Tribunal: TJPA
Processo: 0007908-19.2007.8.14.0028
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NADJA NARA COBRA MEDA
Órgão julgador: NADJA NARA COBRA MEDA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10225 - Acumulação de Cargos
Data de julgamento: 2020-02-03

Ementa:
PROCESSO Nº 0007908-07.2007.8.14.0028 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: ESTADO DO PARÁ PROCURADOR DO ESTADO: JOBSON PEREIRA APELADA: FONTE SERVIÇOS GERAIS LTDA - ME ADVOGADOS: MARCOS LUIZ ALVES DE MELO – OAB/PA 8.965 LUIS GONZAGA ANDRADE CAVALCANTE – OAB/PA 11.122 LANUSIA DOS SANTOS SOUSA – OAB/PA 22.469 HUDNNE FREDERICO ALVES DE REZENDE – OAB/PA 21.281 INTERESSADA: EQUATORIAL PARÁ, INTEGRANTE DO GRUPO EQUATORIAL ENERGIA (DENOMINAÇÃO ATUAL DAS CENTRAIS ELÉTRICAS DO PARÁ S/A – CELPA) ADVOGADOS: AFONSO MARCIUS VAZ LOBATO - OAB/PA 8.265 ALEXANDRE COUTINHO DA SILVEIRA - OAB/PA 13.303 SÉRGIO FIUZA DE MELLO MENDES FILHO - OAB/PA 13.339 PROCURADORA DE JUSTIÇA: TEREZA CRISTINA DE LIMA RELATORA: DESA. NADJA NARA COBRA MEDA EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. DEMANDA CONTRATADA OU RESERVA DE POTÊNCIA. COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. DEMANDA CONTRATADA OU RESERVA DE POTÊNCIA. ICMS. Não se admite, para efeito de cálculo de ICMS sobre transmissão de energia elétrica, o critério de demanda reservada ou contratada que apura o ICMS sobre o quantum contratado ou disponibilizado, independentemente do efetivo consumo, uma vez que o tributo somente deve incidir sobre o valor correspondente à energia efetivamente consumida. (Súmula 391 do STJ). 2. RESTITUIÇÃO. Verifica-se que o ESTADO DO PARÁ considerou como fato gerador do ICMS a demanda de potência contratada, extrapolando, portanto, a base de cálculo da demanda consumida, é de rigor a manutenção da sentença, de modo a declarar a irregularidade e condenar o ente estadual a repetir os valores cobrados a maior. 3. Recurso conhecido e desprovido. ACÓRDÃO Acordam os Exmos. Srs. Desembargadores, que integram a Turma Julgadora da 2ª Turma de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, conforme o voto da Relatora. Sala das sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 03 dias do mês de fevereiro de 2020. Julgamento Presidido pela Exma. Sra. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0007908-07.2007.8.14.0028
APELANTE: ESTADO DO PARA

REPRESENTANTE: INSTITUTO DE ASSISTENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO PARA

APELADO: FONTE SERVICOS GERAIS LTDA - ME

RELATOR(A):
Desembargadora NADJA NARA COBRA MEDA

EMENTA

PROCESSO Nº 0007908-07.2007.8.14.0028

2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

PROCURADOR DO ESTADO: JOBSON PEREIRA

APELADA: FONTE SERVIÇOS GERAIS LTDA - ME

ADVOGADOS: MARCOS LUIZ ALVES DE MELO – OAB/PA 8.965

LUIS GONZAGA ANDRADE CAVALCANTE – OAB/PA 11.122

LANUSIA DOS SANTOS SOUSA – OAB/PA 22.469

HUDNNE FREDERICO ALVES DE REZENDE – OAB/PA 21.281

INTERESSADA: EQUATORIAL PARÁ, INTEGRANTE DO GRUPO EQUATORIAL ENERGIA (DENOMINAÇÃO ATUAL DAS CENTRAIS ELÉTRICAS DO PARÁ S/A – CELPA)

ADVOGADOS: AFONSO MARCIUS VAZ LOBATO - OAB/PA 8.265

ALEXANDRE COUTINHO DA SILVEIRA - OAB/PA 13.303

SÉRGIO FIUZA DE MELLO MENDES FILHO - OAB/PA 13.339

PROCURADORA DE JUSTIÇA: TEREZA CRISTINA DE LIMA

RELATORA: DESA. NADJA NARA COBRA MEDA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. DEMANDA CONTRATADA OU RESERVA DE POTÊNCIA. COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

1. DEMANDA CONTRATADA OU RESERVA DE POTÊNCIA. ICMS. Não se admite, para efeito de cálculo de ICMS sobre transmissão de energia elétrica, o critério de demanda reservada ou contratada que apura o ICMS sobre o quantum contratado ou disponibilizado, independentemente do efetivo consumo, uma vez que o tributo somente deve incidir sobre o valor correspondente à energia efetivamente consumida. (Súmula 391 do STJ).

2. RESTITUIÇÃO. Verifica-se que o ESTADO DO PARÁ considerou como fato gerador do ICMS a demanda de potência contratada, extrapolando, portanto, a base de cálculo da demanda consumida, é de rigor a manutenção da sentença, de modo a declarar a irregularidade e condenar o ente estadual a repetir os valores cobrados a maior.

3. Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

Acordam os Exmos. Srs. Desembargadores, que integram a Turma Julgadora da 2ª Turma de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, conforme o voto da Relatora.

Sala das sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 03 dias do mês de fevereiro de 2020.

Julgamento Presidido pela Exma. Sra. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo Estado do Pará, contra decisão proferida pelo MM. Juízo de Direito da 3ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Marabá, que, nos autos da Ação Ordinária, ajuizada pela Empresa Fonte Serviços Gerais LTDA – ME, em face do ora apelante, julgou parcialmente procedente o pedido da parte autora (Id. 2199459 - Pág. 1/3).

Em suas razões recursais, o Estado do Pará afirma que a questão é regulada pela ANEEL, a qual permite o recolhimento do ICMS sobre a demanda de potência reservada, o que seria totalmente legal tal prática. Esclarece que para os consumidores com tarifa econômica, o valor da demanda já está incluído no valor cobrado pelo consumo, o que não ocorre para os consumidores com tarifa binômia, para os quais a demanda é objeto de contratação própria. Ressalta que o ICMS não incide sobre a demanda contratada necessariamente, e sim sobre o valor da operação, como um binômio – energia e demanda. (ID Num. 2199460).

Em defesa, o Estado garante a correta incidência do ICMS sobre o binômio demanda consumo.

A empresa apelada deixou de apresentar contrarrazões ao recurso, mesmo tendo sido regularmente intimada (Num. 2199460 - Pág. 17).

O Ministério Público de 2º Grau deixou de se manifestar, por ausência de interesse público.

É o relatório.

VOTO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, a demanda discute a não incidência de ICMS sobre a demanda contratada ou reserva de potência não efetivamente consumida e a devolução dos valores indevidamente recolhidos.

Entende-se por demanda contratada, também denominada reserva de potência, a demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela distribuidora, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados em contrato, e que deve ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (kW) (Resolução 414/10, da ANEEL, art. 2º, XXI).

Portanto, a empresa consumidora contrata determinada quantidade de energia elétrica, a qual fica cem por cento disponível de forma constante; por isso, consumida, ou não, deve ser paga, uma vez que a disponibilidade tem custo na medida em que a energia distribuída não é represável ou armazenável.

Com efeito, a matéria concernente à “demanda reservada” já se encontra sedimentada, em várias Cortes no país, como também no Superior Tribunal de Justiça, sendo certo que, como já foi reiteradamente decidido, o ICMS incidente sobre energia elétrica, deve incidir sobre o que é realmente consumido pelo contribuinte e não sobre valor contratado com a concessionária de energia elétrica como demanda reservada ou demanda contratada.

A respeito do assunto, o enunciado da Súmula 391, do Colendo STJ, verbis:

“O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”

Além disso, a referida “reserva” trata de contrato estabelecido entre particulares, onde há a contratação de uma garantia de fornecimento mínimo de energia por parte da concessionária de energia elétrica, o que é remunerado por valor contratado entre as partes, não interferindo no tributo devido sobre a energia realmente consumida.

Descabe assim a cobrança de ICMS sobre o valor contratual cobrado pelo contrato de “demanda contratada”.

Sobre o assunto, trago julgados:

RECURSO INOMINADO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. CONSIDERAÇÃO DA DEMANDA CONTRATADA. IMPOSSIBILIDADE. A sentença julgou procedente a pretensão da parte autora, determinando a exclusão dos valores de demanda contratada e não utilizada de energia elétrica da base de cálcuclo do ICMS e condenando o réu a repetir os valores. Em que pese os argumentos do recorrente,
forçoso reconhecer que não pode ser considerada mercadoria a demanda de potência não utilizada. Logo, não há fato gerador de ICMS sobre ela. A questão restou enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça, julgada pelo rito dos repetitivos, ocasião em que se firmou a tese de que é indevida a incidência de ICMS sobre a parcela correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada (Tema 63). Por sua vez, o julgamento deu causa à edição da Súmula 391 do STJ.
A toda evidência, verificado que o réu considerou como fato gerador do ICMS a demanda de potência contratada, extrapolando, portanto, a base de cálculo da demanda consumida, é de rigor a manutenção da sentença, de modo a declarar a irregularidade e condenar o ente estadual a repetir os valores cobrados a maior. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (Recurso Cível Nº 71008092066, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas... Recursais, Relator: Rosane Ramos de Oliveira Michels, Julgado em 27/03/2019).

(TJ-RS - Recurso Cível: 71008092066 RS, Relator: Rosane Ramos de Oliveira Michels, Data de Julgamento: 27/03/2019, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 02/04/2019)

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COMO SÓ O FISCO ESTADUAL É QUEM PODE SOFRER OS EFEITOS DO JULGADO, JÁ QUE É O TITULAR DA COMPETÊNCIA E DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO QUE A AUTORA PRETENDE SE DESOBRIGAR, EVIDENTE A LEGITIMIDADE DELE PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DA DEMANDA. DE OUTRO LADO, CONSIDERANDO QUE A CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA SE SITUA, NA QUALIDADE DE DISTRIBUIDORA DA MERCADORIA, COMO MERA RESPONSÁVEL PELO RECOLHIMENTO DO ICMS PAGO PELA SOCIEDADE AUTORA, ELA (A AUTORA) É QUE TEM LEGITIMIDADE ATIVA PARA DEMANDAR, POIS, AFINAL, É QUEM SUPORTA O ENCARGO TRIBUTÁRIO. PRELIMINARES REJEITADAS. ICMS INCIDENTE SOBRE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA.
A JURISPRUDÊNCIA ATUAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SEDIMENTOU O ENTENDIMENTO DE QUE A DEMANDA DE POTÊNCIA DE ENERGIA ELÉTRICA SIMPLESMENTE CONTRATADA OU MESMO DISPONIBILIZADA, MAS AINDA NÃO UTILIZADA, NÃO ESTÁ SUJEITA À INCIDÊNCIA DE ICMS, PORQUE O CONTRATO OU A DISPONIBILIZAÇÃO, POR SI SÓ, NÃO CONSTITUEM O FATO GERADOR DO TRIBUTO. TODAVIA, QUANDO EFETIVAMENTE UTILIZADAS, CONSTITUEM PARTE INTEGRANTE DA OPERAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA, E COMO TAL, COMPÕEM, SIM, O SEU FATO GERADOR
(RESP 960.476 / SC - RECURSO ELEITO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA, NOS TERMOS DO ART. 543-C DO CPC). DESPROVIMENTO DOS RECURSOS.

(TJ-RJ - APL: 01002040620078190001, Relator: Des(a). JACQUELINE LIMA MONTENEGRO, Data de Julgamento: 18/06/2019, DÉCIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL)

A toda evidência, verificado que o ESTADO DO PARÁ considerou como fato gerador do ICMS a demanda de potência contratada, extrapolando, portanto, a base de cálculo da demanda consumida, é de rigor a manutenção da sentença, de modo a declarar a irregularidade e condenar o ente estadual a devolver os valores cobrados a maior, até os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Voto, pois, pelo desprovimento do recurso.

Em decorrência do resultado do julgamento, condeno o recorrente, vencido, ao pagamento dos honorários de advogado, arbitrados em 12% sobre o valor da condenação.

É como voto.

Belém-PA, 03 de fevereiro de 2020.

DESA. NADJA NARA COBRA MEDA

RELATORA

Belém, 04/02/2020