Tribunal: TJPA
Processo: 0002461-07.2007.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NADJA NARA COBRA MEDA
Órgão julgador: NADJA NARA COBRA MEDA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10338 - Gratificações e Adicionais
Data de julgamento: 2020-03-02

Ementa:
PROCESSO CIVIL E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE INCORPORAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DA LCE N. 039/2002. AFASTADA. PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS. INCORPORAÇÃO DE CARGO COMISSIONADO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 94, § 2º LC 039/2002. 1- Afastada a Inconstitucionalidade da LC Estadual nº 39/2002, ante a possibilidade de lei única instituir o regime previdenciário dos servidores públicos civis e militares. Inexistência de violação aos preceitos constitucionais. Precedentes do STJ e deste Egrégio Tribunal de Justiça; 2- É cabível a incorporação de função gratificada ou cargo comissionado, com fulcro na Lei Estadual nº 5.320/86, somente aos que exerceram tais cargos e funções até a publicação da LC nº 044/2003, em homenagem ao direito adquirido dos servidores, conforme § 2º do art. 94 da LC nº 39/2002; 3- Na espécie, o autor reclama a incorporação de Cargo de Direção e Assessoramento Superior, exercido quando já estava vigente a LC nº 044/2003, que erradicou o direito pleiteado. Logo, a incorporação da verba perseguida não encontra correspondência na legislação contemporânea; 4- Recurso de apelação conhecido e desprovido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. ACÓRDAM, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 2ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer do recurso de Apelação e NEGAR PROVIMENTO, nos termos da fundamentação. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dois dias do mês de março de 2020. Este julgamento foi presidido pela Exma. Sra. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0002461-03.2007.8.14.0301
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARÁ

APELADO: ESTADO DO PARA, SANDRO DE SOUZA DIAS

RELATOR(A):
Desembargadora NADJA NARA COBRA MEDA

EMENTA

PROCESSO CIVIL E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE INCORPORAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DA LCE N. 039/2002. AFASTADA. PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS. INCORPORAÇÃO DE CARGO COMISSIONADO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 94, § 2º LC 039/2002.

1-
Afastada a Inconstitucionalidade da LC Estadual nº 39/2002, ante a possibilidade de lei única instituir o regime previdenciário dos servidores públicos civis e militares. Inexistência de violação aos preceitos constitucionais. Precedentes do STJ e deste Egrégio Tribunal de Justiça;

2-
É cabível a incorporação de função gratificada ou cargo comissionado, com fulcro na Lei Estadual nº 5.320/86, somente aos que exerceram tais cargos e funções até a publicação da LC nº 044/2003, em homenagem ao direito adquirido dos servidores, conforme § 2º do art. 94 da LC nº 39/2002;

3-
Na espécie, o autor reclama a incorporação de Cargo de Direção e Assessoramento Superior, exercido quando já estava vigente a LC nº 044/2003, que erradicou o direito pleiteado. Logo, a incorporação da verba perseguida não encontra correspondência na legislação contemporânea;

4-

Recurso de apelação conhecido e desprovido
.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACÓRDAM, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 2ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer do recurso de Apelação e
NEGAR PROVIMENTO
, nos termos da fundamentação.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dois dias do mês de março de 2020.

Este julgamento foi presidido pela Exma. Sra. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo Ministério Público do Estado do Pará (Id. 2361516)

contra sentença (Id. 2361212) prolatada pelo Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública da Capital, nos autos da Ação Ordinária de Incorporação de Representação com pedido de antecipação de tutela proposta em face do
ESTADO DO PARÁ
(processo nº 0002461-03.2007.8.14.0301), que julgou improcedente o pedido inicial. Condenou a parte autora em custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa, ambos a serem arcados pelo Autor.

Em suas razões (Id. 2361516), o apelante defende a aplicação da Lei Estadual nº 5.320/1986 e a incidental declaração de inconstitucionalidade das expressões “DOS(S) MILITARES”, consignada na Lei Complementar Estadual nº 39/2002.

Requer o conhecimento e provimento do recurso, para reforma da sentença e julgamento procedente da ação, com reforma da sentença, para considerar inconstitucional a LC nº 039/02, sendo retirada do ordenamento a expressão “dos militares”.

Contrarrazões do Estado do Pará no Id. 2361517, pugnando pelo improvimento do Recurso e manutenção da sentença.

O Ministério Público, nesta instância, ratifica os termos das razões da Apelação (Id. 2389677).

É o relatório.

VOTO

Inconstitucionalidade incidental

O apelante sustenta, essencialmente, a inconstitucionalidade da expressão “dos militares” inserta no §1º do art. 94 da Lei Complementar Estadual nº 39/2002, que instituiu o Regime de Previdência dos Servidores Civis e Militares do Estado do Pará; que a lei em comento violou o art. 142, §3º, inciso X c/c art. 40, §20 da CF onde é exigida lei específica para regulamentação do regime de previdência dos militares estaduais.

Pois bem. A presunção de constitucionalidade das leis é princípio primordial quando da análise de constitucionalidade de ato normativo, vindo a expressar o sentido de que a lei deve ser preservada ao máximo, só merecendo ser banida do âmbito normativo, caso impossível harmonizá-la com a Constituição Federal.

Uma vez que a inconstitucionalidade não reste patente, a interpretação a ser dada às normas deve ser, sempre que possível, em consonância com a Carta Magna. Tudo com vistas a dar manutenção à vigência dos preceitos legais pátrios.

Nesse sentido temos o julgado do Supremo Tribunal Federal:

No sistema de controle difuso de constitucionalidade de ato normativo vigora indiscutivelmente o princípio da presunção de constitucionalidade do ato normativo impugnado como inconstitucional, princípio esse que as nossas Constituições têm consagrado com a regra de que a declaração de inconstitucionalidade pelos Tribunais só pode ser feita com o voto da maioria absoluta dos seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial. (voto do Ministro Relator Moreira Alves, STF Pleno. ADIn n.º 97-7/RO Questão de ordem Repertório IOB de jurisprudência, n.º 10/90 p.144)

Consigno que o texto constitucional, em seu art. 24, XII, estabelece competência concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal para legislar acerca de matéria previdenciária, pelo que, aos entes federados, incumbe a organização de ordenamento jurídico para esse fim, em harmonia com os princípios constitucionais.

Na espécie, quanto aos artigos invocados (art. 142, §3º, X c/c art. 40, §20 da CF/88), anoto que, em que pese a Constituição Federal estabelecer tratamentos diferenciados entre servidores civis e militares, essa individualização, por evidente, só é cabível em situações cuja natureza da atividade militar enseje especificidade no tratamento da matéria.

Nesse passo, a
instituição de regime previdenciário estadual, com a edição da Lei Complementar nº 039/2002, não afronta as disposições constitucionais supramencionadas. Isto porque, o referido regime estadual, em seu art. 3º, §4º, deixa clara a observância dos preceitos constitucionais, ao estabelecer que os militares continuarão a ser regidos por legislação específica a eles aplicáveis. Vejamos:

Art. 3º O Regime de Previdência instituído por esta Lei compreende os seguintes benefícios:

(...)

§ 4º Observadas as normas previstas na presente Lei, os militares continuam regidos pela legislação específica a eles aplicável, nos termos dos arts. 42, § 1º, e 142, § 3º, inciso X, da Constituição Federal. (NR LC44/2003).

Ademais, sendo respeitadas as diferenças entre as atividades exercidas pelas classes, não há qualquer óbice constitucional que impeça que lei única institua diretrizes comuns ao regime previdenciário dos servidores públicos civis e militares.

Nesse sentido se pronunciou o STJ:

MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. SERVIDOR MILITAR ESTADUAL INATIVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA OBRIGATÓRIA. LEI N. 3.150/2005. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO RECONHECIDO. SEGURANÇA DENEGADA.

I - O § 1º do artigo 42 da Constituição Federal, ao cuidar dos servidores militares dos Estados, determina que lei estadual específica disponha, entre outros, sobre a remuneração e os direitos e deveres dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades.

II - A lei específica, na hipótese, é a Lei n. 2.207/2000, alterada, em parte, pela Lei n. 2.964/2004, visto que, tratando-se de previdência social, não há falar em existência de peculiaridades das atividades militares que recomendariam a edição de outra lei.

III - Demais disso, a discussão acerca da inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 2.964/2004, – que instituiu a cobrança de contribuição previdenciária sobre os proventos dos servidores públicos estaduais aposentados – restou superada com a edição da Lei Estadual nº 3.150/2005, que consolidou o regime previdenciário instituído pela Lei Estadual nº 2.207/2000, de par com as alterações promovidas pelas Leis Estaduais nº 2.590/2002 e nº 2.964/2004.

IV - Recurso ordinário improvido. (RMS 27104 / MS, relator: Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 06/11/08, STJ)

Por fim, comento que a
incorporação de gratificação por exercício de função comissionada ou gratificada tem caráter administrativo/previdenciário, não revelando qualquer peculiaridade que exija distinção entre os servidores civis e militares. Logo, o §1º do art. 94 da LC nº 39/2002, ao regulamentar a matéria, tornando-o aplicável a todos os servidores estaduais, inclusive os militares, não incorre em violação aos ditames constitucionais.

Nessa esteira é a jurisprudência deste TJ:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA- GRATIFICAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – MILITAR - ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI COMPLEMENTAR Nº 039/2002 - INCABÍVEL - PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS - DIREITO PLEITEADO REFERENTE A SITUAÇÃO JURIDICA POSTERIOR À INSTITUIÇÃO DO REGIME DE PREVIDÊNCIA ESTADUAL PELA LC ESTADUAL Nº 039/02 C/C LC Nº 44/2003. DIREITO INEXISTENTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA.

1. A presunção de constitucionalidade de leis deve prevalecer, salvo prova de vícios material ou formal em relação ao processo legislativo concernente à legislação atacada, o que não ficou demonstrado. O dispositivo questionado trata de incorporação de gratificação por exercício de função comissionada ou gratificada aplicável aos servidores públicos em geral, revestindo-se de caráter exclusivamente administrativo/previdenciário, não havendo qualquer relação precípua com a atividade militar. Preliminar de inconstitucionalidade afastada.

2. O direito à incorporação da gratificação na atividade pleiteado refere-se ao exercício de cargo em comissão posterior à vigência da LC estadual nº 44 de 23/1/2003 que já havia extinto tal direito.

3. Recursos conhecidos e desprovidos, e em Reexame Necessário sentença mantida na integralidade.

(2018.03425678-78, 194.779, Rel. NADJA NARA COBRA MEDA, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-08-23, Publicado em 2018-08-24)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA DE INCORPORAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO DE SECRETÁRIO ADJUNTO. DECISÃO AGRAVADA QUE CONCEDEU A TUTELA ANTECIPADA PRETENDIDA, NO SENTIDO DE DETERMINAR A IMEDIATA IMPLEMENTAÇÃO DA VERBA PRETENDIDA.

SERVIDOR APOSENTADO.

DECISÃO QUE MERECE REFORMA.

I-
A questão de fundo da ação que originou o recurso diz respeito à alegação de inconstitucionalidade da expressão “dos militares” na Lei Complementar nº 39/2002, cuja aplicação revogou a incorporação pretendida pelo agravado. Questão já conhecida e decidida em inúmeros julgados deste Tribunal, sendo firme o entendimento acerca da presunção de constitucionalidade que cerca a norma atacada pelo demandante.
Entendimento pacífico que, ao menos em análise de tutela de urgência, afastaria o autor do fundamento relevante necessário para a concessão da medida atacada no presente recurso.

II- Recurso conhecido e provido, para cassar a tutela antecipada recorrida. Precedentes deste Tribunal.

(2015.00476171-18, 143.085, Rel. GLEIDE PEREIRA DE MOURA, Órgão Julgador 1ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 2015-02-10, Publicado em 2015-02-13)

REEXAME DE SENTENÇA E APELAÇÃO CIVEL. AÇÃO DE INCORPORAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO DE CHEFE DA 4ª SEÇÃO DO ESTADO MAIOR GERAL DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO PARÁ COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. QUESTÃO DE ORDEM. CHAMAMENTO À LIDE DO INSTITUTO DE GESTÃO PREVIDENCIÁRIA DO ESTADO DO PARÁ. NÃO MANIFESTAÇÃO DO JUÍZO MONOCRÁTICO. DESCABIMENTO DO PEDIDO. TRIANGULARIZAÇÃO PROCESSUAL. LIDE JÁ ESTABILIZADA.
MÉRITO. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº39/2002. DESCABIMENTO. POSSIBILIDADE DA LEI ÚNICA INSTITUIR O REGIME PREVIDENCIÁRIOS DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS E MILITAES. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. PRECEDENTES DO STJ E DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO À UNANIMIDADE, PARA REFORMAR A SENTENÇA.

(2015.01117449-82, 144.647, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN - JUIZA CONVOCADA, Órgão Julgador 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 2015-03-30, Publicado em 2015-04-08)

Feitas as considerações,
rejeito a suscitação incidental de inconstitucionalidade,
nos termos da argumentação discorrida.

Mérito

O apelante requer a reforma da sentença apelada, que julgou improcedente o pedido inicial, fundamentada na constitucionalidade da LC nº 039/2002, e revogação tácita Lei Estadual nº 5.320/86.

Extraio dos documentos acostados aos autos, que o Autor fora investido no cargo comissionado/função gratificada aludido, após o advento da Lei Complementar Estadual n° 39/2002, com alteração dada pela Lei Complementar Estadual n° 44/2003.

Pois bem.

Após a entrada em vigor da LC estadual nº 44/2003 que acresceu os parágrafos 1º, 2º e 3º ao art. 94, da LC estadual nº. 39/2002, em 23/1/2003, o direito à incorporação pelo exercício de representação, cargo em comissão ou função gratificada aos servidores e militares estaduais, na atividade, foi extinto. Encontram-se, portanto, revogadas as disposições constantes nos art. 1º, 2º e 6º da Lei nº 5.320/86.

Registro que o direito dos servidores que exerceram cargos ou funções, até a data da publicação da LC nº 39/2002, alterada pela Lei nº 44, em 23 de janeiro de 2003 -, foi resguardado, conforme § 2º do art. 94 da LC nº 39/2002, que garantiu aos servidores civis e militares o direito adquirido à incorporação de períodos anteriores à vigência da lei.
In verbis
:

Art. 94. Ficam revogadas quaisquer disposições que impliquem incorporação aos proventos de aposentadoria de verbas de caráter temporário, incluindo gratificação por desempenho de função ou cargo comissionado, preservados os direitos daqueles que se acharem investidos em tais cargos ou funções até a data de publicação desta lei complementar, sem necessidade de exoneração, cessando, no entanto, o direito à incorporação quanto ao tempo de exercício posterior à publicação da presente Lei.

(...)

§ 2º Fica assegurado o direito adquirido à incorporação pelo exercício de representação, cargo em comissão ou função gratificada aos servidores e militares estaduais que, até a data da publicação desta Lei, completaram período mínimo exigido em lei para a aquisição da vantagem. (NR LC44/2003)

Logo, a verba perseguida pelo apelado, não encontra correspondência na legislação contemporânea.

Por oportuno, colaciono os julgados:

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA DE INCORPORAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO. FUNÇÃO COMISSIONADA. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 39/02 QUE DISPÕE SOBRE O REGIME DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES CIVIS E MILITARES DESTE ESTADO. DESCABIMENTO. APLICAÇÃO DO PRINCIPIO DA CONSTITUCIONALIDADE DAS NORMAS. AUSÊNCIA DE DECISÃO ORIUNDA DO COL. STF ACERCA DA INVALIDADE DA LEI MENCIONADA, TAMPOUCO DO SOBRESTAMENTO DOS FEITOS QUE TRATAM SOBRE A MATÉRIA.

MÉRITO. INCORPORAÇÃO DE REPRESENTAÇAO PREVISTA NA LEI ESTADUAL Nº 5.320/86. IMPOSSIBILIDADE, UMA VEZ QUE TODAS AS INCORPORAÇÕES RELATIVAS A FUNÇÃO GRATIFICADA FORAM EXTINTAS POR FORÇA DO ARTIGO 94, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 39/02. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Incidente de inconstitucionalidade da Lei Complementar Estadual nº 039/02.

1.1. Descabe falar em inconstitucionalidade da Lei Complementar Estadual nº 039/02, que estabeleceu o Regime de Previdência dos Servidores Civis e Militares desde Estado, haja vista inexistir vedação constitucional que possibilite que lei única verse sobre a matéria. Além do mais, em que pese a questão ser objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5154, inexiste até o presente momento, decisão oriunda do STF sobre a invalidade da norma, tampouco o sobrestamento dos feitos que versem sobre a matéria, reforçando,

assim, a presunção de constitucionalidade da norma impugnada.

2. Mérito.

2. O adicional de representação de função gratificada com previsão na Lei Estadual nº 5.320/86 pagos aos militares que tenham exercido cargo em comissão em nível de Direção Superior ou em caso de desempenho de atividades junto aos Gabinetes do Governador, Vice-Governador ou Assembleia Legislativa não é passível de incorporação no soldo do recorrente, haja vista que conforme o artigo 94, § 1º, da Lei Complementar Estadual nº 39/02, restaram revogadas todas as disposições que porventura implicasse na incorporação de verbas de caráter temporário, decorrentes do exercício de cargo em comissão.

3. Apelo conhecido e improvido. À unanimidade.

(2018.02978824-03, 193.690, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 2018-07-09, Publicado em 2018-07-26)

EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. GRATIFICAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO. MILITAR. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI COMPLEMENTAR Nº 039/2002. INEXISTENTE. PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS. DIREITO PLEITEADO REFERENTE A SITUAÇÃO JURIDICA POSTERIOR À INSTITUIÇÃO DO REGIME DE PREVIDÊNCIA ESTADUAL INSTITUÍDO PELA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 039/02. ALTERAÇÃO DO ARTIGO 94 PROMOVIDO PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 44/2003. DIREITO INEXISTENTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. A presunção de constitucionalidade de leis deve prevalecer, salvo prova de vícios material ou formal em relação ao processo legislativo concernente à legislação atacada, o que não ficou demonstrado. O dispositivo questionado trata de incorporação de gratificação pelo exercício de função comissionada ou gratificada, aplicável aos servidores públicos em geral, revestindo-se de caráter exclusivamente administrativo/previdenciário, não havendo qualquer relação precípua com a atividade militar. Alegação de inconstitucionalidade afastada.

2. O direito à incorporação da gratificação na atividade pleiteado refere-se ao exercício de cargo em comissão posterior à vigência da LC estadual nº 44 de 23/1/2003, a qual extinguiu o direito a incorporação de gratificação.

3. Recurso conhecido e desprovido.

(2018.02672845-29, 193.189, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-06-25, Publicado em 2018-07-05)

Desse modo, considerando o período demonstrado pelo autor como de exercício de DAS, não lhe assiste direito à incorporação pretendida, pelo que a sentença deve ser mantida em seus termos.

Pelo exposto
, conheço do recurso de Apelação e nego provimento, nos termos da fundamentação.

É como
VOTO.

Belém, 02 de março de 2020.

DESA. NADJA NARA COBRA MEDA

Relatora

Belém, 10/03/2020