Tribunal: TJPA
Processo: 0002158-31.2011.8.14.0049
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão julgador: VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3372 - Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2020-02-04

Ementa:
EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS. ART. 121, §2º, II E IV, C/C ART. 14, II, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. MODIFICAÇÃO DO QUANTUM DA TENTATIVA PARA O MÍNIMO LEGAL. PROCEDÊNCIA. RECURSO DA DEFESA. DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE. IMPROCEDÊNCIA. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE REDUÇÃO DA TENTATIVA NO GRAU MÁXIMO DE 2/3. DESCABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO E RECURSO DA DEFESA IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO 1. Deve ser acolhido o pedido de aumento da pena definitiva fixada na r. sentença, em decorrência da modificação do quantum da tentativa de 2/3 para 1/3, quando evidenciado nos autos que o iter criminis foi em sua maior parte percorrido, não tendo o apelante alcançado o resultado morte por circunstâncias absolutamente alheias à sua vontade.APELAÇÃO DA DEFESA 2. É inviável o pleito de diminuição da reprimenda inicial, diante da existência de dois vetores judiciais desfavoráveis ao recorrente, o que é suficiente para fixar a pena-base acima do mínimo legal, a teor do que dispõe a Súmula nº 23 do TJEPA.3. Mostra-se prejudicado o pleito defensivo para reconhecer a causa de diminuição da tentativa em seu grau máximo (2/3), porquanto, ao lado da ausência de interesse recursal do apelante (sentença condenatória reconheceu a minorante no patamar máximo), o iter criminis foi percorrido em sua maior parte, justificando a redução da pena, na 3ª etapa da dosimetria, para a fração mínima de 1/3. 4. Não há como se acatar o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, diante, não só da sanção final imposta, como também pelo fato de o delito ser, pela sua própria natureza, praticado mediante violência. 5. Recursos conhecidos para dar provimento ao apelo do Ministério Público Estadual e negar provimento ao apelo de Josivaldo Espingulos da Natividade.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

ACÓRDÃO Nº:
PROCESSO Nº 0002158-31.2011.8.14.0049
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO PENAL
COMARCA: SANTA IZABEL DO PARÁ/PA (VARA CRIMINAL)
APELANTES: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ (PROMOTORA DE JUSTIÇA LÍLIAN NUNES E NUNES) E JOSIVALDO ESPINGULOS DA NATIVIDADE (DEFENSOR PÚBLICO JOÃO PAULO CARNEIRO GONÇALVES LEDO)
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIRA SALAME
REVISOR: Des. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
RELATOR: Des. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
EMENTA:
APELAÇÕES CRIMINAIS. ART. 121, §2º, II E IV, C/C ART. 14, II, DO CÓDIGO PENAL.
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
MODIFICAÇÃO DO
QUANTUM DA
TENTATIVA PARA O MÍNIMO LEGAL. PROCEDÊNCIA.
RECURSO DA DEFESA.
DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE. IMPROCEDÊNCIA. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE REDUÇÃO DA TENTATIVA NO GRAU MÁXIMO DE 2/3. DESCABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO E RECURSO DA DEFESA IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
1.
Deve ser acolhido o pedido de aumento da pena definitiva fixada na r. sentença, em decorrência da modificação do
quantum
da tentativa de 2/3 para 1/3, quando evidenciado nos autos que o
iter criminis
foi em sua maior parte percorrido
,
não tendo o apelante alcançado o resultado morte por circunstâncias absolutamente alheias à sua vontade.
APELAÇÃO DA DEFESA
2
. É inviável o pleito de diminuição da reprimenda inicial, diante da existência de dois vetores judiciais desfavoráveis ao recorrente, o que é suficiente para fixar a pena-base acima do mínimo legal, a teor do que dispõe a Súmula nº 23 do TJEPA.
3
. Mostra-se prejudicado o pleito defensivo para reconhecer a causa de diminuição da tentativa em seu grau máximo (2/3), porquanto, ao lado da ausência de interesse recursal do apelante (sentença condenatória reconheceu a minorante no patamar máximo), o
iter criminis
foi percorrido em sua maior parte, justificando a redução da pena, na 3ª etapa da dosimetria, para a fração mínima de 1/3.
4.
Não há como se acatar o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, diante, não só da sanção final imposta, como também pelo fato de o delito ser, pela sua própria natureza, praticado mediante violência.
5.
Recursos conhecidos para dar provimento ao apelo do Ministério Público Estadual e negar provimento ao apelo de Josivaldo Espingulos da Natividade.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer dos recursos, a fim de dar provimento ao apelo do Ministério Público e negar provimento ao apelo de Josivaldo Espíngulos da Natividade, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos quatro dias do mês de fevereiro de dois mil e vinte.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Belém (PA), 04 de fevereiro de 2020.
Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator
PROCESSO Nº 0002158-31.2011.8.14.0049
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO PENAL
COMARCA: SANTA IZABEL DO PARÁ/PA (VARA CRIMINAL)
APELANTES: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ (PROMOTORA DE JUSTIÇA LÍLIAN NUNES E NUNES) E JOSIVALDO ESPINGULOS DA NATIVIDADE (DEFENSOR PÚBLICO JOÃO PAULO CARNEIRO GONÇALVES LEDO)
APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIRA SALAME
REVISOR: Des. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
RELATOR: Des. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
RELATÓRIO

Tratam-se de apelações penais interpostas pelo
Ministério Público do Estado do Pará
, por intermédio da promotora de justiça Lílian Nunes e Nunes, e por
Josivaldo Espingulos da Natividade
, mediante iniciativa do defensor público João Paulo Carneiro Gonçalves Ledo, contra a sentença do Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Santa Izabel do Pará/PA, que condenou o réu à pena de 05 anos, 04 meses e 05 dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, pela prática do crime tipificado no art. 121, §2º, II e IV, c/c art. 14, II, do Código Penal

O
Parquet
postula tão somente a reforma na sentença condenatória, objetivando o aumento da pena final aplicada na r. sentença, em decorrência da modificação do
quantum
da tentativa de 2/3 para 1/3, diante do
iter criminis
percorrido

pelo

réu,

o qual esgotou todos os meios que estavam ao seu alcance, não logrando êxito na consumação do crime por circunstâncias alheias à sua vontade.

Em sede de contrarrazões, a defesa pugnou pelo conhecimento e não provimento do recurso do Ministério Público.

Por sua vez, em suas razões, o apelante Josivaldo Espingulos da Natividade pleiteia o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, a redução da reprimenda na fração máxima de 2/3 pelo reconhecimento da minorante da tentativa, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

O
Parquet
, rebatendo o apelo defensivo, pede o seu desprovimento.

Por último, o Procurador de Justiça Hamilton Nogueira Salame
¿manifesta-se pelo CONHECIMENTO dos recursos, pois atendidos os pressupostos de admissibilidade. No mérito, pelo NÃO PROVIMENTO do recurso interposto em favor de JOSIVALDO ESPINGULOS DA NATIVIDADE, e pelo PROVIMENTO quanto ao recurso de apelação interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ, devendo ser modificada a fração de diminuição da pena pela tentativa reconhecida na sentença para o patamar de 1/3 (um terço)¿.

É o relatório.

Sob revisão do Exmo. Sr. Des. Rômulo José Ferreira Nunes.

Belém (PA), 04 de fevereiro de 2020.
Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator
PROCESSO Nº 0002158-31.2011.8.14.0049
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO PENAL
COMARCA: SANTA IZABEL DO PARÁ/PA (VARA CRIMINAL)
APELANTES: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ (PROMOTORA DE JUSTIÇA LÍLIAN NUNES E NUNES) E JOSIVALDO ESPINGULOS DA NATIVIDADE (DEFENSOR PÚBLICO JOÃO PAULO CARNEIRO GONÇALVES LEDO)
APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIRA SALAME
REVISOR: Des. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
RELATOR: Des. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE

VOTO

Os recursos foram interpostos em consonância com os pressupostos e condições para admissibilidade, especialmente no que diz respeito ao cabimento e tempestividade, razões pelas quais os conheço.

Em ponto de partida, visando otimizar redacionalmente este voto, passo ao exame do
apelo do Ministério Público
, assentando, de pronto, que o
recurso comporta provimento, a fim de que seja aumentada a reprimenda definitiva aplicada ao apelado Josivaldo Espingulos da Natividade, em função da modificação, na 3ª etapa da dosimetria, da fração de 2/3 para 1/3 pelo reconhecimento da minorante da tentativa
1
.

Justifico.

Do exame do acervo fático-probatório, é forçosa a conclusão que a
fração máxima de 2/3 utilizada pelo magistrado de 1º grau não encontra sintonia com os dados fáticos extraídos do caso concreto,
porquanto o
iter criminis
foi em sua maior parte percorrido, não tendo o apelante alcançado o resultado morte por circunstâncias absolutamente alheias à sua vontade (
v.g.
2019.00999834-39, 201.733, Rel. Rômulo José Ferreira Nunes, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2019-03-12, Publicado em 2019-03-20).

Com efeito, ficou comprovado que o recorrente, juntamente com outros dois indivíduos, todos armados com terçados, perseguiram a vítima Raimundo Nonato Muniz Lopes até a residência desta,
local em que passaram a agredi-la com terçadadas, só tendo cessado as agressões, pois, além do ofendido se fingir de morto, o seu vizinho adentrou na residência, interferindo em sua defesa.

A propósito, nessa linha da raciocíno, confiram-se trecho dos depoimentos prestados, em juízo, pela vítima Raimundo Nonato Muniz Lopes e pela testemunha Adriano Cardoso Carvalho,
in verbis
:
(
Vítima Raimundo Nonato Muniz Lopes
): ¿Que haviam roubado a televisão de sua mãe a alguns dias; que estava indo fazer uma compra quando viu Florisbardo suspeito de ter roubado a televisão de sua mãe; que foi falar com o suspeito do roubo; que pediu para ele devolver a televisão; que o mesmo não teve nenhuma reação; que foi fazer suas compras; que na volta reconheceu o Florisbardo que gritou lá vai ele, pega ele; que o Josivaldo, Florisbardo e o Marcelo lhe seguiram com terçados nas mãos; que acelerou na bicicleta com destino a sua casa; que eles cercaram a casa; que o Marcelo dizia para não fazerem nada; que os outros começaram a bater na porta; que Florisbardo dizia tem que matar mesmo; que arrombaram a janela; que o Josivaldo lhe destinou o golpe; que após isso jogaram o lixo para dentro da casa; que o Florisbardo também estava armado; que ele se fingiu de morto; que todos entraram e quebraram as coisas da casa; que o Josivaldo lhe chutou e disse ele tá morto; que depois dois foram embora permanecendo no local somente o Florisbardo; que logo chegaram um sobrinho e um vizinho; que Florisbardo saiu; que os vizinhos lhe prestaram socorro; que isso ocorreu pois o Josivaldo e outro roubaram a televisão da mãe dele; que sempre que lhe via o Josivaldo lhe xingava; que conseguiram recuperar a televisão; que a televisão foi roubada novamente; que descobriram que quem havia roubado era o Josivaldo; que o Josivaldo ficava lhe ameaçando; que eles só não lhe mataram pois se fingiu de morto; que quando os acusados lhe destinaram o golpe, ele tentou se defender com outro terçado; que não havia mais ninguém dentro da casa; que foi realizado o exame de corpo de delito no IML.¿
-------------------------------------------------------------------------------------
(
Testemunha Adriano Cardoso Carvalho
): ¿Que o acontecido ocorreu próximo à casa da vítima; que conhecia os dois acusados; que não sabe os nomes dos acusados; que a vítima foi chamar a atenção dos acusados devido um furto que havia ocorrido na sua casa; que um dos acusados disse que ia tomar banho e quando voltou estava acompanhado de outros; que a vítima passou rápido em uma bicicleta; que em seguida os acusados passaram com terçados na mão; que eram aproximadamente cinco pessoas; que chegou a aconselhar um acusado; que logo após ouviu gritos; que em seguida foi na casa da vítima tentar apartar a briga; que a vítima já estava cortada; que os acusados saíram correndo; que a população foi procurar ajuda; que prestou socorro à vítima; que a vítima foi encaminhada ao hospital; que eles só não mataram a vítima pois ele chegou; que a vítima disse que quem deu o golpe foi o réu de vulgo Vadico; que jogaram lixo na casa da vítima; que tinham menores no acontecido; que a vítima sofreu uma lesão grave; que isso ocorreu pela noite; que não viu o momento em que o golpe foi dado; que quando chegou todos estavam em volta da vítima; que a vítima lhe relatou o fato no caminho ao hospital.¿

De mais a mais, o fato de os golpes terem atingido tão somente membros superiores do ofendido e a perícia ter atestado não ter tido ¿
risco de vida
¿ ou ¿
debilidade permanente ou perda nos membros, sentidos ou função
¿,
não é suficiente, no caso, para, por si só, legitimar a redução da pena na fração máxima (2/3),
porquanto, insisto, o
apelante esgotou todos os meios disponíveis ao seu alcance
, sendo de conhecimento geral que, nessa espécie de delito, é comum que as agressões se concentrem nos braços e mãos da vítima, por reação instintiva e natural de defesa.

Desse modo, com força nessas considerações, faz-se necessário proceder - a partir da 3ª etapa da edificação da pena - com novo cálculo dosimétrico, devendo a reprimenda final do apelado Josivaldo Espingulos ser aumentada,
em decorrência da modificação do
quantum
da tentativa de 2/3 para 1/3,

fixando-a,
após a manutenção do cálculo feito na 1ª e 2ª fase,
definitivamente em 10 anos, 08 meses e 10 dias de reclusão, com a consequente modificação do regime inicial de cumprimento do semiaberto para o fechado, nos termos do art. 33 do Código Penal.

Doutra banda, no tocante ao
recurso do apelante Josivaldo Espingulos da Natividade
, melhor sorte não lhe socorre.

Primeiramente, afasto o
pedido de redução da sua pena-base
, por entender que o magistrado singular a fixou de acordo com os ditames legais, em patamar proporcional à hipótese sob exame.

No ponto, entendo necessário reproduzir trecho da sentença condenatória, no ponto de interesse:
¿1. P
ENA BASE
.
1.1
Culpabilidade
DESFAVORÁVEL, caracterizando-se considerável conhecimento do caráter ilícito da conduta perpetrada e desprezo pelas consequências da mesma pelo réu, denotando-se a existência de premeditação e de preterição a valores imprescindíveis a vida em sociedade, sendo a vítima perseguida cercada e atingida por golpes de terçado e pontapés em sua própria residência, o que torna o crime mais grave e reprovável.
1.2 Antecedentes FAVORÁVEIS, pois o réu não foi anteriormente condenado por contravenção ou por crime com trânsito em julgado após os fatos, ora apurados. Em nome da presunção de inocência, desconsidero eventuais inquéritos e processos instaurados e não concluídos.
1.3 Conduta Social FAVORÁVEL, dado a ausência de elementos suficientes para se aferir tal circunstância judicial.
1.4 Personalidade, enquanto índole do acusado, maneira de sentir e agir do mesmo, considero-a, em seu benefício, FAVORÁVEL, dado a ausência de laudos psicológicos/psiquiátricos e demais informações adequadas.
1.5. Para evitar o duplo agravamento da pena pela mesma circunstância, pois o pretexto do crime de homicídio é previsto como qualificadora, considero o Motivo do crime FAVORÁVEL.
1.6.
Circunstância
da infração penal DESFAVORÁVEL, pois praticada a noite, na presença de menores, na residência da vítima, a qual foi perseguida pelos réus.
1.7. Consequências do crime FAVORÁVEIS, não podendo as lesões serem consideradas, pois inerentes ao próprio tipo penal.
1.8. Comportamento da Vítima FAVORÁVEL, pois tal circunstância não pode ser valorada em detrimento do réu, conforme reiteradas decisões dos tribunais.
Assim, considerando a presença de 02 (duas) circunstâncias desfavoráveis, aumento a pena em 04 (três) anos e 06 (seis) meses e fixo a pena base em: 16 (dezesseis) anos e 06 (seis) meses de reclusão.
2. AGRAVANTES E ATENUANTES.
Na esteira do entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
tenho uma das qualificadoras com agravante genérica, motivo pelo qual aumento a pena em 1/6, ficando a mesma em: 19 (dezenove) anos e 03 (três) meses de reclusão
Presente a atenuando prevista no Art. 65, I, do Código Penal, razão pela qual diminuo a pena em 1/6 (um sexto), passando a mesma a: 16 (dezesseis) anos e 15 (quinze) dias de reclusão.
3. CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA.
Não há causas de aumento de pena.
Presente a causa de diminuição relacionada a tentativa - Art. 14, II, do Código Penal, motivo pelo qual reduzo a pena em 2/3 (dois terços), já que o inter crimins foi pouco percorrido, mormente pelos golpes terem atingido tão somente os membros superiores da vítima, não havendo, inclusive, informações suficientes de que a mesma correu qualquer risco de morte,
conforme laudos de fls. 117 e 178, ficando a pena em: 05 (quatro) anos, 04 (sete) meses e 05 (cinco) dias de reclusão.
4. PENA DEFINITIVA.
Assim, torno a pena definitiva em: 05 (quatro) anos, 04 (sete) meses e 05 (cinco) dias de reclusão.
Incabíveis a substituição e a suspensão condicional da pena.
A sanção deverá ser inicialmente cumprida em
regime semiaberto.
Incabível, in casu, a detração para fins de modificação do regime prisional.
Havendo risco a aplicação da lei penal, pois o condenado encontra-se foragido, determino a execução provisória da pena. Expeça-se o competente mandado de prisão e, oportunamente, guia de execução provisória.¿ (grifei e sublinhei).

Com efeito, enquanto a
culpabilidade
mostra-se mais reprovável pelo fato de o delito ter sido premeditado, sendo a vítima perseguida e agredida, por golpes de terçado, dentro de sua própria residência, as
circunstâncias do ilícito
também merecem uma maior censura, eis que praticada na presença e em companhia de menor de idade.

A propósito, parece-me de bom alvitre salientar que não configura a chamada
reformatio in pejus,
a decisão do

Tribunal
ad quem
que, ao julgar o recurso de apelação exclusivo da defesa, procede, com base no efeito devolutivo amplo da apelação, à revaloração da dosimetria da pena, para melhor adequá-las ao caso concreto,
sem agravar a reprimenda definitiva aplicada pelo juízo sentenciante
(STJ: HC 232.562/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz).

Logo, considerando haver dois vetores judiciais negativados, deve permanecer inalterada a sanção inicial fixada pelo juízo
a quo
um pouco acima do seu mínimo legal, nos termos da Súmula nº 23 deste e. Tribunal.

Com relação ao
pedido de reconhecimento da minorante da tentativa no seu grau máximo
, é evidente a ausência de interesse recursal do apelante, uma vez que, conforme relatado, a causa de diminuição já foi reconhecida na sentença condenatória no patamar máximo de 2/3. Outrossim, como demonstrado ao norte deste voto, o
iter criminis
foi, em sua maior parte, percorrido, sendo, dessa maneira, incabível a manutenção desta fração máxima.

Por derradeiro, é totalmente inviável o acolhimento do
pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito
, nos termos do art. 44 do Código Penal, diante não só da pena final imposta (10 anos, 08 meses e 10 dias de reclusão), como também pelo fato do delito ser, pela sua própria natureza, praticado mediante violência.

Forte nas razões expendidas, acompanho o parecer do
custos legis
para
conhecer dos recursos e:

a) dar provimento ao apelo do Ministério Público Estadual, a fim de aumentar a pena definitiva de
05 anos, 04 meses e 05 dias para
10 anos, 08 meses e 10 dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado
;

b) negar provimento ao apelo de Josivaldo Espingulos da Natividade.

É como voto.

Belém (PA), 04 de fevereiro de 2020.
Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator

1

¿Art. 14
- Diz-se o crime:
(...)
Tentativa
II
- tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.
Pena de tentativa
Parágrafo único
- Salvo disposição em contrário,
pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços¿
(grifei).