Tribunal: TJPA
Processo: 0002026-67.2015.8.14.0005
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): RONALDO MARQUES VALLE
Órgão julgador: RONALDO MARQUES VALLE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-09-11

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 11.343/2006. NORMA PENAL EM BRANCO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE AUMENTO DA FRAÇÃO PELO RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELO § 4º DO ART. 33 DA LAD. POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. VERIFICADO. CORRUPÇÃO DE MENOR. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. NECESSIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA REANALISAR A DOSIMETRIA DA PENA E DE OFÍCIO RECONHECER A PRESCRIÇÃO DO CRIME DE CORRPUÇÃO DE MENOR. DECISÃO UNÂNIME.1. A norma penal em branco heterogênea contém a descrição do núcleo essencial da conduta proibida, razão pela qual, uma vez complementada de modo a se tornar exeqüível, não ofende os princípios da legalidade e da reserva legal, e, por conseguinte, os artigos 1º, 33 e 66, da Lei 11.343/06, não padecem do vício de inconstitucionalidade. Precedentes.2. Fica vedada a utilização da natureza e da quantidade da droga, cumulativamente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena, seja para modular ou negar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob pena de indevido bis in idem. 3. Crime de Corrupção de menor: Restando evidenciada nos autos a fluência do prazo prescricional ocorrido entre a prolação da sentença e o presente julgamento, forçoso o reconhecimento da extinção da punibilidade do apelante, em razão da prescrição da pretensão punitiva do Estado, nos termos do art. 107, IV, c/c arts. 109, V, 119, todos do Código Penal. DECLARAÇÃO DE PRESCRIÇÃO DE OFÍCIO.4. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA AUMENTAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA PENA, BEM COMO READEQUAR O REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA E DE OFÍCIO DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE DO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENOR. DECISÃO UNÂNIME.

Inteiro teor:
AUTOS DE APELAÇÃO PENAL
PROCESSO Nº 0002026-67.2015.8.14.0005
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE ALTAMIRA (1ª Vara Criminal de Altamira)
APELANTE: FABRICIO SILVA RICARDO - Def. Pública
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER
RELATOR: Des. RONALDO MARQUES VALLE
EMENTA:
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 11.343/2006. NORMA PENAL EM BRANCO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE AUMENTO DA FRAÇÃO PELO RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELO § 4º DO ART. 33 DA LAD. POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. VERIFICADO. CORRUPÇÃO DE MENOR. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. NECESSIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA REANALISAR A DOSIMETRIA DA PENA E DE OFÍCIO RECONHECER A PRESCRIÇÃO DO CRIME DE CORRPUÇÃO DE MENOR. DECISÃO UNÂNIME.
1.

A norma penal em branco heterogênea contém a descrição do núcleo essencial da conduta proibida, razão pela qual, uma vez complementada de modo a se tornar exeqüível, não ofende os princípios da legalidade e da reserva legal, e, por conseguinte, os artigos 1º, 33 e 66, da Lei 11.343/06, não padecem do vício de inconstitucionalidade. Precedentes.
2.

Fica vedada a utilização da natureza e da quantidade da droga, cumulativamente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena, seja para modular ou negar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob pena de indevido
bis in idem.
3.

Crime de Corrupção de menor: Restando evidenciada nos autos a fluência do prazo prescricional ocorrido entre a prolação da sentença e o presente julgamento, forçoso o reconhecimento da extinção da punibilidade do apelante, em razão da prescrição da pretensão punitiva do Estado, nos termos do art. 107, IV, c/c arts. 109, V, 119, todos do Código Penal. DECLARAÇÃO DE PRESCRIÇÃO DE OFÍCIO.
4.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA AUMENTAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA PENA, BEM COMO READEQUAR O REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA E DE OFÍCIO DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE DO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENOR. DECISÃO UNÂNIME.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes desta Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, POR UNANIMIDADE DE VOTOS EM CONHECER DO RECURSO E DAR- LHE PARCIAL PROVIMENTO, E DE OFÍCIO, DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE DO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENOR nos termos do voto do Desembargador Relator.

Julgado em ambiente virtual em Sessão do Tribunal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de trinta e um de agosto e oito de setembro de 2020.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Milton Augusto de Brito Nobre.
R E L A T Ó R I O

Versam os autos da apelação interposta por
FABRICIO SILVA RICARDO
, inconformado com a sentença proferida pelo MM Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Altamira, que o condenou, à pena de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 480 (quatrocentos e oitenta) dias - multa pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06, e 01 (um) ano e 05 (cinco) meses de reclusão pelo delito tipificado no artigo 244 - B da Lei 8.069/90, que, após concurso material, totalizou a pena de
06 (seis) anos e 01 (um) mês de reclusão e 610 (seiscentos e dez) dias multa em regime semiaberto.

Narra a exordial acusatória em apertada síntese que no dia 10/04/2015, por volta das 01h30min, o denunciado Fabricio Ricardo foi flagrado em sua residência, com a quantidade de 401,9g (quatrocentos e uma gramas e nove miligramas) de crack, escondida dentro de um forno de fogão, além de 01 (uma) balança de precisão, e também a quantia de R$ 220,00 (duzentos e vinte) reais, além de outros objetos.

Consta, que no dia dos fatos, uma guarnição da polícia estava em ronda no bairro Boa Esperança, quando se depararam com o adolescente Marciano Morais da Silva na posse de 01 (uma) peteca de ¿crack¿ e, ao ser inquirido, confessou que estava ali a serviço do réu
Fabricio Ricardo
, momento em que delatou o endereço bem como o local onde a droga ficava armazenada.

Após regular instrução, em sentença datada de 04/12/2015, a magistrada de primeiro grau julgou procedente a acusação e condenou o réu nas penas ao norte delineadas.

Inconformado com sua condenação, o recorrente
FABRICIO SILVA RICARDO
interpõe o presente recurso de apelação acompanhado de suas razões recursais.

Em suas razões (fls. 74/80), a defesa do recorrente requer: absolvição do delito de corrupção de menores sob alegação de que inexiste documento comprobatório da menoridade daquele; b) absolvição do crime de tráfico de drogas por atipicidade; c) aumento do fração de diminuição da pena pelo reconhecimento do art. 33, §4º da Lei 11.343/06.

Em contrarrazões (fls. 82/83), o Ministério Público se manifesta pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto pelo recorrente.

Os autos foram regularmente distribuídos à minha relatoria, ocasião em que na data de 25/07/2017, determinei o encaminhamento dos autos ao
custos legis
para exame e parecer.

A Procuradora de Justiça Ana Tereza Abucater manifesta-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso interposto pelo recorrente.

É o relatório.

À revisão em 29 de maio de 2020.
V O T O

O recurso preenche os requisitos de admissibilidade pois manejados contra sentença condenatória.
1.

DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS:

A defesa pleiteia a absolvição do apelante
Fabricio Ricardo
, ante a suposta inconstitucionalidade,
incidenter tantum
, da Lei nº 11.343/2006, por violação ao princípio da legalidade, uma vez que a norma penal em branco precisa de um complemento de fonte diversa da lei, o qual é realizado por órgãos do poder executivo e não pelo legislador.

Adianto, que o pedido não merece prosperar.

É cediço que o art. 33 da Lei de Entorpecente é norma penal em branco, a ser complementada por norma editada pelo Poder Executivo, no caso específico, a Portaria da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde de nº. 344/98.

O artigo 1º, parágrafo único, da Lei nº 11.343/2006 prevê que a lei ou listas atualizadas pelo Poder Executivo da União especifiquem quais substâncias serão consideradas drogas,
in verbis
:
(...)
Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.

É de conhecimento geral que a norma penal em branco heterogênea, como é o caso da Lei nº 11.343/2006, não é destituída de preceito, uma vez que contém a descrição do núcleo essencial da conduta proibida, tornando-se exequível, a partir de sua complementação.

Com efeito, tal norma penal em branco não ofende o princípio da legalidade, pois o complemento embora seja encontrado em outra fonte legislativa, esta é previamente determinada e conhecida.

Ressalte-se que há necessidade de conhecimento específico para apontar quais as substâncias capazes de causar dependência e prejudicar a saúde das pessoas, razão pela qual não há como sustentar a ilegalidade da referida portaria, sabendo-se que a relação é elaborada por peritos com a capacidade técnica, no caso a ANVISA, que é um Órgão técnico-científico relacionado à medicina, química, e farmácia.

Assim, não há ilegalidade nem inconstitucionalidade pelo fato de a Portaria nº 344/1998 relacionar substâncias entorpecentes aptas a gerar dependência.

Sobre o assunto, cito trecho de jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal:
(...)
1. O artigo 1º, parágrafo único, da Lei nº 11.343/2006 autoriza o Poder Executivo da União a especificar quais substâncias serão consideradas drogas, tratando-se de norma penal em branco heterogênea. Ademais, o artigo 66 do mesmo diploma legal dispõe que as substâncias entorpecentes consideradas drogas estarão previstas na Portaria nº 344/1998 do Ministério da Saúde. Nesse contexto, não há que se falar em ilegalidade ou inconstitucionalidade da referida portaria, uma vez que as substâncias ali constantes foram avaliadas e selecionadas por órgão técnico-científico competente.
(...)
(Acórdão n.790156, 20130111755505APR, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, Revisor: SILVÂNIO BARBOSA DOS SANTOS, 2ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 15/05/2014, Publicado no DJE: 21/05/2014. Pág.: 197).

Percebe-se, portanto, que o tipo previsto nesse dispositivo caracteriza norma penal em branco heterogênea, uma vez que o legislador autorizou o Poder Executivo a estipular quais substâncias serão consideradas entorpecentes e capazes de causar dependência.

Logo, observa-se que é perfeitamente legal que uma Portaria do Ministério da Saúde elenque quais são as substâncias capazes de gerar dependência e, portanto, são proibidas.

Portanto, em que pese a lei omitir as substâncias consideradas drogas ilícitas, para fins de caracterização da tipicidade da conduta, a lacuna da lei é suprida pelo comando do ato administrativo, que regulamenta a Lei de Entorpecente.
1.2

DO AUMENTO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELO RECONHECIMENTO DO §4º DO ART. 33:

Entende a defesa, que a decisão que reduziu a pena no patamar mínimo pelo reconhecimento da referida causa de diminuição merece ser reformada, já que o magistrado, para não reduzir a pena no grau máximo, utilizou-se da mesma fundamentação operada quando da análise das circunstâncias judiciais, configurando
bis in idem
.

Vejamos trecho da sentença na parte que interessa:
¿De forma preponderante entendo que a natureza e quantidade de drogas são desfavoráveis (art. 42 da Lei de Drogas), pois se tratava de aproximadamente 520 (quinhentos e vinte gramas) de crack, de elevado potencial destrutivo;

em relação as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, verifico, em relação à culpabilidade que o réu agiu com dolo normal à espécie; não há registro de antecedentes nos autos; não há informações suficientes para valorar a conduta social, uma vez que esta, conforme ampla jurisprudência e doutrina, nada tem a ver com a prática de outros crimes ou com a existência de processos criminais em andamento e sim com outras coisas, de bom ou de ruim, que o acusado pratica na sociedade; também não há elementos probatórios para análise da personalidade do agente; os motivos do crime são comuns ao tipo penal em tela; as circunstâncias do crime as consequências do crime também não permitem valoração negativa; quanto ao comportamento da vítima me filio ao entendimento que este não pode ser considerado em prejuízo ao réu, nos termos do seguinte precedente (...).
A situação econômica da ré presume-se não ser boa (CP, art. 60).
Assim, ante a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos e sessenta) dias-multa, no valor unitário de um trinta avós do salário mínimo vigente ao tempo do fato.
Na segunda fase, não existem atenuantes ou agravantes.
Atenta à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da lei 11.343/06, reduzo a pena anteriormente dosada em 1/3 (um terço), tendo em vista a quantidade de droga apreendidas, não registrar antecedentes e a participação em organização criminosa, não registra antecedentes e ou comprovação de que participe de organização criminosa, passando ela a 4 (quatro) anos, 8 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 480 (quatrocentos e oitenta) dias-multa,
no valor anteriormente fixado, tornando-a definitiva em razão da inexistência de outras causas de aumento ou diminuição de pena, por entender tal reprimenda necessária e suficiente para reprovação do crime.¿

De fato, e como bem enfatizou a D. Procuradora de Justiça em seu ilustre parecer, nesse ponto, a sentença merece ser reformada, já que o magistrado, ao utilizar-se da mesma fundamentação -
natureza e quantidade de droga -
na primeira e terceira fases da dosimetria da pena incorreu em
bis in idem.

Com efeito, segundo entendimento firmado pelo STF, em sede de repercussão geral, no ARE 666.334/AM, fica vedada a utilização da natureza e da quantidade da droga, cumulativamente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena, seja para modular ou negar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob pena de indevido bis in idem (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014) - (HC n. 400.687/MT, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/8/2017).

No mesmo sentido, decidiu o STJ, através do HC 396756, de relatoria do Min. Sebastião Reis Júnior, publicado em 30/08/2017.

No entanto, cabe ainda ponderar que, a redução da pena pela causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 estipula quatro condições para a incidência da causa de diminuição de pena: 1) que o agente seja primário; 2) possua bons antecedentes; 3) não se dedique às atividades criminosas e 4) não integre organização do gênero.

Quanto à redução da pena, considerando que o legislador não estabeleceu parâmetros na escolha da fração indicada para fixar o
quantum
de
redução da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, limitando-se a indicar seu mínimo e seu máximo, deve o julgador fazê-lo com base nas peculiaridades do caso concreto, atendendo, mormente, às finalidades da pena privativa de liberdade.

Com efeito, é necessário que a pena atenda aos critérios de necessidade e de suficiência para a prevenção e reprovação do crime.

Assim, tendo em vista que o réu preenche todos os requisitos para o reconhecimento do privilégio, e uma vez de ter sido o réu condenado à pena acima do mínimo, tenho que a redução em 1⁄2 (metade) é a adequada ao caso, porque se faz necessária e suficiente para a devida reprovação e prevenção do crime, de onde passa dosá-la.

Mantenho a pena base fixada pelo magistrado em 07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos e sessenta) dias-multa no valor
unitário de um trinta avós do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Na segunda fase, não existem atenuantes ou agravantes.

Atenta à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da lei 11.343/06, reduzo a pena anteriormente dosada em 1/2 (metade), passando ela a 3 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, no valor anteriormente fixado, tornando-a definitiva em razão da inexistência de outras causas de aumento ou diminuição de pena, por entender tal reprimenda necessária e suficiente para reprovação do crime.

Quanto ao regime de cumprimento da pena, modifico para o aberto, nos termos do artigo 33, §2º, alínea ¿c¿, do CP.
2.

DO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENORES:

No que se refere ao crime corrupção de menores, verifico que a punibilidade do réu foi atingida pela prescrição, a qual, como é cediço, é matéria de ordem pública, que deve ser declarada em qualquer juízo ou grau de jurisdição, e cuja ocorrência prejudica a análise do apelo, senão vejamos.

Com efeito, o apelante foi condenado pelo delito tipificado no art. 33 da Lei 11.343/06 c/c art. 244-B do ECA, às respectivas pena de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 480 (quatrocentos e oitenta) dias multa, e 01 (um) ano e 05 (cinco) meses de reclusão, totalizando a pena de 06 (seis) anos e 01 (um) mês de reclusão e 610 (seiscentos e dez) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto.

A denúncia foi recebida em
03/06/2015
.

A sentença condenatória foi prolatada em
04/12/2015.

A decisão transitou em julgado para a acusação sem apresentação de recurso e, como é cediço, após o trânsito em julgado da decisão para a acusação, o prazo prescricional deve ser regulado pela pena aplicada em concreto (ex vi, art. 110, § 1º do CP), cabendo, ainda pontuar, que havendo concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá, isoladamente, sobre cada um (art. 119 do CP).

No caso em tela, uma vez que a pena para o crime de corrupção de menor é de 01 (um) ano e 05 (cinco) meses, ou seja, não excede a dois anos, a prescrição se dá em 04 (quatro) anos, nos termos do inc. V do art. 109 do Código Penal e por força do art. 115 do CP.

Verifica-se, portanto, que, desde a prolação da sentença até os dias atuais, já transcorreram mais de quatro anos, logo, apresenta-se incontroversa a prescrição.

Dessa forma, com base na pena aplicada
in concreto
, resta imperioso o reconhecimento da extinção da punibilidade do apelante quanto ao crime de corrupção de menores, em razão da prescrição da pretensão punitiva do Estado.

DISPOSIÇÃO FINAL:

Por todo o exposto, conheço do presente recurso de apelação e lhe dou parcial provimento para:

Aumentar a fração de diminuição da pena pelo reconhecimento do privilégio, restando a pena final fixada em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 360 (trezentos e sessenta) dias multa, em regime aberto e, de ofício, declarar extinta a punibilidade do apelante quanto ao crime de corrupção de menores, em razão da prescrição da pretensão punitiva do estado, nos termos do art. 107, IV, c/c arts. 109, V, todos do Código Penal.

É o meu voto.

Belém (PA), 31 de agosto de 2020.
Des.
or
RONALDO
MARQUES
VALLE
Relator