Tribunal: TJPA
Processo: 0801632-14.2018.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10423 - Anulação
Data de julgamento: 2020-09-21

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE IMPUGNAR O EDITAL. INDEFERIMENTO LIMINAR DA PETIÇÃO INICIAL POR AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. EXAME INDEVIDO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. ERROR IN PROCEDENDO RECONHECIDO. SUPRESSÃO INDEVIDA DO PROCEDIMENTO. NECESSÁRIO PROCESSAMENTO DA AÇÃO MANDAMENTAL. SENTENÇA ANULADA. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. À UNANIMIDADE. 1-A questão em análise reside em verificar a ocorrência de error in procedendo sob a alegação de não cabimento da extinção liminar do Mandado de Segurança com exame do mérito da causa, sob pena de violação ao devido processo legal. 2- O juízo em sua sentença considerou que o Mandado de Segurança fora impetrado contra regra prevista no edital de licitação e, por isso, a apelante deveria ter impugnado o edital dentro do prazo de cinco dias, previsto na regra do art. 41, § § 1º e 2º, da Lei nº 8.666/93, o qual se encontra reproduzido no item 22.1 do edital, concluindo que, se a Apelante não impugnou a regra, do edital da licitação, no prazo decadencial previsto na lei e no próprio edital, operou-se a decadência do seu direito de impugnar a regra editalícia. 3-Alega o Apelante em sua peça recursal que o julgamento pela extinção do feito sem análise de mérito, teria confundido a existência do direito líquido e certo, pressuposto processual, com o mérito da demanda, obstando o direito da apelante à tutela jurisdicional efetiva, uma vez que ao analisar o mérito como pressuposto liminar para o ajuizamento do mandado de segurança, teriam sido tolhidas as apelante as garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. 4-O art. 10 da Lei nº 12.016/2009 autoriza o indeferimento liminar da inicial quando o mandado de segurança for incabível; a petição não cumprir com os requisitos legais ou; quando for reconhecida a decadência da impetração. 5-Da análise dos autos, contudo, observa-se que de fato a sentença que indeferiu liminarmente a ação mandamental, analisou o mérito da questão, o que contraria o entendimento pacífico do STJ, no sentido de impossibilidade da extinção liminar do mandado de segurança com base no exame do mérito da causa, sob pena de violar-se o devido processo legal. 6-Com efeito, não resta alternativa que não a anulação da sentença para que seja sanado o vício, devendo, portanto, os autos baixarem à instância de origem. 7-Apelação conhecida e provida. À unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, CONHECER E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 28ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 21 (vinte e um) de setembro de 2020 à 28 (vinte e oito) de setembro de 2020. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0801632-14.2018.8.14.0040
APELANTE: BAUMINAS QUIMICA N/NE LTDA

APELADO: PREGOEIRO E COORDENADOR DE LICITAÇÕES E CONTRATOS DO SERVIÇO AUTÔNOMO DE ÁGUA E ESGOTO DE PARAUAPEBAS, SERVICO AUTONOMO DE AGUA E ESGOTO DE PARAUAPEBAS

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO
. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.
PRETENSÃO DE

IMPUGNAR
O EDITAL. INDEFERIMENTO LIMINAR DA PETIÇÃO INICIAL POR AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. EXAME INDEVIDO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE.
ERROR
IN PROCEDENDO RECONHECIDO.
SUPRESSÃO INDEVIDA DO PROCEDIMENTO.
NECESSÁRIO PROCESSAMENTO DA AÇÃO MANDAMENTAL. SENTENÇA ANULADA.
APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. À UNANIMIDADE.

1-
A questão em análise reside em verificar a ocorrência de
error in procedendo
sob a alegação de não cabimento da extinção liminar do Mandado de Segurança com exame do mérito da causa, sob pena de violação ao devido processo legal.

2-
O juízo em sua sentença considerou que
o Mandado de Segurança fora impetrado contra regra prevista no edital de licitação e, por isso, a apelante deveria ter impugnado o edital dentro do prazo de cinco dias, previsto na regra do art. 41, § § 1º e 2º, da Lei nº 8.666/93, o qual se encontra reproduzido no item 22.1 do edital, concluindo que, se a Apelante não impugnou a regra, do edital da licitação, no prazo decadencial previsto na lei e no próprio edital, operou-se a decadência do seu direito de impugnar a regra editalícia.

3-Alega o Apelante em sua peça recursal que o julgamento pela extinção do feito sem análise de mérito, teria confundido a existência do direito líquido e certo, pressuposto processual, com o mérito da demanda, obstando o direito da apelante à tutela jurisdicional efetiva, uma vez que ao analisar o mérito como pressuposto liminar para o ajuizamento do mandado de segurança, teriam sido tolhidas as apelante as garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

4-O art. 10 da Lei nº 12.016/2009
autoriza o indeferimento liminar da inicial quando o mandado de segurança for incabível; a petição não cumprir com os requisitos legais ou; quando for reconhecida a decadência da impetração.

5-Da análise dos autos, contudo, observa-se que de fato a sentença que
indeferiu
liminarmente a ação
mandamental,
analisou o mérito da questão
, o que contraria o
entendimento pacífico do STJ, no sentido de impossibilidade d
a extinção liminar do mandado de segurança com base no exame do mérito da causa, sob pena de violar-se o devido processo legal.

6-Com efeito, não resta alternativa que não a anulação da sentença para que seja sanado o vício, devendo, portanto, os autos baixarem à instância de origem.

7-
Apelação conhecida e provida
. À unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, CONHECER E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 28ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 21 (vinte e um) de setembro de 2020 à 28 (vinte e oito) de setembro de 2020.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível (processo nº
0801632-14.2018.8.14.0040-PJE
) interposta por
BAUMINAS QUÍMICA N/NE LTDA contra PREGOEIRO E COORDENADOR DE LICITAÇÕES E CONTRATOS DO SERVIÇO AUTÔNOMO DE ÁGUA E ESGOTO DE PARAUAPEBAS e SERVIÇO AUTÔNOMO DE ÁGUA E ESGOTO DE PARAUAPEBAS
, diante da sentença proferida pelo Juízo da Vara
da Fazenda Pública e Execução Fiscal de Parauapebas
-PA, nos autos do Mandado de Segurança
,
impetrado pelo Apelante.

A sentença recorrida (Id
. 2166092
) teve a seguinte conclusão:

(...)
Diante do exposto, não vislumbro que a impetrante possui o direito líquido, razão pela qual,
INDEFIRO LIMINARMENTE a inicial, com fulcro no art. 10, da Lei nº 12.016/2009, JULGANDO EXTINTO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, conforme art. 485, I, do CPC
.

Condeno a Impetrante nas custas processuais, que deverão ser recolhidas no prazo de 15 dias, sob pena de inscrição na Dívida Ativa do Estado.

Deixo de condená-la ao pagamento de honorários advocatícios, consoante determina o art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Após o trânsito em julgado, arquive-se, com baixa na distribuição.
(...) – Grifo nosso

Irresignada, a Impetrante interpôs recurso de Apelação (
Id 2166095) aduzindo, em síntese,
error in procedendo
ante a alegação de que não seria cabível a extinção liminar do Mandado de Segurança com exame do mérito da causa, sob pena de violação ao devido processo legal.

Sustenta que o julgamento pela extinção do feito sem análise de mérito, confundiu a existência do direito líquido e certo (pressuposto processual) com o direito em si (mérito da demanda), obstando o direito da apelante à tutela jurisdicional efetiva.

Aduz que a apelante apresentou a declaração exigida no item 6.3, “h”, no modelo habitual por ela utilizado, que seria modelo de inexistência de fatos impeditivos para a habilitação, que contemplaria as vedações previstas no art. 9º da Lei nº 8.666/93, cumprindo integralmente os requisitos formais do certame, com vistas a oferecer, no momento oportuno, a melhor proposta de contratação para a Administração Pública.

Por fim, requer o conhecimento e provimento do Apelo e a consequente anulação da sentença, com o retorno dos autos ao Juízo
a quo
, para o prosseguimento do processo nos ulteriores de Direito.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

Encaminhados ao Ministério Público, este manifestou-se pelo conhecimento e não provimento do recurso (
Id. 2440546).

O Apelado não apresentou contrarrazões, consoante certificado nos autos (Id 2712519).

É o relato do essencial.

VOTO

À luz do CPC/15, presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO DA APELAÇÃO, passando a apreciá-la.

A questão em análise reside em verificar a ocorrência de
error in procedendo
sob a alegação de não cabimento da extinção liminar do Mandado de Segurança com exame do mérito da causa, sob pena de violação ao devido processo legal.

O mandado de segurança é
o meio constitucional posto à disposição de qualquer pessoa física ou jurídica
para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por
habeas corpus

ou
habeas data
, lesado ou ameaçado de lesão, por atos ou omissões de autoridade pública ou investida de função pública.

D
isciplinado pela Lei 12.016/2009, afigura-se como instrumento cabível diante de ação ou omissão ilegal ou ilegítima dos prepostos da Administração Pública no exercício desta função, sendo considerado ação de rito sumário especial, que se traduz em espécie jurisdicional de controle dos atos administrativos.

Segundo o entendimento consolidado pelo STJ, para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da impetração do
mandamus
, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que este possa ser prontamente exercido.

Constata-se que a Apelante impetrou
o presente mandado de segurança insurgindo-se contra sua desclassificação no processo licitatório nº 004/2018 do Serviço Autônomo de Água e Esgoto do Município de Parauapebas/PA, na modalidade Pregão Presencial para Registro de Preços, tipo menor preço por item, cujo objeto era o fornecimento futuro de Hipoclorito de Cálcio (tablete e granulado) com teor de cloro ativo mínimo de 65%.

Irresignada, a Apelante apresentou razões orais para que a decisão fosse reconsiderada, o que não ocorreu, tendo sido o pregão realizado, finalizando a fase de lances, habilitação e declarando vencedora a empresa XBRASIL COMÉRCIOS E SERVIÇOS EIRELII-EPP, vencedora dos itens 01 e 02 da Cota Reservada e 03 e 04 da Cota Principal, pelo que impetrou a presente ação mandamental.

O juízo em sua sentença considerou que
o Mandado de Segurança fora impetrado contra regra prevista no edital de licitação e, por isso, a apelante deveria ter impugnado o edital dentro do prazo de cinco dias, previsto na regra do art. 41, § § 1º e 2º, da Lei nº 8.666/93, o qual se encontra reproduzido no item 22.1 do edital, concluindo que, se a Apelante não impugnou a regra, do edital da licitação, no prazo decadencial previsto na lei e no próprio edital, operou-se a decadência do seu direito de impugnar a regra editalícia.

Alega o Apelante em sua peça recursal que o julgamento pela extinção do feito sem análise de mérito, teria confundido a existência do direito líquido e certo, pressuposto processual, com o mérito da demanda, obstando o direito da apelante à tutela jurisdicional efetiva, uma vez que ao analisar o mérito como pressuposto liminar para o ajuizamento do mandado de segurança, teriam sido tolhidas as apelante as garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

Acerca do indeferimento da inicial, vejamos o que estabelece o art. 10 da Lei nº 12.016/2009,
in verbis
:

Art. 10.
A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais
ou quando decorrido o prazo legal para a impetração.

Neste viés, verifica-se que o dispositivo acima transcrito
autoriza o indeferimento liminar da inicial quando o mandado de segurança for incabível; a petição não cumprir com os requisitos legais ou; quando for reconhecida a decadência da impetração.

Da análise dos autos, contudo, observa-se que de fato a sentença que
indeferiu
liminarmente a ação
mandamental,
analisou o mérito da questão
, o que contraria o
entendimento pacífico do
STJ
, no sentido de impossibilidade d
a extinção liminar do mandado de segurança com base no exame do mérito da causa, sob pena de violar-se o devido processo legal
, senão vejamos os precedentes abaixo:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXTINÇÃO LIMINAR DO FEITO. EXAME DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSÁRIO PROCESSAMENTO DA AÇÃO MANDAMENTAL
. RECURSO ORDINÁRIO DO PARTICULAR PROVIDO. (...)
5. No caso, a irresignação recursal volta-se contra o indeferimento liminar do mandamus. 6. Na hipótese dos autos, a petição inicial do Mandado de Segurança manejado pelo Recorrente foi indeferida liminarmente, portanto, sem oitiva da Autoridade apontada como coatora, da pessoa jurídica de direito público à qual está vinculada e do Ministério Público, embora mediante aprofundado exame do mérito da impetração, reconhecendo-se a ausência de direito líquido e certo titularizado pelo recorrente
. 7. Ocorre que,
nos termos da jurisprudência do STJ, não é possível ao Juízo de 1o. grau ou ao Relator de Mandado de Segurança originário, caso dos autos, indeferir liminarmente a petição inicial do mandamus com fundamentos em razões de mérito diversas das situações de prescrição, decadência ou de aplicação da regra prevista no artigo 285-A do CPC
, sob pena de suprimir da parte o direito ao regular processamento desse remédio constitucional e de inviabilizar o exercício da competência jurisdicional do Juízo da instância recursal. 8. Sobre o tema, confira-se: PROCESSO CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AVERBAÇÃO NO REGISTRO DE IMÓVEIS. AJUIZAMENTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXTINÇÃO LIMINAR DO FEITO. EXAME DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. SITUAÇÃO NÃO ENQUADRADA NO ART. 10 DA LEI N. 12.016/09. PROCESSAMENTO DA AÇÃO MANDAMENTAL. 1. De acordo com a jurisprudência do STJ, ressalvados os casos em que haja autorização legal expressa, não é possível a extinção liminar do mandado de segurança com base no exame do mérito da causa, sob pena de violar-se o devido processo legal. 2. No caso, a impetração dirigiu-se contra ato do Juiz Corregedor Permanente dos Oficiais de Registro de Imóveis, por ter autorizado o oficial de registro de imóveis a realizar a averbação em todas as matrículas relacionadas ao empreendimento da recorrente a respeito da existência de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal. 3. O acórdão recorrido, por seu turno, indeferiu liminarmente a ação, sob o fundamento de que não houve ofensa a direito líquido e certo, pois a medida adotada pela autoridade coatora visou apenas assegurar a publicidade das informações constantes do registro, não possuindo conteúdo sancionatório. 4. Evidencia-se o interesse da impetrante em questionar em juízo a regularidade do procedimento registral, de modo que, ao extinguir liminarmente o feito com amparo em argumentação meritória, o Tribunal a quo cometeu error in procedendo, sendo imperiosa a anulação do acórdão impugnado e o retorno dos autos para o correto processamento da demanda. 5. Recurso ordinário em mandado de segurança a que se dá provimento (RMS 45.582/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Rel. p/Acórdão Min. OG FERNANDES, DJe 18.12.2015). 2 2 2 9. Ante o exposto, dá-se provimento ao Recurso Ordinário, determinando-se o retorno dos autos à origem para regular processamento da Ação Mandamental. 10. Publique-se. Intimações necessárias. Brasília/DF, 21 de junho de 2019. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO MINISTRO RELATOR

(STJ - RMS: 48269 MS 2015/0103900-4, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Publicação: DJ 25/06/2019) – Grifo nosso

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. R
ECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CARTÓRIO. IMPUGNAÇÃO. EDITAL. VACÂNCIA. SERVENTIA. IMPETRAÇÃO. AÇÃO MANDAMENTAL. INDEFERIMENTO LIMINAR. PETIÇÃO INICIAL. EXAME. MÉRITO. AUSÊNCIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO INDEVIDA. PROCEDIMENTO. ERROR IN PROCEDENDO. ANULAÇÃO
. 1. Ressalvadas certas hipóteses legais, como por exemplo os arts. 285-A, 330 e 557 do CPC, o processo desenvolve-se inexoravelmente mediante o procedimento previsto em lei para cada tipo de demanda, cumprindo ao magistrado perante o qual se processa a sua integral observância, pena de, estabelecido o prejuízo a uma das partes, configurar-se o error in procedendo a ensejar a anulação do feito. 2.
Em ação de mandado de segurança, no entanto, assim como não é dado ao juiz de direito ou ao relator decidir desde logo pela concessão definitiva da segurança, também não é possível indeferir liminarmente a petição inicial mediante o exame do mérito da causa. Precedentes
. 3.
A ocorrência desta prática, além de suprimir indevidamente da parte o direito ao regular processamento de sua ação, impede também o exercício da competência jurisdicional pelo órgão recursal superior, porque a sua atuação ficaria adstrita à confirmação do julgado impugnado, na medida em que a eventual reforma deste, para a concessão da segurança, redundaria em acolher a pretensão mandamental sem ter havido previamente a oitiva da autoridade impetrada, da pessoa jurídica de direito público respectiva e do órgão ministerial com atuação da instância ordinária
. 4. Nulidade decretada. Recurso ordinário em mandado de segurança julgado prejudicado. Retorno dos autos à origem para o regular processamento da ação (RMS 39.388/SC, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 27.2.2014) - Grifo nosso

No mesmo sentido é o entendimento desta E. Corte, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL.
MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO. SMS 2017. INDEFERIMENTO DA INICIAL. ART. 10 DA LEI 12.1016/2009. APRECIAÇÃO ACERCA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ANÁLISE DO MÉRITO. INADMISSIBILIDADE DE IMPROCEDÊNCIA LIMINAR FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. SENTENÇA CASSADA. RETORNO AO PRIMEIRO GRAU PARA REGULAR PROCESSAMENTO
. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A utilização do recurso de Embargos de Declaração, está restrita as hipóteses de obscuridade, contradição, omissão e erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC/2015. 2. No caso em exame, os fundamentos lançados pela embargante quanto pela parte embargada, ao interpor recurso de apelação cível, não foram apreciados em razão deste Juízo entender, quando do julgamento da apelação, pendente questão de ordem pública que afronta o instituto do devido processo legal, qual seja, o equivocado indeferimento da inicial pelo Juízo monocrático, sob o fundamento de ausência de direito líquido e certo, aduzindo que, no caso concreto, a impetrante, de fato, havia descumprimento o regramento previsto no edital convocatório do processo seletivo. 3. Verificado o equívoco da decisão que indeferiu a inicial no mandado de segurança em questão, de rigor o retorno dos autos ao primeiro grau, sendo oportunizada a apresentação de informações, bem como a atuação do Ministério Público do Estado, fiscal da ordem jurídica, nos termos da jurisprudência colacionada pela decisão embargada. ACÓRDÃO Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores integrantes deste Tribunal Pleno, à unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento aos embargos de declaração, nos termos do voto da relatora. Belém (PA), 25 de novembro de 2019. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

(TJ-PA - APL: 00103717920178140028 BELÉM, Relator: EZILDA PASTANA MUTRAN, Data de Julgamento: 17/12/2018, 1ª Turma de Direito Público, Data de Publicação: 19/12/2018) – Grifo nosso

Com efeito, não resta alternativa que não a anulação da sentença para que seja sanado o vício, devendo, portanto, os autos baixarem à instância de origem.

Ante o exposto, CONHEÇO E DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO,
para anular a sentença e, determinar o retorno dos autos ao juízo de origem, para o regular prosseguimento da ação,
nos termos da fundamentação.

É o voto.

P.R.I.

Belém, 21 de setembro de 2020.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 29/09/2020