Tribunal: TJPA
Processo: 0009241-50.2013.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10252 - Concessão
Data de julgamento: 2020-11-23

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO AFASTADA. PRELIMINAR DE OFÍCIO. SENTENÇA CITRA PETITA. ACOLHIDA. PENSÃO POR MORTE. TERMO INICIAL. DEPENDENTE INCAPAZ. FALECIMENTO DO INSTITUIDOR. NESTAS HIPÓTESES NÃO CORRE PRESCRIÇÃO. DEVER DE RECEBER O BENEFÍCIO DESDE A DATA DE ÓBITO DE SUA MÃE. POR OUTRO LADO, MANUTENÇÃO DA SENTENÇA EM RELAÇÃO A INCLUSÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, POR TRATAR-SE DE GRATIFICAÇÃO “PROPTEM LABORE”. Deve haver correlação entre pedido e sentença, sendo defeso ao juiz decidir aquém (citra ou infra petita), fora (extra petita) ou além (ultra petita) do que foi pedido, exegese dos artigos 141 e 492 do CPC. Sendo o filho do instituidor menor incapaz o benefício é devido desde a data do falecimento, uma vez que em relação ao incapaz não corre a prescrição. No que se refere ao pedido de pagamento da pensão integral, acrescido do adicional de insalubridade, entendo que não merece reforma nesse ponto a sentença, haja vista ser incabível a incorporação do adicional de insalubridade, que tem natureza jurídica de gratificação "propter laborem" e cessa com o afastamento do servidor das atividades. Recurso conhecido e provido parcialmente, a unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, EM CONHECER DO RECURSO, E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto da relatora. Belém(PA), 23 de novembro de 2020. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0009241-50.2013.8.14.0301
APELANTE: GLORIA REGINA GOMES AMARAL, JOAO VITOR AMARAL BARBOSA DOS SANTOS

APELADO: INSTITUTO DE PREVIDENCIA E ASSISTENCIA DO MUNICIPIO DE BELEM, PRESIDENTE DO INSTITUTO DE PREVIDENCIA E ASSISTENCIA DO MUNICIPIO DE BELEM - IPAMB

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO - PGM JUDICIAL, PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO - PGM JUDICIAL

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO AFASTADA. PRELIMINAR DE OFÍCIO. SENTENÇA CITRA PETITA. ACOLHIDA. PENSÃO POR MORTE. TERMO INICIAL. DEPENDENTE INCAPAZ. FALECIMENTO DO INSTITUIDOR. NESTAS HIPÓTESES NÃO CORRE PRESCRIÇÃO. DEVER DE RECEBER O BENEFÍCIO DESDE A DATA DE ÓBITO DE SUA MÃE. POR OUTRO LADO, MANUTENÇÃO DA SENTENÇA EM RELAÇÃO A INCLUSÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, POR TRATAR-SE DE GRATIFICAÇÃO “PROPTEM LABORE”.

Deve haver correlação entre pedido e sentença, sendo defeso ao juiz decidir aquém (
citra ou infra petita
), fora (
extra petita
) ou além (
ultra petita
) do que foi pedido, exegese dos artigos 141 e 492 do CPC.

Sendo o filho do instituidor menor incapaz o benefício é devido desde a data do falecimento, uma vez que em relação ao incapaz não corre a prescrição.

No que se refere ao pedido de pagamento da pensão integral, acrescido do adicional de insalubridade, entendo que não merece reforma nesse ponto a sentença, haja vista ser incabível a incorporação do adicional de insalubridade, que tem natureza jurídica de gratificação "propter laborem" e cessa com o afastamento do servidor das atividades.

Recurso conhecido e provido parcialmente, a unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM
os Exmos. Desembargadores que integram a 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará,
EM
CONHECER DO RECURSO, E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, nos termos do voto da relatora.

Belém(PA),
23
de novembro

de 2020.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
JOÃO VICTOR AMARAL BARBOSA DOS SANTOS, REPRESENTADO POR SUA TUTORA GLÓRIA REGINA GOMES AMARAL
, contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública da Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança com pedido liminar nº 0009241-50.2013.8.14.0301, impetrado pelo apelante contra suposto ato ilegal praticado pelo
PRESIDENTE DO INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DO MUNICÍPIO DE BELÉM- IPAMB
, denegou a segurança pleiteada na inicial (Num. 1943305, pág.1-3), nos seguintes termos,
in verbis:

“(...) Diante do exposto, DENEGO A SEGURANÇA por ausência de direito líquido e certo, com fulcro no art. 1º da Lei nº 12.016/2009, c/c art. 485, VI do CPC.

Sem custas, eis que deferida a gratuidade da justiça ao impetrante e sem condenação em honorário s advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Transcorrido in albis o prazo para recurso voluntário, arquivem-se os autos, observadas as formalidades legais.

P. R. I. C

Belém, 05 de setembro de 2016. (...)”

Inconformado o autor, ora apelante interpôs recurso de apelação (Num. 1943310, pág. 1-8) onde requereu a reforma integral da sentença de primeiro grau, sustentando que é devido ao apelante o pagamento da pensão por morte de sua mãe, servidora municipal, no valor integral, sem redução da parcela atinente ao adicional de insalubridade percebido pela instituidora do benefício em vida.

Insurge-se, ainda, quanto ao termo inicial de pagamento do benefício, sob o argumento de que é devido desde o óbito da segurada., visto que, a manutenção do pagamento pelo IPAMB a partir do requerimento pela via administrativa constitui violação à legislação pátria e ao princípio da dignidade humana, considerando que o filho da instituidora do benefício tinha apenas 14 anos quando se habilitou a pensão por morte de sua mãe, sendo, portanto, absolutamente incapaz, nos termos do art. 198, I, do CC.

Por fim, requereu o conhecimento e provimento do recurso.

Foram ofertadas contrarrazões ao recurso (Num. 1943311, pág. 1-19) pelo IPAMB, inicialmente arguindo preliminar de não conhecimento do recurso por violação ao princípio da dialeticidade, e no mérito, aduziu a manutenção da decisão apelada.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição. Na ocasião recebi o apelo no duplo efeito (Num. 1995386, pág. 1) e determinei a remessa dos autos à Procuradoria de Justiça que ofertou parecer pelo conhecimento e parcial provimento do apelo (Num. 2356531, pág. 1-11).

Vieram-me conclusos os autos.

É o relatório.

VOTO

ANÁLISE DE ADMISSIBILIDADE

Em contrarrazões (Num. 1943311, pág. 1-19) o IPAMB arguiu preliminar de não conhecimento do presente recurso por suposta violação ao princípio da dialeticidade, alegando que o recorrente não explicitou quaisquer argumentos que apontem a imprecisão ou equívoco da decisão guerreada.

Ocorre que, o recorrente impugna especificamente os termos da decisão apelada, não havendo que se falar em ofensa ao princípio da dialeticidade.

Pelas razões expostas, rejeito a preliminar de não conhecimento do recurso.

Afastada a preliminar supramencionada, e sendo o recurso cabível, tempestivo, sem obrigatoriedade de preparo em razão do recorrente ser beneficiário da justiça gratuita, conheço do recurso de Apelação e passo à análise das razões recursais.

PRELIMINAR DE OFÍCIO: SENTENÇA CITRA PETITA

No caso dos autos, tem-se que dois foram os pedidos formulados na petição inicial (Num. 1943296, pág. 4-22), quais sejam: o requerimento de pagamento integral da pensão por morte da segurada, sem a exclusão do adicional por insalubridade; e que o termo inicial de pagamento do benefício seja pago com as atualizações legais desde a data do óbito da instituidora do benefício (21/12/2011), e não a contar da data de requerimento na via administrativa (22/08/2012) como determinado pelo IPAMB.

Constatei que o juízo de piso deixou de analisar o pedido referente a não incidência de prescrição contra absolutamente incapaz, razão pela qual, sustenta o recorrente, que o recebimento da pensão por morte seria devido desde a data do óbito de sua mãe, Sra. Rosemary Gomes Amaral.

Dessa forma, a sentença apelada restringiu-se a denegar a segurança alegando ausência de direito líquido e certo quanto à não incorporação do adicional de insalubridade ao cálculo da pensão por morte devida ao impetrante do
mandamus,
sem, todavia, pronunciar-se quanto ao termo inicial correto de pagamento do benefício: se da data do óbito por tratar-se de absolutamente incapaz, ou se da data do requerimento do benefício, como efetivamente ocorreu na situação dos autos.

Com efeito, nos termos do artigo 141 do Código de Processo Civil, o magistrado, ao proferir a sentença, “
decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito à lei exige iniciativa da parte
”.

Desse modo, deve o julgador decidir o mérito nos exatos limites em que proposta a ação, isto é, sendo-lhe defeso decidir além do pedido (ultra petita), aquém (infra ou citra petita) ou fora daquilo que foi objeto da inicial (extra petita), sob pena de nulidade do ato decisório, consoante preceitua o art. 492 do CPC.

Sobre o assunto, trago os ensinamentos de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

3. Pedido e sentença. Princípio da congruência. Deve haver correlação entre pedido e sentença (CPC 492; CPC/1973 460), sendo defeso ao juiz decidir aquém (citra ou infra petita), fora (extra petita) ou além (ultra petita) do que foi pedido, se para isto a lei exigir a iniciativa da parte. Caso decida com algum dos vícios apontados, a sentença poderá ser corrigida por embargos de declaração, se citra ou infra petita, ou por recurso de apelação, se tiver sido proferida extra ou ultra petita. Por pedido deve ser entendido o conjunto formado pela causa (ou causae) petendi e o pedido em sentido estrito. A decisão do juiz fica vinculada à causa de pedir e ao pedido. Como as questões de ordem pública não necessitam ser deduzidas em juízo, pois o juiz deve conhecê-las de ofício, não se pode falar em decisão extra ou ultra petita, quando não se encontram expressas no pedido e o juiz, nada obstante, sobre elas se pronuncia. O princípio da congruência entre pedido e sentença não incide sobre as matérias de ordem pública.
[1]

Portanto, a sentença foi omissa quanto a pleito de recebimento da pensão deste a data do óbito da instituidora, assim, por se tratar de matéria unicamente de direito, de direito indisponível e estando apto a julgamento, considerando, inclusive já ter sido rebatido o argumento em contrarrazões de Embargos de Declaração, bem como já havendo pronunciamento sobreo tema pelo E. STJ, entendo que não há necessidade de desconstituição da sentença proferida, podendo ser apreciado desde logo, nos termos do art. 1.013, §3º, II do NCPC, verbis:

“Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

(...)

§3ºSe o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando:

(...)

II -decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir.”

O autor, ora recorrente comprovou nos autos que recebeu a pensão a partir de seu pleito administrativo, conforme Portaria n° 1300/2012 -GP/IPAMB, (ID. Num. 1943298, - Pág. 14), in verbis:

“RESOLVE:

CONCEDER o benefício de PENSÃO por morte da ex-servidora efetivada PMB, Sra. ROSEMARY GOMES AMARAL, ocorrida em 21.12.2011, cf. Certidão de Óbito n° 067595 01 55 2011 4 00279 222 0121155 72, no cargo de Agente de Bem-Estar Social -AUX. 18, ao beneficiário, Sr. JOÃO VÍTORAMARAL BARBOSA DOS SANTOS, filho, a partir da data de ingresso (22/08/12),consoante o que dispõe o Art. 40, §7°, inciso II da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional n° 41/2003; Art. 7°, I; art. 28, II, da Lei Municipal n° 8.466/2005, com o pagamento mensal do benefício no valor de R$858,36 (oitocentos e cinquenta e oito reais e trinta e seis centavos).

DÊ-SE CIÊNCIA, CUMPRA-SE E PUBLIQUE-SE.

GABINETE DA PRESIDÊNCIA DO INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DO MUNICÍPIO DE BELÉM, 27 de setembro de 2012.

LUIZ OTÁVIO CUNHA”

O apelante nasceu em 20 de janeiro de 1998, de acordo com seu documento de identidade (ID. 1943296, - Pág. 25), assim, quando do falecimento de sua mãe ocorrido em 21 de dezembro de 2011, possuía apenas 13 (treze) anos de idade, sendo, ainda, menor de idade, assim, sendo o filho do instituidor menor incapaz o benefício é devido desde a data do falecimento, uma vez que em relação ao incapaz não corre a prescrição.

Nesse sentido:

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. DEPENDENTE ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. FILHO MAIOR INVÁLIDO. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DATA DO ÓBITO. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DEVIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A questão do recurso especial gira em torno do termo inicial à percepção de pensão por morte por maior invalido. 2. A jurisprudência prevalente do STJ é no sentido de que comprovada a absoluta incapacidade do requerente à pensão por morte, faz ele jus ao pagamento das parcelas vencidas desde a data do óbito do instituidor da pensão, ainda que não postulado administrativamente no prazo de trinta dias, uma vez que não se sujeita aos prazos prescricionais.3. Descabe ao STJ examinar na via do recurso especial, nem sequer a título de prequestionamento, eventual violação de dispositivo constitucional. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1420928/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/10/2014).”

Por fim, entendo que o reconhecimento da pensão desde a data do falecimento da instituidora, não acarreta ofensa as Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal, pois no caso como o beneficiário era ao tempo absolutamente incapaz, isto é menor de 16 anos, não será observado o prazo de 60 (sessenta) dias contados desse evento, fixado no Inciso I, do artigo 29, da Lei n°8.466/2005, que viola o direito do menor.

Passo a me manifestar a respeito do segundo ponto objeto do recurso, qual seja, o direito ou não do apelante em receber a pensão no valor integral, isto é, acrescido do adicional de insalubridade.

Em relação ao assunto, entendo que, as razões recursais não foram capazes de me convencer que a sentença merece reforma, haja vista que, o recorrente tem direito de receber a pensão de sua genitora, desde a data de seu óbito, como acima exposto, todavia, sem a incidência do adicional de insalubridade, vez ser incabível a incorporação do adicional de insalubridade, que tem natureza jurídica de gratificação "
propter laborem
" e cessa com o afastamento do servidor das atividades.

Neste sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. SERVIDOR FALECIDO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VERBA PERSONALÍSSIMA, PRO LABORE IN FACIENDO. NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA PENSÃO. PRECEDENTES. RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO, COM BASE NO ART. 557, CAPUT, DO CPC
.(TJ-RJ -APL: 00031659720098190046 RIO DE JANEIRO RIO BONITO 2 VARA, Relator: MARCIA FERREIRA ALVARENGA, Data de Julgamento: 29/07/2015, DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/08/2015).(STJ. REsp: 1642703/RJ. Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN. T2 -SEGUNDA TURMA. DJe 06/03/2017)

Com tais considerações, acolho o judicioso parecer ministerial que veio a robustecer meu entendimento quanto ao assunto:

“(...) Todavia, o impetrante nasceu em 20/01/1998, consoante RG de id. 1943296, página 25, assim, quando do falecimento de sua genitora, ocorrido em 21/12/2011, possuía 13 (treze) anos de idade, sendo, ainda, menor de idade, assim, sendo o filho do instituidor menor incapaz o benefício é devido desde a data do falecimento, uma vez que em relação ao incapaz não corre a prescrição.

(...)

Ante todo o exposto, o Ministério Público do Estado do Pará, pelo 2º Procurador de Justiça Cível, no uso de suas atribuições legais e na qualidade de custos iuris, pronuncia-se, preliminarmente, pelo CONHECIMENTO do apelo, e, no mérito, pelo PARCIAL PROVIMENTO do presente recurso de apelação cível, no sentido de reconhecer o direito ao Apelante em receber a pensão deste a data do falecimento da instituidora (21/12/2011), por força do art. 198, Inciso I3(vigente na integra quando da ocorrência dos fatos), mantendo a r. sentença nos demais termos, no sentido de reconhecer a ausência de direito líquido e certo em receber a pensão com o acréscimo de referido adicional de insalubridade, em tudo obedecida formalidade legal, ciente o Parquet.”

Ante o exposto,
NA ESTEIRA DO PARECER MINISTERIAL, CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, apenas para reconhecer o direito do apelante em receber a pensão deste a data do falecimento da instituidora (21/12/2011), por força do art. 198, Inciso I CCB, mantendo-se os demais comandos sentenciais, tudo nos termos e limites da fundamentação lançada ao norte.

É como voto

P. R. I.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

Certificado o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, dando-se baixa na distribuição.

Belém(PA),
23
de novembro

de 2020.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

[1]
JUNIOR, Nery Júnior. Rosa Maria de Andrade Nery.
Comentários ao Código de Processo Civil. Novo CPC – Lei 13.105/2015.
1ª ed. em e-book baseada na 1. ed. Impressa.Ed. Editora Revista dos Tribunais. 2015.

Belém, 25/11/2020