Tribunal: TJPA
Processo: 0801654-32.2017.8.14.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): DIRACY NUNES ALVES
Órgão julgador: DIRACY NUNES ALVES
Órgão colegiado: Seção de Direito Público
Assuntos: 10671 - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2020-05-19

Ementa:
EMENTA MANDADO DE SEGURANÇA. CUMULAÇÃO DE CARGOS. MILITAR DA AERONÁUTICA E PROFESSOR DA REDE ESTADUAL. Impossibilidade. Mesmo passando o impetrante para a reserva remunerada da aeronáutica é não possível a cumulação de cargos diante da clara vedação do §10 c/c XVI do Art. 37 da Constituição Federal. Precedentes do STF e STJ. Segurança denegada. 1. A ressalva do art. 37, inc. XVI, alínea "c", da Constituição da República refere-se apenas aos profissionais de saúde, de modo que se mostra ilícita a acumulação dos demais cargos militares com os de magistério. Precedentes do STF e do STJ. 2. Não sendo possível a acumulação de soldo de militar da ativa com vencimentos de professor de instituição pública de ensino, tampouco é possível a acumulação de proventos de militar da reserva com vencimentos de professor em tais instituições. 3. Não há que se falar em violação ao princípio do contraditório, ampla defesa e devido processo legal porque a Administração Estadual foi formalmente cientificada da opção realizada pelo impetrante, em favor do cargo militar. Há termo de opção forma nos autos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0801654-32.2017.8.14.0000
IMPETRANTE: FRANCISCO DE PAULA RODRIGUES COSTA

IMPETRADO: SECRETARIA DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora DIRACY NUNES ALVES

EMENTA

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA.
CUMULAÇÃO DE CARGOS. MILITAR DA AERONÁUTICA E PROFESSOR DA REDE ESTADUAL. Impossibilidade. Mesmo passando o impetrante para a reserva remunerada da aeronáutica é não possível a cumulação de cargos diante da clara vedação do §10 c/c XVI do Art. 37 da Constituição Federal. Precedentes do STF e STJ. Segurança denegada.

1. A ressalva do art. 37, inc. XVI, alínea "c", da Constituição da República refere-se apenas aos profissionais de saúde, de modo que se mostra ilícita a acumulação dos demais cargos militares com os de magistério. Precedentes do STF e do STJ.

2. Não sendo possível a acumulação de soldo de militar da ativa com vencimentos de professor de instituição pública de ensino, tampouco é possível a acumulação de proventos de militar da reserva com vencimentos de professor em tais instituições.

3. Não há que se falar em violação ao princípio do contraditório, ampla defesa e devido processo legal porque a Administração Estadual foi formalmente cientificada da opção realizada pelo impetrante, em favor do cargo militar. Há termo de opção forma nos autos.

RELATÓRIO

PROCESSO Nº 0801654-32.2017.8.14.000.

SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO.

IMPETRANTE: FRANCISCO DE PAULA RODRIGUES COSTA.

ADVOGADO: THAIS CRISTINA ALVES PAMPLONA DE ALBUQUERQUE – OAB/PA 22.240.

IMPETRADO: EXMA. SRA. SECRETÁRIA DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO.

LITISCONSORTE PASSIVO NECESSARIO: ESTADO DO PARÁ.

PROCURADOR DO ESTADO: FRANCISCO EDSON LOPES DA ROCHA JUNIOR.

PROCURADOR DE JUSTIÇA: MARIO NONATO FALANGOLA.

RELATORA: DESEMBARGADORA DIRACY NUNES ALVES.

RELATÓRIO

Cuidam os autos de
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrando por
FRANCISCO DE PAULA RODRIGUES COSTA
em face do
EXMA. SRA. SECRETÁRIA DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO,
através do qual afirma ter direito líquido e certo violado.

Alega que foi militar ativo da Aeronáutica desde 09 de maio de 1988 a março de 2017 e Professor AD-4 na Escola Estadual Nossa Senhora do Carmo, de disciplinas pedagógicas, no período
noturno,
com posse e exercício em 21 de julho de 2006. Porém, em 25 de junho de 2012, o autor foi surpreendido com uma convocação para prestar esclarecimentos, referente a uma auditoria realizada pelo Tribunal de Contas da União, pertinente a Regularização de Acumulação de cargos Públicos, no qual de forma sumaríssima (03 dias) teve que optar por qual das carreiras iria seguir após a decisão final do Ministério da Defesa do Comando da Aeronáutica.

Ocorre que em 16 de setembro de 2016, o autor foi convocado por meio do Ofício n. 3/SPM3-SPM/1391 onde teve que informar a opção de cargo, função ou remuneração, no prazo de 03 dias, ou seja, dia 20 de setembro de 2016, conforme determina a portaria COMGEP N.269/DLE, de 15 de fevereiro de 2016, que aprova a edição da NSCA 35-2 que trata da “Regularização de cargos Públicos”.

Tendo por objetivo permanecer com os dois cargos, o autor ingressou com uma AÇÃO ORDINÁRIA COMUM C/C COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA na Justiça Federal sob o nº 00277971.2016.4.01.3900 (autos na íntegra em anexo) para que a Aeronáutica transferisse o autor para a reserva remunerada e assim permanecer, devidamente, nos dois cargos. Entretanto, nesse interregno, a União permitiu a transferência do autor para a reserva remunerada.

Entretanto, sem ter qualquer comunicação legal, o autor não sabia qual teria sido o motivo da suspensão dos seus vencimentos e suas horas/aulas. Assim, foi até a sede da SEDUC, saber o andamento de sua defesa, e para sua surpresa, foi comunicado, verbalmente, e posteriormente com a entrega do diário oficial, que havido sido exonerado sumariamente.

Entende que tal decisão fere seu direito líquido e certo, pois pelo Acórdão nº 1151/2013 do TCU, o autor encontra-se dentro da legalidade, pois que seu texto é claro no que se refere à permissão ao militar inativo exercer o cargo, não podendo mais vir a questionar acúmulo de cargos em magistério público momento que já se consolidou a situação da inatividade. Portanto em situação legal, de acordo com o Acórdão supracitado, sendo inquestionável o direito adquirido ou fato consumado.

Requer tutela de urgência, a imediata reintegração ao cargo do impetrante, assim como o pagamento das verbas remuneratórias desde a data da impetração deste mandado e o deferimento definitivo da presente segurança confirmando a liminar deferida.

Após distribuição normal, coube-me a relatoria do feito, oportunidade em que indeferi o pleito liminar.

A Sra. Secretária de Estado de Administração apresentou informações em ID. 309739. Preliminarmente alega ilegitimidade de parte, pois o ato tido por ilegal seria da Secretaria de Estado de Educação e não da Administração. No mérito, aduz que não há direito de cumulação de cargos em relação aos militares bem como não há como haver cumulação de recebimento de aposentadoria com cargos civis, na forma do art. 37, §10 da CF/88. Finalmente, quanto a tese de inexistência do devido processo legal, assevera a administração que o impetrante requereu exoneração do cargo de professor.

O Estado do Pará ratificou os termos das informações da autoridade coatora (ID. 309729).

O impetrante apresentou Agravo Interno em ID. 372281. Aduz que o ato da senhora Secretaria de Estado e Governo, que exonerou o agravante, foi posterior a data da transferência do agravante para a reserva remunerada, onde o ato ocorreu em agosto de 2017, todavia em março de 2017, o agravante já estava na reserva remunerada. Que a transferência para reserva remunerada tivesse ocorrido posteriormente à exoneração, a própria lei (LEI N° 5.810, DE 24 DE JANEIRO DE 1994 em seus artigos 58 a 60 e 199 a 202), determina que haja a abertura de uma investigação (Processo Administrativo Disciplinar), onde será apurada a boa ou má fé, de pessoas investidas em cargos públicos.

O Estado do Pará apresentou contrarrazões ao Agravo Interno em ID. 456863, oportunidade em que alegou ausência de previsão legal para acumulação de cargo civil e militar, sendo inaplicável art.37, XVI da CF aos servidores militares. Portanto, resta inexistente o
fumus boni juris
. Ressalta o agravado, que a intenção do recorrente é continuar acumulando a remuneração de dois cargos incompatíveis, pois só poderia ocorrer a cumulação se o impetrante estivesse na reserva não remunerada.

Diz, ainda, que o agravante agiu de má-fé, uma vez que fez a opção expressa pelo cargo militar, tudo através da realização de procedimento interno da SEDUC. Acrescenta que o impetrante deixou de juntar as folhas 26 e 27 do procedimento administrativo instaurado, onde consta o parecer da Consultoria Jurídica do órgão que justifica a ilegalidade e inconstitucionalidade da acumulação, bem como a opção formulada pelo cargo militar em detrimento do civil, autorizando a sua exoneração. Conclui, apontando que o recorrente pediu espontaneamente a sua exoneração do cargo de professor, bem como falseia a verdade alegando na inicial e em seu recurso não ter havido o devido processo legal para o seu desligamento. Em razão dos fatos narrados, requereu a total rejeição do agravo interno interposto.

O Agravo Interno foi devidamente julgado por esta Seção de Direito Público em 13/11/2018, oportunidade em que foi assim ementado, que transitou em julgado em 18/02/2019:

AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CUMULAÇÃO DE CARGOS. MILITAR DA AERONÁUTICA E PROFESSOR DA REDE ESTADUAL. OUTORGA DE VENCIMENTOS E ESGOTAMENTO DA AÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DA CONCESSÃO DA LIMINAR. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL DA CUMULAÇÃO DOS CARGOS DE MILITAR E PROFESSOR. OPÇÃO EXPRESSA DO AGRAVANTE PELO CARGO DE MILITAR. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
Prevê o §2º do art. 7º da Lei nº. 12.016/09[1] (Lei do Mandado de Segurança) restrições à concessão da liminar, observações que foram estendidas pelo STF ao afirmar que a outorga de vencimentos e/ou esgotamento total da ação são vedadas através de liminar.

2.
A Constituição Federal, em seu art. 37, XVI, veda, como regra geral, a cumulação de cargos públicos, arrolando três exceções. Porém, através de uma análise não exauriente, o cargo de militar não é cumulável com o de professor, pois não constitui cargo de professor, técnico, científico ou da área da saúde.

3.
De forma perfunctória, não resta caracterizado, de plano, a ilegalidade invocada pelo impetrante, na medida em que o mesmo reconhece e apresenta documento por ele firmado, onde expressamente opta pelo cargo militar (id. 238786, página 1), o que deixa severas dúvidas acerca da ocorrência de violação do contraditório e da ampla defesa, bem como fica clara a acumulação de um cargo militar e outro civil, o que
a priori
, caracterizaria ato ilegal.

4.
Recurso conhecido e improvido.

Encaminhados os autos à douta Procuradoria de Justiça, a qual opinou pela denegação da ordem, em ID. 1450676.

É O RELATÓRIO.

VOTO

VOTO.

O mandado de segurança, atualmente regido pelas disposições da Lei nº 12.016/2009, necessita preencher diversos requisitos legais, entre os quais a comprovação de existência de violação por ilegalidade ou abuso de poder de direito líquido e certo do impetrante.

O direito líquido e certo é uma premissa legal devidamente estabelecida pelo inciso LXIX do art. 5º da Constituição Federal e pelo art. 1º da Lei 12.016/2009, vejamos:

Art. 5º da Constituição Federal. (...)

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

Lei 12.016/2009.

Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Por outro lado, não apenas deve ser comprovado o direito líquido e certo, mas também que este esteja sendo ou ainda que se ameaçado de violação por ato ilegal ou eivado de abuso de poder.

O caso ora em análise trata de se averiguar se há direito líquido e certo de servidor militar, na reserva remunerada, poder cumular seus proventos de militar com cargo civil de professor.

Compulsando os autos, verifico que o impetrante foi questionado pelo Comando da Aeronáutica acerca da cumulação de cargos, oportunidade em que optou por permanecer como militar na Aeronáutica em 20/09/2016 (ID. 323470, página 7, folha 227 dos autos digitais), sendo posteriormente, em 07/03/2017, transferido para a reserva remunerada, a pedido (ID. 323475, página 9, folha 279 dos autos digitais).

Também consta nos autos que a Administração estadual, formalmente comunicada dos fatos e da opção realizada pelo impetrante, realizou a sua exoneração do cargo de Professor Classe I, lotado na SEDUC, a contar de 01/06/2017.

Apresentados os fatos, cabe analisar o texto constitucional:

O art. 37, XVI, ao mesmo tempo que veda a cumulação, apresenta exceções à regra, vejamos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

a) a de dois cargos de professor;
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 34, de 2001)

Foi, portanto, por vedação constitucional que o impetrante foi instigado a optar pelo cargo militar ou pelo cargo civil. Ao optar pelo cargo militar e, posteriormente, ter passado para a reserva remunerada. Isto é importante, o impetrante está recebendo proventos de reserva remunerada e deseja ser reintegrado ao cargo civil, entendo que não existe agora incompatibilidade,

Entretanto, o §10 do art. 37 da Constituição Federal de 1988 é claro a respeito, vejamos:

§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

(Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Sobre o assunto, o C. STJ tem se manifestado:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. MILITAR DAS FORÇAS ARMADAS NA RESERVA REMUNERADA. APROVAÇÃO EM CONCURSO DE DOCENTE EM INSTITUIÇÃO FEDERAL DE ENSINO. NOMEAÇÃO. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS DA RESERVA COM VENCIMENTOS DE PROFESSOR DA ATIVA.

IMPOSSIBILIDADE.

1. A ressalva do art. 37, inc. XVI, alínea "c", da Constituição da República refere-se apenas aos profissionais de saúde, de modo que se mostra ilícita a acumulação dos demais cargos militares com os de magistério. Precedentes do STF e do STJ.

2. Não sendo possível a acumulação de soldo de militar da ativa com vencimentos de professor de instituição pública de ensino, tampouco é possível a acumulação de proventos de militar da reserva com vencimentos de professor em tais instituições.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1572142/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. MÚSICO MILITAR E CARGO DE MAGISTÉRIO.

ACUMULAÇÃO DE CARGOS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 142, INC. II, C/C O ART.

37, INC. XVI, ALÍNEA "C", DA CF/88.

1. O ato impugnado consubstanciou-se no Parecer n. 010/2010/AC, acolhido pela Secretária de Estado da Administração e da Previdência, pelo qual se determinou ao requerente que optasse por um dos cargos públicos que ocupa, quais sejam, Professor da rede estadual de educação, na disciplina de Educação Artística (Música), com carga horária de 20 horas, ou o cargo de Músico do Exército Brasileiro, para os quais foi aprovado mediante concurso público.

2. A razão adotada pela autoridade impetrada consiste na determinação inserta no art. 142, inc. II, da CF/88, segundo o qual "o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente, ressalvada a hipótese prevista no art. 37, inc. XVI, alínea 'c', será transferido para a reserva, nos termos da lei".

3. A ressalva do art. 37, inc. XVI, alínea "c", da CF/88 refere-se apenas aos profissionais de saúde, de modo que se mostra ilícita a acumulação dos cargos militares com os de magistério, conforme a jurisprudência: RMS 44.550/DF, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24/2/2014; RMS 28.059/RO, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 16/10/2012.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no RMS 37.602/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2014, DJe 04/02/2015)

No mesmo sentido já julgou o STF:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MILITAR. PROVENTOS E VENCIMENTOS: ACUMULAÇÃO. SUPERVENIÊNCIA DA EC 20/98. INAPLICABILIDADE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 279-STF. I. - A acumulação de proventos e vencimentos somente é permitida quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, na forma permitida pela Constituição. Precedente. II. - Inaplicabilidade à espécie da EC 20/98. A ressalva contida na norma constitucional somente alcança aqueles que tenham ingressado novamente no serviço público por concurso de provas ou de provas e títulos e pelas demais formas nela previstas. III. - Incidência, na espécie, da Súmula 279-STF. IV. - Agravo não provido.

(AI 495967 AgR, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 09/11/2004, DJ 03-12-2004 PP-00048 EMENT VOL-02175-08 PP-01469)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI COMPLEMENTAR Nº 53, DE 30/08/90. ESTATUTO DOS POLICIAIS MILITARES DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL. ART. 91, INC. VI E § 2º. RESERVA REMUNERADA E EXERCÍCIO DE CARGO PÚBLICO QUE NÃO O MAGISTÉRIO. ART. 37, XVI DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Os dispositivos impugnados, pelo simples fato de posssibilitarem ao policial militar - agente público - o acúmulo remunerado deste cargo (ainda que transferido para a reserva) com outro que não seja o de professor, afrontam visivelmente o art. 37, XVI da Constituição. Impossibilidade de acumulação de proventos com vencimentos quando envolvidos cargos inacumuláveis na atividade. Precedentes: RE nº 163 .204, Rel. Min. Carlos Velloso, RE nº 197.699, Rel. Min. Marco Aurélio e AGRRE nº 245 .200, Rel. Min. Maurício Corrêa. Este entendimento foi revigorado com a inserção do parágrafo 10 no art. 37 pela EC nº 20/98, que trouxe para o texto constitucional a vedação à acumulação retro mencionada. Vale destacar que esta mesma Emenda, em seu art. 11, excetuou da referida proibição os membros de poder e os inativos, servidores e militares, que, até a publicação da Emenda, tenham ingressado novamente no serviço público por concurso público de provas ou de provas e títulos, ou pelas demais formas previstas pela Constituição Federal. Ação direta de inconstitucionalidade que se julga procedente para, ressalvadas as hipóteses previstas na norma transitória do art. 11 da EC nº 20, de 15/12/1998, declarar a inconstitucionalidade do inc. VI e do § 2º do art. 91 da Lei Complementar nº 53, de 30/08/90, do Estado do Mato Grosso do Sul.
(ADI 1541, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 05/09/2002, DJ 04-10-2002 PP-00091 EMENT VOL-02085-02 PP-00237)

A jurisprudência apresentada pelo TCU, além de não ter cunho jurisdicional e sim administrativo, não traduz posicionamento majoritário de nossas Cortes superiores.

Quanto ao argumento de inexistência do devido processo legal para a exoneração do impetrante, compreendo que não merece prevalecer, já que o Estado do Pará apresentou todo o processo administrativo que culminou a sua exoneração e, fato incontroverso, o impetrante optou pelo cargo militar, o que atrai, inexoravelmente, seu desligamento do cargo civil.

Ante o exposto, na esteira do parecer ministerial, denego a ordem, nos termos da fundamentação.

Sem honorários e custas processuais, na forma da Lei.

É como voto.

Belém, 19 de maio de 2020.

Desembargadora
DIRACY NUNES ALVES

Relatora

Belém, 28/05/2020