Tribunal: TJPA
Processo: 0004807-10.2016.8.14.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6058 - Indenização Trabalhista
Data de julgamento: 2020-02-10

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. MUNICÍPIO DE CACHOEIRA DO ARARI. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. REVELIA DO ENTE MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DOS EFEITOS MATERIAIS DA REVELIA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. QUESTÃO CONTROVERTIDA. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. RECURSO PROVIDO. NULIDADE DA SENTENÇA. DECISÃO UNÂNIME. 1. A mera ocorrência da revelia e os documentos juntados aos autos não são suficientes para amparar a condenação ao pagamento do adicional de periculosidade, sendo imprescindível a realização de perícia técnica para apuração das reais condições de trabalho do autor. 2. Tal controvérsia só poderia ser elucidada com a dilação probatória, que traria elementos aos autos que permitiriam à conclusão adequada para a solução da questão debatida. 3. Preliminar acolhida para anular a sentença e determinar o retorno dos autos ao Juízo de piso para que proceda ao regular processamento dos autos. ACÓRDÃO Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de apelação e acolher a preliminar suscitada, declarando a nulidade da sentença, tudo de acordo com o voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de dez a dezessete dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte. Turma Julgadora: Desembargadores Maria Elvina Gemaque Taveira (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Ezilda Pastana Mutran (membro). Belém, 17 de fevereiro de 2020. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0004807-10.2016.8.14.0011
APELANTE: MUNICIPIO DE CACHOEIRA DO ARARI

APELADO: LUCIVALDO GAMA BARBOSA

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. MUNICÍPIO DE CACHOEIRA DO ARARI. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. REVELIA DO ENTE MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DOS EFEITOS MATERIAIS DA REVELIA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. QUESTÃO CONTROVERTIDA. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. RECURSO PROVIDO. NULIDADE DA SENTENÇA. DECISÃO UNÂNIME.

1.

A mera ocorrência da revelia e os documentos juntados aos autos não são suficientes para amparar a condenação ao pagamento
do adicional de periculosidade, sendo imprescindível a realização de perícia técnica para apuração das reais condições de trabalho do autor.

2.

Tal controvérsia só poderia ser elucidada com a dilação probatória, que traria elementos aos autos que permitiriam à conclusão
adequada para a solução da questão debatida.

3.

Preliminar acolhida para anular a sentença e determinar o retorno dos autos ao Juízo de piso para que proceda ao regular processamento
dos autos.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.,

Acordam os
Excelentíssimos
Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de apelação e acolher a preliminar suscitada, declarando a nulidade da sentença, tudo de acordo com o voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de dez a dezessete dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte.

Turma Julgadora: Desembargadores Maria Elvina Gemaque Taveira (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Ezilda Pastana Mutran (membro).

Belém, 17 de fevereiro de 2020.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Tratam os presentes autos de

recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
MUNICÍPIO DE CACHOEIRA DO ARARI
contra a
sentença proferida pelo Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de mesmo nome,
nos autos do
AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO, C/C AÇÃO DE COBRANÇA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
, ajuizada por
LUCIVALDO GAMA BARBOSA.
A parte dispositiva da sentença restou assim exarada (id nº 1578286):

“Por tudo o que foi exposto, DECREIO A REVELIA DO MUNICÍPIO DE CACHOEIRA DO ARARI, aplico os seus efeitos. JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO A PRESENTE AÇÃO, com fulcro no art.487, I do NCPC. CONDENO A PREFEITURA MUNICIPAL DE CACHOEIRA DO ARARI a pagar o adicional de periculosidade devido, nu percentual de 30%(trinta por cento), sobre os vencimentos do servidor LUCIVALDO GAMA BARBOSA, referente ao período de julho de 2015 a maio de 2018, e a título de danos morais, condeno o réu a pagar o percentual de 50% (cinqüenta por cento) do valor total que o autor deixou de receber a título de adicional de periculosidade.”

Em suas razões recursais (id nº 1578287), o Município apelante relata os fatos esclarecendo que
tratam os autos de ação anulatória de ato administrativo cumulada com cobrança de adicionais de salário em atraso movida por LUCIVALDO GAMA BARBOSA, ação essa ajuizada em 29/09/2016, requerendo, em suma, o pagamento de adicionais de periculosidade no montante de 30%.

Diz que o autor alega que exerce o cargo de Vigia junto à Secretaria Municipal de Agricultura e Abastecimento, desempenhando suas funções no Mercado Municipal de Cachoeira do Arari, e que recebia o adicional de periculosidade na ordem de 30%, contudo o benefício teria sido retirado em janeiro de 2014.

Acrescenta que o autor aduz que tem direito ao adicional conforme artigo 126 do Regime Jurídico Único de Cachoeira, pelo que apresentou memória de cálculos com multa de 2% e juros mensais de 1%, tudo o que soma a importância de R$7.941,13.

Afirma que o autor pleiteara indenização por danos morais no montante de 05 vezes o valor devido (R$ 39.705,65); o que totalizaria o valor de R$ 47.646,78.

Relata que transcorreu “in albis” o prazo para Município apresentar contestação, e, por essa razão, o Juízo de 1º grau julgou antecipadamente o mérito da ação, declarando a revelia do Município e condenando-o ao pagamento de adicional de insalubridade, referente ao período de julho de 2015 a maio de 2018 e, a título de danos morais, o percentual de 50% do valor total que deixou de receber como adicional de periculosidade.

Após o relato dos fatos, o apelante sustenta, preliminarmente, a nulidade da sentença por ter violado o devido processo legal, contraditório e ampla defesa ao decretar a revelia do ente Municipal e aplicar os seus efeitos, julgando antecipadamente a lide, vez que o interesse público tutelado pela Fazenda Pública subjaz a qualquer interesse privado. Portanto, defende que o efeito material da revelia não deveria ter sido aplicado à Fazenda Pública, posto que mesmo que indisponível o direito tutelado, não se pode admitir que a ausência de defesa gere presunção de que os fatos alegados pelo autor são verdadeiros, isentando-o de produzir provas a este respeito, já que os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade, cabendo ao autor desconstituí-los em uma demanda judicial.

Por essa razão requer a declaração de nulidade da sentença com o retorno dos autos ao juízo de origem para que seja oportunizada ao Município a apresentação de provas e posterior julgamento da lide.

No mérito, defende a inaplicabilidade da CLT a servidores públicos estatutários.

Em seguida, alega que em que pese a legislação municipal estabelecer a previsão de pagamento de adicional de insalubridade, periculosidade ou pelo exercício de condições penosas, não há que se falar em direito adquirido ou ainda em aplicação estrita lei federal.

Assevera que a Legislação Municipal não possui regulamentação para a concessão dos adicionais mencionados, isto é, carece de norma regulamentadora para que possa surtir efeitos. Assim é que, embora previsto o direito ao adicional de periculosidade, e ainda que a Lei Municipal faça referência à legislação federal, fato é que não se pode aplicar a Consolidação das Leis do Trabalho aos servidores com vínculo jurídico administrativo com o Município, isto é, aos servidores estatutários. E que os precedentes os Tribunais pátrios e do STF indicam a vedação absoluta de aplicação de norma da CLT aos servidores estatutários ainda que em complementação à legislação, isso porque, tal exercício Interpretativo implicaria em violação à separação de poderes, posto que ao Município cabe a regulamentação de normas relativas aos seus próprios servidores, não cabendo ao poder judiciário imiscuir-se em questões legislativas.

Fora isso, alega que o cargo exercido pelo servidor é de vigia, ou seja, preservação de patrimônio, não cabendo ao mesmo atividades inerentes à vigilância. Por isso, destaca a necessidade de diferenciar as atividades desenvolvidas no cargo de vigia, por aquelas desenvolvidas no cargo de vigilante. Isso porquê a atividade de vigia não implica risco de vida e, portanto, não haveria que se falar em atividade perigosa que enseje o direito ao respectivo adicional.

Diante disso, sintetiza que a atividade desenvolvida pelo Apelado é tipicamente de vigia, não havendo, pois que se falar na concessão do adicional de periculosidade.

Quanto aos danos morais, assevera que não há que se falar em condenação do Município a essa indenização, tendo em vista que a Administração Pública no exercício da autotutela praticou ato lícito, consistente no poder-dever de rever seus próprios atos administrativos. Assim, constatada a ilegalidade no pagamento do adicional de periculosidade, e a administração pública agiu licitamente na revisão do ato de concessão de pagamento, não havendo que se falar em direito adquirido por parte do servidor público.

Diante disso, requer a reforma da sentença para excluir o pagamento de indenização por danos morais, em razão da presunção de legitimidade do ato administrativo praticado, do qual não se desincumbiu o autor de demonstrar a sua invalidade, especialmente pelo fato de que a revelia não é meio para afastar a presunção de legitimidade de ato administrativo.

Caso seu pedido não seja acolhido, requer a reforma da sentença para adequação do que dispõe a Lei nº 9.494/97 a respeito da correção monetária, para excluir da condenação a multa de 2% acrescida de juros de 1%, e aplicar, portanto, a taxa referencial, e o IPCA-E.

Ao final requer que seja acolhida a preliminar de violação do devido processo legal para declarar a nulidade da sentença que aplicou os efeitos da Revelia ao Município, e assim, determinar ao juízo de origem que retome a marcha processual adequada.

No mérito, requer o provimento do recurso de apelação para que seja reformada a sentença para julgar totalmente improcedente a demanda, por falta de amparo legal paro o pagamento de adicional de periculosidade, e por consequência excluir a condenação de indenização por danos morais. Alternativamente, em caso de manutenção da sentença, que sejam observadas as regras próprias de correção monetária para débitos não tributários da Fazenda Pública.

O Apelado apresentou contrarrazões (id nº 1578291) tratando sobre os efeitos da revelia e, ao final, requereu a confirmação da sentença.

Os presentes autos foram distribuídos à minha relatoria. Recebi o recurso de apelação em seu duplo efeito (id nº 1669378).

A Procuradoria de Justiça eximiu-se de se manifestar na qualidade de
custos legis
(id nº 1689787).

Determinei a inclusão do feito em pauta de julgamento (id nº 2658766).

É o relatório.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DES. ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço a apelação cível e passo à sua análise.

Havendo preliminar suscitada, passo a apreciá-la.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR APLICAÇÃO DOS EFEITOS MATERIAIS DA REVELIA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE.

Em suas razões recursais, o Município apelante, em sede de preliminar, defende que o efeito material da revelia não deveria ter sido aplicado à Fazenda Pública, visto que, além de indisponível o direito tutelado, não se pode admitir que a ausência de defesa gere presunção de que os fatos alegados pelo autor são verdadeiros, isentando-o de produzir provas a este respeito, já que os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade, cabendo ao autor desconstituí-los.

Analisando os autos processuais, verifico que o juiz de 1º grau sentenciou o feito imediatamente após a certidão de não apresentação da contestação, aplicando os efeitos da revelia, ao presumir verdadeiros os fatos alegados pelo autor, sem realizar a instrução processual.

Pois bem, primeiramente, cumpre destacar que a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que não se aplica à
Fazenda Pública
o efeito material da
revelia,
nem é admissível, quanto aos fatos que lhe dizem respeito, a confissão, pois os bens e direitos são considerados indisponíveis. Nesse sentido: AgInt no REsp 1358556/SP, Relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 18.11.2016; AgRg no REsp 117.0170/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 9.10.2013; AgRg nos EDcl no REsp 1.288.560/MT, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 3.8.2012.

Além disso, verifico que no presente caso o não cabimento do julgamento antecipado da lide torna-se latente, dado que o direito ao percebimento do adicional de periculosidade é matéria controvertida nos presentes autos, especialmente a questão do autor trabalhar em situação de periculosidade. Assim, a prova pericial mostra-se imprescindível para comprovação da periculosidade do local e aferir o grau de exposição, porém, mesmo assim, o juízo singular proferiu sentença de procedência, sem indicar em quais parâmetros técnicos infirmou a fundamentação.

Em casos desse jaez, a jurisprudência pátria reputa extremamente necessária a prova pericial, tendo em vista ser basilar ao norteamento ao magistrado julgador, “verbis”:

“Proc
esso

AC 10103130003694001 MG

Órgão Julgador

Câmaras Cíveis / 2ª CÂMARA CÍVEL

Publicação

12/06/2015

Julgamento

2 de junho de 2015

Relator

Afrânio Vilela

REEXAME NECESSÁRIO - CONHECIDO DE OFÍCIO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - MUNICÍPIO DE CALDAS - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL –IMPRESCINDIBILIDADE - SENTENÇA REFORMADA.

1.
Deve ser reformada a sentença que determina o pagamento do adicional de insalubridade à servidora efetiva, sem que tenha sido realizada a prova pericial para comprovar se houve efetiva exposição permanente aos agentes nocivos.

2.
A prova pericial produzida em Juízo, é imprescindível para que se chegue com a máxima segurança à verdade real sobre as atividades laborativas da autora e o eventual grau de insalubridade a que, em tese, estaria submetida.
(grifei)

“Processo

AC 10607110044833001 MG

Órgão Julgador

Câmaras Cíveis / 1ª CÂMARA CÍVEL

Publicação

04/12/2013

Julgamento

26 de novembro de 2013

Relator

Alberto Vilas Boas

ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDOR MUNICIPAL. CONTRATO TEMPORÁRIO. LABOR EM CONDIÇÕES INSALUBRES. FATO CONTROVERTIDO. PROVA. AUSÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA.

- Para fazer jus a verbas extraordinárias - como o adicional de insalubridade -,
o servidor público tem que comprovar os fatos constitutivos de seu direito, sobretudo quando o labor em condições insalubre é controvertido nos autos, sob pena de o pedido ser julgado improcedente
”. (grifei)

Com efeito, ao meu ver, além de ser imprescindível a prova pericial para comprovar o exercício da atividade perigosa e a exposição ao agente nocivo, verifico que o autor não se desincumbiu de comprovar os fatos constitutivos do seu direito, sendo insuficiente apenas a juntada de contracheques, folha de ponto e descrição de atribuição do cargo de vigia, como ocorreu na espécie.

Diante o exposto, em sede de apelação, acolho a preliminar suscitada pelo recorrente, para ANULAR a sentença vergastada e determinar o retorno dos autos ao Juízo de 1º grau para regular processamento do feito, com a devida instrução processual, nos termos da fundamentação ao norte lançada.

É como voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da portaria nº 3731/2015-GP.

Belém/PA, 17 de fevereiro de 2020.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

Belém, 24/02/2020