Tribunal: TJPA
Processo: 0809081-75.2020.8.14.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: Seção de Direito Penal
Assuntos: 5894 - Fabricação de Objeto Destinado a Produção de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-11-03

Ementa:
EMENTA: HABEAS CORPUS. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. SENTENÇA CONDENATÓRIA. IMPOSIÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA INICIALMENTE FECHADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HEDIONDEZ DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. MOTIVAÇÃO CONCRETA. PRECEDENTES DO STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO RECONHECIDO PELO JUIZ A QUO EM FACE DE AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO. POSTERIOR ABSOLVIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA. UTILIZAÇÃO INADEQUADA DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. ORDEM NÃO CONHECIDA. DECISÃO UNÂNIME. 1. A orientação das Cortes Superiores e desta Casa de Justiça caminha no sentido do não cabimento do remédio heroico como substitutivo de recurso adequado, ressalvados os casos de flagrante ilegalidade, que justifique a apreciação, inclusive, de ofício, da matéria alegada. 2. Ao contrário do que alega a defesa, a fixação do regime mais gravoso não se deu em face da hediondez do delito – o que se sabe, é inconstitucional, e importaria em concessão, inclusive de ofício, da ordem – mas sim, em face da natureza da droga (em razão do alto potencial lesivo da cocaína). Precedentes do STJ. 3. Da mesma forma, não se verifica qualquer teratologia no não reconhecimento do tráfico privilegiado pelo Juízo sentenciante, uma vez que, àquela altura, a ré possuía ação penal em andamento, o que, como sabido, pode ser utilizado para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33. § 4°. da Lei n.º 11.343/06, por indicar que A agente se dedica às atividades criminosas, conforme majoritária jurisprudência do STJ. 4. Não se verifica, assim, nenhuma nulidade a macular o processo, que autorize a concessão de ofício da presente ordem. 5. ORDEM NÃO CONHECIDA à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Seção de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, NÃO CONHECER da ordem impetrada, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos três dias e finalizada aos cinco dias do mês de novembro de 2020. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Desembargador Milton Augusto de Brito Nobre. Belém/PA, 05 de novembro de 2020. Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) - 0809081-75.2020.8.14.0000
PACIENTE: OSCARINA SILVEIRA DA SILVA

AUTORIDADE: VARA DE COMBATE AO CRIME ORGANIZADO DE BELÉM/PA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: HABEAS CORPUS. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. SENTENÇA CONDENATÓRIA. IMPOSIÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA INICIALMENTE FECHADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HEDIONDEZ DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. MOTIVAÇÃO CONCRETA. PRECEDENTES DO STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO RECONHECIDO PELO JUIZ
A QUO
EM FACE DE AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO. POSTERIOR ABSOLVIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA. UTILIZAÇÃO INADEQUADA DO
WRIT
COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. ORDEM NÃO CONHECIDA. DECISÃO UNÂNIME.

1. A orientação das Cortes Superiores e desta Casa de Justiça caminha no sentido do não cabimento do remédio heroico como substitutivo de recurso adequado, ressalvados os casos de flagrante ilegalidade, que justifique a apreciação, inclusive, de ofício, da matéria alegada.

2. Ao contrário do que alega a defesa, a fixação do regime mais gravoso não se deu em face da hediondez do delito – o que se sabe, é inconstitucional, e importaria em concessão, inclusive de ofício, da ordem – mas sim, em face da natureza da droga (em razão do alto potencial lesivo da cocaína). Precedentes do STJ.

3. Da mesma forma, não se verifica qualquer teratologia no não reconhecimento do tráfico privilegiado pelo Juízo sentenciante, uma vez que, àquela altura, a ré possuía ação penal em andamento, o que, como sabido, pode ser utilizado para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33. § 4°. da Lei n.º 11.343/06, por indicar que A agente se dedica às atividades criminosas, conforme majoritária jurisprudência do STJ.

4. Não se verifica, assim, nenhuma nulidade a macular o processo, que autorize a concessão de ofício da presente ordem.

5. ORDEM NÃO CONHECIDA à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Seção de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
NÃO CONHECER
da ordem impetrada, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos três dias e finalizada aos cinco dias do mês de novembro de 2020.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Desembargador Milton Augusto de Brito Nobre.

Belém/PA, 05 de novembro de 2020.

Desa.

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Habeas Corpus Liberatório com pedido de liminar impetrado em favor de OSCARINA SILVEIRA DA SILVA,

em razão de ato do MM. Juízo de Direito da Vara de Combate ao Crime Organizado da Comarca da Capital, nos autos da ação penal nº 0005235-78.2019.8.14.0401.

Consta da impetração que a paciente foi condenada à pena de 06 (seis) anos de reclusão em regime inicialmente fechado, pela prática do crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Alega a impetrante o constrangimento ilegal no direito de locomoção da paciente, ante a
falta de fundamentação idônea na fixação do regime mais gravoso para o cumprimento de sua pena
, em desobediência, assim, às Súmulas 718 e 719 do STF, eis que, não obstante o
quantum
da reprimenda, a antedita fixação foi baseada na natureza da substância entorpecente – já inerente ao tipo penal em comento – além de configurar
bis in idem
, visto que tal circunstância já havia sido utilizada na primeira fase dosimétrica.

Ressalta que a inconstitucionalidade da fixação do regime fechado, com base na hediondez do crime, já foi reconhecida pelo STF.

Aduz, também, que o Juízo
a quo
deixou de reconhecer o tráfico privilegiado, utilizando, como única fundamentação, o fato de a paciente possuir outro processo em andamento
. Ocorre que, posteriormente, ao édito condenatório, sobreveio
a absolvição da paciente
naquela ação penal, razão pela qual a paciente
preenche todos os requisitos necessários para aplicação da redução do §4º do art. 33 da Lei de nº 11.343/06,
pois é primária, possui bons antecedentes, não se dedica às atividades criminosas e nem integra organização criminosa.

Afirma que, se obedecidos todos os ditames legais, a paciente já poderia estar cumprindo sua pena em regime aberto, até porque já cumpriu mais de 1/6 da pena.

Pugna, assim, pela concessão liminar do
writ,
para que se proceda à readequação do regime inicialmente fechado para o semiaberto, assim como seja reconhecido o tráfico privilegiado, colocando-se a paciente, imediatamente, no regime semiaberto, para que possa gozar da progressão de regime para o aberto.

Em virtude de meu afastamento temporário das atividades judicantes, o
writ
foi redistribuído a Exma. Desa. Maria Edwiges de Miranda Lobato, que indeferiu a liminar pleiteada e solicitou as informações da autoridade coatora, a qual esclarece que a paciente foi condenada, na data de 05.12.2019, à pena de 06 (seis) anos de reclusão em regime inicialmente fechado, pela prática do crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06, tendo a decisão transitado em julgado no dia 07.01.2020.

Esclarece que aquele Juízo, levando-se em consideração o disposto no art. 42 da Lei n.º 11.343/06, considerou desfavorável a culpabilidade da paciente, na aferição da pena-base, tendo em vista a natureza da substância ilícita encontrada (12 embalagens de cocaína), bem como, ressaltou que a referida substância é deveras prejudicial à saúde e possui alto poder viciante e destrutivo, pelo que exasperou a pena acima do mínimo legal.

Por fim, ressalta que, no tocante à alegação de que deixou de aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei Antitóxicos, no momento da prolação da sentença condenatória, o processo de nº 0016988-03.2017.8.14.0401, que tramitava perante a 9ª Vara Criminal de Belém, ainda se encontrava em curso, ou seja, aquele Juízo levou em consideração o aludido processo para afastar a mencionada causa de diminuição, em consonância com a jurisprudência pátria, no sentido de que é possível a utilização de inquérito policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que a paciente se dedicava a atividades criminosas, de modo a afastar o supracitado benefício legal.

Nesta
Superior Instância
, o Procurador de Justiça Sérgio Tibúrcio dos Santos Silva opina pelo
não conhecimento do
writ
,
todavia, pela
concessão da ordem, de ofício, para que o regime de cumprimento da pena privativa de liberdade seja alterado para o semiaberto
, em observância ao art. 33, §2º, alínea “b”, do CPB.

É o relatório.

VOTO

Da análise dos autos, observa-se que a pretensão
não merece ser conhecida
.

Como bem ressaltou o ilustre Procurador de Justiça, em seu judicioso parecer, o recurso cabível para a análise da matéria aqui arguida é a Revisão Criminal, diante do trânsito em julgado da sentença condenatória, sendo que é cediço que a orientação das Cortes Superiores e desta Casa de Justiça caminha no sentido do não cabimento do remédio heroico como substitutivo de recurso adequado, a fim de que seja restabelecida a organicidade da prestação jurisdicional que envolve a tutela do direito de locomoção, ressalvados os casos de flagrante ilegalidade, que justifique a apreciação, inclusive, de ofício, da matéria alegada, sob pena de frustrar a celeridade e desvirtuar a essência desse relevante instrumento constitucional.

Ocorre que, examinando atentamente o
writ
,

e não obstante o parecer ministerial opinando pela concessão, de ofício, da ordem,
verifica-se que inexiste hipótese de flagrante nulidade no édito condenatório
, motivo pelo qual
não há de ser conhecido o
mandamus
em tela
, por tratar-se de sucedâneo de recurso adequado.

Isto porque se vê que a
pena e
o regime inicial de cumprimento daquela reprimenda foram assim fixados pelo magistrado coator
:

“Passo a dosar a pena da ré segundo o critério trifásico de Nelson Hungria, abraçado por nosso código penal.

Pela análise das circunstâncias judiciais contempladas no artigo 59, do Código Penal, como também, levando-se em consideração o disposto no art. 42, da lei n.º 11.343/06,
tem-se que a culpabilidade é considerável, tendo em vista a natureza da substância encontrada (12 embalagens pesando 29,7 gramas, da substância vulgarmente conhecida por “cocaína”,
consoante laudo toxicológico de fl. 40/IPL), ressaltando-se que a referida substância é deveras prejudicial à saúde e possui alto poder viciante e destrutivo, pelo que considero a culpabilidade, in casu, desfavorável à citada ré.

Nesse sentido:

APELAÇO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO MINISTERIAL – DOSIMETRIA: MAJORAÇO DA PENA IMPOSTA – POSSIBILIDADE – UTILIZAÇO DA QUALIDADE E NATUREZA DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E A QUANTIDADE NA TERCEIRA FASE – COCAÍNA – PENA EXASPERADA – ALTERAÇO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA – VIABILIDADE – AFASTAMENTO DA SUBSTITUIÇO DA PENA PRIVATIVA DE LIBRDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – CABIMENTO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Conforme recente precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ - AgRg no REsp: 1388412 SP 2013⁄0184546-7, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 21⁄10⁄2014, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04⁄11⁄2014), é possível a utilização do art. 42 da Lei nº 11.343⁄06 em dois estágios da dosimetria, desde que a qualidade e natureza da droga seja utilizada numa das fases e a quantidade do produto em outra.
No caso em testilha, a utilização da qualidade da droga (cocaína), de alto poder viciante e destrutivo, na primeira etapa permite a exasperação da pena-base um pouco acima do mínimo legal,
enquanto que a vedação ao benefício do art. 33, § 4º, da Lei de Tóxicos pode ser fundamentada na expressiva quantidade do entorpecente apreendido, que no caso atingiu a monta de 190 (cento e noventa) papelotes, que pesam ao todo 214,5g (duzentos e catorze gramas e cinco decigramas). Alterada a pena, deve ser também readequado o regime de início de cumprimento, a qual deve ser fixado no semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do CP, sendo inviável mantê-lo em regime menos gravoso, já que, nos moldes do art. 387, § 2º, do CPP, o período de sua prisão provisória não permite alterar o regime aqui imposto. Como a pena aplicada foi superior a quatro anos, não pode o recorrido ser beneficiado com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44, inciso I, do CP), tão pouco com a suspensão condicional da pena (art. 77, caput, do CP). Recurso provido. (TJ-ES - APL: 00234192720138080024, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA, Data de Julgamento: 06/05/2015, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 15/05/2015).

Antecedentes não maculados, com observância da súmula 444 do STJ; sem elementos para aferir a sua personalidade e sua conduta social; motivos normais desta espécie de crime; circunstâncias costumeiras nesta espécie de delito,

consequências extrapenais normais neste tipo de crime. Sem vítima determinada.

Nessa esteira, fixo a pena-base em 06 anos de reclusão e 600 dias-multa.

Na segunda fase de aplicação de pena, não vislumbro nenhuma circunstância atenuante nem agravante, pelo que mantenho a pena em 06 anos de reclusão e 600 dias-multa.

Na terceira fase
,
não observo nenhuma causa de aumento ou de diminuição da pena,
TORNANDO-A DEFINITIVA EM 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Fixo os dias-multa no valor equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, em observância ao disposto no artigo 43, “caput”, da Lei 11.343/2006.

Ressalte-se que deixo de aplicar a causa de diminuição, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, porquanto a ré responde a outro processo (001698-803.2017.8.14.0401), perante a 9ª. Vara Criminal de Belém, pela infringência ao art. 33 da lei 11.343/06 e ao art. 14 da lei 10.826/03
)
,
o que evidencia a sua dedicação à prática de crimes,
considerando que “é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que a ré se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006”. STJ. 3ª Seção. EREsp 1.431.091-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 14/12/2016 (Info 596).

No mesmo sentido:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA DA DROGA. QUANTIDADE NO EXPRESSIVA. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. ANTECEDENTES CRIMINAIS. FATOS POSTERIORES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CAUSA DE DIMINUIÇO. ART. 33, § 4º DA LEI N. 11.343/06. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDO. 1. A dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, de acordo com o princípio da individualização da pena. Tal procedimento envolve profundo exame das condicionantes fáticas, sendo vedado revê-lo em sede de habeas corpus, salvo em situações excepcionais. 2. Na espécie, existe manifesta ilegalidade no tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, porquanto, malgrado a empreitada criminosa tenha envolvido entorpecente de natureza altamente nociva, a quantidade apreendida - 5,5 g de crack - não se mostra expressiva, de modo que não se justifica a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria. 3. A pena-base foi exasperada com fundamento em vários processos criminais, todavia, tendo em vista que apenas as condenações por fatos anteriores ao presente e transitadas em julgado podem ser utilizadas para fins de valoração negativa dos antecedentes, de rigor o decote do incremento sancionatório
.
4. Consoante posicionamento perfilhado pela Sexta Turma Corte nos autos do HC n.º 358.417/RS, "fatos criminais pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem, salvo hipóteses excepcionais, embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitam concluir a vivência delitiva do agente, evidenciando a dedicação a atividades criminosas"
.
Do mesmo modo, nos autos do EResp n.º 1.431.091/SP, de Relatoria do Ministro Felix Fischer, a Terceira Seção consolidou o referido entendimento. Dessa forma, não há falar em ilegalidade, na espécie, tendo em vista que a benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 foi negada por entender a Corte de origem que o paciente seria renitente em atividades criminosas, porquanto respondia, à época da condenação, a três outros processos criminais. (...) (STJ - HC: 443108 RJ 2018/0070961-0, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 02/08/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/08/2018).

REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE. AÇES PENAS EM CURSO. DEDICAÇO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
RECURSO IMPROVIDO.
1. Admite-se a consideração de ações penais em curso para se concluir que o acusado pelo crime de tráfico de drogas se dedica a atividades criminosas, circunstância que afasta a aplicação da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.
2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no AREsp: 1020529 BA 2016/0310422-8, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 18/04/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/04/2017).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. NATUREZA DA DROGA. (ART. 42 DA LEI N. 11.343/06
). CAUSA DE DIMINUIÇO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06). AÇES PENAIS EM ANDAMENTO. DEDICAÇO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇO IDÔNEA.
AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Dos diversos fundamentos apresentados na fixação da pena-base em 12 meses acima do mínimo legal, apenas a natureza da droga (2,6g de crack) constitui elemento idôneo, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/03.
2. As ações penais em andamento contra o ora agravante indicam sua dedicação a atividades criminosas e, em consequência, justificam o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06.
3. Agravo parcialmente provido para reduzir a pena-base. (STJ - AgRg no HC: 410527 ES 2017/0190353-8, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 10/10/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/10/2017).

Fixo como regime de cumprimento de pena o regime FECHADO, com observância do disposto no art. 33 e seus parágrafos, do C.P, e art. 387, § 2º, do CPP,
mormente a culpabilidade considerável da ré
no delito em comento. (...)”

No caso
sub examine
, observa-se que a
pena definitiva foi estabelecida em
06 (seis) anos de reclusão
, o que, a princípio, atrairia a incidência do regime semiaberto
,
ex vi
do disposto no art. 33, §2º, alínea “b” do CPB, assim como todas as circunstâncias judiciais lhe foram favoráveis, com exceção daquela referente à culpabilidade.

Contudo, ao contrário do que alega a defesa,
a fixação do regime mais gravoso não se deu em face da hediondez do delito – o que se sabe, é inconstitucional, e importaria em concessão, inclusive de ofício, da ordem – mas sim, em virtude da culpabilidade da ré, a qual foi considerada desfavorável em face da natureza da droga (dado o alto potencial lesivo da cocaína)
. Aliás, também ao contrário do que afirma a impetrante, tal circunstância somente foi utilizada na primeira fase dosimétrica, não importando em qualquer
bis in idem.

Tal justificativa está em consonância com a hodierna jurisprudência da Corte Superior,
verbis
:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. INVIABILIDADE DA ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATOS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REGIME PRISIONAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE E QUALIDADE DE DROGA. REGIME FECHADO JUSTIFICADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não obstante os esforços da defesa, a decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 2. Os arts. 932 do Código de Processo Civil - CPC c/c o 3º do Código de Processo Penal - CPP e 34, XI e XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal Justiça - RISTJ, permitem ao relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com Súmula ou com jurisprudência dominante nos tribunais superiores, não importando em cerceamento de defesa ou violação ao princípio da colegialidade (RHC 59.075/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe de 1/4/2016). 3. As instâncias ordinárias, a partir das circunstâncias fáticas colhidas na instrução processual - quantidade de drogas atreladas as circunstâncias do tráfico - negaram a aplicação do redutor § 4º do art. 33 da Lei de Drogas considerando evidenciada a dedicação da ré a atividades criminosas. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente exame aprofundado de fatos e provas, inviável no rito eleito. Precedentes. 4.
É uníssona neste Sodalício a orientação de que inexiste qualquer irregularidade quando o julgador, mediante decisão fundamentada, estabelece, para a punição do delito de tráfico de drogas, regime mais gravoso do que o previsto para o quantum da pena fixada, escorado no fator quantidade e qualidade do entorpecente apreendido. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido
. (STJ - AgRg no HC 522.899/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 23/09/2019)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATOS. REGIME PRISIONAL. QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTO VÁLIDO. MODO FECHADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. Hipótese em que a Corte de origem manteve afastada a incidência da minorante por entender que a atuação do paciente, de forma organizada e com a movimentação de vultosa quantidade de droga (26, 391 kg de maconha), indica sua traficância habitual. Logo, assentado no acórdão impugnado que o ora agravante se dedica ao tráfico de entorpecentes, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. 3.
Embora a pena definitiva para o delito de tráfico de drogas tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 anos e o ora agravante seja primário, o regime fechado é o adequado à prevenção e à reparação do delito, haja vista a quantidade das drogas apreendidas (26,391 kg de maconha) - circunstância devidamente valorada na terceira etapa da dosimetria, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP c/c o art. 42 da Lei de Drogas
. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC 554.053/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2020, DJe 16/04/2020)

Da mesma forma,
não se verifica qualquer teratologia no não reconhecimento do tráfico privilegiado pelo Juízo sentenciante, uma vez que,
àquela altura
, a ré possuía ação penal em andamento
, o que, como sabido, pode ser utilizado para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33. § 4°. da Lei n.º 11.343/06, por indicar que o agente se dedica às atividades criminosas, conforme majoritária jurisprudência do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. REGIME FECHADO FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. I –
Omissis.
II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade. III - O parágrafo 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. IV - In casu, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada no "fato de que P., segundo noticiam os autos (fls. 127 a 128), também não pode ser tido com um agente de bons antecedentes. Ademais, a natureza da droga apreendida, o local onde a mesma seria distribuída, interior de estabelecimento penal, e a forma ardilosa como fora a execução da infração penal", elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4o, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. V -
A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33. § 4°. da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas
. VI -
No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal
. VII -
In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, lastreada na grande quantidade de entorpecentes apreendidos, em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, b, e parágrafo 3º, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06.
Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC 603.251/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020)

Por conseguinte, conforme bem consignado pelo representante do Parquet,
“a jurisprudência, ao considerar inquéritos ou ações penais em curso, já mensurou a possibilidade de que o sentenciado, em momento posterior ao decreto condenatório, pudesse não ser denunciado, quiçá absolvido pelo antecedente que afastou a benesse, de modo que, sendo a decisão absolutória superveniente à prolação da sentença já transitada em julgado, a decisão está sob o manto da coisa julgada”
.

Assim, na ausência de qualquer teratologia que autorize a concessão de ofício da presente ordem, deve, a paciente, querendo ver devidamente analisadas as presentes insurgências, interpor a competente revisão criminal.

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO

do presente Habeas Corpus.

É o voto.

Belém/PA, 05 de novembro de 2020.

Desa.
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 06/11/2020