Tribunal: TJPA
Processo: 0006248-74.2018.8.14.0037
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO
Órgão julgador: MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2020-12-18

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. NÃO ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE PROVAS NOS AUTOS SOBRE O FIM EXCLUSIVO PARA CONSUMO. EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO CONCURSO DE PESSOAS. CRIME PRATICADO POR DOIS AGENTES. NÃO IDENTIFICAÇÃO DO COMPARSA. IRRELEVÂNCIA. MANUTENÇÃO DA MAJORANTE. A caracterização do concurso de agentes não exige a identificação do comparsa, sendo suficiente a concorrência de duas ou mais pessoas na execução do crime, circunstância evidenciada no caso pelo depoimento das testemunhas e da vítima.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
Gabinete da Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato

ACÓRDÃO Nº ____________________

APELAÇÃO PENAL Nº 0006248-74.2018.8.14.0037

1ª TURMA DE DIREITO PENAL

COMARCA DE ORIXIMINÁ/PA - VARA ÚNICA

RECORRENTE: DIERBESSON DA SILVA PINHEIRO (DEFENSORA PÚBLICA: DRA. GIANE DE ANDRADE BUBOLA LIMA)
RECORRIDO: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR CLAUDIO BEZERRA DE MELO

RELATORA: DESª. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. NÃO ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE PROVAS NOS AUTOS SOBRE O FIM EXCLUSIVO PARA CONSUMO. EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO CONCURSO DE PESSOAS. CRIME PRATICADO POR DOIS AGENTES. NÃO IDENTIFICAÇÃO DO COMPARSA. IRRELEVÂNCIA. MANUTENÇÃO DA MAJORANTE. A caracterização do concurso de agentes não exige a identificação do comparsa, sendo suficiente a concorrência de duas ou mais pessoas na execução do crime, circunstância evidenciada no caso pelo depoimento das testemunhas e da vítima.
ACORDAM os Exmos. Desembargadores componentes da Egrégia 1ª Turma de Direito Penal, na 18ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 09 a 16 de Dezembro de 2020, à unanimidade de votos, conhecer da presente apelação penal interposta pela Defesa, e negar provimento, em conformidade com o parecer ministerial.
Belém/ PA, 16 de Dezembro de 2020.
Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Relatora

APELAÇÃO PENAL Nº 0006248-74.2018.8.14.0037

1ª TURMA DE DIREITO PENAL

COMARCA DE ORIXIMINÁ/PA - VARA ÚNICA

RECORRENTE:
DIERBESSON DA SILVA PINHEIRO (DEFENSORA PÚBLICA: DRA. GIANE DE ANDRADE BUBOLA LIMA)
RECORRIDO: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR CLAUDIO BEZERRA DE MELO

RELATORA: DESª. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação Penal
interposta por

DIERBESSON DA SILVA PINHEIRO,
por intermédio de Defensor Público, impugnando a r. decisão proferida, às fls. 158/160, pelo
MM. Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Oriximiná/PA,
que o condenou a pena de
05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
e
15 (quinze) dias multa
pela prática do crime previsto no Art. 157, §2º, inciso II, do Código Penal, e à pena de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 380 (trezentos e oitenta) dias multa
, pela prática do crime previsto no
Art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).

Em suas
razões recursais
, às fls. 170/174, pleiteia o recorrente o afastamento da majorante do concurso de agentes, diante da sua não comprovação, procedendo a desqualificação do delito de roubo para sua forma simples. E, quanto ao crime de drogas, requer a sua desclassificação para o tipo do art. 28 da Lei 11.343/06;
e por fim reforma do regime inicial de cumprimento de pena.

Nas
contrarrazões
, às fls. 176/180 o r. do Ministério Público de 1º Grau manifestou-se pelo
conhecimento e

improvimento.

E, encaminhados os autos ao Órgão Ministerial de 2º Grau, foi apresentado parecer da lavra do Douto
Procurador de Justiça,

Dr. Claudio Bezerra de Melo ,
às fls. 191/193, que se pronunciou pelo
conhecimento
e
improvimento.

É o Relatório.
VOTO

Verificando presentes os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade, conheço do recurso interposto pela
Defesa.

Consoante relatado, em suas razões recursais, às fls. 170/174, pleiteia o recorrente o afastamento da majorante do concurso de agentes, diante da sua não comprovação, procedendo a desqualificação do delito de roubo para sua forma simples. E, quanto ao crime de drogas, requer a sua desclassificação para o tipo do art. 28 da Lei 11.343/06; e por fim reforma do regime inicial de cumprimento de pena.

DO CRIME DE DROGA

Pela análise de todo cotejo fático probatório contido nos autos, verifica-se que a
tese de desclassificação
não merecem ser acolhidas. Vejamos:

A
Materialidade
do crime imputado ao recorrente, no caso, art. 33 da Lei de Drogas, está devidamente comprovada nos autos, de onde se extrai pelo Auto de Apresentação e Apreensão, às fls. 27, e Laudo Toxicológico Provisório, às fls. 31, atestam que foram que foram apreendidas
77 (petecas ) petecas
pesando aproximadamente
20,172 gramas de Cannabis sativa
, substância conhecida vulgarmente por
Maconha.

Na audiência de instrução que ocorreu em 18.12.2018, houve a oitiva da vítima presente e testemunha (fls. 116/117 - mídia). Juntada de carta precatória de interrogatório do réu (fls.144/145 - mídia)

A materialidade delitiva e a autoria são demonstrados pelos depoimentos da vítima e das testemunhas de acusação, todos realizados na seara judicial.

A testemunha Jefre, em juízo, afirmou que recebeu informação de que um casal informou que tinham sido assaltados por duas pessoas. Inclusive, afirmou que a vítima tinha dito ter sido agredidos. Afirmou que vítima reconheceu o denunciado pela voz. Além disso, afirmou que foram encontradas drogas com o denunciado.

A testemunha Walmir, em juízo, afirmou que estava de serviço no dia dos fatos. Afirmou que chegou no local onde o denunciado Dierbesson estava e realizaram a prisão. Afirmou que o casal reconheceu o denunciado como um dos que praticaram o roubo. Além disso, afirmou que o denunciado indicou a sua casa, e que no local foi encontrada a droga.

Vale ressaltar que, apesar de o delito ser conhecido como tráfico de drogas, para sua configuração não é, necessariamente, exigível a ocorrência de atos onerosos ou de comercialização, bastando que o acusado seja flagrado praticando um dos verbos do tipo que é conhecido como de ¿ação múltipla¿ ou ¿conteúdo variado¿. E no caso o recorrente foi encontrado portando certa quantidade de maconha.

Assim, pelas circunstâncias do fato delituoso, a quantidade de droga, a forma de acondicionamento, bem como a ausência de prova nos autos de que a droga apreendida seria para o consumo próprio, levam ao reconhecimento da conduta descrita no art. 33 da lei 11.343/2006, logo, não há a possibilidade de desclassificar o crime para o art. 28 da Lei de Drogas.

Nesse sentido:
TRÁFICO DE DROGAS. TRAZER CONSIGO E TER EM DEPÓSITO. TIPO MISTO E ALTERNATIVO. PROVAS. CONDENAÇÃO
. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. QUANTIDADE DA DROGA. READEQUAÇÃO PARA O ART. 42 DA LAD. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. PREPONDERÂNCIA DESTA. ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO PARA O CORRÉU. ART. 390 DO CPP. ART. 33, § 4º, LAD. NÃO APLICAÇÃO NO GRAU MÁXIMO.
I - Incabível o acolhimento do pedido de desclassificação para uso de drogas quando os depoimentos dos policiais, que possui valor probatório forte e suficiente, aliado às drogas apreendidas na posse direta dos réus, além das condições em que elas foram encontradas, evidenciam que o seu destino seria para o tráfico e não para consumo próprio. (...)
(
TJDFT.
Acórdão n.751013, 20120110997775APR, Relator: NILSONI DE FREITAS, Revisor: JOÃO BATISTA TEIXEIRA, 3ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 16/01/2014, Publicado no DJE: 22/01/2014. Pág.: 192)
TRÁFICO DE DROGAS.
PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. REJEIÇÃO. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO.
DESCLASSIFICAÇÃO. USO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE.
DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. DROGA. QUANTIDADE E NATUREZA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. READEQUAÇÃO. ATENUANTE. MENORIDADE RELATIVA. APLICAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. §4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. FRAÇÃO MÁXIMA. NÃO APLICAÇÃO. PRÁTICA DO TRÁFICO. HABITUALIDADE. REGIME. MANUTENÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. PARCIAL PROVIMENTO.
(.
..)
III - Incabível a desclassificação do crime de tráfico para a conduta prevista no artigo 28 da Lei de Drogas se a quantidade, a variedade e a forma de armazenagem das substâncias entorpecentes apreendidas deixam evidente que elas não se destinavam ao consumo próprio.
IV -
O depoimento de autoridades policiais é válido como meio de prova se a Defesa não demonstrar a presença de qualquer vício. Precedentes.
(...) (
TJDFT.
Acórdão n.701118, 20120111527665APR, Relator: NILSONI DE FREITAS, Revisor: JOÃO BATISTA TEIXEIRA, 3ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 01/08/2013, Publicado no DJE: 13/08/2013. Pág.: 264)

Assim, a tese de
desclassificação
do crime em questão para o previsto no art. 28 da Lei de Drogas trazida pelo recorrente encontra-se dissociada dos demais elementos dos autos, principalmente das provas orais colhidas em juízo, em conjunto com os elementos de informação constantes do inquérito policial e que formam conjunto probatório coeso no sentido de que o recorrente inseriu-se nos verbos do crime tipificado no Art. 33 da lei de Drogas.

E, diante do que existe nos autos, constata-se que não está nem minimamente comprovada a alegação de que a droga apreendida destinava-se única e exclusivamente ao consumo pessoal do recorrente, e a prova da alegação incumbe a quem a faz, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal.

Nesse contexto, restaram caracterizadas a autoria e a materialidade do crime capitulado no art. 33, caput, da Lei Nº 11.343/2006, não havendo como prosperar as teses de defesas relativas à desclassificação da figura típica, de tal sorte que a manutenção da sentença ora guerreada é medida que se impõe.

Nesse sentido:
TRÁFICO DE DROGAS. PROVAS
SUFICIENTES DA AUTORIA E MATERIALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO.

IMPOSSIBILIDADE
. PENAS. REDUÇÃO.
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO.
AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 46 DA LEI 11.343/2006. APLICABILIDADE.
1. Havendo comprovação da materialidade e da autoria do crime de tráfico de drogas, não há como acolher a pretensão defensiva de desclassificação do delito para porte de droga para consumo próprio.
2. Deve ser reconhecida a circunstância atenuante prevista no artigo 65, III, "d", do Código Penal, quando a confissão extrajudicial da acusada é utilizada como fundamento para sua condenação
. 3. A atenuante da confissão espontânea, por se relacionar à personalidade da agente, deve ser compensada com a agravante da reincidência. 4. Sendo o Laudo de Dependência Toxicológica categórico quanto à redução da capacidade da apelante de compreender inteiramente o que fez, deve ser aplicada a causa de diminuição de pena descrita no artigo 46 da Lei 11.343/2006. [
TJMG. Apelação Criminal 1.0024.11.272283-0/001. Relator(a): Des.(a) Maria Luíza de Marilac. J. 22/01/2013. DJe 29/01/2013]
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART.33, CAPUT, DA LEI N.11.343/06. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO INVIÁVEIS. COMPROVAÇÃO DA DIFUSÃO ILÍCITA. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE
.
Não se pode acolher o pleito de desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/06, para o crime de uso da mesma Lei, quando as provas colacionadas apontam para o tráfico de drogas.
Inexistindo nos autos contradição apta a desabonar a versão dos fatos narrados por policiais e, tratando-se de agentes públicos no exercício de sua função, os depoimentos são dotados de presunção de veracidade.
O crime de tráfico de substâncias entorpecentes possui natureza jurídica de delito de ação múltipla ou de conteúdo variado, de sorte que a prática de qualquer uma das condutas descritas no preceito primário da norma caracteriza o tráfico de drogas, ainda que o agente seja usuário, pois ser consumidor de substâncias ilícitas não elide a prática da traficância devidamente comprovada.
Recurso conhecido e NÃO PROVIDO. (
TJDFT. Acórdão n.810061, 20130111464588APR, Relator: HUMBERTO ADJUTO ULHÔA, Revisor: NILSONI DE FREITAS, 3ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 07/08/2014, Publicado no DJE: 12/08/2014. Pág.: 309)

DA MAJORANTE DO CONCURSO DE AGENTES

A caracterização do concurso de agentes não exige a identificação do comparsa, sendo suficiente a concorrência de duas ou mais pessoas na execução do crime, circunstância evidenciada no caso.

Assim, a majorante do concurso de pessoas, no presente caso, encontra-se suficientemente provada com o depoimento da vítima e testemunha ouvida em juízo.

De acordo com a narração dos fatos da exordial acusatória a existência de mais de um indivíduo na prática do roubo, encontra-se relatado com riqueza de detalhes pela vítima Elisa Beatriz Silva Ribeiro ouvida em juízo, consoante fl. 117 - CD mídia.

As testemunhas Jefre e Walmir também afirmaram em juízo que tinha recebido informações de um casal que tinha sido assaltadas por dois elementos:
A testemunha Jefre, em juízo, afirmou que recebeu informação de que um casal informou que tinham
sido assaltados por duas pessoas.
Inclusive, afirmou que a vítima tinha dito ter sido agredidos. Afirmou que vítima reconheceu o denunciado pela voz. Além disso, afirmou que foram encontradas drogas com o denunciado.
A testemunha Walmir, em juízo, afirmou que estava de serviço no dia dos fatos. Afirmou que chegou no local onde o denunciado Dierbesson estava e realizaram a prisão. Afirmou que o casal reconheceu o denunciado como
um dos que praticaram o roubo.
Além disso, afirmou que o denunciado indicou a sua casa, e que no local foi encontrada a droga.
A vítima Elisa, em juízo,
afirmou que foi abordada por duas pessoas. Disse que os agentes criminosos mandaram ela e a outra vítima (Frank) se ajoelhar
, agrediram a outra vítima, e levaram o celular. Afirmou que já tinha visto o denunciado antes, razão pela qual o reconheceu, dizendo inclusive que seu apelinho é gaguinho. Além disso, reconheceu pela voz e pelo chapéu. Após os fatos, reconheceu o denunciado na delegacia.

Note-se que somente o apelante foi detido e reconhecido pela ofendida, no entanto, ficou nítido na narrativa dela que, além do ora recorrente, havia outro indivíduo na consecução do crime, o qual tomou rumo diverso do acusado, não tendo sido identificado posteriormente.
Nesse sentido:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA.
CONCURSO DE PESSOAS. CRIME PRATICADO POR DOIS AGENTES. ABSOLVIÇÃO DO CORRÉU.
NÃO IDENTIFICAÇÃO DO COMPARSA. IRRELEVÂNCIA. MANUTENÇÃO DA MAJORANTE.
EXISTÊNCIA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR À MÍNIMA LEGAL. CRITÉRIO QUANTITATIVO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 443/STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a caracterização do concurso de agentes não exige a identificação do comparsa, sendo suficiente a concorrência de duas ou mais pessoas na execução do crime, circunstância evidenciada no caso.
3. "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes" (Sumula 443/STJ). Hipótese em que a majoração da pena em fração superior a 1/3, na terceira fase da dosimetria, baseou-se apenas no número de majorantes, razão pela qual a pena aplicada ao paciente comporta reparo.
4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena do paciente. (STJ. HC 380.712/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 24/02/2017)

Sobre o valor probante das palavras das vítimas para confirmação das majorantes do crime de roubo:
PENAL. PROCESSUAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. USO DE ARMA DE FOGO. CONCURSO DE AGENTES. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDAE DELITIVA COMPROVADAS. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA RELATIVA AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PERÍCIA. DESNECESSIDADE. COMPROVADO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA RELATIVA AO CONCURSO DE AGENTES. IMPOSSIBILIDADE. PALAVRA DA VÍTIMA. PENA. REDUÇÃO DA PENA BASE AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. INCABÍVEL. SÚMULA 231 DO STJ. AUMENTO DA PENA NA TERCEIRA FASE. QUALIFICADORAS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO SOBRE CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE ENSEJARAM O AUMENTO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL DE 1/3 (UM TERÇO).
1. Se o conjunto probatório se mostrou seguro, robusto e coeso quanto à comprovação da autoria e da materialidade, bem quanto à incidência da qualificadora pelo concurso de agentes, a condenação por roubo circunstanciado é medida que se impõe.
(...) 3. Não há de se cogitar em exclusão da majorante do concurso de pessoas, prevista no inciso II do § 2º do artigo 157 do Código Penal, se os elementos de prova disponíveis nos autos são suficientes para afirmar o liame subjetivo entre os réus na prática do roubo noticiado nos autos.
(...) 5. A existência de mais de uma majorante na terceira fase da dosimetria não leva, necessariamente, à exasperação da pena em percentual além do mínimo previsto de 1/3 (um terço), salvo quando se constate fatos concretos que indiquem, de forma fundamentada, a necessidade de exasperação, sob pena de desobediência o Princípio Constitucional de Individualização da Pena, contido no art. 5º, inciso XLIV, da Carta Magna e ao enunciado 443 do C. STJ. Precedentes.
6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJDFT. Acórdão n.738361, 20120310202706APR, Relator: CESAR LABOISSIERE LOYOLA, Revisor: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, 2ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 21/11/2013, Publicado no DJE: 27/11/2013. Pág.: 170)
PENAL. ROUBO. EMPREGO DE ARMA.
CONCURSO DE PESSOAS. CONJUNTO PROBATÓRIO COESO. PALAVRA DAS VÍTIMAS. RECONHECIMENTO CONFIRMADO EM JUÍZO.
(...) 1.
Em crimes contra o patrimônio, a palavra da vítima, quando apresentada de maneira firme e coerente, reveste-se de importante força probatória, restando apta a embasar decreto condenatório, quando confortada entre si e pelas demais provas dos autos
. Precedentes do STJ e desta Corte. [TJDFT. 20050111482777APR, Relator Silvânio Barbosa dos Santos. 2ª Turma Criminal. J. 23/09/2010. DJ 06/10/2010, p. 152]

E, diante da não alteração da pena aplicada, há a impossibilidade de mudança do regime de cumprimento de pena fixado na sentença, no caso semiaberto, que se encontra coerente com os ditames legais.

CONCLUSÃO

Diante do exposto
,
conheço
do recurso interposto pela defesa e
nego provimento,
em conformidade com o parecer ministerial.

É o voto.

Belém (PA), 16 de Dezembro de 2020.
Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato
Relatora

.