Tribunal: TJPA
Processo: 0000063-52.2015.8.14.0028
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10423 - Anulação
Data de julgamento: 2020-06-08

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ISSQN. MANDADO DE SEGURANÇA. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO CIVIL. APLICAÇÃO DO ARTIGO 9º, § 2º, ALÍNEA A, DO DECRETO-LEI 406/68 E DA LEI COMPLEMENTAR N° 116/2003. MATÉRIA PACIFICADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RE N° 603.497, COM REPERCUSSÃO GERAL, RECONHECENDO A POSSIBILIDADE DA DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISS DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO, MAS DESPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, CONHECER DA APELAÇÃO CÍVEL, MAS NEGAR-LHE PROVIMENTO NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA. Belém (PA), 08 de junho de 2020. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0000063-52.2015.8.14.0028
APELANTE: MUNICIPIO DE MARABA

REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE MARABA

APELADO: CCM-CONSTRUTORA CENTRO MINAS LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ISSQN. MANDADO DE SEGURANÇA. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO CIVIL. APLICAÇÃO DO ARTIGO 9º, § 2º, ALÍNEA A, DO DECRETO-LEI 406/68 E DA LEI COMPLEMENTAR N° 116/2003. MATÉRIA PACIFICADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RE N° 603.497, COM REPERCUSSÃO GERAL, RECONHECENDO A POSSIBILIDADE DA DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISS DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO, MAS DESPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

ACORDAM
os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
CONHECER DA APELAÇÃO CÍVEL, MAS NEGAR-LHE PROVIMENTO NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA
.

Belém (PA), 08 de junho de 2020.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000063-52.2015.8.14.0028
interposta pelo
MUNICÍPIO DE MARABÁ
, contra sentença prolatada pelo Juiz de Direito da 3ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Marabá, que, nos autos da ação de Mandado de Segurança. Proposta em seu desfavor pela empresa
CCM – CONSTRUTORA CENTRO DE MINAS LTDA.
, julgou procedente a demanda, com a consequente ratificação da liminar deferida nos termos delineados.

A demanda teve início com a propositura de ação mandamental pela empresa CCM – CONSTRUTORA CENTRO DE MINAS LTDA, visando que a Municipalidade se abstenha de exigir e reter da Impetrante o ISSQN calculado sobre a base de cálculo "cheia", isto é, SEM a dedução dos valores das SUBEMPREITADAS e MATERIAIS utilizados nas obras executadas no Município de Marabá, sob pena de violação ao artigo 9.°, alínea "b", do Decreto-lei n." 406/68, e ao artigo 7º, § 2.°, inc. I. da LC n° 116/03, dispositivos que autorizaram referida dedução.

Por fim, pede o conhecimento e provimento da ação.

Juntou documentos.

Apreciando o pedido liminar, o juízo de piso deferiu a medida, determinando que os impetrados se abstenham de exigir e reter da impetrante o ISSQN calculado sobre a base de cálculo cheia, isto é, sem dedução e valores, das subempreitadas e com materiais empregados na obra. (Num. 1409724 - Pág. 2 a 5).

Devidamente citado, a Municipalidade apresentou informações (Num. 1409726 - Pág. 1 a 5).

Sobreveio sentença (Num. 1409729 - Pág. 2), julgando procedente a lide nos seguintes termos:

“(...) Vistos, etc.

Conclusos, novamente, os autos tiveram a liminar deferida, no que tange à o impedimento de reter o ISSQN calculado sobre a base de cálculo cheia, isto é, sem dedução e valores, das subempreitadas e com materiais empregados na obra, nos termos e fundamentos da decisão publicada.

A autoridade coatora devidamente notificada prestou informações. No inovou nos argumentos. O Ministério público devolveu os autos sem manifestação, com fundamento na recomendação do CNMP 16/2010;

Pelo direito e fatos argumentados na inicial e informações e, já fundamentados na decisão interlocutória, assim, se mantém os argumentos da impetrante incólume e, já observado no deferimento da liminar, permanecem a violação do direito líquido e certo comprovado de plano, bem como, já alcançados pela decisão liminar.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a demanda, com a consequente ratificação da LIMINAR DEFERIDA nos termos delineados. Declaro extinto o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, “a” do CPC, e do artigo 1º da Lei n. 12.016/2009. Sem custas e honorários a teor do artigo 25 da mesma lei.”

Inconformado, o Município de Marabá interpôs recurso de apelação (Num. 1409730 - Pág. 2 e 10), requerendo a reforma da sentença, arguindo preliminarmente a ausência do interesse de agir e a falta de documento indispensável à propositura da ação.

No mérito, aduziu que faltou documentação para fins de ser deduzido o valor requerido pelo impetrante, ora apelado. Dessa forma, afirmou que em nenhum momento houve resistência do direito à dedução dos valores gastos com compra de materiais e com pagamento de subempreitada da base de cálculo de ISSQN por parte do Poder Público.

Por fim, pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição, ocasião em que recebi o recurso apenas em seu efeito devolutivo (Num. 1475414 - Pág. 1).

O apelado peticionou aos autos (Num. 1580461 - Pág.1 a 2) requerendo a devolução do prazo para apresentação de contrarrazões à Apelação, em virtude do ato não ter sido feito em nome dos advogados expressamente nominados na inicial da ação.

Apreciando o pedido, prolatei despacho deferindo o pedido de devolução do prazo, assim como determinei a intimação para o ato na pessoa dos constituintes nominados no documento (Num. 1951736 - Pág. 1),

O apelado ofertou contrarrazões ao recurso de apelo (Num. 2261290 - Pág. 1 a 10), pugnando pela manutenção da sentença em sua integralidade.

O Ministério Público de 2º grau, por intermédio de seu 3º Procurador de Justiça Cível, Dr. Antônio Eduardo Barleta de Almeida, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso. (Num. 1594681 - Pág. 1 a 6).

Vieram-me conclusos os autos.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente entendo que as preliminares apresentadas, se confundem com o mérito recursal. Dessa forma, apreciarei em conjunto com o mérito recursal

No caso em questão, observa-se que o presente recurso visa reformar a sentença de 1º grau que julgou procedente o pedido do autor de determinar ao Município de Marabá que se abstenha de exigir e reter do apelado o ISSQN calculado sobre a base de cálculo cheia, isto é, sem a dedução dos valores das subempreitadas e dos materiais empregados na obra.

A matéria defensiva trazida por parte da Municipalidade se resume na ausência de comprovação de que os matérias foram efetivamente usados na obra e assim teriam direito a dedução pretendida.

Portanto, a única dúvida que o apelante pretende ver sanada por meio deste recurso consiste em saber se o apelado comprovou ou não que os materiais foram efetivamente empregados na obra, haja vista que, não questiona o direito à dedução dos gastos com materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISSQN, uma vez que o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento através de decisão da Min. Ellen Gracie no RE 603.497/MG, proferido sob a sistemática de repercussão geral, pacificou o entendimento, no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil, conforme a ementa a seguir transcrita:

“EMENTA: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, b, DO DECRETO-LEI 406/1968 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.” (RE 603497 RG, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, julgado em 04/02/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-081 DIVULG 06-05-2010 PUBLIC 07-05-2010 EMENT VOL-02400-08 PP-01639)”

No mesmo sentido, cito os precedentes seguintes, oriundos deste TJ/PA, “
in verbis
”:

“DECISÃO MONOCRÁTICA

Vistos, etc. Trata-se de reexame necessário de sentença em mandado de segurança impetrado por INGEPEL ENGENHARIA LTDA em face de ato do PREFEITO MUNICIPAL DE MARABÁ, do SECRETÁRIO DE VIAÇÃO E OBRAS DE MARABÁ e do SECRETÁRIO DE FINANÇAS DE MARABÁ. Mediante análise dos autos, depreende-se que o autor impetrou a ação mandamental aduzindo que foi vencedor das licitações públicas nº. 006/200MP/PA e nº. 01/CPL-TJE/2002, pertinentes à construção do prédio sede do Ministério Público e do Fórum da Comarca de Marabá. Contudo, ao requerer legalização das obras junto a Prefeitura Municipal, esta exigiu a antecipação do pagamento dos valores referentes ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) com base de cálculo sobre a receita bruta. Aduziu, ainda, que lhes foram remetidos dois formulários do Documento de Arrecadação Municipal (DAM), os quais cobraram os valores a título de ISSQN , cuja base de cálculo atine às quantias constantes dos contratos firmados com o TJE/PA e o MP/PA. O impetrante alega que os impetrados não conhecem com exatidão o que cobrar a título de ISSQN, dado que a disposição do art. 56, § 1º, II, a e art. 57 do Código Tributário Municipal afronta o art. 9º, § 2º, a do Decreto Lei nº 406/68, que exclui do cálculo devido a título de tributação o valor relativo ao material fornecidoa1 pelo prestador do serviço. Requereu a concessão da liminar no sentido de reconhecer a incidência do art. 9º, § 2º, a do Decreto Lei nº 406/68 e, por conseguinte, a procedência da ação. O Secretário Municipal de Finanças e o Prefeito Municipal prestaram informações às fls. 55/61, alegando a exclusão dos materiais fornecidos pelo prestador de serviço da base de cálculo não poderia ser superior a 50% do valor da nota fiscal, em decorrência do art. 46, § 3º da Lei nº 17.113/2003 (Código Tributário Municipal) e do Decreto Municipal nº 054/2004, sustentando a revogação tácita do Decreto Lei nº 406/68 em face da prevalência de lei municipal superveniente. Em sede de sentença, o juízo a quo concedeu a ordem mandamental, condenando o Município de Marabá ao ressarcimento das despesas antecipadas pela impetrante. Instado a se manifestar, o Ministério Público pronunciou-se pela manutenção da sentença. É o relatório. A questão debatida cinge-se a reconhecer a legalidade ou não do ato das autoridades impetradas, que, por sua vez, exigiram o pagamento do ISSQN com base de cálculo sobre o valor integral estipulado em contrato, deixando de descontar os valores referentes ao material fornecido pelo prestador de serviços. O art. 156, III da Constituição Federal prevê a competência privativa dos Municípios para a instituir o ISSQN, contudo, é a 2 entendimento pacífico dos Tribunais Superiores a compatibilidade da disposição do art. 9º do DL nº 406/68 com os arts. 146, III e 156, III da Constituição Federal de 1988, o que define a base de cálculo para o ISSQN o preço do serviço, sendo deduzido o valor correspondente aos gastos com material, de acordo com jurisprudência abaixo colacionada: DECISÃO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. DECRETO-LEI N. 406/68: COMPATIBILIDADE COM A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. Relatório 1. Recurso extraordinário interposto com base no art. 102, inc. III, alíneas a e c, da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais: DIREITO TRIBUTÁRIO - ISSQN CONSTRUÇÃO CIVIL MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA DL 406/68 FATO GERADOR PERÍODO ANTERIOR À LC 116/03 INCIDÊNCIA DO ISSQN PREÇO TOTAL. A CR/88 não permite à União ou Estado estabelecer isenção de tributo de competência do município, de modo que o Decreto-Lei n. 406, de 31 de dezembro de 1968, integralmente vigente à época da ocorrência dos fatos geradores, que se deram em 1996 e 1997, portanto, antes do advento da LC 116/2003, não pode permitir a dedução do ISSQN sobre os valores de materiais adquiridos de terceiros e empregados na construção civil, sobre os quais, assim, nãoa3 incide o ICM, mas o ISS . 2.(fl. 286) A Recorrente alega que o Tribunal a quo teria contrariado os arts. 146, inc. III, alínea a, e 156, inc. IV, da Constituição da República. Argumenta que a lei complementar, representada aqui pelo DL 406/68, que é livre na fixação da base de cálculo, determinou como base de cálculo do ISSQN preço que não inclui as mercadorias e produtos fornecidos da forma e maneira que faz a apelante (fl. 337). 3. O Procurador-Geral da República manifestou-se pelo provimento do recurso extraordinário, nos termos seguintes: TRIBUTÁRIO. ISSQN. ART. 9º, § 2º, A, DO DL N. 406/68. RECEPÇÃO COM STATUS DE LEI COMPLEMENTAR. MATERIAIS E PRODUTOS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN. HIPÓTESE DE NÃO INCIDÊNCIA. 1. A jurisprudência da Suprema Corte firmou entendimento de que o Decreto-Lei n. 406/68 foi recepcionado com o status de lei complementar, em virtude de sua compatibilidade com a nova ordem constitucional, consoante intelecção do § 5º do art. 34 do ADCT. 2. O ISSQN incidia sobre prestação de serviços, logo a exclusão de produtos e materiais, eventualmente utilizados no desempenho da atividade, tão somente adéqua a base de cálculo do tributo a sua hipótese de incidência. 3. Parecer pelo conhecimento e provimento do recurso? (fl. 387). Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO. 4. Razão jurídica assiste à Recorrente. 5. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que o art. 9º, § 2º, alíneas a e b, do Decreto-Lei n. 406/68 é compatível com a Constituição da República de 1988. Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS ISS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DO VALOR DE SUBEMPREITADAS TRIBUTADAS. ART. 9º, § 2º, ALÍNEA B DO DECRETO-LEI N. 406/68. 1. O Decreto-lei n. 406/68 foi recepcionado como lei complementar pela Constituição da República. Precedentes: Recursos Extraordinários ns. 236.604 e 220.323. 2. O disposto no art. 9º, § 2º, alínea b do Decreto-lei n. 406/68 não contraria a Constituição da República. 3. Recurso extraordinário não conhecido (RE 262.598, de minha relatoria, Primeira Turma, DJ 28.9.2007). CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. D.L. 406/68, art. 9º, § 2º, a e b. I. - Dedução do valor dos materiais e subempreitadas no cálculo do preço do serviço. D.L. 406/68, art. 9º, § 2º, a e b: dispositivos recebidos pela CF/88. Citados dispositivos do art. 9º, § 2º, cuidam da base de cálculo do ISS e não configuram isenção. Inocorrência de ofensa ao art. 151, III, art. 34, ADCT/88, art. 150, II e 145, § 1º, CF/88. RE 236.604-PR, Velloso, Plenário, 26.5.99, RTJ 170/1001. II. - RE conhecido e provido. Agravo improvido (RE 214.414-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, Segundaa5 Turma, DJ 29.11.2002).

(...)

Entendo, portanto, que o ato praticado pelas autoridades impetradas encontra-se eivado de ilegalidade, eis que a dedução dos gastos com materiais da base de cálculo do ISSQN é autorizada pelo art. 9º, § 2º, a dob0 Decreto-Lei nº 406/68. Isto posto, em sede de reexame, sou pela manutenção da sentença pelos fundamentos acima expostos. P.R.I. Belém, 17 de Outubro de 2014. DESa. ELENA FARAG Relatora

(TJ-PA - REEX: 00011250620048140028 BELÉM, Relator: ELENA FARAG, Data de Julgamento: 29/10/2014, 4ª CAMARA CIVEL ISOLADA, Data de Publicação: 29/10/2014)”

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ISS. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. REJEITADA. OFENSA À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. NÃO ACATADA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL INCLUINDO NA BASE DE CÁLCULO O VALOR DOS MATERIAIS APLICADOS NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO E SUBEMPREITADAS. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. ACÓRDÃO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes das Egrégia 5ª Câmara Cível Isolada, à unanimidade, pelo conhecimento e provimento da Apelação nos termos do voto da Relatora. Sala de Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e nove dias do mês de maio de 2014. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Odete da Silva Carvalho. Belém, 29 de maio de 2014. DIRACY NUNES ALVES DESEMBARGADORA-RELATORA

(2014.04546674-82, 134.206, Rel. DIRACY NUNES ALVES, Órgão Julgador 5ª CAMARA CIVEL ISOLADA, Julgado em 2014-05-29, Publicado em 2014-06-04)”

Assim, não restando dúvidas acerca da possibilidade de dedução, resta-nos apenas verificar se o apelado conseguiu demonstrar que usou os materiais em obra.

Da mesma forma, entendo que, o apelado conseguiu sim demonstrar por meio de documentação, entre as quais, planilha visando a apuração correta da base de cálculo do ISSQN (Num.1409639 – Pág. 5), acompanhada de notas fiscais de compras de materiais e de pagamento de subempreitada (Num. 1409641, 1409640, 1409639, entre outros), que os produtos foram usados na obra e assim teriam direito a dedução requerida e aceita pelo juízo sentenciante.

Dessa forma, a sentença atacada não merece nenhum retoque.

O parecer ministerial, veio a robustecer meu entendimento de que a sentença não merece reforma, como podemos verificar:

“(...) Compulsando os autos, denota-se que a base cálculo utilizada pelo Município de Marabá para retenção do ISSQN incidia sobre o valor total da nota fiscal, conforme se infere dos documentos acostados ao ID nº 1409639 – Pág. 3 e 4.

Todavia, o apelante insiste em afirmar que que não resiste ao direito à dedução dos valores gastos com compra de materiais e com pagamento de sub empreitada da base de cálculo de ISSQN e que o que falta ao apelado é a apresentação de documentação necessária para a concessão do direito à dedução pretendida.

Entretanto, a apelada demonstra nos autos que apresentou planilha visando a apuração correta da base de cálculo do ISSQN (ID nº 1409639 – Pág. 5), acompanhada de notas fiscais de compras de materiais e de pagamento de sub empreitada (ID’s nº 1409641, 1409640, 1409639, entre outros) e que mesmo assim o Município de Marabá insistia em calcular o ISSQN sobre o valor global da nota.

Assim, não há que se falar em ausência de cumprimento pelo apelado das condições necessárias ao deferimento da dedução. De igual modo, não há que se cogitar ausência de interesse de agir do apelado e nem ausência de documento indispensável à propositura da ação.

Ante o exposto, o Parquet opina pelo DESPROVIMENTO do recurso de apelação interposto pelo Município de Marabá, para que seja mantida integralmente a sentença vergastada.”

ANTE O EXPOSTO, NA ESTEIRA DO PARECER MINISTERIAL, CONHEÇO DA APELAÇÃO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença atacada em sua integralidade, nos termos da fundamentação lançada ao norte.

É como voto.

P.R.I.

Certificado o trânsito em julgado desta decisão, remetam-se os autos ao juízo de origem para apensamento ao feito principal.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria n° 3.731/2015 - GP.

Belém (PA), 08 de junho de 2020.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 19/06/2020