Tribunal: TJPA
Processo: 0805970-83.2020.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6062 - 1/3 de férias
Data de julgamento: 2020-12-09

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - PRETENSÃO DE OBTER A INVESTIDURA NO CARGO - NOMEAÇÃO DE CANDIDATO EM MELHOR COLOCAÇÃO TORNADA SEM EFEITO ANTE A AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO PARA A POSSE - JURISPRUDÊNCIA ATUAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RECURSO CONHECIDO, PORÉM, IMPROVIDO. O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital do certame passa a ter direito subjetivo à nomeação, e não mera expectativa de direito, quando o candidato melhor colocado no concurso, embora devidamente convocado para a nomeação, desiste de exercer seu direito, porquanto evidenciada, neste caso, a necessidade de preenchimento do cargo em tela, na esteira da jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Agravo de Instrumento nº 0805970-83.2020.814.0000. ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do relator. Belém (Pa), 09 de dezembro de 2020. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0805970-83.2020.8.14.0000
AGRAVANTE: IGEPREV

AGRAVADO: WILLIAM CESAR DE MORAIS BRAYNER

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - PRETENSÃO DE OBTER A INVESTIDURA NO CARGO - NOMEAÇÃO DE CANDIDATO EM MELHOR COLOCAÇÃO TORNADA SEM EFEITO ANTE A AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO PARA A POSSE - JURISPRUDÊNCIA ATUAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RECURSO CONHECIDO, PORÉM, IMPROVIDO.

O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital do certame passa a ter direito subjetivo à nomeação, e não mera expectativa de direito, quando o candidato melhor colocado no concurso, embora devidamente convocado para a nomeação, desiste de exercer seu direito, porquanto evidenciada, neste caso, a necessidade de preenchimento do cargo em tela, na esteira da jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Agravo de Instrumento nº 0805970-83.2020.814.0000.

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
, conhecer do recurso e negar-lhe provimento,
nos termos do voto do relator.

Belém (Pa),
09 de deze
mbro de 2020.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO
interposto pelo
INSTITUTO DE GESTÃO PREVIDENCIÁRIA DO ESTADO DO PARÁ – IGEPREV
,

contra decisão proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda de Belém/Pa que, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA nº 0828806-20.2020.8.14.0301, impetrado por

WILLIAM CESAR DE MORAIS BRAYNER
,
deferiu a liminar requerida para determinar a imediata convocação e nomeação do candidato em certame para qual concorreu.

Em síntese, consta dos autos que o impetrante/agravado, foi aprovado em 16º lugar em concurso público C-184 para o cargo de Técnico de Administração e Finanças (Código 105), o qual dispôs oferta de 15 (quinze) vagas totais, sendo 14 (quatorze) para ampla concorrência e 01 (uma) destinada a pessoa com deficiência.

O IGEPREV teria nomeado em 08/04/2018 os quinze candidatos aprovados dentro do número de vagas, contudo, 03 (três) destes deixaram de comparecer a nomeação, restando empossados apenas 11 (onze) de ampla concorrência e 01 (um) de PcD.

Assim, pela narrativa, sustenta que as desistências e nomeações tornadas sem efeito pela Administração Pública, importam em permanência das vagas em aberto, de modo que atingindo a posição do requerente faz jus a convocação para o cargo em tela.

Em apreciação sumária, o magistrado de piso deferiu a tutela pleiteada, especialmente por vislumbrar que em que pese a disponibilidade de vaga, o interesse da autarquia e a presença de candidato aprovado em concurso público, em total detrimento do candidato impetrante o IGEPREV/PA fez publicar a prorrogação de 06 (seis) contratos temporários de servidores ocupantes do cargo de “Técnico de Administração e Finanças”, conforme “Portaria n° 055 de 11 de março de 2019”, assim como abriu Processo Seletivo Simplificado nº 001/2019”, para preenchimento de mais 04 (quatro) vagas ao cargo de “Técnico de Administração e Finanças”.

Contra a decisão, insurge o presente Agravo de Instrumento, sustentando, como prejudicial de mérito, [1] litispendência ao feito 0830476-30.2019.814.0301 em tramite na 2º Juizado especial da Fazenda Pública de Belém; [2] litisconsórcio passivo necessário do Estado do Pará; em mérito [3] a inexistência de direito autoral; [4] o concurso não se destinava a formação de cadastro de reserva; [5] a inaplicabilidade da tese fixada no RE 837.311/PI, segundo a qual, em regra, o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo de ser nomeado no cargo pretendido; [6] a necessidade de cassação da liminar concedida; [ a exorbitância da multa coercitiva; [7] a inadequação da via mandamental eleita; [8] a natureza satisfativa da tutela; e [9] a atribuição de efeito translativo os recurso.

Desta feita, requereu seja atribuído efeito suspensivo ao presente Agravo de Instrumento, e ao fim, o total provimento do recurso.

Em sede de cognição sumária, indeferi o efeito requerido.

Não foram apresentadas contrarrazões (ID. 3528736)

Encaminhados os autos ao Ministério Público para exame e parecer, o
parquet
manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso.

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos
de
admissibilidade recursal e estando a presente matéria inserida no rol das hipóteses elencadas no art.
1.015
do CPC, conheço do presente recurso
de

Agravo

de

Instrumento
e passo a aprecia-lo.

Destaca-se inicialmente, que por se tratar de Agravo de Instrumento, é incabível a apreciação de mérito da ação principal, sob o risco de supressão de instância, ofensa à competência do juízo de piso e princípio constitucional do juiz natural, devendo esta magistrada ater-se apenas à análise de assertividade do juízo de piso.

O
mérito do presente Agravo de Instrumento, não se confunde com o mérito da ação principal
, posto que cabe ao juízo
a quo
a verificação, de acordo com as provas dos autos a aferição do direito vindicado, enquanto que neste momento processual discute-se apenas a legalidade ou não da decisão
que deferiu
a antecipação de tutela para
determinar a imediata convocação e nomeação do candidato em certame para qual concorreu, em razão de desistências e nomeações tornadas sem efeito pela Administração Pública, de candidatos mais bem posicionados.

Pois bem. Havendo
preliminar de litispendência
suscitada, passo a sua apreciação.

Tendo o IGEPREV suscitado litispendência do feito
ao processo
n° 0830476-30.2019.814.0301 que tramitou na 2º Juizado especial da Fazenda Pública de Belém, denoto que o argumento não merece prosperar.

Em simples consulta ao Sistema PJE é possível perceber que após pedido de desistência da parte autora, o juízo declarou extinta a ação nos termos do art. 485, inciso VIII, do CPC, em 17/05/2020. Portanto inexistindo interesse processual naquela demanda, e sequer subsistindo o feito, não há que se falar em litispendência.

Neste sentido, vejamos:

AÇÃO de declaração de INEXIGIBILIDADE de débito e indenização por danos MATERIAIS E morais. demanda idêntica anteriormente ajuizada pela autora. Desistência da primeira ação homologada. Ajuizamento da segunda ação em momento posterior ao pedido de desistência, que foi formulado antes da citação da ré. Litispendência inocorrente. Precedentes. Extinção afastada. Litigância de má-fé. Condenação dos advogados da autora ao pagamento de multa. Impossibilidade. De acordo com o artigo 32, parágrafo único, do estatuto da OAB, a responsabilização do patrono exige o ajuizamento de ação autônoma para evitar o cerceamento de sua defesa. Precedentes do E. STJ. Recurso provido.

(TJ-SP - AC: 10009999420198260219 SP 1000999-94.2019.8.26.0219, Relator: Milton Carvalho, Data de Julgamento: 12/07/2012, 36ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 05/02/2020)

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. LITISPENDÊNCIA COM AÇÃO PROPOSTA PERANTE A JURISDIÇÃO DE SÃO PAULO. EXTINÇÃO DO FEITO. DESISTÊNCIA DA AÇÃO PAULISTA. AUSÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA. INTERESSE NO PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO. PRINCIPIOS DA ECONOMIA PROCESSUAL E DA COLABORAÇÃO ENTRE AS PARTES. APELAÇÃO PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. 1. Muito embora a ação proposta em São Paulo possuísse o mesmo objeto, o mesmo pedido e as mesmas partes da presente execução, a homologação do pedido de desistência daquela, inclusive com trânsito em julgado, afasta o reconhecimento da existência de litispendência entre as demandas. 2. Ademais, a demonstração de interesse no prosseguimento da execução impõe o afastamento da extinção do feito, em respeito aos princípios da economia processual e da colaboração entre as partes. 3. Apelação provida. Sentença reformada.

(TJ-DF 07247257620198070001 DF 0724725-76.2019.8.07.0001, Relator: ALFEU MACHADO, Data de Julgamento: 04/03/2020, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 18/03/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Desta feita
, a preliminar suscitada não merece guarida.

MÉRITO

A Constituição Federal trouxe em seu artigo 37, inciso II a figura do concurso público, que, em regra, é a forma legal obrigatória para se investir em cargo ou emprego da Administração Pública. Vejamos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...] II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

In casu
, verifica-se que o agravado prestou concurso público
e sua
aprovação se deu fora do número de vagas ofertadas no edital de regência do concurso para o cargo selecionado.

Contudo, insta consignar
que o
Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 9.12.2015, ao julgar o mérito do RE 837.311-RG, Rel. Min. Luiz Fux, com repercussão geral reconhecida, reconheceu, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados em concurso público, fora do número de vagas, quando, “dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo”, houver comprovação de existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos profissionais para os cargos.

Segundo a tese, a aprovação do candidato ainda que fora do número de vagas inicialmente previstas no edital do concurso público, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo se houver desistência de candidatos melhor classificados, pois faz com que estes passem a constar dentro do número de vagas, e a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo.

O caso em comento trata-se exatamente do precedente citado, pois ainda que o candidato tenha classificado na 16ª posição das
14 (quatorze) vagas ofertadas para
ampla concorrência
, ao tomarem posse

apenas 11 (onze) aprovados, em razão dos demais
não compareceram no prazo legal com a documentação necessária (
dentro da validade do processo seletivo), evidencia-se a necessidade de chamamento de novos profissionais para os cargos. Ou seja, os candidatos subsequentes a ordem de classificação.

N
ão há se falar em discricionariedade do Poder Público na convocação e nomeação dos candidatos aprovados no certame, haja vista a demonstração da necessidade da mão-de-obra desses profissionais, ante a contratação de temporários, bem como diante da posse de apenas 11

dos 14 convocados à ampla concorrência, convolando-se a mera expectativa de direito do Recorrido em direito subjetivo à nomeação, vez que subsistem 3 (três) vagas em aberto, oferecidas para ingresso imediato, tendo o Agravado se classificado em 16º lugar para o cargo almejado.

Corroborando o raciocínio cabe colacionar atual jurisprudência:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO SOMENTE NA HIPÓTESE DE COMPROVAÇÃO DO SURGIMENTO DE CARGOS EFETIVOS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO PÚBLICO. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS OU A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PARA O MESMO CARGO NÃO GERA AUTOMATICAMENTE O DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. I - Na origem, trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar, impetrado contra ato omissivo do Governador do Distrito Federal objetivando a nomeação ao cargo de terapeuta ocupacional. No Tribunal a quo, a ordem foi denegada. II - É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse de a administração pública em preenchê-las. Neste sentido: AgRg no RMS n. 43.596/PR, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017; AgInt no RMS n. 49.983/DF, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 14/3/2017, DJe 20/3/2017; AgRg nos EDcl no RMS n. 45.117/PE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/12/2016, DJe 3/2/2017. III - O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito de repercussão geral (RE n. 837.311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvada as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. IV - A alteração do edital não atingiu o quantitativo de vagas para a contratação imediata, o que torna a aprovação da recorrente

fora do número de vagas previamente estabelecido. V - A existência de projeto de lei para a abertura de novo concurso público durante o prazo de validade do certame em tela não gera o direito à nomeação para o candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital, salvo a ocorrência das situações mencionadas anteriormente (preterição arbitrária e imotivada da administração), que não foram suficientemente demonstradas pela recorrente. VI - Tal verificação demandaria necessária dilação probatória, o que não se admite nesta via mandamental. Neste sentido: AgRg no RMS n. 35.906/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017). VII - Agravo interno improvido. ( AgInt nos EDcl no RMS 58.922/DF , Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 22/10/2019 )

MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO - CARGO DE PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA - CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS - PRETENSÃO DE OBTER A INVESTIDURA NO CARGO - NOMEAÇÃO DE CANDIDATO EM MELHOR COLOCAÇÃO - ATO TORNADO SEM EFEITO - AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO PARA A POSSE - JURISPRUDÊNCIA ATUAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - PRESENÇA - CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM. A candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital do certame passa a ter direito subjetivo à nomeação, e não mera expectativa de direito, quando o candidato melhor colocado no concurso, embora devidamente convocado para a nomeação, desiste de exercer seu direito, porquanto evidenciada, neste caso, a necessidade de preenchimento do cargo em tela, na esteira da jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça.

(TJ-MG - MS: 10000190567065000 MG, Relator: Edgard Penna Amorim, Data de Julgamento: 13/11/2020, Órgão Especial / ÓRGÃO ESPECIAL, Data de Publicação: 27/11/2020)

Em sendo assim, tenho que os
pressupostos fático-jurídicos, por são capazes de evidenciar o direito do candidato agravado, e a ausência de elementos à modificar a decisão de piso.

Por fim, no tocante à aplicação das astreintes contra a Fazenda Pública, nota-se que a possibilidade da sua incidência já se encontra pacificada na jurisprudência pátria:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE TAQUARI. PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO. TUTELA DE URGÊNCIA. PLEITO DE CONTRATAÇÃO. PRESENÇA DOS REQUISITOS. FIXAÇÃO DE MULTA DIÁRIA. CABIMENTO. A autora obteve o 1º lugar no Processo Seletivo Simplificado (Edital nº 001/2017) do Município de Taquari para a contratação temporária à função de recepcionista. No caso, em juízo de cognição sumária, não se verifica que os efeitos da decisão recorrida (em especial a contratação da parte autora pelo Município) possa gerar risco de dano grave ou de difícil ou impossível reparação ao ente público, além do que não está demonstrada a probabilidade de provimento do presente recurso. A alegada vedação da concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, contida nos citados artigos da Lei nº 8.437/92 e da Lei nº 9.494/97, tem sido aplicada com temperamentos pela jurisprudência, prevalecendo o entendimento que não deve ser adotada nos casos em que se busca a nomeação em cargo público, em razão da aprovação em concurso, situação possível de ser aplicada analogicamente ao caso concreto. A tese de que a contratação da autora implicará no pagamento de remuneração e consequente despesa para o ente público não tem relevância no caso concreto, na medida em que o Município... contratou outra candidata para a vaga em que a demandante logrou aprovação em 1º lugar no processo seletivo. Na linha do referido pelo juízo a quo, como a contratação foi precedida de processo seletivo, deve ser afastada a vedação, inclusive aquela prevista no TAC firmado com o Ministério Público, que tem o mesmo objetivo da súmula vinculante. O Supremo Tribunal Federal, na hipótese de contratação por tempo determinado, mediante processo seletivo público, tem decidido que não incide a vedação da Súmula Vinculante nº 13. Presença dos requisitos para a concessão da tutela de urgência - Multa Diária - A multa (astreinte) tem como escopo dar efetividade à própria decisão judicial. Trata-se de uma medida coercitiva cuja destinação é pressionar a parte a cumprir a decisão. Acerca da fixação de multa diária em caso de descumprimento de obrigação de fazer, dispõem os arts. 536 e 537 do CPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (TJ-RS - AI: 70075924290 RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Data de Julgamento: 22/03/2018, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 02/04/2018).

Portanto, havendo uma obrigação imposta sob risco de descumprimento, plenamente cabível a fixação de multa cominatória adstrita aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, a qual,
in casu
, não vislumbro exorbitância do valor estipulado.

Ante o exposto
, CONHEÇO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO, PORÉM, NEGO-LHE PROVIMENTO,
para manter a decisão a quo em todos os seus termos, nos moldes da fundamentação lançada.

É como voto.

P. R. I.

Servirá a presente decisão como mandado/oficio, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

Belém (Pa),
09 de deze
mbro de 2020.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 18/12/2020