Tribunal: TJPA
Processo: 0029973-67.2018.8.14.0401
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão julgador: VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2020-10-02

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CULPABILIDADE NEGATIVADA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. PRÁTICA DE NOVO CRIME NA SAÍDA TEMPORÁRIA DE FINAL DO ANO. MAIOR PERICULOSIDADE DO AGENTE QUE ABORDA DIRETAMENTE A VÍTIMA COMPARADA COM O QUE AGUARDA EM BICICLETA PARA FUGA. SEGUNDA FASE. RECONHECIMENTO DE DUAS ATENUANTES. CONFISSÃO E MENORIDADE. AGRAVANTE DA MULTIREINCIDÊNCIA. PREPONDERÂNCIA COM RELAÇÃO A APENAS UMA ATENUANTE. A OUTRA DEVE SER APLICADA PARA REDUÇÃO DA PENA. READEQUAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. -Muito embora na segunda fase da dosimetria da pena, pode-se fazer a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal - CP, têm-se ressalvada a compensação quando aos agentes multirreincidentes.-A multireincidência revela maior necessidade de repressão e rigor penal, a prevalecer sobre a atenuante. Não merecendo portanto reparo a preponderância apontada entre a confissão e a reincidência praticada pelo MM. Magistrado. -Sendo assim, no caso, reconhecidas duas atenuantes em benefício do recorrente, a multireincidência preponderou com relação à confissão espontânea, a outra atenuante de menoridade relativa deve ser utilizada para reduzir a pena na segunda fase, resguardando com isso a proporcionalidade no cálculo penal.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
Gabinete da Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato

APELAÇÃO PENAL Nº 0029973-67.2018.8.14.0401
1ª TURMA DE DIREITO PENAL

COMARCA DE BELÉM/PA - 7ª VARA PENAL
APELANTES: JEREMIAS PINHEIRO DA CONCEIÇÃO E MATIAS VIDAL DA SILVA (DEFENSORA PÚBLICA: DRA. ROSSANA PARENTE SOUZA)
APELADO: A JUSTIÇA PUBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR UBIRAGILDA SILVA PIMENTEL
RELATORA: DESª. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

APELAÇÃO PENAL. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CULPABILIDADE NEGATIVADA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. PRÁTICA DE NOVO CRIME NA SAÍDA TEMPORÁRIA DE FINAL DO ANO. MAIOR PERICULOSIDADE DO AGENTE QUE ABORDA DIRETAMENTE A VÍTIMA COMPARADA COM O QUE AGUARDA EM BICICLETA PARA FUGA. SEGUNDA FASE. RECONHECIMENTO DE DUAS ATENUANTES. CONFISSÃO E MENORIDADE. AGRAVANTE DA MULTIREINCIDÊNCIA. PREPONDERÂNCIA COM RELAÇÃO A APENAS UMA ATENUANTE. A OUTRA DEVE SER APLICADA PARA REDUÇÃO DA PENA. READEQUAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
-Muito embora na segunda fase da dosimetria da pena, pode-se fazer a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal - CP, têm-se ressalvada a compensação quando aos agentes multirreincidentes.
-A multireincidência revela maior necessidade de repressão e rigor penal, a prevalecer sobre a atenuante. Não merecendo portanto reparo a preponderância apontada entre a confissão e a reincidência praticada pelo MM. Magistrado.
-Sendo assim, no caso, reconhecidas duas atenuantes em benefício do recorrente, a multireincidência preponderou com relação à confissão espontânea, a outra atenuante de menoridade relativa deve ser utilizada para reduzir a pena na segunda fase, resguardando com isso a proporcionalidade no cálculo penal.

Vistos, relatados e discutidos
estes autos.
Acordam
os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, na
8º Sessão Ordinária
realizada do
Plenário Virtual
, ocorrida de
21 a 28 de Setembro de 2020
, à unanimidade,
CONHECER DO RECURSO
e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
para readequar a pena, somente do recorrente
MATIAS VIDAL DA SILVA
, que se apresentou concreta e definitiva em
6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 90 (noventa) dias-multa
. Mantendo-se o regime inicial de cumprimento de pena fechado, por conta da reincidência, nos termos do art. 33 e parágrafos do Código Penal. E
NEGAR PROVIMENTO
para o recorrente
JEREMIAS PINHEIRO DA CONCEIÇÃO
.

Belém/PA, 28 de Setembro de 2020.
Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
APELAÇÃO PENAL Nº 0029973-67.2018.8.14.0401
1ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE BELÉM/PA - 7ª VARA PENAL
APELANTE: JEREMIAS PINHEIRO DA CONCEIÇÃO E MATIAS VIDAL DA SILVA (DEFENSORA PÚBLICA: DRA. ROSSANA PARENTE SOUZA)
APELADO: A JUSTIÇA PUBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR UBIRAGILDA SILVA PIMENTEL
RELATORA: DESª. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta por
JEREMIAS PINHEIRO DA CONCEIÇÃO e MATIAS VIDAL DA SILVA
, às fls. 58, por intermédio da Defensoria Pública, impugnando a r. sentença proferida, às fls. 36/51, pelo
MM. Juízo de Direito da 7ª Vara Criminal da Capital,
que condenou o primeiro a pena de
05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão,
fixado o regime inicial de cumprimento de pena
semiaberto,
e o segundo a pena de
07 (sete) anos de reclusão,
fixado o regime inicial de cumprimento de pena
fechado,
por conta da reincidência, pela prática do crime previsto no
art. 157, §2º, inciso II, do Código Penal (Roubo qualificado pelo concurso de agentes).

Noticia a denúncia

que no dia 27/12/2018, por volta das 15:30, em via pública na Rua São Miguel, entre Tv. Apinagés e Tv. Padre Eutíquio, Bairro da Batista Campos, nesta Capital, os ora recorrentes, em comunhão de vontade e esforços, simulando portar uma arma de fogo, mediante grave ameaça, subtraíram um aparelho celular e uma carteira porta-cédulas da vítima Christian Andrade Soares Pompeu, fugindo em seguida.

Momentos antes dos fatos, a vítima havia descido de um transporte coletivo de passageiros, na Tv. Apinagés, ocasião em que observou dois indivíduos agindo de forma suspeita. Mais à frente a vítima foi abordada pelos dois indivíduos, os quais estavam em uma motocicleta. O ofendido narrou que o recorrente Jeremias estava na garupa da moto e, simulando portar uma arma de fogo, ordenou que o ofendido entregasse seus pertences, tendo ele entregado seu aparelho celular e sua carteira porta-cédulas.

Uma guarnição da polícia militar que se encontrava às proximidades foi acionada e minutos depois conseguiram localizar a motocicleta na qual os recorrentes estavam. Ao alcançarem os recorrentes e procederem revista pessoal encontraram em posse deles a carteira porta-cédulas da vítima. Na unidade policial o ofendido reconheceu ambos os recorrentes.

Nas razões recursais, às fls. 64/72, a Defesa, quanto ao recorrente
JEREMIAS PINHEIRO DA CONCEIÇÃO
, requer a fixação da pena base no mínimo legal, por não subsistir o fundamento da majoração da pena por conta da culpabilidade.

E quanto ao apelante
MATIAS VIDAL SILVA
, requer a Defesa também a fixação da pena base no mínimo legal, pelos mesmos motivos, bem como que seja atenuada a pena no percentual de 1/6 por conta das atenuantes de confissão e menoridade em, e seja afastada a incidência da reincidência, em face da ofensa ao princípio da congruência e não constar da inicial, ou, não sendo esse o entendimento que se compense a agravante com a confissão e menoridade, sendo fixado o regime inicial de cumprimento de pena semiaberto.

Em contrarrazões, às fls. 73/78, o r. do Ministério Público de 1º Grau pugnou pelo
conhecimento
e
improvimento
do presente recurso.

E, determinada a remessa ao Órgão Ministerial de 2º Grau, às fls. 83/85, foi apresentado parecer da lavra da Procuradora de Justiça, Dra. Ubiragilda Silva Pimentel, que se pronunciou pelo conhecimento e improvimento.

É o relatório.
VOTO

Presentes os pressupostos processuais subjetivos e objetivos, conheço do presente recurso interposto pela Defesa.

DA PENA BASE

Inicialmente, nas razões recursais, às fls. 64/72, a Defesa requer para ambos os recorrentes a fixação da pena base no mínimo legal, diante da ausência de fundamento que justifique a elevação da pena nessa fase por conta da culpabilidade.

Pela análise da sentença, ao crime de roubo previsto no Art. 157, §2º, inciso II, do Código Penal, que possui como pena cominada a de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos e multa, o MM. Magistrado fixou para o recorrente
JEREMIAS
a pena base em
04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, e para o recorrente
MATIAS
a pena base em
04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão
, nos seguintes termos:
3.1. JEREMIAS PINHEIRO DA CONCEIÇÃO.
O réu agiu com culpabilidade um pouco acima do normal à espécie, na medida em que, apesar de ter utilizado apenas de grave ameaça para cometer o delito, o que demonstra menor periculosidade do que se houvesse sido utilizada violência, exerceu participação mais ativa quando em comparação ao comparsa, sem que, conforme já assinalado, isso caracterize participação de menor importância deste último
. Não registra antecedentes criminais, conforme se aufere da certidão acostada à fl. 34 dos autos. Conduta social e personalidade sem possibilidade de avaliação; o motivo do delito se constitui pelo desejo de obtenção de dinheiro fácil, o qual já é punido pela própria tipicidade e previsão do delito, de acordo com a própria objetividade jurídica dos crimes contra o patrimônio; circunstâncias normais ao crime, sem valoração negativa; as consequências também são normais ao crime, posto que resultou na subtração da res e perda de um aparelho celular, sendo portando o prejuízo patrimonial consequência típica do crime de roubo, razão pela qual nada se tem a valorar. A vítima em nada influenciou para a prática do delito. Presume-se não ser boa a condição econômica do réu.
Assim sendo, diante da culpabilidade acima do normal no presente caso, hei por bem fixar a pena base acima do mínimo legal, ou seja, em
04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão.
Incidem as atenuantes da
confissão espontânea e menoridade
relativa, previstas no art. 65, I e III, d do CPB, de forma que
reduzo em 06 (seis) meses
a pena anteriormente imposta, encontrando assim o lapso temporal de 04 (quatro) anos de reclusão.
Sem agravantes.
Militando em desfavor do réu a majorante inserta no inciso II do § 2º do artigo 157 da legislação penal, razão pela qual resolvo aumentar a pena em 1/3 (um terço). Encontro assim a pena majorada em
05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
, que tenho como concreta e definitiva, ante a ausência de causas de diminuição e aumento.
Cumulativamente de forma proporcional à pena privativa de liberdade aplicada e a condição econômica do réu, comino a pena de multa, a qual estabeleço em 13 (treze) dias-multa, correspondendo cada dia-multa a 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato, atualizada por ocasião do pagamento, na forma do art. 49, §2º do C.P.B.
Deixo de substituir a pena, visto que não preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal.
Atendendo ao disposto no art. 33, §2º, b do CP, o cumprimento da pena privativa de liberdade deve ser no
regime semiaberto.
3.2. MATIAS VIDAL DA SILVA.
O réu agiu com culpabilidade grave à espécie, na medida em que praticou o crime enquanto no período de saída temporária de fim de ano, momento em que feriu a confiança social e praticou novo delito, o que demanda maior reprovabilidade.
Analisando a certidão de antecedentes criminais de fl. 35, constata-se que existem condenações transitadas em julgada contra o réu nos autos do processo nº 0018648-66.2016.8.14.0401 (2ª Vara Criminal de Belém) e 0001881-16.2017.8.14.0401 (12ª Vara Criminal de Belém), cuja execução encontra-se em andamento nos autos nº 0001933-12.2017.8.14.0401 (Vara de Execução Penal da Região Metropolitana de Belém), o que caracteriza reincidência, pois as datas dos fatos e do trânsito em julgado são anteriores aodelito em julgamento. Dessa forma, estes registros serão valorados apenas na segunda fase da dosimetria. Verifico que encontra-se em andamento outro processo criminal contra o réu: autos de nº 0024889- 56.2016.8.14.0401 (7ª Vara Criminal de Belém), o qual não pode ser considerado como antecedentes, porque na citada ação penal não há sentença penal condenatória transitada em julgado, não podendo assim ser usado em seu desfavor, segundo entendimento sumular nº 444 do STJ: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base, bem como definido em sede de repercussão geral no STF (Recurso Extraordinário nº. 591.054/SC); conduta social e personalidade sem possibilidade de avaliação; o motivo do delito se constitui pelo desejo de obtenção de dinheiro fácil, o qual já é punido pela própria tipicidade e previsão do delito, de acordo com a própria objetividade jurídica dos crimes contra o patrimônio; circunstâncias normais ao crime, sem avaliação, portanto; as consequências também são normais ao crime, posto que resultou na subtração da res, sendo portando a perda do bem consequência típica do crime de roubo, razão pela qual nada se tem a valorar. A vítima em nada influenciou para a prática do delito. Presume-se não ser boa a condição econômica do réu.
Assim sendo, diante da culpabilidade grave no presente caso, hei por bem fixar a pena base acima do mínimo legal, ou seja, em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão.

A exasperação da pena deve estar fundamentada em elementos concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal.

A culpabilidade, como bem analisada nos autos, para fins de exasperação da pena-base, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não do delito.

Nesse sentido:
CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL
INDEVIDA. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E ALHEIA ÀS ELEMENTARES DO TIPO PENAL INCRIMINADOR. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judicial acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.
3. Hipótese na qual a sentença condenatória reconheceu serem desfavoráveis ao réu as vetoriais culpabilidade, conduta social, personalidade, os motivos e as circunstâncias do crime.
4. A culpabilidade, para fins de exasperação da pena-base, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não do delito
. Por certo, a consciência acerca da natureza delitiva da conduta, por si só, não constitui fundamento válido para o incremento da básica, devendo, pois, ser afastado o aumento correspondente à culpabilidade do réu. (...) 10. Writ não conhecido e ordem concedida, de ofício, tão somente para estabelecer a pena-base no mínimo legal, determinando que o Juízo das Execuções proceda à nova dosimetria da pena, como entender de direito. (STJ. HC 384.643/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 27/03/2017)

Nota-se que para o recorrente JEREMIAS, foi elevada a pena base em
06 (seis) meses

de reclusão
acima do mínimo legal, pela existência de uma circunstância judicial negativa, no caso a
culpabilidade
, que se encontra devidamente fundamentada diante das características do caso em concreto.

De fato, conforme depoimentos da vítima em juízo, o ora recorrente agiu com maior periculosidade, e sua ação possui maior grau de reprovabilidade conforme transcrito na sentença, às fls. 38:
¿A vítima Christian Anderson Soares Pompeu declarou em juízo que havia acabado de descer de um ônibus quando fora abordada pelos acusados. Recordou que Jeremias desceu da moto e simulou portar uma arma de fogo por baixo da camisa. Relatou que entregou seus pertences e os acusados fugiram. Logo em seguida uma vizinha alertou que havia um carro da polícia parado na Av. Padre Eutiquio¿.

Da mesma forma, para o recorrente MATIAS, encontra-se justificada a elevação da pena base em
(nove) meses acima do mínimo legal
diante do maior grau de reprovabilidade da sua conduta e periculosidade da ação, que ultrapassou a normalidade do tipo, já que rompeu com as regras da saída temporária de fim de ano, que se encontrava em gozo, praticando novo crime.

Nesse sentido:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO SIMPLES CONSUMADO E TENTATIVA DE HOMICIDIO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DO OFENDIDO. TERMO DA DEFESA. ALÍNEAS "A", "C" E "D". RAZÕES. APENAS AS ALÍNEAS "C" E "D". CONHECIMENTO AMPLO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POSTERIOR À PRONÚNCIA. VEREDICTO CONTRÁRIO À PROVA DOS AUTOS.ERRO OU INJUSTIÇA NO TOCANTE À APLICAÇÃO DA PENA. REPAROS NA DOSIMETRIA. ANTECEDENTES. CULPABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS. COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO. TENTATIVA. RECURSOS DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARCIALMENTE PROVIDOS. (...)
6. A culpabilidade deve ser analisada levando-se em consideração os dados concretos que demonstrem a necessidade de um juízo de reprovação superior àquele inerente ao tipo penal, o que se observa quando a prática dos delitos ocorre no primeiro dia de saída temporária deferida ao acusado, já em cumprimento de pena por outro crime, em regime semiaberto.
(...) 10. Recursos da Defesa e do Ministério Público parcialmente providos. (TJDFT. Acórdão 899213, 20141210058602APR, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, , Revisor: SOUZA E AVILA, 2ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 8/10/2015, publicado no DJE: 14/10/2015. Pág.: 83)

DA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA - RECORRENTE MATIAS VIDAL DA SILVA

O recorrente MATIAS VIDAL SILVA, requer, em suma, que seja atenuada a pena no percentual de 1/6 por conta das atenuantes de confissão e menoridade, e que seja afastada a incidência da reincidência, em face da ofensa ao princípio da congruência e não constar da inicial, ou, não sendo esse o entendimento que se compense a agravante com a confissão e menoridade, sendo fixado o regime inicial de cumprimento de pena semiaberto.

Na segunda fase
da dosimetria, verificou-se a existência da circunstância atenuante do art. 65, III, `d¿, do Código Penal (confissão espontânea) e a do art. 65, I, do Código Penal (menor de 21 anos ao tempo do crime), bem como a existência da agravante prevista no art. 61, I, do CP (reincidência).

No presente caso, não se deve acolher a alegação de violação ao princípio da correlação entre a denúncia e a sentença, e por consequência o reconhecimento da reincidência já que, de acordo com o Art. 385 do Código de Processo Penal, o julgador pode proferir sentença condenatória reconhecendo agravante ainda que não tenha sido alegada na acusação.

Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE.
PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO.
LEGALIDADE. PENA-BASE. MOTIVAÇÃO CONCRETA. CAUSAS DE AUMENTO. SÚMULA N. 443 DO STJ. NÃO VIOLAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Para alterar a conclusão das instâncias antecedentes no tocante à participação de menor importância do paciente na empreitada criminosa seria necessária a dilação probatória, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus. 2.
Em relação ao art. 61, II, "h", do Código Penal, resguardada a minha ressalva pessoal, sigo o entendimento majoritário da Turma sobre a matéria: "não ofende o princípio da correlação a condenação por agravantes ou atenuantes não descritas na denúncia. Inteligência dos arts. 385 e 387, I, do Código de Processo Penal" (AgRg no AREsp n. 1.373.120/MG, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 14/5/2019).
3. O fato de o delito haver sido praticado com violação de domicílio é elemento válido para fins de exasperação da pena-base, em relação às circunstâncias do crime. 4. A menção de que o delito foi cometido com emprego de arma de fogo e quatro agentes demonstra a maior gravidade do comportamento ilícito, a justificar o aumento da pena na terceira fase acima da fração mínima, sem violação da Súmula n. 443 do STJ. 5. Agravo regimental não provido. (STJ. AgRg no HC 511.211/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 01/10/2019)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE MAJORADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVANTE DO ART. 62, I, DO CÓDIGO PENAL NÃO DESCRITA NA DENÚNCIA. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE INOMINADA PREVISTA NO ART. 66 DO CP. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATOS INADMISSÍVEL EM HABEAS CORPUS. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito e em decisão motivada. Assim, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.
2. No caso, as instâncias antecedentes, atentas às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, consideraram a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos - 21 kg de maconha e 2,8 kg de skank - para elevar a pena-base em 3 anos acima do mínimo legal, o que não se mostra desproporcional.
3. "Não se há falar em violação ao denominado princípio da correlação, nos casos em que se reconhece a ocorrência de agravantes não descritas na denúncia, pois, nos termos do que preceitua o art. 385, do Código de Processo Penal, 'nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada' (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.495.611/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 31/8/2017)" (AgRg no REsp 1.770.254/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/4/2019, DJe 30/4/2019)
.
4. O fato de o agravante ser paraplégico não constitui circunstância relevante que possa levar à atenuação da pena, nos termos do art. 66 do Código Penal, como bem ponderou a Corte de origem. Ademais, para se concluir pela incidência da atenuante inominada em questão seria necessário rever o conjunto fático-probatório dos autos, inviável na via estreita do habeas corpus.
(...) 7. Agravo regimental não provido.
(STJ. AgRg no HC 504.043/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 20/08/2019)

Verificando o MM. Magistrado que o ora recorrente é possuidor de 02 (duas) sentenças penais condenatórias transitadas em julgado ao tempo do crime em questão, entendeu acertadamente que a agravante de reincidência prepondera sobre as atenuantes de confissão e a menoridade, nos termos do art. 67 do Código Penal, e também porque não foi suficientemente demonstrado o arrependimento, por isso elevou a pena de forma razoável e proporcional em 06 (seis) meses, fixando-a em 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão, nos seguintes termos:
Incidem as atenuantes da confissão espontânea e menoridade relativa, previstas no art. 65, I e III, d do CPB, bem como, a agravante da reincidência, prevista no art. 61, I, do CPB, uma vez que possuía. 0018648- 66.2016.8.14.0401 (2ª Vara Criminal de Belém) e 0001881-16.2017.8.14.0401 (12ª Vara Criminal de Belém), cuja execução encontra-se em andamento nos autos nº nº0001933-12.2017.8.14.0401 (Vara de Execução Pena da Região Metropolitana de Belém),
motivo pelo qual, sendo a reincidência preponderante sobre a confissão e a menoridade relativa, nos termos do art. 67 do CPB, aumento a pena anteriormente dosada em 06 (seis) meses
,
fixando-a em 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão.
Friso que a agravante da reincidência foi preponderante sobre a atenuante da confissão na presente hipótese, nos termos do art. 67 do Código Penal.
Cumpre destacar que existe discussão acerca desta preponderância. Há quem afirme que a confissão é fato posterior ao crime, o qual, portanto, não se enquadraria na personalidade do agente, raciocínio pelo qual este magistrado não exclui no todo. Deve-se, contudo, ao meu entender, avaliar-se o caso concreto.
Naquela hipótese em que a confissão é feita com efetivo arrependimento do delito, penso ser cabível a compensação entre as duas circunstâncias, pelo fato de que, no caso, a confissão não ficou limitada a ato posterior ao crime, mas demonstrou, também, a personalidade do agente, de ser capaz de reconhecer seus próprios erros e demonstrar interesse em não mais cometê-los. Situação hipotética diferente daquela em que existe a confissão, contudo sem demonstração de arrependimento, não havendo, portanto, menção na confissão à personalidade do agente, podendo, inclusive, demonstrar uma personalidade negativa. Nesta hipótese, penso que a agravante da reincidência deve ser preponderante sobre a confissão, pois, como dito, não há resquício de boa personalidade nela.
O caso dos autos se enquadra na segunda hipótese, tendo em vista que os argumentos apresentados em juízo pelo denunciado, conforme já explicitado, não foram suficientes para resultar no convencimento de que está realmente arrependimento, o que obsta, por consequência, concluir por qualquer personalidade positiva na sua confissão.

De fato, a multireincidência revela maior necessidade de repressão e rigor penal, a prevalecer sobre a atenuante da confissão. Não merecendo portanto reparo com relação a preponderância apontada entre a confissão e a reincidência praticada pelo MM. Magistrado.

Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL.
MULTIREINCIDÊNCIA
.
ATENUANTE DA CONFISSÃO. COMPENSAÇÃO. PREVALÊNCIA DA PRIMEIRA.

PRECEDENTES
. AGRAVO DESPROVIDO.
1
. A multireincidência revela maior necessidade de repressão e rigor penal, a prevalecer sobre a atenuante da confissão. Precedentes.
2. Agravo regimental desprovido. (STJ. AgRg no REsp 1796291/RO, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 10/06/2019)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. FURTO TENTADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. BENS AVALIADOS EM VALOR SUPERIOR A 10% DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS ASSOCIADO À VIDA PREGRESSA DO PACIENTE.
MULTIRRENCIDÊNCIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE
. REGIME INICIAL ABERTO DESCABIDO.CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
2. Nos termos da jurisprudência consolidada por esta Corte, para aferir a relevância do dano patrimonial, leva em consideração o salário mínimo vigente à época dos fatos, considerando irrisório o valor inferior a 10% do salário mínimo. Conforme denúncia, os fatos ocorreram no dia 31/12/2015, quando o salário mínimo estava fixado em R$ 788,00 (setecentos e oitenta e oito reais). Nesse contexto, seguindo a orientação jurisprudencial desta Corte, a quantia de R$187,90 (cento e oitenta e sete reais e noventa centavos), não pode ser considerada de valor ínfimo, por superar 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos.
3. Não se ignora jurisprudência no sentido de que a reincidência, por si só, não constitui óbice intransponível à incidência do princípio da insignificância. Todavia, no caso concreto, em uma análise conjunta, associando-se o valor subtraído com a vida pregressa do paciente, a aplicação do princípio da bagatela não é recomendável, uma vez que é multirreincidente, com uma condenação específica pela prática do crime de furto.
4. Muito embora esta Corte tenha firmado jurisprudência no sentido de ser possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal - CP, recentes julgados de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção têm ressalvado seu posicionamento quando o apenados são multirreincidentes.
5. O regime inicial imposto foi o semiaberto, apesar da pena a cumprir ser inferior a 4 anos, em razão da reincidência da paciente, conforme Súmula n. 269/STJ.
6. Habeas corpus não conhecido.
(STJ. HC 483.780/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 06/05/2019)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA.
COMPENSAÇÃO CONFISSÃO E REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. POSSIBILIDADE
. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
(...) II - A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do habeas corpus n. 365.963/SP, em 11/10/2017, firmou a compreensão da
"possibilidade de se compensar a confissão com o gênero reincidência, irradiando seus efeitos para ambas espécies (genérica e específica), ressalvados os casos de
multireincidência
".
III - Na hipótese, o Tribunal de origem incorreu em flagrante ilegalidade, pois agravou a pena em um terço, sob o fundamento das recidivas específicas dos pacientes, em desacordo com a jurisprudência desta Corte Superior.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício. (STJ. HC 527.517/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 20/11/2019)

Observa-se que o MM. Magistrado motivou nos seguintes termos a sentença impugnada: ¿
Friso que a agravante da reincidência foi preponderante sobre a atenuante da confissão na presente hipótese, nos termos do art. 67 do Código Penal
¿.

Sendo assim, no caso, reconhecidas duas atenuantes em benefício do recorrente, a multireincidência preponderou com relação à confissão espontânea, a outra atenuante de menoridade relativa deve ser utilizada para reduzir a pena na segunda fase, resguardando com isso a proporcionalidade no cálculo penal.

Nesse sentido:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A REINCIDÊNCIA E AS ATENUANTES DA MENORIDADE E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FALTA DE RAZOABILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA EM PARTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...)
4. A Terceira Seção, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, firmou o entendimento de que, por serem igualmente preponderantes nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência".

5. No caso, reconhecidas duas atenuantes em benefício do paciente, uma deve ser compensada (confissão espontânea) com a agravante da reincidência, e a outra utilizada para reduzir a pena na segunda fase da dosimetria (menoridade relativa), resguardando-se, assim, a adequada proporcionalidade no cálculo penal.
6. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda imposta ao paciente para 5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão e 555 dias-multa, mantido o regime inicial fechado. (STJ. HC 502.098/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 04/06/2019)

Diante disso, faço a devida readequação da pena na segunda fase, e, por conta da atenuante da menoridade, reduzo a pena em 03 (três) meses, ficando a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão
.

Por fim, na terceira fase, foi elevada a pena em 1/3, por conta da majorante de concurso de agentes, o que aplico, ficando a pena final, concreta e definitiva em
6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 90 (noventa) dias-multa.
CONCLUSÃO

Diante do exposto,
conheço
da presente apelação penal interposta pela Defesa, e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
, para readequar a pena, somente do recorrente MATIAS VIDAL DA SILVA, que torno final, concreta e definitiva em
6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 90 (noventa) dias-multa.
mantendo o regime inicial de cumprimento de pena
fechado
, por conta da reincidência, nos termos do art. 33 e parágrafos do Código Penal. E
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de
JEREMIAS PINHEIRO DA CONCEIÇÃO.

É o voto.

Belém (PA), 28 de Setembro de 2020.

Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato - Relatora