Tribunal: TJPA
Processo: 0001620-68.2004.8.14.0401
Classe: Apelação Cível
Relator(a): RONALDO MARQUES VALLE
Órgão julgador: RONALDO MARQUES VALLE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2020-12-10

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ROUBO MAJORADO. APELO MINISTERIAL. RECONHECIMENTO DA MAJORANTE DO USO DE ARMA DE FOGO. PROVIMENTO. AUMENTO DO QUANTUM DA PENA. IMPOSSIBILIDADE SÚMULA 443 DO STJ. IMPERIOSO O RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA. 1. O corpo probatório produzido nos autos demonstrou que arma foi utilizada no assalto, senão para efetuar disparos, mas concretamente para aumentar a violência psicológica exercida contra as vítimas e, também, aumentar os riscos inerentes a execução do delito na perspectiva de segurança das vítimas. Nesse passo, tanto em juízo, quanto na fase policial, as vítimas foram claras e categóricas em afirmar que foi utilizada uma arma de fogo na ação delituosa, assim é cediço que a majorante do art. 157, § 2º, I, do Código Penal pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima. 2. Na terceira fase da dosimetria, mantenho a fração de aumento da pena em 1/3, uma vez que o aumento de pena, acima do patamar mínimo, não se justifica pela simples ocorrência de duas majorantes específicas, exigindo-se para isso fundamentação concreta, nos termos da Súmula 443 do STJ. Dessa forma, mantenho a pena aplicada pelo magistrado a quo, qual seja, em 07 (sete) anos e 08 (oito) meses de reclusão.3. Resta imperioso o reconhecimento da prescrição, nos termos do art. 109, inc. III, do código Penal, vez que a pena aplicada pelo magistrado de primeiro grau foi mantida por este Tribunal no patamar aplicado.4) RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME

Inteiro teor:
AUTOS DE APELAÇÃO PENAL
PROCESSO N.º 0001620-68.2004.8.14.0401
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE BELÉM
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
APELADO: ERICO MANOEL AMARAL DIAS (Sandro Manoel Cunha Macedo - advogado)
PROCURADOR DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIRA SALAME
RELATOR: DES.
or
RONALDO MARQUES VALLE
REVISOR: DES. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
EMENTA
APELAÇÃO PENAL. ROUBO MAJORADO. APELO MINISTERIAL. RECONHECIMENTO DA MAJORANTE DO USO DE ARMA DE FOGO. PROVIMENTO. AUMENTO DO QUANTUM DA PENA. IMPOSSIBILIDADE SÚMULA 443 DO STJ. IMPERIOSO O RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA.
1. O corpo probatório produzido nos autos demonstrou que arma foi utilizada no assalto, senão para efetuar disparos, mas concretamente para aumentar a violência psicológica exercida contra as vítimas e, também, aumentar os riscos inerentes a execução do delito na perspectiva de segurança das vítimas. Nesse passo, tanto em juízo, quanto na fase policial, as vítimas foram claras e categóricas em afirmar que foi utilizada uma arma de fogo na ação delituosa, assim é cediço que a majorante do art. 157, § 2º, I, do Código Penal pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima.
2. Na terceira fase da dosimetria, mantenho a fração de aumento da pena em 1/3, uma vez que o aumento de pena, acima do patamar mínimo, não se justifica pela simples ocorrência de duas majorantes específicas, exigindo-se para isso fundamentação concreta, nos termos da Súmula 443 do STJ. Dessa forma, mantenho a pena aplicada pelo magistrado a quo, qual seja, em 07 (sete) anos e 08 (oito) meses de reclusão.
3. Resta imperioso o reconhecimento da prescrição, nos termos do art. 109, inc. III, do código Penal, vez que a pena aplicada pelo magistrado de primeiro grau foi mantida por este Tribunal no patamar aplicado.
4)
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes desta Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
CONHECER DO RECURSO E DAR PROVIMENTO PARA RECONHECER A INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO USO DE ARMA DE FOGO NA TERCEIRA FASE, SEM, ENTRETANTO, AUMENTAR A FRAÇÃO EM FACE DE SER DUAS MAJORANTES, NOS TERMOS DA SÚMULA 443 DO STJ. ENTRETANTO, MANTENHO A DECISÃO DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU QUE DECLAROU A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Julgado em ambiente virtual em sessão do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 23 a 30 do mês de novembro de 2020.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Milton Augusto de Brito Nobre.
R E L A T Ó R I O

Trata-se de Apelação Penal interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, contra a r. sentença prolatada pelo Juízo de direito da 7º Vara Criminal de Belém, que condenou o recorrente
ÉRICO MANOEL AMARAL DIAS
pela prática do delito tipificado no art. 157, §2º, inciso II, do CP, a pena de 07 (sete) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e 10 (dez) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto.

Narra a peça acusatória (fls. 02-05) que o recorrente e o denunciado Alexsandro Brito Azevedo, juntamente com mais um indivíduo conhecido apenas por João, no dia 19/01/2004, por volta de 08h00min, renderam as vítimas Daniela Nazaré da Silva Pompeu e José Roberto Carvalho da Silva quando estas estavam chegando em seu local de trabalho, Sorveteria Cairu, ocasião em que anunciaram o assalto.

Consta ainda, que os recorrentes exigiram da vítima Daniela Nazaré da Silva Pompeu o dinheiro do caixa, mas não conseguiram abrir a gaveta, ocasião em que estes a levaram para o andar superior sob ameaça de arma de fogo, a fim de que apontasse onde os proprietários costumavam guardar a renda diária.

Ao apontar onde era guardado o dinheiro, os acusados arrombaram o armário de aço de onde levaram R$ 1.842,80 (hum mil, oitocentos e quarenta e dois reais e oitenta centavos), telefone celular da vítima José Roberto Bino Carneiro, e a quantia de R$ 92,00 (noventa e dois reais) de José Roberto Carvalho.

Após regular trâmite processual, sobreveio sentença condenatória, tendo os recorrentes sido condenados a 09 (nove) e 08 (oito) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado e semiaberto, respectivamente e ao pagamento de 90 (noventa) dias multa pela prática do crime previsto no artigo 157, §2º, incisos I e II do Código Penal, assim como decretou a prisão preventiva dos recorrentes.

Irresignada com a referida
decisum
, a defesa do réu Alexsandro Brito Azevedo apelou da sentença condenatória, requerendo a apresentação de suas razões perante este Egrégio Tribunal, nos termos do art. 600, § 4º do CPP (fl. 186).

A defesa de Érico Manoel Amaral Dias, pleiteia a revogação da prisão preventiva do mesmo, argumentado que o réu respondeu toda a instrução criminal em liberdade e, não se fazendo presentes os requisitos da custódia cautelar prevista no art. 312 do CPP, deve este aguardar em liberdade até o trânsito em julgado do feito.

A defesa de Érico ainda apelou da sentença condenatória, requerendo a apresentação de suas razões perante este Egrégio Tribunal, nos termos do art. 600, § 4º do CPP (fl. 197).

O magistrado de piso, acolhendo pedido da defesa de Érico Manoel Amaral Dias, revoga sua prisão preventiva (fls. 198/199).

Encaminhados os autos a este egrégio Tribunal de Justiça, estes vieram à minha relatoria, e no dia 13/12/2010 determinei a intimação do defensor dos recorrentes para que apresentasse suas razões recursais no prazo legal, bem como do Ministério Público de primeiro grau para que ofereça suas contrarrazões, e em seguida à Procuradoria de Justiça para se manifestar na condição de
custus legis.

Às fls. 213, determinei a intimação dos apelantes, para que em cinco dias, constituam novo advogado, haja vista que este não apresentou as razões recursais, conforme certidão exarada à fl. 212, sob pena de não o fazendo, ser designado a Defensoria Pública para apresentar as razões.

Conforme certificado pelos oficiais de justiça Jorge Amiraldo e Fábio Ricardo às fls. 220 e 222, respectivamente, o recorrente Alexsandro foi devidamente intimado e apelante Érico não foi localizado, mas sua mãe prontificou-se a passar a contrafé ao mesmo. Entretanto, nenhum dos dois se manifestou sobre o despacho de fl. 213.

O advogado do recorrente Érico Manoel Amaral Dias, atravessa petição informando que renunciou aos poderes que lhe foi outorgado por este.

Assim sendo, a magistrada, tendo em vista que não houve manifestação dos apelantes, nomeou a defensoria pública para atuar em suas defesas.

Em suas razões, pleiteia pela absolvição dos recorrentes, tendo em vista que o segundo denunciado teve participação mínima no fato delituoso, eis que se limitou a ficar do lado de fora do estabelecimento assaltado, sem se quer estar portando qualquer arma, bem como o segundo apelante que apenas acompanhou João e Érico até a sorveteria sabendo apenas que iriam fazer uma parada que nem sabia ao certo do que se tratava.

Alternativamente, requer a redução das penas bases aplicadas aos apelantes a fim de que esta fique em seu patamar mínimo legal, bem como este Egrégio Tribunal se manifeste expressamente sobre as questões discutidas, como forma de prequestionamento.

Em contrarrazões (fls. 236/239), o Ministério Público em primeiro grau, conhece do recurso, entretanto, requer seu improvimento com a confirmação integral da sentença.

Instado a se manifestar, o
custus legis
, através da Procuradora de Justiça Cândida de Jesus Ribeiro do Nascimento, requer que os autos baixem em diligência para o apelante Érico Manoel seja intimado por edital para que constitua novo advogado.

Acatando parecer ministerial, determinei a intimação por edital do apelante Érico Manoel para que o mesmo venha a constituir novo advogado, e se for o caso, apresente novas razões e após, ao Ministério Público de primeiro grau para oferecer contrarrazões.

Cumpridas as diligenciais, e caso o recorrente não apresente novas razões, determinei a remessa dos autos ao
custos legis
para apresentação de parecer.

A Procuradora de Justiça Ana Tereza Abucater, em parecer acostado às fls. 251/260, preliminarmente, suscita a nulidade do processo por ausência de Alegações Finais. No mérito, conhece dos recursos e lhe dá parcial provimento apenas para incluir na dosimetria da pena a atenuante da confissão.

Levado o feito à julgamento perante a 2ª Turma de Direito Penal, a Turma, acatando o Voto deste relator, anulou a sentença de primeiro grau, determinado que os autos retornassem ao juízo primevo para que os acusados fossem intimados para apresentar Alegações Finais.

As Alegações finais foram apresentadas somente em prol do acusado Érico Manoel Amaral Dias, uma vez que foi extinta a punibilidade em face do acusado Alexsandro Brito Azevedo, com fundamento no art. 107, I, do Código Penal (morte do agente).

Assim, após a apresentação dos memorais da defesa, sobreveio sentença condenatória, tendo o recorrente sido condenado a 07 (sete) anos e 08 (oito) meses de reclusão, pela prática do delito previsto no art. 157, § 2º, inciso II, do Código Penal, tendo em vista que o magistrado de primeiro grau afastou a incidência da qualificadora do uso de arma de fogo, ante a ausência de perícia.

Entretanto, na mesma decisão o magistrado de primeiro grau reconheceu a ocorrência da prescrição retroativa, razão pela qual declarou a extinção da punibilidade da punibilidade em face do apelado.

Inconformado, o Ministério Público Estadual interpôs recurso de apelação em face da decisão que não reconheceu a majorante do uso de arma de fogo que foi utilizada pelo apelado para a prática do roubo, alegando ausência de perícia do artefato.

Entretanto, argumenta o recorrente, que referida perícia é prescindível para o reconhecimento da incidência da referida causa de aumento de pena, haja vista que ficou pelas declarações das vítimas que o apelado portava uma arma de fogo por ocasião do assalto, razão pela qual requer o provimento do recurso.

Em contrarrazões, a defesa do recorrido, requer o total improvimento do recurso interposto.

O Procurador de Justiça Hamilton Nogueira Salame se manifesta pelo conhecimento e provimento do recurso ora em análise.

É o relatório.

À revisão.
V O T O

As condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados, razão pela qual conheço o recurso.

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público Estadual, contra sentença prolata pelo juízo
a quo
que não reconheceu a incidência da causa de aumento de pena do inciso I, do § 2º, do art. 157 do Código Penal, uma vez que, apesar da ter sido apreendida, esta não foi submetida à perícia para verificar seu potencial lesivo.

A decisão de primeiro grau merece transcrição:
(...)
Não há como reconhecer a majorante do emprego de arma sem a constatação da sua potencialidade lesiva. Isso significa que, em regra, é indispensável a realização de perícia. Pela perícia pode-se constatar, por exemplo, que a arma estava desmuniciada ou quebra ou inepta, fatos que afastam, necessariamente, a majorante.
(...)
No presente caso, as vítimas relataram que o acusado. Érico era quem portava a arma de fogo e policiais também afirmaram perante a autoridade policial que o revólver e as munições apresentadas foram encontrados no bagageiro da motocicleta em que os denunciados estavam. Porém, não há nos autos prova alguma de que tal ¿arma¿ possuísse potencial lesivo, porquanto não foi periciada (...).

Em relação ao caso em concreto, no que tange ao recorrido, a sentença a quo afastou a majorante do inciso I, § 2º do art. 157 do Código Penal, ao considerar que não há provas concretas de que a arma utilizada para intimidar as vítimas tinha de fato capacidade de produzir ofensa à integridade física ou corpórea, à saúde ou à vida ou de violência ou ameaça por meio do referido artefato.

Da atenta leitura dos autos, denota-se que, na empreitada delitiva, a arma de fogo, apesar de apreendida, não foi submetida à perícia. Entretanto, depreende-se que as vítimas relataram a existência de uma arma durante o delito, consoante informações dispostas nos autos.

Nesse passo, tanto em juízo, quanto na fase policial, as vítimas foram claras e categóricas em afirmar que foi utilizada uma arma de fogo na ação delituosa.

Em juízo, a vítima
José Roberto da Silva
, afirmou que:
(...)
que trabalha como balconista na sorveteria Cairu (...) que ocorreu um assalto na sorveteria (...)
que Érico estava armado
(...)
que de arma em punho o Érico perguntou para a Daniela onde estava o dinheiro
¿.
A vítima
Daniela Nazaré Pompeu
, afirmou em juízo:
¿que viu o acusado Érico do seu lado anunciando o assalto (...)
que os assaltantes ameaçaram que se fossem perder tempo haveria bala
(...)¿.

Logo, a decisão vergastada contrariou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal de Justiça ao afastar a majorante do emprego de arma por entender indispensável a ocorrência de sua apreensão e posterior perícia.

Nesse sentido, cito trecho de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
(...)
3. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º-A, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há comprovação testemunhal atestando o seu emprego.
7. Writ não conhecido.
(HC 606.493/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 21/09/2020).

Dessa forma, merece reforma a sentença de primeiro grau.

Entretanto, apesar deste relator reconhecer a incidência da majorante do uso de arma de fogo, inviável sua aplicação com o fito de aumentar a fração de 1/3 (um terço) para 2/3 (dois terços), razão pela qual mantenho-a nesse patamar
, uma vez que o aumento de pena, acima do patamar mínimo, não se justifica pela simples ocorrência de duas majorantes específicas, exigindo-se para isso fundamentação concreta.

A propósito, este é o entendimento perfilhado pelo Superior Tribunal de Justiça, que inclusive, editou a Súmula 443, consagrando o seguinte:
"O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes."

Sobre o assunto, cito trecho de jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal:
(...)
IX - Nos termos do enunciado nº 443 da Súmula do STJ, a majoração da pena do crime de roubo além da fração mínima na terceira fase da dosimetria exige fundamentação concreta, o que não se verifica quando os argumentos se confundem com o tipo ou com as causas de aumento. X - Fixada pena superior a 8 (oito) anos de reclusão, o regime adequado é o inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2º, "a" do CP. XI - Recursos conhecidos e parcialmente providos.
(Acórdão 1243259, 00005965220188070011, Relator: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 16/4/2020, publicado no PJe: 28/4/2020.

Assim, a presença de mais de uma causa de aumento do crime de roubo, associada a prova de gravidade concreta do delito executado, devidamente fundamentada, poderá ensejar o incremento cumulativo da sanção, o que não é o caso dos autos, pois apenas um dos acusados estava armado, não ensejando a gravidade necessária para a aumentar a fração acima do mínimo legal.

Dessa forma, mantenho a fração de 1/3 (um terço) aplicada pelo magistrado de primeiro grau.

Por outro lado, com a mantença da fração aplicada pelo juízo primevo, a pena se manteve em 07 (sete) anos e 08 (oito) meses de reclusão e, com isso, a extinção da punibilidade se concretizou, conforme fundamentado na sentença condenatória pelo
juízo a quo.

Por todo o exposto, resta imperioso o reconhecimento da prescrição, nos termos do art. 109, inc. III, do código penal, vez que inviável o aumento do quantum da pena.

É o meu voto.

Belém (PA), 30 de novembro de 2020.
Des.
or
RONALDO
MARQUES
VALLE
Relator