Tribunal: TJPA
Processo: 0003720-07.2011.8.14.0201
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-08-31

Ementa:
EMENTA: TRÁFICO. ART. 33 DA LEI 11.343/06. 1. DA ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDENTE. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DO APELANTE, QUE SE MOSTRARAM HARMÔNICOS E COESOS DURANTE TODA A INSTRUÇÃO PROCESSUAL, CORROBORADOS PELA CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DO APELANTE E PELAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA (448,70G DE COCAÍNA) É DE USO PROSCRITO NO BRASIL. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006, QUE PREVÊ TIPOS MÚLTIPLOS. COMPROVAÇÃO DO NÚCLEO: TRAZER CONSIGO. 2. DA REDUÇÃO DA PENA-BASE. PROCEDENTE. O MAGISTRADO SINGULAR UTILIZOU-SE ARGUMENTOS VAGOS E GENÉRICOS PARA VALORAR NEGATIVAMENTE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS REFERENTES À CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. PENA-BASE APLICADA NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. 3. DA MENORIDADE RELATIVA. PROCEDENTE. CONFORME CERTIDÃO DE FLS. 35/35-V, O APELANTE ERA MENOR DE 21 ANOS À ÉPOCA DOS FATOS, TODAVIA, APESAR DE FAZER JUS AO RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE EPIGRAFADA, ESTA NÃO PODE SER APLICADA EM OBSERVÂNCIA AO DISPOSTO SÚMULA 231 DO STJ. 4. DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPROCEDENTE. A NATUREZA E A QUANTIDADE DO ENTORPECENTE ENCONTRADO EM PODER DO APELANTE (448,70G DE COCAÍNA) EVIDENCIAM QUE ESTE SE DEDICAVA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS E, NÃO TENDO SIDO UTILIZADAS NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA PARA EXASPERAR A PENA-BASE, AUTORIZAM O AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. 5. DA NOVA DOSIMETRIA DA PENA. 1ª FASE: PENA-BASE FIXADA EM 5 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO, ALÉM DO PAGAMENTO DE 50 (CINQUENTA) DIAS-MULTA. RESSALTA-SE QUE A QUANTIDADE DE DIAS-MULTA NÃO FORA ALTERADA EM OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS. 2ª FASE: PERMANÊNCIA DA PENA ANTERIORMENTE FIXADA. 3ª FASE: TORNA-SE DEFINITIVA A PENA DE 5 (CINCO) ANOS E 50 (CINQUENTA) DIAS-MULTA, À 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS.RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. PENA ALTERADA DE 8 ANOS E 20 DIAS DE RECLUSÃO E 50 DIAS-MULTA, PARA 5 ANOS DE RECLUSÃO E 50 DIAS-MULTA.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
1ª TURMA DE DIREITO PENAL
Gabinete Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
1ª TURMA DE DIREITO PENAL
Gabinete Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias

ACÓRDÃO Nº ____________.
SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO PENAL.
PROCESSO Nº 0003720-07.2011.8.14.0201
ORIGEM: 1ª VARA CRIMINAL DISTRITAL DE ICOARACI
APELANTE: RAFAEL NASCIMENTO DE CASTRO
REPRESENTANTE: THAÍS COELHO VILHENA- DEFENSORA PÚBLICA
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORIA DE JUSTIÇA: DR. CLAUDIO BEZERRA DE MELO
RELATORA: DESª. ROSI GOMES DE FARIAS

EMENTA
:
TRÁFICO. ART. 33 DA LEI 11.343/06.

1.

DA ABSOLVIÇÃO.
IMPROCEDENTE
. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DO APELANTE, QUE SE MOSTRARAM HARMÔNICOS E COESOS DURANTE TODA A INSTRUÇÃO PROCESSUAL, CORROBORADOS PELA CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DO APELANTE E PELAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA (448,70G DE COCAÍNA) É DE USO PROSCRITO NO BRASIL. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006, QUE PREVÊ TIPOS MÚLTIPLOS. COMPROVAÇÃO DO NÚCLEO: TRAZER CONSIGO.
2.

DA REDUÇÃO DA PENA-BASE
. PROCEDENTE
. O MAGISTRADO SINGULAR UTILIZOU-SE ARGUMENTOS VAGOS E GENÉRICOS PARA VALORAR NEGATIVAMENTE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS REFERENTES À
CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL,

MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME.
PENA-BASE APLICADA NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL.
3.

DA MENORIDADE RELATIVA
. PROCEDENTE.
CONFORME CERTIDÃO DE FLS. 35/35-V, O APELANTE ERA MENOR DE 21 ANOS À ÉPOCA DOS FATOS, TODAVIA, APESAR DE FAZER
JUS
AO RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE EPIGRAFADA, ESTA NÃO PODE SER APLICADA EM OBSERVÂNCIA AO DISPOSTO SÚMULA 231 DO STJ.
4.

DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
. IMPROCEDENTE.
A NATUREZA E A QUANTIDADE DO ENTORPECENTE ENCONTRADO EM PODER DO APELANTE (448,70G DE COCAÍNA) EVIDENCIAM QUE ESTE SE DEDICAVA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS E, NÃO TENDO SIDO UTILIZADAS NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA PARA EXASPERAR A PENA-BASE, AUTORIZAM O AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
5.

DA NOVA DOSIMETRIA DA PENA
.
1ª FASE:
PENA-BASE FIXADA EM
5 (CINCO)
ANOS DE RECLUSÃO, ALÉM DO PAGAMENTO DE
50 (CINQUENTA)
DIAS-MULTA. RESSALTA-SE QUE A QUANTIDADE DE DIAS-MULTA NÃO FORA ALTERADA EM OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA
NON REFORMATIO IN PEJUS
.
2ª FASE:
PERMANÊNCIA DA PENA ANTERIORMENTE FIXADA.
3ª FASE:
TORNA-SE DEFINITIVA A PENA DE
5 (CINCO)
ANOS E
50 (CINQUENTA)
DIAS-MULTA, À 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
. PENA ALTERADA DE 8 ANOS E 20 DIAS DE RECLUSÃO E 50 DIAS-MULTA, PARA 5 ANOS DE RECLUSÃO E 50 DIAS-MULTA.

Vistos, etc...

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e quatro dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte.

Belém/PA, 24 de agosto de 2020.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO PENAL.
PROCESSO Nº 0003720-07.2011.8.14.0201
ORIGEM: 1ª VARA CRIMINAL DISTRITAL DE ICOARACI
APELANTE: RAFAEL NASCIMENTO DE CASTRO
REPRESENTANTE: THAÍS COELHO VILHENA- DEFENSORA PÚBLICA
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORIA DE JUSTIÇA: DR. CLAUDIO BEZERRA DE MELO
RELATORA: DESª. ROSI GOMES DE FARIAS

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
RAFAEL NASCIMENTO DE CASTRO
, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da 1ª Vara Criminal Distrital de Icoaraci
, que o condenou a cumprir pena de
08 (oito) anos e 20 (vinte) dias de reclusão
, em regime inicial
fechado,
e pagamento de
50 (cinquenta) dias-multa
, pela prática do crime tipificado no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006.

Na
denúncia,
fls. 03/05, o Ministério Público relatou que no dia 21 de setembro de 2011, policiais militares realizavam ronda ostensiva pelo bairro do Piracuí I, quando receberam informações com relação à venda de entorpecentes às proximidades da residência de Rafael Nascimento de Castro, tendo o informante indicado que o denunciado estava na presença de duas adolescentes comercializando substância psicotrópica.

Prossegue a denúncia, relatando que os milicianos diligenciaram até o local no intuito de constatar a veracidade do relato. Ao avistar a guarnição policial, o denunciado evadiu-se do local com as adolescentes, ao passo que abandonou em via pública alguns sacos plásticos, bem como lançou outros para imóveis adjacentes, tendo sido, contudo, detido de imediato.

A fim de averiguar do que se tratava, os militares recolheram as embalagens, encontrando em seu interior o total de 448,70g (quatrocentos e quarenta e oito gramas e setenta miligramas) de pasta de cocaína, acondicionada em 4 (quatro) sacos plásticos.

Ante o constatado, o denunciado foi conduzido até a seccional de polícia, onde foi lavrado o flagrante, sendo a droga encaminhada ao CPC Renato Chaves para os procedimentos de praxe.

Assim, o representante do
Parquet
pugnou pela condenação de Rafael Nascimento de Castro como incurso nas sanções punitivas do art. 33, da Lei 11.343/06.

Às fls. 28/29, Laudo nº 113/2011, com resultado positivo para a substância Benzoilmetilecgonina (cocaína); pesando no total 448,70g (quatrocentos e quarenta e oito gramas e setenta miligramas).

Às fls. 111/111-v, recebida a denúncia em 05/12/2011;

Às fls. 121/123, Audiência de Apresentação da Adolescente Maiara Nascimento Castro;

Às fls. 134/140, Termo de Audiência de Instrução e Julgamento;

Às fls. 161/163, Audiência de Apresentação da Adolescente Gabriela dos Santos Prestes;

Em sentença
, fls. 166/167, o magistrado julgou procedente a denúncia, condenando o ora apelante como incurso nas sanções do artigo 33, da Lei 11.343/2006.

Em
razões recursais,
fls. 174/183, requereu a defesa: 1) a absolvição por insuficiência de provas; 2) aplicação da pena-base no mínimo legal ou revisão da dosimetria aplicada; 3) aplicação da atenuante da menoridade relativa; e 4) aplicação do tráfico privilegiado.

Em sede de
contrarrazões,
fls. 1985/188, o Ministério Público Estadual manifestou-se pelo
provimento parcial
do recurso defensivo, no que diz respeito à aplicação da atenuante da menoridade relativa, bem como para que seja reconhecida a causa especial de diminuição de pena, prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06.

Nesta
Instância Superior,
fls. 192/197-v, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público Estadual manifestou-se pelo
conhecimento
e
provimento parcial do
recurso de apelação, somente para reconhecer a atenuante prevista no art. 65, I, do CPB, assim como a incidência do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06.

É o relatório.

VOTO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
RAFAEL NASCIMENTO DE CASTRO
, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da 1ª Vara Criminal Distrital de Icoaraci
, que o condenou a cumprir pena de
08 (oito) anos e 20 (vinte) dias de reclusão
, em regime inicial
fechado,
e pagamento de
50 (cinquenta) dias-multa
, pela prática do crime tipificado no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006.

Atendidos aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso e, não havendo questão preliminar, passo a análise do mérito.
1.

DA ABSOLVIÇÃO
:

Visa o apelante provimento à tese recursal absolutória, alegando que os depoimentos testemunhais não revelam de forma indubitável a prática da traficância, visto que não fora detido em estado de comercialização de qualquer substância entorpecente.

Desde já externo meu entendimento de que o pedido não merece prosperar, pelas razões jurídicas a seguir expendidas.

O crime de tráfico ilícito de drogas está previsto no artigo 33 da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo. Ao analisar o tipo penal relativo ao crime de tráfico de drogas ilícitas, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas está comprovada por meio do
Auto de Apresentação e Apreensão do Objeto
(fl. 26) e
Laudo Toxicológico Definitivo
(fls.28/29),
tendo o apelante, incidido em uma das condutas previstas no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo o agente incorrer no crime ao praticar qualquer uma delas, como no caso em apreço que restou comprovado o núcleo ¿trazer consigo¿, não sendo necessário a mercancia para configurar o tipo.

Sob o ângulo da autoria delitiva, merecem destaque os depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do recorrente. Assim, não merece prosperar a tese defensiva de falta de provas, pois os depoimentos colhidos são uníssonos quanto aos detalhes da operação que culminou com a prisão do apelante, bem como sua abordagem e a apreensão da substância entorpecente, corroborando de maneira harmoniosa os fatos narrados na denúncia e confirmando os depoimentos prestados na fase inquisitorial (fls. 09/12), momento em que o apelante confessou a prática do crime, o que somado à prova testemunhal autoriza a condenação, não restando qualquer dúvida acerca da ocorrência do crime do tráfico ilícito de entorpecentes, como alega a defesa. No mesmo sentido, é o entendimento jurisprudencial, a saber:
PENAL. TRÁFICO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO CONHECIDO. IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 35 DA LEI 11.343/03. PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PARA DOIS RÉUS, FACE À OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO SUPERVENIENTE. (...)
Quanto ao pedido de absolvição pelo crime previsto no artigo 35 da Lei 11.343/03, melhor sorte não socorre o réu. Isso porque existem provas suficientes dos delitos imputados ao réu, que, inclusive, confessou perante a autoridade policial, embora tenha negado em juízo.

No caso, as afirmações do réu, feitas ainda em sede policial, somadas à prova testemunhal, autorizam a condenação, restando devidamente comprovada a prática do crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06, vez que os réus se associaram para praticar o delito de tráfico de drogas, (...)
(TJ-CE - APL: 00312157920138060071 CE 0031215-79.2013.8.06.0071, Relator: FRANCISCO MARTONIO PONTES DE VASCONCELOS, Data de Julgamento: 22/05/2019, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 22/05/2019) (
GRIFEI
).
Apelação criminal - Tráfico ilícito - Apreensão de três tabletes de maconha (1.536,25g) - Recurso defensivo - Alegação de nulidade do processo por inobservância da garantia constitucional inerente à inviolabilidade domiciliar (CF, art. 5º, XI)- Inocorrência - Crime de natureza permanente - Situação de flagrância que excepciona a regra concernente à necessidade de ordem judicial para a concretização de busca e apreensão no interior de residência - Precedentes - Preliminar, rejeitada -
Mérito - Autoria, materialidade, culpabilidade e destinação mercantil do material ilícito apreendido, comprovadas - Existência de informes anônimos noticiando a prática do tráfico no sítio do evento (moradia do réu) - Apreensão de expressivo volume de substância proscrita e petrechos, ordinariamente, utilizados para seu fracionamento (faca, rolo de papel filme e tábua de cortar carnes) - Confissão extrajudicial corroborada pelo teor dos depoimentos judiciais dos policiais civis responsáveis pela diligência - Crime comprovado e caracterizado - Condenação mantida (...).
Apelo não provido. (TJ-SP - APR: 00014537820178260537 SP 0001453-78.2017.8.26.0537, Relator: Juvenal Duarte, Data de Julgamento: 06/06/2019, 5ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 07/06/2019) (
GRIFEI
).

Saliento ainda, que os Policiais Militares foram ouvidos durante a instrução criminal na condição de testemunha compromissada na forma da lei, conforme se depreende do Termo de Audiência de Instrução e Julgamento (fl. 134/140) e que peço vênia para não transcrever, aonde relataram com detalhes como chegaram ao apelante, através de denúncia anônima e o que fora apreendido após a tentativa de fuga, momento em que este tentou se desfazer da substância entorpecente, jogando os sacos em direção ao telhado e quintal da casa.

Imperioso mencionar, nesse momento, que
o depoimento prestado por policial
é revestido de inconteste
validade
e
credibilidade
por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal, e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo o policial dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Consoante orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
:
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) PRISÃO EM FLAGRANTE ABSOLVIÇÃO APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PLEITO DE CONDENAÇÃO -
CONJUNTO PROBATÓRIO COERENTE E HARMÔNICO, APTO A DEMONSTRAR QUE O RÉU TRAZIA CONSIGO E TRANSPORTAVA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA FINS DE COMÉRCIO - VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE
APELO CONHECIDO E PROVIDO, CONDENANDO O RÉU NAS SANÇÕES DO ARTIGO ACIMA DESCRITO, COM EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO PARA QUE SE INICIE IMEDIATAMENTE O CUMPRIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. Daí o presente writ, no qual o impetrante alega manifesta ilegalidade em razão da decretação (STJ - HC: 470398 PR 2018/0246504-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Publicação: DJ 26/09/2018).
No mesmo sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ VICE-PRESIDÊNCIA PROCESSO N. º 0006773-28.2013.814.0006 RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO RECORRENTES: ALAN CORREIA VINHAS E MARCILENE SOUSA MEDEIROS RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DECISÃO ALAN CORREIA VINHAS, com fundamento na alínea ¿a¿, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, interpôs recurso especial (fls. 193/202), insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor: ¿CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Sendo assim, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Belém/PA, ____ de _________________ de 2019. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará Av. Almirante Barroso, n.º 3.089, bairro Souza, CEP: 66.613-710, Belém - PA. Telefone (91) 3205-3044 PEN.5.REsp. 51 (2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

Desse modo, andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, visto que o conjunto probatório existente nos autos afigura-se
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, pois fora o apelante flagrado na posse de 4 (quatro) sacos transparentes e amarrados por um nó, contendo substância química Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como COCAÍNA, pesando no total 448,70g (quatrocentos e quarenta e oito gramas e setenta miligramas), conforme vastamente comprovado, sendo tal substância de uso proscrito no Brasil, nos moldes da Lista F1, da Portaria Nº 344/1998 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, razão pela qual
rechaço a pretensão recursal absolutória.
2.

DA REDUÇÃO DA PENA-BASE
:

Neste particular, a pretensão recursal cinge-se à reanálise da primeira fase da dosimetria, sob a alegação defensiva de que ao considerar duas circunstâncias judiciais negativas, o magistrado fixou a pena-base em 9 (nove) anos e 08 (oito) meses de reclusão. Assim, requereu a defesa o afastamento das circunstâncias judiciais negativas ou a readequação para que seja aplicada em patamar mais apropriado.

No direito brasileiro a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à
garantia da individualização da pena
, encartada no
artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República de 1988,
segue ao critério trifásico previsto no
artigo 68 do Código Penal
, onde primeiro se fixa a pena-base, à luz das circunstâncias judiciais elencadas no
artigo 59 do Código Penal
; em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas e, por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e aumento de pena.

Na hipótese, salienta-se que por determinação legal contida no art. 42 da Lei 11.343/2006, na dosimetria da pena, devem preponderar, sobre as circunstâncias previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Para a análise do que fora alegado pela defesa, entendo necessário que se traga aos autos excerto da sentença, especificamente no que concerne à dosimetria da pena, vejamos:

¿(...)
A culpabilidade ressoa grave, ante a plena consciência.
Antecedentes: não constam ou não têm o condão de modificar em demasia a pena.
A conduta social: é péssima.
A personalidade não revela características especiais.
Os motivos são os piores reprováveis, eis que visava o objetivo ilícito.
As circunstâncias: são desfavoráveis, eis que facilitaram a consecução.
O comportamento da vítima foi indiferente.
Com parma nas circunstâncias judiciais acima estabeleço a pena-base em
9 anos e oito meses de reclusão e multa de 60 dias-multa
, no valor de 1/30 de salário mínimo cada um. (...) ¿.
(
GRIFEI
).

Sobressai do cálculo da pena-base, fixada em
09 (nove) anos, 08 (oito) meses de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa,
que o magistrado singular atribuiu
04 circunstâncias judiciais desfavoráveis, quais sejam,

culpabilidade, conduta social,

motivos e circunstâncias do crime.
Entretanto, verifico que a motivação apresentada pelo sentenciante ao valorar negativamente os vetores supra referidos não se mostra suficiente para o incremento da pena nos moldes em que fora estabelecida, visto que os valorou de forma não fundamentada, utilizando argumentos vagos, genéricos, ou ínsitos ao próprio tipo penal.

Isso porque o julgador não fez referência a elementos concretos extraídos dos autos, consoante determina o
artigo 93, inciso IX, da Constituição da República de 1988 (dever de fundamentação dos pronunciamentos jurisdicionais).

É cediço que ao julgador de piso, na 1ª fase da individualização da pena, não é dada a possibilidade de exasperar a pena-base com alicerce em referências vagas e genéricas, conforme entendimento assestado nos Tribunais Superiores.

Nesse sentido, colaciono jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a saber:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE RECUPERAÇÃO TOTAL DA RES. LUCRO FÁCIL. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. CIRCUNSTÂNCIAS INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL. REDUÇÃO DA PENA QUE SE IMPÕE. PRESCRIÇÃO. ACÓRDÃO QUE CONFIRMA A CONDENAÇÃO. NÃO INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação.
2. (...). (AgRg no REsp 1819373/PA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 25/10/2019) (
GRIFEI
).

Sendo igualmente de conhecimento comum que no 1º estágio da individualização da pena o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada onde, sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal, consoante leciona Guilherme de Souza Nucci
(Código Penal Comentado. 11ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 414)
:
Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada) [...].

Na perspectiva valorativa da pena, ¿a presença de apenas uma circunstância judicial negativa pode, a depender do caso, autorizar a fixação da pena-base acima do mínimo¿
[STF, RHC 178516 AgR-segundo, Rel. Min. GILMAR MENDES, Publicação: 18/03/2020].
Aqui, convém mencionar que ¿a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie¿
[STJ, AgRg no HC 554.740/SP, Rel. Min. JORGE MUSSI, Publicação: 23/03/2020].

Segundo o doutrinador
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 11ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 418),

in verbis
:
é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se
todas
forem favoráveis, tem cabimento à aplicação da pena no mínimo. No mesmo sentido, Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado, 2ª Edição, Editora Método: p. 592), ensina, in verbis: Somente quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal [...].

Atenta à análise dos autos, verifico que a
culpabilidade
não refoge ao que é comum ao tipo penal, devendo-se proceder à
valoração neutra
deste vetor, visto que o fato de o agente ter plena consciência dos seus atos não pode ensejar o recrudescimento da pena-base.

Ao analisar a
conduta social
do agente, o magistrado utilizou argumentos vagos e genéricos para valorá-la negativamente, limitando-se a afirmar que: ¿é péssima¿
.
Assim, o vetor epigrafado merece
valoração neutra.

A circunstância judicial referente aos
motivos do crime recebeu

valoração negativa

com base na seguinte fundamentação genérica e abstrata,
in verbis: ¿são os piores reprováveis, eis que visava o objetivo ilícito¿.
Dessa forma, o mencionado vetor deve ter sua
valoração neutra
.

Observo que as
circunstâncias do crime
não extrapolam ao que é comum ao tipo penal, devendo-se proceder à
valoração neutra
deste vetor, visto que o juízo
a quo
deixou de explicitar de que forma as circunstâncias facilitaram a consecução.

Quanto ao disposto no art. 42 da Lei 11.343/06, constato que a
natureza da substância entorpecente
Benzoilmetilecgonina, popularmente conhecida como
COCAÍNA
possui elevados efeitos nocivos à saúde humana e poder viciante, bem como considero elevada a
quantidade
apreendida (448,70g), todavia, deixo de preponderá-las em relação às circunstâncias judiciais do art. 59, do CPB, para considerá-las na terceira fase da dosimetria.

Assim, o apelante faz
jus
ao redimensionamento da pena-base ao patamar mínimo legal.
3.

DA MENORIDADE PENAL RELATIVA
:

Neste particular, requer a defesa o reconhecimento da circunstância atenuante da menoridade penal relativa, sob a alegação de que na data do delito o apelante estava com 18 (dezoito) anos de idade.

A pretensão recursal merece prosperar, visto que conforme certidão de fls. 35/35-v, o ora apelante era menor de 21 anos à época dos fatos, todavia, apesar de fazer jus ao reconhecimento da circunstância atenuante epigrafada, esta não pode ser aplicada em observância ao disposto na
Súmula 231 do STJ
,
in verbis:

¿A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.¿ (GRIFEI)

Dessa forma, considerando que na primeira fase da dosimetria a pena-base foi redimensionada ao patamar mínimo legal, reconheço a circunstância atenuante prevista no art. 65, I, do CPB, mas deixo de aplicá-la pelas razões ao alto expendidas.
4.

DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
:

Neste capítulo, requer a defesa a incidência da causa de diminuição prevista no §4° do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, alegando ser o réu primário e de bons antecedentes, não havendo qualquer evidência de se dedicar à atividade criminosa ou fazer parte de organização criminosa.

Entendo que para beneficiar o apelante com a minorante em análise não basta que ele seja primário e de bons antecedentes, este não pode também dedicar-se às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, devendo ser cumpridos os 4 (quatro) requisitos do referido artigo, em conjunto, não se admitindo, portanto, que se encaixe em somente um ou alguns.

Oportuno mencionar que uma das questões que têm ensejado grande dificuldade na aplicação da Lei de Drogas é a minorante contida no §4º do seu artigo 33. Em linhas gerais, a doutrina tem se inclinado no sentido de apontar que, presentes os requisitos previstos no tipo derivado, é direito do réu a sua aplicação. Esta é mesmo a posição mais indicada, diante da forma que foi positivada a privilegiadora.

Nessa linha de raciocínio, um agente apanhado na traficância, mesmo sem investigação anterior, com grande quantidade de droga ou em situação que se possa dizer que não é um pequeno ou eventual traficante pode ser tido como alguém que se dedica às atividades criminosas. Da mesma forma, quem ostenta extensa ficha de ações penais e inquéritos policiais
também pode ser classificado como alguém dedicado às atividades criminosas. Essa é a melhor interpretação a ser dada para a correta aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei nº. 11.343/2006. Nesse sentido, precedente do
Superior Tribunal de Justiça
:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. DROGA APREENDIDA. QUANTIDADE E NATUREZA. ELEMENTO IDÔNEA A AFASTAR A BENESSE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - (...).
II - Pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Com efeito, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

III - In casu, há fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na grande quantidade e na natureza da droga apreendida, ou seja, " 88,2 g de cocaína". Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional.
IV - (...). Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 558.050/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 12/05/2020) (
GRIFEI
).

Na hipótese, a natureza e a quantidade do entorpecente encontrado em poder do apelante (448,70g de COCAÍNA) evidenciam que este se dedicava às atividades criminosas e, não tendo sido utilizadas na primeira fase da dosimetria para exasperar a pena-base, autorizam o afastamento do tráfico privilegiado.

Desta feita, o apelante não faz
jus
à benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.
5.

DA NOVA DOSIMETRIA DA PENA
:

Sob o influxo do efeito devolutivo da sentença e do princípio da
non reformatio in pejus
, quando houver somente recurso interposto pela defesa, com base no
artigo 68 do Código Penal
e
artigo 617 do Código de Processo Penal,
procederei à
nova individualização da pena
imposta ao ora apelante.

1ª fase
: Diante da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base em seu patamar mínimo, qual seja,
5 (cinco)
anos de reclusão, além do pagamento de
50 (cinquenta)
dias-multa.

Ressalto que a quantidade de dias-multa não fora alterada em observância ao princípio da
non reformatio in pejus
.

2ª fase
: Reconheço a circunstância atenuante da menoridade Relativa, bem como, por ter utilizado a confissão extrajudicial para a formação de meu convencimento, reconheço a circunstância atenuante da Confissão Espontânea e, em observância à Súmula 231 do STJ, deixo de aplicá-las.

Inexistem circunstâncias agravantes.

3ª fase
: Inexistem causas de aumento ou diminuição, tornando-se definitiva a pena de
5 (cinco)
anos e
50 (cinquenta)
dias-multa, à 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Ante o exposto, verificando que o processo tramitou sob o rito processual adequado, bem como não houve qualquer nulidade decorrente de violação de princípios constitucionais tais como contraditório e ampla defesa, basilares do devido processo legal,
CONHEÇO
do recurso de apelação, para, no mérito, dar-lhe
PARCIAL PROVIMENTO
, conforme razões amplamente explicitadas alhures.

É como
voto
.
Belém, 24 de agosto de 2020.
Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Relatora