Tribunal: TJPA
Processo: 0002127-44.2014.8.14.0004
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2020-05-18

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CONVOCADO. EXPECTATIVA DE DIREITO SE CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO EM FAVOR DO IMPETRANTE. PRECEDENTES DO STF E STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Foram oferecidas quatro vagas imediatas para o cargo de motorista, denominado AUXILIAR OPERACIONAL III – MOTORISTA HABILITAÇÃO D (Num. 2424773 - Pág. 28), ao passo que o impetrante foi classificado em 5º lugar no Concurso Público para o provimento de Cargos de Carreira da Prefeitura Municipal de Almeirim, edital nº 001/2009, conforme se pode observar do documento denominado “Situação Geral Final” de ID Num. 2424773 - Pág. 25. Além disso, o concurso teve sua validade prorrogada por mais dois anos a partir de 03/03/2012, conforme se verifica com a análise do documento de ID nº 2424774 - Pág. 22. 2. Resta demonstrado nos autos a existência de Edital de Convocação nº 001/2014 – PMA, de 10 de Março de 2014, assinado pelo então Prefeito Municipal, convocando aprovados no concurso, ao passo que quanto ao cargo em questão, foram convocados justamente os 4 (quatro) primeiros colocados. É o que se observa do documento de ID Num. 2424774 - Pág. 25. De mais a mais, é incontroverso nos autos que dois dos quatro candidatos convocados não tomaram posse nos cargos em questão. 3. Diante desse quadro, o direito líquido e certo é flagrante, havendo direito subjetivo à nomeação, pois, apesar de estar originalmente fora do número de vagas previsto no edital, passou a ocupar vaga em virtude da desistência/renúncia dos candidatos em melhor classificação. Tal entendimento é adotado no âmbito das cortes superiores pátrias. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade de votos, conhecer do recurso de apelação cível e negar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora. Belém (PA), 23 de março de 2020. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0002127-44.2014.8.14.0004
APELANTE: MUNICIPIO DE ALMEIRIM

APELADO: NILTON MARCELO DANTAS FRAZAO

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CONVOCADO. EXPECTATIVA DE DIREITO SE CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO EM FAVOR DO IMPETRANTE. PRECEDENTES DO STF E STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Foram oferecidas
quatro vagas imediatas para o cargo de motorista, denominado AUXILIAR OPERACIONAL III – MOTORISTA HABILITAÇÃO
D (
Num. 2424773 - Pág. 28
),
ao passo que
o impetrante foi classificado em 5º lugar no Concurso Público para o provimento de Cargos de Carreira da Prefeitura Municipal de Almeirim, edital nº 001/2009, conforme se pode observar do documento denominado “Situação Geral Final” de ID
Num. 2424773 - Pág. 25
. Além disso, o concurso teve sua validade prorrogada por mais dois anos a partir de 03/03/2012, conforme se verifica com a análise do documento de ID nº
2424774 - Pág. 22.

2. Resta demonstrado nos autos a existência de Edital de Convocação nº 001/2014 – PMA, de 10 de Março de 2014, assinado pelo então Prefeito Municipal, convocando aprovados no concurso, ao passo que quanto ao cargo em questão, foram convocados justamente os 4 (quatro) primeiros colocados. É o que se observa do documento de ID Num. 2424774 - Pág. 25
. De mais a mais, é incontroverso nos autos que dois dos quatro candidatos convocados não tomaram posse nos cargos em questão.

3.
Diante desse quadro, o direito líquido e certo
é flagrante, havendo direito subjetivo à nomeação, pois, apesar de estar originalmente fora do número de vagas previsto no edital, passou a ocupar vaga em virtude da desistência/renúncia dos candidatos em melhor classificação. Tal entendimento é adotado no âmbito das cortes superiores pátrias.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade de votos, conhecer do recurso de apelação cível e negar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora.

Belém (PA), 23 de março de 2020.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação cível interposta pelo
MUNICÍPIO DE ALMEIRIM
, contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única de
ALMEIRIM
, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA com pedido liminar nº.
0002127-44.2014.8.14.0004
, impetrado por

NILTON MARCELO DANTAS FRAZÃO
contra ato
do Prefeito Municipal de Almeirim.

Na petição inicial,
aduz o impetrante que prestou concurso público promovido pelo ente impetrado, obtendo a 5ª colocação para o cargo pleiteado.

Informa que o concurso teve o prazo de validade prorrogado através do edital n. 001/2012, de 13/02/2012, e foram convocados até o 4º colocado no cargo de motorista categoria D, contudo, foi expirado o prazo de 30 dias para apresentação e o 3º e 4º colocado não se apresentaram, observando-se, posteriormente, a desistência tácita daqueles, o que geraria, em tese, direito subjetivo à nomeação do impetrante.

O Juízo de primeiro grau proferiu sentença concedendo a segurança, nos seguintes termos:

“
Pelo exposto,
CONCEDO A SEGURANÇA pretendida
, nos termos do pedido, reconhecendo o direito líquido e certo à nomeação e posse do candidato NILTON MARCELO DANTAS FRAZÃO, no cargo de Motorista habilitação “D”-Monte Dourado, na colocação alcançada no certame, pelo que determino, por oportuno, a nomeação e posse do impetrante no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da intimação da presente sentença,
devendo a autoridade impetrada se abster de praticar qualquer ato que demonstre discriminação por ter o impetrante ingressado com a presente demanda judicial, devendo dispensar tratamento isonômico com os demais candidatos que estão atualmente exercendo o cargo
.

Por conseguinte, JULGO EXTINTO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO o presente mandado de segurança, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil e com fundamento na Lei nº 12.016/2009”.

Irresignado, o Município de Almeirim interpôs recurso de apelação (Id nº 2424780), sustentando que a não convocação do candidato teve por fundamentos os limites de despesa com pessoal e a Lei de Responsabilidade Fiscal, de modo que a Administração Municipal precisaria observar as variáveis orçamentárias e limites temporais para contratação de servidor.

Alegou, em síntese, que
“independentemente do entendimento do STJ e STF, o candidato que almejar a sua nomeação e posse para o cargo público deverá demonstrar, além da existência da vaga, a existência de disponibilidade orçamentária para provimento do cargo em questão, bem como o interesse da administração em provê-lo, o que sequer foi ventilado na presente”
(Id nº 2424780, fl. 12).

Pugnou pela concessão de efeito suspensivo ao recurso, a fim de que fossem respeitados os princípios administrativos e os preceitos expressos na LRF.

Ao final, requereu o integral provimento do apelo, com a reforma e suspensão da sentença vergastada, a fim de impedir a determinação da nomeação e posse do apelado no concurso em questão.

Embora devidamente intimado por meio de seu novo patrono (Id nº 2424782, fls. 01/02), Nilton Marcelo Dantas Frazão deixou transcorrer
in albis
o prazo para apresentar contrarrazões ao recurso, consoante certidão aposta ao Id nº 2424782, fl. 03.

O Ministério Público de 2º Grau opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso de apelação cível.

É o relatório.

VOTO

Pois bem, presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação, pelo que passo a apreciação de suas razões recursais.

Pois bem, dispõe o artigo 1º,
caput
, da Lei nº 12.016/2009 em relação ao cabimento do mandado de segurança:

"
Art. 1
o
Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo
, não amparado por habeas corpus

ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
"
(Grifei)

Cumpre recordar que o mandado de segurança é o remédio correto para amparar o “
direito manifesto em sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração
”. É a dicção de Hely Lopes Meirelles, para quem, ainda:

“o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante:
se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais
.”

Em sede de Mandado de Segurança, o direito líquido e certo deve ser exibido de plano, de forma a não merecer questionamento maior para o deferimento de liminar,
pois não se viabiliza qualquer tipo de instrução probatória, ou seja, maiores investigações sobre o alegado no feito, razão pela qual devera o impetrante de plano comprovar os fatos sustentados
.

Ou seja, o
mandamus
não se presta a coligir provas, nem pressupõe fatos ou eventos que não estejam devidamente comprovados de antemão. Deste modo, necessária, pois, a dilação probatória, o que é vedado nesta sede.

Neste sentido:

“MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO COMPROVAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL COMPULSÓRIA. PEDIDO DE RECOLHIMENTO DE TAL CONTRIBUIÇÃO COM INCIDÊNCIA EM TODOS OS SERVIDORES DA PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO. NÃO COMPROVAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO DA CATEGORIA EM TODO O ESTADO E NÃO COMPROVAÇÃO DE EXCLUSIVIDADE DE REPRESENTAÇÃO TEORIA DA UNICIDADE SINDICAL ART. 8º, INCISO II DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. INDEFERIMENTO DA INICIAL. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. ART. 10 DA LEI Nº.: 12.016/2009.
(2016.04195229-26, 166.347, Rel. DIRACY NUNES ALVES, Órgão Julgador TRIBUNAL PLENO, Julgado em 05-10-2016, Publicado em 18-10-2016).”

Nos termos da jurisprudência do STJ o "
mandado de segurança possui via estreita de processamento, a exigir narrativa precisa dos fatos, com indicação clara do direito que se reputa líquido, certo e violado, amparado em prova pré-constituída
" (RMS n. 30.063/RS, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 8/2/2011, DJe 15/2/2011).

Conforme relatado, foram oferecidas quatro vagas imediatas para o cargo de motorista, denominado AUXILIAR OPERACIONAL III – MOTORISTA HABILITAÇÃO
D (
Num. 2424773 - Pág. 28
),
ao passo que
o impetrante foi classificado em 5º lugar no Concurso Público para o provimento de Cargos de Carreira da Prefeitura Municipal de Almeirim, edital nº 001/2009, conforme se pode observar do documento denominado “Situação Geral Final” de ID
Num. 2424773 - Pág. 25
. Além disso, o concurso teve sua validade prorrogada por mais dois anos a partir de 03/03/2012, conforme se verifica com a análise do documento de ID nº
2424774 - Pág. 22.

Outrossim, resta demonstrado nos autos a existência de Edital de Convocação nº 001/2014 – PMA, de 10 de Março de 2014, assinado pelo então Prefeito Municipal, convocando aprovados no concurso, ao passo que quanto ao cargo em questão, foram convocados justamente os 4 (quatro) primeiros colocados. É o que se observa do documento de ID Num. 2424774 - Pág. 25
. De mais a mais, é incontroverso nos autos que dois dos quatro candidatos convocados não tomaram posse nos cargos em questão.

Ora, diante desse quadro, o direito líquido e certo
é flagrante, havendo direito subjetivo à nomeação, pois, apesar de estar originalmente fora do número de vagas previsto no edital, passou a ocupar vaga em virtude da desistência/renúncia dos candidatos em melhor classificação. Tal entendimento é adotado no âmbito das cortes superiores pátrias, conforme se verifica a seguir:

“EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM COLOCAÇÃO SUPERIOR. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO
. PRECEDENTES. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 2º DA CF/88. IMPROCEDÊNCIA.
1. O Plenário desta Corte firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público (RE 598.099-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes; e RE 837.311-RG, Rel. Min. Luiz Fux).
2.
O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.
Precedentes.

3. A jurisprudência desta Corte e pacífica no sentido de que não viola o princípio da separação de Poderes o exame, pelo Poder Judiciário, de ato administrativo tido por ilegal ou abusivo. Precedentes.

(...)

(ARE 956521 AgR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-243 DIVULG 16-11-2016 PUBLIC 17-11-2016)”

“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO CLASSIFICADO DENTRO DO QUANTUM OFERTADO NO EDITAL DO CERTAME. DIREITO À NOMEAÇÃO.
1. O Superior Tribunal de Justiça tem perfilhado o posicionamento do Supremo Tribunal Federal - no julgamento do RE 837311/PI, realizado sob a sistemática da repercussão geral -, no sentido de que, em regra, o candidato classificado fora do número de vagas ofertadas no edital do certame possui, em regra, mera expectativa de direito à nomeação. 2
. Na linha da Suprema Corte, a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo à nomeação nas situações em que o candidato, aprovado fora do número de vagas - devido a desistência/eliminação de aprovados classificados em colocação superior -, passe a figurar dentro do quantitativo ofertado no edital do certame, o que ocorreu na hipótese dos autos.
3. Agravo interno desprovido”. (STJ - AgInt no RMS 57085/MG, rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 25/04/2019, DJe 15/05/2019).”

Nesse sentido, colaciono jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“
EMENTA:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO EM RAZÃO DO SURGIMENTO DE VAGA PELO DESINTERESSE DO CANDIDATO APROVADO EM POSIÇÃO ANTERIOR. EXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DIREITO À NOMEAÇÃO RECONHECIDO. SEGURANÇA CONCEDIDA
. 1. Mandado de segurança impetrado por candidata aprovada na 176ª colocação no concurso público deste Tribunal de Justiça para o cargo de Analista Judiciário – especialidade Direito – polo Belém. Alega que a lista de convocação de 14/12/2018 teria chamado os candidatos aprovados até a posição 175, mas que o candidato ocupante da 172ª colocação teria manifestado desinteresse na nomeação ainda na vigência do edital. 2. Preliminar de carência de ação. Conforme as informações prestadas pela Divisão de Administração de Pessoal deste Egrégio Tribunal de Justiça, verifica-se que a própria Administração externou a necessidade e capacidade financeira e orçamentária para prover 175 (cento e setenta e cinco) cargos de Analista judiciário – Direito polo Belém, tanto que convocou 175 (cento e setenta e cinco) candidatos. Assim, não há de se falar em carência de ação por ser possível, ao menos em tese, o pedido veiculado nesta impetração. Preliminar rejeitada. 3. Mérito. Havendo declaração administrativa expressa no sentido da necessidade e disponibilidade financeira para o provimento de 175 (cento e setenta e cinco) cargos de analista judiciário – Área Direito - no polo de Belém, e tendo o 172º (centésimo septuagésimo segundo) colocado se recusado a tomar posse, surge o direito da Impetrante, classificada no 176º lugar, a ocupar a 175ª vaga, já reconhecida como necessária pela administração deste Egrégio Tribunal de Justiça. Precedente vinculante: Recurso Extraordinário n. 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, Pleno, DJ 18/04/2016). 4. Mandado de segurança conhecido e segurança concedida. (2652374, 2652374, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador Tribunal Pleno, Julgado em 2019-12-04, Publicado em 2020-01-24).
”

Ademais,
não há que se falar que o acolhimento da pretensão do impetrante importará em aumento nas despesas com pessoal sem, contudo, atender à dotação orçamentária e previsão específica na lei das diretrizes orçamentárias, pois a disponibilização de vagas em edital de Concurso público pressupõe a previsão orçamentária e financeira. E mais, caberia ao poder público municipal comprovar documentalmente nos autos a inviabilidade orçamentária e financeira que impeça a nomeação do impetrante, o que não ocorreu na espécie.

O Ministério Público de 2º Grau apresentou manifestação pela concessão da segurança, conforme trecho a seguir:

“
Por conseguinte, embora o candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital ostente, em regra, mera expectativa de direito à nomeação,
na hipótese dos autos o número de vagas ofertado no certame não foi efetivamente preenchido
, em razão da desistência ou não assunção dos cargos por candidatos classificados dentro do número de vagas ofertadas pelo edital.

Desse modo, a expectativa de direito do apelado, originalmente alocado no cadastro de reserva, convolou-se em verdadeiro direito subjetivo à nomeação, pois passou ele a figurar dentro do número de vagas previsto no instrumento convocatório.
”

Desse modo, na linha do entendimento adota acima, verifico que não merece reforma a sentença de primeiro grau.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, em consonância com o parecer Ministerial, conheço da apelação cível e nego-lhe provimento, nos termos da fundamentação lançada.

É o voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria n°3731/2015-GP.

Belém (PA), 23 de março de 2020.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 02/06/2020