Tribunal: TJPA
Processo: 0809832-96.2019.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 11847 - Assistência Social
Data de julgamento: 2020-06-08

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO A EDUCAÇÃO. VAGAS EM CRECHES E PRÉ ESCOLAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO APENAS QUANTO A IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE MULTA PESSOAL AO GESTOR PÚBLICO. ASSIM COMO NECESSIDADE DE LIMITAR O VALOR DA MULTA EM ATÉ R$ 50.000,00 (CINQUENTA MIL REAIS). 1- Em relação a impossibilidade de concessão de liminares contra a Fazenda Pública, entendo que, “a vedação quanto à satisfatividade do provimento liminar não é absoluta, tendo o Colendo STJ decidido por reiteradas vezes que conquanto as medidas cautelares de regra não devam apresentar caráter satisfativo, à luz do parágrafo 3º do artigo 1º da Lei nº 8.437/92, excepcionalmente admite-se que produzam tal efeito, diante das nuances do caso concreto e desde que presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora”. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35159008198, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/04/2017, Data da Publicação no Diário: 04/05/2017). 2- No que se refere a reserva do possível, entendo que à alegação de escassez de recursos ou de ausência de dotação orçamentária ou e à invocação do princípio da reserva do possível, entendo que a inércia Estatal legitima "a intervenção jurisdicional" e que não se admite invocar a cláusula da reserva do possível "com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição", porque "encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial..." (ARE 639337 AgR, Relato Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 15/09/2011). 3- E em relação a afronta ao princípio da separação dos poderes, entendo que é possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo estado quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo”. (RE 464.143 AgR, Relatora Ministra Ellen Graice, Segunda Turma, Dje 19/2/2010). 4- Por outro lado, em se tratando de obrigação de fazer, é permitido ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, a imposição de multa cominatória ao devedor (astreintes), mesmo contra a Fazenda Pública, porém não é possível, sua extensão ao agente político de sanção coercitiva aplicada à Fazenda Pública em decorrência da sua não participação efetiva no processo. Entendimento contrário acabaria por violar os princípios do contraditório e da ampla defesa. 5- Por fim, quanto as astreintes, entendo que, não pode se constituir em meio de enriquecimento injustificado de uma das partes. Ora, a fixação de multa diária sem limitação pode ensejar situações absurdas que dão ensejo a este indevido enriquecimento, daí justificando-se a possibilidade de limitação dessa multa em até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). 6- Recurso conhecido e provido parcialmente à unanimidade, nos termos do voto da relatora. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM, os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, EM CONHECER DO RECURSO, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do Voto da Relatora. Belém (PA), 08 de junho de 2020. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0809832-96.2019.8.14.0000
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE BENEVIDES

PROCURADOR: GUSTAVO BOTELHO DE MATOS

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO A EDUCAÇÃO. VAGAS EM CRECHES E PRÉ ESCOLAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO APENAS QUANTO A IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE MULTA PESSOAL AO GESTOR PÚBLICO. ASSIM COMO NECESSIDADE DE LIMITAR O VALOR DA MULTA
EM ATÉ R$ 50.000,00 (CINQUENTA MIL REAIS)
.

1-
Em relação a impossibilidade de concessão de liminares contra a Fazenda Pública, entendo que, “a vedação quanto à satisfatividade do provimento liminar não é absoluta, tendo o Colendo STJ decidido por reiteradas vezes que conquanto as medidas cautelares de regra não devam apresentar caráter satisfativo, à luz do parágrafo 3º do artigo 1º da Lei nº 8.437/92, excepcionalmente admite-se que produzam tal efeito, diante das nuances do caso concreto e desde que presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora”. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35159008198, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/04/2017, Data da Publicação no Diário: 04/05/2017).

2-
No que se refere a reserva do possível, entendo que à alegação de escassez de recursos ou de ausência de dotação orçamentária ou e à invocação do princípio da reserva do possível, entendo que a inércia Estatal legitima "a intervenção jurisdicional" e que não se admite invocar a cláusula da reserva do possível "com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição", porque "encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial..." (ARE 639337 AgR, Relato Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 15/09/2011).

3-
E em relação a afronta ao princípio da separação dos poderes, entendo que é possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo estado quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo”. (RE 464.143 AgR, Relatora Ministra Ellen Graice, Segunda Turma, Dje 19/2/2010).

4-
Por outro lado, em se tratando de obrigação de fazer, é permitido ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, a imposição de multa cominatória ao devedor (astreintes), mesmo contra a Fazenda Pública, porém não é possível, sua extensão ao agente político de sanção coercitiva aplicada à Fazenda Pública em decorrência da sua não participação efetiva no processo. Entendimento contrário acabaria por violar os princípios do contraditório e da ampla defesa.

5- Por fim, quanto as astreintes, entendo que, não pode se constituir em meio de enriquecimento injustificado de uma das partes. Ora, a fixação de multa diária sem limitação pode ensejar situações absurdas que dão ensejo a este indevido enriquecimento, daí justificando-se a possibilidade de limitação dessa multa em até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

6- Recurso conhecido e provido parcialmente à unanimidade, nos termos do voto da relatora.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

ACORDAM
, os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
EM CONHECER DO RECURSO, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, nos termos do Voto da Relatora.

Belém (PA), 08 de junho de 2020.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO nº 0809832-96.2019.8.14.0000
, com fundamento nos artigos 1.015 e seguintes do Código de Processo Civil, interposto pelo
MUNICIPIO DE BENEVIDES
contra a r. decisão do juízo monocrático da 3ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Benevides que, nos autos da Ação Civil Pública nº 0800680-24.2019.8.14.0097 interposta em seu desfavor pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, deferiu o pedido de tutela antecipada.

A demanda iniciou-se com a propositura de ação civil pública para garantir aos infantes, dentre elas crianças com deficiência, o acesso a creches e pré-escolas municipais, contra o Município de Benevides.

Narrou que não há vagas disponíveis nas creches deste município desde 2017. Em agosto do referido ano, a Promotoria de Justiça solicitou providências ao requerido, o qual informou a demanda de 225 crianças por vaga e corroborou a falta dessas vagas nas creches municipais para atendê-las.

Requereu liminarmente a concessão de tutela para que a Municipalidade seja obrigada a garantir às crianças listadas na peça de ingresso, assim como a outras que porventura surjam a posteriori, o acesso a creches e pré-escolas da Rede Municipal de Ensino próximas às respectivas residências, ou em outras unidades educacionais públicas, mas com a devida oferta gratuita de transporte escolar e, em caso de eventual impossibilidade, na Rede Privada de Ensino.

Apreciando o pedido, o Magistrado de piso deferiu a liminar pleiteada, nos seguintes termos:

“(...) Em face do exposto,

1. Com fulcro no art. 300 do CPC e no art. 12 da Lei nº 7.347/85, concedo a tutela de urgência solicitada pelo Ministério Público e,

consequentemente, determino a intimação do Município de Benevides para disponibilizar, no prazo de 30 dias, o acesso a creches e pré-escolas municipais em favor de todas as crianças que necessitam do atendimento nessas unidades no município de Benevides, sob pena de o Município pagar multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais).

2- Ciente o requerido que, caso a multa não seja suficiente para impelir o cumprimento das obrigações, poderá ser decretado o bloqueio de valores em contas públicas para garantir o acesso das crianças à educação infantil.

3- Cite-se o requerido para, no prazo de trinta dias, oferecer contestação, oportunidade em que deverá alegar toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir, sob pena de ser decretada a sua revelia, conforme prescreve o art. 344 do CPC.

4- Dê-se ciência ao Ministério Público.

Benevides/PA, 25 de setembro de 2019.

Fábio Araújo Marçal

Juiz de Direito Titular da 2ª Vara Cível e Empresarial de Benevides, respondendo pela 3ª Vara Cível desta Comarca”

Inconformado o Município de Benevides interpôs o presente recurso de agravo de instrumento (Num. 2454805 - Pág. 1 a 16) aduzindo a necessidade de reforma da decisão atacada, arguindo para tanto da impossibilidade de concessão liminar em ação civil pública, sem a prévia oitiva do representante judicial da Pessoa Jurídica de Direito Público, nos termos do art. 2º da Lei nº 8.437/92 e art. 1.059 do CPC/2015.

Arguiu tratar-se de tutela satisfativa, o que viola a regra do art. 1º, § 3º, da Lei nº 8.437/92.

Pontuou, ainda, acerca da impossibilidade de aplicação de multa na pessoa do Gestor Público, além da necessidade de sua limitação temporal e quantitativa. Bem como acerca da reserva do possível e da inexistência de direito subjetivo a políticas públicas e da separação dos poderes.

Requereu ao final, a suspensão da liminar concedida e, no mérito, que seja conhecido e provido o recurso.

Juntou documentos.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição. Inicialmente deferi parcialmente o pedido liminar, para reformar a decisão atacada quanto a impossibilidade de aplicação de multa na pessoa do gestor público e quanto à necessidade de limitar o valor da multa, mantendo-se os demais comandos decisórios até ulterior deliberação da 1ª Turma de Direito Público.

O agravado apresentou contrarrazões pugnando pela manutenção da decisão atacada em sua integralidade (Num. 3037693 - Pág. 1).

O Ministério Público de 2º grau, opinou pelo conhecimento, mas desprovimento da decisão (Num. 3064886 - Pág. 1 a 5).

Vieram-me conclusos os autos.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do presente recurso e passo a apreciá-lo.

Antes de mais nada, saliento que o conhecimento do agravo deve ficar restrito ao acerto ou no da decisão atacada, no sendo viável a discussão aprofundada de temas relativos ao mérito da causa, sob pena do indevido adiantamento da tutela jurisdicional pleiteada, e por consequência em supressão de instância.

A pretensão recursal do recorrente se dá em razão do inconformismo do Município de Benevides com a decisão do juízo de piso que deferiu liminar, para que este disponibilizasse no prazo de 30 dias, o acesso a creches e pré-escolas municipais em favor de todas as crianças que necessitam do atendimento, sob pena de multa.

Passo a me manifestar acerca das teses defensivas do recorrente:

Afirmou o recorrente acerca da impossibilidade de concessão de liminares contra a Fazenda Pública, quanto a tal alegação, em que pese a literal disposição do art. 1°, §3°, da Lei n.º 8.437/92, ressalto que, conforme já decidido por este Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, “
A vedação quanto à satisfatividade do provimento liminar não é absoluta, tendo o Colendo STJ decidido por reiteradas vezes que conquanto as medidas cautelares de regra não devam apresentar caráter satisfativo, à luz do parágrafo 3º do artigo 1º da Lei nº 8.437/92, excepcionalmente admite-se que produzam tal efeito, diante das nuances do caso concreto e desde que presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora
”. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35159008198, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/04/2017, Data da Publicação no Diário: 04/05/2017).

Assim, em algumas situações, mitiga-se a proibição legal, podendo o Poder Judiciário deferir a medida de urgência, independentemente de sua reversibilidade, como foi o presente caso, tendo em vista a necessidade urgente manifestada nos autos.

Ademais, ressaltou acerca da teoria da reserva do possível e o princípio da separação de poderes.

Mais uma vez não posso concordar com a alegação de afronta ao princípio da separação dos poderes quando o Judiciário se limita a determinar ao Ente Público o cumprimento do mandamento constitucional na esteira do art. 205 da CF/88, in verbis:

“Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.”

E mais, é importante ressaltar que o Poder Judiciário não é insensível aos graves e agudos problemas financeiros por que passam os entes federativos e, não desconhece que cabe a eles tarefa executiva de administrar e gerir os recursos públicos, bem como é cediço não ser de responsabilidade do Judiciário discutir a implementação ou não de políticas públicas, impor programas políticos, ou direcionar recursos financeiros, atribuições afetas à esfera da Administração Pública. Entretanto, ao Judiciário cabe dar efetividade à lei, ou seja, na inobservância da legislação pelos Poderes Públicos, aquele Poder deve intervir, dando uma resposta efetiva às pretensões das partes.

Nesse sentido: “
é possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo estado quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo
”. (RE 464.143 AgR, Relatora Ministra Ellen Graice, Segunda Turma, Dje 19/2/2010).

Em relação ao argumento quanto à alegação de escassez de recursos ou de ausência de dotação orçamentária ou e à invocação do princípio da reserva do possível, entendo que a inércia Estatal legitima "
a intervenção jurisdicional" e que não se admite invocar a cláusula da reserva do possível "com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição", porque "encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial...
" (ARE 639337 AgR, Relato Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 15/09/2011).

Isto é, eventuais limitações ou dificuldades orçamentárias não podem server de pretexto para negar o direito à educação, dada a prevalência do direito reclamado.

Portanto, inocorrente a violação aos princípios da separação de poderes, da universalidade, da isonomia e da igualdade, porquanto o Poder Judiciário compete fazer cumprir as leis.

Por outro lado, entendo que as razões recursais me convenceram a respeito da necessidade da reforma da decisão quanto a impossibilidade de multa na pessoa do gestor, admitindo-se a cominação tão somente em favor da pessoa jurídica que integra o conceito de Fazenda Pública, in verbis:

Ementa: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. APLICAÇÃO DE MULTA PREVISTA NO ART. 461, §§ 4º E 5º, DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO AO GESTOR PÚBLICO POR NÃO SER PARTE NO FEITO.

1. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, em se tratando de obrigação de fazer, é permitido ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, a imposição de multa cominatória ao devedor (astreintes), mesmo contra a Fazenda Pública.

2. Não é possível, contudo, a extensão ao agente político de sanção coercitiva aplicada à Fazenda Pública em decorrência da sua não participação efetiva no processo. Entendimento contrário acabaria por violar os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 196.946/SE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 16/05/2013).

Ementa: PROCESSUAL CIVIL. ASTREINTES. ART. 461, § 4º, DO CPC. REDIRECIONAMENTO A QUEM NÃO FOI PARTE NO PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. Na origem, foi ajuizada Ação Civil Pública para compelir o Estado de Sergipe ao fornecimento de alimentação a presos provisórios recolhidos em Delegacias, tendo sido deferida antecipação de tutela com fixação de multa diária ao Secretário de Estado da Justiça e Cidadania, tutela essa confirmada na sentença e na Apelação Cível, que foi provida apenas para redirecionar as astreintes ao Secretário de Segurança Pública. 2. Na esteira do entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, admite-se a aplicação da sanção prevista no art. 461, § 4º do CPC à Fazenda Pública para assegurar o cumprimento da obrigação, não sendo possível, todavia, estendê-la ao agente político que não participara do processo e, portanto, não exercitara seu constitucional direito de ampla defesa. Precedentes.

3. In casu, a Ação Civil Pública fora movida contra o Estado de Sergipe - e não contra o Secretário de Estado -, de modo que, nesse contexto, apenas o ente público demandado está legitimado a responder pela multa cominatória.

4. Recurso Especial provido. (STJ, T2 - Segunda Turma, REsp 1315719 / SE, RECURSO ESPECIAL 2012/0058150-5, rel. Min. Herman Benjamin, 27/08/2013.

À luz desses fundamentos, impõe-se o provimento da irresignação para afastar a imposição da multa na pessoa do gestor público, cujo pagamento, na hipótese de descumprimento, deverá ser feito apenas pela Fazenda Pública Municipal.

Assim como entendo que merece reforma o capitulo da decisão referente a necessidade de limitação temporal e quantitativa da multa aplicada em caso de descumprimento da medida, entendo que, também merece acolhimento, explico.

Digo isso, pois o processo não pode se constituir em meio de enriquecimento injustificado de uma das partes. Ora, a fixação de multa diária sem limitação pode ensejar situações absurdas que dão ensejo a este indevido enriquecimento, daí justificando-se a possibilidade de limitação dessa multa.

Neste sentido, deve o juiz, ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.

Corroborando cito os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL. ADMINISTRATIVO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. ASTREINTES. ALTERAÇÃO DO VALOR. EXECUÇÃO. ART. 461, § 6º, CPC. POSSIBILIDADE. DESPROPORCIONALIDADE CONFIGURADA. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. 1. O artigo 461 do Código de Processo Civil permite que o magistrado altere, de ofício ou a requerimento da parte, o valor da multa quando esse se tornar insuficiente ou excessivo, mesmo depois de transitada em julgado a sentença, não se observando a preclusão. Precedentes. 2. Com amparo na análise do conjunto fático probatório dos autos, o Tribunal a quo concluiu que, na espécie em análise, a imposição de multa em quantum que se tornou excessivamente elevado caracteriza desvio do interesse do autor na ação, causa enorme desproporcionalidade e provoca enriquecimento ilícito, o que seria inadmissível. 3. Para acolher-se a assertiva do agravante de que a multa aplicada não é desproporcional, seria necessário reexaminar as provas dos autos, o que não é permitido em recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 4. O recorrente não observou as formalidades indispensáveis à interposição do recurso pela alínea c do permissivo constitucional, porquanto não procedeu ao cotejo analítico no intuito de demonstrar que os arestos confrontados partiram de situações fático-jurídicas idênticas e adotaram conclusões discrepantes. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no AREsp 126.389/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/12/2012, DJe 04/02/2013)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSUAL CIVIL - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - NÃO OCORRÊNCIA - OBRIGAÇÃO DE FAZER - MULTA DIÁRIA - ASTREINTE - REVISÃO DA MULTA COMINATÓRIA - ART. 461, § 4º C/C § 6º, DO CPC - POSSIBILIDADE - PRECEDENTES - RECURSO IMPROVIDO. (AgRg no Ag 1412594/RS, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/11/2012, DJe 03/12/2012)

Assim, entendo, que, para que seja atendido o fim coercitivo a que se destina a multa, e sem caracterizar enriquecimento ilícito, é de ser fixado o limite das astreintes em até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), atendendo aos critérios de equidade e razoabilidade.

Portanto, merece parcial provimento o recurso interposto pela Fazenda Pública estadual.

ANTE O EXPOSTO, CONHEÇO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO, E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
para reformar a decisão atacada quanto a impossibilidade de aplicação de multa na pessoa do gestor público e quanto à necessidade de limitar o valor da multa em até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), mantendo-se inalterados os demais capítulos da decisão agravada
, de acordo com a fundamentação lançada.

É como voto.

Oficie-se, comunicando ao juízo a quo desta decisão.

P. R. I.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria n° 3.731/2015 - GP.

Belém (PA), 08 de junho de 2020.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 19/06/2020