Tribunal: TJPA
Processo: 0005850-24.2011.8.14.0006
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-06-01

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO DA APELANTE PELA INEXISTÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA, VERIFICANDO-SE O PREVISTO NO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL E NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI N° 11.343/2006. DESNECESSIDADE. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 0005850-24.2011.8.14.0006
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: ANANINDEUA
APELANTE: LEVI MONTEIRO DA SILVA JUNIOR
DEFENSOR PÚBLICO: FRANCISCO ROBÉRIO CAVALCANTE PINHEIRO FILHO
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: ANA TEREZA ABUCATER
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO DA APELANTE PELA INEXISTÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA, VERIFICANDO-SE O PREVISTO NO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL E NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI N° 11.343/2006. DESNECESSIDADE. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 7ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual, à unanimidade, conhecer da apelação e lhe negar provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Mairton Marques Carneiro.

Belém, 01 junho de 2020.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator
PROCESSO Nº 0005850-24.2011.8.14.0006
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: ANANINDEUA
APELANTE: LEVI MONTEIRO DA SILVA JUNIOR
DEFENSOR PÚBLICO: FRANCISCO ROBÉRIO CAVALCANTE PINHEIRO FILHO
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: ANA TEREZA ABUCATER
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por LEVI MONTEIRO DA SILVA JUNIOR, irresignado com os termos da sentença condenatória proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Ananindeua.

Na peça acusatória (fls. 02 a 03), há,
ipsis litteris
:
Constam dos presentes autos de inquérito policial, iniciado pela prisão em flagrante delito do acusado, que aso 15 de junho de 2011, por volta de 14h50min, policiais militares averiguavam denuncia de tráfico de drogas à proximidades da Rua Jurusalém, no Bairro de Águas Lindas. Ao chegar ao local, os policiais encontraram o ora denunciado em um terreno baldio, em posse de 49 (quarenta e nove) petecas de pasta base de cocaína, pelo que foi efetuada a sua prisão.
De acordo com o laudo toxicológico de constatação, à f. 28, confirmou-se que o material apreendido tratava-se de 70 gramas de cocaína.
Autoria resta comprovada pelo depoimento das testemunhas (às fls. 02/04) e pela confissão do acusado (à f. 05) e a materialidade está configurada pelo laudo de comprovação de toxidade da substancia encontrada (à f. 14) e pelo auto de apreensão e apresentação (à f. 17)

Apresentada defesa prévia - na qual o acusado não discorda dos termos da denúncia, ressaltando sua primariedade e apresentando rol de testemunhas- (fls. 38 a 39), houve o recebimento da denúncia (fl. 40).

Sobreveio audiência, na qual se ouviram 02 (duas) testemunhas da acusação, a defesa desistiu da oitiva das suas testemunhas arroladas e se interrogou a apelante (fls. 79 a 84).

As partes ofereceram memoriais. O Ministério Público argumentou pela condenação do apelante nas penas descritas no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006 (fls. 90 a 96). O apelante arguiu pela absolvição por inexistência de prova cabal da autoria delitiva (fls. 211 a 214).

Ao sentenciar, a juíza
a quo
julgou procedente a pretensão punitiva do Estado exposta pelo
dominus litis
, de modo que, pela prática do artigo 33 da Lei 11.343/2006, condenou o apelante à sanção de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, no valor mínimo previsto em lei (fls. 99 a 100).

Interposto o apelo com fulcro no artigo 600, §4º, do Código de Processo Penal (fl. 102); remetidos aos autos à segunda instância, coube a mim, por distribuição, a relatoria do feito; as razões correlatas culminaram nos seguintes pleitos, tais como estão escritos (fls. 103 a 113):
Pelo exposto, requer a Vossas Excelências o conhecimento e o provimento do recurso de apelação com o fim de reformar a sentença proferida pelo douto juízo ¿a quo¿, com a finalidade de julgar improcedentes os pedidos da denúncia, para:
1) ABSOLVER o recorrente, em homenagem ao princípio ¿
in dubio pro reo¿
, uma vez que não há provas suficientes para condenação, nos termos do art. 386, V e VII, do CPP;
ou

2) REDUZIR A PNA APLICADA.

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção da sentença (fls. 116 a 121).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e parcial provimento do apelo, no que tange à reanálise do
quantum
de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (fls. 126 a 127).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Belém, 10 de março de 2020.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator

VOTO

O recurso encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecido.

Pois bem.

As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33 da Lei 11.343/2006.

Do Laudo de Perícia Criminal (Preliminar de Constatação) extraio integralmente (fls. 28):
Do material e dos exames: 49 (quarenta e nove) embalagens contendo substancia pastosa, esbranquiçada, acondicionada em plástico amarelo, pesando no total 70,00 gramas. O material em questão foi submetido a exames macroscópicos e reações químicas. (Scott e Scott Modificado)
Do resultado: POSITIVO para Benzoilmetilcegonina, vulgarmente conhecido por cocaína. (...)
.

Tais informações foram confirmadas pelo laudo toxicológico definitivo de fl. 35.

Quanto aos argumentos constantes na apelação, impõe-se analisa-los nos tópicos infra.

1.Da insuficiência de prova da autoria delitiva.

O apelante não nega a conduta do verbo ¿guardar¿, elencado no tipo em questão, mas se contrapõe à presunção relativa à destinação ao comércio da droga que guardava, sob a argumento de que não teria sido apreendido dinheiro em sua posse.

Ora, a alegada falta de prova da mercancia não subsiste, uma vez que a expressiva quantidade de entorpecente apreendido com a apelante evidencia a destinação deste ao comércio.

Nesse sentido:
RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que a determinação de segregar cautelarmente o réu deve efetivar-se apenas se indicada, em dados concretos dos autos, a necessidade da cautela (periculum libertatis), à luz do disposto no art. 312 do CPP.
2. O Juízo singular apontou a presença dos vetores contidos no art. 312 do Código de Processo Penal, em especial a garantia da ordem pública, evidenciada pela gravidade concreta da conduta delitiva, ao destacar que
o recorrente foi surpreendido com expressiva quantidade de substância entorpecente - a saber, 797 microtubos de cocaína, além de uma barra da mesma substância e saco plástico contendo maconha -, a denotar a prática habitual da mercancia ilícita.
3. Recurso não provido. (Destaquei)
(RHC 85.443/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017)
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ART. 312 DO CPP. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. VARIEDADE, NATUREZA E ELEVADA QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. POTENCIALIDADE LESIVA. PERICULOSIDADE SOCIAL. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CUSTÓDIA FUNDAMENTADA E NECESSÁRIA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. RECLAMO IMPROVIDO.
1. Não há ilegalidade na manutenção da prisão preventiva quando demonstrado, com base em fatores concretos, que se mostra necessária, diante da potencialidade lesiva da conduta, corroborada pelas circunstâncias em que ocorridos os fatos criminosos.
2. A variedade, a natureza altamente danosa de uma das substâncias e a expressiva quantidade dos entorpecentes apreendidos em poder do recorrente - mais de 4 kg (quatro quilogramas) de maconha e mais de 300 g (trezentos gramas) de crack - são fatores que evidenciam dedicação ao comércio proscrito e a probabilidade concreta de continuidade no cometimento da referida infração, autorizando a preventiva.
3. Condições pessoais favoráveis não teriam o condão de ensejar a revogação da prisão processual, se há nos autos elementos suficientes a demonstrar a necessidade do enclausuramento.
4. Recurso ordinário improvido. (Destaquei)
(RHC 57.070/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 14/04/2015, DJe 24/04/2015)

Ademais, quanto ao argumento de que o testemunho dos policiais que realizaram a apreensão da substancia entorpecente padeceria de força probatória, verifico que em audiência foram colhidos os depoimentos das testemunhas, policiais que efetuaram o flagrante, os quais se mostram imparciais, seguros e coerentes ao narrado na denúncia. Eles não foram contraditados pela defesa. Remanescem, por conseguinte, idôneos.

Destarte, a defesa desistiu da oitiva das testemunhas por ela arroladas, pelo que não subsiste sustentar neste momento que outras testemunhas poderiam ter sido ouvidas.

Tudo está de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Eis, ilustrativamente, precedentes jurisprudenciais desta Egrégia Corte sobre o acima deliberado:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão
ilícita. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(Destaquei)
(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, Publicado em 2018-08-10)
APELAÇÃO PENAL. TRAFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INSUBISISTÊNCIA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. 1. Inviável a absolvição quando a quantidade de droga apreendida e as demais provas do processo demonstram a traficância. 2. O tráfico de drogas é tipo misto alternativo, ou de ação múltipla. A prática de qualquer das condutas nele previstas configura o crime. 3. Não há como desconstituir os testemunhos policias sobre fatos observados no cumprimento da função pública, vez que estão revestidas de presunção de legitimidade e credibilidade, principalmente quando firmes e coerentes entre si, ainda mais por terem sido confirmadas em Juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes. 4. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.
(2018.03215959-93, 194.052, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-07, Publicado em 2018-08-10)

Nesse contexto, não há como acolher o argumento recursal de ausência de provas bastantes para a condenação pelo crime do artigo 33 da Lei 11.343/2006.

2. Da dosimetria da pena.

Imperioso enfatizar que a individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia - porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Além disso, é importante ressaltar, que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. REFORMA PARA PIOR NO JULGAMENTO DE RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
1. A proibição de reforma para pior, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, possui o objetivo de obstar que, em inconformismo exclusivo da defesa, o acusado tenha agravada a sua situação. Pode a Corte estadual, sem piorar a situação do recorrente, em recurso exclusivo da defesa, de fundamentação livre e efeito devolutivo amplo, observados os limites horizontais do tema suscitado, manifestar sua própria e cuidadosa fundamentação sobre as matérias debatidas na origem. Desse modo, ao Tribunal de Justiça, provocado a apreciar o cálculo da reprimenda, compete examinar as circunstâncias judiciais e apreciar os pormenores da individualização da sanção deliberados na sentença, mantendo ou diminuindo a sanção imposta. Precedentes.
2. Na espécie, o Tribunal de Justiça, ao corrigir erro material no cálculo da pena operado na origem, exasperou a sanção definitiva aplicada ao réu, situação de manifesto constrangimento ilegal.
Precedentes.
3. Ordem concedida para restabelecer a sentença condenatória quanto à dosimetria das penas, tornando a sanção do paciente definitiva em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 3 (três) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, mais pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo. (Destaquei)
(HC 448.276/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 07/11/2018)

Por oportuno, segue trecho correspondente da sentença, tal como está escrito (fls. 99 a 100):
DOSIMETRIA. Quanto â
culpabilidade,
entendo que o comportamento do denunciado não excedeu. Como
antecedentes
não registra outros processos criminais, com sentença transitado em julgado, por crimes anteriores, conforme certidão juntada as fls. 97. Poucos elementos foram coletados a respeito da
conduta social do acusado
e
personalidade
, sem possibilidade de avaliação. O
motivo, as circunstancias e as consequências
do crime, pelo que se apurou, são inerentes ao tipo penal. Também não há que se cogitar de comportamento da vítima dada a natureza do crime. Valorando tais circunstancias, fixo a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
Inexistem circunstancia atenuantes e agravantes.
Não havendo prova em contrário reconheço a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da lei nº 11.343/2006, motivo pelo qual diminuo a pena em 1/3, totalizando 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa.
Quanto aos dias-multa, deverá ser calculado cada dia em um trigésimo do salário mínimo, conforme estabelece o art. 49, §1º do Código Penal.
Em relação a pena de multa, a correção monetária terá por termo inicial a data do cometimento do delito, sob pena de não se manter a força retributiva que da sanção se espera. Esse e o entendimento esposado na RTARGS n 87/57 ao qual me filio.

Na primeira fase da dosimetria da punição da apelante, não houve nenhuma valorização negativa pela juíza sentenciante, torna proporcional e justa a
pena-base imposta em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, a juíza sentenciante, bem o fez ao não identificar qualquer circunstância agravante ou atenuante.

Na terceira fase, a magistrada identificou a causa de diminuição de pena, ante a ausência de prova em contrário prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, reduzindo a pena em 1/3 (um terço) pois, conforme o entendimento da magistrada de primeiro grau, o apelante é reconhecidamente primário, ostenta bons antecedentes, não sendo possível aferir dedicação a atividades criminosas ou integração à organização criminosa.

No que diz respeito ao artigo 33, § 4º, da Lei de 11.343/2006 (causa especial de diminuição de pena aos condenados pelo delito de tráfico de drogas), inexiste, ali, descrição de parâmetro para a imposição da quantia da redução entre 1/6 (um sexto) e 2/3 (dois terços).

Assim sendo, a natureza e a quantidade de droga apreendida e as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal podem ser utilizadas na definição de tal proporção, pelo que entendo adequada e proporcional a fixação da diminuição de pena em 1/3 (um terço).

A ratificar:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PACIENTE CONDENADO À PENA DE 5 ANOS DE RECLUSÃO, NO REGIME INICIAL FECHADO. DOSIMETRIA.
PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELA PRÁTICA DE ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A TRÁFICO DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIA QUE DENOTA A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRIMADO DO NE BIS IN IDEM. QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS QUE, APESAR DE TER JUSTIFICADO A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE, NÃO FOI A ÚNICA RAZÃO A IMPEDIR O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. MONTANTE DA PENA QUE NÃO COMPORTA O BENEFÍCIO. REGIME INICIAL FECHADO. MANUTENÇÃO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
(...)
- Consoante o disposto no artigo 42, da Lei n.º 11.343/2006, na fixação da pena do crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente.
- No caso, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão da quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos, estando, portanto, em consonância com o dispositivo legal acima mencionado.
- Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Contudo, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o quantum da redução retro mencionada, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59, do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
- Não há bis in idem quando o Tribunal a quo fixa a pena-base acima do mínimo por conta da quantidade e da natureza das drogas apreendidas e afasta a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006 em razão da dedicação do paciente à atividade criminosa.
(...)
Habeas corpus não conhecido. (Destaquei)
(HC 481.232/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 13/12/2018)

Assim, levando em conta a quantidade e a natureza da droga apreendida (70 g de ¿cocaína¿, distribuídas em 49 embalagens), escorreita está a aplicação da aludida benesse no seu patamar de 1/3 (um terço), o que mantém, portanto, definitiva a pena da apelante em
03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mais 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa (no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato)
.

O regime inicial de cumprimento de pena da apelante se enquadra
no aberto
(artigo 33, §3º do Código Penal).

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e lhe nego provimento.

É o voto.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator