Tribunal: TJPA
Processo: 0048216-10.2014.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RICARDO FERREIRA NUNES
Órgão julgador: RICARDO FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 7770 - Interpretação / Revisão de Contrato
Data de julgamento: 2020-09-08

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC AOS JUROS DE MORA. INOVAÇÃO RECURSAL. VEDAÇÃO. PRECEDENTES. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. CONFIGURADA OMISSÃO QUANTO A REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, À UNANIMIDADE. 1. Nos termos do art. 1.022, CPC, os Embargos de Declaração são espécie de recurso de fundamentação vinculada, cabíveis apenas quando houver, na decisão embargada, omissão, obscuridade, contradição ou erro material. 2. Na hipótese, inexiste a omissão apontada, no que tange à aplicação da taxa SELIC como índice para o cálculo dos juros de mora, no caso em concreto, já que inexistiu qualquer pedido nesse sentido em primeiro grau e nem na peça de Apelação, tratando-se de verdadeira inovação recursal, o que não se admite em sede de Embargos de Declaração, conforme vem entendendo a jurisprudência pátria. Precedentes. 3. No que diz respeito ao alegado vício no julgado relativo à distribuição proporcional dos ônus sucumbenciais, entendo que o argumento merece ser acolhido, pois resta caracterizada uma omissão no v. Acórdão, vez que se trata de corolário lógico do julgamento do recurso que resultou em improcedência de parte dos pedidos autorais. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido, à unanimidade, para sanar a omissão constante no julgado embargado e determinar a redistribuição dos ônus sucumbenciais na proporção de 50% para cada uma das partes, mantendo-se o percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação a título de honorários advocatícios.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0048216-10.2014.8.14.0301
APELANTE: REAL ENGENHARIA E COMERCIO LTDA, REAL DOM PEDRO CONSTRUCAO E INCORPORACAO SPE LTDA

APELADO: ANTONIO CARLOS DE SOUZA CAJAZEIRA

RELATOR(A):
Desembargador RICARDO FERREIRA NUNES

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC AOS JUROS DE MORA. INOVAÇÃO RECURSAL. VEDAÇÃO. PRECEDENTES. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. CONFIGURADA OMISSÃO QUANTO A REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, À UNANIMIDADE.

1.

Nos termos do art. 1.022, CPC, os Embargos de Declaração são espécie de recurso de fundamentação vinculada, cabíveis apenas quando houver, na decisão embargada, omissão, obscuridade, contradição ou erro material.

2.

Na hipótese, inexiste a omissão apontada, no que tange à aplicação da taxa SELIC como índice para o cálculo dos juros de mora, no caso em concreto,
já que inexistiu qualquer pedido nesse sentido em primeiro grau e nem na peça de Apelação, tratando-se de verdadeira inovação recursal, o que não se admite em sede de Embargos de Declaração, conforme vem entendendo a jurisprudência pátria. Precedentes.

3. No que diz respeito ao alegado vício no julgado relativo à distribuição proporcional dos ônus sucumbenciais, entendo que o argumento merece ser acolhido, pois resta caracterizada uma omissão no v. Acórdão, vez que se trata de corolário lógico do julgamento do recurso que resultou em improcedência de parte dos pedidos autorais.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido, à unanimidade,
para sanar a omissão constante no julgado embargado e determinar a redistribuição dos ônus sucumbenciais na proporção de 50% para cada uma das partes, mantendo-se o percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação a título de honorários advocatícios.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de Embargos de Declaração opostos por REAL ENGENHARIA E COMERCIO LTDA. e OUTROS, já qualificadas, devidamente representados por seu advogado, e Embargado o Acórdão ID 2472266, assim ementado:

EMENTA

AGRAVO RETIDO. REITERAÇÃO EM CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO. VALOR DEPOSITADO A MAIOR A TÍTULO PRECÁRIO. LEVANTAMENTO DA TOTALIDADE. VEDAÇÃO DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. RESTITUIÇÃO DEVIDA. AGRAVO RETIDO CONHECIDO E PROVIDO, À UNANIMIDADE.

1. Agravo Retido interposto pelo autor sob a égide do CPC de 1973, reiterado em sede de contrarrazões. Valor depositado a maior em cumprimento a decisão proferida em sede de tutela antecipada. Constatado eventual pagamento excedente, impõe-se a restituição, em razão da precariedade da decisão e da vedação do enriquecimento ilícito. Recurso conhecido e provido, à unanimidade.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. EXPEDIÇÃO DO HABITE-SE QUE NÃO COINCIDE COM A EFETIVA ENTREGA DO IMÓVEL. MORA DO ADQUIRENTE AFASTADA. PREVISÃO CONTRATUAL DE CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA PARA REPOR OS PREJUÍZOS ORIUNDOS DA NÃO FRUIÇÃO DO BEM. IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA IMPOSTA À ADQUIRENTE (TEMA 971, STJ). IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DA CONDENAÇÃO EM LUCROS CESSANTES E CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA (TEMA 970, STJ). RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Preliminar de omissão da sentença no que tange a impontualidade do promitente comprador no pagamento do preço. Aplicação da cláusula 8.9. Sentença que foi clara ao não reconhecer qualquer atraso por parte do apelado. Afastada a mora, restou prejudicada a análise acerca da validade da cláusula 8.9, não havendo que se falar em omissão do julgado. Preliminar rejeitada;

2. Do atraso motivado por culpa da empresa. Os argumentos apresentados nos autos, dentre os quais: greve dos funcionários da construção civil e atraso no fornecimento de materiais, não são suficientes para justificar a demora na entrega do empreendimento. Impõe-se a reforma da sentença apenas em relação ao termo inicial da mora, para que coincida com o primeiro dia após a data originalmente prevista para a conclusão da obra, ou seja, 1º de julho de 2013;

3. Do termo final da mora. Data de expedição do “habite-se” que não necessariamente coincide com a efetiva entrega do imóvel. O fim da mora da construtora ocorre com a efetiva entrega das chaves ao comprador, que é a partir de quando é cumprida a obrigação e os adquirentes podem usufruir do bem, a não ser que demonstrado que a entrega não ocorreu por culpa exclusiva destes. Apelantes que não se desincumbiram do ônus de provar que o imóvel se encontrava pronto e acabado quando da expedição do habite-se. Impõe-se a manutenção da sentença que fixou como termo final da mora, a data da efetiva entrega das chaves, afastando a mora por parte do apelado, bem como, a aplicação da cláusula 11.5 do contrato, ante a sua manifesta ilegalidade.

4. Considerando a existência de previsão contratual de cláusula penal compensatória para o caso de inadimplemento por parte da construtora, o seu comando deve ser observado, não sendo possível cumular com inversão da multa moratória aplicada para o adquirente. TEMA 971, STJ.

5. A cláusula penal compensatória prevista no contrato não poderá ser cumulada com lucros cessantes, visto que ambos os institutos possuem a mesma finalidade de compensar os prejuízos decorrentes do descumprimento do contrato na entrega do bem. TEMA 970, STJ.

6. Recurso de Apelação CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO À UNANIMIDADE para reformando a sentença: a – alterar o termo inicial da mora para 1º julho de 2013, considerando que este corresponde ao primeiro dia após a data originariamente prevista para a conclusão da obra, computado o prazo de tolerância; b – condenar as apelantes ao pagamento da cláusula penal compensatória (pena convencional prevista na cláusula 11.3) em favor do adquirente, fixada em 0,3% do preço efetivamente pago, do preço reajustado monetariamente da unidade, por mês ou fração de mês de atraso, até o fim da mora; c - afastar a condenação em lucros cessantes, considerando a impossibilidade de sua cumulação com a pena convencional; d – Afastar a inversão da cláusula penal prevista no item 8.1 do contrato, considerando que o contrato previu expressamente cláusula penal para o inadimplemento do alienante.

A parte embargante aduz, resumidamente, a necessidade de que os juros de mora sejam calculados com base no Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC, para adequação aos precedentes do STJ e, ainda, que o acórdão embargado padece de omissão em relação à redistribuição do ônus sucumbenciais, ante a reforma parcial da sentença e a consequente sucumbência mínima da parte embargante. Requer o provimento dos embargos de declaração para sanar os vícios apontados e prequestionar a matéria.

Sem contrarrazões, conforme certidão de ID 2672020.

É o relatório.

Inclua-se o presente feito na próxima pauta da sessão do plenário virtual.

Belém, 24 de agosto de 2020.

RICARDO FERREIRA NUNES

Desembargador Relator

VOTO

Conheço dos aclaratórios, eis que tempestivos.

Sabe-se que os embargos de declaração são espécie de recurso de fundamentação vinculada, cabíveis apenas quando houver, na decisão embargada, omissão, obscuridade, contradição ou erro material, nos exatos termos do art. 1.022 do CPC:

Art. 1.022. Cabem Embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II – suprir omissão de ponto ou questão sobe o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento.

III – corrigir erro material.

Inicialmente, requer o embargante que os juros de mora impostos na condenação sejam calculados com base no Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC, para adequação aos precedentes do STJ.

Ocorre que, da simples leitura do acordão recorrido se verifica que não houve qualquer omissão no que tange à aplicação da taxa SELIC ao caso em concreto, já que inexistiu qualquer pedido nesse sentido em primeiro grau e nem na peça de apelação, tratando-se de verdadeira inovação recursal, o que não se admite em sede de Embargos de Declaração, conforme vem entendendo a jurisprudência pátria:

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - APELAÇÃO CÍVEL - TAXA SELIC - INOVAÇÃO RECURSAL - OMISSÃO - NÃO OCORRÊNCIA -REEXAME DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA - IMPOSSIBILIDADE. Os embargos de declaração têm por finalidade sanar omissão, obscuridade ou contradição no julgado. Ausentes os vícios apontados no art. 1.022, do CPC/15, não devem ser manejados com o intuito de reapreciação da lide. Não é de ser apreciado pedido de aplicação da taxa SELIC, quando não houve pedido nesse sentido na peça recursal. Devem ser considerados protelatórios os embargos de declaração nos quais se levantam apenas argumentos de inconformismo da parte sobre a valoração da prova no julgado, sob disfarce de que haveria vício de obscuridade, contradição ou omissão.

(TJ-MG - ED: 10024077765154002 MG, Relator: José Augusto Lourenço dos Santos, Data de Julgamento: 20/09/2018, Data de Publicação: 25/09/2018)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACÓRDÃO QUE CONHECEU PARCIALMENTE E, NA PARTE CONHECIDA, DEU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – IRRESIGNAÇÃO DA PARTE APELANTE – PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA TAXA SELIC NÃO CONHECIDA, POR INOVAÇÃO RECURSAL – ALEGAÇÃO DE QUE SE TRATA DE MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA, COGNOSCÍVEL A QUALQUER TEMPO – MANIFESTO PROPÓSITO DE REDISCUTIR O ENTENDIMENTO ADOTADO NO DECISUM – IMPOSSIBILIDADE NA ESTREITA VIA DOS ACLARATÓRIOS – PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO ACERCA DA LEGALIDADE DE COBRANÇA DAS TARIFAS REVERTIDAS EM FAVOR DO CORRENTISTA E DAS QUE POSSUEM AUTORIZAÇÃO LEGAL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. (TJPR - 14ª C. Cível - 0000237-91.2006.8.16.0102 - Joaquim Távora - Rel.: Juiz Antonio Domingos Ramina Junior - J. 30.10.2019)

(TJ-PR - ED: 00002379120068160102 PR 0000237-91.2006.8.16.0102 (Acórdão), Relator: Juiz Antonio Domingos Ramina Junior, Data de Julgamento: 30/10/2019, 14ª Câmara Cível, Data de Publicação: 31/10/2019)

Embargos de declaração – Embargos à execução por título extrajudicial – Improcedência - Acórdão reformou em parte a sentença, apenas para determinar a aplicação dos juros moratórios do débito pela taxa Selic – Alegação de impossibilidade de cumulação de juros pela taxa Selic com correção monetária – Matéria suscitada apenas em embargos de declaração - Inadmissibilidade – Vedada inovação recursal em sede de aclaratórios, ainda que matéria de ordem pública – Precedentes do STJ – Ausência de omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado – Pretensão de rejulgamento do recurso – Inadmissibilidade – Inteligência do art. 1.022 do NCPC - Embargos rejeitados.*

(TJ-SP - EMBDECCV: 10133710220198260114 SP 1013371-02.2019.8.26.0114, Relator: Francisco Giaquinto, Data de Julgamento: 30/04/2020, 13ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 30/04/2020)

Sobre o assunto, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que nem mesmo as matérias de ordem pública poderão ser analisadas em sede de embargos de declaração, quando configurar inovação recursal. Vejamos:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REINTEGRAÇÃO DE POSSE C/C RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA. 1. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. MATÉRIA TRAZIDA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. 2. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. O acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte no sentido de que "é vedada a inovação recursal em sede de embargos de declaração, ainda que sobre matéria considerada de ordem pública, haja vista o cabimento restrito dessa espécie recursal às hipóteses em que existente vício no julgado"

(EDcl nos EDcl no REsp 1.549.836/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 23/4/2019, DJe 29/4/2019).

2. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 1290992/GO, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/08/2019, DJe 30/08/2019)

Desta forma, considerando que a discussão a respeito da aplicação da taxa Selic como índice para o cálculo dos juros de mora se trata de inovação recursal, e a vedação de sua análise em sede da restrita incidência dos aclaratórios, não merecem procedência os embargos declaratórios, neste ponto.

No que diz respeito ao alegado vício no julgado relativo à distribuição proporcional dos ônus sucumbenciais, entendo que o argumento merece ser acolhido, pois resta caracterizada uma omissão no v. Acórdão, vez que se trata de corolário lógico do julgamento do recurso que resultou em improcedência de parte dos pedidos autorais.

De fato, diante da parcial procedência da apelação com a reforma da sentença e julgamento improcedente de parte dos pedidos efetuados na exordial, impõe-se a redistribuição proporcional dos ônus sucumbenciais.

Não obstante, diversamente do alegado pelo embargante, discordo que tenha havido sucumbência mínima de sua parte, na medida em que a demanda foi julgada parcialmente procedente, com a declaração de nulidade de cláusulas contratuais e condenação em obrigação de fazer e ao pagamento de cláusula penal compensatória, de forma que, em verdade, tenho que ambas as partes restaram vencedoras e vencidas, o que atrai a incidência do caput do art. 86 do CPC, devendo os ônus sucumbenciais serem distribuídos na proporção de 50% para cada um dos litigantes.

Pelo exposto, conheço dos presentes Embargos de Declaração e
DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO
, para sanar a omissão constante no julgado embargado e determinar a redistribuição dos ônus sucumbenciais na proporção de 50% para cada uma das partes, mantendo-se o percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação a título de honorários advocatícios.

Por serem os autores beneficiários do instituto da Justiça Gratuita, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade, nos termos do artigo 98, §§ 2º e 3º do CPC.

Por fim, ressalto que foi incorporada ao nosso ordenamento jurídico, a tese do prequestionamento ficto, de forma que a simples interposição dos embargos de declaração já é suficiente para prequestionar a matéria, conforme o artigo 1.025 do NCPC.

É o voto.

Belém, 15/09/2020

RICARDO FERREIRA NUNES

Desembargador Relator

Belém, 15/09/2020