Tribunal: TJPA
Processo: 0806981-21.2018.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2020-06-15

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE EVIDÊNCIA. MEDIDA LIMINAR. DECISÃO CONSOLIDADA EM PRECEDENTE OBRIGATÓRIO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. NÃO DEMONSTRAÇÃO. MATÉRIA AFETADA NO STJ. TEMA 986. PROBABILIDADE AUSENTE. INDEFERIMENTO DA TUTELA. DECISÃO MANTIDA. 1- Trata-se de agravo de instrumento, interposto contra decisão que, nos autos da ação declaratória de inexistência de relação tributária, postergou a análise do pedido de tutela de evidência, relacionada à abstenção de uso dos encargos de energia elétrica como base de cálculo de ICMS nas correspondentes faturas mensais da autora, suspendendo o processo em virtude de afetação da matéria pelo STJ; 2- O caso em voga não se subsumi à disposição do inciso II, do art. 311, do CPC, porquanto ausente o requisito do fundamento em precedente obrigatório, afeto à tutela antecipada de evidência. Isto porque a matéria alusiva à cobrança de ICMS em TUST e TUSD se encontra afetada no RE 593.824 (Tema 986), da repercussão geral; 3- A notória controvérsia acerca da matéria milita contra a probabilidade do direito alegado, devendo ser preservada a higidez dos cofres públicos estaduais, mostrando-se infundada a suspensão da cobrança do imposto, sob pena de configurar-se periculum in mora inverso; 4- Agravo de instrumento conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao agravo de instrumento, com prejuízo do exame do agravo interno, mantendo a decisão agravada, nos moldes da fundamentação. 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 15ª Sessão do seu Plenário Virtual, no período de 15/06/2020 a 22/06/2020. Relatora Exma. Sra. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. Julgamento presidido pela Exma. Ezilda Pastana Mutran, tendo como segundo julgador o Exmo. Des. Roberto Gonçalves de Moura e como terceira julgadora, a Exma. Desa. Ezilda Pastana Mutran. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0806981-21.2018.8.14.0000
AGRAVANTE: ALEX SOUZA BATISTA

AGRAVADO: ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE EVIDÊNCIA. MEDIDA LIMINAR. DECISÃO CONSOLIDADA EM PRECEDENTE OBRIGATÓRIO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. NÃO DEMONSTRAÇÃO. MATÉRIA AFETADA NO STJ. TEMA 986. PROBABILIDADE AUSENTE. INDEFERIMENTO DA TUTELA. DECISÃO MANTIDA.

1- Trata-se de agravo de instrumento, interposto contra decisão que, nos autos da ação declaratória de inexistência de relação tributária, postergou a análise do pedido de tutela de evidência, relacionada à abstenção de uso dos encargos de energia elétrica como base de cálculo de ICMS nas correspondentes faturas mensais da autora, suspendendo o processo em virtude de afetação da matéria pelo STJ;

2- O caso em voga não se subsumi à disposição do inciso II, do art. 311, do CPC, porquanto ausente o requisito do fundamento em precedente obrigatório, afeto à tutela antecipada de evidência. Isto porque a matéria alusiva à cobrança de ICMS em TUST e TUSD se encontra afetada no RE 593.824 (Tema 986), da repercussão geral;

3- A notória controvérsia acerca da matéria

milita contra a probabilidade do direito alegado, devendo ser preservada a higidez dos cofres públicos estaduais, mostrando-se infundada a suspensão da cobrança do imposto, sob pena de configurar-se periculum in mora inverso;

4- Agravo de instrumento conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer
e negar provimento ao agravo de instrumento,
com prejuízo do exame do agravo interno, mantendo a decisão agravada, nos moldes da fundamentação.

1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará,
na 15ª Sessão do seu Plenário Virtual, no período de 15/06/2020 a 22/06/2020
. Relatora Exma. Sra. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. Julgamento presidido pela
Exma. Ezilda Pastana Mutran
, tendo como segundo julgador o Exmo. Des. Roberto Gonçalves de Moura e como terceira julgadora, a Exma. Desa.
Ezilda Pastana Mutran
.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de agravo de instrumento com pedido de tutela antecipada (id 923915 fls. 01/12), interposto por
ALEX SOUZA BATISTA
contra decisão (id 924009 - Pág. 1), proferida pelo juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico Tributária com pedido de liminar c/c repetição de indébito (Proc. nº: 0813239-17.2018.8.14.0301).

A agravante narra, em síntese, que ajuizou a ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributária com expresso pedido de liminar e repetição de indébito, sob o fundamento de que é tributado, indevidamente, nas suas contas de energia elétrica, pois o Estado do Pará, em vez de cobrar o ICMS sobre o efetivo consumo, insere as taxas de transmissão, distribuição e encargos setoriais na Base de Cálculo do imposto, o que é vedado pela Lei, Doutrina e Jurisprudência sobre o tema.

Sustenta que a decisão agravada negou a liminar sob o fundamento de que o feito encontra-se suspenso em razão de Incidente de Recurso Repetitivo do Colendo STJ, porém a suspensão do processo não impede a concessão de medida liminar para suspender a cobrança indevida, quando evidenciada a probabilidade do direito, consoante remansosa Jurisprudência dos Tribunais e principalmente do Superior Tribunal de Justiça.

Relata que a decisão agravada deve ser revista, porquanto, não obstante a ausência de tese firmada em sede de recurso repetitivo, o entendimento jurisprudencial dominante do STJ lhe é favorável. Aduz que o perigo na demora reside no fato de que vem pagando mensalmente quantia indevida que poderia servir para a empresa investir e gerar mais empregos e assevera a presença dos requisitos dos arts. 311, II e IV e 300 do CPC.

Requer a concessão de tutela antecipada de urgência ou evidência a fim de que o Estado do Pará abstenha-se de incidir sobre a base de cálculo do ICMS os encargos de energia elétrica, nos termos do art. 311, II e IV do CPC, sob pena de pagamento de multa diária. No mérito, pugna pelo conhecimento e provimento do agravo de instrumento para reformar integralmente a decisão agravada, sendo concedida tutela de urgência ou evidência nos termos do art. 311, II e IV do CPC.

Junta documentos (Id. 923920, 923959, 923964, 923966).

Decisão indeferindo o pedido de antecipação de tutela recursal (id. 934976 - Pág. 1/2).

Contrarrazões ao agravo de instrumento (Id. 1022435 - Pág. 1/12), contrapondo os termos do recurso e pugnando pelo desprovimento do agravo de instrumento.

O agravante interpôs Recurso Especial (id. 1049560 - Pág. 1/8).

Determinado o sobrestamento dos autos (id. 1697159 - Pág. 1).

Agravo interno interposto contra decisão que indeferiu a tutela antecipada (Id. 2272891).

Ato ordinatório da Secretaria para o agravante recolher as custas em dobro, sob pena de deserção, conforme determina o art. 1.007, §4º do CPC, referente ao processo do recurso de Agravo Interno, em cumprimento à determinação contida no art. 33, § 10 da Lei Ordinária Estadual nº 8.583/17 (id. 2462964), com certificação de inércia do agravante (id. 2504493).

É o relatório.

VOTO

EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Conheço
do recurso, já que preenchidos seus requisitos de admissibilidade.

De início, consigno que, tendo em vista o presente agravo atacar decisão que suspende o processo, na origem, por conta de afetação da matéria aventada na ação ordinária pelo Superior Tribunal de Justiça, entendo não caber o sobrestamento deste recurso, pois não tem o condão de esgotar o mérito da lide, o que cabe ao Juízo da causa, mas somente de averiguar a pertinência ou não do
decisum
que determinou a suspensão.

Desse modo, torno sem efeito o sobrestamento determinado ao id. 1697159.

Trata-se de
agravo de instrumento
, interposto contra decisão do juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico Tributária com pedido de liminar c/c repetição de indébito (Proc. nº: 0813239-17.2018.8.14.0301),
exarada nos seguintes termos:

R.H.

01. Considerando a decisão proferida no Recurso Especial n. 1.692-023-MT, que determinou a suspensão dos feitos que versam sobre a questão neste Juízo, em cumprimento à decisão exarada, cumpra-se a decisão do ID. Num. 3740415.

02.Determino que os autos aguardem em Secretaria até posterior decisão sobre o tema 986.

03. Intimem-se

Belém- PA, 03 de setembro de 2018.

Mônica Maués Naif Daibes

Juíza de Direito titular da 3ª Vara De Execução Fiscal

Destaco que o exame recursal se resume à tutela de evidência requerida e postergada na decisão agravada, que ordena a suspensão do feito considerando a determinação do STJ no REsp nº 1.692023/MT. Logo, inobstante ao julgado o fato de o recurso fazer referência à tutela de “evidência ou de urgência”.

Os requisitos legais à concessão da tutela antecipada de evidência vêm discriminados no art. 311, do CPC.
In verbis:

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

O agravante pretende a concessão da tutela recursal no sentido de determinar que o agravado deixe de exigir o pagamento de ICMS sobre as Tarifas de Uso dos Sistemas de Distribuição e Transmissão de energia elétrica – TUSD e TUST, excluindo-as da base de cálculo do imposto.

Não obstante a disposição do §3º do art. 982 do CPC autorizar a análise dos pedidos de tutela de urgência em qualquer fase do processo, o que alcança os feitos sobrestados à luz do inciso II do art. 1037 do CPC (QO na ProAfR no RECURSO ESPECIAL Nº 1.657.156 – RJ, 2017/0025629-7), assento que a pretensão não se firma na urgência, senão na evidência da pretensão deduzida, máxime quando fundada justamente na existência de precedente obrigatório.

Ocorre que a pendência do entendimento consolidado, por si só, já obsta a conclusão de evidente direito do agravante.
É que a
matéria em tela foi objeto de afetação em recurso especial repetitivo no STJ, nos termos assim ementados:

RECURSOS ESPECIAIS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA. RITO DOS ARTIGOS 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. RESP 1.699.851/TO, RESP 1.692.023/MT E ERESP 1.163.020/RS. ADMISSÃO.

1. Admitida a afetação da seguinte questão controvertida: "inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS".

2. Autorização do colegiado ao Relator para selecionar outros recursos que satisfaçam os requisitos para representarem a controvérsia.

3. Recursos submetidos ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015. (ProAfR no REsp 1692023/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2017, DJe 15/12/2017)

A notória controvérsia acerca da matéria, ainda pungente, milita contra a probabilidade do direito alegado, devendo ser preservada a higidez dos cofres públicos estaduais, mostrando-se infundada a suspensão da exigência de créditos tributários de ICMS sobre TUSD e TUST, sob pena de configurar-se
periculum in mora
inverso.

Desse modo, não merece prosperar a tese recursal, que perece sem o amparo da pretensão em qualquer precedente obrigatório dos Tribunais Superiores, pois foi justamente a existência de decisões conflitantes que levou o Tribunal da Cidadania a afetar recurso especial sob a sistemática de julgamento de recursos repetitivos.

Desta sorte, não há retoques a se fazer na decisão recorrida, pelo que deve ser mantida a suspensão do processo, na origem, até que seja definida a matéria pelo STJ.

Por corolário, resta prejudicado o exame do agravo interno que desafiou a decisão interlocutória.

Ante o exposto,
conheço e nego provimento ao agravo de instrumento,
com prejuízo do exame do agravo interno, mantendo a decisão agravada, nos moldes da fundamentação.

É o voto.

Belém, 15 de junho de 2020.

Desa.
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 22/06/2020