Tribunal: TJPA
Processo: 0800250-55.2019.8.14.0038
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10225 - Acumulação de Cargos
Data de julgamento: 2020-10-19

Ementa:
EMENTA: PROCESSO CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DE INCORPORAÇÃO E COBRANÇA DE DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE ADICIONAL NOTURNO E PERICULOSIDADE C/C DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS INDEVIDOS DO INSS C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. VALOR DO CÁLCULO SOBRE O ADICIONAL NOTURNO. INTELIGÊNCIA DO INCISO III DO ART. 53 DA LEI MUNICIPAL Nº 1963/2017. ADICIONAL NOTURNO QUE DEVE SER PAGO À RAZÃO DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO) SOBRE O VALOR DA HORA EXTRA DIURNA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VANTAGEM QUE PARA SER CONCEDIDA DEPENDE DE PERÍCIA MÉDICA, CONFORME O §1º DO ART. 86 DO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE OURÉM. PROVA NÃO PRODUZIDA NOS AUTOS. “ERROR IN PROCEDENDO”. NULIDADE DESTE PONTO DO JULGADO. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. NULIDADE, DE OFÍCIO, DE CAPÍTULO DA SENTENÇA. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer o recurso de apelação cível e lhe dar parcial provimento, e anular, de ofício, capítulo da sentença, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de dezenove a vinte e sete dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte. Turma julgadora: Desembargadores Maria Elvina Gemaque Taveira (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Ezilda Pastana Mutran. Belém/PA, 27 de outubro de 2020. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0800250-55.2019.8.14.0038
APELANTE: JUCELIO SANTOS PORFIRIO

APELADO: MUNICIPIO DE OUREM

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA:
PROCESSO CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DE INCORPORAÇÃO E COBRANÇA DE DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE ADICIONAL NOTURNO E PERICULOSIDADE C/C DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS INDEVIDOS DO INSS C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. VALOR DO CÁLCULO SOBRE O ADICIONAL NOTURNO. INTELIGÊNCIA DO INCISO III DO ART. 53 DA LEI MUNICIPAL Nº 1963/2017. ADICIONAL NOTURNO QUE DEVE SER PAGO À RAZÃO DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO)
SOBRE O VALOR DA HORA EXTRA DIURNA.
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VANTAGEM QUE PARA SER CONCEDIDA
DEPENDE DE PERÍCIA MÉDICA, CONFORME O §1º DO ART. 86 DO
ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE OURÉM. PROVA NÃO PRODUZIDA NOS AUTOS. “ERROR IN PROCEDENDO”. NULIDADE DESTE PONTO DO JULGADO.
RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. NULIDADE, DE OFÍCIO, DE CAPÍTULO DA SENTENÇA. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer o recurso de apelação cível e lhe dar parcial provimento, e anular, de ofício, capítulo da sentença, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de dezenove a vinte e sete dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte.

Turma julgadora: Desembargadores Maria Elvina Gemaque Taveira (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e
Ezilda Pastana Mutran
.

Belém/PA, 27 de outubro de 2020.

Desembargador

ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por JUCELIO SANTOS PORFIRIO contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Ourém, que julgou improcedente o pedido contido na inicial da AÇÃO DE INCORPORAÇÃO E COBRANÇA DE DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE ADICIONAL NOTURNO E PERICULOSIDADE C/C DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS INDEVIDOS DO INSS C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA interposta contra o MUNICÍPIO DE OURÉM
–
PA.

A parte dispositiva da sentença foi proferida nos seguintes termos (id. 2699159):

Em face do exposto, nos termos do artigo 269, inciso I, do CPC, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO CONTIDO NA INICIAL, condenando o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios os quais arbitro em 10% do valor da causa em respeito ao artigo 85 do CPC, valores este que deverá o autor arcar nos termos do artigo 12 da Lei 1.060/50.

P.R.I.

Intime-se o autor nos termos do artigo 272 do CPC.

Cumpra-se. Expeça-se o que for necessário.

Inconformado, o requerente opôs embargos de declaração com efeitos modificativos (id.2699164), alegando, em síntese, que a sentença incorre nas condutas descritas do art. 489, § 1º, do CPC, pois não se encontra devidamente fundamentada, limitando-se a indicar jurisprudências, mas sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida, solicitando que fosse sanada a omissão em relação ao reconhecimento da periculosidade da atividade exercida pelo autor.

Os referidos embargos foram julgados nestes termos, no que importa (id. 2699165),
verbis
:

2. Em relação aos embargos de declaração, resta evidente que não há omissão, tendo o próprio embargante reproduzido os trechos da sentença que realizou a análise sobre a questão levantada (itens 5 e 6). Ou seja, este magistrado apresentou os motivos que lhe levaram a considerar o pedido improcedente. Se o autor discorda da motivação, não é caso de embargos e sim recurso.

3. Em face do exposto, JULGO IMPROCEDENTE os embargos de declaração apresentados.

4. Intimem-se as partes, nos termos do artigo 272, do CPC.

Diante dessa decisão, o autor interpôs o recurso de apelação cível (id. 2699172), alegando, em síntese, que o Município regulamentou, através da Lei Municipal nº 1.936/2017, o direito do trabalhador que exerce atividade perigosa.

Diz que, se a Lei Municipal foi omissa em especificar quais tipos de servidores estariam aptos a receber o adicional de periculosidade, não pode o apelante ser penalizado por tal desídia, uma vez que exerce atividade perigosa e possui direito constitucional de receber o adicional de periculosidade.

Argumenta que, neste caso, o julgador deverá se valer de uma das técnicas previstas no art. 4º do CPC e de outras fontes do direito.

Assevera que a sentença deve ser reformada também no que se refere a negativa do pedido de adicional noturno, pois o inciso III do art. 53 da Lei Municipal nº 1963/2017 garante que o adicional noturno será pago à razão de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor da hora extra diurna, quando a jornada de trabalho ocorrer entre 22:00h de um dia e 5:00h do dia subsequente.

Argui que, equivocadamente, a sentença apelada analisa a regra da CLT em conjunto com a norma municipal, mas que o Município possui regime jurídico próprio, não havendo necessidade de se socorrer da lei trabalhista.

Requer o conhecimento e provimento do presente recurso para o fim de reformar a r. sentença, concedendo ao recorrente o direito a receber o adicional de periculosidade e o adicional noturno, nos moldes requeridos na inicial, devendo receber as diferenças salariais desde que assumiu o cargo de vigia no Município de Ourém-PA.

No Id. 2699179, foi certificado que o apelado, apesar de devidamente intimado, não apresentou contrarrazões ao recurso interposto.

No id nº 2847505, o apelo foi recebido no duplo efeito e foi determinada a remessa dos autos foram remetidos ao Ministério Público para análise e emissão de parecer.

A Procuradoria de Justiça, na condição de fiscal da ordem jurídica, opinou, no id. 2944083, pelo conhecimento e desprovimento recursal.

É o relatório.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso de apelação interposto, pelo que passo a analisá-lo.

O apelante
e servidor efetivo do
Município
de Ourem/PA desde 2 de
março de 2018, ocupando o cargo de Vigia, com jornada de trabalho das 18:00 às 06:00 horas, no sistema de escala 12x48 (doze horas de trabalho por quarenta e oito de descanso).

Alega que vem recebendo o adicional noturno de forma incorreta, além de jamais ter recebido a porcentagem referente ao adicional de periculosidade de 10% (dez por cento).

Aduz, ainda, que os descontos efetuados referentes ao INSS também vêm sendo calculados de forma incorreta, uma vez que não correspondem a atual alíquota de 8% (oito por cento) sobre o seu salário base.

A irresignação do recorrente cinge-se ao não deferimento do pagamento quanto ao adicional de periculosidade e ao adicional noturno, portanto, nos moldes como requeridos na inicial, com respectivas diferenças salariais a serem pagas pelo recorrido, além da correção dos descontos ao INSS.

DO VALOR DO CÁLCULO SOBRE O ADICIONAL NOTURNO.

O apelante alega que, de acordo com o inciso III do art. 53 da Lei Municipal nº 1963/2017, o adicional noturno deveria ser pago à razão de 25% (vinte e cinco por cento)
sobre o valor da hora extra diurna
,
mas que estaria recebendo mensalmente adicional noturno na razão de 25% (vinte e cinco por cento)
sobre a hora trabalhada, calculada sobre o vencimento do cargo
.

É cediço que
o adicional noturno e direito reconhecido primeiramente pela
Constituição Federal, em seu art. 7º, inciso IX, e devidamente classificado como direito fundamental de todo e qualquer trabalhador.

A Lei Municipal nº 1.963/2017 também
prevê
o reconhecimento e regulamentação desse direito em seu art. 53,
in verbis
:

Art. 53. Além do vencimento e de outras previstas em Lei o servidor municipal poderá perceber as seguintes vantagens:

I
–
(...)

II
–
adicional por extensão da jornada de trabalho: quando autorizado e nos limites especificados em lei, à razão de 50% (cinquenta por cento) sobre a hora normal;

II – adicional por extensão da jornada de trabalho: quando autorizado e nos limites especificados

em lei, à razão de 50% (cinquenta por cento) sobre a hora normal;

III
–
adicional noturno, quando a jornada de trabalho ocorrer entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 05 (cinco) horas do dia subsequente, à razão de 25% (vinte e cinco por cento) acima da hora extra diurna;

Percebe-se dos autos que o apelante questiona a forma de cálculo do adicional noturno, pois deveria incidir apenas no período entre às 22:00 e as 05:00 horas da
manhã
seguinte, incidindo, portanto, por 07:00 horas em cada jornada.

Sobre a forma de incidência do referido adicional, o apelante entende que tal verba deve ser paga em valor acima da hora extra diurna e não sobre o valor do vencimento do cargo, pois o apelado vem calculando esse adicional sobre o valor da hora trabalhada, que se obtém com a simples divisão da remuneração pela carga horária do autor.

Em que pese se reconheça, na hipótese,
o cumprimento de jornada diferenciada, o que implica em perceber que o autor não labora em regime de hora extra, mas sim cumpre carga horária em escala de revezamento, deve ser reconhecido que o apelante tem razão neste ponto.

Isso se diz porque a lei municipal utiliza como parâmetro para calcular o adicional noturno percentual que estaria acima do valor que seria pago em caso de hora extra diurna, logo não necessariamente haveria de ser constatado o trabalho extraordinário para que fosse pago o referido adicional, pois, malgrado não goze da melhor técnica legislativa, a interpretação mais adequada do art. 53 da Lei Municipal multireferida é mencionado pelo apelante.

Para melhor elucidação desse entendimento, faz-se necessário transcrever o art. 53 da Lei Municipal nº 1.936. Ei-lo:

Art. 53. Além do vencimento e de outras previstas em Lei o servidor municipal poderá perceber as seguintes vantagens:

II – adicional por extensão da jornada de trabalho: quando autorizado e nos limites especificados em lei, à razão de 50% (cinquenta por cento) sobre a hora normal;

III – adicional noturno, quando a jornada de trabalho ocorrer entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 05 (cinco) horas do dia subsequente, à razão de 25% (vinte e cinco por cento) acima da hora extra diurna;

Assim, a hora extra deve ser calculada à razão de 50% (cinquenta por cento) sobre a hora normal, valor que aqui se utiliza apenas em tese, visto que não houve trabalho extraordinário, pois o adicional noturno tem o seu cálculo à razão de 25% (vinte e cinco por cento) acima da hora extra diurna.

A lei apenas utiliza o parâmetro matemático da hora extra para o cálculo do adicional noturno. Vale dizer que a legislação municipal não menciona que o percentual previsto para o adicional noturno incide sobre o valor do vencimento do cargo, logo entendimento nesse sentido seria contrário à lei expressa.

Desse modo, merece reparo, neste aspecto, a sentença para que o adicional noturno seja pago na proporção de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor que seria pago, em tese, para hora extra.

DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

Argumenta o apelante que, durante todo o período laboral, não recebeu o adicional de periculosidade em face da função exercida, conforme preceitua o art. 7º, inciso XXIII, da CF/88.

Acrescenta que a função de vigia é uma atividade de natureza perigosa, vez que se refere a atividade em que o agente é responsável por guardar e vigiar o patrimônio público municipal, estando a mercê de violência e outros tipos de perigo, daí entende fazer jus ao adicional de periculosidade.

Alega que se a Lei Municipal foi omissa em especificar quais tipos de servidores estariam aptos a receber o adicional de periculosidade, mas que não pode ser penalizado pela omissão legal, visto que exerce atividade perigosa e possui direito constitucional de receber o adicional de periculosidade.

Desataca que a Lei Municipal nº 1.936/17, em seu art. 53, I, § 2º, prevê o pagamento de adicional de 10% (dez por cento) ao servidor que trabalhe em condições de periculosidade,
in verbis
:

Art. 53. Além do vencimento e de outras previstas em Lei o servidor municipal poderá perceber as seguintes vantagens:

I
–
adicional de insalubridade, de risco de vida ou periculosidade para servidores que trabalhem habitualmente em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias radioativas ou com risco de vida;

[...]

§ 2º
–
O adicional de periculosidade será calculado no percentual de 10% (dez por cento).

Art. 63. Naquilo que for omissa a presente lei ou com esta colidir, aplica-se aos profissionais do município, estáveis e ocupantes de cargos efetivos, no que couberem, as disposições contidas no Estatuto dos Servidores Públicos
Municipais de Ourem.

O Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Ourém (Lei nº 1.705, de 31 de agosto de 2006) assim dispõe:

Seção III

Dos Adicionais

Art. 83. Os adicionais, acrescidos em caráter definitivo ao vencimento do servidor são:

I - por tempo de serviço;

e II - pelo exercício de atividades em condições penosas, insalubres e

perigosas.

Subseção

III

Dos Adicionais de Insalubridade e de Periculosidade

Art. 86. Os servidores que executem atividades penosas ou que trabalhem com habitualidade em locais insalubres, ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.

§ 1º A caracterização e a classificação dos graus da insalubridade ou

periculosidade far-se-á através de perícia médica oficial, segundo normas definidas pela legislação federal.

§ 2º O valor adicional de que trata este artigo será calculado com base no valor de referência inicial da tabela geral de vencimento do Município:

I - para as atividades insalubres, na base de 20% (vinte por cento);

e II - para as atividades perigosas, na base de 30% (trinta por cento).

Art. 87. O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade, deverá optar por um deles, não sendo acumuláveis estas vantagens.

Parágrafo único. O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade, cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

In casu,
nota-se que o adicional de periculosidade depende de perícia médica, conforme o § 1º do art. 86 do
Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Ourém, o que não se produziu nos autos, dado que, desde o início, a apelante insiste na tese de aplicação de normas celetistas, o que não é aplicável à hipótese, posto que há legislação própria, incidindo, assim, o princípio da especialidade.

Assim, ao contrário do que sustenta o apelante, conforme previsto na Lei Municipal, faz-se necessária a realização de perícia técnica para atestar o direito ao recebimento do adicional, sob pena de obrigar-se a Administração Pública a agir de acordo com preceito não previsto em Lei.

Nesse sentido, é o entendimento da jurisprudência pátria em casos análogos:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE IGUATU. ADICIONAL
DE PERICULOSIDADE. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. IMPRESCINDIBILIDADE DE PROVA PERICIAL PARA RESOLUÇÃO DA DEMANDA. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. SENTENÇA ANULADA
. 1. No caso, ação ordinária proposta por servidor público do Município de Iguatu objetivando a concessão do adicional de periculosidade. 2. Tendo em vista que a concessão do adicional de periculosidade tem como meta a compensação dos riscos sofridos no exercício da função pública, há a necessidade de que seja feita perícia técnica adequada à análise do grau de periculosidade a que se submete diariamente o agente. 3. A necessidade da realização de perícia constitui preceito normativo fundamental, conforme previsão expressa do Art. 74, § 2º do diploma municipal, o qual dispõe que "os valores pagos aos servidores em atividades penosas, insalubres ou periculosas, dependerá da avaliação de risco feita antecipadamente, realizado laudo por órgão oficial ou profissional.". 4. Constatando-se que a existência de perícia constitui requisito primordial para o correto deslinde da demanda, mostra-se nulo de pleno direito o decisum de primeiro grau que julgou o feito sem ter determinado a realização da referida prova. - Precedentes deste TJCE. - Apelação conhecida. - Sentença anulada.

(TJ-CE - APL: 00481901420168060091 CE 0048190-14.2016.8.06.0091, Relator: HENRIQUE JORGE HOLANDA SILVEIRA PORT 1694/17, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 13/11/2017)

SERVIÇO PÚBLICO MUNICIPAL - Guarda municipal -
Pretensão de receber o adicional de periculosidade, previsto no Estatuto dos Servidores Públicos do Município de São Sebastião - Percepção do adicional que depende de laudo de avaliação das condições de trabalho do servidor - Laudo inexistente
- Pedido do autor para realização de perícia rejeitado, por desnecessidade - Inadmissibilidade - Imprescindibilidade da prova -
Sentença anulada
- Reexame necessário e recurso de apelação prejudicados. (TJ-SP - APL: 10020479020158260587 SP 1002047-90.2015.8.26.0587, Relator: J. M. Ribeiro de Paula, Data de Julgamento: 22/02/2017, 12ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 01/03/2017)

Frise-se também que não consta dos autos comprovação de que o apelante desempenha o serviço de guarda de bens desarmado, o que só pode ser comprovado mediante à produção de prova pericial.

Assim sendo, neste capítulo da sentença não cabia o julgamento antecipado da lide, visto que tal tópico merece dilação probatória para o seu regular deslinde, razão pela qual se deve
decretar, de ofício, a nulidade deste capítulo decisório, haja vista o
error in procedendo
ocorrido no julgado impugnado.

Posto isso, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto para, reformando a sentença, condenar a municipalidade ao pagamento d
o adicional noturno ao autor, ora apelante, na proporção de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor que seria pago, em tese, para hora extra.

Anulo, de ofício,
haja vista o
error in procedendo

do juízo
a quo
, conforme acima explicitado, o capítulo da sentença referente ao
adicional de periculosidade
, pois esse ponto merece dilação probatória para o seu regular deslinde, visto que a legislação municipal exige a realização de perícia para a concessão de tal verba.

Havendo inversão do ônus sucumbencial, os honorários advocatícios são de incumbência da parte recorrida, os quais arbitro em 10% sobre o valor da causa atualizado, não cabendo condenação em custas.

É o voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

Belém/PA, 27 de outubro de 2020.

Desembargador

ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

Belém, 29/10/2020