Tribunal: TJPA
Processo: 0002330-42.2018.8.14.0076
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10671 - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2020-09-21

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL CPMA-001/2012 (EDITAL N.º 001/2013). CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. SENTENÇA QUE CONCEDEU A SEGURANÇA PLEITEADA. ARGUIÇÃO DE AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. ACOLHIDA. CONCURSO SEM PREVISÃO DE CADASTRO DE RESERVA. PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO.AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DESISTÊNCIA A ALCANÇAR A COLOCAÇÃO DA APELADA. PRECEDENTES. SEGURANÇA DENEGADA, POR INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. CUSTAS PELA IMPETRANTE. EXIGIBILIDADE SUSPENSA. SEM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULAS 512 DO STF E 105 DO STJ. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CONHECIDOS E PROVIDOS. 1. A apelada participou do Concurso Público promovido pela Prefeitura Municipal de Acará (Edital n.º 001/2013), que ofertava 210 vagas para o cargo de PROFESSOR II- Nível Superior, na 384ª colocação. 2. Os candidatos aprovados fora do número de vagas não possuem direito líquido e certo à nomeação, SALVO quando demonstrada a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. RE 837.311 (Tema 784). 3. A apelada não se desincumbiu do ônus de demonstrar que houve número de desistência de candidatos nomeados em quantitativo suficiente para atingir sua classificação. Concurso que não possui expressa previsão de cadastro de reserva. 4.Ausência de prova pré-constituída quanto à alegada preterição. Necessidade de dilação probatória para fins de configuração do Direito Líquido e Certo. Inadequação da via eleita. Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça. 5. Apelação e Reexame necessário conhecidos e providos. Sentença totalmente reformada para denegar a segurança por indeferimento da petição inicial. Processo extinto sem resolução de mérito (art.10 da Lei 12.016/09 c/c art.485, V, do CPC/2015). 6. Custas pelas impetrantes, cuja exigibilidade ficará suspensa em razão da gratuidade. 7. Sem condenação em honorários advocatícios por força das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ c/c o art. 25 da Lei nº 12.016/2009. 8. À unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em CONHECER DA APELAÇÃO E DO REEXAME NECESSÁRIO, DANDO-LHES PROVIMENTO PARA REFORMAR TOTALMENTE A SENTENÇA E DENEGAR A SEGURANÇA PLEITEADA POR INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL, extinguindo o processo sem resolução de mérito, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 28ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 21 a 28 de setembro de 2020. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0002330-42.2018.8.14.0076
APELANTE: MUNICIPIO DE ACARA

APELADO: TELMA CARNEIRO SOARES

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO
. MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO

PÚBLICO MUNICIPAL CPMA-001/2012 (EDITAL N.º 001/2013). CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. SENTENÇA QUE CONCEDEU A SEGURANÇA PLEITEADA. ARGUIÇÃO DE AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO.
ACOLHIDA
.
CONCURSO
SEM PREVISÃO DE CADASTRO DE RESERVA. PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO.AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DESISTÊNCIA A ALCANÇAR A COLOCAÇÃO DA APELADA. PRECEDENTES. SEGURANÇA DENEGADA, POR INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. CUSTAS PELA IMPETRANTE. EXIGIBILIDADE SUSPENSA. SEM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULAS
512 DO STF E 105 DO STJ
.
REEXAME NECESSÁRIO E
APELAÇÃO CONHECIDOS E PROVIDOS.

1.

A apelada
participou do
Concurso
Público
promovido pela Prefeitura
Municipal de
Acará
(
Edital n.º 001/2013), que ofertava 210 vagas para o cargo de PROFESSOR II- Nível Superior, na 384ª colocação.

2.
Os candidatos aprovados fora do número de vagas não possuem direito líquido e certo à nomeação, SALVO quando demonstrada a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. RE 837.311 (Tema 784).

3. A apelada não se desincumbiu do ônus de demonstrar que houve número de desistência de candidatos nomeados em quantitativo suficiente para atingir sua classificação. Concurso que não possui expressa previsão de cadastro de reserva.

4.Ausência de prova pré-constituída quanto à alegada preterição. Necessidade de dilação probatória para fins de configuração do Direito Líquido e Certo. Inadequação da via eleita. Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça.

5. Apelação e Reexame necessário conhecidos e providos.
Sentença totalmente reformada para denegar a segurança por indeferimento da petição inicial. Processo extinto sem resolução de mérito (art.10 da Lei 12.016/09 c/c art.485, V, do CPC/2015).

6.

Custas pelas impetrantes, cuja exigibilidade ficará suspensa em razão da gratuidade.

7.

Sem
condenação em honorários advocatícios por força das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ c/c o art.
25
da Lei nº 12.016/2009.

8. À unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargado
res componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em CONHECER DA APELAÇÃO E DO REEXAME NECESSÁRIO, DANDO-LHES PROVIMENTO PARA REFORMAR TOTALMENTE A SENTENÇA E DENEGAR A SEGURANÇA PLEITEADA POR INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL, extinguindo o processo sem resolução de mérito, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

J
ulgamento ocorrido na 28ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 21 a 28 de setembro de 2020.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Reexame Necessário e de Apelação Cível (processo nº
0002330-42.2018.8.14.0076
), interposta pelo MUNICÍPIO DE ACARÁ contra TELMA CARNEIRO em razão da sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única de Acará/PA, nos autos do Mandado de Segurança, impetrado pela apelada.

A sentença foi proferida com a seguinte conclusão:

“DIANTE DO ACIMA EXPOSTO, e tudo o mais que consta dos autos, julgo PROCEDENTE o pedido para CONCEDER O MANDADO DESEGURANÇA para determinar a impetrada AMANDA DE OLIVEIRA ESILVA, prefeita municipal de Acará-PA, que convoque imediatamente a impetrante TELMA CARNEIRO SOARES, para as demais etapas do concurso público CPMA-001/2012, para o cargo de PROFESSOR - II, e ao final a nomeação e posse, observando-se rigorosamente a ordem de classificação dos candidatos aprovados no concurso público epigrafado. Em caso de descumprimento, estabeleço a multa diária de R$ 5.000,00 (cinco reais), a ser pago sob a responsabilidade pessoal do agente público responsável pelo descumprimento da ordem judicial, nos termos do art. 77, IV, c.c. o art.139, IV, do CPC, limitada a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), em favor do impetrante.

Transcorrido prazo de recurso voluntário, proceda-se nos termos do art. 14, §1º., da Lei nº. 12.016/09. Sob o pálio da justiça gratuita.

Em razões recursais, o Município de Acará afirma que a apelada foi aprovada fora do número de vagas ofertadas no certame, aduzindo ainda que o edital não previu cadastro de reserva, considerando eliminado o candidato que não alcançou colocação nas vagas previstas no instrumento convocatório.

Aduz ainda que todos os candidatos aprovados dentro do número de vagas foram convocados e nomeados, sustentando inexistir direito líquido e certo à nomeação da apelada. Argui impossibilidade de dilação probatória, sob o argumento de que a impetrante não teria comprovado a ilegalidade da Administração, bem como, suscita impossibilidade de interferência no mérito administrativo.

De forma pede a
revogação da astreintes, suscitando ainda a impossibilidade de aplicação de multa diária na pessoa do gestor público e, a necessidade de redução da multa caso mantida. Requer a reforma da sentença, para que seja julgada improcedente a pretensão de nomeação.

A apelada apresentou contrarrazões pugnando pela manutenção da sentença.

O Ministério Público manifestou pelo provimento da apelação, diante da não comprovação do direito a nomeação.

Coube-me a relatoria por distribuição.

É o relato do essencial.

VOTO

À luz do CPC/2015 e do §1º do art.14 da Lei 12.016/2009 conheço da Apelação e do Reexame Necessário, vez que presentes os pressupostos de admissibilidade
, passando a apreciá-lo.

O apelante sustenta que a apelada foi aprovada fora do número vagas ofertadas no certame, bem como, não trouxe aos autos comprovação da existência de violação de seu direito líquido e certo.

Em análise dos autos, observa-se que a apelada foi aprovada na 384ª colocação do Concurso Público Municipal CPMA-001/2012, deflagrado por meio do Edital n.º 001/2013, da Prefeitura Municipal de Acará, ao cargo de Professor II-Nível Superior, para o qual foram disponibilizadas 210 vagas
.

De acordo com as informações contidas nos autos, o referido
certame não previu a hipótese de formação de cadastro de reservas
. Logo, evidente que sua aprovação ocorreu fora do número de vagas ofertadas no certame.

Como cediço,
o Edital é ato normativo editado pela Administração Pública para disciplinar o processo do concurso público, cujas regras vinculam tanto a Administração quanto o candidato, desde que editado em observância a os princípios constitucionais da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade.

A formação ou não do Cadastro de Reserva está dentro das atribuições da Administração Pública, que fixa as condições que devem ser seguidas por todos os candidatos. Sobre o assunto, , o
Supremo Tribunal Federal há muito firmou o entendimento de que o direito subjetivo a nomeação em concurso público alcança o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas, em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.

Importante destacar, que via de regra os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito. Porém, em sede de repercussão geral (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal, flexibilizou este entendimento admitindo a existência do direito subjetivo à nomeação quando demonstrada a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Senão vejamos:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784
DO PLENÁRIO VIRTUAL.
CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME
. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos.
É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame
. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016). (grifos nossos).

A apelada afirma que o Município teria convocado os candidatos aprovados na 276ª a 339ª para a 2ª fase do certame (exame médico), no total de 64 candidatos, porém apenas 19 desses candidatos teriam sido convocados para a 3ª fase (fase de apresentação de documentos), concluindo, por essa razão, que passou a ter direito a nomeação, já que 45 candidatos não teriam sido convocados.

Ocorre que a situação descrita pela apelada não comprova existência de desistência ao direito à nomeação, apenas que a Administração chamou além do número de vagas para o exame médico, que consiste em fase eliminatória do certame e que apenas alguns candidatos foram convocados para a fase subsequente, não havendo comprovação de desistência de nomeação. No mesmo sentido confira-se o precedente desta 1ª Turma de Direito Público em caso similar, referente ao mesmo concurso:

“
CONSTITUCIONAL – ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL – APLICAÇÃO DA NORMA PROCESSUAL NO CASO. CPC073 – MANDADO DE SEGURANÇA.
AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. CARÊNCIA DA AÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO – ART. 267, VI DO CPC.

I. Inexistência de direito líquido e certo amparável por mandado de segurança.

II.
Necessidade de dilação probatória não compatível com o tramite processual da ação mandamental.

III. Extinção do mandado de segurança, sem resolução do mérito
.

(...)Pois
bem, em que pese a respeitável fundamentação exarada pelo juízo “a quo” na sentença, entendo que não resta comprovado o direito líquido e certo do impetrante de ser convocado para as demais etapas do concurso, visto que, conforme se extrai da lista do aprovados (id nº 2047557 – fls. 16/31), o impetrante foi aprovado fora do número de vagas previstas no edital (14 candidatos para a ampla concorrência), tendo se classificado em 23º lugar. Por outro lado, o simples fato de não constar na lista de convocação para a 3ª fase o nome de dois candidatos que teriam sido convocados para a 2ª fase não comprova, por si só, que houve a desistência
ou a não aprovação de dois candidatos e que alcançaria a classificação do impetrante.(TJPA.
0001908
-67.2018.8.14.0076. Rel. Roberto Gonçalves de Moura.1ª Turma de Direito Público. Julgado em 25.11.2019).”

Portanto, o apelado não se desincumbiu do ônus de demonstrar que houve número de desistência de candidatos nomeados em quantitativo suficiente para atingir sua classificação.
No mesmo sentido também se pronunciou o Ministério Público no 2º grau:

“(...). Dessa forma, resta clara a inexistência de direito líquido e certo no caso em análise, em razão da pretensão se fundar em pretensa ilegalidade devido ao surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso, que não foram preenchidas, sem a devida comprovação de preterição arbitrária e injustificada. ”

Assim, não havendo demonstração inequívoca do direito líquido e certo, impõe-se o indeferimento da petição inicial com fundamento no art.10 da Lei 12.016/2009, que regula o mandado de segurança, cumulado com o art.485, IV, do CPC/2015, que dispõem:

Lei 12.016/2009

Art. 10. A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração.

CPC/2015

Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:

V - verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;

Custas pela impetrante, restando suspensa a exigibilidade por ser beneficiária da Justiça Gratuita (art. 98, §3º, do CPC/2015)
.

Sem condenação em honorários advocatícios por força das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ c/c o art.
25
da Lei nº 12.016/2009.

Ante o exposto,
CONHEÇO DA APELAÇÃO E DO REEXAME NECESSÁRIO, DANDO-LHES PROVIMENTO
, PARA DENEGAR A SEGURANÇA, com fulcro no art.10 da Lei 12.016/09 c/c art.485, V, do CPC/2015, extinguindo o processo sem resolução do mérito, nos termos da fundamentação acima indicada.

É o voto.

P.R.I.

Belém, 21 de setembro de 2020.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 30/09/2020