Tribunal: TJPA
Processo: 0029802-61.2014.8.14.0301
Classe: Apelação Cível
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2020-10-09

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CADASTRO RESERVA. DESIGNAÇÃO DE GUARDAS MUNICIPAIS PARA O EXERCÍCIO DE AGENTES DE TRÂNSITO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO A ENSEJAR O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS PARA A FUNÇÃO E LOTAÇÃO ALMEJADA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL RE 837.311 (TEMA 784). PRECEDENTE DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA NOS AUTOS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE DENEGOU O PRESENTE MANDAMUS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.1. De acordo com o Edital nº 002/2011/CTBEL, somente foram ofertadas 95 (noventa e cinco) vagas para o cargo de Agente de Trânsito, sendo 05 (cinco) vagas destinadas a pessoas com deficiência. Assim, na verdade, constata-se que o recorrente concorreu de fato a 90 (noventa) vagas ofertadas, já que não é portador de deficiência.2. Analisando os fatos narrados pelo Apelante, na inicial, e observando os documentos constantes nos autos, observa-se que o mesmo, embora tenha alcançado a 195ª (centésima nonagésima quinta) colocação, não conseguiu ocupar a colocação almejada para classificar-se dentro do número de vagas ofertadas, ficando classificado no cadastro de reserva.3. A designação de Guardas Municipais para o exercício de Agentes de Trânsito, mediante Portaria nº 0520/2012, não constitui preterição, uma vez que o Código de Trânsito Brasileiro preleciona que o Agente de Trânsito pode ser servidor civil ou militar designado pela autoridade de trânsito com jurisdição sobre a via no âmbito de sua competência.4. Depreende-se que os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito à nomeação durante o prazo de validade do certame. Tal expectativa somente se convolaria em direito líquido e certo à medida que dentro do prazo de validade do concurso se verificasse a contratação de pessoal, seja pela inobservância da ordem de classificação ou, pela contratação de pessoal de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.5. Na situação em análise, não restou comprovado a existência de cargos vagos a alcançar o Apelante, bem como, não há demonstração inequívoca de que os servidores temporários estão ocupando vagas de provimento efetivo para o mesmo cargo e lotação do Apelada, de forma que a pretensão do mesmo se caracteriza como mera expectativa de direito, não havendo que se falar em preterição, de forma arbitrária e imotivada, do candidato aprovado fora do número de vagas.6. Recurso de Apelação conhecido e improvido.Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 1ª Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso de apelação e negar-lhe provimento, mantendo-se o inteiro teor da sentença, nos termos do voto da Desembargadora relatora.Plenário virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos quatorze dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte.Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Ezilda Pastana Mutran.Belém, 14 de setembro de 2020.ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHADesembargadora Relatora

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
GABINETE DA DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

ACÓRDÃO Nº
SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO
1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO CÍVEL PROCESSO Nº 0029802-61.2014.814.0301
SENTENCIANTE: JUIZO DE DIREITO DA 3ª VARA DE FAZENDA DE BELÉM
APELANTE: CLAUBER PAIVA DE LIMA
ADVOGADO: SOLANGE DE NAZARÉ DE SOUZA RODRIGUES - OAB/PA Nº 8.106
APELADO: PRESIDENTE DA SUPERINTENDÊNCIA EXECUTIVA DE MOBILIDADE URBANA DE BELÉM
ADVOGADO: RAFAEL MELO BATISTA - OAB/PA Nº 16.019
RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CADASTRO RESERVA. DESIGNAÇÃO DE GUARDAS MUNICIPAIS PARA O EXERCÍCIO DE AGENTES DE TRÂNSITO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO A ENSEJAR O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS PARA A FUNÇÃO E LOTAÇÃO ALMEJADA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL RE 837.311 (TEMA 784). PRECEDENTE DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA NOS AUTOS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE DENEGOU O PRESENTE MANDAMUS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1.

De acordo com o Edital nº 002/2011/CTBEL, somente foram ofertadas 95 (noventa e cinco) vagas para o cargo de Agente de Trânsito, sendo 05 (cinco) vagas destinadas a pessoas com deficiência. Assim, na verdade, constata-se que o recorrente concorreu de fato a 90 (noventa) vagas ofertadas, já que não é portador de deficiência.
2.

Analisando os fatos narrados pelo Apelante, na inicial, e observando os documentos constantes nos autos, observa-se que o mesmo, embora tenha alcançado a 195ª (centésima nonagésima quinta) colocação, não conseguiu ocupar a colocação almejada para classificar-se dentro do número de vagas ofertadas, ficando classificado no cadastro de reserva.
3.

A designação de Guardas Municipais para o exercício de Agentes de Trânsito, mediante Portaria nº 0520/2012, não constitui preterição, uma vez que o Código de Trânsito Brasileiro preleciona que o Agente de Trânsito pode ser servidor civil ou militar designado pela autoridade de trânsito com jurisdição sobre a via no âmbito de sua competência.
4.

Depreende-se que os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito à nomeação durante o prazo de validade do certame. Tal expectativa somente se convolaria em direito líquido e certo à medida que dentro do prazo de validade do concurso se verificasse a contratação de pessoal, seja pela inobservância da ordem de classificação ou, pela contratação de pessoal de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.
5.

Na situação em análise, não restou comprovado a existência de cargos vagos a alcançar o Apelante, bem como, não há demonstração inequívoca de que os servidores temporários estão ocupando vagas de provimento efetivo para o mesmo cargo e lotação do Apelada, de forma que a pretensão do mesmo se caracteriza como mera expectativa de direito, não havendo que se falar em preterição, de forma arbitrária e imotivada, do candidato aprovado fora do número de vagas.
6.

Recurso de Apelação conhecido e improvido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 1ª Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso de apelação e negar-lhe provimento, mantendo-se o inteiro teor da sentença
,
nos termos do voto da Desembargadora relatora.

Plenário virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos quatorze dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Ezilda Pastana Mutran.

Belém, 14 de setembro de 2020.
ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Desembargadora Relatora

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO
1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO CÍVEL PROCESSO Nº 0029802-61.2014.814.0301
SENTENCIANTE: JUIZO DE DIREITO DA 3ª VARA DE FAZENDA DE BELÉM
APELANTE: CLAUBER PAIVA DE LIMA
ADVOGADO: SOLANGE DE NAZARÉ DE SOUZA RODRIGUES - OAB/PA Nº 8.106
APELADO: PRESIDENTE DA SUPERINTENDÊNCIA EXECUTIVA DE MOBILIDADE URBANA DE BELÉM
RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
RELATÓRIO

Trata-se de
Recurso de Apelação Cível
interposto por
CLAUBER PAIVA DE LIMA,
em face da sentença proferida pelo D. Juízo da 3ª Vara de Fazenda de Belém, nos autos do Mandando de Segurança impetrado em face de ato praticado pelo Presidente da Superintendência Executiva de Mobilidade Urbana de Belém, que indeferiu a inicial, nos seguintes termos:
¿...Ante o exposto, INDEFIRO A INICIAL, EXTINGUINDO O PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO, com fundamento no art. 10 da Lei nº 12.016/09 c/c o art. 267, inc. I, do CPC.
Custas pelo impetrante, que fica suspensa, ante o deferimento, nesta oportunidade, da assistência judiciária gratuita.
Sem honorários (art. 25 da Lei nº 12.016/09).¿

O Mandado de Segurança foi impetrado com a finalidade de ser reconhecido o direito líquido e certo do impetrante/apelante de ser nomeado para o cargo de Agente de Trânsito, uma vez que foi aprovado no concurso público nº 02/2011, realizado em 2011, logrando a 195ª (centésima nonagésima quinta) colocação, dentro de 95 (noventa e cinco) vagas ofertadas.

Em suas razões recursais (Pág. 279/310), o apelante alega que a Lei nº 9.049/13, que dispõe sobre a criação do PCCR - Plano de Cargos, Carreira e Remuneração da Superintendência Executiva de Mobilidade Urbana de Belém - SEMOB, ampliou o número de vagas, de 95 (noventa e cinco) para 318 (trezentos e dezoito), dos quais a apelada nomeou 104 (cento e quatro), restando ainda, as vagas restantes a serem ocupadas pelos integrantes do cadastro de reserva do concurso ainda válido.

Alega que houve preterição no referido concurso pela designação de Guardas Municipais para o exercício das atividades que deveriam ser desenvolvidas pelos candidatos aprovados no mencionado certame, ocorrendo desvio de finalidade da administração pública ao transladar tais servidores para desempenharem funções estranhas ao seu cargo genuíno.

Ressalta que a designação para que os guardas municipais exercessem o Poder de Polícia de trânsito ocorreram antes da decisão do STF, e que o ato praticado pela SEMOB, além de ser ilegal, transgrediu o direito à nomeação do candidato aprovado.

Dessa forma, pleiteia a reforma da sentença recorrida, no sentido de que seja concedida a segurança, para que o apelante seja nomeado ao cargo de Agente de Trânsito.

O juízo sentenciante encaminhou os autos a esta Egrégia Corte de Justiça, onde, após sua regular distribuição, coube a relatoria do feito a Exma. Desembargadora MARNEIDE TRINDADE PEREIRA MERABET, que encaminhou os autos ao Ministério Público.

O Ministério Público exarou parecer (Pág. 316/322), manifestando-se pelo parcial provimento do recurso interposto, para que a sentença seja anulada e os autos retornem ao juízo de piso para que o mesmo analise a concessão ou não da segurança em momento oportuno.

De acordo com despacho de fls. 326, observei que quando do recebimento do Recurso de Apelação não foi oportunizado ao apelado o oferecimento de contrarrazões, motivo pelo qual determinei a intimação do apelado.

Às fls. 327/328, o apelado apresentou contrarrazões, pugnando, em síntese, pelo improvimento do recurso.

É o relatório.
VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

A questão em análise consiste em verificar a existência de direito subjetivo à nomeação do apelante, aprovado além do número vagas previstas no edital do certame, ante a afirmação de ocorrência de preterição, em razão da designação de 180 (cento e oitenta) guardas municipais para atuarem como agentes de trânsito.

Extrai-se dos autos que o apelante foi aprovado e classificado na 195º (centésima nonagésima quinta) colocação na ordem de classificação do Concurso Público de nº 002/2011, da SEMOB, ex- CTBEL, para o cargo de Agente de Trânsito.

De acordo com o Edital do mencionado Concurso (Pág. 113/133), somente foram ofertadas 95 (noventa e cinco) vagas para o cargo de Agente de Trânsito, sendo reservadas 5 (cinco) vagas às pessoas com deficiência. Assim, na verdade, constata-se que o recorrente concorreu de fato a 90 (noventa) vagas ofertadas, já que não é portador de deficiência.

Sendo assim, considerando que o apelante alcançou o 195º (centésimo nonagésimo quinto) lugar no concurso, para obter o direito a nomeação, deve comprovar, pelo menos, a desistência de 105 (cento e cinco) vagas.

Compulsando os autos, verifica-se que as razões arguidas pelo apelante, de que foi preterido em face da designação de Guardas Municipais para o exercício do cargo de Agente de Trânsito, mediante Portaria nº 0002/2011/CTBEL, não se sustentam. Vejamos:

De acordo com o artigo 280, § 4º, da Lei nº 9.503/97, existe previsão expressa no Código de Trânsito Brasileiro, de que o Agente de Trânsito pode ser servidor civil ou militar designado pela autoridade de trânsito com jurisdição sobre a via no âmbito de sua competência,
in verbis
:

¿Art. 280 (...)
§ 4º O agente da autoridade de trânsito competente para lavrar o auto de infração poderá ser servidor civil, estatutário ou celetista ou, ainda, policial militar designado pela autoridade de trânsito com jurisdição sobre a via no âmbito de sua competência.

Logo, do referido dispositivo legal, afere-se que o agente de trânsito não é nomeado para um novo cargo, já que é servidor público, sendo apenas designado para exercer as atribuições previstas no Código de Trânsito Brasileiro.

Ademais, deve ser consignado que a prática por guarda municipal de atividades relativas à fiscalização e controle do tráfego e do trânsito, envolve o tema da repercussão geral reconhecida no Plenário do STF, no Recurso Extraordinário nº 658.570/MG. Assim, o STF entendeu ser constitucional a atribuição aos guardas municipais para exercer a fiscalização do trânsito em geral. Vejamos a ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PODER DE POLÍCIA. IMPOSIÇÃO DE MULTA DE TRÂNSITO. GUARDA MUNICIPAL. CONSTITUCIONALIDADE. 1. Poder de polícia não se confunde com segurança pública. O exercício do primeiro não é prerrogativa exclusiva das entidades policiais, a quem a Constituição outorgou, com exclusividade, no art. 144, apenas as funções de promoção da segurança pública. 2. A fiscalização do trânsito, com aplicação das sanções administrativas legalmente previstas, embora possa se dar ostensivamente, constitui mero exercício de poder de polícia, não havendo, portanto, óbice ao seu exercício por entidades não policiais. 3. O Código de Trânsito Brasileiro, observando os parâmetros constitucionais, estabeleceu a competência comum dos entes da federação para o exercício da fiscalização de trânsito. 4. Dentro de sua esfera de atuação, delimitada pelo CTB, os Municípios podem determinar que o poder de polícia que lhe compete seja exercido pela guarda municipal. 5. O art. 144, §8º, da CF, não impede que a guarda municipal exerça funções adicionais à de proteção dos bens, serviços e instalações do Município. Até mesmo instituições policiais podem cumular funções típicas de segurança pública com exercício de poder de polícia. Entendimento que não foi alterado pelo advento da EC nº 82/2014. 6. Desprovimento do recurso extraordinário e fixação, em repercussão geral, da seguinte tese: é constitucional a atribuição às guardas municipais do exercício de poder de polícia de trânsito, inclusive para imposição de sanções administrativas legalmente previstas.
(RE 658570, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 06/08/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-195 DIVULG 29-09-2015 PUBLIC 30-09-2015).

Nesse sentido, constata-se que o apelante não conseguiu comprovar a preterição alegada para obter a almejada classificação dentro do número de vagas ofertadas, uma vez que a designação de guardas municipais para o exercício de atividades relacionadas à fiscalização de trânsito não constitui o provimento de um cargo, mas sim o desempenho de uma função pública.

Depreende-se, portanto que os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito à nomeação durante o prazo de validade do certame. Tal expectativa somente se convolaria em direito líquido e certo à medida que dentro do prazo de validade do concurso se verificasse a contratação de pessoal, seja pela inobservância da ordem de classificação ou, pela contratação de pessoal de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

Destarte, somente haveria direito subjetivo a nomeação do candidato nas seguintes hipóteses: 1- quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); 2- quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); 3- quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Por oportuno, transcrevo a ementa do julgado do STF em comento:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784
DO PLENÁRIO VIRTUAL.
CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME
. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como ¿Administrador Positivo¿, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos.
É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame
.
7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
.
8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016). (grifos nossos).

Na situação em análise, não restou comprovado a existência de cargos vagos a alcançar o Apelante, de forma que a pretensão do mesmo se caracteriza como mera expectativa de direito, não havendo que se falar em preterição, de forma arbitrária e imotivada, do candidato aprovado fora do número de vagas ofertadas.

Em casos análogos, este Egrégio Tribunal de Justiça assim decidiu:
APELAÇÃO CIVEL. CONCURSO PÚBLICO. APLICAÇÃO DA NORMA PROCESSUAL NO CASO. A CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIO NÃO GERA DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Ante o disposto no art. 14, do CPC/2015, tem-se que a norma processual não retroagirá, de maneira que devem ser respeitados os atos processuais e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da lei revogada. Desse modo, hão de ser aplicados os comandos insertos no CPC/1973, vigente por ocasião da publicação e da intimação da decisão apelada.
2. Ainda que comprovada a contratação de temporário, tal fato, por si só, não gera direito à nomeação de concursado aprovado em concurso público, se não existe cargo de provimento efetivo desocupado.
3. Recurso conhecido e improvido. (TJPA, 2017.02070953-02, 175.169, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-05-15, Publicado em 2017-05-23).
MANDADO DE SEGURANÇA. PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA. REJEITADA. PRELIMINARES. REJEITADAS. MÉRITO - CONCURSO PÚBLICO C-153. FORMAÇÃO CADASTRO DE RESERVA. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PRECÁRIA. PRETERIÇÃO. NÃO COMPROVADOS - SEGURANÇA DENEGADA. 1- Nos casos de impetração de mandado de segurança contra ausência de nomeação de candidato aprovado em concurso público, o marco inicial da contagem do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, é o término do período de validade do certame. Concurso prorrogado por mais dois anos, expirando a sua validade em 22-4-2014 e impetrado o mandamus em 16-4-2014, deve ser rejeitada a prejudicial de decadência. 2- Preliminares: - Impossibilidade jurídica do pedido: além de inexistir óbice legal ao pedido formulado pela Impetrante, o Impetrado sequer apontou a norma legal que vedaria pedido formulado. Rejeitada. - Impossibilidade de dilação probatória em sede de mandado de segurança, inexistência de provas pré-constituídas e ausência de demonstração de fatos incontroversos e não violação a direito líquido e certo: remete ao exame do mérito desta ação mandamental. - Carência da ação: na data da impetração o certame ainda estava dentro do seu prazo de validade, diante da prorrogação do prazo por mais 02 (dois) anos a contar de 22-4-2012. Rejeitada. 3- Os candidatos classificados nos chamados quadros ou cadastros de reserva têm mera expectativa de direito de serem nomeados durante o prazo de validade do certame, que se convola em direito líquido e certo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 4-
Não comprovado que efetivamente houve criação de vagas durante a validade do concurso, nem contratação precária de terceiros para o exercício do cargo de Enfermeiro para o Município de Santa Izabel do Pará, tampouco a preterição de candidato em sua ordem de nomeação, a Impetrante não tem direito líquido e certo à nomeação pleiteada, mas sim mera expectativa de direito durante o prazo de validade do concurso. 5- A prova pré-constituída é ônus da parte impetrante. Ausência de Direito Líquido e certo
. 6- Segurança Denegada. (2016.02102870-39, 160.079, Rel. CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador TRIBUNAL PLENO, Julgado em 2016-05-18, Publicado em 2016-05-31). (grifos nossos).

Assim, diante da ausência de demonstração de cargo vago a alcançar a colocação do Apelante, não há que se falar em Direito Líquido e Certo à nomeação pleiteada.

Desse modo, entendo que não há direito líquido e certo a ser assegurado, devido a inexistência de subsídios ao convencimento do descumprimento da lei e demonstração clara e objetiva da ilegalidade ou abuso de poder da autoridade coatora.

Aliás, para a impetração da ação mandamental os fatos trazidos a juízo devem ser incontroversos, cujos documentos acostados à inicial atestem a certeza e liquidez dos mesmos.
In casu
, o impetrante/apelante não demostra inequivocamente a ofensa ao direito que alega capaz de merecer a guarida do Judiciário.

Assim, concluo que o presente
mandamus
carece de pressupostos legais necessários ao seu regular processamento, qual seja: liquidez e certeza do direito, ante a ausência de prova pré-constituída.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação e nego-lhe provimento
,
mantenho a sentença em sua integralidade, face a inexistência de direito líquido e certo pleiteado pelo apelante, nos moldes e limites da fundamentação lançada.

É como voto.

Belém, 14 de setembro de 2020.
Rosileide Maria da Costa Cunha
Desembargadora Relatora

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