Tribunal: TJPA
Processo: 0002047-51.2018.8.14.0130
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 9196 - Liminar
Data de julgamento: 2020-05-25

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. CONTRATAÇÃO ILEGAL DE TEMPORÁRIO NÃO DEMONSTRADA. DE PESSOAL. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A impetrante prestou o concurso público n.º 001/2015 para o cargo de pedagogo, no qual foram ofertadas 3 (três) vagas, classificando-se na 33ª posição, conforme se extrai do documento de ID Num. 2799499 - Pág. 3/4, não prevendo o edital em questão formação para cadastro de reserva. 2. De acordo com a tese fixada pelo STF em sede de repercussão geral, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:“1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. 3. Analisando as alegações e os documentos juntados aos autos, constata-se que os fatos narrados pelo apelante em sua exordial não se enquadram em nenhuma das hipóteses previstas no entendimento do STF, proferido em sede de repercussão geral. Isso porque não vislumbro presente fundamento relevante nas alegações considerando que a apelante obteve a 33ª posição na classificação final do certame que previa 3 vagas, sem cadastro de reserva. Portanto, fora do número de vagas. 4. Quanto à afirmação de existência de vagas para a função de suporte pedagógico, que segundo a apelante, teriam atribuições idênticas às do cargo de pedagogo, destaco que a impetrante deixou de apresentar provas aptas a demonstrar a preterição da candidata, ao passo que considerada a necessidade de prova pré-constituída pela via estreita do mandado de segurança, de rigor o não acolhimento de tal alegação. 5. Ademais, importante consignar que mesmo verificada a contratação irregular, seria de rigor a convocação dos candidatos aprovados no concurso que obtiveram nota superior ao apelante, sendo obedecida a ordem de classificação. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia 1º Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e negar provimento, nos termos do voto da relatora. Belém (PA), 02 de junho de 2020. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0002047-51.2018.8.14.0130
APELANTE: BETANIA DE AGUIAR LIMA

APELADO: MUNICIPIO DE ULIANOPOLIS

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. CONTRATAÇÃO ILEGAL DE TEMPORÁRIO NÃO DEMONSTRADA. DE PESSOAL. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA.
DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

A impetrante
prestou o concurso público n.º 001/2015 para o cargo de pedagogo
, no qual foram ofertadas 3 (três) vagas, classificando-se na 33ª posição, conforme se extrai do documento de ID
Num. 2799499 - Pág. 3/4, não prevendo o edital em questão formação para cadastro de reserva.

2. De acordo com a tese fixada pelo STF em sede de repercussão geral, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:“1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.

3. Analisando as alegações e os documentos juntados aos autos, constata-se que os fatos narrados pelo apelante em sua exordial não se enquadram em nenhuma das hipóteses previstas no entendimento do STF, proferido em sede de repercussão geral. Isso porque não vislumbro presente fundamento relevante nas alegações considerando que a apelante obteve a 33ª posição na classificação final do certame que previa 3 vagas, sem cadastro de reserva. Portanto, fora do número de vagas.

4. Quanto à afirmação de existência de vagas para a função de suporte pedagógico, que segundo a apelante, teriam atribuições idênticas às do cargo de pedagogo, destaco que a impetrante deixou de apresentar provas aptas a demonstrar a preterição da candidata, ao passo que considerada a necessidade de prova pré-constituída pela via estreita do mandado de segurança, de rigor o não acolhimento de tal alegação.

5. Ademais, importante consignar que mesmo verificada a contratação irregular, seria de rigor a convocação dos candidatos aprovados no concurso que obtiveram nota superior ao apelante, sendo obedecida a ordem de classificação.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia 1º Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e negar provimento, nos termos do voto da relatora.

Belém (PA), 02 de junho de 2020.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO
(Num. 2799505 - Pág. 6/16) interposto por
BETÂNIA DE AGUIAR SILVA
contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Ulianópolis (Num. 2799504 - Pág. 1/6), nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR
impetrado em face de atos ilegais supostamente praticados por Neusa de Jesus Pinheiro, Prefeita Municipal.

Em síntese, o presente remédio constitucional foi impetrado com base na alegação de que
prestou o concurso público n.º 001/2015 para o cargo de pedagogo, no qual foram ofertadas 3 (três) vagas, classificando-se na 33ª posição, apontando similitude entre as atribuições inerentes ao cargo para o qual foi aprovada e a função de suporte pedagógico. Diante disso defende que a contratação de pessoas não concursadas para exercerem a função de suporte pedagógico caracteriza preterição e demonstração da existência de novas vagas a serem ocupadas, inclusive, pela Impetrante.

A liminar foi indeferida, conforme documento de ID
Num. 2799501 - Pág. 2/3.

O Juízo
a quo
prolatou sentença denegando a segurança pleiteada, vez que a Impetrante não logrou êxito em demonstrar, de maneira cabal, que o afastamento de pessoas contratadas ilegalmente abriria vagas suficientes para sua nomeação, mormente em razão de hipóteses legais que autorizam a contratação direta pela Administração Pública.

Inconformada, BETÂNIA DE AGUIAR SILVA interpôs recurso de APELAÇÃO (Num. 2799505 - Pág. 6/16), a fim de que o referido
decisum
seja reformado, para ser reconhecido seu direito líquido e certo à nomeação em razão da contratação de não concursados para exercer a função de suporte pedagógico, com atribuições idênticas ao cargo de Pedagogo. Ao final pugnou pelo conhecimento e

provimento do recurso para ser concedida a segurança.

Devidamente intimada, a Apelada apresentou contraminuta ao apelo (Num. 2799506 - Pág. 4/8) sustentando que o edital do concurso público não previu a formação do cadastro de reserva, bem como o resultado final do certame foi homologado dia 18/03/2016, com validade de 2 (dois) anos e sem prorrogação. Aduz ter convocado todos os 3 (três) candidatos aprovados para o cargo de pedagogo, zona urbana, durante a vigência do certame, os quais possuíam direito subjetivo à nomeação, vez que classificados dentro do número de vagas ofertadas. Por fim, requereu a manutenção da sentença guerreada e o não provimento do recurso.

O Ministério Público de 2º opinou pela manutenção da sentença guerreada, conforme documento de ID
Num. 3001576 - Pág. 1/5.

É o Relatório, síntese do necessário.

VOTO

Pois bem, dispõe o artigo 1º,
caput
, da Lei nº 12.016/2009 em relação ao cabimento do mandado de segurança:

"
Art. 1
o
Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo
, não amparado por habeas corpus

ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
"
(Grifei)

Cumpre recordar que o mandado de segurança é o remédio correto para amparar o “
direito manifesto em sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração
”. É a dicção de Hely Lopes Meirelles, para quem, ainda:

“o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante:
se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais
.”

Em sede de Mandado de Segurança, o direito líquido e certo deve ser exibido de plano, de forma a não merecer questionamento maior para o deferimento de liminar,
pois não se viabiliza qualquer tipo de instrução probatória, ou seja, maiores investigações sobre o alegado no feito, razão pela qual devera o impetrante de plano comprovar os fatos sustentados
.

Ou seja, o
mandamus
não se presta a coligir provas, nem pressupõe fatos ou eventos que não estejam devidamente comprovados de antemão. Deste modo, necessária, pois, a dilação probatória, o que é vedado nesta sede.

Neste sentido:

“MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO COMPROVAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL COMPULSÓRIA. PEDIDO DE RECOLHIMENTO DE TAL CONTRIBUIÇÃO COM INCIDÊNCIA EM TODOS OS SERVIDORES DA PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO. NÃO COMPROVAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO DA CATEGORIA EM TODO O ESTADO E NÃO COMPROVAÇÃO DE EXCLUSIVIDADE DE REPRESENTAÇÃO TEORIA DA UNICIDADE SINDICAL ART. 8º, INCISO II DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. INDEFERIMENTO DA INICIAL. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. ART. 10 DA LEI Nº.: 12.016/2009.
(2016.04195229-26, 166.347, Rel. DIRACY NUNES ALVES, Órgão Julgador TRIBUNAL PLENO, Julgado em 05-10-2016, Publicado em 18-10-2016).”

“MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM SEDE MANDAMENTAL. ACOLHIDA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO SUPOSTO ATO COATOR. EXTINÇÃO DA AÇÃO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. DECISÃO UNÂNIME. 1.
Preliminar de impossibilidade de dilação probatória em sede mandamental: a ação mandamental exige demonstração inequívoca, mediante prova pré-constituída, do direito líquido e certo invocado. Não admite, portanto, dilação probatória, ficando a cargo do impetrante juntar aos autos documentação necessária ao apoio de sua pretensão.
2. Preliminar acolhida. Processo extinto, sem resolução de mérito. Decisão unânime. (2016.03421733-80, 163.549, Rel. MARIA DO CEO MACIEL COUTINHO, Órgão Julgador TRIBUNAL PLENO, Julgado em 24-08-2016, Publicado em 25-08-2016).”

Nos termos da jurisprudência do STJ o "
mandado de segurança possui via estreita de processamento, a exigir narrativa precisa dos fatos, com indicação clara do direito que se reputa líquido, certo e violado, amparado em prova pré-constituída
" (RMS n. 30.063/RS, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 8/2/2011, DJe 15/2/2011).

No caso, a impetrante
prestou o concurso público n.º 001/2015 para o cargo de pedagogo, no qual foram ofertadas 3 (três) vagas, classificando-se na 33ª posição, conforme se extrai do documento de ID
Num. 2799499 - Pág. 3/4, não prevendo o edital em questão formação para cadastro de reserva.

A respeito do tema em questão, no caso, a existência de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, confira-se a recente decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida em sede de Recurso Extraordinário n° 837311/PI, submetido à sistemática da repercussão geral, tendo sido fixada a seguinte tese a ser aplicada em todos os processos tratando sobre o tema:

“Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, fixou tese nos seguintes termos:

"
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. (STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 - repercussão geral)

Destarte, de acordo com a tese fixada pelo STF em sede de repercussão geral, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

“1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.

Portanto, analisando as alegações e os documentos juntados aos autos, constata-se que os fatos narrados pelo apelante em sua exordial não se enquadram em nenhuma das hipóteses previstas no entendimento do STF, proferido em sede de repercussão geral.

Isso porque não vislumbro presente fundamento relevante nas alegações considerando que a impetrante obteve a 33ª posição na classificação final do certame que previa 3 vagas sem a formação de cadastro de reserva.

Quanto à afirmação de existência de vagas para a função de suporte pedagógico, que segundo a apelante, teriam atribuições idênticas às do cargo de pedagogo, destaco que a impetrante deixou de apresentar provas aptas a demonstrar a preterição da candidata, ao passo que considerada a necessidade de prova pré-constituída pela via estreita do mandado de segurança, de rigor o não acolhimento de tal alegação.

Assim, ressalto que possível contratação precária da Administração municipal não ensejaria por si só o direito à nomeação da apelante ao cargo pretendido, à medida que inexiste nos autos a comprovação de contratação irregular pela Prefeitura em número suficiente que alcancem a posição 33ª obtida pelo recorrente no certame. Logo, não há falar em preterição, circunstância que inviabiliza o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação.

Sobre o tema, colaciono jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

"EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CRIAÇÃO, POR LEI FEDERAL, DE NOVOS CARGOS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES.
NECESSIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A preterição do candidato em concurso público, quando aferida pelas instâncias ordinárias, não pode ser revista pela Suprema Corte, em face da incidência da Súmula nº 279/STF. 2. O recurso extraordinário não se presta para o exame de questões que demandem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 3.
A jurisprudência do STF já firmou o entendimento de que tem direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital do concurso público a que se submeteu.
Nesses casos, a Administração tem um dever de nomeação, salvo situações excepcionalíssimas plenamente justificadas. Contudo, a criação de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas do edital, salvo se comprovados arbítrios ou preterições. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido. (STF - AI: 804705 SP, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 23/09/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 13-11-2014 PUBLIC 14-11-2014).” (grifei)

No sentido do que restou explanado acima, colaciono jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que corrobora o meu entendimento, "
in verbis
":

"MANDADO DE SEGURANÇA.
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.

1. Mandado de Segurança impetrado em face de ato omissivo do Ministro da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, que não convocou a impetrante para nomeação e posse no cargo de Fiscal Federal Agropecuário, especialidade Farmacêutico, unidade de Belém/Pará, realizado pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento. 2. Candidata classificada fora das vagas previstas no edital. 3. No caso, a impetrante não trouxe aos autos qualquer documento que comprovasse a preterição por parte da Administração Pública de nomeá-la ao cargo para o qual fora classificada, o que afasta seu direito líquido e certo. 4. Mandado de segurança denegado.v(STJ - MS: 13586 DF 2008/0111447-0, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 11/12/2013, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 17/12/2013)" (grifei)

Ademais, importante consignar que mesmo verificada a contratação irregular, seria de rigor a convocação dos candidatos aprovados no concurso que obtiveram nota superior ao apelante, sendo obedecida a ordem de classificação.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, conheço do recurso e nego-lhe provimento, nos termos da fundamentação lançada.

Belém (PA), 02 de junho de 2020.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 02/06/2020