Tribunal: TJPA
Processo: 0016071-98.2016.8.14.0051
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-12-11

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL ? INCIDÊNCIA DO ARTIGO 33, CAPUT DA LEI Nº 11.343/2006 ? AUSÊNCIA DE PROVAS ? INOCORRÊNCIA ? CONFISSÃO DO APELANTE QUE SE HARMONIZA COM OS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS ? SÚMULA 630 DO STJ ? DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PENAL DO ARTIGO 28 DA LEI ANTIDROGAS ? IMPOSSIBILIDADE ? CONFIGURADO FICOU NOS AUTOS O CRIME PELO QUAL FOI DENUNCIADO E, AO FINAL, CONDENADO O APELANTE À PENA DE DOIS (02) ANOS E SEIS (06) MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL ABERTO E QUINHENTOS (500) DIAS-MULTA ? DOSIMETRIA DA PENA ADEQUADA PARA A CENSURA DO CRIME ? SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITO ? POSSIBILIDADE - O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL FIRMOU ORIENTAÇÃO (HC 97.256), TAMBÉM SEGUIDA PELO STJ, SEGUNDO A QUAL O TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO (ART. 33,§4º, DA LEI Nº 11.313/2006) NÃO SE HARMONIZA COM A HEDIONDEZ DO TRÁFICO DEFINIDO NO CAPUT E §1º DO ART. 33 DA LEI DE TÓXICOS. FIXADA PENA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO, NÃO HÁ ÓBICE À FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO, BEM COMO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS. PRECEDENTES ? RESTOU SUBSTITUÍDA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS (02) RESTRITIVAS DE DIREITO, SENDO UMA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE (ART. 46 DO CP) E OUTRA DE LIMITAÇÃO DE FINAL DE SEMANA (ART. 48 DO CP), A CRITÉRIO DO D. JUÍZO DE DIREITO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS ? APELO PARCIALMENTE PROVIDO - UNÂNIME

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
TJE/PA- TERCEIRA TURMA DE DIREITO PENAL
PROCESSO Nº 0016071-98.2016.8.14.0051
COMARCA DE ORIGEM: SANTARÉM/PA
APELAÇÃO PENAL
APELANTE: ANTÔNIO RICARDO DA SILVA FREITAS
DEFENSORA PÚBLICA: GIANE DE ANDRADE BUBOLA LIMA
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA
RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - INCIDÊNCIA DO ARTIGO 33,
CAPUT
DA LEI Nº 11.343/2006 - AUSÊNCIA DE PROVAS - INOCORRÊNCIA - CONFISSÃO DO APELANTE QUE SE HARMONIZA COM OS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS - SÚMULA 630 DO STJ - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PENAL DO ARTIGO 28 DA LEI ANTIDROGAS - IMPOSSIBILIDADE - CONFIGURADO FICOU NOS AUTOS O CRIME PELO QUAL FOI DENUNCIADO E, AO FINAL, CONDENADO O APELANTE À PENA DE DOIS (02) ANOS E SEIS (06) MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL ABERTO E QUINHENTOS (500) DIAS-MULTA - DOSIMETRIA DA PENA ADEQUADA PARA A CENSURA DO CRIME - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITO - POSSIBILIDADE - O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL FIRMOU ORIENTAÇÃO (HC 97.256), TAMBÉM SEGUIDA PELO STJ, SEGUNDO A QUAL O TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO (ART. 33,§4º, DA LEI Nº 11.313/2006) NÃO SE HARMONIZA COM A HEDIONDEZ DO TRÁFICO DEFINIDO NO
CAPUT
E §1º DO ART. 33 DA LEI DE TÓXICOS. FIXADA PENA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO, NÃO HÁ ÓBICE À FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO, BEM COMO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS. PRECEDENTES - RESTOU SUBSTITUÍDA

A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS (02) RESTRITIVAS DE DIREITO, SENDO UMA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE (ART. 46 DO CP) E OUTRA DE LIMITAÇÃO DE FINAL DE SEMANA (ART. 48 DO CP), A CRITÉRIO DO D. JUÍZO DE DIREITO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS - APELO PARCIALMENTE PROVIDO - UNÂNIME
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Terceira Turma de Direito Penal, em conformidade com as notas taquigráficas, por unanimidade, em dar parcial provimento ao apelo, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 30 dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte.

Julgamento presidido pelo Exmo. Sr. Des. Mairton Marques Carneiro.

Belém/PA, 30 de novembro de 2020.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator
TJE/PA- TERCEIRA TURMA DE DIREITO PENAL
PROCESSO Nº 0016071-98.2016.8.14.0051
COMARCA DE ORIGEM: SANTARÉM/PA
APELAÇÃO PENAL
APELANTE: ANTÔNIO RICARDO DA SILVA FREITAS
DEFENSORA PÚBLICA: GIANE DE ANDRADE BUBOLA LIMA
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA
RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR - RELATOR - ANTÔNIO RICARDO DA SILVA FREITAS, de alcunha ¿Caolho¿, qualificado os autos, interpôs recurso de Apelação Penal em face da sentença do d. Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Santarém/PA, que o condenou à pena de dois (02) anos e seis (06) meses de reclusão, em regime inicial aberto e quinhentos (500) dias-multa, acusado no art. 33 da Lei nº 11.343/2006. (fls. 58-63/v).

Relata a sentença os fatos descritos na denúncia assim narrados:

¿(...)
1)
Consta no presente inquérito policial que no dia 12/10/2016, por volta das 09h30min, próximo a praia da Salvação, neste município, ANTONIO RICARDO DA SILVA FREITAS foi preso em flagrante delito pela incidência na prática delitiva constante no artigo 33, caput, da Lei Federal nº 11.343/2006, dado que o denunciado transportava/vendia a substância entorpecente, tudo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar;
2)
Na referida data, uma guarnição da Polícia Militar efetuava rondas próximo a praia da Salvação, em virtude de um assalto que ocorreu no início da manhã. Durante diligências, os policiais observaram 03 indivíduos em atitude suspeita em uma área de vegetação, próximo a praia. Os indivíduos foram abordados e durante a revista foi apreendido dentro de um capacete 05 (cinco) trouxinhas de entorpecente, além de 15 (quinze) trouxinhas que estavam escondidas debaixo das folhas próximas ao local da abordagem, conforme consta no auto de apresentação e apreensão (fls. 13 IPL), pelo que ambos foram conduzidos para a seccional de polícia para prestarem esclarecimentos.
3)
Em sede policial ANTONIO RICARDO DA SILVA FREITAS confessou que comercializava entorpecente bem como assumiu a propriedade da droga apreendida (fls. 08/09). Os outros indivíduos alegaram serem usuários e que iriam comprar entorpecente com o denunciado. (...)¿
. fl. 58.

A materialidade do delito está às fls. 14-15/16 do apenso I e 52-53 destes autos.

Inconformado com a condenação, o réu apelou alegando ausência de provas e improcedência da acusação, vez que afirma ser dependente químico, invocando em seu favor o princípio da presunção de inocência.

Aduz que em seu interrogatório os indivíduos AMAURY e DANIEL lhe convenceram a ¿assumir¿ a propriedade da droga, mas não é traficante, é só usuário tanto que a droga era de pouca quantidade para seu consumo pessoal, razão porque pugna pela sua absolvição.

Pede a desclassificação para o tipo penal do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 e que o Estado lhe possibilite o tratamento de desdrogadição com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Por fim, requer o provimento do recurso, na forma do pedido de fls. 87-92.

Contrarrazões às fls. 94-98 pedem a confirmação da sentença
a quo.

A d. Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento do apelo.

É o Relatório. À d. Revisão.

Belém/PA, 12 de novembro de 2020.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relatório
VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR - RELATOR - Adequado e tempestivo, conheço do recurso de Apelação Criminal interposto por ANTÔNIO RICARDO DA SILVA FREITAS, de alcunha ¿Caolho¿.

Em síntese, o apelante alega ausência de provas relativas ao crime de tráfico de substâncias entorpecentes e pede a desclassificação para o tipo penal do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

DOS FATOS:

¿(...)
1)
Consta no presente inquérito policial que no dia 12/10/2016, por volta das 09h30min, próximo a praia da Salvação, neste município, ANTONIO RICARDO DA SILVA FREITAS foi preso em flagrante delito pela incidência na prática delitiva constante no artigo 33, caput, da Lei Federal nº 11.343/2006, dado que o denunciado transportava/vendia a substância entorpecente, tudo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar;
2)
Na referida data, uma guarnição da Polícia Militar efetuava rondas próximo a praia da Salvação, em virtude de um assalto que ocorreu no início da manhã. Durante diligências, os policiais observaram 03 indivíduos em atitude suspeita em uma área de vegetação, próximo a praia. Os indivíduos foram abordados e durante a revista foi apreendido dentro de um capacete 05 (cinco) trouxinhas de entorpecente, além de 15 (quinze) trouxinhas que estavam escondidas debaixo das folhas próximas ao local da abordagem, conforme consta no auto de apresentação e apreensão (fls. 13 IPL), pelo que ambos foram conduzidos para a seccional de polícia para prestarem esclarecimentos.
3)
Em sede policial ANTONIO RICARDO DA SILVA FREITAS confessou que comercializava entorpecente bem como assumiu a propriedade da droga apreendida (fls. 08/09). Os outros indivíduos alegaram serem usuários e que iriam comprar entorpecente com o denunciado. (...)¿
. fl. 58.

Das oitivas nos autos:

Em Juízo
:

FRANCISCO CANINDÉ PEREIRA PONTES - Policial Militar: ¿
... que houve um assalto na área da Salvação... que passaram em ronda e buscas quando avistaram três elementos e dentre eles o acusado... que os abordaram e fizeram a revista...
que encontraram 5 trouxinhas de pasta-base de cocaína
...que fazendo varredura no local encontraram mais debaixo de umas folhas secas...
que o acusado na hora assumiu que as trouxinhas eram dele
...¿.
Fl. 22/Mídia. Sublinhado.

ALEXANDRE CAMPOS ROCHA - Policial Militar: ¿
... que participou da ocorrência do caso... que estavam fazendo umas incursões atrás de uns meliantes que tinham feito um assalto... que por acaso encontraram os três indivíduos
... que fizeram a revista e encontraram cinco papelotes com um deles
...
que tinha cocaína
...
que fazendo buscas na área encontraram mais quinze debaixo da folhagem
...
que o acusado assumiu que era dele
... que tinha dinheiro com eles...
que tinha latinhas com papelotes
...¿
- fl. 22/Mídia. Grifo.

Os dois outros indivíduos que estavam com o acusado, referidos pelas testemunhas policiais, declararam na polícia:

AMAURY MARINHO DOS SANTOS - Testemunha: ¿
... que o depoente estava ingerindo bebida alcoólica em sua casa com ¿Daniel¿; Que, em determinado momento, resolveram ir à praia da Salvação...Que assim que chegaram na referida praia,
o depoente telefonou para o indivíduo ¿Antônio Ricardo¿, conhecido por ¿Caolho¿, a quem pediu para que levasse droga, pois o depoente pretendia comprar droga desse indivíduo para usar; Que o depoente afirma que tinha conhecimento que o indivíduo ¿Antônio Ricardo¿ vendia droga
...¿.
fl. 11 do apenso I.

Destacado.

DANIEL OLIVEIRA PAIXÃO - Testemunha: ¿
... que assim que chegaram na referida praia, ¿Amaury¿ telefonou para o indivíduo ¿Antônio Ricardo¿, conhecido por ¿Caolho¿, a quem pediu que levasse droga...
que o indivíduo ¿Antônio Ricardo¿ vendia droga
... que, contudo, logo que o indivíduo ¿Antônio Ricardo¿ chegou, nem deu tempo para ¿Amaury¿ comprar a droga dele, pois foram abordados por uma equipe de policiais militares...
os policiais encontraram cinco ¿trouxinhas¿ de droga dentro de um dos capacetes, tendo o indivíduo ¿Antônio Ricardo¿ respondido que era dele... que encontraram mais quinze ¿trouxinhas¿ de cocaína escondidas debaixo de umas folhas... Que o indivíduo ¿Antônio Ricardo¿ disse aos policiais militares que tais substâncias também pertenciam a ele
...¿
- fls. 16-17 do apenso I. Grifado.

A confissão espontânea do acusado da traficância encontra eco nas declarações das testemunhas ouvidas nos autos, bem como se demonstra em harmonia com a prova da materialidade do delito às fls. 14-15/16 do apenso I e 52-53 destes autos.

A respeito da matéria anota o enunciado da Súmula 630 do STJ:
A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.

Observando o laudo de constatação definitiva às fls. 52-53, observa-se que dois dos papelotes apreendidos eram de Cannabis Sativa L. vulgarmente conhecida por MACONHA (2,24g) e os demais papelotes tinham Benzoilmetilecgonina conhecida por COCAÍNA (16,82g).

Assim, demonstradas a autoria e materialidade do delito não há como desclassificar o tipo penal para o do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

A dosimetria da pena se demonstra adequada para a censura do crime, pois tornou a condenação definitiva em dois (02) anos e seis (06) meses de reclusão, em regime inicial aberto e quinhentos (500) dias-multa, na incidência do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Quanto ao pedido da defesa de substituição da pena corporal por restritivas de direito, assiste-lhe razão nesta parte, pois a recomendação legal mais benéfica para o acusado, quando ele preenche os requisitos, é a substituição do art. 44 do CP; além disso, verifico que o julgador deixou de aplicar a substituição por entender incabível dizendo que a legislação especial em questão a que se acha submissa - Leis 8.072/90, 10.826/03 e 11.343/2006 - dispõe de modo diverso.

Não é esta a orientação do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, conforme abaixo:

Do STF:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO HABEAS CORPUS 97.256. INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO. CONTROVÉRSIA CONSTITUCIONAL COM REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (STF - ARE 663261 RG, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 13/12/2012, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-025 DIVULG 05-02-2013 PUBLIC 06-02-2013).

Do STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPUGNAÇÃO AO FUNDAMENTO DA DECISÃO ATACADA. CONHECIMENTO DO AGRAVO. TRÁFICO DE DROGAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NÃO COMPROVAÇÃO. MINORANTE. APLICABILIDADE. DIREITO SUBJETIVO DO RÉU. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ. PENA COMINADA INFERIOR A 4 ANOS. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO, MAS LHE NEGAR PROVIMENTO. 1. Reconhecida a impugnação a todos os fundamentos da decisão atacada, deve ser conhecido o agravo em recurso especial. 2. A aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 constitui direito subjetivo do réu, atendidos os requisitos legais, devendo os parâmetros do art. 42 da Lei 11.343/2006 ser utilizados como vetoriais norteadoras da fixação do quantum de redução. 3.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou orientação, também seguida por esta Corte, segundo a qual o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos. 4. Fixada pena inferior a 4 anos de reclusão, não há óbice à fixação do regime aberto, bem como à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.
5. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial, mas lhe negar provimento. (STJ - AgRg no AREsp 1668833/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2020, DJe 07/08/2020).

Pelo contorno dos autos, observo que o apelante preenche os requisitos do art. 44, §2º do CP, motivo porque
substituo a pena privativa de liberdade por duas (02) restritivas de direito, sendo uma de prestação de serviços à comunidade (art. 46 do CP) e outra de limitação de final de semana (art. 48 do CP), a critério do d. Juízo de Direito da Vara de Execuções Penais.

Pelo exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento, nos termos enunciados.

É o Voto.

Sessão Ordinária de, 30 de novembro de 2020.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

ApAntonio