor: NILSONI DE FREITAS, 3ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 13/08/2015, Publicado no DJE: 17/08/2015. Pág.: 171);
O benefício da justiça gratuita e a isenção de custas devem ser levados ao Juiz da Execução Penal, que é o competente para tal. (TJDFT. Acórdão n.878496, 20120111869663APR, Relator: MARIO MACHADO, Revisor: GEORGE LOPES LEITE, 1ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 25/06/2015, Publicado no DJE:06/07/2015. Pág.: 235).

Não se censura seja ao vencido imposto o pagamento das custas do processo, uma vez que eventual benefício à gratuidade de justiça não impede a condenação em tais despesas (art. 804 do CPP), apenas suspendendo a exigibilidade do pagamento (art. 12 da Lei n. 1.060/50), devendo ser aferidas as condições para a concessão da benesse no Juízo da Execução Penal.

Sob esse prisma, não há dúvida de que deve ser confirmada a condenação do recorrente nas custas do processo.

CONCLUSÃO

Diante do exposto
,
conheço
do recurso interposto pela
defesa
e
NEGO PROVIMENTO
.

É o voto.

Belém (PA), 11 de Fevereiro de 2020.
Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato
Relatora

.