Tribunal: TJPA
Processo: 0002105-36.2016.8.14.0094
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-07-15

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO PENAL ? INCIDÊNCIA CRIMINAL DOS ARTIGOS 33 DA LEI Nº 11.343/2006 E 244-B DA LEI Nº 8.069/1990 ? MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA APRECIADA DE OFÍCIO ? PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO EM RELAÇÃO AO DELITO DE CORRUPÇÃO DE MENOR - CONSIDERANDO O COMANDO DO ART. 119 DO CP, NO CASO DE CONCURSO DE CRIMES, A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE INCIDIRÁ SOBRE A PENA DE CADA UM, ISOLADAMENTE E À VISTA DO ART. 115 DO MESMO CODEX, QUE REDUZ DA METADE O PRAZO PRESCRICIONAL PELA MENORIDADE DOS ACUSADOS, TEMOS QUE A PENA FOI DE UM (01) ANO E SEIS (06) MESES DE RECLUSÃO, PARA CADA APELANTE, CUJO PRAZO PRESCRICIONAL EM FACE DA PENA APLICADA (DO ART. 110, §1º - CP) É DE QUATRO (04) ANOS ? ART. 109, V DO CP E REDUZIDO DA METADE PASSA A SER DE DOIS (02) ANOS. COM ISSO, DA SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA EM 24.07.2017 (FL. 140) ATÉ A PRESENTE DATA, EXTRAPOLOU O PRAZO PRESCRICIONAL DE DOIS (02) ANOS, OPERANDO-SE A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NO TOCANTE AO CRIME DO ART. 244-B DA LEI Nº 8.069/1990, TORNANDO-SE PREJUDICADO O RECURSO NESTA PARTE, PELA PERDA DO OBJETO ? COM A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DOS ACUSADOS PELO DELITO DE CORRUPÇÃO DE MENOR, PELA PRESCRIÇÃO, NA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (PRECEDENTE HC 115.098), ELIMINAM-SE TODOS OS EFEITOS DECORRENTES DE TAL DELITO, CORTA-SE PELA RAIZ A ACUSAÇÃO; DE MODO QUE, POR COROLÁRIO LÓGICO, DESAPARECE O CONCURSO FORMAL E MATERIAL DE CRIMES NESTA AÇÃO ? CRIME REMANESCENTE DE TRÁFICO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES ? DOSIMETRIA DA PENA ? REFORMA PARCIAL ? POSSIBILIDADE ? DECOTES NA PRIMEIRA FASE QUE TORNA PROPORCIONAL A PENA-BASE QUE VAI REDUZIDA PARA OITO (08) ANOS DE RECLUSÃO E SEISCENTOS E CINQUENTA (650) DIAS-MULTA, POR DUAS VETORIAIS DA CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME; AFASTA-SE O BIS IN IDEM DA TERCEIRA FASE COM A PRIMEIRA PARA APLICAR O ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/2006, TORNANDO-SE A PENA DEFINITIVA, PARA CADA RECORRENTE, EM 02 (DOIS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 216 (DUZENTOS E DEZESSEIS) DIAS-MULTA. O REGIME INICIAL PARA O CUMPRIMENTO DA PENA SERÁ MAIS GRAVOSO, O SEMIABERTO. NO CASO, INAPLICÁVEL O ART. 44 DO CP, TENDO EM VISTA QUE OS ACUSADOS REGISTRAM CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS, QUE ELEVARAM A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTE DO STJ ? APELO, EM PARTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, PARCIALMENTE PROVIDO ? UNÂNIME.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
TJE/PA-TERCEIRA TURMA DE DIREITO PENAL
PROCESSO Nº 0002105-36.2016.8.14.0094
COMARCA DE ORIGEM: SANTO ANTONIO DO TAUÁ/PA
APELAÇÃO PENAL (01 VOLUME E 02 APENSOS)
APELANTES: FRANCISCO DA SILVA CAMPELO FILHO E MARCELO DA SILVA CAMPELO (ADV. NÁGILA NAURY S. TAKESHITA - OAB/PA Nº 24255)
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: ANA TEREZA ABUCATER
RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO PENAL - INCIDÊNCIA CRIMINAL DOS ARTIGOS 33 DA LEI Nº 11.343/2006 E 244-B DA LEI Nº 8.069/1990 - MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA APRECIADA DE OFÍCIO - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO EM RELAÇÃO AO DELITO DE CORRUPÇÃO DE MENOR - CONSIDERANDO O COMANDO DO ART. 119 DO CP, NO CASO DE CONCURSO DE CRIMES, A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE INCIDIRÁ SOBRE A PENA DE CADA UM, ISOLADAMENTE E À VISTA DO ART. 115 DO MESMO CODEX, QUE REDUZ DA METADE O PRAZO PRESCRICIONAL PELA MENORIDADE DOS ACUSADOS, TEMOS QUE A PENA FOI DE UM (01) ANO E SEIS (06) MESES DE RECLUSÃO, PARA CADA APELANTE, CUJO PRAZO PRESCRICIONAL EM FACE DA PENA APLICADA (DO ART. 110, §1º - CP) É DE QUATRO (04) ANOS - ART. 109, V DO CP E REDUZIDO DA METADE PASSA A SER DE DOIS (02) ANOS. COM ISSO, DA SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA EM 24.07.2017 (FL. 140) ATÉ A PRESENTE DATA, EXTRAPOLOU O PRAZO PRESCRICIONAL DE DOIS (02) ANOS, OPERANDO-SE A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NO TOCANTE AO CRIME DO ART. 244-B DA LEI Nº 8.069/1990, TORNANDO-SE PREJUDICADO O RECURSO NESTA PARTE, PELA PERDA DO OBJETO - COM A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DOS ACUSADOS PELO DELITO DE CORRUPÇÃO DE MENOR, PELA PRESCRIÇÃO, NA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (PRECEDENTE HC 115.098), ELIMINAM-SE TODOS OS EFEITOS DECORRENTES DE TAL DELITO, CORTA-SE PELA RAIZ A ACUSAÇÃO; DE MODO QUE, POR COROLÁRIO LÓGICO, DESAPARECE O CONCURSO FORMAL E MATERIAL DE CRIMES NESTA AÇÃO - CRIME REMANESCENTE DE TRÁFICO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES - DOSIMETRIA DA PENA - REFORMA PARCIAL - POSSIBILIDADE - DECOTES NA PRIMEIRA FASE QUE TORNA PROPORCIONAL A PENA-BASE QUE VAI REDUZIDA PARA OITO (08) ANOS DE RECLUSÃO E SEISCENTOS E CINQUENTA (650) DIAS-MULTA, POR DUAS VETORIAIS DA CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME; AFASTA-SE O
BIS IN IDEM
DA TERCEIRA FASE COM A PRIMEIRA PARA APLICAR O ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/2006, TORNANDO-SE A PENA DEFINITIVA, PARA CADA RECORRENTE, EM 02 (DOIS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 216 (DUZENTOS E DEZESSEIS) DIAS-MULTA. O REGIME INICIAL PARA O CUMPRIMENTO DA PENA SERÁ MAIS GRAVOSO, O SEMIABERTO. NO CASO, INAPLICÁVEL O ART. 44 DO CP, TENDO EM VISTA QUE OS ACUSADOS REGISTRAM CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS, QUE ELEVARAM A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTE DO STJ - APELO, EM PARTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, PARCIALMENTE PROVIDO - UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Terceira Turma de Direito Penal, em conformidade com as notas taquigráficas, por unanimidade, em conhecer em parte o recurso e, nesta parte, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará - Plenário Virtual, de seis a treze dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte.

Julgamento presidido pelo Exmo. Sr. Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

Belém/PA, 13 de julho de 2020

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator
RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR - RELATOR - FRANCISCO DA SILVA CAMPELO FILHO E MARCELO DA SILVA CAMPELO, qualificados nos autos, interpuseram recurso de Apelação Criminal em face da sentença do d. Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Santo Antônio do Tauá/PA, que os condenou, cada um, à pena total de nove (09) anos e seis (06) meses de reclusão, em regime inicial fechado e seiscentos e cinquenta e um (651) dias-multa, na incidência dos artigos 33 da Lei nº 11.343/2006 e 244-B da Lei nº 8.069/1990, em concurso formal e material, conforme se extrai das fls. 136-140/v.

Consta dos fatos descritos na denúncia e relatados na sentença que:

¿
(...) Narra a denúncia que no dia 05/04/2016, às 09h00, no município de Santo Antônio do Tauá/Pa, os senhores Francisco da Silva Campelo e Marcelo da Silva Campelo, na companhia de dois irmãos adolescentes, foram flagrados por policiais militares quando portavam 125 (cento e vinte e cinco) invólucros contendo maconha e 34 (trinta e quatro) petecas de pasta base de cocaína, bem como a quantia pecuniária de R$34,00 (trinta e quatro reais). Costa que os policiais receberam diversas delações acerca da venda de entorpecentes na casa onde residiam os acusados, razão pela qual foi efetuada a diligência em tela.
(...)¿. Sic - fl. 136.

A materialidade do delito está demonstrada às fls. 04-09 do IPL apenso.

Os réus, contrariados com a condenação, em suas razões recursais impugnaram exclusivamente a dosimetria da pena.

Em relação ao crime do art. 33 da Lei Antidrogas, alegaram ausência de proporcionalidade na fixação da pena-base, rechaçando a avaliação das circunstâncias judiciais tidas como desfavoráveis e pedindo a redução da reprimenda na primeira fase.

Pugnam pela aplicação da causa de diminuição da pena do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006 na fração de 2/3 (dois terços), que deixou de ser aplicada por fatos já valorados anteriormente e que majoraram a sanção-base, ocorrendo
bis in idem.

Argumentam a inexistência de provas do delito do art. 244-B do ECA, requerendo absolvição ou, ultrapassada, ao menos a redução ao mínimo legal pelo concurso formal.

Por fim, pedem provimento do apelo e, caso contrário, requerem o prequestionamento da matéria relativa ao art. 5º, XLVI da CF e art. 42 da Lei nº 11.343/2006. (fls. 166-177).

Contrarrazões às fls. 182-187 pugnam pela manutenção da sentença
a quo.

A d. Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso.

É o Relatório. À d. Revisão.

Belém/PA, 16.06.2020

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR - RELATOR - Em princípio, observo a
prima facie
a ocorrência de matéria de ordem pública a ser analisada de ofício, conforme orienta o Supremo Tribunal Federal:
1. A prescrição da pretensão punitiva, diversamente do que ocorre com a prescrição da pretensão executória
, acarreta a eliminação de todos os efeitos do crime.
2. A prescrição é matéria de ordem pública, por essa razão deve ser examinada de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do interessado, e, caso reconhecida em qualquer fase do processo, torna prejudicada a questão de fundo. Precedentes: AgRg no RE nº 345.577/SC, Rel. Min. Carlos Velloso, Dj de 19/12/2002; HC 73.120/DF, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ de 03/12/99; HC nº 63.765/SP, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ de 18/4/86. (¿)
A pretensão punitiva do Estado, quando extinta pela prescrição, leva a um quadro idêntico àquele da anistia. Isso é mais que a absolvição. Corta-se pela raiz a acusação. O Estado perde sua pretensão punitiva, não tem como levá-la adiante, esvazia-a de toda consistência. Em tais circunstâncias, o primeiro tribunal a poder fazê-lo está obrigado a declarar que ocorreu a prescrição da pretensão punitiva, que o debate resultou extinto e que não há mais acusação alguma sobre a qual se deva esperar que o Judiciário pronuncie juízo de mérito. (¿). Quando se declara extinta a punibilidade pelo perecimento da pretensão punitiva do Estado, esse desfecho não difere, em significado e consequências, daquele que se alcançaria mediante o término do processo com sentença absolutória.¿
4. O habeas corpus tem cabimento em face de cerceio ilegal, atual ou iminente, do direito de locomoção, sendo evidente que, declarada a prescrição da pretensão punitiva, desaparece a ameaça ao bem tutelado pelo writ constitucional. 5. Ordem denegada. (STF - HC 115.098, Min. Luiz Fux, Primeira Turma, Pub. no DJE de 3.6.2013). Sublinhado.

MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA - DA PRESCRIÇÃO

No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente, inteligência do art. 119 do CP.

Assim, a pena
in concreto
aplicada a cada um dos réus, FRANCISCO DA SILVA CAMPELO FILHO e MARCELO DA SILVA CAMPELO, pela incidência do art. 244-B do ECA, foi de um (01) ano e seis (06) meses de reclusão.

O prazo prescricional em face da pena aplicada (do art. 110, §1º - CP) é de quatro (04) anos, conforme disposto no artigo 109, V do CP.

Por força do art. 115 do mesmo
codex
, são reduzidos de metade os prazos de prescrição em virtude da menoridade, conforme os documentos comprobatórios dos acusados às fls. 22 do IPL apenso e 09 destes autos, passando o prazo a ser de dois (02) anos.

Com isso, da sentença condenatória proferida em 24.07.2017 (fl. 140) até a presente data, extrapolou o prazo prescricional de dois (02) anos, operando-se a prescrição intercorrente.

No mesmo sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RÉU CONDENADO A 10 MESES DE RECLUSÃO, PELA PRÁTICA DO DELITO DE FURTO PRIVILEGIADO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. OCORRÊNCIA. TRANSCURSO DE MAIS DE DOIS ANOS DESDE A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA, ÚLTIMO MARCO INTERRUPTIVO. ART. 109, INCISO VI, DO CÓDIGO PENAL, NA REDAÇÃO ANTERIOR À LEI 12.234/2010. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. I. Transitada em julgado a sentença condenatória para a acusação, a prescrição da pretensão punitiva do Estado regula-se pela pena in concreto, nos termos do art. 110, § 1º, do Código Penal. II. Fixada a pena privativa de liberdade em 10 (dez) meses de reclusão, o prazo prescricional é de 2 (dois) anos, nos termos do art. 109, VI, do Código Penal (na redação anterior à Lei 12.234/2010, que não pode retroagir, em prejuízo do réu). III. Publicada a sentença condenatória - último marco interruptivo - em 09/02/2011, houve o transcurso do prazo da prescrição da pretensão punitiva do Estado, pela pena in concreto, de forma intercorrente, uma vez que transcorridos mais de 2 (dois) anos, desde a referida data. IV. Agravo Regimental provido, para declarar extinta a punibilidade de ELSON MOURA LEITE, em relação aos fatos a ele imputados, no presente processo, em face da prescrição da pretensão punitiva estatal, pela pena in concreto. (STJ - AgRg no AREsp 274.893/MG, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEXTA TURMA, julgado em 10/09/2013, DJe 26/09/2013).

Pelas razões acima expendidas, de ofício,
declaro extinta a punibilidade dos réus, FRANCISCO DA SILVA CAMPELO FILHO e MARCELO DA SILVA CAMPELO, qualificados nos autos, pela ocorrência da prescrição intercorrente, na forma dos artigos 107, IV c/c o 109, item V; 110, §1º e 115, todos do CP, em relação ao crime de corrupção de menor. APELO PREJUDICADO NESTA PARTE POR PERDA DO OBJETO.

É oportuno ressaltar que, com a extinção da punibilidade dos acusados pelo delito do art. 244-B da Lei nº 8.069/1990, pela prescrição da pretensão punitiva do Estado, na modalidade intercorrente, na orientação do Supremo Tribunal Federal, conforme o precedente
HC 115.098
supracitado, elimina-se todos os efeitos de tal delito,
corta-se pela raiz a acusação; de modo que, por corolário lógico, desaparece o concurso formal e material de crimes nesta ação.

DO CRIME REMANESCENTE DO ARTIGO 33, CAPUT DA LEI Nº 11.343/2006

Os apelantes impugnaram apenas a dosimetria da pena e forçoso é reconhecer que, em parte, eles têm razão, senão vejamos a fundamentação da sentença hostilizada:

¿... a) FRANCISCO DA SILVA CAMPELO FILHO - art. 33 da Lei 11.343/06: Considerando: (§) 1 - A culpabilidade do réu: censurada, pois ele é pessoa imputável, maior de dezoito anos, ao passo que poderia ter agido de forma diversa, e não o fez; (§) 2 - Ao teor da súmula 444 do STJ, não vislumbro antecedentes que militem contra o réu; (§) 3 - a conduta social e a personalidade do agente não investigadas; (§) 4 - Aos motivos não sabidos; (§) 5 - as circunstâncias do crime desfavoráveis ao acusado em razão da natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, bem como em não se podendo falar em comportamento da vítima, fixo pena base em 08 (oito) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, cuja unidade fixo no mínimo legal de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato. (§) Verifico circunstância atenuante afeta à menoridade de 21 anos de idade à época dos fatos, pelo que atenuo a pena em 06 (seis) meses, redimensionando-a para 08 (oito) anos de reclusão e 651 (seiscentos e cinquenta e um) dias-multa. (§) Sem causas de aumento ou diminuição de pena. Nesta esteira, reputo que o réu não faz jus ao benefício incrustado no §4º, art. 33 da Lei 11.343/06, em razão da quantidade/natureza do entorpecente apreendido, aliado ao fato de que o réu se dedicava ao tráfico de drogas neste município conforme o testemunho colhido nos autos. Vejamos: (§) Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: (§) §4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (§) Sendo assim, torno a pena definitiva em 08 (oito) anos de reclusão e 651 (seiscentos e cinquenta e um) dias-multa. (...)
¿. sic - fls. 138/v.

Na primeira fase, é possível manter a culpabilidade desfavorável diante da reprovabilidade da conduta do apelante que extrapolou o tipo penal quando praticou o crime em sua casa onde moravam também irmãos menores, colocando-os em risco.

As circunstâncias do crime foram negativadas ao acusado em razão da natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, segundo se extrai do édito condenatório, que entendo seja fundamentação idônea.

Quanto ao comportamento da vítima como desfavorável, não procede na orientação do verbete da Súmula 18 do TJE/PA (
O comportamento da vítima é circunstância judicial que nunca será avaliada desfavoravelmente, ou seja, ou será positiva, quando a vítima contribui para a prática do delito, ou será neutra, quando não há contribuição
) e prudente é afastá-lo por que não serve para majorar a pena-base.

Pelas duas vetoriais (culpabilidade e circunstância), reduz--se a pena-base estipulada na sentença
a quo
para oito (08) anos de reclusão e seiscentos e cinquenta (650) dias-multa.

Na segunda fase, mantida a redução de seis (06) meses pela atenuante da menoridade, alcança a pena intermediária sete (07) anos e seis (06) meses de reclusão.

Na terceira fase, o julgador negou a aplicação da causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, inserta no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, em razão da quantidade/natureza do entorpecente apreendido, aliado ao fato de que o réu se dedicava ao tráfico de drogas neste município conforme o testemunho colhido nos autos.

No entanto, a natureza e quantidade da droga mesmo inexpressiva (60,769g de ¿maconha¿ embalada em 125 ¿petecas¿ e 14,317g de ¿cocaína¿ distribuída em 34 pacotes) já majoraram a pena-base quando fundamentaram o vetor ¿circunstâncias do crime¿ como desfavoráveis, causando agora
bis in idem,
que deve ser afastado.

Por outro lado, depreendem-se dos autos ser o réu primário; não se dedica às atividades criminosas e nem integra organização de mesma natureza, inclusive o próprio julgador garantiu que sua conduta social não foi investigada na ação e, pelos depoimentos das testemunhas ouvidas nos autos nenhum dá garantia ou certeza de que o réu se dedicasse ao tráfico de drogas.

A certidão de antecedentes criminais do apelante à fl. 134 registra este processo e outro em andamento, mas só este é por tráfico de drogas.

Portanto, preenchendo o benefício do
art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, diminuo em
2/3 (dois terços) a pena que se
torna definitiva em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 216 (duzentos e dezesseis) dias-multa.

O regime inicial para o cumprimento da pena será o mais gravoso, o
semiaberto
ficando afastada também a aplicabilidade do art. 44 do CP, tendo em vista que o acusado registra circunstâncias judiciais desfavoráveis, que elevaram a pena-base acima do mínimo legal.

No mesmo sentido:
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1.º DO ART. 2.º DA LEI N.º 8.072/90. ADEQUAÇÃO AO PRECEITO CONTIDO NO ART. 33 C.C. O ART. 59, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. CABÍVEL O REGIME INICIAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n.º 111.840/ES, afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o disposto no art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 2. Na hipótese, a quantidade e a qualidade da droga - circunstâncias judiciais desfavoráveis - e a fixação da pena em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão justificam o regime inicial semiaberto. 3. "
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem sufragado o entendimento de que, embora a sanção final seja inferior a 4 anos de reclusão e o réu seja primário, a existência de circunstância judicial desfavorável, concretamente motivada, justifica a fixação de regime inicial semiaberto e o indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
" (AgRg no REsp 1.395.738/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 25/09/2018). 4. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para, confirmando a liminar, fixar o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade aplicada ao Paciente. (STJ - HC 481.197/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 24/04/2019)

Com relação ao outro recorrente, assim foi avaliada a dosimetria da pena:

¿(...)
b) MARCELO DA SILVA CAMPELO - art. 33 da Lei 11.343/06: Considerando: (§) 1 - A culpabilidade do réu: censurada, pois ele é pessoa imputável, maior de dezoito anos, ao passo que poderia ter agido de forma diversa, e não o fez; (§) 2 - Ao teor da súmula 444 do STJ, não vislumbro antecedentes que militem contra o réu; (§) 3 - a conduta social e a personalidade do agente não investigadas; (§) 4 - Aos motivos não sabidos; (§) 5 - as circunstâncias do crime desfavoráveis ao acusado em razão da natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, bem como em não se podendo falar em comportamento da vítima, fixo pena base em 08 (oito) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, cuja unidade fixo no mínimo legal de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato. (§) Verifico circunstância atenuante afeta à menoridade de 21 anos de idade à época dos fatos, pelo que atenuo a pena em 06 (seis) meses, redimensionando-a para 08 (oito) anos de reclusão e 651 (seiscentos e cinquenta e um) dias-multa. (§) Sem causas de aumento ou diminuição de pena. Nesta esteira, reputo que o réu não faz jus ao benefício incrustado no §4º, art. 33 da Lei 11.343/06, em razão da quantidade/natureza do entorpecente apreendido, aliado ao fato de que o réu se dedicava ao tráfico de drogas neste município conforme o testemunho colhido nos autos. Vejamos: (§) Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: (§) §4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (§) Sendo assim, torno a pena definitiva em 08 (oito) anos de reclusão e 651 (seiscentos e cinquenta e um) dias-multa. (...)
¿. sic - fls. 139/v.

De igual modo, pondera-se a avaliação:

Na primeira fase, é possível manter a culpabilidade desfavorável diante da reprovabilidade da conduta do apelante que extrapolou o tipo penal quando praticou o crime em sua casa onde moravam também irmãos menores, colocando-os em risco.

As circunstâncias do crime foram negativadas ao acusado em razão da natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, segundo se extrai do édito condenatório, que entendo seja fundamentação idônea.

Quanto ao comportamento da vítima como desfavorável, na orientação do verbete da Súmula 18 do TJE/PA (
O comportamento da vítima é circunstância judicial que nunca será avaliada desfavoravelmente, ou seja, ou será positiva, quando a vítima contribui para a prática do delito, ou será neutra, quando não há contribuição
), prudente é afastá-lo por que não serve para majorar a pena-base.

Pelas duas vetoriais, reduz--se a pena-base estipulada na sentença
a quo
para oito (08) anos de reclusão e seiscentos e cinquenta (650) dias-multa.

Na segunda fase, mantida a redução de seis (06) meses pela atenuante da menoridade, alcança a pena intermediária sete (07) anos e seis (06) meses de reclusão.

Na terceira fase, o julgador negou a aplicação da causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, inserta no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, em razão da quantidade/natureza do entorpecente apreendido, aliado ao fato de que o réu se dedicava ao tráfico de drogas neste município conforme o testemunho colhido nos autos.

No entanto, a natureza e quantidade da droga mesmo inexpressiva (60,769g de ¿maconha¿ embalada em 125 ¿petecas¿ e 14,317g de ¿cocaína¿ distribuída em 34 pacotes) já majoraram a pena-base quando fundamentaram o vetor ¿circunstâncias do crime¿ como desfavoráveis, causando agora
bis in idem,
que deve ser afastado.

Por outro lado, depreendem-se dos autos ser o réu primário; não se dedica às atividades criminosas e nem integra organização de mesma natureza, inclusive o próprio julgador garantiu que sua conduta social não foi investigada na ação e, pelo visto, as testemunhas ouvidas nos autos não garantiram ou deram a certeza de que ele se dedicasse ao tráfico de drogas.

A certidão de antecedentes criminais do apelante à fl. 133 registra este processo e outro em andamento, mas só este é por tráfico de drogas.

Portanto, preenchendo o benefício do
art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, diminuo em
2/3 (dois terços) a pena que se
torna definitiva em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 216 (duzentos e dezesseis) dias-multa.

O regime inicial para o cumprimento da pena será mais gravoso, o
semiaberto
ficando afastada também a aplicabilidade do art. 44 do CP, tendo em vista que o acusado registra circunstâncias judiciais desfavoráveis, que elevaram a pena-base acima do mínimo legal.

No mesmo sentido:
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1.º DO ART. 2.º DA LEI N.º 8.072/90. ADEQUAÇÃO AO PRECEITO CONTIDO NO ART. 33 C.C. O ART. 59, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. CABÍVEL O REGIME INICIAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n.º 111.840/ES, afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o disposto no art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 2. Na hipótese, a quantidade e a qualidade da droga - circunstâncias judiciais desfavoráveis - e a fixação da pena em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão justificam o regime inicial semiaberto. 3. "
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem sufragado o entendimento de que, embora a sanção final seja inferior a 4 anos de reclusão e o réu seja primário, a existência de circunstância judicial desfavorável, concretamente motivada, justifica a fixação de regime inicial semiaberto e o indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
" (AgRg no REsp 1.395.738/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 25/09/2018). 4. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para, confirmando a liminar, fixar o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade aplicada ao Paciente. (STJ - HC 481.197/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 24/04/2019). Grifo.

Pelo exposto, conheço em parte o recurso e, nesta parte, dou-lhe parcial provimento, nos termos enunciados, dando a matéria como prequestionada.

É o Voto.

Sessão Ordinária de, 13 de julho de 2020.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

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