Tribunal: TJPA
Processo: 0005312-06.2016.8.14.0074
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-09-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 (TRÁFICO DE DROGAS). DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006 (PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO). FIXAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL. APLICAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMI-BERTO. IMPROCEDÊNCIA DAS ALEGAÇÕES. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO RECURSAIS. DECISÃO UNÂNIME.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 0005312-06.2016.8.14.0074
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: TAILÂNDIA/PA
APELANTE: JEFFERSON LEITE SERAFIM
ADVOGADO: RAIMUNDO CARLOS CAVALCANTE - OAB/PA 6797
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: HEZEQUIAS MESQUITA DA COSTA
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
EMENTA
: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT,
DA LEI 11.343/2006 (TRÁFICO DE DROGAS). DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006 (PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO). FIXAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL. APLICAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMI-BERTO. IMPROCEDÊNCIA DAS ALEGAÇÕES. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO RECURSAIS. DECISÃO UNÂNIME.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer da apelação e lhe negar provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 08 dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Mairton Marques Carneiro.

Belém, 08 de setembro de 2020.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO Nº 0005312-06.2016.8.14.0074
3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ORIGEM: TAILÂNDIA/PA
APELANTE: JEFFERSON LEITE SERAFIM
ADVOGADO: RAIMUNDO CARLOS CAVALCANTE - OAB/PA 6797
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: HEZEQUIAS MESQUITA DA COSTA
RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por Jefferson Leite Serafim, em irresignação diante da sentença condenatória proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Comarca de Tailândia, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, imputando àquele a prática da conduta delitiva disposta no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006.

Na peça acusatória (fls. 02 a 04), relatou o
dominus litis
que o apelante, no dia 10/06/2016, foi preso em flagrante, em sua residência, por manter em depósito expressiva quantidade de drogas com finalidade de comércio.

Narrou que no terreno onde fica a casa do ora apelante existem dois imóveis, um dele e outro do seu irmão, Raimundo. Que, no imóvel deste último, foi encontrado enterrado, abaixo de sua cama, um saco contendo maconha. E, no do apelante, vários tabletes de droga dentro de um saco grande, em um balde de margarina e em um tambor de leite. Que no total foram apreendidos 34 (trinta e quatro) tabletes.

Descreveu, também, que o apelante confessara que a droga apreendida lhe servia para venda e uso próprio.

Devidamente notificado, o apelante ofereceu defesa prévia (fls. 43 a 48).

Houve o recebimento da denúncia (fl. 49).

Sobreveio audiência (fls. 72 a 76), na qual foram ouvidas 02 (duas) testemunhas de defesa, 3 (três) de acusação e colhido o interrogatório do apelante.

Após, foram juntados laudos definitivos da droga apreendida, fl. 110 e 112.

As partes ofereceram memoriais. O Ministério Público voltou suas alegações para a condenação do apelante nas sanções punitivas indicadas na exordial (fls.119 a 122). A defesa, por sua vez, arguiu a desclassificação para o artigo 28 da Lei 11.343/2006 (porte de droga para consumo próprio); suscitou o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e a fixação da pena no mínimo legal (fls. 123 a 126).

Ao sentenciar, o juiz
a quo
julgou procedente a pretensão punitiva do Estado exposta pela acusação, de modo que, pela prática do artigo 33 da Lei 11.343/2006, condenou o então apelante à sanção de 06 (seis) anos, 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 708 (setecentos e oito) dias-multa, cada um estabelecido em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época do fato (fls. 127 a 130).

Com a devida intimação, a defesa do apelante interpôs o apelo (fl. 133).

Nas razões recursais (fl. 138 a 147), alegou-se a desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/2006 e, subsidiariamente, a reforma da sentença condenatória para o mínimo legal.

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção da sentença (fls. 148 a 153).

Distribuídos os autos, coube a mim a relatoria do feito (fl. 157).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer a favor do conhecimento e improvimento da apelação (fls.161 a 169).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Belém, 25 de agosto de 2020.
Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator

VOTO

01 - JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

O recurso encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, assim, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecido.

02 - DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006

O Apelante protesta pela reforma da sentença
a quo,
por negar a autoria delitiva declarando-se apenas usuário de drogas e não traficante.

Pois bem.

O conjunto probatório presente nos autos é suficiente para o convencimento de que o apelante praticou a conduta descrita no artigo 33 da Lei 11.343/2006, sobretudo a ¿ter em depósito¿,
in verbis:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

No ato judicial recorrido, o magistrado de primeira instância bem motivou seu convencimento, tanto que se ateve, quanto à materialidade delitiva, ao teor dos laudos toxicológicos definitivos (fls. 110 e 112) que concluiu como sendo a substância Tetrahidrocanabiol - THC (maconha) o material analisado; assim como, no que atine à autoria, aos dizeres da testemunha de acusação, Sr. José Luís Moraes de Miranda (que procedeu a abordagem do acusado), o qual declarou, em juízo, que, após denúncia anônima, encontraram, na residência do ora apelante, entorpecentes enterrados.

É válido ressaltar que o depoimento do policial acima, de fato, mostra-se imparcial, sem vacilo e coerente ao relatado na denúncia; merecendo, portanto, credibilidade necessária a ensejar o decreto condenatório.

Eis o entendimento jurisprudencial:
REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. CULPABILIDADE.CONDUTA SOCIAL.PERSONALIDADE.REGIME PRISIONAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
(...). 4.
O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário
. (...). 10.Preliminar rejeitada. Recurso parcialmente provido para reduzir a pena privativa de liberdade e de multa, e fixar o regime semiaberto." (TJDFT. AC. nº 20110110091439APR, Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos, 2ª Turma Criminal, j. em 28/07/2011) (Grifei)

A despeito das afirmações do réu de que era usuário, verifico uma expressiva coleção de droga apreendida (81170 kg, conforme laudos de fls. 110 e 112) que por si só não justifica a destinação para consumo pessoal.

Ademais, por ser o crime de mera conduta, uma vez encontrada droga em posse do Réu, sem prova convincente da defesa, reforçada pelo testemunho do policial que realizou o flagrante, a base para a condenação se consolidou, devendo-se confirmar o édito condenatório.

Importante ressaltar, ainda, que o fato do ora apelante ser usuário não exclui a traficância.

Para melhor fundamentar, eis, ilustrativamente, precedentes jurisprudenciais desta Egrégia Corte sobre o acima deliberado:
EMENTA: CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. REDUÇÃO DA PENA EM MAIOR PATAMAR PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPROVIMENTO.
1. O delito de que trata o art. 33 da Lei n.º 11.343/06 é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada, assim, existindo provas incriminadoras, legitimada está a condenação. 2. O fato de ser usuário não exclui a traficância, portanto, se as provas indicam a ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes a condenação deve ser mantida
. 3. Relativamente à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, além de ser uma avaliação discricionária e subjetiva de cada magistrado, pois a legislação não estabelece critérios formais para sua aplicação, também não há justificativa plausível para sua modificação, diante das circunstâncias do crime, razão pela qual não vejo razão para acolher o pleito, pois o patamar foi fixado dentro dos parâmetros legais e razoáveis. 4. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (Sem destaque no original)
(2018.03421387-50, 194.638, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-23, Publicado em 2018-08-24)
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, Publicado em 2018-08-10)

Diante de tais considerações, não merece prosperar a irresignação da defesa.

03 - DA DOSIMETRIA

3.1-
Da redução da pena aplicada e da alteração do regime inicial

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia - porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É importante ressalvar que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. REFORMA PARA PIOR NO JULGAMENTO DE RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
1. A proibição de reforma para pior, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, possui o objetivo de obstar que, em inconformismo exclusivo da defesa, o acusado tenha agravada a sua situação. Pode a Corte estadual, sem piorar a situação do recorrente, em recurso exclusivo da defesa, de fundamentação livre e efeito devolutivo amplo, observados os limites horizontais do tema suscitado, manifestar sua própria e cuidadosa fundamentação sobre as matérias debatidas na origem. Desse modo, ao Tribunal de Justiça, provocado a apreciar o cálculo da reprimenda, compete examinar as circunstâncias judiciais e apreciar os pormenores da individualização da sanção deliberados na sentença, mantendo ou diminuindo a sanção imposta. Precedentes.
2. Na espécie, o Tribunal de Justiça, ao corrigir erro material no cálculo da pena operado na origem, exasperou a sanção definitiva aplicada ao réu, situação de manifesto constrangimento ilegal.
Precedentes.
3. Ordem concedida para restabelecer a sentença condenatória quanto à dosimetria das penas, tornando a sanção do paciente definitiva em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 3 (três) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, mais pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo. (Destaquei)
(HC 448.276/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 07/11/2018)

Transcrevo, fielmente, porquanto oportuno, trecho do ato judicial recorrido (fls. 127 a 130):
Passo a realizar de forma individual e isoladamente a dosimetria da pena do acusado.
Analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, observo que a culpabilidade do réu é normal a espécie, evidenciada pela própria natureza do delito; o réu não registra contra si sentença condenatória transitada em julgado. Sua conduta social não foi aferida nos autos, nada tenho a valorar; sua personalidade não foi aferida. Os motivos do crime lhe são desfavoráveis, pois esse tipo de ilícito decorre da vontade pura e simples de arregimentar usuários para que, dependentes do tóxico, adquiram, cotidianamente, esse tipo de substância que tão mal faz à saúde e a vida em sociedade, tudo no afã de lucrar mais e mais sem trabalhar para esse fim. As circunstâncias não são levadas em prejuízo do acusado. As conseqüências não podem figurar em seu favor, uma vez que a sociedade como um todo, diante da prática de ilícitos desta natureza, passa a viver em profunda instabilidade e insegurança, pois, o tráfico de drogas é apenas o início da prática de outros crimes e da desestruturação familiar. O comportamento da vítima, no caso, o Estado, em nada concorreu para o crime.
Diante disso, fixo a pena base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses, de reclusão e 850 (oitocentos e cinqüenta) dias multa.
Não milita em favor do réu qualquer circunstância atenuante ou agravante, nem causas de aumento de pena.
Nos termos do artigo 33. § 4° da Lei 11.343/2006, verifico que se aplica a causa de diminuição de pena ali prevista, pois o réu é primário, tem bons antecedentes, não há prova nos autos de que se dedique a prática criminosa nem que integre organização criminosa, razão pela qual reduzo a pena em 1/6 (um sexto), ficando a reprimenda corporal definitivamente fixada em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 708 (setecentos e oito) dias multa.
Sendo assim, fica o réu JEFFERSON LEITE SERAFIM definitivamente condenado a definitivamente fixada em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 708 (setecentos e oito) dias multa.
Considerando a condição econômica do réu, fixo o dia multa em 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época do fato.
A pena privativa de liberdade deverá ser cumprida no regime Inicial
FECHADO, conforme art. 2°, § 1°, da Lei n°8.072/90.
Deixo de aplicar ao réu o benefício da substituição de pena, ante a existência de expressa vedação legal (art. 44,1, do CP).
Igualmente, não faz jus ao benefício da suspensão condicional da pena (art. 77, caput, CP).
O réu foi preso em flagrante delito em 10/06/2016, teve a sua prisão
preventiva decretada e permaneceu preso durante a instrução processual, perfazendo até o momento 1 (um) ano, 1 (um) meses e 07 (sete) dias, não tendo direito neste momento à progressão de regime. <sic>

Depreende-se, pois, que o magistrado de primeira instância, na primeira fase, dentre as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente, duas: ¿motivos¿ e ¿consequências do delito¿.

Data maxima venia
, as respectivas fundamentações não ultrapassaram o que é próprio do tipo.

Impõe-se, destarte, a revisão, nesta instância, dos aludidos vetores reconhecidos pela sentença condenatória como desfavoráveis.

Contudo, ante a falta de maiores informações, nada há de se acrescentar a respeito. Logo, eles devem ser valorados de modo neutro.

No entanto, considerando o teor do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, bem como a quantidade de droga apreendida, que até mesmo em seu valor incontroverso, é exorbitante, mantenho a pena base fixada pelo juiz
a quo,
07 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 850 (oitocentos e cinquenta) dias multa.

Na segunda fase, de fato, não há circunstância agravante ou atenuante a ser considerada,
devendo ser mantida a pena acima fixada
.

Na terceira fase, não restou identificada qualquer causa de aumento de pena; entretanto,
in casu
, o juízo
a quo
aplicou a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, no patamar de 1/6 (um sexto). Não obstante do entendimento deste relator pela não aplicação de tráfico privilegiado - haja vista a partir da quantidade de entorpecente apreendido vislumbrar dedicação a atividades criminosas -, respeito o entendimento do juízo de piso
,
até mesmo para não ocorrer a
reformatio in pejus.

Nesse contexto, mantenho a
pena definitiva em 06 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 708 (setecentos e oito) de dias multas.

Preservo o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do delito.

Quanto ao regime inicial para cumprimento da pena (fechado), verifico que o fundamento utilizado pelo juízo de piso é baseado em artigo já declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (HC 11.841/ES), art. 2º, §1º da Lei nº 8.072/90, em razão de malferir o princípio da individualização da pena, que também se aplica à individualização do regime prisional. Dessa feita, a fundamentação encontra-se ilegal.

Condenado a cumprir pena de 06 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, inicialmente seu regime se iniciaria em semiaberto à luz do art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal. Contudo, não posso fechar os olhos para a quantidade expressiva de droga apreendida na residência do acusado (81170 kg, conforme laudos de fls. 110 e 112), dessa maneira mantenho o seu cumprimento inicial no
regime fechado
, porém com fulcro no art. 33, §3º c/c art. 59 do CP.

Para ratificar, coleciono o entendimento de nossa Suprema Corte:
EMENTA Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado.
Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88).
Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados. 2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. 3
. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto
. 4.
Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal
. 5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que ¿[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado¿. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. (HC 111840, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/06/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-249 DIVULG 16-12-2013 PUBLIC 17-12-2013)
(grifos nosso)

No mais, não há o que se alterar na sentença recorrida.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e nego provimento.

É o voto.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator