Tribunal: TJPA
Processo: 0008595-78.2016.8.14.0028
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
Órgão julgador: MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3642 - Crimes da Lei de licitações
Data de julgamento: 2020-03-10

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ART. 89, LEI 8.666/93. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. INOBSERVÂNCIA DE FORMALIDADES LEGAIS EM CONTRATAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES PARA CÂMARA MUNICIPAL. NÃO COMPROVAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO E DE DANO AO ERÁRIO. ATIPICIDADE MATERIAL. ABSOLVIÇÃO. SENTENÇA MANTIDA.1. De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, a caracterização do delito de inexigibilidade de licitação previsto no art. 89, da Lei 8.666/93, pressupõe, para sua conformação típica, que o agente, além de ter atuado com o dolo específico de lesão ao erário, tenha também causado efetivo prejuízo ao patrimônio público.2. Não havendo provas suficientes a demonstrar o elemento subjetivo específico do tipo ou o efetivo prejuízo, correta a decisão que resolve pela absolvição do denunciado ? por atipicidade da conduta ?, uma vez que o objetivo da lei não é o de punir criminalmente o administrador inapto, mas sim, o mal intencionado e desonesto.3. Recurso conhecido e desprovido, à unanimidade.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

-
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

ACÓRDÃO Nº____________________
PROCESSO Nº 0008595-78.2016.8.14.0028
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA MARABÁ/PA
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
APELADO: RAIMUNDO LISBOA DA SILVA (ADV. GABRIELA ZIBETTI OAB/SP Nº155.358
PROCURADOR DE JUSTIÇA: CLAUDIO BEZERRA DE MELO
RELATOR: Des.

MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ART.
89
, LEI
8.666
/93. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. INOBSERVÂNCIA DE FORMALIDADES LEGAIS EM CONTRATAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES PARA CÂMARA MUNICIPAL. NÃO COMPROVAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO E DE DANO AO ERÁRIO. ATIPICIDADE MATERIAL. ABSOLVIÇÃO. SENTENÇA MANTIDA.
1.

De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, a caracterização do delito de inexigibilidade de licitação previsto no art.
89
, da Lei
8.666
/93, pressupõe, para sua conformação típica, que o agente, além de ter atuado com o dolo específico de lesão ao erário, tenha também causado efetivo prejuízo ao patrimônio público.
2.

Não havendo provas suficientes a demonstrar o elemento subjetivo específico do tipo ou o efetivo prejuízo, correta a decisão que resolve pela absolvição do denunciado - por atipicidade da conduta -,
uma vez que o objetivo da lei não é o de punir criminalmente o administrador inapto, mas sim, o mal intencionado e desonesto.
3.

Recurso conhecido e desprovido, à unanimidade.
ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dez dias do mês de março de dois mil e vinte.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Belém, 10 de março de 2020.
Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator
PROCESSO Nº 0008595-78.2016.8.14.0028
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA MARABÁ/PA
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
APELADO: RAIMUNDO LISBOA DA SILVA (ADV. GABRIELA ZIBETTI OAB/SP Nº155.358
PROCURADOR DE JUSTIÇA: CLAUDIO BEZERRA DE MELO
RELATOR: Des.

MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público do Estado do Pará, por intermédio da Promotora de Justiça Josélia Leontina de Barros, contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Marabá/PA, que absolveu o apelado
Raimundo Lisboa da Silva
do crime tipificado no artigo 89, da Lei nº 8.666/93.

O
Parquet
pleiteia a condenação do recorrido pelo crime descrito no artigo 89 da Lei nº 8.666/93, sob alegação de haver provas suficientes que apontam a materialidade e a autoria delitiva e, por consequência, seja estipulada, na medida adequada, a reparação dos danos ao erário no valor de R$ 121.452,07, conforme dispõe o artigo 387, IV, do Código Penal.

Em contrarrazões, a defesa refuta os argumentos do Ministério Público, pugnando pela manutenção da absolvição, nos termos da sentença.

O Procurador de Justiça Claudio Bezerra de Melo, manifestando-se na condição de
custos legis
, opina pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação, devendo o apelado ser condenado pela prática do crime previsto no artigo 89, da Lei nº 8.666/93.

É o relatório.

Sem revisão, nos termos do artigo 610 do CPP.

Peço julgamento para próxima sessão desimpedida.

Belém (PA), 10 de março de 2020.
Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator
PROCESSO Nº 0008595-78.2016.8.14.0028
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL
COMARCA MARABÁ/PA
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
APELADO: RAIMUNDO LISBOA DA SILVA (ADV. GABRIELA ZIBETTI OAB/SP Nº155.358
PROCURADOR DE JUSTIÇA: CLAUDIO BEZERRA DE MELO
RELATOR: Des.

MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
VOTO

O recurso foi interposto em consonância com os pressupostos e condições para admissibilidade, especialmente no que diz respeito ao cabimento e tempestividade, razões pelas quais o conheço.

Sustenta a inicial acusatória que:
¿O delito cometido pelo ora denunciado deu-se no ano de 2008, segundo as peças informativas oriundas do Tribunal de Contas dos Municípios, em anexo, quando o mesmo realizou contratação direta para aquisição de combustível e lubrificantes, para o Poder Legislativo de Nova Ipixuna, do qual era o Presidente da Câmara Municipal, no valor de R$ 75,729,66, sem observar as regularidades legais.
Considerando que a conduta descrita nas peças informativas em anexo, amolda-se ao Artigo 89, da Lei nº 8.666/93, cuja pena máxima é de cindo anos de detenção, e por tal razão a prescrição somente tem seu lugar após doze anos do cometimento do delito, logo, a presente denúncia, ora ofertada, tem o condão de incorrer a prescrição em andamento, segundo os Artigos 109, III, e art. 117, I, ambos do Código Penal Brasileiro.
Como se disse acima, esta Promotoria de Justiça recebeu os autos em anexo, processo nº 1380022008-00, relativo à análise das prestações de contes do denunciado, quando exercia a Presidência da Câmara Municipal de Nova Ipixuna, exercício de 2008, que foram julgadas pelo referido tribunal em 2013 e as mesmas não foram aprovadas pelo Corte de Contas, incluindo-se como um dos motivos da não aprovação, a realização de despesas no calor de R$ - 75.729,66,à época, com aquisição de combustíveis e lubrificantes, mediante contratação direta, sem a demonstração do necessário processo licitatório.
Disse, por reiteradas vezes, nos autos referenciados, o Tribunal de Contas mencionado, sobre o fato que:
.................................................................................................................
Agindo desta forma o denunciado incorreu em responsabilização criminal por ter realizado contratação direta, sem comprovar os motivos da dispensa, na aquisição de combustíveis e lubrificantes, infringindo, por certo, o caput do Artigo 89 da Lei nº 8.666/93, que a despesa em questão foi detectada pelo Tribunal de Contas, mas o denunciado não comprovou os motivos da contratação direta, dispensando o procedimento da licitação.
.................................................................................................................
Como se depreende dos autos em anexo, o denunciado efetuou a despesa de forma direta, adquirindo o combustível e os lubrificantes para o Poder Legislativo Municipal, à época em que era o ordenador de despesas, mas sem atentar para as regras legais, ao não realizar o processo licitatório adequado, efetuando dispensa ilegal e incorrendo no crime que ora é acusado.
Cobrado pelo órgão fiscalizador acerca da licitação para justificar a despesa em questão do ponto de vista da legalidade da mesma, o denunciado manteve-se inerte e silente, e com isso incorreu e falta legal, que demanda que todos os que manuseiam dinheiro público são obrigados a prestas contas; logo, temos que concluir que o mesmo efetuou despesa ilegal, sem observância do que dispõe a Lei nº 8.666/93¿.

Neste tipo penal são tutelados o princípio da obrigatoriedade da licitação, além dos postulados da igualdade entre os licitantes e a observância do caráter competitivo do certame. Para o Superior Tribunal de Justiça,
¿o tipo penal descrito no art. 89 da Lei de Licitações busca proteger uma série variada de bens jurídicos além do patrimônio público, tais como a moralidade administrativa, a legalidade, a impessoalidade e, também, o respeito ao direito subjetivo dos licitantes ao procedimento formal previsto em lei¿
(Resp. 1.073.676-MG, 5ª T., rel. Napoleão Nunes Maia Filho, 23.02.2010, v.u.). Secundariamente também e tutelado o patrimônio do ente público.

Pois bem.

Embora grave a conduta descrita, por si só não é capaz de impor ao apelado uma condenação criminal.

Digo isso pois, em que pese parte respeitável da doutrina
1
entender que o crime de dispensa ou inexigibilidade do certame licitatório, fora das hipóteses previstas em lei, prescinde do elemento subjetivo especial e do efetivo prejuízo aos cofres públicos. Marçal Justen Filho, no livro Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos - ao corroborar a jurisprudência dos Tribunais Superiores -, afirma que:
"não se aperfeiçoa o crime do art. 89 sem dano aos cofres públicos. Ou seja, o crime consiste não apenas na indevida contratação indireta, mas na produção de um resultado final danoso. ... Não se pune a mera conduta, ainda que reprovável, de deixar de adotar a licitação. O que se pune é a instrumentalização da contratação direta para gerar lesão patrimonial à Administração. (...) O elemento subjetivo consiste não apenas na intenção maliciosa de deixar de praticar a licitação cabível. Se a vontade consciente e livre de praticar a conduta descrita no tipo fosse suficiente para concretizar o crime, então teria de admitir-se modalidade culposa. Ou seja, quando a conduta descrita no dispositivo fosse concretizada em virtude de negligência, teria de haver a punição. Isso seria banalizar o Direito Penal e produzir criminalização de condutas que não se revestem de reprovabilidade. É imperioso, para a caracterização do crime, que o agente atue voltado a obter um outro resultado, efetivamente reprovável e grave, além da mera contratação direta. Ocorre, assim, a conduta típica quando o agente possui a vontade livre e consciente de produzir o resultado danoso ao erário. É necessário um elemento subjetivo consistente em produzir prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação. Portanto, não basta a mera intenção de não realizar licitação em um caso que que tal seria necessário."
(JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à
Lei de Licitações
e Contratos Administrativos. 14ª ed. São Paulo: Dialética, 2010, pp. 903/904).

No caso dos autos, conquanto a denúncia narre o dolo geral e a dispensa de licitação fora das hipóteses legais, não ficou suficientemente descrito o dolo específico exigível ao tipo penal em questão. Ademais, a jurisprudência do Eg. Superior Tribunal de Justiça, acolheu, por maioria, a partir de 29 de março de 2012, no julgamento do "
leading case
" (Ação Penal nº 480/MG), a tese no sentido de que a tipificação do delito contido no art.
89
da Lei nº
8.666
/93 exige a concomitância do dolo específico de lesar o erário com a demonstração do prejuízo efetivo advindo da não observância do procedimento licitatório
2
.

Nessa mesma linha, transcrevo ementa do Supremo Tribunal Federal:
¿EMENTA Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais. Artigo 89 da Lei nº 8.666/93. Pretendido trancamento da ação penal. Inépcia da denúncia. Atipicidade da conduta imputada. Ausência de demonstração do dolo específico. (...)
10. Tal conclusão se robustece quando se torna evidente, para além do dolo simples necessário (vontade consciente de contratar independentemente da realização de procedimento licitatório), que o Parquet não apresentou, na denúncia, elemento probatório mínimo que demonstrasse qualquer tipo de intenção por parte da agravante de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação.

11. A ausência de observância das formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade da licitação somente é passível de sanção quando acarretar contratação indevida e houver demonstração da vontade ilícita do agente em produzir um resultado danoso, o que não foi o caso.
12. Agravo regimental ao qual se dá provimento para conceder a ordem de habeas corpus e trancar a ação penal em relação à agravante¿.
(HC 155020 AgR, Relator(a): Min. Celso de Mello, Relator(a) p/ Acórdão: Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 04/09/2018, Processo Eletrônico Dje-233 Divulg 31-10-2018 Public 05-11-2018). Grifei.

Com efeito, embora
as provas produzidas pela acusação apontem para a existência de infração administrativa
, uma vez que comprovam a dispensa ilegal de licitação,
não se prestam a criminalizar a conduta, pois, como dito, a figura típica do delito licitatório exige a demonstração do dolo específico e a descrição do efetivo prejuízo ao erário
.

Corroborando a atualidade deste entendimento, colaciono parte nuclear de voto proferido na Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça nos autos do
Habeas Corpus
nº 520.994/SP:
¿(...)
Cinge-se a controvérsia acerca da necessidade de demonstração do dolo específico de causar dano ao erário e a configuração do efetivo prejuízo ao patrimônio público, para a configuração do delito previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993.
Sobre o tema, o Tribunal de origem, ao dar provimento ao apelo ministerial, condenou o réu pelos seguintes fundamentos:
.................................................................................................................
Como cediço,
a jurisprudência desta Corte Superior acompanha o entendimento do Pleno do Supremo Tribunal Federal (Inq n. 2.482/MG, julgado em 15/9/2011), no sentido de que a consumação do crime do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 exige a demonstração do dolo específico, ou seja, a intenção de causar dano ao erário e a efetiva ocorrência de prejuízo aos cofres públicos, malgrado ausência de disposições legais acerca dessa elementar.
Sobre o tema, os seguintes precedentes:
.................................................................................................................
No caso em exame, verifica-se que o Ministério Público Estadual, ao elaborar a peça acusatória, e a Corte de origem, julgando procedente a denúncia, contrariaram entendimento jurisprudencial consolidado, porquanto a imputação apenas concluiu pela existência do dolo geral, ou seja, a vontade consciente de executar a conduta típica de dispensa ilegal do procedimento licitatório, consistente na inobservância das formalidades legais para celebração de contrato de compra de pneus e de serviços relacionados a tais bens.
Decerto, conforme o reconhecido na sentença, não restou demonstrado o dolo específico do agente, então Prefeito do Município de Euclides da Cunha Paulista, de causar prejuízo ao erário. Nesse passo, diante da ausência de elemento típico exigido jurisprudencialmente para a configuração do delito do art. 89 da Lei n. 8.666/1993, de rigor a absolvição da paciente por patente atipicidade formal da conduta narrada.
Mais: o art. 580 do Código de Processo Penal estabelece que, `no caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros¿.
Na hipótese, verifica-se a existência de similitude fático-processual entre o paciente e o corréu Luiz Ferreira de Souza, responsável pelo Setor de Compras da municipalidade à época dos fatos.
Por fim, reconhecida a atipicidade da conduta descrita na peça acusatória, resta superado o pleito de reexame das premissas adotadas no cálculo dosimétrico.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de restabelecer a sentença absolutória proferida em favor do paciente nos autos da Ação Penal n. 0004436-81.2011.8.26.0627, com extensão dos efeitos desta decisão ao corréu Luiz Ferreira de Souza¿.
(HC 520.994/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/09/2019, DJe 30/09/2019).

Dessa forma, em que pese parte respeitável da doutrina, filio-me atualmente à jurisprudência dos Tribunais Superiores que exige, para a caracterização da conduta tipificada no artigo
89
da Lei nº
8.666
/1993, além do dolo genérico, a demonstração do elemento subjetivo consistente na intenção de causar dano ao erário ou obter vantagem indevida e do efetivo prejuízo, uma vez que, em homenagem ao princípio da intervenção mínima do Direito Penal, o objetivo da Lei de Licitações não é o de punir criminalmente o administrador inapto - que deverá ser responsabilizado civil e administrativamente pelos seus atos -, mas sim, o mal intencionado e desonesto.

Pelo exposto e em dissonância com o parecer do Ministério Público,
nego provimento
ao recurso interposto, mantendo a sentença recorrida, por seus próprios fundamentos.

É o voto.

Belém, 10 de março de 2020.
Des.
or

MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator

1

¿Não parece ser a melhor interpretação do dispositivo. É desnecessário elemento subjetivo especial (`dolo específico¿), conclusão que se extrai da simples comparação com o crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/1993. A ausência de qualquer expressão `com o fim de¿, `com o intuito de¿, `a fim de¿, é eloquente. Os motivos que levaram o agente a dispensar ou inexigir a licitação, fora das hipóteses prevista em lei, é de análise desnecessária. O dolo está na mera dispensa ou afirmação de que a licitação é inexigível, fora das hipóteses previstas em lei, tendo o agente consciência dessa circunstância¿.
(CUNHA, Rogerio Sanches. Leis penais especiais. Comentadas artigo por artigo / Coordenadores Rogério Sanches Cunha, Ronaldo Batista Pinto, Renee do Ó Souza - Salvador, Editora
Jus
Podivm, 2018. p. 892);
¿14. Elemento subjetivo: é o dolo. Não há elemento subjetivo específico, nem se pune a forma culposa¿.
(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais comentadas. 8ª. ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 521)
.

2

¿
Os crimes previstos nos artigos
89
da Lei n.
8.666
/1993
(dispensa de licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da contratação) e 1º, inciso V, do Decreto-lei n.
201
/1967 (pagamento realizado antes da entrega do respectivo serviço pelo particular)
exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo.
Precedentes da Corte Especial e do Supremo Tribunal Federal. - Caso em que não estão caracterizados o dolo específico e o dano ao erário. Ação penal improcedente."
(Apn 480/MG, Rel. Min. Maria Thereza De Assis Moura, Julgado em 29/03/2012. DJe 15/06/2012). Grifei.