Tribunal: TJPA
Processo: 0009221-40.2019.8.14.0401
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
Órgão julgador: MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-07-06

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. PRELIMINARES. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. REJEIÇÃO. NULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO. NÃO ACOLHIMENTO. MÉRITO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS, OU, SUBSIDIARIAMENTE, PARA O DELITO DO ART. 35 DO MENCIONADO DIPLOMA LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. PROCEDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Deve ser indeferido o pedido para o apelante recorrer em liberdade, diante da inadequação da via eleita ? matéria que deveria ter sido trazida ao exame da instância superior por meio de habeas corpus, a ser julgado pela Seção de Direito Penal ? e da inexistência de ilegalidade teratológica a ser reconhecida de ofício. Preliminar rejeitada. 2. Afigura-se incabível o acolhimento do pedido de nulidade processual absoluta, quando não se constata qualquer desrespeito ao devido processo legal, sendo insuficiente a mera alegação de que o acusado é usuário de substâncias entorpecentes para justificar a realização do exame de dependência toxicológica, providência que deve ser condicionada à efetiva demonstração da sua necessidade, mormente quando há dúvida a respeito do seu poder de autodeterminação, circunstância não verificada nos autos. Preliminar não acolhida. 3. Provadas a materialidade e a autoria delitivas, deve ser mantida a condenação do recorrente pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas, não merecendo prosperar a tese desclassificatória. 4. Tratando-se de réu que registra apenas uma condenação transitada em julgado em data anterior ao delito julgado, não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido, apenas para proceder com a compensação entre a atenuante e a agravante reconhecidas, com a consequente redução da pena definitiva fixada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

ACÓRDÃO Nº:
PROCESSO Nº 0009221-40.2019.8.14.0401
ORGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE BELÉM/PA (7ª VARA CRIMINAL)
APELANTE: DIEGO PAIVA DOS SANTOS (ADVOGADA RAFAELA DA SILVA SANTOS - OAB/PA Nº 28.212)
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: DULCELINDA LOBATO PANTOJA
REVISOR: Des. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
RELATOR: Des. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
EMENTA:
APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
PRELIMINARES.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. REJEIÇÃO. NULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO. NÃO ACOLHIMENTO.
MÉRITO
. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS, OU, SUBSIDIARIAMENTE, PARA O DELITO DO ART. 35 DO MENCIONADO DIPLOMA LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. PROCEDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1.
Deve ser indeferido o pedido para o apelante recorrer em liberdade, diante da inadequação da via eleita - matéria que deveria ter sido trazida ao exame da instância superior por meio
de habeas corpus
, a ser julgado pela Seção de Direito Penal - e da inexistência de ilegalidade teratológica a ser reconhecida de ofício.
Preliminar rejeitada.

2.
Afigura-se incabível o acolhimento do pedido de nulidade processual absoluta, quando não se constata qualquer desrespeito ao devido processo legal, sendo insuficiente a mera alegação de que o acusado é usuário de substâncias entorpecentes para justificar a realização do exame de dependência toxicológica, providência que deve ser condicionada à efetiva demonstração da sua necessidade, mormente quando há dúvida a respeito do seu poder de autodeterminação, circunstância não verificada nos autos.
Preliminar não acolhida.

3.
Provadas a materialidade e a autoria delitivas, deve ser mantida a condenação do recorrente pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas, não merecendo prosperar a tese desclassificatória.
4.
Tratando-se de réu que registra apenas uma condenação transitada em julgado em data anterior ao delito julgado, não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.
5.
Recurso conhecido e parcialmente provido, apenas para proceder com a compensação entre a atenuante e a agravante reconhecidas, com a consequente redução da pena definitiva fixada.
ACÓRDÃO

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Desembargador Relator.

10ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no dia vinte e dois do mês de junho de dois mil e vinte.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Belém, 22 de junho de 2020.
Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator
PROCESSO Nº 0009221-40.2019.8.14.0401
ORGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE BELÉM/PA (7ª VARA CRIMINAL)
APELANTE: DIEGO PAIVA DOS SANTOS (ADVOGADA RAFAELA DA SILVA SANTOS - OAB/PA Nº 28.212)
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: DULCELINDA LOBATO PANTOJA
REVISOR: Des. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
RELATOR: Des. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
RELATÓRIO

Diego Paiva dos Santos,
por intermédio da advogada Rafaela da Silva Santos, interpôs apelação, inconformado com a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 7ª Vara Criminal da Comarca de Belém/PA, que o condenou às penas de 05 anos e 06 meses de reclusão, sob regime inicial fechado (reincidência), e mais o pagamento de 550 dias-multa, pela prática do delito tipificado no artigo 33 da Lei de Drogas.

Noticia a exordial acusatória, em resumo, que, no dia 04/05/2019, por volta de 12h15min, o apelante foi abordado por policiais militares, durante ronda ostensiva pela passagem ¿Nova Liberdade¿, Terra Firme, depois que apresentou atitude suspeita ao visualizar a guarnição, sendo com ele encontrados, em revista pessoal, na região das nádegas, dentro de suas vestes, trinta pequenos embrulhos confeccionados em pedaços de saco plástico na cor esbranquiçada, dispostos em formato de muca, contendo erva prensada, pesando 13,7 gramas, que resultou positivo para o princípio ativo da droga popularmente conhecida como maconha, além de R$25,00 em espécie.

É descrito, ainda, que o recorrente confessou que havia comprado uma ¿cinquentinha¿, a qual fracionou em porções menores, que vendia a R$5,00 cada, embora, perante a autoridade policial, tenha informado que em uma boca de fumo, a pedido de outro nacional, adquiriu R$100,00 de maconha, ocasião em que foi detido pelos policiais, aduzindo que receberia R$20,00 em espécie pelo serviço, além de uma porção para consumir.

Insatisfeita com o édito condenatório, a defesa pleiteia, preliminarmente, o direito do apelante de recorrer em liberdade e a nulidade absoluta do processo por cerceamento do seu direito de defesa.

Quanto à mencionada nulidade, sustenta, no geral, que a autoridade policial não mostrou interesse em produzir provas que - no seu entender - seriam indispensáveis, ressaltando que deveria ter sido realizado exame toxicológico no recorrente, para constatar sua dependência química, bem como que o Delegado de Polícia tinha o dever de investigar mais cuidadosamente, a fim de tipificar corretamente a conduta perpetrada.

Caso não acatada essa tese defensiva, pede, no mérito, a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, ou, subsidiariamente, para o delito tipificado no art. 35 do mesmo diploma legal, enfatizando a fragilidade dos depoimentos testemunhais prestados, os quais defende que devem ser invalidados.

Por fim, sustenta que a atenuante da confissão espontânea deve ser compensada com a agravante da reincidência, com a necessária redução de sua reprimenda.

Por sua vez, o
dominus litis
postula o conhecimento e parcial provimento do apelo, a fim de que seja reconhecida apenas a compensação integral entre a agravante e a atenuante reconhecidas.

Na condição de
custos legis
, a Procuradora de Justiça Dulcelinda Lobato Pantoja opina, igualmente, pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, somente para que se proceda à compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.

É o relatório.
Sob revisão do Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Belém, 22 de junho de 2020.
Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator
PROCESSO Nº 0009221-40.2019.8.14.0401
ORGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE BELÉM/PA (7
ª
VARA CRIMINAL)
APELANTE: DIEGO PAIVA DOS SANTOS (ADVOGADA RAFAELA DA SILVA SANTOS - OAB/PA Nº 28.212)
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: DULCELINDA LOBATO PANTOJA
REVISOR: Des. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
RELATOR: Des. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
VOTO

Atendidos os pressupostos e condições de admissibilidade do recurso, conheço.

Como deixei consignado no relatório, o apelante pugna, preliminarmente, pelo
direito de recorrer em liberdade
, entretanto, anoto que não assiste razão à defesa, relembrando ser remansosa a nossa jurisprudência que afirma, as vezes de forma peremptória, a inadequação da via eleita, na medida em que tal matéria deve ser submetida ao exame da instância superior por meio
de habeas corpus
, a ser julgado pela Seção de Direito Penal
(v.g.
2018.03103137-29, 193.911, Rel. Rômulo Jose Ferreira Nunes, Órgão Julgador 2ª Turma De Direito Penal, Julgado em 2018-07-31, Publicado em 2018-08-03).

No entanto, entendo ser necessário superar, em parte, este entendimento jurisprudencial (o
verruling
), não para negar vigência aos termos do art. 30, I, ¿a¿, do Regimento Interno do Estado do Pará
1
, mas para reconhecer a validade do §2º, do art. 654, do Código de Processo Penal:
¿[o]s juízes e os Tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso do processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal¿.

Tal poder-dever, a propósito, é reconhecido desde o tempo do Império (art. 344 do Código de Processo Criminal
2
, de 1832).

De fato, esse poder-dever do magistrado é plenamente justificado pela obrigação que o Poder Judiciário tem de zelar pela tutela dos direitos de qualquer cidadão, notadamente quando ele é violado ou está próximo de sê-lo, em termo de liberdade corpórea.

Guilherme de Souza Nucci assinala, no livro
Habeas Corpus,
que
:
¿(...) é admissível que, tomando conhecimento da existência de uma coação à liberdade de ir e vir de alguém, o juiz ou o tribunal, desde que competente para apreciar o caso, determine a expedição de ordem de habeas corpus em favor do coacto. Trata-se de providência harmoniosa com o princípio da indisponibilidade da liberdade, sendo dever do magistrado zelar pela sua manutenção¿.
(NUCCI, Guilherme de Souza,
Habeas Corpus
- Rio de Janeiro: Forense, 2014. P. 160).

Desse modo, forçoso reconhecer que tal dever é fruto da verdadeira e autêntica atividade de ordem pública em prol da tutela da liberdade física do indivíduo, que exsurge como um desdobramento do Poder Judiciário, que ostenta o mister primário e cardeal de aplicar o direito ao caso concreto.

No caso dos autos, não se verifica hipótese de concessão de ofício do
writ,
digo isso porque, pela simples leitura da sentença condenatória, constata-se que o magistrado
a quo
negou o direito de o acusado responder em liberdade, sob o fundamento, ao lado da comprovada materialidade e autoria delitivas, da periculosidade diferenciada ao apelante, reveladora do risco efetivo de reiteração criminosa, o que é pode ser constatado pelo seu histórico criminal desfavorável (¿
possui outros registros criminais, mais precisamente sentença penal condenatória transitada em julgado nos autos de nº 0014358-13.2013.8.14.0401 (12ª Vara Criminal de Belém/PA), além de outras condenações em grau recursal, nos autos de nº 0112555-53.2015.8.14.0006 (3ª Vara Criminal de Ananindeua/PA), pelo crime tipificado no art. 33, da Lei 11.343/2006, e 0017259-75.2018.8.14.0401 (12ª Vara Criminal de Belém/PA) pelo crime do art. 311, do CPB
¿).

Ressalto, ainda, que não seria razoável a concessão do direito de recorrer em liberdade, sobretudo considerando que se encontrava respondendo ao processo em cárcere, persistindo, como dito, os motivos ensejadores de sua prisão.

Logo, sendo inadequada a via eleita e inexistindo teratologia a ser reconhecida de ofício, sobretudo considerando o histórico criminal desfavorável do apelante e o fato de que já se encontrava respondendo o processo segregado preventivamente,
rejeito a preliminar.

Noutro giro, mas de igual modo,
não vislumbro a nulidade absoluta reclamada.

Isto porque, ao lado do inquérito policial se tratar de peça meramente informativa, sem valor probatório isolado, apenas servindo de suporte para a propositura da ação penal, não houve, na hipótese em foco, qualquer desinteresse na investigação policial (havendo, inclusive, a tipificação correta da conduta - tráfico de drogas) ou desrespeito ao devido processo legal, tendo sido devidamente oportunizado à defesa solicitar diligências que entendia cabível, bem como se manifestar sobre todos os atos realizados, inclusive já na fase processual.

Outrossim, encontra-se pacificado na jurisprudência pátria o entendimento de que a mera alegação de que o acusado é usuário de substâncias entorpecentes, por si só, não justifica a realização do exame de dependência toxicológica, providência que deve ser condicionada à efetiva demonstração da sua necessidade, mormente quando há dúvida a respeito do seu poder de autodeterminação, circunstância não verificada nos autos.

Dessa maneira, também
deixo de acolher a vestibular.

Ultrapassadas essas questões preliminares, averbo, no
mérito
, que não assiste razão ao recorrente, no que concerne ao seu
pedido de desclassificação para o crime tipificado no art. 28 da Lei de Drogas, ou, subsidiariamente, art. 35 do mesmo diploma normativo.

Justifico.

A
materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas
estão devidamente evidenciadas nos autos, notadamente pelo
Boletim de Ocorrência Policial
(fl. 08 do IPL),
Auto de Apreensão e Apresentação
, em que é atestado a apreensão de ¿
30 (trinta) pequenos invólucros contendo substancia semelhante ao entorpecente `SHANK¿, cuja base é o entorpecente `Maconha¿ e a quantia de R$25,00 (vinte e cinco reais), encontrados com o nacional DIEGO PAIVA DOS SANTOS em uma abordagem policial
¿ (fl. 09 do IPL),
Laudo Toxicológico Definitivo
(fl. 04) - com resultado positivo para ¿maconha¿, com peso total de 13,7g -, aliado aos
relatos seguros e convincentes das testemunhas ouvidas e interrogatório do próprio acusado.

Eis a prova oral colhida em sede judicial (trecho extraído da sentença condenatória):
¿A
testemunha de acusação Liege Maria da Silva Dias
, policial militar, relatou em juízo que
participou da abordagem do denunciado,
explicando que ficou na segurança, de costas para a rua, enquanto os sargentos e cabos realizavam a busca pessoal.
Explicou que, durante ronda ostensiva, o denunciado assustou-se com a aproximação da polícia, atitude considerada suspeita, razão pela qual procedeu-se sua revista
. Esclareceu que embora no início da revista, quando verificavam se o denunciado estava armado, tenha ficado de costas, virou-se em seguida para ser informada sobre seu nome, a fim de consultar o sistema, ocasião em que
presenciou a apreensão da droga
.
Disse que, ao virar para o denunciado, presenciou quando o sargento solicitou que ele retirasse um volume suspeito da região de suas nádegas, o que, após alguma resistência, foi realizado pelo denunciado, sendo, então, descobertas as drogas. A testemunha informou que visualizou quando o denunciado retirou de suas vestes os invólucros da droga conhecida como shank, derivado da maconha, e vinte e poucos reais, aduzindo que ele teria confessado que vendia por R$5,00 a porção
.
Confirmou que o denunciado, presente na audiência, foi a mesma pessoa revistada e com quem foram encontradas as porções de drogas.
Questionada pela Defesa sobre seu depoimento em sede policial,
confirmou que o denunciado teria dito que ele próprio fracionou a droga para revenda,
esclarecendo que não empreenderam diligências para buscar os utensílios necessários para o referido fracionamento, pois já haviam sido coletados elementos suficientes para afastar a tipificação relativa ao consumo de entorpecentes, em razão da quantidade de droga apreendida, além do dinheiro e de sua confissão acerca do comércio. Aduziu, inclusive, que foi a autoridade policial que enquadrou finalmente a conduta em tráfico de drogas.
A
testemunha de acusação Josué da Silva Frazão
, policial militar, relatou em juízo que,
durante ronda na Terra Firme, realizaram a busca pessoal do denunciado, em razão de sua atitude suspeita ao visualizar a guarnição policial, momento em que foi encontrado pelo sargento porções de maconha em sua cueca
. Explicou que a policial Liege ficou na segurança durante a revista pessoal,
que foi o próprio denunciado que tirou de suas vestes a droga após solicitação
, que não se recorda de ter sido encontrado dinheiro com ele,
que o denunciado teria informado que era usuário, mas que pretendia revender a droga, pois estava com dificuldade financeira
.
Informou que teria recebido a droga de uma pessoa, sem dar maiores explicações,
não tendo informado que foi ele próprio que a fracionou para a revenda. Disse também que, no exercício do poder discricionário da polícia militar, totalmente alheio à preconceito em razão de cor,
entendeu que a atitude do denunciado foi suspeita, pois ele quando visualizou a guarnição militar parou e tentou seguir no sentido contrário, aduzindo, ainda, que havia adquirido a droga para revenda tão somente em razão de sua dificuldade financeira, mas que não o fazia costumeiramente
.
Interrogado, o denunciado

confirmou
que
estava em poder da substância entorpecente,
entretanto negou que a estava comercializando.
Disse que foi adquirir a droga para outra pessoa, na qualidade de avião, em troca de R$20,00 e uma porção para consumo próprio
. Explicou que na época estava trabalhando quinzenalmente no interior e
que foi detido após comprar R$100,00 em droga
.¿ (grifei).

Infere-se dos depoimentos judiciais e demais elementos probatórios produzidos, que, após os agentes policiais procederem com a revista pessoal no apelante (motivada por ter agido de forma suspeita quando avistou a guarnição policial), encontraram em seu poder 30 pequenos invólucros, contendo substância semelhante ao entorpecente ¿SHANK¿¿, cuja base é ¿maconha¿.

Friso, aqui, que, os depoimentos policiais, consoante já consolidado pela doutrina e jurisprudência pátrias, constituem prova idônea, tendo o mesmo valor que qualquer outro testemunho, devendo ser levados em consideração, com a observância do princípio da ampla defesa e do contraditório, como ocorreu na espécie.

Saliento, outrossim, que a defesa não conseguiu desconstituir as declarações prestadas pelos mencionados agentes públicos, não havendo nos autos nenhum motivo capaz de enfraquecer a credibilidade dos depoimentos prestados, os quais foram, inclusive, ao encontro do atestado no Auto de Apreensão e Apresentação, no Laudo Toxicológico Definitivo e do próprio interrogatório do acusado, que admitiu que o material ilícito foi encontrado, de fato, em seu poder, declarando que teria adquirido numa boca de fumo para 3ª pessoa, em troca de pagamento.

Chamo à atenção, ainda, com relação ao questionamento defensivo acerca das supostas divergências nos depoimentos dos policiais que procederam com a abordagem e prisão do apelante, que, diversamente do aduzido nas razões recursais, as provas orais colhidas durante a persecução penal encontram-se em sintonia, inexistindo qualquer contradição capaz de lhes retirar credibilidade.

Em verdade, sob esse aspecto, anoto que insignificantes e eventuais detalhes discordantes existentes
não dizem respeito a dados fundamentais
, sendo narrada a mesma dinâmica dos fatos,
o que não desqualifica seus relatos
, porquanto a jurisprudência tem relevado pequenas contradições acerca de elementos acessórios do fato, quando o contexto global aponta claro para a certeza de sua realização, como na espécie.

Destarte, da releitura das provas colhidas durante a persecução criminal, entendo que não há motivos para alteração do julgado de primeiro grau, enquadrando-se a conduta do recorrente perfeitamente no núcleo ¿trazer consigo¿, previsto no artigo 33 da Lei nº. 11.343/2006, sendo indiferente o fato de não ter sido flagrado em pleno ato de comercialização da droga, pois, como é de amplo conhecimento, tratando-se de crime de múltipla ação, a prática de qualquer dos núcleos verbais descritos no tipo legal é suficiente para configurar o ilícito.

Por essas razões, não há como se acolher a tese desclassificatória para o crime do art. 28 da Lei de Drogas, sobretudo considerando a forma de acondicionamento da droga, a razoável quantidade de substância nociva encontrada com o apelante, as circunstâncias da sua prisão

- abordagem policial após atitude suspeita do recorrente -, a própria afirmação do acusado de que teria ido comprar a droga para uma terceira pessoa em troca da pagamento, além do fato de responder pela prática de crime de igual natureza ( processo nº 0112555-53.2015.8.14.0006 - já condenado em sede de 1º e 2º grau), o que só reforça seu envolvimento com a traficância de drogas.

Aliás, convém ressaltar que, comumente, por estratégia defensiva, traficantes abordados em via pública não são encontrados com grandes quantidades de drogas, já que, dessa forma, caso descobertos, poderão sustentar se tratar de meros usuários, bem ainda pagar aos fornecedores os valores referentes à droga apreendida. Ademais, não gera qualquer óbice para o reconhecimento da traficância, o fato do acusado ser usuário de drogas, o que, aliás, é o que se observa na grande maioria dos casos que chegam ao Poder Judiciário.

De igual modo, não há que se falar em desclassificação para o crime do art. 35 da Lei nº 11.343/06, tendo em vista que, ao lado de se tratar de tipo penal autônomo, com elementar própria (não necessariamente substitui o crime do art. 33 do mesmo diploma legal), para sua configuração é necessária a comprovação de estabilidade e permanência no
animus
associativo entre duas pessoas, o que não restou caracterizado na espécie.

Por sinal, o que aconteceria, caso estivesse comprovado nos autos a prática, também, do art. 35 da Lei de Drogas, seria - como bem ressaltado pelo
custos legis
- o reconhecimento do concurso de crimes entre os delitos de tráfico e associação para o tráfico, agravando ainda mais a situação do apelante.

Logo, malgrado o esforço defensivo, a
tese desclassificatória é totalmente inviável, devendo ser mantido o édito condenatório.

Por outro lado, no tocante ao
pedido de compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência,
entendo, na linha do manifestado pelo Ministério Público de 1º e 2º Grau, assistir razão ao apelante.

Na hipótese vertente, verifico que o magistrado singular entendeu pela preponderância da reincidência sobre a confissão do apelante, agravando a pena em 06 meses de reclusão e mais 50 dias-multa. Todavia, tenho pra mim que não foi aplicada a melhor técnica, na medida em que o
Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que as duas circunstâncias, quando reconhecidas concomitantemente, devem ser compensadas
(com exceção das situações em que há multireincidência, o que não é o caso dos autos),
pois igualmente preponderantes.

Nesse sentido, colaciono, por todos, o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:
¿PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. SÚMULA 444/STJ. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL. MANIFESTAÇÃO DO RÉU SOPESADA NA FORMAÇÃO DO JUÍZO CONDENATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 545/STJ. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. (...) 4. No que se refere à segunda fase do critério trifásico, conforme o entendimento consolidado na Súmula 545/STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação, o que se infere na hipótese dos autos.
5. A Terceira Seção, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, firmou o entendimento de que, aferidas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". 6. Tratando-se de condenado que registra apenas uma condenação transitada em julgado anterior, não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. Precedentes.
7. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda imposta ao paciente para 4 anos e 9 meses de reclusão, e 11 dias-multa.¿ (STJ, HC 427.436/RJ, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/02/2018, DJe 26/02/2018)¿. (grifei).

Assim sendo,
acolho o pedido defensivo e compenso a atenuante da confissão com a agravante de reincidência,

reduzindo a pena intermediária para 05 anos de reclusão e mais 500 dias-multa.

Por consequência, diante da inexistência de causas de aumento ou de diminuição da pena,
torno a reprimenda do apelante definitiva e concreta em 05 anos de reclusão, além do pagamento de 500 dias-multa, à fração de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato delituoso.

Por último,
mantenho a fixação do regime inicial no fechado,
face à
reincidência
reconhecida na sentença, nos termos do art. 33 do Código Penal, mostrando-se, ainda, incabível se falar em substituição da pena de reclusão por restritivas de direito ou suspensão condicional da pena, diante do
quantum
da sanção aplicada, com fulcro nos arts. 44 e 77 do Código Penal.
Frente ao exposto,
conheço e dou parcial provimento ao recurso, tão somente para compensar a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, redimensionado a pena final
de 05 anos e 06 meses de reclusão, sob o regime inicial fechado, e mais 550 dias-multa
, para
05 anos de reclusão, além do pagamento de 500 dias-multa.

É como voto.

Belém (PA), 22 de junho de 2020.
Des.
MILTON
AUGUSTO DE BRITO
NOBRE
Relator

1
Art. 30.
A Seção de Direito Penal é composta pela totalidade dos Desembargadores das Turmas de Direito Penal e será presidida pelo Desembargador mais antigo integrante desta seção, em rodízio anual, e a duração do mandato coincidirá com o ano judiciário, competindo-lhe: (Redação dada pela E.R. n.º 05 de 16/12/2016).

I - processar e julgar:

a) originariamente, os pedidos de
habeas corpus
e mandados de segurança, quando o constrangimento provier de atos de Secretário de Estado, Juízes de Direito e Promotor de Justiça; (Redação dada pela E. R. nº 01 de 07/07/2016); (Redação dada pela E. R. nº 04 de 16/11/2016); (Redação dada pela E. R. n.º 07 de 26/01/2017).

2
¿Independentemente de petição, qualquer juiz pode fazer passar uma ordem de habeas corpus, ex officio, todas as vezes que no curso de um processo chegue ao seu conhecimento por provas e documentos, ou ao menos de uma testemunha jurada, que algum cidadão, oficial de justiça ou autoridade pública, tem ilegalmente, alguém sob sua guarda ou detenção¿.