Tribunal: TJPA
Processo: 0003879-86.2012.8.14.0015
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 11417 - Estupro de vulnerável
Data de julgamento: 2020-07-29

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL ? ESTUPRO DE VULNERÁVEL ? ART. 217-A DO CP ? GENITOR DA MENOR ? CRIME CONTINUADO ? ALEGAÇÃO DE BIS IDEM AFASTADA. A aplicação sucessiva ou "em cascata" das causas de aumento na terceira fase da dosimetria da pena não malfere os princípios da individualização, da proporcionalidade e da razoabilidade. O deslocamento de causas de aumento para a primeira fase somente é permitido pela jurisprudência quando há mais de uma delas previstas no mesmo tipo penal. Existindo uma causade aumento específica (art. 226, II, do CPB) e uma genérica (art. 71 do CPB), não há que se falar em transposição daquela para a primeira fase da dosimetria da pena. As causas de aumento específica e genérica devem incidir sucessivamente na terceira fase da dosimetria da pena e não isoladamente sobre a pena-base. Pena mantida. Recurso improvido. Unânime.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 00038798620128140015
APELAÇÃO CRIMINAL
APELANTE: M. C. O. (DEFENSOR PÚBLICO: THIAGO VASCONCELOS MOURA)
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: SERGIO TIBURCIO DOS SANTOS SILVA
RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
APELAÇÃO CRIMINAL - ESTUPRO DE VULNERÁVEL - ART. 217-A DO CP - GENITOR DA MENOR - CRIME CONTINUADO - ALEGAÇÃO DE BIS IDEM AFASTADA. A aplicação sucessiva ou "em cascata" das causas de aumento na terceira fase da dosimetria da pena não malfere os princípios da individualização, da proporcionalidade e da razoabilidade. O deslocamento de causas de aumento para a primeira fase somente é permitido pela jurisprudência quando há mais de uma delas previstas no mesmo tipo penal. Existindo uma causa
de aumento específica (art. 226, II, do CPB) e uma genérica (art. 71 do CPB), não há que se falar em transposição daquela para a primeira fase da dosimetria da pena. As causas de aumento específica e genérica devem incidir sucessivamente na terceira fase da dosimetria da pena e não isoladamente sobre a pena-base. Pena mantida. Recurso improvido. Unânime.
Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Egrégia 3ª Turma de Direito Penal, à unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

Julgamento presidido pelo Exmo. Des. Mairton Marques Carneiro.

Belém, 270 de julho de 2020.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 00038798620128140015
APELAÇÃO CRIMINAL
APELANTE: M. C. O. (DEFENSOR PÚBLICO: THIAGO VASCONCELOS MOURA)
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: SERGIO TIBURCIO DOS SANTOS SILVA
RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR - RELATOR - Cuida-se de Apelação interposta por MARIO CRUVINEL DE OLIVEIRA em face de decisão prolatada pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Castanhal, que julgou procedente o pedido contido na denúncia para condená-lo como incurso nas sanções penais do art. 217-A c/c arts. 71 e 226, II, todos do CP, fixando-lhe a pena de 24 anos de reclusão em regime fechado.

Narra a peça acusatória que: ¿
Consta dos inclusos autos de inquérito policial que o denunciado submetia a própria filha, a adolescente Karina Fernandes de Oliveira (...), nascida aos 16 dias de março de 1996, (...) a agravos de natureza sexual distintos da conjunção carnal, continuamente no curso do tempo, desde que ofendida possuía 6 anos de idade até a idade núbil, fatos ocorridos no âmbito doméstico e familiar. Após a morte da mãe da vítima, fato observado no início do mês de julho do ano em curso, o denunciado determinou a adolescente que passasse a dormir no quarto do casal, externando-lhe que em razão da passagem de sua esposa a filha passaria a lhe servir, pois não iria enfrentar dispêndios com outras mulheres para obter satisfação. (...) O irmão da vítima, ouvido pela autoridade policial, confirmou o seu depoimento, esclarecendo que vira o pai agarrar a sua irmã e passar a mão em seu corpo, observando que tais fatos se sucediam em casa `quase toda semana¿. Interrogado o denunciado negou os agravos contra sua filha. Submetida a exame sexológico forense, obteve-se resultado de ausência de vestígios de conjunção carnal recentes ou antigos.
(sic)

Denúncia recebida em 11 de outubro de 2012, fl. 86.

Aduz o Apelante que foi aplicada causa de aumento sobre causa de aumento, incidindo em
bis in idem.
Alega que foi aplicada na 3ª fase da dosimetria a causa de aumento prevista no art. 71 do CP, com o percentual de 1/3 sobre a pena encontrada na 1ª e 2ª fases da dosimetria, passando a pena para 16 anos. Informa que a causa de aumento prevista no art. 226, II do CP, no percentual de 1⁄2 foi aplicada sobre a causa de aumento decorrente da continuidade delitiva, ocasionando
bis in idem,
sendo prejudicial para o Apelante. Pretende a reforma da decisão para a aplicação da segunda causa de aumento sobre a pena de 12 anos, totalizando 22 anos e não 24 como consta na sentença.

Contrarrazões às fls. 182-186.

Parecer ministerial pelo conhecimento e improvimento do apelo.

É o relatório do necessário.

Belém,01 de julho de 2020.

Des.
Leonam Gondim da Cruz Júnior

Relator
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 00038798620128140015
APELAÇÃO CRIMINAL
APELANTE: M. C. O. (DEFENSOR PÚBLICO: THIAGO VASCONCELOS MOURA)
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: SERGIO TIBURCIO DOS SANTOS SILVA
RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR - RELATOR - Cuida-se de Apelação interposta por MARIO CRUVINEL DE OLIVEIRA em face de decisão prolatada pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Castanhal, que julgou procedente o pedido contido na denúncia para condená-lo como incurso nas sanções penais do art. 217-A c/c arts. 71 e 226, II, todos do CP, fixando-lhe a pena de 24 anos de reclusão em regime fechado.

Narra a peça acusatória que: ¿
Consta dos inclusos autos de inquérito policial que o denunciado submetia a própria filha, a adolescente Karina Fernandes de Oliveira (...), nascida aos 16 dias de março de 1996, (...) a agravos de natureza sexual distintos da conjunção carnal, continuamente no curso do tempo, desde que ofendida possuía 6 anos de idade até a idade núbil, fatos ocorridos no âmbito doméstico e familiar. Após a morte da mãe da vítima, fato observado no início do mês de julho do ano em curso, o denunciado determinou a adolescente que passasse a dormir no quarto do casal, externando-lhe que em razão da passagem de sua esposa a filha passaria a lhe servir, pois não iria enfrentar dispêndios com outras mulheres para obter satisfação. (...) O irmão da vítima, ouvido pela autoridade policial, confirmou o seu depoimento, esclarecendo que vira o pai agarrar a sua irmã e passar a mão em seu corpo, observando que tais fatos se sucediam em casa `quase toda semana¿. Interrogado o denunciado negou os agravos contra sua filha. Submetida a exame sexológico forense, obteve-se resultado de ausência de vestígios de conjunção carnal recentes ou antigos.
(sic)

Aduz o Apelante que foi aplicada causa de aumento sobre causa de aumento, incidindo em
bis in idem.
Alega que foi aplicada na 3ª fase da dosimetria a causa de aumento prevista no art. 71 do CP, com o percentual de 1/3 sobre a pena encontrada na 1ª e 2ª fases da dosimetria, passando a pena para 16 anos. Informa que a causa de aumento prevista no art. 226, II do CP, no percentual de 1⁄2 foi aplicada sobre a causa de aumento decorrente da continuidade delitiva, ocasionando
bis in idem,
sendo prejudicial para o Apelante. Pretende a reforma da decisão para a aplicação da segunda causa de aumento sobre a pena de 12 anos, totalizando 22 anos e não 24 como consta na sentença.

Considerando a ausência de recurso do Ministério Público e as razões apresentadas pelo ora Recorrente que apenas se insurge em face da dosimetria da pena, deixo de manifestar acerca da autoria e materialidade do delito em comento. Sendo assim, passo ao exame das alegações do Apelante.

A pena base foi fixada em 12 anos de reclusão, considerando como circunstâncias desfavoráveis os
antecedentes, a personalidade, os motivos, as circunstâncias e consequências do crime
. Assim, vejamos.

A culpabilidade foi considerada normal ao tipo penal. Entretanto, ressalto que esta circunstância judicial se refere a um
plus
de reprovação social da conduta do acusado, o que não foi valorado corretamente pelo magistrado. Se relaciona à censurabilidade da conduta, medindo o seu grau de reprovabilidade diante dos elementos concretos disponíveis no caso em julgamento. Sendo assim, da leitura acurada dos autos, observo que o crime foi cometido dentro da residência da vítima, aproveitando-se o réu do falecimento da genitora da menor, demonstrando, portanto, grande crueldade por parte do acusado. Logo, considero como circunstância desfavorável, eis que sua conduta é merecedora de elevada censura.

As circunstâncias do crime foram consideradas desfavoráveis pelo Juízo
a quo
, eis que graves, devendo assim permanecer, eis que demonstram maior ousadia do réu em sua execução, pois praticava o delito na presença do irmão da vítima.

As consequências também foram consideradas graves, devendo também permanecer valorada negativamente, pois o crime ocasionou na vítima trauma e terror sem precedentes.

Os antecedentes devem permanecer desfavoráveis ante a certidão de fls. 161-162. Os motivos também devem ser mantidos valorados negativamente diante do fato de que na ausência de sua esposa pelo falecimento, não queria `gastar dinheiro com outras mulheres¿, satisfazendo sua lascívia com a criança.

Quanto à personalidade, não há como aferi-la nos autos, diante da ausência de laudo psicológico.

Sendo assim, mantenho a pena base em 12 anos de reclusão.

Ausentes agravantes e atenuantes e causas de diminuição da pena.

Presentes duas causas de aumento da pena.

Ressalto que a jurisprudência dos Tribunais Superiores, em se tratando de causas de aumento da pena, adota o critério sucessivo ou cumulativo. Assim, o critério sucessivo ou cumulativo deve ser aplicado para ambas as hipóteses, diminuição ou aumento, propiciando os mesmos critérios para a terceira etapa do processo da dosimetria.

Aplicar o critério da incidência isolada seria beneficiar o réu, uma vez que, havendo pluralidade de causas de aumento, a gravidade em concreto do crime reclama uma resposta penal condizente com a realidade, que
in casu
, merece maior reprovação.

Desta forma, não há que se falar em
bis in idem
, eis que correta a aplicação das duas causas de aumento de pena, uma prevista na parte geral do código penal (1/3) e outra prevista na parte especial (1/2), sendo aplicado o critério sucessivo ou cumulativo de penas. Logo, o aumento previsto no art. 71 do CP (crime continuado) resultou em um acréscimo de 4 anos na pena, totalizando 16 anos de reclusão. Já o aumento previsto no art. 226, II, do CP (agente é ascendente da vítima) incidiu corretamente sobre o resultado da pena obtida acima, ou seja, incidiu sobre os 16 anos, resultando em um acréscimo de 8 anos, totalizando, assim, 24 anos de reclusão.

Diante disso, nada há a ser reformado.
¿(...) a aplicação do critério da incidência isolada às causas de aumento de pena se revelará mais benéfica ao condenado; porém, a jurisprudência dos Tribunais Superiores (STF e STJ) não respalda a aplicabilidade do princípio do
favor rei
nessa etapa (terceira fase), por entender que a pena definitiva a ser dosada deverá se aproximar ao máximo da pena justa que se mostre a ideal diante da gravidade em concreto demonstrada pela prática do ilícito, no que tange às circunstâncias da infração ou à conduta do autor, o que conduziu, ainda, o próprio legislador a alçar tais circunstâncias como causas de aumento da sanção penal. (...)¿ (
https://www.tjdft.jus.br/consultas/jurisprudencia/jurisprudencia-em-emas/a-doutrina-na-pratica
)
PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE AUMENTO. ART. 168, § 1º, INCISO III, CPB. CONDENAÇÃO. TERCEIRA FASE. APLICAÇÃO. DESLOCAMENTO DA CAUSA ESPECÍFICA PARA A PRIMEIRA FASE. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA ISOLADA DE CAUSAS DE AUMENTO. INVIABILIDADE. I - Embora reconhecida na fundamentação da sentença a incidência da causa de aumento prevista no art. 168, § 1º, inc. III, do CPB, ela não foi aplicada na terceira fase da dosimetria da pena. Equívoco que deve ser sanado em face do recurso do Ministério Público. II - O deslocamento de causas de aumento para a primeira fase somente é permitido pela jurisprudência quando há mais de uma delas previstas no mesmo tipo penal. Existindo uma causa de aumento específica (art. 168, § 1º, do CPB) e uma genérica (art. 71 do CPB), não há que se falar em transposição daquela para a primeira fase da dosimetria da pena. III -
As causas de aumento específica e genérica devem incidir sucessivamente na terceira fase da dosimetria da pena e não isoladamente sobre a pena-base.
IV - Recurso do MP provido e da Defesa, desprovido. Decisão: Conhecido. Deu-se provimento ao recurso ministerial e negou-se provimento ao recurso da defesa. Unânime. (TJDF - ACÓRDÃO Nº 1024014 - RELATOR: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO - Publicado no DJE: 14/06/2017. Pág.: 251/263) (destaquei)

Sobre o tema, colha-se elucidativa lição de José Antônio Paganella Boschi:
¿PENA DEFINITIVA. BASE DE CÁLCULO E ORDEM DE INCIDÊNCIA DE CAUSAS LEGAIS. É da essência do método trifásico que, após ser estabelecida, a pena-base atue como base para o cálculo da pena provisória, e esta, a seu turno, atue como base para o cálculo da pena definitiva. Discorrendo sobre esse típico sistema de "juros sobre juros", Ruy Rosado de Aguiar Jr. foi sintético e preciso: "
O cálculo da primeira modificação é feito sobre a pena até ali encontrada, que tanto pode ser a pena-base (se não houver agravantes ou atenuantes) como a pena provisória. Havendo uma segunda causa de aumento ou de diminuição, o cálculo é feito sobre a última pena, já alterada por influência da anterior causa de aumento ou de diminuição. (...).
As operações por cascata, respaldadas pelo Supremo Tribunal Federal, evitam a pena zero, absurdo a que se chegaria se as reduções, pela ocorrência de mais de uma causa de diminuição, tivessem que ser processadas sobre a pena-base. Eis um exemplo singelo e esclarecedor: no homicídio tentado, privilegiado, com base fixada em seis anos de reclusão, não haveria pena a impor, se as reduções em dois terços pela tentativa e em um terço pelo privilégio recaíssem sobre a citada pena-base. Contudo, realizando-se sucessivamente as operações, tendo-se por base o último resultado aritmético, como é o correto e recomendado, a pena definitiva, no exemplo acima, corresponderá a um ano e quatro meses de reclusão (sobre seis anos, redução de dois terços pela tentativa e, sobre o quantum de dois anos, a nova redução de um terço pelo privilégio). (...)¿

(
in
Das penas e seus critérios de aplicação. 6ª ed., rev., atual. e ampl. - Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013, págs. 252/253).

Ante o exposto, conheço do recurso e nego-lhe provimento, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Sessão ordinária de 27 de julho de 2020.

Des.
Leonam Gondim da Cruz Júnior

Relator