Tribunal: TJPA
Processo: 0807314-70.2018.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10894 - Abuso de Poder
Data de julgamento: 2020-12-14

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGAÇÃO DE EXTRAPOLAÇÃO DE LIMITE DE AREA DE EXPLORAÇÃO DE FLORESTA PÚBLICA. CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1- Havendo elementos nos autos de constatação de extrapolação de limites para concessão de áreas de florestas públicas diante de evidências de existência de grupo econômico e de percentual superior a 10% do total de áreas das florestais públicas disponíveis, modifica-se a decisão agravada. 2- Agravo de Instrumento conhecido e provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER e DAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Sessão por Vídeo Conferência do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, do dia 14 de dezembro de 2020. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento. DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0807314-70.2018.8.14.0000
AGRAVANTE: BLUE TIMBER CONSULTORIA E ASSESSORIA LTDA

AGRAVADO: RRX TIMBER EXPORT EIRELI

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGAÇÃO DE EXTRAPOLAÇÃO DE LIMITE DE AREA DE EXPLORAÇÃO DE FLORESTA PÚBLICA. CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1- Havendo elementos nos autos de constatação de extrapolação de limites para concessão de áreas de florestas públicas diante de evidências de existência de grupo econômico e de percentual superior a 10% do total de áreas das florestais públicas disponíveis, modifica-se a decisão agravada.

2- Agravo de Instrumento conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER
e
DAR PROVIMENTO AO
RECURSO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sessão por Vídeo Conferência do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, do dia 14 de dezembro de 2020.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

DES. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO,
interposto por
BLUE TIMBER CONSULTORIA E ASSESSORIA LTDA
contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo de Direito da 2.ª Vara da Fazenda de Belém, nos autos de Mandado de Segurança, (n. 08508726220188140301) impetrado por
RRX TIMBER EXPORT ERIRELLI.

A agravante se insurge contra a decisão que deferiu parcialmente o pedido do autor determinando a suspensão temporária do processo licitatório Concorrência Pública n.º 01/2018 – destinada a concessão florestal da
Flota Paru,
assim transcrita:
“DEFIRO PARCIALMENTE A LIMINAR e: a) determino a suspensão do procedimento licitatório “Concorrência Pública nº 01/2018 - Floresta Estadual do Paru” no estado em que se encontra, ainda que adjudicado o bem, com a suspensão temporária de todos os atos posteriores a decisão de exclusão da Impetrante; b) determino que a Autoridade Coatora adote, como base de cálculo, para os finda dos arts. 34 e 77, a área de 5.007.598,25ha correspondente ao total da área de florestas disponíveis para concessão florestal do Estado do Pará no ano de 2017, conforme item 4.4, do PAOF/2017.”

A agravante alega que a agravada foi constituída em 27/12/2017 e impugnou diversos editais da concorrência com o fito de ganhar tempo e completar a documentação exigida no certame e complementa que a empresa agravada não poderia participar do processo licitatório, pois pertence a um mesmo grupo econômico e/ou controlada por um único agente privado, Robson Oliveira Azeredo, que detém outras concessões florestais na floresta estadual do Paru e é sócio proprietário da empresa RRX MINERAÇÃO E SERVIÇOS LTDA-ME, concessionária florestal vencedora das concorrências n.º 02/2011 e n.º01/2013, de concessões estaduais, e da concorrência n.º03/2013, em concessão federal.

Pontua que ficou comprovado o interesse integrado; a efetiva comunhão de interesses; a atuação conjunta das empresas integradas e o controle de uma sobre a outra, caracterizando o grupo econômico entre a RRX TIMBER EXPORT EIRELI e RRX Mineração e Serviços LTDA-ME, configurando motivo suficiente a justificar a exclusão da agravada do certame. Acrescenta que, ao constituir a empresa RRX EXPORT, a única intenção de Robson Azeredo era a concentração econômica dos recursos florestais da FLOTA PARU. Argumenta que a Lei n.º 11.284/2006, que disciplina a gestão de florestas públicas, no art. 34, inciso I e II, visa inibir a concentração econômica e a monopolização dessas áreas de manejo florestal.

Assevera que o grupo econômico detém um total de 9,06% e, se viesse a sagrar-se vencedor da concorrência 01/2018, passaria a deter um total de 14,10% do total das áreas concedidas e/ou disponíveis para concessão, acima do limite de 10% estipulado pelo art. 77 da Lei 11.284/2006, bem como pelo PAOF/PA 2015. Por fim, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, para reformar a decisão agravada, em razão da legalidade do ato de inabilitação da empresa RRX TIMBER EXPORT EIRELI.

Ao final, pede o recebimento do agravo de instrumento e, no mérito, seja dado provimento ao presente Agravo para reformar a r. decisão agravada, em função da legalidade do ato do Ideflor-bio que inabilitou a agravada do certame, seja pela existência de “grupo econômico”, seja pela “concentração econômica” por parte da RRX.

Em despacho (ID 1651485) a intimação da parte agravada para apresentação de contrarrazões e, após isso, a remessa ao Ministério Público de 2.º grau.

A agravada
RRX TIMBER EXPORT EIRELI-EPP
apresentou contrarrazões aduzindo que a decisão agravada foi acertada com vistas a fazer cessar os efeitos do ato coator abusivo e ilegal que determinou a inabilitação da Agravada no processo licitatório e de modo a impedir a ocorrência de dano irreparável ou difícil reparação à área florestal objeto da licitação e pondo em risco a própria ordem pública.

Ressalta que a agravante se insurge contra a medida judicial porque foi beneficiada pelo ato abusivo praticado pela autarquia IDEFLOR-BIO, haja vista que com a exclusão da agravada RRX TIMBER DO CERTAME, a agravante eliminou a concorrência e, sozinha, sagrou-se vencedora da concessão florestal.

Menciona que interpretações equivocadas da agravante BLUE TIMBER quanto a legislação aplicável ao caso e a base de cálculo das áreas disponíveis ou passíveis de concessão florestal no Estado do Pará, bem como o fato de inexistir no Plano de Outorga em vigor (PAOF 2017) percentual específico de concentração econômica sobre as áreas já destinadas.

Assertoa que não há pedido de efeito suspensivo pela agravante com vistas a fazer cessar os efeitos do ato coator abusivo e ilegal que determinou a inabilitação da Agravada no processo licitatório e de modo a impedir a ocorrência de dano irreparável ou difícil reparação à área florestal objeto da licitação e pondo em risco a própria ordem pública.

Indica conexão ao agravo de instrumento n.º 0807188.20.2018.0000, interposto por IDEFLOR-BIO.

Quanto ao debate da questão do grupo econômico trazido pela agravante, alega que este tema não foi apreciado pelo juízo
a quo
por ocasião da decisão liminar e, por esse motivo, entende descabida sua discussão em sede de agravo de instrumento.

Refere que a exclusão da agravada do processo licitatório viola os princípio constitucionais e legais que protegem os licitantes, destacando que as interpretações acerca de grupo econômico sugiram no curso do processo licitatório e aponta que não há qualquer menção no PAOF 2017 e no edital acerca da caracterização de grupo econômico, bem como em relação a qualquer impedimento para a participação dos atuais concessionários estaduais, diretamente, em consórcio ou em grupo econômico.

Evidencia a questão de caracterização de grupo econômico deveria estar prevista no edital, não podendo surgir no curso do processo licitatório, indicando violação da vinculação ao instrumento convocatório.

No mérito, a alegação de existência de grupo econômico entre a Agravada e a empresa RRX MINERAÇÃO é absurda, pois não encontra qualquer amparo fático e foi pronunciada sem o mínimo de instrução probatória e devido processo legal.

A respeito da base de cálculo das concessões alude que decisão de primeiro grau, de forma muito lúcida e coerente, considerou que o limite de 10% (dez por cento) estabelecido no art. 77 da Lei 11.284/2006 deveria ser aplicado sobre o total das áreas de florestas públicas disponíveis e que tal montante estava expressamente indicado no item 4.4 do PAOF 2017, sinalizando o total de 5.007.598,25 ha.

Assevera que embora a Agravante não tenha solicitado a concessão de efeito suspensivo ao presente Agravo de Instrumento, salienta que a plausibilidade do direito não milita em favor da Agravante e do IDEFLOR-BIO, que desconsideraram documentos oficiais e a legislação aplicável para inabilitar a Agravada durante o processo licitatório.

Faz referência quanto ao perigo inverso, principalmente se considerado o princípio do
IN DUBIO PRO AMBIENTE
ou
PRO SOCIETATE
, pois a permissão de continuidade do processo administrativo e conseqüente contrato de concessão podem colocar em risco a integralidade da floresta pública objeto desta demanda, que poderá ser livremente explorada por particular, tornando irreparável ou de difícil reparação o dano ambiental daí decorrente.

Assim, pugna pelo não provimento do recurso.

Por seu turno, o Procurador de Justiça Nelson Pereira Medrado salienta que o edital nada dispõe sobre a proibição de licitarem empresas pertencentes a um grupo econômico, o que tornaria a decisão de inabilitação da empresa, ainda na fase de habilitação e sob essa motivação, agressão ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, porque ele nada dispõe sobre essa hipótese de vedação/impedimento no certame.

Pontua que a lei especial aplicável à espécie veda a concentração de mais de 10% do total da área das florestas públicas disponíveis, em cada esfera de governo, a um único concessionário. Contudo, o que se mostra nos autos é que a RRX MINERAÇÃO E SERVIÇOS LTDA aparenta ser uma pessoa jurídica distinta da RRX TIMBER EXPORT EIRELI, embora essas empresas tenham como sócio em comum o Sr. Robson Oliveira Azeredo, elas se caracterizam como concessionárias distintas, além de que o Agravante não logrou êxito em demonstrar inequivocamente o controle de uma empresa sobre a outra, o que caracterizaria a existência de um grupo econômico.

Entende que não há que se falar em concentração econômica acima do limite de estabelecido no art. 77 da Lei 11.284/2006, vez que o percentual de 10% incide sobre a área total disponível para concessão em cada esfera de governo, que no âmbito estadual corresponde a 500.759, 82 ha.

Assim, evidencia que a exclusão da Recorrida RRX TIMBERT EXPORT EIRELI, ainda na fase de habilitação, se configura temerária, porque que não foram demonstradas as circunstâncias que levaram a sua desclassificação.

Desse modo, pugna pelo não provimento do recurso.

É o essencial relatório. À Secretaria para inclusão do feito na pauta de julgamento por vídeo conferência, na mesma sessão de julgamento do agravo de instrumento n.º 0807188.20.2018.0000, interposto por IDEFLOR-BIO.

Belém, 26 de novembro de 2020.

DES. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

VOTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

No mérito, constato que há plausibilidade na argumentação exposta pelo agravante que questiona a decisão do magistrado deferiu parcialmente a liminar para suspensão do procedimento licitatório Concorrência Pública n.º 01/2018.

Isso porque restou evidenciado que a diretiva combatida foi fundamentada em suposta violação das normas e princípios afetados a licitação no que tange a base de cálculo adotada pela autoridade coatora, no entanto, há nos autos elementos que pelo menos em tese, demonstram que de fato a empresa agravada poderia ultrapassar o percentual permitido para área de exploração florestal.

Nesse sentido, o Plano Anual de Outorga Florestal veda a detenção de mais de 10% do total de área das florestas públicas disponíveis, corroborando para a constatação de que a empresa agravada ultrapassa essa limite, diante PAOF – Plano Anual de outorga Floresta constantes dos autos (ID 94288; 94289; 94290 e 94291) e do parecer n.º 076/2018 (ID 942695) que ratifica informações antes prestadas e acrescenta adendos que indicam que a agravada é pertencente a grupo econômico da RRX Minerações e Serviços Ltda, a qual possui responsabilidade contratual por outras unidades de manejo florestal, repercutindo o patamar de 9,06% do total da área destinada a concessão, pelo que a concessão de mais uma área, como pretende a agravada, representaria um total de 14,10%.

Ressalte-se que a existência de grupo econômico é caracterizada quando duas ou mais empresas estão sob a direção, o controle ou a administração de outra, compondo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, ainda que cada uma delas tenha personalidade jurídica própria.

Nessas condições, não se observa que o quantitativo de área florestal destinada a concessão deveria ser no mesmo ano, como consignado pelo magistrado de 1.º grau, tendo em mira a existência de grupo econômico que já detém áreas para exploração e essas devem ser limitadas, na forma do art. 34 da Lei n.º 11.284/2006, assim escrito:

Art. 34. Sem prejuízo da legislação pertinente à proteção da concorrência e de outros requisitos estabelecidos em regulamento, deverão ser observadas as seguintes salvaguardas para evitar a concentração econômica:

I - em cada lote de concessão florestal, não poderão ser outorgados a cada concessionário, individualmente ou em consórcio, mais de 2 (dois) contratos;

II - cada concessionário, individualmente ou em consórcio, terá um limite percentual máximo de área de concessão florestal, definido no Paof.

Parágrafo único. O limite previsto no inciso II do caput deste artigo será aplicado sobre o total da área destinada à concessão florestal pelo Paof e pelos planos anuais de outorga em execução aprovados nos anos anteriores.

Vale acrescentar o disposto no art. 77 da mesma lei que estabelece limitação para o concessionário:

Art. 77.
Ao final dos 10 (dez) primeiros anos contados da data de publicação desta Lei, cada concessionário, individualmente ou em consórcio, não poderá concentrar mais de 10% (dez por cento) do total da área das florestas públicas disponíveis para a concessão em cada esfera de governo.

A respeito da caracterização de grupo econômico, temos decisões do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO A PESSOA JURÍDICA. GRUPO ECONÔMICO "DE FATO". INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. CASO CONCRETO. NECESSIDADE.

1. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica (art. 133 do CPC/2015) não se instaura no processo executivo fiscal nos casos em que a Fazenda exequente pretende alcançar pessoa jurídica distinta daquela contra a qual, originalmente, foi ajuizada a execução, mas cujo nome consta na Certidão de Dívida Ativa, após regular procedimento administrativo, ou, mesmo o nome não estando no título executivo, o fisco demonstre a responsabilidade, na qualidade de terceiro, em consonância com os artigos 134 e 135 do CTN.

2. Às exceções da prévia previsão em lei sobre a responsabilidade de terceiros e do abuso de personalidade jurídica, o só fato de integrar grupo econômico não torna uma pessoa jurídica responsável pelos tributos inadimplidos pelas outras.

3. O redirecionamento de execução fiscal a pessoa jurídica que integra o mesmo grupo econômico da sociedade empresária originalmente executada, mas que não foi identificada no ato de lançamento (nome na CDA) ou que não se enquadra nas hipóteses dos arts. 134 e 135 do CTN, depende da comprovação do abuso de personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, tal como consta do art. 50 do Código Civil, daí porque, nesse caso, é necessária a instauração do incidente de desconsideração da personalidade da pessoa jurídica devedora.

4. Hipótese em que o TRF4, na vigência do CPC/2015, preocupou-se em aferir os elementos que entendeu necessários à caracterização, de fato, do grupo econômico e, entendendo presentes, concluiu pela solidariedade das pessoas jurídicas, fazendo menção à legislação trabalhista e à Lei n. 8.212/1991, dispensando a instauração do incidente, por compreendê-lo incabível nas execuções fiscais, decisão que merece ser cassada.

5. Recurso especial da sociedade empresária provido.

(REsp 1775269/PR, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 01/03/2019)

Assim, entendo pertinente a modificação da decisão agravada, sem prejuízo de nova decisão diante novos elementos nos autos.

Pelas razões ao norte explicitadas, deixo de acompanhar o parecer ministerial e
conheço do presente Agravo de Instrumento e dou provimento, modificando a decisão agravada
.

Servirá a presente decisão, por cópia digitalizada, como MANDADO DE CITAÇÃO/INTIMAÇÃO/NOTIFICAÇÃO.

Belém, 14 de dezembro de 2020.

DES.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

Belém, 14/12/2020