Tribunal: TJPA
Processo: 0026901-96.2009.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6085 - FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço
Data de julgamento: 2020-05-18

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS. SERVIDOR TEMPORÁRIO NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. FGTS. INOBSERVÂNCIA DA REGRA DE ACESSO MEDIANTE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, § 2º, DA CF/88). DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO. DIREITO AO FGTS. REPERCUSSÃO GERAL TEMAS 191 (RE 596.478/RR) E 916 (RE 765.320 ED/MG). PRESCRIÇÃO QUINQUENAL NA FORMA DO ART. 7º, XXIX, DA CF/88. TEMA 608. REPERCUSSÃO GERAL (ARE Nº 709.212/DF). REPERCUSSÃO GERAL (RE 705.140/RS). RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Trata-se de ação de cobrança ajuizada pelo autor, visando a condenação do Estado do Pará para que seja determinado que este proceda aos depósitos do FGTS, haja vista a estipulação de contrato temporário que passou a ser por prazo indeterminado, ensejando, então, o direito a levantar os depósitos fundiários. 2. A presente lide se originou de contrato temporário celebrado entre o requerido/apelado e o autor/apelante, o qual se iniciou em 04.05.1998, findando-se em 28.02.2006, restando patente, portanto, o desvirtuamento da contratação temporária, tendo em vista o desrespeito à regra do art. 37, IX, da CF/88 e à Lei Complementar Estadual nº 07/91. 3. Nesse sentido, a contratação temporária efetivada na espécie não observou o art. 37, IX, da CF/88, sendo, portanto, devido o FGTS nos moldes do art. 19-A da Lei 8.036/1990, observada a prescrição quinquenal prevista na Carta Magna. 4. Por fim, aplico os índices de juros e correção monetária na forma do decidido pelo STJ no REsp nº 1.495.416/MG (juros de mora conforme item 2 e correção monetária na forma do item 3.1.1 do TEMA. 5. Recursos de apelação conhecidos e parcialmente providos. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento às apelações, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão. Turma Julgadora composta pelos Desembargadores Luiz Gonzaga da Costa Neto (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Eva do Amaral Coelho. Belém, 25 de maio de 2020.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0026901-65.2009.8.14.0301
APELANTE: PARA MINISTERIO PUBLICO, MAURICIO EWERTON PEREIRA ESPINDOLA

APELADO: ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

APELAÇÕES CÍVEIS. SERVIDOR TEMPORÁRIO NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. FGTS. INOBSERVÂNCIA DA REGRA DE ACESSO MEDIANTE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, § 2º, DA CF/88). DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO. DIREITO AO FGTS. REPERCUSSÃO GERAL TEMAS 191 (RE 596.478/RR) E 916 (RE 765.320 ED/MG). PRESCRIÇÃO QUINQUENAL NA FORMA DO ART. 7º, XXIX, DA CF/88. TEMA 608. REPERCUSSÃO GERAL (ARE Nº 709.212/DF). REPERCUSSÃO GERAL (RE 705.140/RS). RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1.

Trata-se de ação de cobrança ajuizada pelo autor, visando a condenação do Estado do Pará para que seja determinado que este proceda aos depósitos do FGTS, haja vista a estipulação de contrato temporário que passou a ser por prazo indeterminado, ensejando, então, o direito a levantar os depósitos fundiários.

2.

A presente lide se originou de contrato temporário celebrado entre o requerido/apelado e o autor/apelante, o qual se iniciou em 04.05.1998, findando-se em 28.02.2006, restando patente, portanto, o desvirtuamento da contratação temporária, tendo em vista o desrespeito à regra do art. 37, IX, da CF/88 e à Lei Complementar Estadual nº 07/91.

3.

Nesse sentido, a contratação temporária efetivada na espécie não observou o art. 37, IX, da CF/88, sendo, portanto, devido o FGTS nos moldes do art. 19-A da Lei 8.036/1990, observada a prescrição quinquenal prevista na Carta Magna.

4.

Por fim, aplico os índices de juros e correção monetária na forma do decidido pelo STJ no REsp nº 1.495.416/MG (juros de mora conforme item 2 e correção monetária na forma do item 3.1.1 do TEMA.

5.

Recursos de apelação conhecidos e parcialmente providos.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento às apelações, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão.

Turma Julgadora composta pelos Desembargadores Luiz Gonzaga da Costa Neto (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Eva do Amaral Coelho.

Belém, 25 de maio de 2020.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Tratam-se de 02 (dois) recursos de apelação interpostos por MAURÍCIO EWERTON PEREIRA ESPINDOLA e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ, contra sentença da 2ª Vara da Fazenda de Belém que, julgando totalmente improcedente ação de cobrança, indeferiu o pleito autoral quanto ao pagamento de FGTS.

Em seu apelo (ID 1607704 – Pág. 2 – Pág. 8), MAURÍCIO EWERTON PEREIRA ESPINDOLA pugna pela reforma da sentença no que concerne ao pagamento do FGTS, referente a todo período laboral, aduzindo haver jurisprudência pacífica no âmbito deste Tribunal de Justiça no sentido de reconhecer os direitos dos servidores temporários cuja contratação tenha sido declarada nula ao recebimento da verba fundiária, na forma do art.19-A da Lei nº 8.036/90 (fls.72-85). Por fim, pleiteia a inversão do ônus da sucumbência para que seja arbitrado honorários advocatícios em 20% do valor da condenação.

O Estado do Pará apresentou contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso (ID 1607705 – Pág. 3 – Pág.21).

Já o Ministério Público, em sua apelação (ID nº 1607706 – Pág. 2 – Pág. 12), pugnou pela reforma da sentença no que concerne ao FGTS. Nesse sentido, asseverou haver contradição na sentença que considerou o vínculo entre as partes de natureza administrativa quando deveria ter concluído pela declaração da nulidade do contrato, de modo a incidir na hipótese do art. 19-A da Lei nº 8.036/90. Aduziu ainda haver entendimento pacificado na Suprema Corte sobre o tema, inclusive com julgados com repercussão geral reconhecida.

Estado do Pará apresentou contrarrazões pugnando pelo não provimento da apelação (ID 1607708 – Pág. 2 – Pág. 6).

Na qualidade de
custos legis
, a Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e provimento do apelo interposto pelo órgão ministerial e, quanto à apelação interposta pela parte autora, opinou pelo conhecimento e parcial provimento (ID 1833814 – Pág. 1 – Pág. 6).

É o relatório
.

VOTO

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO - RELATORA:

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade conheço dos recursos.

Analisarei as apelações interpostas por Maurício Ewerton Pereira Espíndola e pelo Ministério Público do Estado do Pará conjuntamente.

A presente lide se originou de contrato temporário celebrado entre o ESTADO DO PARÁ e MAURÍCIO EWERTON PEREIRA ESPINDOLA, o qual, conforme se depreende dos documentos trazidos na exordial,
se iniciou em 04/05/1998, findando-se em 28/02/2006
(ID nº 1607682 – Pág. 27)
,
restando patente, portanto, o desvirtuamento da contratação temporária, tendo em vista o desrespeito à regra do artigo 37, IX, da CF/88 e à Lei complementar Estadual nº 07/91.
Assim, diferentemente do entendimento do Juízo de 1º grau, considero imperiosa a declaração de nulidade do vínculo em razão do desvirtuamento do contrato originalmente avençado como temporário.

Quanto à controvérsia posta nos presentes autos, consigno que já se encontra pacificada pelos Tribunais Superiores em recursos apreciados nas sistemáticas repetitiva e de repercussão geral, confira-se: STJ, REsp 1.110.848/RN (Tema 141), Relator Ministro Luiz Fux STF, RE 596.478/RR (Tema 191), Relator p/ Acórdão Ministro Dias Toffoli, RE 705.140/RS (Tema 308) de relatoria do Ministro Teori Zavascki, e RE 765.320/MG, de relatoria do Ministro Alexandre Moraes.

Em síntese, citados precedentes, notadamente os julgados pela Suprema Corte, afirmam que
a contratação temporária realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, ressalvado o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado
e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, o FGTS
, nesse sentido:

EMENTA Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS.
Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento
. (RE 596478, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068)

Ementa: CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). 2.
No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.
3. Recurso extraordinário desprovido.
(RE 705140, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014)

Ementa: ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1.
Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS
.
2.
Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria
.

(RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016)

Nesse diapasão,
a contratação temporária efetivada na espécie não observou o art. 37, IX, da CF/88, sendo, portanto,
devido o FGTS nos moldes
do art. 19-A da Lei 8.036/1990.

Por se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, e ventilada em contrarrazões apresentada pelo Estado do Pará e na manifestação do
Parquet
,
passo a analisar o prazo prescricional aplicável à espécie.

O STF, quando do julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo ARE nº 709.212/DF, Relator Ministro Gilmar Ferreira Mendes, ocorrido em 13/11/2014, submetido à sistemática da repercussão geral,
superou o entendimento anterior acerca da prescrição trintenária do FGTS como se verifica pela ementa do julgado

abaixo colacionada:

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho.
Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição.

Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária.

Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990
.
Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999
.
Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc
. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(ARE 709212, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015).

Nesse julgamento, ficou consignado que em razão do disposto no art. 7º, XXIX, da CF/88 não havia sustentação para prescrição trintenária, pois a regra constitucional possuía plena eficácia, razão pela qual tornava-se inócua qualquer discussão quanto ao prazo prescricional relacionado ao FGTS,
devendo ser observado o que está expressamente previsto pela Carta Magna, isto é, a prescrição quinquenal (05 anos).

Além disso, cumpre observar que
a ação de cobrança deverá ser ajuizada no biênio imediatamente posterior ao término da relação de trabalho
, conforme estabelece a parte final do artigo 7º, XXIX, da CF/88, senão vejamos:

Art. 7º (...)

XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais,
até o limite de dois anos APÓS A EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
.

Compulsando os autos, verifico que o distrato da autora ocorreu em 28/02/2006, e a presente ação de cobrança fora manejada em 29/01/2008,
portanto, dentro dos dois anos previstos na Carta Magna, devendo ser observada a prescrição quinquenal conforme o art. 7º, XXIX.

Por fim, aplico os índices de juros e correção monetária na forma do decidido pelo STJ no REsp nº 1.495.416/MG – TEMA 905 (juros de mora conforme item 2 e correção monetária na forma do item 3.1.1 do TEMA).

Ante o exposto, estou pelo
CONHECIMENTO
e
PARCIAL PROVIMENTO
das apelações,
reformando a sentença para reconhecer o direito do autor ao FGTS em razão da nulidade do contrato temporário (art. 37, IX, c/c §2º, da CF/88)
, consoante entendimento fixado pelo STF – repercussão geral Temas 191 (RE 596.478/RR) e 916 (RE 765.320 ED/MG) –
respeitado o prazo prescricional quinquenal na forma prevista pelo art. 7º inciso XXIX, da CF/88
, conforme o Tema 608, repercussão geral (ARE nº 709.212/DF). Juros e Correção monetária na forma do decidido no REsp nº 1.495.416/MG – TEMA 905 (juros de mora conforme item 2 e correção monetária na forma do item 3.1.1 do TEMA). Condeno o Estado do Pará ao pagamento de honorários advocatícios que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico, na forma do art. 85, § 3º, I, do CPC/2015.

É como voto.

Belém(PA),
25
de maio de 2020.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 28/05/2020