Tribunal: TJPA
Processo: 0006889-69.2017.8.14.0046
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10671 - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2020-05-18

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO À SAÚDE. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTEÇA. DO JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. TRATAMENTO MÉDICO. FORNECIMENTO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. PARTE HIPOSSUFICIENTE. DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA. PRIORIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. DECISÃO UNÂNIME. I- Ação de Obrigação de Fazer. Paciente diagnosticada com descolamento de retina tradicional, necessitando ser submetida, com urgência, a procedimento cirúrgico de correção, conforme prescrição médica. II- Nulidade da Sentença. Julgamento Extra Petita. Inocorrência. Nas ações em que se pretende o fornecimento de serviços de saúde, eventual alteração dos serviços médicos postulados no curso da demanda não implica mudança do pedido, pois a pretensão que se busca é a tutela da saúde e da vida. Preliminar rejeitada. III–O direito à saúde deve ser preservado prioritariamente pelos entes públicos, vez que não se trata apenas de fornecer medicamentos e atendimento aos pacientes, mas, também, de preservar a integridade física e moral do cidadão, a sua dignidade enquanto pessoa humana e, sobretudo, o bem maior protegido pelo ordenamento jurídico pátrio: a vida. IV- Havendo direito subjetivo fundamental violado, não há ofensa aos princípios da isonomia, da tripartição de funções estatais e da discricionariedade da Administração, e, no quadro da tutela do mínimo existencial, não se justifica inibição à efetividade do direito ofendido sob os escudos de limitações orçamentárias e de aplicação da teoria da reserva do possível. V- Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida, em reexame necessário. Unânime.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0006889-69.2017.8.14.0046
APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: PARA MINISTERIO PUBLICO

REPRESENTANTE: PARA MINISTERIO PUBLICO

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO À SAÚDE. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTEÇA. DO JULGAMENTO
EXTRA PETITA
. INOCORRÊNCIA. TRATAMENTO MÉDICO. FORNECIMENTO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. PARTE HIPOSSUFICIENTE. DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA. PRIORIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. DECISÃO UNÂNIME.

I- Ação de Obrigação de Fazer. Paciente diagnosticada com descolamento de retina tradicional, necessitando ser submetida, com urgência, a procedimento cirúrgico de correção, conforme prescrição médica.

II- Nulidade da Sentença. Julgamento
Extra Petita
. Inocorrência. Nas ações em que se pretende o fornecimento de serviços de saúde,
eventual alteração dos serviços médicos postulados no curso da demanda não implica mudança do pedido, pois a pretensão que se busca é a tutela da saúde e da vida.
Preliminar rejeitada.

III–O direito à saúde deve ser preservado prioritariamente pelos entes públicos, vez que não se trata apenas de fornecer medicamentos e atendimento aos pacientes, mas, também, de preservar a integridade física e moral do cidadão, a sua dignidade enquanto pessoa humana e, sobretudo, o bem maior protegido pelo ordenamento jurídico pátrio: a vida.

IV- Havendo direito subjetivo fundamental violado, não há ofensa aos princípios da isonomia, da tripartição de funções estatais e da discricionariedade da Administração, e, no quadro da tutela do mínimo existencial, não se justifica inibição à efetividade do direito ofendido sob os escudos de limitações orçamentárias e de aplicação da teoria da reserva do possível.

V- Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida, em reexame necessário. Unânime.

RELATÓRIO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
ESTADO DO PARÁ
,

inconformado com

a sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Única de Rondo do Pará, nos autos da
Ação de Obrigação de Fazer
, interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
em favor de
NILDA FERNANDES ALBINO.

Narram os autos que a autora foi diagnosticada com deslocamento de retina tradicional, necessitando ser submetida, em caráter de urgência, a procedimento cirúrgico, vez que está sofrendo com outros problemas de saúde em decorrência disso, conforme laudo médico acostado.

A liminar foi deferida (ID 2538960) e confirmada quando da prolação da sentença (ID 2539017), nos seguintes termos:

“(...) Diante do exposto, havendo laudo neste sentido nos autos, CONFIRMO a tutela provisória concedida em favor da autora, e JULGO PROCEDENTE a pretensão formulado pelo MPE contra o Estado do Pará e Município de Rondon do Pará, para REALIZAÇÃO DE
CIRÚGIA OCULAR PERTINENTE QUE VISE COMBATER O DESLOCAMENTO DE RETINA TRADICIONAL. O MUNICÍPIO FICARÁ RESPONSÁVEL APENAS PELA INTERMEDIAÇÃO E TFD NO PROCESSO, E O ESTADO DO PARÁ DEVERÁ CUSTEAR OS EXAMES, A CIRÚRGIA SUPREDESCRITA E A MEDICAÇÃO NECESSÁRIA. IMPONHO MULTA DIÁRIA NO CASO DE DESCUMPRIMENTO NO VALOR DE R$ 1000,00 COM LIMITE DE R$ 50.000,00. Extingo o feito com resolução do mérito, baseado no art. 487, I, NCPC.
(...)”

Inconformado, o Estado do Pará interpôs o presente recurso de apelação.

Em suas razões (ID 2539018), alega nulidade da sentença, em razão do julgamento
extra-petita
; tece comentários acerca do direito à saúde enquanto norma de eficácia limitada; invoca o princípio da reserva do possível; do acesso igualitário à saúde; da separação dos poderes, além de se insurgir contra o valor da multa diária arbitrada.

Pugna pela nulidade da sentença na parte em que houve o julgamento
extra-petita
e, no mérito, o provimento do recurso, para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido inicial ou ainda, para reduzir o valor da multa

diária, bem como seu limite máximo.

O Ministério Público apresentou contrarrazões pugnando pelo improvimento do apelo, mantendo-se a decisão de piso inalterada (ID 2539019).

O recurso foi recebido apenas no efeito devolutivo (ID 2540622).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (ID 2551690).

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os pressupostos recursais de admissibilidade, conheço do recurso voluntário e da remessa necessária.

A hipótese dos autos versa sobre o fornecimento de tratamento cirúrgico em favor da interessada, conforme prescrição médica.

Antes de adentramos nas razões de mérito, mister se faz a análise e julgamento da preliminar arguida pelo Apelante.

NULIDADE DA SENTENÇA - DO JULGAMENTO
EXTRA-PETITA

O Estado do Pará alega que o Juízo
a quo
decidiu além do pedido formulado na inicial, configurando julgamento
extra-petita
, o que violou o princípio da congruência e, mais especificamente, o art. 492 do NCPC.

Vejamos.

O pedido inicial foi formulado nos seguintes termos:

DOS PEDIDOS

Pelo exposto, o Ministério Público do Estado do Pará, requer:

I-

Seja deferido o pedido liminar, determinando-se aos réus que providenciem imediatamente a realização da cir[urgia que necessita a substituída NILDA FERNANDES ALBINO;

II-

(...)

Foi deferido o pedido de antecipação de tutela da seguinte forma (ID 2538960):

“Diante do exposto, com fundamento no art. 300, do CPC, DEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA requerida e determino que o Município de Rondon do Pará promova o deslocamento da paciente para o local devido, e que o Estado do Pará realize o devido atendimento e acompanhamento médico especializado, e que custeiem eventuais cirurgias e exames que se mostrem imperiosas ao paciente, seja na rede pública ou privada, capa de oferecer o leito e o tratamento médico necessário ao nacional. A presente decisão deverá ser cumprida em 24 horas, sob pena de multa diária de 3.000.00 (três mil reais), limitada a R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais).”

O processo seguiu regular tramitação e a sentença foi prolatada com a seguinte determinação (ID2539017):

“(...) Diante do exposto, havendo laudo neste sentido nos autos, CONFIRMO a tutela provisória concedida em favor da autora, e JULGO PROCEDENTE a pretensão formulada pelo MPE contra o Estado do Pará e Município de Rondon do Pará, para REALIZAÇÃO DE
CIRÚGIA OCULAR PERTINENTE QUE VISE COMBATER O DESLOCAMENTO DE RETINA TRADICIONAL. O MUNICÍPIO FICARÁ RESPONSÁVEL APENAS PELA INTERMEDIAÇÃO E TFD NO PROCESSO, E O ESTADO DO PARÁ DEVERÁ CUSTEAR OS EXAMES, A CIRÚRGIA SUPREDESCRITA E A MEDICAÇÃO NECESSÁRIA. IMPONHO MULTA DIÁRIA NO CASO DE DESCUMPRIMENTO NO VALOR DE R$ 1000,00 COM LIMITE DE R$ 50.000,00. Extingo o feito com resolução do mérito, baseado no art. 487, I, NCPC.
(...)”

Nesse sentido, tem-se que o pedido de fornecimento das necessidades de saúde da paciente havia sido ventilada desde a peça exordial, de sorte que não se trata de alteração do pedido ou decisão
extra petita
.

Isto porque,
o pedido de fornecimento do atendimento adequado às necessidades especiais de saúde da paciente fora apresentado pela demandante desde o ajuizamento da presente ação, de maneira que não se visualiza razão na insurgência do apelante.

Vale ressaltar também que ainda que o pedido de fornecimento de medicamentos não restasse assinalado na peça de ingresso, a complementação do tratamento postulado é possível, sem que isso importe modificação do pedido ou causa de pedir, considerando que nas ações em que se pretende o acesso aos serviços de saúde os bens jurídicos tutelados são a vida e a saúde dos cidadãos.

Ademais, é certo que cumpre ao Poder Público tornar efetiva a prestação da saúde, com a promoção de medidas reais que tenham por escopo viabilizar e dar concreção ao prescreve a Constituição federal (art. 196), não bastando a mera proclamação formal do direito, mister seja ele respeitado e garantido na íntegra, mediante prestação positiva por parte do Estado.

Ainda que assim não fosse, eventual alteração dos serviços médicos postulados no curso da demanda não implica mudança do pedido, pois a pretensão, nas ações em que se pretende o fornecimento dos serviços de saúde, é a tutela da saúde e da vida.

Por fim, destaco que o próprio
Parquet
, na peça de ingresso informa que todos os exames médicos necessários à realização da cirurgia já foram feitos, como se observa no seguinte trecho da exordial:
“Conforme costa, a paciente já realizou todos os exames necessários para realização do procedimento cirúrgico, encontrando-se à espera de uma vaga para a realização da cirurgia de Deslocamento de Retina desde o ano de 2015.”

Como se vê, não há motivo suficiente para reputar inadequada ou
extra petita
a decisão judicial, ao contrário, deve-se confirmá-la por seus próprios fundamentos, razão pela qual
rejeito a preliminar
.

MÉRITO

Adentrando no mérito da causa, como é cediço, a Constituição da República de 1988 proclama, em seu artigo 6º, a saúde como direito social,
in verbis
:

"Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição."

Por sua vez, o artigo 196 preconiza que a saúde é direito de todos e constitui dever da Administração assegurá-la, de forma a resguardar um bem maior, qual seja, a vida,
in verbis
:

"Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação."

O artigo 196 da CR/88 não é regra programática, ou seja, dispensa a edição de leis de caráter infraconstitucional para sua exequibilidade; é pragmática, de eficácia imediata, posto seu caráter autoaplicável, por isso geradora de deveres para o Estado e direito para o cidadão.

Tal direito deve ser garantido de pronto, no sentido de viabilizar o acesso universal dos cidadãos ao sistema público encarregado de prestar assistência médica e material em sua proteção, em todos os níveis da Federação, não cabendo ao Poder Público se esquivar de prestar os serviços de assistência, quanto mais em se tratando de pessoa carente de recursos para se tratar.

O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República. Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular e implementar políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. O direito à saúde além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas, representa consequência constitucional indissociável do direito à vida.

A melhor interpretação dos artigos 23 e 196 da Carta Magna é a que defende os interesses da coletividade ampliando os instrumentos e meios da parte obter o efetivo acesso à saúde, de modo a se promover a prestação mais adequada e eficiente possível.

O fato do Sistema Único de Saúde ter descentralizado os serviços e conjugado os recursos financeiros dos entes da federação, com o objetivo de aumentar a qualidade e o acesso aos serviços de saúde, apenas reforça essa solidariedade e obrigatoriedade.

O Supremo Tribunal Federal já pacificou a questão, frente o que dispõe o artigo 196 da CF:

"Fornecimento de medicamentos a paciente hipossuficiente. Obrigação do Estado. Paciente carente de recursos indispensáveis à aquisição dos medicamentos de que necessita. Obrigação do Estado em fornecê-los. Precedentes." (AI 604.949- AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 24-10-06, DJ de 24-11-06). No mesmo sentido: AI 649.057-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 26-6-07, DJ de 17-8-07).

"O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular -- e implementar promessa constitucional inconsequente. O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política -- que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro -- não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. (...) O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF." (RE 271.286-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 12-9-00, DJ de 24-11-00). No mesmo sentido: RE 393.175-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 12-12-06, DJ de 2-2-07).

Pela análise dos autos e das peças acostadas, verifica-se que restou inegavelmente demonstrada a necessidade da paciente ao medicamento prescrito pelo profissional médico. Dessa maneira, demonstrada a imprescindibilidade, não há como desobrigar o Ente Público do seu dever constitucional de fornecê-lo.

Percebe-se que, não obstante o sistema público de saúde ter o dever de fornecer a todos os cidadãos, de forma igualitária, medicamentos, tratamentos e procedimentos médicos, certo é que nem todas as pessoas necessitam da mesma forma dos serviços e produtos que lhes são disponibilizados.

Acrescente-se, ainda, que o direito à saúde deve ser preservado, prioritariamente, pelos entes públicos, vez que não se trata, apenas, de fornecer medicamentos e atendimento aos pacientes. Trata-se, mais, de preservar a integridade física e moral do cidadão, a sua dignidade enquanto pessoa humana e, sobretudo, o bem maior protegido pelo ordenamento jurídico pátrio: a vida.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores e deste Egrégio Tribunal já é pacifica neste sentido, conforme ementas a seguir colacionadas:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REPERCUSSÃO GERAL PRESUMIDA.
SISTEMA PÚBLICO DE SAÚDE LOCAL. PODER JUDICIÁRIO. DETERMINAÇÃO DE ADOÇÃO DE MEDIDAS PARA A MELHORIA DO SISTEMA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A repercussão geral é presumida quando o recurso versar questão cuja repercussão já houver sido reconhecida pelo Tribunal, ou quando impugnar decisão contrária a súmula ou a jurisprudência dominante desta Corte (artigo 323, § 1º, do RISTF). 2.
A controvérsia objeto destes autos - possibilidade, ou não, de o Poder Judiciário determinar ao Poder Executivo a adoção de providências administrativas visando a melhoria da qualidade da prestação do serviço de saúde por hospital da rede pública - foi submetida à apreciação do Pleno do Supremo Tribunal Federal na SL 47-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 30.4.10
.
3. Naquele julgamento, esta Corte, ponderando os princípios do “mínimo existencial” e da “reserva do possível”, decidiu que, em se tratando de direito à saúde, a intervenção judicial é possível em hipóteses como a dos autos, nas quais o Poder Judiciário não está inovando na ordem jurídica, mas apenas determinando que o Poder Executivo cumpra políticas públicas previamente estabelecidas. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(RE 642536 AgR, Relator(a):

Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/02/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-038 DIVULG 26-02-2013 PUBLIC 27-02-2013)

APELAÇÃO CÍVEL. TRATAMENTO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PROTEÇÃO A DIREITOS FUNDAMENTAIS. DIREITO A VIDA E À SAÚDE. DEVER CONSTITUCIONAL. ARTS. 5º, CAPUT, 6º, 196 E 227 DA CF/1988. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Os direitos fundamentais à vida e à saúde são direitos subjetivos inalienáveis, constitucionalmente consagrados, cujo primado, em um Estado Democrático de Direito como o nosso, que reserva especial proteção à dignidade da pessoa humana, há de superar quaisquer espécies de restrições legais. Superior Tribunal de Justiça STJ.

2. Os arts. 196 e 227 da CF/88 inibem a omissão do ente público (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) em garantir o efetivo tratamento médico a pessoa necessitada, inclusive com o fornecimento, se necessário, de medicamentos de forma gratuita para o tratamento, cuja medida, no caso dos autos, impõe-se de modo imediato, em face da urgência e consequências que possam acarretar a não-realização.

3. Recurso conhecido e improvido. (AgInst. 20113006233-8, Rel. Des. José Maria Teixeira do Rosário, julgado em 26/01/2012)

Na mesma linha de raciocínio, não merece prosperar a invocação ao princípio da reserva do possível, isto porque o direito a saúde buscado nestes autos integra o mínimo existencial e como tal sua proteção não pode ser postergada.

Ademais, sendo usado como argumento defensivo caberia ao ente público comprovar de forma induvidosa a ausência de recursos, inclusive apresentando dados claros e objetivos de seu orçamento e não simplesmente apresentar uma alegação genérica desprovida de qualquer substrato fático.

Por outro lado, não se trata de invadir campo exclusivo da discricionariedade do Ente Público ou de assumir o Judiciário funções que são daquele ou de eleger prioridades que competiria ao Executivo estabelecer.

Não há o que se falar em ofensa ao princípio constitucional da separação dos poderes, que não ocorreu. O que se apresenta aqui é o Judiciário exercendo sua função no reconhecimento do direito do cidadão em face do Município e suas Secretarias.

O direito à saúde engloba toda uma trama de direitos fundamentais cuja proteção é priorizada pela Carta Magna de 1988, não sendo razoável preterir o administrado de seu pleno gozo sob qualquer argumento.

Além disso, conforme orienta o princípio da universalidade da jurisdição, nenhuma lesão ou ameaça de direito deixará de ser apreciada pelo Poder Judiciário, devidamente explicitado pela Constituição Federal.

Logo, tenho que os argumentos administrativos apresentados nas razões recursais não podem servir como impedimento à observância de eventual direito do paciente. Ademais, recai sobre o cidadão o direito de requerer perante qualquer ente federado o tratamento médico ou medicamento do qual necessite, optando pela forma que mais se adequar a seu caso.

VALOR DA MULTA

No que tange ao valor da multa diária arbitrada pelo juízo de piso, entendo que o valor mostra-se proporcional a sua finalidade.

O objetivo das
astreintes
não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas forçá-lo a cumprir a obrigação na forma especifica. A multa é apenas inibitória. Deve ser alta para que o devedor desista de seu intento de não cumprir a obrigação, mas não deve causar enriquecimento ilícito da parte contrária.

Observa-se ainda que, na decisão ora atacada o magistrado de piso estabeleceu limite para incidência das
astreintes,
fixando-o no montante de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), o que entendo plausível para a espécie, razão pela qual a decisão não merece reforma neste ponto.

Nestes termos, impõe-se a manutenção da decisão de primeiro grau, a fim de preservar os direitos fundamentais em discussão, previstos na Constituição Federal.

Ante o exposto,
CONHECO
da apelação, para no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
. Em sede de Reexame Necessário, mantenho a sentença inalterada em todos os seus termos, conforme a presente fundamentação.

É como voto.

Belém, 25 de maio de 2020.

Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha

Relatora

Belém, 27/05/2020