Tribunal: TJPA
Processo: 0001042-89.2015.8.14.0003
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-08-27

Ementa:
: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. SÚMULA Nº 23 DO TJPA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE FINANCEIRA ? DISPENSA DA PENA PECUNIÁRIA ? INVIABILIDADE. PEDIDO DE REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. DETRAÇÃO COMPETE AO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS. PRECEDENTES. READEQUAÇÃO DO REGIME PRISIONAL PARA O SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIMENTO PARCIALMENTE.MÉRITO Na primeira fase, o magistrado sentenciante fixou a pena-base em 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa, ou seja, um ano acima do mínimo legal, por considerar desfavorável as circunstâncias do crime, tendo em vista que o modus operandi e a quantidade apreendida extrapolou o tipo penal. Nota-se que essa fundamentação foi utilizada com fulcro no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que disciplina "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente."No caso dos autos, correto o incremento imposto pelo magistrado, tendo em vista que a natureza altamente nociva da droga apreendida em poder da recorrente ("cocaína") constitui motivação idônea para aumentar a pena-base, com esteio no critério estabelecido no art. 42 da Lei de Drogas.Por fim, comungo do suporte apresentado na sentença para desvalorar as circunstâncias do delito, uma vez que ?auto de apresentação e apreensão (fl. 21 do IP), no qual consta que foram apreendidos 24 (vinte e quatro) petecas de pasta base de cocaína, R$514,00 (quinhentos e quatorze reais), 1 (um) celular sansung duos de cor azul marinho, 1 (um) celular aiko de cor branca, 1 (um) celular sansung, de cor preta, 1 (um) celular nokia de cor preta, 1 (um) capa de celular de cor rosa, 01 (uma) tesoura, 1(uma) sacola contendo um pó cinza, 01 (um) relógio de pulso analógico de cor amarelo; 3 (três) kg de carbonato de sódio (barrilha), 1(um) pote de fermento royal; 1 (um) frasco de um litro contendo uma quantidade de uma solução desconhecida; 1(uma) motocicleta Honda/CG 125 CG FAN, mod 2008de cor preta, placa JVT 3347. Consta ainda nos autos laudo toxicológico definitivo de substância entorpecente?.Logo, a meu sentir, está devidamente justificado o aumento procedido na origem, devendo ser mantida a pena-base no patamar fixado pelo juízo a quo.2ª FASE.Inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes, motivo pelo qual mantenho a pena em 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa.3ª FASE.Inexistente qualquer causa de aumento de pena ou de diminuição de pena, mantenho a pena anteriormente fixada no quantum de 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa.No que concerne à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006, verifica-se que o juiz a quo acertadamente não aplicou tal benefício, pois na hipótese, extrai-se dos autos que a quantidade e a natureza da droga apreendida: 24 (vinte e quatro) petecas de pasta base de cocaína - 35,50g (Trinta e cinco gramas e quinhentos miligramas), R$514,00 (quinhentos e quatorze reais), 1 (um) celular sansung duos de cor azul marinho, 1 (um) celular aiko de cor branca, 1 (um) celular sansung, de cor preta, 1 (um) celular nokia de cor preta, 1 (um) capa de celular de cor rosa, 01 (uma) tesoura, 1(uma) sacola contendo um pó cinza, 01 (um) relógio de pulso analógico de cor amarelo; 3 (três) kg de carbonato de sódio (barrilha), 1(um) pote de fermento royal; 1 (um) frasco de um litro contendo uma quantidade de uma solução desconhecida; 1(uma) motocicleta Honda/CG 125 CG FAN, mod 2008de cor preta, placa JVT 3347. (Laudo Toxicológico definitivo - fls. 17).Todas essas provas aliadas ao fato de que a prática delitiva chegou ao conhecimento da polícia por meio de 05 (cinco) meses de investigação que apontaram o recorrente como traficante de drogas naquela região onde se localizava a sua residência, fatos são aptos a evidenciar a dedicação do mesmo ao tráfico de entorpecentes, justificando, portanto, a não incidência da aludida minorante.Com efeito, deixo de reconhecer a benesse prevista no §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, totalizando-se a reprimenda em 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso, a qual mantenho definitiva.No que se refere ao pleito de exclusão da sanção pecuniária, cabe asseverar que o artigo 60, do CP, estabelece que o juiz deve atentar para a situação econômica do réu quando da aplicação da pena de multa. Entretanto, a impossibilidade financeira da agente não afasta a imposição da pena de multa, carecendo de previsão legal a pretendida dispensa, sob pena de violação ao princípio da legalidade, ressaltando-se que a hipossuficiência da ré deve ser utilizada como parâmetro para fixação do valor do dia-multa, não se verificando, ainda qualquer excesso na sanção pecuniária fixada nos autos, a qual deve ser mantida, por estar em consonância com a pena privativa de liberdade aplicada.Por derradeiro, assiste razão à defesa quanto a reforma do regime inicial do cumprimento da pena, devendo ser readequado para o semiaberto, à luz do art. 33, §§2º, ?b?, e 3º, do CP, pois o quantum da pena e as circunstâncias judiciais em sua maioria favoráveis o autorizam, considerando que o juízo a quo justificou a aplicação do regime fechado unicamente com base no art. 2º, § 1º, da Lei n.º 8.072/1990 (com redação dada pela Lei n.º 11.464/2007) ? o qual determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado - declarado inconstitucional pelo Plenário do Excelso STF, no julgamento do HC 111.840/ES, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli.PEDIDO DE REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO PENALRequereu a defesa a realização da detração penal para fins de modificação do regime inicial de cumprimento da reprimenda.Adianto, todavia, que o pleito recursal ora analisado não merece agasalho.Tenho que a detração, no caso em apreço, há de ficar a cargo do Juízo da Execução Penal, nos termos do artigo 66, inciso III, alínea ?c?, da Lei de Execução Penal, por ser este quem reúne melhores condições para aferir o real tempo de prisão cautelar.DISPOSITIVO.CONHEÇO do Recurso de Apelação Criminal e no MÉRITO, DOU-LHE PROVIMENTO PARCIAL, apenas em relação à modificação do regime inicial de cumprimento da pena do apelante, do fechado para o semiaberto, com fulcro no art. 33, §2º, alínea ?b?, do CPB, face a inconstitucionalidade do art. 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90. AcórdãoVistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em CONHECER DO RECURSO E DAR PROVIMENTO PARCIAL, nos termos do voto do Desembargador Relator. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Raimundo Holanda Reis.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

ACÓRDÃO:
PROCESSO Nº 00010428920158140003
ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ALENQUER/PA (VARA ÚNICA)
APELANTE: EVALDO SILVA DE SOUSA
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIRA SALAME
RELATOR: Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO
EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. SÚMULA Nº 23 DO TJPA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE FINANCEIRA - DISPENSA DA PENA PECUNIÁRIA - INVIABILIDADE. PEDIDO DE REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. DETRAÇÃO COMPETE AO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS. PRECEDENTES. READEQUAÇÃO DO REGIME PRISIONAL PARA O SEMIABERTO. POSSIBILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E PROVIMENTO PARCIALMENTE.
MÉRITO
Na primeira fase, o magistrado sentenciante fixou a pena-base em 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa, ou seja, um ano acima do mínimo legal, por considerar desfavorável as circunstâncias do crime, tendo em vista que o modus operandi e a quantidade apreendida extrapolou o tipo penal.
Nota-se que essa fundamentação foi utilizada com fulcro no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que disciplina
"o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente."
No caso dos autos, correto o incremento imposto pelo magistrado, tendo em vista que a natureza altamente nociva da droga apreendida em poder da recorrente ("cocaína") constitui motivação idônea para aumentar a pena-base, com esteio no critério estabelecido no art. 42 da Lei de Drogas.
Por fim, comungo do suporte apresentado na sentença para desvalorar as circunstâncias do delito, uma vez que
¿auto de apresentação e apreensão (fl. 21 do IP), no qual consta que foram apreendidos 24 (vinte e quatro) petecas de pasta base de cocaína, R$514,00 (quinhentos e quatorze reais), 1 (um) celular sansung duos de cor azul marinho, 1 (um) celular aiko de cor branca, 1 (um) celular sansung, de cor preta, 1 (um) celular nokia de cor preta, 1 (um) capa de celular de cor rosa, 01 (uma) tesoura, 1(uma) sacola contendo um pó cinza, 01 (um) relógio de pulso analógico de cor amarelo; 3 (três) kg de carbonato de sódio (barrilha), 1(um) pote de fermento royal; 1 (um) frasco de um litro contendo uma quantidade de uma solução desconhecida; 1(uma) motocicleta Honda/CG 125 CG FAN, mod 2008de cor preta, placa JVT 3347. Consta ainda nos autos laudo toxicológico definitivo de substância entorpecente¿.
Logo, a meu sentir, está devidamente justificado o aumento procedido na origem, devendo ser mantida a pena-base no patamar fixado pelo juízo
a quo.
2ª FASE.
Inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes, motivo pelo qual mantenho a pena em
6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa.
3ª FASE.
Inexistente qualquer causa de aumento de pena ou de diminuição de pena, mantenho a pena anteriormente fixada no quantum de
6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa.
No que concerne à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006, verifica-se que o juiz a quo acertadamente não aplicou tal benefício, pois na hipótese, extrai-se dos autos que a quantidade e a natureza da droga apreendida: 24 (vinte e quatro) petecas de pasta base de cocaína - 35,50g (Trinta e cinco gramas e quinhentos miligramas)
, R$514,00 (quinhentos e quatorze reais), 1 (um) celular sansung duos de cor azul marinho, 1 (um) celular aiko de cor branca, 1 (um) celular sansung, de cor preta, 1 (um) celular nokia de cor preta, 1 (um) capa de celular de cor rosa, 01 (uma) tesoura, 1(uma) sacola contendo um pó cinza, 01 (um) relógio de pulso analógico de cor amarelo; 3 (três) kg de carbonato de sódio (barrilha), 1(um) pote de fermento royal; 1 (um) frasco de um litro contendo uma quantidade de uma solução desconhecida; 1(uma) motocicleta Honda/CG 125 CG FAN, mod 2008de cor preta, placa JVT 3347. (Laudo Toxicológico definitivo - fls. 17).
Todas essas provas aliadas ao fato de que a prática delitiva chegou ao conhecimento da polícia por meio de 05 (cinco) meses de investigação que apontaram o recorrente como traficante de drogas naquela região onde se localizava a sua residência, fatos são aptos a evidenciar a dedicação do mesmo ao tráfico de entorpecentes, justificando, portanto, a não incidência da aludida minorante.
Com efeito, deixo de reconhecer a benesse prevista no §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06,
totalizando-se a reprimenda em 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso, a qual mantenho definitiva.
No que se refere ao pleito de exclusão da sanção pecuniária, cabe asseverar que o artigo
60
, do
CP
, estabelece que o juiz deve atentar para a situação econômica do réu quando da aplicação da pena de multa.
Entretanto, a impossibilidade financeira da agente não afasta a imposição da pena de multa, carecendo de previsão legal a pretendida dispensa, sob pena de
violação ao princípio da legalidade, ressaltando-se que a hipossuficiência da ré deve ser utilizada como parâmetro para fixação do valor do dia-multa,

não se verificando, ainda q
ualquer excesso na sanção pecuniária fixada nos autos, a qual deve ser mantida, por estar em consonância com a pena privativa de liberdade aplicada.
Por derradeiro, assiste razão à defesa quanto a reforma do regime inicial do cumprimento da pena, devendo ser readequado para o semiaberto, à luz do art. 33, §§2º, ¿b¿, e 3º, do CP
,
pois o
quantum
da pena e as circunstâncias judiciais em sua maioria favoráveis o autorizam,
considerando que o juízo
a quo
justificou a aplicação do regime fechado unicamente com base no art. 2º, § 1º, da Lei n.º 8.072/1990 (com redação dada pela Lei n.º 11.464/2007) - o qual determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado - declarado inconstitucional pelo Plenário do Excelso STF, no julgamento do HC 111.840/ES, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli.
PEDIDO DE REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL
Requereu a defesa a realização da detração penal para fins de modificação do regime inicial de cumprimento da reprimenda.
Adianto, todavia, que o pleito recursal ora analisado não merece agasalho.
Tenho que a detração, no caso em apreço, há de ficar a cargo do Juízo da Execução Penal, nos termos do artigo 66, inciso III, alínea `c¿, da Lei de Execução Penal, por ser este quem reúne melhores condições para aferir o real tempo de prisão cautelar.
DISPOSITIVO
.
CONHEÇO
do Recurso de Apelação Criminal e no
MÉRITO, DOU-LHE PROVIMENTO PARCIAL
, apenas em relação à modificação do regime inicial de cumprimento da pena do apelante, do fechado para o semiaberto, com fulcro no art. 33, §2º, alínea ¿b¿, do CPB, face a inconstitucionalidade do art. 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90.
Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da
3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado
, à unanimidade, em
CONHECER DO RECURSO E DAR PROVIMENTO PARCIAL
, nos termos do voto do Desembargador Relator. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Raimundo Holanda Reis.

Belém (PA), 25 de agosto de 2020.
Des.
MAIRTON MARQUES CARNEIRO

Relator
PROCESSO Nº 00010428920158140003
ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ALENQUER/PA (VARA ÚNICA)
APELANTE: EVALDO SILVA DE SOUSA
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIRA SALAME
RELATOR: Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO
RELATÓRIO

Trata-se de
APELAÇÃO PENAL
interposta por
EVALDO SILVA DE SOUSA,
por intermédio do advogado João Portilho Ferreira Bentes Junior, contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Alenquer/PA, que o condenou às penas de
6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa
, a ser cumprida em regime inicialmente
fechado
, em razão da prática delitiva tipificada no
artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006
(tráfico de drogas).

Narra a denúncia que, no dia 13 de março de 2015, por volta das 15h00min, o denunciado Evaldo da Silva de Sousa foi preso em flagrante, em sua residência, na Tv. Esperança, Vila Residencial, bairro Nova Esperança, neste Município de Alenquer/PA, por estar comercializando drogas.

Assevera que a Polícia Civil estava investigando o imputado há cinco meses. Através das investigações constatou-se que Everaldo comercializava drogas realizando entregas com sua motocicleta.

Ao realizarem a abordagem na residência do imputado, os policiais encontraram 24 (vinte e quatro) petecas de substancia denominada benzoilmetilecgonina (laudo constante à fl. 27), vulgarmente conhecida como ¿cocaína¿.

Além da droga encontrada com o denunciado foram apreendidos ainda R$ 514,00 (quinhentos e quatorze reais); 04 celulares; uma tesoura; uma sacola contendo pó cinza; um relógio de pulso; três kg de carbonato de sódio; um pote de fermento royal, um frasco de um litro contendo uma quantidade de uma solução desconhecida e uma motocicleta marca Honda, modelo 125 fan, cor preta placa JVT-3347.

Ao ser conduzido à Delegacia, por diversas vezes o aparelho celular do denunciado recebeu chamadas de pessoas solicitando a entrega de drogas, dentre elas Felipe Gazel Jorge.

Em sede policial, o imputado confessou a prática do delito e afirmou que quem lhe fornecia as substâncias ilícitas era uma pessoa de prenome Junior, o qual reside na cidade de Santarém/PA.

Recebimento da denúncia no dia 09 de abril de 2015, às fls. 06/09.

Às fls. 14/17, constam laudos periciais nas substâncias apreendidas.

Citado, o acusado, por seu advogado dativo nomeado, apresentou resposta à acusação à fl. 18.

No dia 23 de setembro de 2015, foi realizada audiência de instrução e julgamento, onde foram ouvidas as testemunhas DANIEL DE JESUS LOPES, JARLISSON RODRIGO DA SILVA, RAIMUNDO ALEXANDRE GARCIA CORSINO e FELIPE GAZEL JORGE. O interrogatório do réu EVALDO SILVA DE SOUSA não fora realizado, ante a fuga do acusado, motivo pelo qual fora decretada a revelia.

Em alegações finais (fls. 38-41), o Ministério Público requereu a condenação do acusado EVALDO SILVA DE SOUSA às penas do artigo 33, caput da Lei nº 11.343/2006.

Em memoriais finais (fls. 46-51), a defesa do acusado requereu a diminuição da pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, a ponderação da confissão na dosimetria da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

O juízo
a quo
proferiu sentença condenando o apelante à pena definitiva de
6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa
, a ser cumprida em regime inicialmente
fechado
, em razão da prática delitiva tipificada no
artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006
(tráfico de drogas).

Inconformado com a sentença condenatória, a defesa opôs Recurso de Embargos de Declaração às fls. 72-76, o qual não foi acolhido. (fls. 89).

A defesa apresentou Apelação Criminal, pugnando resumidamente: a) aplicação da causa de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº11.343/2006; b) Modificação o regime prisional, em face da inconstitucionalidade do art. 2º, §1º, da Lei 8.072/90,; redimensionamento da pena-base para o mínimo legal; Substituição a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, nos termos do art. 44, do CPB; Seja realizada a detração da pena; Que seja reformada a pena de multa, em razão do seu estado de miserabilidade.

O Ministério Público apresentou
contrarrazões
ao apelo, pugnando pelo seu
conhecimento e provimento parcial
, para que seja modificado o regime inicial de cumprimento da pena. (fls. 100-104).

A Procuradoria de Justiça se manifestou pelo
conhecimento e provimento parcial do apelo
, para ser modificado o regime inicial de cumprimento da pena. (fls. 110-114).

É o relatório. Ao revisor.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator
PROCESSO Nº 00010428920158140003
ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA DE ALENQUER/PA (VARA ÚNICA)
APELANTE: EVALDO SILVA DE SOUSA
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIRA SALAME
RELATOR: Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO
VOTO

O recurso é adequado, tempestivo e está subscrito por advogada devidamente habilitada.
Conheço
.

MÉRITO

DOSIMETRIA DA PENA. (art. 59 do CPB).

1ª FASE

A defesa se insurge, no mérito, exclusivamente em face da dosimetria da pena e, para um melhor exame, faz-se necessário reproduzir trecho específico da sentença,
in verbis:

¿(...)

1ª fase:
Observo que o réu não detém antecedentes Criminais. No mais, a culpabilidade do réu se mostra inerente ao tipo penal. Não foram coletados elementos relevantes acerca de sua conduta social e personalidade. O motivo do delito não pode ser apurado. As circunstâncias do tipo extrapolam a razão da previsão legal, visto que foram apreendidos mais de 20 pacotes da substância entorpecente. A conduta não teve maiores consequências, sendo que não se pode cogitar sobre comportamento da vítima. Por fim, não existem dados para se aferir a situação econômica do Réu.
À vista dessa individual averiguação tendo em vista a quantidade de pensa fixo a pena-base em
6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa
, cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, observado o disposto pelo artigo 60, do Código Penal.
2ª Fase:
Inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes, motivo pelo qual mantenho a pena em
6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa

3ª Fase:
Inexistente qualquer causa de aumento de pena ou de diminuição de pena, mantenho a pena anteriormente fixada no
quantum
de
6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa
Considerando as razões expostas durante a aplicação da pena, denota-se que não se trata de estruturado tráfico de drogas, todavia se trata de crime equiparado a hediondo, motivo pelo qual
fixo o regime fechado.

Em relação a detração, observo que o acusado ficou preso do dia 13 de março de 2015 até o dia 16 de agosto de 2015 (quando fugiu da casa de custódia), bem como fora recapturado no dia 07 de dezembro de 2017, estando custodiado até a presente data, todavia tal lapso não é suficiente para a progressão de regime, uma vez que o período necessário para o preenchimento do cômputo é de 2/5.
Incabível a conversão de pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, diante da quantidade de pena aplicada (artigo 44, I, do CP). (...)¿

Na primeira fase, o magistrado sentenciante fixou a pena-base em 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa, ou seja, um ano acima do mínimo legal, por considerar desfavorável as circunstâncias do crime, tendo em vista que o modus operandi e a quantidade apreendida extrapolou o tipo penal.

Nota-se que essa fundamentação foi utilizada com fulcro no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que disciplina
"o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente."

No caso dos autos, correto o incremento imposto pelo magistrado, tendo em vista que a natureza altamente nociva da droga apreendida em poder da recorrente ("cocaína") constitui motivação idônea para aumentar a pena-base, com esteio no critério estabelecido no art. 42 da Lei de Drogas.

Neste sentido:
¿AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. NATUREZA DA DROGA. (ART. 42 DA LEI N. 11.343/06). CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06). AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Dos diversos fundamentos apresentados na fixação da pena-base em 12 meses acima do mínimo legal, apenas a natureza da droga (2,6g de crack) constitui elemento idôneo, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/03.
2. As ações penais em andamento contra o ora agravante indicam sua dedicação a atividades criminosas e, em consequência, justificam o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. 3. Agravo parcialmente provido para reduzir a pena-base¿.
(STJ - AgRg no HC: 410527 ES 2017/0190353-8, Relator: Ministro Joel Ilan Paciornik, Data de Julgamento: 10/10/2017, T5 - Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 19/10/2017). (grifei).

Por fim, comungo do suporte apresentado na sentença para desvalorar as circunstâncias do delito, uma vez que
¿auto de apresentação e apreensão (fl. 21 do IP), no qual consta que foram apreendidos 24 (vinte e quatro) petecas de pasta base de cocaína, R$514,00 (quinhentos e quatorze reais), 1 (um) celular sansung duos de cor azul marinho, 1 (um) celular aiko de cor branca, 1 (um) celular sansung, de cor preta, 1 (um) celular nokia de cor preta, 1 (um) capa de celular de cor rosa, 01 (uma) tesoura, 1(uma) sacola contendo um pó cinza, 01 (um) relógio de pulso analógico de cor amarelo; 3 (três) kg de carbonato de sódio (barrilha), 1(um) pote de fermento royal; 1 (um) frasco de um litro contendo uma quantidade de uma solução desconhecida; 1(uma) motocicleta Honda/CG 125 CG FAN, mod 2008de cor preta, placa JVT 3347. Consta ainda nos autos laudo toxicológico definitivo de substância entorpecente¿.

Logo, a meu sentir, está devidamente justificado o aumento procedido na origem, devendo ser mantida a pena-base no patamar fixado pelo juízo
a quo.

2ª FASE.

Inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes, motivo pelo qual mantenho a pena em
6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa.

3ª FASE.

Inexistente qualquer causa de aumento de pena ou de diminuição de pena, mantenho a pena anteriormente fixada no quantum de
6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa.

No que concerne à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006, verifica-se que o juiz a quo acertadamente não aplicou tal benefício, pois na hipótese, extrai-se dos autos que a quantidade e a natureza da droga apreendida: 24 (vinte e quatro) petecas de pasta base de cocaína - 35,50g (Trinta e cinco gramas e quinhentos miligramas)
, R$514,00 (quinhentos e quatorze reais), 1 (um) celular sansung duos de cor azul marinho, 1 (um) celular aiko de cor branca, 1 (um) celular sansung, de cor preta, 1 (um) celular nokia de cor preta, 1 (um) capa de celular de cor rosa, 01 (uma) tesoura, 1(uma) sacola contendo um pó cinza, 01 (um) relógio de pulso analógico de cor amarelo; 3 (três) kg de carbonato de sódio (barrilha), 1(um) pote de fermento royal; 1 (um) frasco de um litro contendo uma quantidade de uma solução desconhecida; 1(uma) motocicleta Honda/CG 125 CG FAN, mod 2008de cor preta, placa JVT 3347. (Laudo Toxicológico definitivo - fls. 17).

Todas essas provas aliadas ao fato de que a prática delitiva chegou ao conhecimento da polícia por meio de 05 (cinco) meses de investigação que apontaram o recorrente como traficante de drogas naquela região onde se localizava a sua residência, fatos são aptos a evidenciar a dedicação do mesmo ao tráfico de entorpecentes, justificando, portanto, a não incidência da aludida minorante.

Nesse sentido, verbis:
STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
DOSIMETRIA.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE DA DROGA. PRESENÇA DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE EVIDENCIAM DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
RECURSO IMPROVIDO.
1. Esta Corte superior entende que a menção à quantidade de entorpecentes, associados a outros elementos concretos identificados na instrução probatória, é suficiente para concluir acerca da dedicação do paciente às atividades criminosas, afastando, portanto, a incidência da benesse prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Precedente.
2. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 483.966/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 28/06/2019)
STJ:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO.
GRANDE
QUANTIDADE DE DROGAS.
RÉU REINCIDENTE. REGIME SEMIABERTO CONCEDIDO NESTA SUPERIOR INSTÂNCIA. PRETENSÃO DE FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE.
QUANTIDADE DE ENTORPECENTES QUE AUTORIZA O AFASTAMENTO DA REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006
E, CONSEQUENTEMENTE, O ESTABELECIMENTO DO REGIME MAIS BRANDO. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, em homenagem ao princípio da celeridade e economia processual.
2. De acordo com o entendimento desta Corte Superior, a quantidade e/ou a natureza da droga podem justificar a não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 quando evidenciarem, como na espécie, a dedicação à atividade criminosa.
3. Logo, afastada, motivadamente, a incidência da causa de redução de pena do art. 33, § 4º, da Lei Tóxicos, e mantida a pena de 5 anos de reclusão estabelecida pelas instâncias ordinárias, restam prejudicados os pleitos de imposição do regime inicial aberto e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, b, e 44, I, ambos do Código Penal.
4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento.
(EDcl no HC 499.587/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 28/06/2019)

Com efeito, deixo de reconhecer a benesse prevista no §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06,
totalizando-se a reprimenda em 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso, a qual mantenho definitiva.

No que se refere ao pleito de exclusão da sanção pecuniária, cabe asseverar que o artigo
60
, do
CP
, estabelece que o juiz deve atentar para a situação econômica do réu quando da aplicação da pena de multa.

Entretanto, a impossibilidade financeira da agente não afasta a imposição da pena de multa, carecendo de previsão legal a pretendida dispensa, sob pena de
violação ao princípio da legalidade, ressaltando-se que a hipossuficiência da ré deve ser utilizada como parâmetro para fixação do valor do dia-multa,

não se verificando, ainda q
ualquer excesso na sanção pecuniária fixada nos autos, a qual deve ser mantida, por estar em consonância com a pena privativa de liberdade aplicada.

Nesse sentido,
verbis
:
STJ:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INÉPCIA DA INICIAL ACUSATÓRIA. MATÉRIA REFUTADA NA ORIGEM. CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO. PRECLUSÃO DA MATÉRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DA DROGA. POSSIBILIDADE. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR TRÁFICO. CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. POSSIBILIDADE. ERESP 1.431.091/SP. REGIME FECHADO. PENA SUPERIOR A 8 ANOS E PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS.
PENA DE MULTA. PRETENDIDA ISENÇÃO OU READEQUAÇÃO.
AUSÊNCIA OU AMEAÇA A DIREITO DE LOCOMOÇÃO. VIA INADEQUADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
(...)
10. É descabia a pretensão de afastamento da pena de multa,
por essa pena não se coadunar com a via do habeas corpus, já que o não cumprimento da sanção de multa não enseja conversão em pena privativa de liberdade -, mas também
porque "nos termos do entendimento desta Corte Superior, a impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador" (HC 298.169/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 11/10/2016, DJe 28/10/2016)
11. Habeas corpus não conhecido.
(HC 372.028/RS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/03/2017, DJe 05/04/2017)
STJ:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGA E PORTE ILEGAL DE ARMA COM NUMERAÇÃO RASPADA. DOSIMETRIA DAS PENAS IMPOSTAS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. PACIENTE COM DUAS CONDENAÇÕES ANTERIORES, TRANSITADAS EM JULGADO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTOS VÁLIDOS.
ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. HIPOSSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.
FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO. REINCIDÊNCIA. PEDIDO SUBSIDIÁRIO PREJUDICADO. WRIT NÃO CONHECIDO.
(...)
5.
Esta Corte Superior firmou o entendimento de que não é viável a isenção da pena de multa imposta ao acusado, sob o argumento de que não teria condições econômico-financeiras de efetuar o seu pagamento, uma vez que tal pleito não possui previsão no ordenamento jurídico.
6. Mantido o quantitativo de pena imposto pelas instâncias ordinárias, fica prejudicado o pedido subsidiário de fixação de regime inicial mais brando (art. 33, § 2º, "a", do Código Penal).
7. Habeas Corpus não conhecido.
(HC 295.958/RS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/06/2016, DJe 03/08/2016)

Por derradeiro, assiste razão à defesa quanto a reforma do regime inicial do cumprimento da pena, devendo ser readequado para o semiaberto, à luz do art. 33, §§2º, ¿b¿, e 3º, do CP
,
pois o
quantum
da pena e as circunstâncias judiciais em sua maioria favoráveis o autorizam,
considerando que o juízo
a quo
justificou a aplicação do regime fechado unicamente com base no art. 2º, § 1º, da Lei n.º 8.072/1990 (com redação dada pela Lei n.º 11.464/2007) - o qual determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado - declarado inconstitucional pelo Plenário do Excelso STF, no julgamento do HC 111.840/ES, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli.

PEDIDO DE REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL

Requereu a defesa a realização da detração penal para fins de modificação do regime inicial de cumprimento da reprimenda.

Adianto, todavia, que o pleito recursal ora analisado não merece agasalho.

Tenho que a detração, no caso em apreço, há de ficar a cargo do Juízo da Execução Penal, nos termos do artigo 66, inciso III, alínea `c¿, da Lei de Execução Penal, por ser este quem reúne melhores condições para aferir o real tempo de prisão cautelar.

DISPOSITIVO
.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do Recurso de Apelação Criminal e no
MÉRITO, DOU-LHE PROVIMENTO PARCIAL
, apenas em relação à modificação do regime inicial de cumprimento da pena do apelante, do fechado para o semiaberto, com fulcro no art. 33, §2º, alínea ¿b¿, do CPB, face a inconstitucionalidade do art. 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90.

É o voto.

Belém, 25 de agosto de 2020.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator