Tribunal: TJPA
Processo: 0000714-61.2012.8.14.0005
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 11417 - Estupro de vulnerável
Data de julgamento: 2020-08-19

Ementa:
APELAÇÃO PENAL ? ESTUPRO DE VULNERÁVEL ? ART. 217-A, DO CP ? SENTENÇA CONDENATÓRIA ? 1) PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL EM RAZÃO DA MERA RATIFICAÇÃO JUDICIAL DAS AFIRMAÇÕES PRESTADAS NA FASE INQUISITORIAL ? REJEIÇÃO. A mera confirmação, em juízo, dos depoimentos prestados à autoridade policial não gera nulidade e nem colide com os arts. 203 e 204, do CPP, sobretudo quando observada a ampla defesa e o contraditório, a partir do exercício do direito de manifestação e de inquirição dos depoentes pelas partes, como se observou in casu. Ademais, a declaração de nulidade no processo penal carece da comprovação de efetivo prejuízo, o que não restou demonstrado. Precedentes jurisprudenciais. 2) ABSOLVIÇÃO POR INEXISTÊNCIA DO FATO, POR NÃO CONSTITUIR O FATO INFRAÇÃO PENAL, POR NÃO EXISTIR PROVA DE TER O RÉU CONCORRIDO PARA A INFRAÇÃO PENAL, POR ERRO DE TIPO OU POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS (ARTS. 386, I, II, III, V, VI e VII, DO CPP) - IMPROCEDÊNCIA. Materialidade e autoria delitiva restaram comprovadas nos autos, sobretudo através do depoimento da vítima, à época com 12 (doze) anos, a qual demonstrou clareza, segurança e coerência no detalhamento dos fatos, relatando o modo de agir do apelante, consubstanciado na prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, consistentes em passar a mão em suas partes íntimas e masturba-la, o que, coligado com a prova testemunhal produzida em juízo, abalou sobremaneira os argumentos da defesa, inviabilizando o acolhimento da súplica absolutória. Alto valor probante da palavra da vítima, pois geralmente os crimes contra a liberdade sexual são praticados na clandestinidade e sem deixar vestígios, como in casu. Precedentes jurisprudenciais. Pena fixada pelo juízo de piso no mínimo legal referente ao delito do art. 217-A, do CP, qual seja, 08 (oito) anos de reclusão, a qual deve ser mantida, pois trata-se de recurso defensivo e inexistem minorantes a serem reconhecidas nesta instância superior. 3) DE OFÍCIO, MODIFICADO O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA IMPOSTO AO APELANTE PARA O SEMIABERTO. Considerando a inconstitucionalidade do art. 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos), utilizado pelo magistrado sentenciante para fixar o regime fechado ao apelante, é imperiosa a observância dos parâmetros dispostos no Código Penal Brasileiro e, assim, a alteração do regime imposto ao apelante para o semiaberto. Inteligência do art. 33, §2º, b, do CP. 4) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, PORÉM, DE OFÍCIO, MODIFICADO O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O SEMIABERTO ? DECISÃO UNÂNIME.

Inteiro teor:
APELAÇÃO PENAL
PROCESSO Nº 0000714-61.2012.8.14.0005
COMARCA DE ORIGEM: Altamira (5ª Vara Criminal)
APELANTE: Joabe Costa Brito
(Def. Pub.: Ivo Tiago Barbosa Camara)
APELADA: Justiça Pública
PROCURADORA DE JUSTIÇA: Ana Tereza Abucater
RELATORA: Des.ª Vania Fortes Bitar
APELAÇÃO PENAL - ESTUPRO DE VULNERÁVEL - ART. 217-A, DO CP - SENTENÇA CONDENATÓRIA - 1) PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL EM RAZÃO DA MERA RATIFICAÇÃO JUDICIAL DAS AFIRMAÇÕES PRESTADAS NA FASE INQUISITORIAL - REJEIÇÃO. A mera confirmação, em juízo, dos depoimentos prestados à autoridade policial não gera nulidade e nem colide com os arts. 203 e 204, do CPP, sobretudo quando observada a ampla defesa e o contraditório, a partir do exercício do direito de manifestação e de inquirição dos depoentes pelas partes, como se observou
in casu
. Ademais, a declaração de nulidade no processo penal carece da comprovação de efetivo prejuízo, o que não restou demonstrado. Precedentes jurisprudenciais. 2) ABSOLVIÇÃO POR INEXISTÊNCIA DO FATO, POR NÃO CONSTITUIR O FATO INFRAÇÃO PENAL, POR NÃO EXISTIR PROVA DE TER O RÉU CONCORRIDO PARA A INFRAÇÃO PENAL, POR ERRO DE TIPO OU POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS (ARTS. 386, I, II, III, V, VI e VII, DO CPP) - IMPROCEDÊNCIA. Materialidade e autoria delitiva restaram comprovadas nos autos, sobretudo através do depoimento da vítima, à época com 12 (doze) anos, a qual demonstrou clareza, segurança e coerência no detalhamento dos fatos, relatando o modo de agir do apelante, consubstanciado na prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, consistentes em passar a mão em suas partes íntimas e masturba-la, o que, coligado com a prova testemunhal produzida em juízo, abalou sobremaneira os argumentos da defesa, inviabilizando o acolhimento da súplica absolutória. Alto valor probante da palavra da vítima, pois geralmente os crimes contra a liberdade sexual são praticados na clandestinidade e sem deixar vestígios, como
in casu
. Precedentes jurisprudenciais. Pena fixada pelo juízo de piso no mínimo legal referente ao delito do art. 217-A, do CP, qual seja, 08 (oito) anos de reclusão, a qual deve ser mantida, pois trata-se de recurso defensivo e inexistem minorantes a serem reconhecidas nesta instância superior. 3) DE OFÍCIO, MODIFICADO O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA IMPOSTO AO APELANTE PARA O SEMIABERTO. Considerando a inconstitucionalidade do art. 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos), utilizado pelo magistrado sentenciante para fixar o regime fechado ao apelante, é imperiosa a observância dos parâmetros dispostos no Código Penal Brasileiro e, assim, a alteração do regime imposto ao apelante para o semiaberto. Inteligência do art. 33, §2º,
b
, do CP. 4) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, PORÉM, DE OFÍCIO, MODIFICADO O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O SEMIABERTO - DECISÃO UNÂNIME.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da 2
a
Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos,
em conhecer e negar provimento ao recurso, porém, de ofício, modificar o regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto
, nos termos do voto da Excelentíssima Desembargadora Relatora.

15ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual do ano de 2020 da 2ª Turma de Direito Penal, concluída no dia 03/08/2020.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Milton Augusto de Brito Nobre.

Belém (PA), 03 de agosto de 2020.
Des.ª

VANIA FORTES BITAR
Relatora
RELATÓRIO

Trata-se de recurso de APELAÇÃO interposto por JOABE COSTA BRITO, termo às
fls. 55
, inconformado com a sentença prolatada pelo MM. juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Altamira às
fls. 46/51
, que o condenou à pena de 08 (oito) anos de reclusão, em regime fechado, pela prática delitiva prevista no art. 217-A, do Código Penal Brasileiro
1
.

Nas razões recursais às
fls. 62/90
, o apelante requer, preliminarmente, a nulidade do processo em razão da mera ratificação em juízo das declarações prestadas pela vítima e pelas testemunhas na fase inquisitorial e, no mérito, a absolvição por inexistência do fato, por não constituir o fato infração penal, por não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal, por erro de tipo ou, ainda, por insuficiência de provas.

Em contrarrazões às
fls. 95/98
, o
dominus litis
requer o conhecimento e improvimento do apelo, no que foi seguido, nesta Instância Superior, pela 10ª Procuradora de Justiça Criminal, Dr.ª Ana Tereza Abucater, em manifestação às
fls. 107/110
.

É o relatório
.
VOTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, notadamente o cabimento e a tempestividade,
conheço do recurso
.
1) PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO EM RAZÃO DA MERA RATIFICAÇÃO EM JUÍZO DAS DECLARAÇÕES PRESTADAS PELA VÍTIMA E PELAS TESTEMUNHAS NA FASE INQUISITORIAL.

Alega o apelante que os depoimentos judiciais da vítima e das testemunhas, constantes às
fls. 23/26
, consistiram em mera ratificação de seus relatos à autoridade policial, uma vez que estes foram lidos integralmente antes dos respectivos interrogatórios, razão pela qual requer a declaração de nulidade da instrução processual a partir das
fls. 22
dos presentes autos, o que
não merece acolhimento
.

Isto porque a mera confirmação dos depoimentos prestados na fase inquisitiva não tem o condão de gerar qualquer nulidade do processo, não havendo que se falar em afronta aos arts. 203
2
e 204
3
, do Código de Processo Penal, especialmente se as partes (acusação e defesa) tiveram a oportunidade de manifestação e exerceram o direito que têm de inquirir a vítima e as testemunhas, consoante o disposto nos arts. 201
4
e 212
5
, do CPP, restando, assim, observadas a ampla defesa e o contraditório, como se deu no presente caso.

A meu ver, a simples leitura dos depoimentos extrajudiciais não gerou induzimento ou interferência apta a ensejar prejuízo à apuração da verdade real, tanto que, durante o interrogatório judicial, a defesa nada opôs em relação à forma como foi conduzido o procedimento e formuladas às perguntas aos depoentes, sendo que a própria chegou a formular perguntas à vítima, anuindo, portanto, com o ato.

Ademais, não se deve olvidar que, nos termos do art. 563, do CPP
6
, as nulidades no processo penal são norteadas pelo Princípio
Pas de Nullité Sans Grief
, segundo o qual não poderá ser declarado nulo ato que não tenha gerado prejuízo às partes, isto é, a declaração de nulidade carece da comprovação de efetivo prejuízo, o que não restou demonstrado nos autos.

É a jurisprudência remansosa:
¿APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO.
PRELIMINAR DE NULIDADE. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DEPOIMENTO POR RATIFICAÇÃO. VALIDADE
. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. SEMIABERTO. QUANTUM E CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES.
I - As nulidades no processo penal devem ser arguidas na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão, nos termos do art. 572, I, do CPP.
II -
É requisito indispensável para a declaração de nulidade a comprovação do prejuízo, nos termos do art. 563, do CPP, do qual se extrai o consagrado princípio pas de nullité sans grief
.
III -
Não há óbice para a ratificação judicial das declarações prestadas em sede inquisitorial pelas testemunhas, notadamente porque as partes poderão formular questionamentos, em respeito ao contraditório e à ampla defesa
(...).¿
(TJ/DF, 0005350-56.2012.8.07.0008, 3ª Turma Criminal, Rel. Des. Nilsoni de Freitas Custódio, j. 23/05/2019) (grifo nosso)
¿FURTO QUALIFICADO.
PRELIMINAR. NULIDADE NA COLHEITA DE DEPOIMENTOS JUDICIAIS. LEITURA DAS DECLARAÇÕES DO INQUÉRITO PARA RATIFICAÇÃO EM JUÍZO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. NULIDADE AFASTADA
. MÉRITO: AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CHAVE MIXA. QUALIFICADORA. RECONHECIMENTO.
A leitura prévia de depoimentos colhidos na fase policial, para ratificação posterior pelas testemunhas, não afronta os artigos 203 e 204 do CPP, principalmente se as partes tiveram a oportunidade de formular perguntas sobre o fato em apuração
. A prática do delito de furto qualificado por escalada, arrombamento ou rompimento de obstáculo ou concurso de agentes, indica a especial reprovabilidade do comportamento e afasta a aplicação do princípio da insignificância. Demonstrado pelas provas colhidas nos autos o uso de chave mixa, inviável se mostra o decote da qualificadora prevista nos incisos III, parágrafo 4º, artigo 155 do Código Penal.¿
(TJ/MG, APR 10016170002790001, 4ª Câmara Criminal, Rel. Des. Fernando Caldeira Brant, j. 07/11/2018) (grifo nosso)

Assim sendo,
REJEITO a aludida preliminar

e passo à análise do mérito recursal.
2) MÉRITO:

Em síntese, narra a denúncia às
fls. 02/05
que, no dia 27 de fevereiro de 2012, por volta das 20h00m, em plena via pública, no Município de Altamira, o acusado, ora apelante, visando satisfazer a sua lascívia mórbida, veio a manietar sexualmente o adolescente J. P. S. M., com 12 (doze) anos de idade à época, praticando com a vítima atos libidinosos diversos da conjunção carnal.

Aduz que a vítima encontrava-se brincando com seus amigos na frente da sua residência quando foi abordada pelo apelante, o qual a convidou para comprar ¿bombinhas¿ em um estabelecimento comercial situado em local distante da casa do infante, tendo ambos seguido ao referido comércio.

Assevera que, durante o trajeto, o apelante parou e pediu à vítima que se despisse, tirando a blusa e a bermuda, o que foi recusado, de modo que o recorrente, usando de violência, introduziu sua mão na bermuda do infante, acariciando o seu pênis e masturbando-o até deixá-lo com o membro ereto.

Alude, ainda, a peça acusatória que, em seguida, o apelante ofereceu R$ 20,00 (vinte reais) à vítima para que o acompanhasse até um beco escuro e, como a proposta foi recusada, o recorrente agarrou-a pelo pescoço, tentando arrastá-la até um local ermo, momento em que, repentinamente, a genitora do infante apareceu e gritou pelo nome do filho, frustrando a intenção do acusado.

Por fim, a exordial menciona que, acionada a polícia militar, o apelante foi preso em flagrante e conduzido à delegacia de polícia civil, onde afirmou ser homossexual e já ter mantido relacionamentos com outros homens, bem como que não se lembrava de ter acariciado o pênis da vítima e a masturbado. Já o ofendido relatou à autoridade policial que, na ocasião do fato delituoso, o apelante lhe deu 02 (dois) preservativos e pediu para que falasse com um amigo seu, outro adolescente, da intenção do recorrente de se envolver sexualmente com ele.

O apelante foi denunciado como incurso no art. 217-A, do CP
7
, e, após a regular instrução do feito, sobreveio sentença condenatória (
fls. 46/51
), tendo sido interposto o presente recurso defensivo, cujas
razões meritórias não merecem prosperar
, uma vez que, analisando-se o contexto fático e probatório extraído dos autos, conclui-se que as provas carreadas são suficientes à condenação do apelante, senão vejamos:

À autoridade policial (
fls. 03-apenso
), a vítima J. P. S. M. relatou o seguinte:
¿
QUE estava em frente a sua residência, brincando com seus amigos, por volta das 20h00m do dia 25/02/2012
; QUE o acusado estava bebendo no bar da Fátima, que fica ao lado da sua casa;
QUE o acusado chegou ao local lhe convidando para comprar `bombinhas¿ em um estabelecimento comercial que fica distante da residência da vítima
;
QUE no meio do caminho o acusado parou e lhe pediu para retirar a camisa e a bermuda
;
QUE se negou a cumprir a ordem do acusado
;
QUE à vista disso, o acusado lhe segurou com força e colocou a mão por dentro de sua bermuda, na região do seu pênis
;
QUE o acusado também acariciou o seu corpo
;
QUE no local lhe masturbou a ponto do seu pênis ficar ereto
;
QUE em seguida o acusado lhe ofereceu R$ 20,00 (vinte reais) para que fosse com ele a um beco escuro
; QUE depois disso o acusado segurou a sua mão e o forçou a se deslocar até um beco próximo;
QUE quando estava se deslocando até o beco, a sua mãe chegou ao local
; QUE ficou na companhia do acusado em torno de duas horas;
QUE a sua mãe pediu para que ele não fosse junto com o acusado
;
QUE em seguida o acusado fugiu para local incerto
; QUE no momento da fuga do acusado já passava das 22h00m; QUE o acusado lhe pediu para conversar com um amigo conhecido como `Alemão¿, que possui 15 (quinze) anos, para este praticar os mesmos atos com ele realizados;
QUE o acusado lhe entregou 02 (duas) camisinhas
; QUE as camisinhas estão em sua residência; QUE o acusado durante a tarde do dia 25/02/2012 já havia lhe oferecido créditos para o seu celular, bem como lhe entregou R$ 7,00 (sete reais); QUE o acusado também pediu o número do seu telefone celular.¿
(grifo nosso)

À autoridade policial (
fls. 04-apenso
), a testemunha DALVA LUCIA SALES PEREIRA, mãe da vítima, afirmou:
¿
QUE estava no aniversário da filha, que mora próximo a sua residência, quando por volta das 22h00m do dia 25/02/2012, um sujeito conhecido como `Kennedy¿ chegou ao local dizendo que o seu filho J. P. S. M. havia sido conduzido por uma pessoa estranha para destino desconhecido
; QUE saiu em direção ao seu filho juntamente com sua outra filha;
QUE localizou seu filho na rua, andando com a pessoa desconhecida
;
QUE observou que essa pessoa desconhecida estava com um braço segurando o pescoço do seu filho
;
QUE gritou para que o seu filho não fosse junto com o estranho
;
QUE o seu filho parou e seguiu em sua direção
;
QUE o desconhecido fugiu em direção a um beco, não sendo mais avistado
; QUE ligou para a polícia militar para que a mesma efetuasse a prisão do acusado.¿
(grifo nosso)

À autoridade policial (
fls. 02-apenso
), a testemunha JOBIM MIRANDA DE CASTRO MATOS, policial militar condutor da prisão em flagrante do apelante, alegou:
¿
QUE encontrava-se em ronda de rotina nas ruas desta cidade, momento em que foi acionado através do serviço 190 para averiguar uma denúncia de crime de estupro, praticada por um homem no bairro Aparecida
;
QUE se dirigiu ao local por volta das 22h00m e nas proximidades da Rua Abel Figueiredo, conseguiu efetuar a prisão e condução do indivíduo identificado por JOABE COSTA BRITO, o qual segundo denúncias estaria em prática de crime de estupro de vulnerável
; QUE efetuou a detenção de JOABE e o conduziu por volta das 00:30, apresentando-o nesta Delegacia de Polícia;
QUE após acionado o conselho tutelar esclareceu-se que JOABE acariciou partes íntimas do adolescente J. P. S. M
.¿
(grifo nosso)

À autoridade policial (
fls. 06-apenso
), a testemunha JUCENILDO PEREIRA DE ALMEIDA, policial militar, aludiu:
¿
QUE na noite do dia de ontem (25/02/2012), participou das diligências que resultaram na prisão em flagrante do indivíduo identificado por JOABE COSTA BRITO
, 29 anos de idade, o qual, no bairro Aparecida, praticou o crime de estupro de vulnerável, tendo como vítima o adolescente J. P. S. M.¿
(grifo nosso)

Em juízo (
fls. 23
), a vítima aduziu:
¿
QUE confirma seu depoimento prestado perante a autoridade policial de fls. 03, lido em audiência
; QUE o réu não mora perto da sua casa, mas trabalhava às proximidades como pedreiro; QUE o réu não conhecia a sua mãe;
QUE o réu não chegou a tirar as próprias calças perto de si
;
QUE o réu não lhe pediu para pegar qualquer parte do corpo dele
;
QUE o réu não chegou a colocar o órgão sexual para fora da calça
;
QUE foi o primeiro e único dia que o réu teve contato com ele
;
QUE o réu chupou o seu órgão sexual
; QUE o réu não chegou a ter contato com o garoto conhecido como `Alemão¿, de 15 (quinze) anos de idade;
QUE o réu lhe deu R$ 7,00 (sete reais) em dinheiro e disse que iria colocar crédito em seu celular, mas não o fez
; QUE tem namoradinha; QUE nunca viu filme pornográfico, nem revista pornográfica.¿
(grifo nosso)

Em juízo (
fls. 24
), a testemunha DALVA LUCIA SALES PEREIRA asseverou:
¿
QUE confirma seu depoimento prestado perante a autoridade policial de fls. 05, lido em audiência, constante nos autos de prisão em flagrante
; QUE não viu o réu abusando sexualmente de seu filho; QUE não tinha visto o réu antes; QUE quando a polícia chegou, o réu foi preso na outra rua; QUE o fato de deu por volta das 22h00m; QUE a vítima nunca apareceu com dinheiro em casa;
QUE com a vítima foram encontradas duas `camisinhas¿
;
QUE não viu nenhum ato obsceno do réu para com a vítima, apenas viu a vítima e réu caminhando próximo a uma entrada
;
QUE quando gritou pelo nome da vítima, por três vezes, o réu correu
; QUE somente na terceira vez a vítima respondeu, sendo solta pela réu;
QUE percebeu que o réu estava com o braço no pescoço da vítima, como se estivesse a intimidando
.¿
(grifo nosso)

Em juízo (
fls. 25
), a testemunha JOBIM MIRANDA DE CASTRO MATOS declarou:
¿
QUE confirma seu depoimento prestado perante a autoridade policial às fls. 02 dos autos de flagrante, o qual foi lido em audiência
;
QUE o menor relatou que o réu praticou ato libidinoso
;
QUE quando o réu foi preso disse apenas que deu dinheiro ao menor para comprar bombinha
; QUE não conhecia o réu de passagem pela polícia; QUE foi encontrada uma camisinha com o acusado;
QUE a vítima relatou que o réu o puxou para um local escuro e pegou nas suas partes íntimas, mas não disse se o réu fez sexo oral nele
.¿
(grifo nosso)

Em juízo (
fls. 26
), a testemunha JUCENILDO PEREIRA DE ALMEIDA disse:
¿
QUE confirma seu depoimento prestado perante a autoridade policial às fls. 06 dos autos de flagrante, o qual foi lido em audiência
; QUE foi encontrada uma camisinha lacrada com o acusado; QUE estava de serviço e foi contatado via rádio 190;
QUE chegou no local, a mãe da vítima falou que seu filho tinha sido estuprado e o réu fugido
;
QUE fizeram a diligência e conseguiram prender o réu
;
QUE a vítima disse que o réu tinha lhe dado dois reais para comprar bombinhas e que o réu o tinha levado para um local ermo e pegado em suas partes íntimas
; QUE não recorda o que o réu disse.¿
(grifo nosso)

Em sua oitiva judicial, termo às
fls. 27
, além de negar os fatos constantes da denúncia, o apelante aduziu que só conhecia a vítima de vista, que não costumava dar dinheiro a crianças, que é homossexual e que estava sendo acusado por preconceito. Todavia, em depoimento extrajudicial (
fls. 07-apenso
), afirmou ter ficado muito amigo da vítima, que esta sempre lhe fazia favores e que, inclusive, já havia insinuado a ele a vontade de ter relações sexuais com um homem, bem como relatou não lembrar se masturbou e/ou acariciou o ofendido, pois havia bebido muito.

Verifica-se que os depoimentos extrajudiciais foram corroborados pela prova testemunhal colhida durante a instrução criminal, sob a égide do contraditório e da ampla defesa, de modo que não há que se falar em impossibilidade de utilização dos elementos probatórios advindos da fase de inquérito policial no caso em exame.

Nessa perspectiva, extrai-se da prova oral coligida que a vítima, de forma uniforme e convincente, relatou o modo de agir do apelante, o qual, a pretexto de ir comprar `bombinhas¿ em um estabelecimento comercial distante da casa do ofendido, juntamente com ele, o abusou sexualmente no meio do caminho, mandando-o tirar a roupa, o que foi recusado, de modo que o recorrente, usando de violência, colocou a mão dentro do short da vítima, acariciou o seu corpo e masturbou-a, bem como tentou leva-la para um beco próximo, quando então foram vistos pela genitora do infante, chegando ao fim o abuso.

Declarou, ainda, que o apelante lhe deu duas `camisinhas¿, o que restou comprovado através dos depoimentos judiciais das testemunhas e do auto de apresentação e apreensão de objeto às
fls. 14-apenso
.

In casu
,
a palavra da vítima gera confiabilidade e a ela deve ser dado um alto valor probatório, pois, nas duas oportunidades em que foi ouvida (durante a instrução criminal e perante a autoridade policial), narrou o fato de maneira homogênea, sem contradições ou inconsistências
, inexistindo qualquer indício de falsa imputação ou falsa memória, como alega o apelante, na medida em que se verificou em sua verbalização discursos adultos e sintomas compatíveis com o abuso denunciado.

Repisa-se que tais relatos estão amparados pela prova testemunhal carreada aos autos, sobretudo a judicializada, consubstanciada nas declarações de sua genitora, que confirmou ter visto o apelante segurando a vítima pelo pescoço em plena via pública e gritado em direção a ambos, bem como dos policiais que participaram das diligências que resultaram na prisão em flagrante do recorrente, os quais foram uníssonos em afirmar que foram acionados para averiguar uma denúncia de estupro de vulnerável e que, ao chegarem no local da ocorrência, foram informados pela vítima de que o apelante havia praticado atos libidinosos nele, consistentes em pegar em suas partes íntimas e masturba-la.

Assim sendo, hão de ser afastadas as teses defensivas de negativa de autoria e de absolvição por inexistência do fato, por não constituir o fato infração penal, por não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal, por erro de tipo ou, ainda, por insuficiência de provas, previstas no arts. 386, I, II, III, V, VI, VII, do CPP
8
.

Ressalta-se que
os crimes contra a liberdade sexual, como é o delito de estupro de vulnerável, objeto do presente, geralmente são praticados na clandestinidade e sem deixar vestígios, logo, em tais situações, a palavra da vítima necessita ganhar maior atenção e valoração por parte do julgador, principalmente quando encontra eco em outras provas colhidas nos autos, como se dá no presente caso
.

Nesse sentido, é a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça (STJ),
in verbis
:
¿AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. INOCORRÊNCIA. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA
. DECISÃO FUNDAMENTADA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. RECURSO NÃO PROVIDO.
(...)
2.
A jurisprudência desta Corte tem entendimento firme no sentido de que, em razão das dificuldades que envolvem a obtenção de provas de crimes contra a liberdade sexual - praticados, no mais das vezes, longe dos olhos de testemunhas e, normalmente, sem vestígios físicos que permitam a comprovação dos eventos - a palavra da vítima adquire relevo diferenciado como no caso destes autos, em que o depoimento da menor foi confirmado por sua genitora na fase judicial
.
3. No processo penal brasileiro vigora o princípio do livre convencimento, em que o julgador, desde que de forma fundamentada, pode decidir pela condenação. A modificação das conclusões das instâncias antecedentes acerca da autoria e da materialidade delitiva depende de novo exame de fatos e provas, providência incabível na estreita via do recurso especial.
4. Agravo regimental não provido.¿
(STJ, AgRg no AREsp 1.220.607 / MS, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 07/06/2018) (grifo nosso)
¿PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
ESTUPRO CONTRA VULNERÁVEL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO
. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA
. NULIDADE. AUSÊNCIA DE INCOMUNICABILIDADE DA TESTEMUNHA. MATÉRIA NÃO PREQUESTIONADA. AGRAVO IMPROVIDO.
(...)
2.
É firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que, em crimes contra a liberdade sexual, a palavra da vítima possui especial relevância, uma vez que, em sua maioria, são praticados de modo clandestino, não podendo ser desconsiderada, notadamente quando corroborada por outros elementos probatórios
.
3. Carece o recurso especial do indispensável requisito do prequestionamento quanto à nulidade não apreciada pelo Tribunal de origem. Incidência das Súmulas 282 e 356 do STF.
4. Agravo regimental improvido.¿
(STJ, AgRg no AREsp 1301938 / RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 18/09/2018) (grifo nosso)

Anota-se que
o delito ora analisado compreende a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal
, o que quase sempre não deixam qualquer vestígio, daí porque inexiste a indispensabilidade de laudo pericial para a caracterização do crime de estupro de vulnerável,
podendo a materialidade do fato ser comprovada, por exemplo, através do depoimento da vítima e da prova testemunhal, que é justamente o que ocorre
in casu
.

Nesse sentido:
¿PENAL E PROCESSUAL PENAL.
ESTUPRO DE VULNERÁVEL
. APLICAÇÃO DA NORMA ANTERIOR À LEI Nº 12.015/09. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DE JUÍZO. REJEITADA.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA DE VESTÍGIOS DE ATO LIBIDINOSO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA
. TENTATIVA. CONFIGURAÇÃO. DOSIMETRIA. MANUTENÇÃO.
(...)
2. Verificadas, de forma robusta, a autoria e a materialidade do delito imputado ao réu, a condenação é medida que se impõe.
3.
É pacífico o entendimento de que o crime de estupro de vulnerável se consuma com a prática de atos libidinosos ofensivos à dignidade sexual da vítima, menor de 14 anos, os quais nem sempre deixam vestígios, razão pela qual o exame pericial não é imprescindível para comprovar a materialidade do delito, podendo ser demonstrada por outros elementos de prova, sobretudo, pela palavra segura e coerente da vítima, como ocorre na hipótese
.
4. Demonstrada a intenção do acusado consistente em constranger a vítima à conjunção carnal, não tendo alcançado o momento consumativo do crime de estupro por razões alheias à sua vontade, forçosa a aplicação do art. 14, parágrafo único, do CP.
5. Mostrando-se escorreita a dosimetria da pena, impõe-se a sua manutenção.
6. Apelos conhecidos e desprovidos.¿
(TJ/DF, 0012357-79.2010.8.07.0005, 1ª Turma Criminal, Rel.ª Des.ª Ana Maria Amarante, j. 01/02/2018) (grifo nosso)

Isto posto, considerando o

boletim de ocorrência policial às
fls. 26-apenso
, o auto de apresentação e apreensão de objeto às
fls. 14-apenso
, a certidão de nascimento às
fls. 28-apenso
e a prova oral coligida, especialmente a palavra da vítima, em juízo e fora dele, de alta relevância probatória, pois congruente com a prova testemunhal judicializada,
restaram comprovadas a materialidade e a autoria delitiva do crime do art. 217-A, do CP
,
imputado ao apelante
, inviabilizando o acolhimento da súplica absolutória.

Ato contínuo, malgrado o apelante não ter se insurgido contra a dosimetria da pena, sabe-se que, em razão do efeito devolutivo amplo do apelo, cabe a apreciação da referida matéria por esta Egrégia Turma, de ofício, em virtude da mesma ser de ordem pública.

Entretanto, verifico que não é o caso de reforma no
quantum
da pena, pois, da leitura do édito condenatório, tem-se que
o magistrado sentenciante a fixou no mínimo legal referente ao delito do art. 217-A, do CP
, qual seja,
08 (oito) anos de reclusão, devendo, assim, ser mantida
, haja vista a inexistência de causas de diminuição a serem reconhecidas nesta Instância Superior e ante a impossibilidade de majoração, por se tratar de recurso da defesa, incidindo o Princípio da Proibição da
Reformatio in Pejus
.

Com relação ao regime inicial de cumprimento da pena, vê-se que o juízo de piso fixou o fechado, com base no art. 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos)
9
, contrariando entendimento pacificado no Supremo Tribunal Federal (STF), cujo Plenário, em controle incidental de constitucionalidade, declarou inconstitucional tal dispositivo, por contrariar o Princípio da Individualização da Pena. Nesse diapasão:
¿RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL.
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, §1º, DA LEI 8.072/1990. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA
.
1.
É inconstitucional a fixação ex lege, com base no art. 2º, §1º, da Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado, devendo o julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal
.
2. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido.¿
(STF, ARE 1.052.700 / MG, Tribunal Pleno, Rel. Min. Edson Fachin, j. 02/11/2017) (grifo nosso)

Tendo em conta a inconstitucionalidade do art. 2º, §1º, da Lei de Crimes Hediondos,
modifico, de ofício, o regime inicial de cumprimento da pena imposto ao apelante para o semiaberto
, à luz do art. 33, §2º,
b
, do CP
10
.

Ante o exposto, conheço do recurso e
nego-lhe provimento
, porém, de ofício, modifico o regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto.

É como voto.

Belém (PA), 03 de agosto de 2020.
Des.ª

VANIA FORTES BITAR
Relatora

1

Art. 217-A
. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena
- reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

2

Art. 203
. A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e Ihe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade.

3

Art. 204
. O depoimento será prestado oralmente, não sendo permitido à testemunha trazê-lo por escrito.
Parágrafo único
. Não será vedada à testemunha, entretanto, breve consulta a apontamentos.

4

Art. 201
. Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações.

5

Art. 212
. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.

6

Art. 563
. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

7

Art. 217-A
. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena
- reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

8

Art. 386
. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
I
- estar provada a inexistência do fato;
II
- não haver prova da existência do fato;
III
- não constituir o fato infração penal; IV - estar provado que o réu não concorreu para a infração penal;
V
- não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;
VI
- existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência;
VII
- não existir prova suficiente para a condenação.

9

Art. 2º
Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
I
- anistia, graça e indulto;

II
- fiança.
§1
o
A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado.

10

Art. 33
(...)
b)
o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito) poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;