Tribunal: TJPA
Processo: 0011957-79.2015.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10296 - Descontos Indevidos
Data de julgamento: 2020-06-01

Ementa:
APELAÇÃO CIVEL E REEXAME NECESSÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA PARA O CUSTEIO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. IPAMB. A JURISPRUDÊNCIA DO STF É PACÍFICA DO SENTIDO DE QUE É VEDADO AOS ENTES MUNICIPAIS E ESTADUAIS INSTITUIR CONTRIBUIÇÃO PARA ASSISTÊNCIA À SAÚDE A SER PAGA PELOS SEUS SERVIDORES DE FORMA COMPULSÓRIA. RESTITUIÇÃO DE VALORES DEVIDA. CINCO ANOS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA EM PARTE. EM REMESSA NECESSÁRIA, SENTENÇA MANTIDA PARCIALMENTE. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS NA FORMA DO ART. 85, §4º, II do CPC/2015. 1. Os Estados-Membros não podem contemplar como benefícios, de modo obrigatório em relação aos seus servidores, sob pena de mácula à Constituição do Brasil, por afronta à legislação fundamental que a União fez editar no desempenho legítimo de sua competência (Lei 9.717/1998), serviços de assistência médica, hospitalar, odontológica social e farmacêutica”. Precedente do STF. ADI 3106. 2. O recolhimento indevido do tributo enseja a sua restituição ao contribuinte, à luz do disposto no art. 165, do Código Tributário Nacional. 2. No que se refere à alegação de concordância tácita, destaco não merece acolhimento. Isso porque que a parte recorrida por diversas tentou junto ao órgão administrativo responsável a solução para tais descontos compulsórios, contudo, não obteve êxito. Ademais, o ajuizamento da presente demanda afasta qualquer alegação de concordância tácita. 3. Quanto ao argumento de impossibilidade de devolução dos valores retidos, também não devem ser acolhidos. Isso porque, relativamente ao ressarcimento dos valores indevidamente descontados, tem-se que, no caso, ante a declaração, em controle difuso de inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 7984/99, forçoso admitir o cabimento do ressarcimento pretendido, nos moldes preconizados pelo art. 165 do Código Tributário Nacional. 4. No que se refere ao termo inicial para a devolução dos valores indevidamente confiscados do contracheque do servidor, por se tratar de instituição de contribuição compulsória que vai de encontro aos ditames constitucionais, deve-se delimitar últimos cinco anos, anteriores ao ajuizamento da ação, em consonância com a Súmula nº 85 do STJ. 5. Na forma do artigo 85, §4º do CPC, os honorários advocatícios, nas causas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, são fixados de acordo com a apreciação equitativa do Juiz, cujo percentual deve ser fixado na fase de liquidação desta decisão. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso de apelação e da remessa necessária dando-lhes parcial provimento, nos termos do voto da relatora. Belém (PA), __ de fevereiro de 2020. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0011957-79.2015.8.14.0301
APELANTE: INSTITUTO DE PREVIDENCIA E ASSISTENCIA DO MUNICIPIO DE BELEM

APELADO: ANA SOCORRO SILVA VASCONCELOS

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO CIVEL E REEXAME NECESSÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA PARA O CUSTEIO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. IPAMB. A JURISPRUDÊNCIA DO STF É PACÍFICA DO SENTIDO DE QUE É VEDADO AOS ENTES MUNICIPAIS E ESTADUAIS INSTITUIR CONTRIBUIÇÃO PARA ASSISTÊNCIA À SAÚDE A SER PAGA PELOS SEUS SERVIDORES DE FORMA COMPULSÓRIA. RESTITUIÇÃO DE VALORES DEVIDA. CINCO ANOS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA EM PARTE. EM REMESSA NECESSÁRIA, SENTENÇA MANTIDA PARCIALMENTE. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS NA FORMA DO ART. 85, §4º, II do CPC/2015.

1.
Os Estados-Membros não podem contemplar como benefícios, de modo obrigatório em relação aos seus servidores, sob pena de mácula à Constituição do Brasil, por afronta à legislação fundamental que a União fez editar no desempenho legítimo de sua competência (Lei 9.717/1998), serviços de assistência médica, hospitalar, odontológica social e farmacêutica”. Precedente do STF. ADI 3106. 2. O recolhimento indevido do tributo enseja a sua restituição ao contribuinte, à luz do disposto no art. 165, do Código Tributário Nacional.

2.
No que se refere à alegação de concordância tácita, destaco não merece acolhimento. Isso porque que a parte recorrida por diversas tentou junto ao órgão administrativo responsável a solução para tais descontos compulsórios, contudo, não obteve êxito. Ademais, o ajuizamento da presente demanda afasta qualquer alegação de concordância tácita.

3.
Quanto ao argumento de impossibilidade de devolução dos valores retidos, também não devem ser acolhidos. Isso porque, relativamente ao ressarcimento dos valores indevidamente descontados, tem-se que, no caso, ante a declaração, em controle difuso de inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 7984/99, forçoso admitir o cabimento do ressarcimento pretendido, nos moldes preconizados pelo art. 165 do Código Tributário Nacional.

4. No que se refere ao termo inicial para a devolução dos valores indevidamente confiscados do contracheque do servidor, por se tratar de instituição de contribuição compulsória que vai de encontro aos ditames constitucionais, deve-se delimitar últimos cinco anos, anteriores ao ajuizamento da ação, em consonância com a Súmula nº 85 do STJ.

5. Na forma do artigo 85, §4º do CPC, os honorários advocatícios, nas causas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, são fixados de acordo com a apreciação equitativa do Juiz, cujo percentual deve ser fixado na fase de liquidação desta decisão.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso de apelação e da remessa necessária dando-lhes parcial provimento, nos termos do voto da relatora.

Belém (PA), __ de fevereiro de 2020.

Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Tratam os autos de
REMESSA NECESSÁRIA
e
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DO MUNICÍPIO DE BELÉM (IPAMB)
contra a sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara de Fazenda Pública da Comarca de Belém, nos autos da ação de obrigação
de fazer c/c repetição de indébito com pedido de tutela antecipada, ajuizada por
ANA SOCORRO SILVA VASCONCELOS
.

Em síntese,
a autora que é servidora pública do Município de Belém, e contribui compulsoriamente para o custeio do Plano de Assistência Básica à Saúde, no percentual de 6% (seis por cento), descontado em folha de pagamento, sendo que jamais optou pela assistência à saúde fornecida pela referida Autarquia. Assim, requereu a concessão de medida liminar, para suspender os descontos da contribuição obrigatória, referente ao IPAMB/PABSS, bem como a repetição de indébito, em dobro, dos valores descontados indevidamente ao período retroativo de 5 anos (Id. 2106401 – Pág. 3/11).

O Juízo
a quo,
em decisão liminar indeferiu o pedido de tutela antecipada (Id. 2106402 - Pág. 2).

O Juízo de Primeiro Grau proferiu sentença julgando parcialmente procedente a ação conforme os termos a seguir:

“
Isso posto,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO
, determinando ao IPAMB que suspenda, em definitivo, o desconto mensal de 6% sofrido pela Autora a título de custeio do PABSS, sob pena de imposição de multa diária no caso de descumprimento, no valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais), a reverter em favor da Autora.

Condeno ainda o IPAMB ao ressarcimento dos valores já descontados do contracheque da Autora,
limitando-se ao prazo prescricional de cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, acrescidos de juros moratórios, além da devida correção monetária, ambos da seguinte forma:

a) Os juros de mora nas ações contra a Fazenda Pública serão calculados com base na redação do art. 1º-F da Lei n° 9.494/97, dada pela Medida Provisória n" 2.180-35/2001, até a data de 29.06.2009. A partir deste momento deve vigorar o estabelecido pela nova redação dada ao mesmo artigo pela Lei n" 11.960/09.

b) Já a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5° da Lei n° 11.960/09, nas ADI n" 4357-DF e 4425-DF, deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período, em virtude de estar pendente de julgamento o RE nº 870.947/SE (Tema 810) do Supremo Tribunal Federal.

Sem custas pela Fazenda Pública, inteligência do Art. 40, inciso I, da Lei Estadual nº 8.328/2015.

Sem custas à parte requerente em virtude de ser beneficiária da justiça gratuita.

Condeno ambas as partes sucumbentes ao pagamento de honorários advocatícios, em virtude da sucumbência recíproca, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação, nos termos do art. 85, § 3°, I do Novo CPC, estando tal obrigação, no entanto, suspensa a parte Autora pelo prazo de cinco anos após o trânsito em julgado desta decisão, em virtude de gozar dos benefícios da justiça gratuita, de acordo com o art. 98, §§ 2° e 3°, do Novo CPC.

Estando a decisão sujeita ao reexame necessário, escoado o prazo recursal, remetam-se os autos à Superior Instância com as devidas cautelas.

Publique-se. Registre-se. Intime-se. Cumpra-se.

Belém, 12 de abril de 2017.
”

O IPAMB interpôs Recurso de Apelação, alegando que houve concordância tácita da apelada, bem como a impossibilidade de devolução dos valores retidos a título de

contribuição ao PABSS, e impugnou a condenação em honorários advocatícios, e pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso (Id. 2106408 - Pág. 2/9).

A parte contrária não apresentou contrarrazões.

O Ministério Público de 2º Grau em remessa necessária opinou pela manutenção da sentença e quanto ao recurso de apelação pelo conhecimento e desprovimento.

É o relatório do essencial.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, conheço do presente recurso.

O cerne da questão é aferir se o Juízo de primeiro grau laborou com acerto ao julgar procedente o pedido inicial.

Conforme acima relatado,
em suas razões recursais o apelante suscitou o seguinte:

concordância tácita; impossibilidade de devolução dos valores retidos a título de contribuição ao PABSS; necessidade de concessão de efeito suspensivo; reforma da decisão que condenou em honorários.

Pois bem. Segundo prescreve o art. 46 da Lei Municipal de Belém n° 7.984, de 30 de dezembro de 1999:

“Art. 46. A contribuição para o custeio da assistência à saúde terá caráter obrigatório para os servidores indicados no art. 25 desta Lei, sendo cobrada no percentual de quatro por cento da remuneração, excluída a gratificação natalina.”

Como se observa, a Contribuição Social para o custeio da assistência à saúde dos servidores públicos municipais fora instituída de forma
compulsória
através de uma lei municipal, fato este que não se harmoniza com o postulado constitucional previsto no art.149 da Constituição Federal Brasileira, que prevê:

“Art.
149.
Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais
,
de
intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146,
III,
e 150,
I
e
III,
e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6
o
, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

§1° Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios INSTITUIRÃO CONTRIBUIÇÃO, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, DO REGIME PREVIDENCIÁRIO de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União.” (grifei).

Sabe-se que a Contribuição Social detém natureza tributária e como todo tributo tem caráter compulsório, na forma do prescrito no art. 3
o
, do CTN. Por igual, os serviços da seguridade social, que serão custeados pelas respectivas contribuições sociais, subdividem-se em três espécies, quais sejam: assistência social, previdência e saúde, na forma do que prevê o art. 194, da Constituição Federal.

De uma breve leitura do art. 149 da CF, verifica-se que o texto constitucional estabeleceu competência exclusiva da União para instituir contribuição social. A exceção prevista aos Estados, Distrito Federal e Município para instituírem a contribuição social (art. 149, §1° do CF) refere-se apenas à instituição de contribuição para o custeio da previdência social, não sendo permitida a instituição de contribuição à saúde e à assistência social.

De fato, o art. 149, § 1
o
da CF impõe apenas, em favor dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a obrigatoriedade de recolhimento da contribuição social em relação à área de previdência social; excluindo-se, de forma intencional, o financiamento dos serviços de saúde administrados por estes entes.

Importante consignar que este silêncio constitucional em relação à área da saúde deve ser considerado, no caso, como sendo intencional, ou seja, trata-se, nos dizeres da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, de um silêncio eloquente, conforme restou consignado por seu órgão Plenário no julgamento da ADIN 3.106. Impende, neste particular, transcrever o trecho do voto do Relator, o Ministro Eros Grau, acolhido à unanimidade:

“Por outro lado, não tenho como admitir que a Constituição do Brasil tenha conferido, de forma implícita, competência ao Estado-membro para atuar nessa seara, o que me faz concluir no sentido de que o preceito impugnado viola, ao instituir contribuição compulsória, o §1° do art. 149, da Constituição” (ADI 3.106, Rei. Min. Eros Grau, julgamento em 14-4-2010, Plenário, DJE de 24-9-2010).

Elucidativo, sobre a matéria, é este outro trecho do voto do Relator Eros Grau na ADIN 3106, acima referida, no ponto em que refere à impossibilidade de instituição de contribuição social (ou seja, imposição da contribuição de forma compulsória) por parte dos entes federativos na área da saúde:

“Vê-se para logo que os Estados-Membros não podem contemplar como benefícios, de modo obrigatório em relação aos seus servidores, sob pena de mácula à Constituição do Brasil, por afronta à legislação fundamental que a União fez editar no desempenho legítimo de sua competência (Lei 9.717/1998), serviços de assistência médica, hospitalar, odontológica social e farmacêutica”.

É ilegítima, portanto, do ponto de vista constitucional, por afronta direta ao § 1
o
, do art. 149, da Carta Magna, a instituição de contribuição social para o custeio da saúde dos servidores pelo Município de Belém, na forma do estabelecido no art. 46, da Lei Municipal n° 7.984, de 30 de dezembro de 1999.

Não se quer dizer, com isso, que é vedada a instituição de qualquer serviço de saúde municipal que tenha como destinatários os servidores municipais de Belém. Apenas intenta- se afirmar que tal cobrança não poderá ocorrer de forma obrigatória; não podendo, assim, ser revestida de feição tributária, por desobediência ao art. 3
o
, do CTN.

Ainda sobre a questão sob análise, esclarecedora é a lição do eminente tributarista e Desembargador do E. Tribunal Regional Federal da 4
a
Região, Leandro Paulsen, o qual, ao comentar o referido dispositivo constitucional (art. 149, § 1
o
), assevera:

“A ou
torga de competência se restringe à manutenção de regime de previdência dos servidores.
Sob a redação original, estava prevista a competência dos Estados, Distrito Federal e Municípios para a instituição de contribuição para o custeio de sistemas de previdência e assistência social. Destacava-se, então, que, em havendo nítida diferenciação na constituição federal entre previdência, assistência e saúde, conforme se vê do capítulo que trata da seguridade social, não estava autorizada a instituição de contribuição para financiamento de serviços de saúde prestados ao servidor.
Com a redação dada pela EC 41/2003, não houve alargamento da competência; pelo contrário, ficou restrita à manutenção do regime previdenciário”.
(grifei)

A jurisprudência do órgão Plenário do STF, por outro lado, é pacífica no sentido de declarar a inconstitucionalidade de Leis Estaduais que atribuem caráter compulsório à cobrança por parte dos respectivos entes políticos. Nesse sentido, citamos o julgamento do RE. 573.540, julgado em 14.04.2010:

“CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DOS SERVIÇOS DE ASSISTÊNCIA MÉDICA. HOSPITALAR, ODONTOLÓGICA E FARMACEÚTICA. ART. 85 DA LEI COMPLEMENTAR N° 62/2002. DO ESTADO DE MINAS GERAIS. NATUREZA TRIBUTÁRIA. COMPULSORIEDADE. DISTRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIAS TRIBUTÁRIAS. ROL TAXATIVO. INCOMPETÊNCIA DO ESTADO-MEMBRO. LNCONSTITUCIONALIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO PROVIDO.
- É nítida a natureza tributária da contribuição instituída pelo art. 85 da Lei Complementar n° 64/2002. do Estado de Minas Gerais, haia vista a
compulsoriedade de sua cobrança. II - O art. 149. caput, da Constituição
atribui à União a competência exclusiva para a instituição de contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais e econômicas. Essa regra contempla duas exceções, contidas no arts. 149, § 1
o
, e 149-A da Constituição. À exceção desses dois casos, aos Estados-membros não foi atribuída competência para a instituição de contribuição, seja qual for a sua finalidade. Ill - A competência, privativa ou concorrente, para legislar sobre determinada matéria não implica automaticamente a competência para a instituição de tributos.
Os entes federativos somente podem instituir os impostos e as contribuições que lhes foram expressamente outorgados pe
la Constituição.
IV - Os Estados-membros podem instituir apenas contribuição que tenha por finalidade o custeio do regime de previdência de seus servidores.
A expressão "regime previdenciário" não abrange a prestação de serviços médicos, hospitalares, odon
tológicos e farmacêuticos.
(RE 573540, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 14/04/2010, DJe-105 DIVULG 10-06-2010 PUBLIC 11-06-2010 EMENT VOL-02405-04 PP-00866 RT v. 99, n. 900, 2010, p. 175-184) (grifei)."

Sobreveio, então, após decisão acima, o julgamento do mérito, pelo Plenário do STF, da ADIN 3.106, que pacificou a jurisprudência do Supremo acerca da questão, ao decidir pela inconstitucionalidade do vocábulo "compulsoriamente", previsto nos §§ 4
o
e 5
o
do artigo 85, da LC 64, do Estado de Minas Gerais, que restou assim ementado:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS
79 e 85 DA LEI COMPLEMENTAR N. 64, DE 25 DE MARÇO DE 2002, DO ESTADO DE MINAS GERAIS. IMPUGNAÇÃO DA REDAÇÃO ORIGINAL E DA REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI COMPLEMENTAR N. 70, DE 30 DE JULHO DE 2003, AOS PRECEITOS. IPSEMG. REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL DOS SERVIDORES DO ESTADO DE MINAS GERAIS. BENEFÍCIIOS PREVIDENCIÁRIOS E APOSENTADORIA ASSEGURADOS A SERVIDORES NÃO-TITULARES DE CARGO EFETIVO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NO § 13 DO ARTIGO 40 E NO § 1° DO ARTIGO 149 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. AÇÃO DIRETA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE.

1. Artigo 85, caput, da LC n. 64 estabelece que "o IPSEMG prestará assistência médica, hospitalar e odontológica, bem como social, farmacêutica e complementar aos segurados referidos no art. 3
o
e aos servidores não titulares de cargo efetivo definidos no art. 79, extensiva a seus dependentes". A Constituição de 1988 — art. 149, § 1
o
— define que "os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefícios destes, de sistemas de previdência e assistência social". O preceito viola o texto da Constituição de 1988 ao instituir contribuição compulsória. Apenas os servidores públicos titulares de cargos efetivos podem estar compulsoriamente filiados aos regimes próprios de previdência. Inconstitucionalidade da expressão "definidos ^ no art. 79" contida no artigo 85, caput, da LC 64/02. 2. Os Estados-membros não podem contemplar de modo obrigatório em relação aos seus servidores, sob pena de mácula à Constituição do Brasil, como benefícios, serviços de assistência médica, hospitalar, odontológica, social, e farmacêutica. O benefício será custeado mediante o pagamento de contribuição facultativa aos que se dispuserem a dele fruir. 3. O artigo 85 da lei impugnada institui modalidade complementar do sistema único de saúde — "plano de saúde complementar". Contribuição voluntária. Inconstitucionalidade do vocábulo "compulsoriamente" contido no § 4
o
e no § 5
o
do artigo 85 da LC 64/02, referente à contribuição para o custeio da assistência médica, hospitalar, odontológica e farmacêutica.

4. (...). 5. Pedido julgado parcialmente procedente para declarar a inconstitucionalidade: [i] da expressão "definidos no art. 79" — artigo 85, caput, da LC 64/02 [tanto na redação original quanto na redação conferida pela LC 70/03], ambas do Estado de Minas Gerais, [ii] ^ do vocábulo "compulsoriamente" — §§ 4
o
e 5
o
do artigo 85 [tanto na redação original quanto na redação conferida pela LC 70/03], ambas do Estado de Minas Gerais”. (ADI 3106, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 14/04/2010, DJe-179 DIVULG 23-09-2010 PUBLIC 24-09-2010 EMENT VOL-O2416-01 PP-00159).

Extrai-se da ementa acima a clara inconstitucionalidade da cobrança compulsória de quantia para a manutenção do serviço ligado à saúde de quaisquer dos entes tributantes, posto que o art. 149, § 1° da CF apenas permite a instituição pelos Estados e Municípios de contribuição social para custear a manutenção da rede previdenciária de seus respectivos servidores; não atribuindo, de forma alguma, competência implícita a estas unidades federativas para a criação de contribuições destinadas a custear a assistência à saúde dos seus servidores.

Friso, por fim, que após este paradigmático julgado, sobrevieram inúmeras decisões do Colendo STF no mesmo sentido da inconstitucionalidade das leis estaduais e municipais que estabelecem a cobrança compulsória de benefícios para o custeio da assistência à saúde dos servidores públicos. Dentre estes julgados, citam-se:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. LEI ESTADUAL 7.672/82. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. ASSISTÊNCIA MÉDICO-HOSPITALAR PRESTADA AOS SERVIDORES. CONTRIBUIÇÃO PARA CUSTEIO DOS BENEFÍCIOS PRESTADOS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA COMPULSÓRIA. ART. 149, § 1°, DA CONSTITUIÇÃO. PRESUNÇÃO DE EXIGIBILIDADE DOS VALORES INDEVIDAMENTE PAGOS. PRECEDENTES: ADI 3.106 E RE 573.540. Agravo regimental a que se nega provimento”. (RE 632035 AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 08/02/2011, DJe-061 DIVULG 30-03-2011 PUBLIC 31-03-2011 EMENT VOL-02493-01 PP-00211)”

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA AO FUNDO MÉDICO HOSPITALAR. INCOMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO. AGRAVO IMPROVIDO. I - O Plenário desta Corte, ao apreciar o RE 573.540/MG, Rei. Min. Gilmar Mendes, decidiu que falece aos Estados-membros e Municípios competência para criar contribuição compulsória destinada ao custeio de serviços médicos, hospitalares, farmacêuticos e odontológicos prestados aos seus servidores. II - Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento". (Al 772702 ED, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 01/02/2011, DJe-036 DIVULG 22-02-2011 PUBLIC 23-02-2011 EMENT VOL-02469-02 PP- 00427).”

No que se refere à alegação de concordância tácita, destaco não merece acolhimento, haja vista que a parte recorrida tentou junto ao órgão administrativo responsável a solução para tais descontos compulsórios, contudo, não obteve êxito. Ademais, o ajuizamento da presente demanda afasta qualquer alegação de concordância tácita.

Quanto ao argumento de impossibilidade de devolução dos valores retidos, também não devem ser acolhidos.

Isso porque, relativamente ao ressarcimento dos valores indevidamente descontados, tem-se que, no caso, ante a declaração, em controle difuso de inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 7984/99, forçoso admitir o cabimento do ressarcimento pretendido, nos moldes preconizados pelo art. 165 do Código Tributário Nacional. Corroborando esse entendimento, a jurisprudência a seguir reproduzida, tomada emprestada da sentença:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ART. 105, III, A, DA CF/1988. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA CUSTEIO DE SERVIÇOS DE SAÚDE. INCONSTITUCIONALIDADE. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. UTILIZAÇÃO DOS SERVIÇOS. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. 1. O recolhimento indevido de tributo enseja a sua restituição ao contribuinte, à luz do disposto no artigo 165, do Código Tributário Nacional.2. O Supremo Tribunal Federal, na ADI 3.106/MG, de relatoria do Min. Eros Grau, julgado em 14.04.2010 e no RE 573.540/MG, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, julgado em 14.04.2010 (DJe 11/06/2010), concluiu pela natureza tributária da contribuição para o custeio da assistência à saúde de Minas Gerais instituída pelo artigo 85 da Lei Complementar Estadual nº 64/2002, declarando, ademais, a sua inconstitucionalidade. 3. "O fato de os contribuintes terem ou não usufruído do serviço de saúde prestado pelo Estado de Minas Gerais é irrelevante, pois tal circunstância não retira a natureza indevida da exação cobrada, segundo consignado no aresto recorrido. Nos termos do artigo 165 do CTN, o único pressuposto para a repetição do indébito é a cobrança indevida de tributo". (REsp 1.167.786/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 15/06/2010, DJe 28/06/2010) 4. Precedentes: AgRg no REsp 1.186.727/MG, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, julgado em 22/06/2010, DJe 03/08/2010; REsp 1.059.771/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 02/06/2009, DJe 19/06/2009. 5. Inexiste ofensa do art. 535, I e II, CPC, quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos, cujo decisum revela-se devidamente fundamentado.Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.6. Recurso especial parcialmente conhecido e provido. (REsp 1194981/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/08/2010, DJe 09/09/2010).”

Nesse sentido tem se manifestado esse Egrégio Tribunal de Justiça:

“
APELAÇÃO CIVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER C/C PEDIDO DE RESSARCIMENTO. CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA PARA O CUSTEIO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. IPAMB. A JURISPRUDÊNCIA DO STF É PACÍFICA DO SENTIDO DE QUE É VEDADO AOS ENTES MUNICIPAIS E ESTADUAIS INSTITUIR CONTRIBUIÇÃO PARA ASSISTÊNCIA À SAÚDE A SER PAGA PELOS SEUS SERVIDORES DE FORMA COMPULSÓRIA
. RESTITUIÇÃO DE VALORES DEVIDA
. SENTENÇA CONHECIDA E IMPROVIDA. I - Ante o disposto no art. 14, do CPC/2015, tem-se que a norma processual não retroagirá, de maneira que devem ser respeitados os atos processuais e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da lei revogada. Desse modo, hão de ser aplicados os comandos insertos no CPC/1973, vigente por ocasião da publicação e da intimação da decisão apelada. II - “Os Estados-Membros não podem contemplar como benefícios, de modo obrigatório em relação aos seus servidores, sob pena de mácula à Constituição do Brasil, por afronta à legislação fundamental que a União fez editar no desempenho legítimo de sua competência (Lei 9.717/1998), serviços de assistência médica, hospitalar, odontológica social e farmacêutica”. Precedente do STF. ADI 3106. III - Paradigma que se aplica aos municípios.
IV - O recolhimento indevido do tributo enseja a sua restituição ao contribuinte, à luz do disposto no art. 165, do Código Tributário Nacional.
V - Recurso de Apelação conhecidos e improvido. Em reexame necessário, sentença confirmada. À unanimidade. (TJPA. Apelação Cível e Reexame Necessário. Processo n° 0003835-48.2013.8.14.0301. 1ª Turma de Direito Público. Relator: Des. Roberto Gonçalves de Moura. Publicação: 11/04/2017).
”

O fato da autora ter ou não usufruído do serviço da saúde prestado pelo IPAMB, não retira a natureza indevida da contribuição cobrada, considerando que o único pressuposto para a repetição de indébito, nos termos do artigo 165, I, do CTN é a cobrança indevida do tributo, tal como ocorre no caso em análise.

Assim, depreende-se estar correta a sentença de 1º grau, pois já se encontra pacificado no âmbito do Supremo Tribunal Federal que é vedado aos entes da Federação (Estados, Distrito Federal e Municípios) instituir contribuição compulsória para o custeio de assistência à saúde, e que, em ocorrendo o desconto indevido, deve ele ser restituído.

No que se refere ao termo inicial para a devolução dos valores indevidamente confiscados do contracheque do servidor, por se tratar de instituição de contribuição compulsória que vai de encontro aos ditames constitucionais, deve-se delimitar últimos cinco anos, anteriores ao ajuizamento da ação, em consonância com a Súmula nº 85 do STJ.

No que se refere à condenação em honorários sucumbenciais em face da fazenda pública
,
impende destacar que a decisão ainda será objeto de liquidação por meio do cálculo, ficando impossibilitado, por conseguinte, o conhecimento do valor da condenação para fins de cálculo do percentual no qual foi condenado a Fazenda Pública, a título de honorários advocatícios sucumbenciais.

Sobre o assunto, os arts. 85, §4º, II do CPC/2015, dispõem, respectivamente:

“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§
3
o
Nas causas em que a Fazenda Pública for parte
, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2
o
e os seguintes percentuais:

(...)

§
4
o
Em qualquer das hipóteses do § 3
o
:

(...)

II -
não sendo líquida a sentença, a definição do percentual
, nos termos previstos nos incisos I a V,
somente ocorrerá quando liquidado o julgado
;

(...).”

Destarte, na forma do artigo 85, §4º do CPC, os honorários advocatícios, nas causas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, são fixados de acordo com a apreciação equitativa do Juiz, cujo percentual deve ser fixado na fase de liquidação desta decisão.

DA REMESSA NECESSÁRIA.

Em remessa necessária, mantenho os termos delineados na sentença de primeiro grau reformando-a apenas no que se refere à condenação em honorários sucumbenciais, ao passo que deverão ser delimitados na fase de liquidação de sentença, nos termos expostos acima, quando da análise do recurso de apelação cível.

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação e da remessa necessária dando-lhe parcial provimento, reformando a decisão impugnada apenas quanto aos honorários sucumbências, nos termos do art.
85, §4º, II do CPC/2015.

É o voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

Belém (PA), __ de fevereiro de 2020.

DESEMBARGADORA EZILDA PASTANA MUTRAN

RELATORA

Belém, 11/06/2020