Tribunal: TJPA
Processo: 0009913-11.2016.8.14.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2020-03-16

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO N° 001/2013. MUNICÍPIO DE ITAITUBA. CARGO DE ASSISTENTE SOCIAL ZONA URBANA – SEMDAS. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTA EM EDITAL. APROVAÇÃO EM CADASTRO RESERVA. COMPROVADA A CONVOCAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL DOS CANDIDATOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS. NOMEAÇÕES DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS TORNADAS SEM EFEITO. PEDIDO DE EXONERAÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO DE CANDIDATOS HOMOLOGADOS POR DECRETO MUNICIPAL. AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DE VAGAS OFERTADAS NO EDITAL. NOMEAÇÃO DO PRÓXIMO CANDIDATO NA ORDEM CLASSIFICATÓRIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADO. EXPIRADO O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO SEM A NOMEAÇÃO DA CANDIDATA NA ORDEM CLASSIFICATÓRIA. ILEGALIDADE. CONVALIDAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. COMPROVAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. À UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público deste E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, EM CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão Ordinária da 1ª Turma de Direito Público deste E. Tribunal de Justiça, julgamento realizado em 16 de março de 2020. Belém-Pa, 31 de março de 2020. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN, Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0009913-11.2016.8.14.0024
APELANTE: MUNICIPIO DE ITAITUBA

REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE ITAITUBA

APELADO: LEILIANE BATISTA RODRIGUES

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO N° 001/2013. MUNICÍPIO DE ITAITUBA. CARGO DE ASSISTENTE SOCIAL ZONA URBANA – SEMDAS. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTA EM EDITAL. APROVAÇÃO EM CADASTRO RESERVA. COMPROVADA A CONVOCAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL DOS CANDIDATOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS. NOMEAÇÕES DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS TORNADAS SEM EFEITO. PEDIDO DE EXONERAÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO DE CANDIDATOS HOMOLOGADOS POR DECRETO MUNICIPAL.
AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DE VAGAS OFERTADAS NO EDITAL. NOMEAÇÃO DO PRÓXIMO CANDIDATO NA ORDEM CLASSIFICATÓRIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADO. EXPIRADO O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO SEM A NOMEAÇÃO DA CANDIDATA NA ORDEM CLASSIFICATÓRIA. ILEGALIDADE. CONVALIDAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA EM
DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.
CONSTITUCIONALIDADE.
COMPROVAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO.
SENTENÇA

MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. À UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público deste E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade,
EM CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão Ordinária da 1ª Turma de Direito Público deste E. Tribunal de Justiça, julgamento realizado em 16 de março de 2020.

Belém-Pa, 31 de março de 2020.

Desembargadora
EZILDA PASTANA MUTRAN,

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO
interposto pelo
MUNICÍPIO ITAITUBA
contra Sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Itaituba/PA, que, nos autos de
MANDADO DE SEGURANÇA
(proc. n° 0009913-11.2016.814.0024) impetrado por
LEILIANE BATISTA RODRIGUES em face de ato atribuído ao Prefeito Municipal de Itaituba
, concedeu a segurança pleiteada, determinando à autoridade coatora que proceda à convocação da autora para o cargo de Assistente Social - Zona Urbana – SEMDAS (cargo 66), no prazo de 10 (dez) dias, fixando, ainda, multa diária de R$ 1.000,00 (um mil) reais, na hipótese de descumprimento da decisão.

Em síntese da inicial mandamental,
a impetrante relata ter sido aprovada fora do número de vagas ofertadas no Concurso Público, Edital n° 001/2013, para o cargo de Assistente Social da Zona Urbana com Lotação na Secretaria Executiva de Trabalho e Promoção Social – SEMUTS, considerando que o certame público ofertou 5 (quatro) vagas, sendo que a impetrada foi classificada na 7ª (sétima) posição em cadastro de reserva.

Destaca que, apesar de ser aprovada em cadastro de reserva, em razão do pedido de exoneração do primeiro colocado e da desclassificação do quarto candidato, passou a possuir direito subjetivo de nomeação para o cargo, tendo em vista que alcançou o número de vagas ofertadas no certame público, contudo o prazo de validade do concurso expirou, sem ter sido convocada e nomeada. O Juízo de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Itaituba/PA concedeu a segurança pleiteada, determinando a nomeação da impetrante no cargo em questão.

O
MUNICÍPIO DE ITAITUBA
interpôs recurso de
APELAÇÃO
, pugnando pela reforma da sentença. Em suas
razões recursais
, argumenta, preliminarmente, a ausência de interesse de agir da impetrante, afirmando que a candidata foi aprovada fora do número de vagas, bem como alega que não restou evidenciado o surgimento de vaga dentro do prazo de validade do concurso, pugnando pela extinção do feito, sem resolução do mérito.

Sustenta a inexistência de direito subjetivo de candidata aprovada fora do número de vagas ofertadas no edital do concurso público, alegando que a apelada não fez prova da preterição ou da contratação irregular de servidores.

Argumenta sobre o poder discricionário da Administração Pública de nomear os candidatos de acordo com a sua conveniência e oportunidade, destacando, ainda, a impossibilidade de ingerência do Judiciário no mérito do ato administrativo.

Ao final, requer o conhecimento e o provimento do recurso para reformar integralmente a sentença.

A parte apelada apresentou
contrarrazões
à Apelação, pugnando pelo improvimento do recurso, alegando a existência de direito líquido e certo à nomeação ao cargo (id 1682979).

Coube-me a relatoria do feito por distribuição. Em juízo de admissibilidade, proferi decisão, recebendo o recurso de apelação apenas no efeito devolutivo (id 1690172).

A Procuradoria de Justiça Cível do Ministério Público opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso de apelação cível, mantendo-se a sentença recorrida em todos os seus termos (id 2395712).

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de Apelação e passo a sua análise.

No caso vertente, o cerne recursal consiste em analisar a alegação do município acerca da inexistência de direito líquido e certo da impetrante Leiliane Batista Rodrigues de ser nomeada para o cargo de assistente social.

Na hipótese dos autos, a apelada se submeteu ao concurso público realizado pela Prefeitura Municipal de Itaituba, concorrendo para o cargo de Assistente Social, Zona Urbana – SEMDAS, conforme os termos do Edital n° 01/2013, tendo a Administração Pública Municipal ofertado 05 (cinco) vagas para o referido cargo.

Ademais, a recorrida obteve aprovação no citado certame na 7ª (sétima) classificação final, figurando o cadastro de reserva, tendo em vista que ficou fora das vagas ofertadas no concurso.

Feitas essas considerações, passo ao exame da preliminar suscitada pelo apelante.

Da Preliminar de Ausência de Interesse de Agir:

O apelante defende a extinção do feito sem resolução do mérito, nos termos do artigo alegando a preliminar de ausência de interesse de processual da impetrante.

A argumentação não merece prosperar.

No caso em apreço, o interesse processual da apelada é patente na presente demanda, pois entende fazer jus à nomeação ao cargo pretendido, considerando a desistência e desclassificação de candidatos melhores classificados, alcançando a sua classificação obtida no concurso, desta forma, diante da expiração da validade do concurso e da ausência de nomeação pela Administração Municipal, a questão afeta diretamente a esfera subjetiva da autora, de modo que pode exercer o direito de ação para obter uma prestação jurisdicional.

Nestes termos,
rejeito
a preliminar suscitada, passando ao exame do mérito recursal.

MÉRITO

O cerne da questão consiste em analisar a existência de direito líquido e certo da impetrante, ora apelada, Leiliane Batista Rodrigues de ser nomeada para o cargo de Assistente Social em concurso público realizado pela Prefeitura Municipal de Itaituba.

Como é cediço, o Mandado de Segurança, previsto no artigo 5°, inciso LXIX da Constituição Federal de 1988 e na Lei n° 12.016/2009, visa proteger a liquidez e a certeza de um direito, individual ou coletivo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade através de ação de natureza cível e sumária.

Para isso o Mandado de Segurança requer o preenchimento de alguns requisitos para legitimar a sua propositura, como a existência de direito líquido e certo que relaciona-se com a desnecessidade de dilação probatória, bem como a existência de violação ou justo receio de ofensa a esse direito, pela prática de ato ilegal ou abusivo praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica, desde que no exercício de atribuições relativas ao Poder Público e que não seja passível de proteção via “
habeas corpus
” ou “
habeas data
”.

No recurso apresentado pelo Município de Itaituba, o apelante argumenta, em síntese, a ausência de prova pré-constituída, afirmando que a candidata aprovada fora do número de vagas possui mera expectativa de direito e sobre o poder discricionário da Administração de realizar as nomeações dos candidatos.

Sobre o tema, relativo a existência de direito subjetivo à nomeação em cargo público por candidato aprovado fora das vagas previstas no edital, confira-se a decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida em sede de Recurso Extraordinário n° 837311/PI, submetido à sistemática da repercussão geral, a Suprema Corte fixou a seguinte tese a ser aplicada em todos os processos que versam sobre a matéria, senão vejamos:

“Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, fixou tese nos seguintes termos:

"O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. (STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 - repercussão geral)

Destarte, de acordo com a tese fixada pelo STF em sede de repercussão geral,
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses
:

“
1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.

Também é assente na jurisprudência pátria que o candidato aprovado para formação de cadastro de reserva ou além do número de vagas ofertadas no certame é detentor de mera expectativa de direito à nomeação, estando, então, a sua nomeação submetida à discricionariedade da Administração Pública.

Entretanto, como sabemos
a mera expectativa se convalida em direito subjetivo
, caso seja demonstrada, de forma segura e objetiva,
a preterição da ordem classificatória na convocação
ou
caso haja contratação irregular de servidor para o exercício da mesma função pela Administração Pública
.

Analisando os autos, constata-se que a apelada demonstrou a existência de direito líquido e certo de ser nomeada para o cargo de Assistente Social, conforme as provas dos autos, no caso, o Edital do Certame (id 1682859), a publicação de dois Editais de Convocação n° 002/2015 e n° 002/2016 (vide id 1682863 e 1682864) pela Prefeitura Municipal convocando os cinco candidatos aprovados nas vagas ofertadas para o cargo em questão.

Ademais, consta dos autos, o requerimento de exoneração do primeiro colocado e o respectivo Decreto Municipal n° 0057/2016 (id 1682976), exonerando o servidor Aldo Luiz Andrade Paiva do cargo, além disso o apelante publicou o Decreto Municipal n° 094/2016, desclassificando a candidata Marcella Renata dos Santos Felipe, a qual foi aprovada na 4ª (quarta) posição, ambos aprovados no referido concurso para o cargo de Assistente Social.

Ressalta-se ainda, que o referido concurso público foi homologado em 08/05/2014, com prazo de validade 02 (dois) anos, sendo que não foi prorrogado, expirando em 08/05/2016, conforme Certidão (id 1682864).

Nesse contexto, verifico que a impetrante demonstrou a inequívoca necessidade da Administração Pública de nomeação dos candidatos, diante da convocação dos aprovados até a quinta posição para o cargo de Assistente Social (cargo n° 66), bem como comprovou que, em razão da desistência de dois candidatos melhores classificados, na hipótese, a exoneração do 1° (primeiro) colocado e a desclassificação da 4ª (quarta) colocada, ainda durante a validade do concurso, logo a sua classificação na 7ª (sétima) posição foi alcançada, passando a figurar dentro das cinco vagas ofertadas no certame.

Assim, de acordo com a orientação consolidada pelo Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral, a mera expectativa de direito da impetrante, em razão de ser aprovada fora do número de vagas ofertadas no concurso, se convalidou em direito subjetivo de ser nomeada para o cargo de assistente social.

Nesse contexto, resta configurado a ilicitude do ato administrativo municipal consubstanciado na omissão do dever de nomeação da candidata, ora apelada, violando os princípios constitucionais que regem o concurso público, em especial, a observância às regras do edital, bem como à legalidade e à moralidade.

Acerca do tema, registro que é
entendimento pacífico dos tribunais superiores que a desistência de candidatos melhores classificados, em número suficiente para alcançar a classificação do candidato que ingressa em juízo para assegurar sua nomeação, assim como quando a Administração realiza a convocação de candidatos além do número de vagas ofertadas no certame, demonstrando a necessidade da nomeação de servidores para o cargo, ensejando para este direito subjetivo à nomeação.

Assim, nesse contexto, a recorrida tem direito líquido e certo de ser nomeada no cargo de Assistente Social (cargo n° 66), Zona Urbana – SEMDAS no concurso público em questão realizado pela Prefeitura de Itaituba, pelo que deve ser mantida a sentença atacada.

Nesse sentido, é firme o entendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores, senão vejamos:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO.
CONVOCAÇÃO DOS APROVADOS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO HABILITADO. AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DE VAGA OFERTADA NO EDITAL. NOMEAÇÃO DO PRÓXIMO CANDIDATO NA ORDEM CLASSIFICATÓRIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADO.

1. Dado o desinteresse de determinado candidato em tomar posse, restando em aberto vaga prevista no edital do concurso público, faz nascer para o próximo candidato na ordem convocatória o direito líquido e certo à nomeação, uma vez que passa a se considerar dentro do número de vagas previstas no edital.

2.
Com o ato de desistência de candidata anteriormente convocada para vaga prevista no edital, nasceu para a ora recorrente o direito líquido e certo a ser convocada para comprovação da habilitação para o cargo e demais etapas seguintes, com vistas à nomeação e à posse no concurso público em questão
.

3. Recurso ordinário provido para determinar que a recorrente seja novamente convocada para comprovação da habilitação, preenchimento da ficha de declaração de acúmulo de cargos e escolha de vagas e, no caso de preenchimento dos requisitos necessários, seja nomeada para o cargo ao qual logrou aprovação.

(RMS 23.305/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2015, DJe 18/06/2015)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS QUE SE ENCONTRAVAM MELHOR CLASSIFICADOS. SURGIMENTO DO DIREITO À NOMEAÇÃO. SÚMULA 83⁄STJ. 1. O Tribunal a quo decidiu de acordo com jurisprudência desta Corte, no sentido de que a desistência ou desclassificação de candidato gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação.

Incidência da Súmula 83⁄STJ.

Precedentes: MS 19218⁄DF, Relator Ministro Mauro Campbell Marques,

Relator p⁄ Acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 21⁄06⁄2013; AgRg no REsp 1417528⁄SE, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14⁄04⁄2014; AgRg no RMS 30.776⁄RO, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Sexta Turma, DJe 11⁄10⁄2013.

2. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 564.329⁄SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJe 30.3.2015).

Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. ART. 169, IV E §1º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DA AMPLA DEFESA. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA MERAMENTE REFLEXA À CONSTITUIÇÃO. CONVOCAÇÃO DE TODOS OS CANDIDATOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. REABERTURA POR DESISTÊNCIA E FALECIMENTO DE CANDIDATO CONVOCADO.
RECONHECIMENTO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO DO CANDIDATO SUBSEQUENTE.
CONSTITUCIONALIDADE. COMPATIBILIDADE COM O PRECEDENTE. RE 598.099 (REL. MIN. GILMAR MENDES, DJE DE 03.10.2011) - TEMA 161. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(ARE 734049 AgR, Relator(a):

Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 29/10/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 13-11-2013 PUBLIC 14-11-2013)

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Concurso público. Candidata aprovada, inicialmente, fora das vagas do edital. Desistência dos candidatos mais bem classificados. Direito a ser nomeada para ocupar a única vaga prevista no edital de convocação. Precedentes. 1.
O Tribunal de origem assentou que, com a desistência dos dois candidatos mais bem classificados para o preenchimento da única vaga prevista no instrumento convocatório, a ora agravada, classificada inicialmente em 3º lugar, tornava-se a primeira, na ordem classificatória, tendo, assim, assegurado o seu direito de ser convocada para assumir a referida vaga.
2. Não se tratando de surgimento de vaga, seja por lei nova ou vacância, mas de vaga já prevista no edital do certame, aplica-se ao caso o que decidido pelo Plenário da Corte, o qual, ao apreciar o mérito do RE nº 598.099/MS-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, concluiu que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação. 3. Agravo regimental não provido.

(ARE 661760 AgR, Relator(a):

Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 03/09/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-214 DIVULG 28-10-2013 PUBLIC 29-10-2013)

Portanto, com base no entendimento jurisprudencial, verifica-se patente a violação ao direito líquido e certo da impetrante, em razão de possuir direito subjetivo à nomeação e posse no cargo de Assistente Social (cargo n° 66) do Município de Itaituba, conforme descrito na sentença.

Ante o exposto,
na esteira do parecer ministerial, CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO E NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo a Sentença em sua integralidade, tudo nos termos da fundamentação lançada.

P. R. I.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria n° 3.731/2015 - GP.

Belém (PA), 31 de março de 2020.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 31/03/2020