Tribunal: TJPA
Processo: 0806782-96.2018.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DIRACY NUNES ALVES
Órgão julgador: DIRACY NUNES ALVES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10435 - Acidente de Trânsito
Data de julgamento: 2020-09-21

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. NEGADA. APLICAÇÃO DO CDC. RELAÇÃO DE CONSUMO INEXISTENTE. INAPLICABILIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ART. 6º, VIII DO CDC. INDEVIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A Constituição Federal em seu §6º do art. 37 diz que as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos causados. 2. Hipótese que contempla a responsabilidade extracontratual, que deriva de fatos administrativos, provocados por uma entidade que esteja prestando serviço público, justo o caso sob análise, pois o agravante é uma empreiteira vencedora de processo licitatório organizado pelo Estado do Pará, contrato de Empreitada AJUR nº. 43/2013 (id. 904387 - Pág. 1/5 e 904362 - Pág. 1/4), com o objetivo de executar serviços de restauração da Rodovia PA-150 (trecho entre Goianésia do Pará e Morada Nova com uma extensão de 95 Km), local onde ocorreu o acidente do autor por suposta má prestação do serviço. Portanto não conheço a preliminar arguida. 3. A aplicação da legislação consumerista deverá ser excepcional às questões administrativas, entendimento adotado pelo STJ. O caso não se trata de uma relação de consumo, tampouco de uma ação coletiva em que permitiria a aplicação do microssistema das ações coletivas, previsto no art. 117 do CDC. 4. A relação processual aqui posta deverá ser regida nos termos determinados pelo art. 37, §6º da CF c/c art. 186, art. 187, art. 927, todos do CC, e, principalmente, pelo §1º do art. 373 do CPC que prevê a possibilidade do julgador em inverter o ônus da prova desde que a justifique. 5. O STJ tem adotado o entendimento de que o art. 22 do CDC será aplicado ao serviço público desde que uti-singuli e remunerado por tarifa. 6. Recurso conhecido e provido. ACÓRDÃO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público, à unanimidade, conheceram e deram provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Plenário da videoconferência realizada no dia 21 de setembro de 2020. Belém, 21 de setembro de 2020. DIRACY NUNES ALVES DESEMBARGADORA-RELATORA

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0806782-96.2018.8.14.0000
AGRAVANTE: CONSTRUTORA SANCHES TRIPOLONI LTDA

AGRAVADO: ISMAR FERREIRA DE ABREU

RELATOR(A):
Desembargadora DIRACY NUNES ALVES

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. NEGADA. APLICAÇÃO DO CDC. RELAÇÃO DE CONSUMO INEXISTENTE. INAPLICABILIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ART. 6º, VIII DO CDC. INDEVIDO.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

A Constituição Federal em seu §6º do art. 37 diz que as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos causados.

2.

Hipótese que contempla a responsabilidade extracontratual, que deriva de fatos administrativos, provocados por uma entidade que esteja prestando serviço público, justo o caso sob análise, pois o agravante é uma empreiteira vencedora de processo licitatório organizado pelo Estado do Pará, contrato de Empreitada AJUR nº. 43/2013 (id. 904387 - Pág. 1/5 e 904362 - Pág. 1/4), com o objetivo de executar serviços de restauração da Rodovia PA-150 (trecho entre Goianésia do Pará e Morada Nova com uma extensão de 95 Km), local onde ocorreu o acidente do autor por suposta má prestação do serviço. Portanto não conheço a preliminar arguida.

3.

A aplicação da legislação consumerista deverá ser excepcional às questões administrativas, entendimento adotado pelo STJ. O caso não se trata de uma relação de consumo, tampouco de uma ação coletiva em que permitiria a aplicação do microssistema das ações coletivas, previsto no art. 117 do CDC.

4.

A relação processual aqui posta deverá ser regida nos termos determinados pelo art. 37, §6º da CF c/c art. 186, art. 187, art. 927, todos do CC, e, principalmente, pelo §1º do art. 373 do CPC que prevê a possibilidade do julgador em inverter o ônus da prova desde que a justifique.

5.

O STJ tem adotado o entendimento de que o art. 22 do CDC será aplicado ao serviço público desde que
uti-singuli
e remunerado por tarifa.

6.

Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público, à unanimidade, conheceram e deram provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Plenário da videoconferência realizada no dia 21 de setembro de 2020.

Belém, 21 de setembro de 2020.

DIRACY NUNES ALVES

DESEMBARGADORA-RELATORA

RELATÓRIO

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESA. DIRACY NUNES ALVES (RELATORA):
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela
CONSTRUTORA SANCHES TRIPOLONI LTDA
., que determinou a aplicação do CDC, assim como a inversão do ônus da prova, conforme previsão do art.6º, inciso VIII do CDC.

A inicial narrou, que o agravado ingressou com ação indenizatória em face da agravante
CONSTRUTORA SANCHES TRIPOLONI LTDA.
e em face do
ESTADO DO PARÁ,
oportunidade em que afirmou trabalhar como caminhoneiro, realizando frete pelo interior do estado, porém, no dia 25/06/2017, por volta de 01:00 da manhã, estava em direção ao porto da Vila do Conde, na cidade de Barcarena/PA, e ao transitar pela Rodovia PA 150, Km-58, teria passado por uma ondulação na via, fazendo com que perdesse o controle do veículo, vindo a capotar, o que causou a destruição do veículo e a perda da carga de minério de manganês.

Asseverou o autor na exordial, que a depressão na pista não possuía a devida sinalização estipulada por lei, bem como o referido veículo não possuía seguro e que o valor orçado para o conserto ficou previsto em R$ 67.180,00 (sessenta e sete mil, cento e oitenta reais), assim como deixou de auferir rendimentos de R$ 12.000,00 (doze mil reais) ao mês.

Disse ainda, que o Estado possui responsabilidade objetiva por qualquer acidente em via pública quando este ocorra por falha na prestação do serviço, seja pela falta de condições necessárias de manutenção e conservação, seja pela falta da devida sinalização na via pública, e, finalmente, que o caso se trata de uma relação de consumo entre o poder público e o requerente, por força do art. 22 do Código de Defesa do Consumidor, razão pela qual pugnou pela inversão do ônus da prova.

Ao apreciar o pedido, o Juízo deferiu o pedido de inversão do ônus da prova, em favor do autor, nos termos do art. 6º, VIII do CDC (id. 904381 - Pág. 11)

Em sua defesa, alegou a agravante: a) ilegitimidade passiva, porque apesar de ser a responsável pela construção da estrada já fez a entrega final há mais de um ano da data do acidente; b) que por não ser concessionária e nem permissionária, fez a obra através de licitação, portanto não assumiu a titularidade do serviço público e nem se deve aplicar o Código de Defesa do Consumidor ao caso; c) que pelo novo código de processo civil há a previsão da distribuição dinâmica do ônus da prova e a possibilidade de tal inversão, mas para tanto é imprescindível que haja fundamentação revelando a necessidade da medida ao caso ante as peculiaridades existentes (id.
904339 - Pág. 1/13)
.

Distribuído os autos à minha relatoria, deferi a liminar requerida pelo agravante, em consequência, concedi o efeito suspensivo requerido (id. 917271 - Pág. 1/2).

Intimado, o agravado apresentou contrarrazões ao recurso (id. 994205 - Pág. 1/5), em que afirmou ser aplicável o CDC ao caso nos termos dispostos pelo art. 22 do CDC.

Disse que as alegações de ilegitimidade, ausência de vínculo de relação de consumo, são matéria a serem enfrentadas
no momento da sua defesa técnica na ação de origem, pois demandam análise de mérito, até porque, quando assinado o contrato entre a empresa e o Estado do Pará, havia cláusula expressa quanto à responsabilidade da empresa pela qualidade dos serviços executados. Logo, resta indevido o enfrentamento da questão em sede de agravo de instrumento.

Asseverou que a inversão do ônus da prova é necessária, uma vez que apenas a empresa será capaz de produzir prova no sentido de que não houve falha na prestação do serviço.

Concluiu ao pedir a manutenção da decisão proferida pelo Juízo
a quo.

Remetidos os autos ao Ministério Público, o membro do
Parquet
se posicionou pelo conhecimento e não provimento do recurso (id.
1155005 – Pág. 1/4)

É o relatório.

VOTO

VOTO.

A EXMA. SRA. DESA. DIRACY NUNES ALVES (RELATORA):
Cinge-se a controvérsia acerca da legitimidade da empresa, aqui agravante, para figurar no polo passivo da demanda, assim como a possibilidade de aplicação do CDC ao caso.

1.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA
.

Arguiu o recorrente ser parte ilegítima para ocupar o polo passível da lide, uma vez que, segundo ele, não assumiu a titularidade do serviço público, pertencendo ao Estado do Pará a responsabilidade por qualquer dano ocorrido.

Diferentemente do alegado pelo agravante, a Constituição Federal em seu §6º do art. 37 diz que as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos causados.
In verbis:

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Hipótese que contempla a responsabilidade extracontratual, que deriva de fatos administrativos, provocados por uma entidade que esteja prestando serviço público, justo o caso sob análise, pois a agravante é uma empreiteira vencedora de processo licitatório organizado pelo Estado do Pará, contrato de Empreitada AJUR nº. 43/2013 (id. 904387 - Pág. 1/5 e 904362 - Pág. 1/4), com o objetivo de executar serviços de restauração da Rodovia PA-150 (trecho entre Goianésia do Pará e Morada Nova com uma extensão de 95 Km), local onde ocorreu o acidente do autor por suposta má prestação do serviço.

Assim, não há como excluir o recorrente da lide uma vez que ele se encaixa na classificação de agente da Administração Pública, como bem explica Carvalho Filho
[1]
:

A norma refere-se aos
agentes
das pessoas responsáveis. Agentes são todos aqueles que, de alguma forma, estão vinculados à pessoa jurídica, não importando a que título. Por conseguinte, irrelevante é o regime jurídico, podendo ser servidor ou não, estatutário ou trabalhista, remunerado ou não, permanente ou temporário. O importante é que esteja atuando em nome e por conta da pessoa jurídica.

Diante da norma Constitucional não há como considerar o recorrente como parte ilegítima para ocupar o polo passivo da demanda. Não sendo outro o entendimento da jurisprudência:

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ASSERÇÃO. A partir da aplicação da teoria da asserção, segundo a qual as condições da ação devem ser aferidas in status assertionis, ou seja, em abstrato, a partir do alegado pela parte autora na petição inicial, a autarquia estadual demandada possui legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, tendo em vista a causa de pedir embasada em danos sofridos em rodovia estadual que estava em reforma.
Contratação de empresa para a execução dos serviços que não afasta a responsabilidade do ente público, que responde de forma solidária com a empreiteira, diante de seu dever de conservação e fiscalização da rodovia.
(Apelação Cível, Nº 70072206642, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Julgado em: 15-03-2017)

APELAÇÃO CÍVEL. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONSTRUÇÃO DE CONJUNTO HABITACIONAL POPULAR. INFILTRAÇÃO NOS BANHEIROS DOS IMÓVEIS. RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA. PREVISÃO CONTRATUAL. PERÍCIA QUE COMPROVA O DESCUMPRIMENTO DO MEMORIAL TÉCNICODESCRITIVO DA OBRA. RESPONSABILIDADE DA RECORRENTE PELOS VÍCIOS DA OBRA.
- Nos contratos de empreitada, o contratado é obrigado, pelo prazo de cinco anos, a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados. Inteligência dos artigos 69 da Lei 8.666/93 e 618 do Código Civil.
Impossibilidade de transferência da responsabilidade por eventuais vícios construtivos à cooperativa subcontratada. - Depreende-se dos autos, em especial da perícia técnica designada pelo juízo, que as infiltrações nos banheiros das unidades habitacionais decorreram da péssima construção e baixa qualidade dos materiais utilizados e, sobretudo, pelo descumprimento do item 10.3 do memorial técnico-descritivo anexo ao contrato (realização de impermeabilização com três demãos de hidroasfalto), não se sustentando a tese da ré quanto à suposta falta de nexo de causalidade entre os defeitos e a obra contratada. Manutenção do juízo de procedência da pretensão cominatória. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70076504851, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini, Julgado em 10/05/2018).

Diante dos argumentos, não reconheço a preliminar arguida.

2.

DO MÉRITO RECURSAL- DA APLICAÇÃO DO CDC E DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

Em relação ao mérito recursal, a discussão gira em torno da possibilidade em se aplicar o CDC ao caso e a inversão do ônus probatório nos termos do art. 6º, VIII do referido código, decisão interlocutória concedida de plano, como de vê do id.
904381 - Pág. 9.

A aplicação da legislação consumerista deverá ser excepcional às questões administrativas, entendimento adotado pelo STJ, como se confere do trecho do voto proferido pela Exma. Ministra Eliana Calmon:

ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - CONTRATO ADMINISTRATIVO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE PUBLICIDADE - INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO - INCOMPETÊNCIA DO PROCON - NULIDADE DA MULTA APLICADA.

1. Em se tratando de contrato administrativo, em que a Administração é quem detém posição de supremacia justificada pelo interesse público, não incidem as normas contidas no CDC, especialmente quando se trata da aplicação de penalidades.

2.
Somente se admite a incidência do CDC nos contratos administrativos em situações excepcionais, em que a Administração assume posição de vulnerabilidade técnica, científica, fática ou econômica perante o fornecedor, o que não ocorre na espécie, por se tratar de simples contrato de prestação de serviço de publicidade.

3. Incompetência do PROCON para atuar em relação que não seja de consumo.

4. Recurso ordinário em mandado de segurança provido.

(RMS 31.073/TO, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/08/2010, DJe 08/09/2010)

Como se vê, o caso não se trata de uma relação de consumo, tampouco de uma ação coletiva em que permitiria a aplicação do microssistema das ações coletivas, previsto no art. 117 do CDC.

Situação em que destaco, tratar o Código de Defesa do Consumidor de um regime especial e que define como consumidor “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Bem como, será equiparado a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo” (art. 2º do CDC).

Da descrição acima, conclui-se, através de uma análise não exauriente, que não se trata de uma relação de consumo que justifique a aplicação do CDC e a consequente inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII do CDC.

A relação processual aqui posta deverá ser regida nos termos determinados pelo art. 37, §6º da CF c/c art. 186, art. 187, art. 927, todos do CC, e, principalmente, pelo §1º do art. 373 do CPC que também prevê a possibilidade do julgador em inverter o ônus da prova desde que a justifique. Como se depreende da leitura do citado dispositivo processual:

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

Ademais, o STJ tem adotado o entendimento de que o art. 22 do CDC será aplicado ao serviço público desde que
uti-singuli
e remunerado por tarifa. Como se vê da jurisprudência do Tribunal da Cidadania:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. MODALIDADE DE AUTOGESTÃO. PRODUTO NÃO OFERECIDO AO MERCADO DE CONSUMO. INEXISTÊNCIA DE FINALIDADE LUCRATIVA. RELAÇÃO DE CONSUMO NÃO CONFIGURADA. NÃO INCIDÊNCIA DO CDC. APLICABILIDADE. SÚMULA 608/STJ. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. Relativo à incidência das disposições do Código de Defesa do Consumidor, destaquem-se os termos do acórdão recorrido (fls. 112-114, e-STJ): "
Ademais, com fulcro no artigo 22 e seu parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, bem como na jurisprudência deste Tribunal de Justiça, correta é a aplicação das regras do microssistema consumerista às pessoas jurídicas de direito público que prestem serviços a título oneroso, independente de visarem ou não o lucro
. (...)

(REsp 1827250/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 18/11/2019)

Assim, como a celeuma não envolve uma relação de consumo, caberia ao Juízo instruir a ação nos termos do CPC, justificando a sua posição.

Ante ao exposto,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO
ao recurso, para declarar a impossibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor e a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º VIII do CDC.

É como voto.

DIRACY NUNES ALVES

DESEMBARGADORA RELATORA.

[1]
Constituição comentada. Editora Forense: Rio de Janeiro. 2018. p. 544.

Belém, 01/10/2020