Tribunal: TJPA
Processo: 0049641-38.2015.8.14.0301
Classe: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10296 - Descontos Indevidos
Data de julgamento: 2020-05-25

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA PARA O CUSTEIO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. IPAMB. A JURISPRUDÊNCIA DO STF É PACÍFICA DO SENTIDO DE QUE É VEDADO AOS ENTES MUNICIPAIS E ESTADUAIS INSTITUIR CONTRIBUIÇÃO PARA ASSISTÊNCIA À SAÚDE A SER PAGA PELOS SEUS SERVIDORES DE FORMA COMPULSÓRIA. REFORMA DA DECISÃO QUE CONDENOU EM CUSTAS PROCESSUAIS. REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Os Estados-Membros não podem contemplar como benefícios, de modo obrigatório em relação aos seus servidores, sob pena de mácula à Constituição do Brasil, por afronta à legislação fundamental que a União fez editar no desempenho legítimo de sus competência (Lei 9.717/1998), serviços de assistência médica, hospitalar, odontológica social e farmacêutica". Precedente do STF. ADI 3106. 2. O Juízo a quo condenou a autoridade coatora, PRESIDENTE DO INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DO MUNICÍPIO DE BELÉM (IPAMB), autarquia municipal, ao pagamento de despesas processuais, entretanto, a Fazenda Pública é isenta de custas processuais e emolumentos, devendo, apenas quando sucumbente, reembolsar a parte adversa nas custas eventualmente antecipadas por força do disposto na Lei estadual n° 5.738/93 (Regimento de Custas do Estado do Pará), em seu art. 15, alínea g. ACORDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 1a Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do reexame necessário mantendo os termos da sentença de primeiro grau, nos termos do voto da relatora. Belém (PA), 02 de junho de 2020. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) - 0049641-38.2015.8.14.0301
SENTENCIANTE: JUÍZO DA 1ª VARA DE FAZENDA DE BELÉM

SENTENCIADO: INSTITUTO DE PREVIDENCIA E ASSISTENCIA DO MUNICIPIO DE BELEM, JOAO MARCELO BRAGA DO AMARAL

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

REEXAME NECESSÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA PARA O CUSTEIO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. IPAMB. A JURISPRUDÊNCIA DO STF É PACÍFICA DO SENTIDO DE QUE É VEDADO AOS ENTES MUNICIPAIS E ESTADUAIS INSTITUIR CONTRIBUIÇÃO PARA ASSISTÊNCIA À SAÚDE A SER PAGA PELOS SEUS SERVIDORES DE FORMA COMPULSÓRIA. REFORMA DA DECISÃO QUE CONDENOU EM CUSTAS PROCESSUAIS. REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Os Estados-Membros não podem contemplar como benefícios, de modo obrigatório em relação aos seus servidores, sob pena de mácula à Constituição do Brasil, por afronta à legislação fundamental que a União fez editar no desempenho legítimo de sus competência (Lei 9.717/1998), serviços de assistência médica, hospitalar, odontológica social e farmacêutica". Precedente do STF. ADI 3106. 2. O Juízo a quo condenou a autoridade coatora, PRESIDENTE DO INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DO MUNICÍPIO DE BELÉM (IPAMB), autarquia municipal, ao pagamento de despesas processuais, entretanto, a Fazenda Pública é isenta de custas processuais e emolumentos, devendo, apenas quando sucumbente, reembolsar a parte adversa nas custas eventualmente antecipadas por força do disposto na Lei estadual n° 5.738/93 (Regimento de Custas do Estado do Pará), em seu art. 15, alínea g.

ACORDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 1
a
Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do reexame necessário mantendo os termos da sentença de primeiro grau, nos termos do voto da relatora.

Belém (PA), 02 de junho de 2020.

Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA
em face da sentença proferida pelo Juízo da 1
a
Vara de Fazenda Pública da Comarca de Belém nos autos do mandado de segurança com pedido liminar nº
0049641-38.2015.8.14.0301

impetrado contra o
PRESIDENTE DO INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DO MUNICÍPIO DE BELÉM (IPAMB),
promovido por
JOÃO MARCELO BRAGA DO AMARAL
.

Narra a exordial (Num. 2400235 - Pág. 04 /12) que vem sendo descontado 6%
como valor das contribuições no contracheque do Requerente, servidor da Secretaria Municipal de Saúde (SESMA), para o pagamento de plano de saúde do Município. Sustenta que nunca foi consultado sobre a adesão ao PABSS e que o tributo foi instituído de forma inconstitucional. Sendo assim, solicitou, em sede de liminar, a concessão da justiça gratuita e a suspensão do desconto de 6% (seis por cento) do contracheque, decisão a ser confirmada na sentença.

Em decisão interlocutória (Num. 2400235 – Pág. 20/27), o juízo
a quo
considerou presentes os requisitos do
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
e concedeu a antecipação dos efeitos da tutela, a fim de suspender a cobrança do custeio ao PABSS.

Devidamente intimado para apresentar informações (Num. 2400235 - Pág. 30), o Presidente do IPAMB quedou-se inerte, transcorrendo o prazo
in albis,
conforme certidão de pág. 34 (Num. 2400235).

A r. sentença (Num. 2400238 – Pág. 01/11) ratificou a liminar, determinando a suspensão dos descontos relativos ao custeio do Plano de Assistência Básica à Saúde Social – PABSS, no percentual de 6% (seis por cento) sobre a remuneração do Impetrante.

O Ministério Público de 2º Grau opinou pela manutenção da sentença de primeiro grau.

É o relatório.

VOTO

Nos termos do art. 475, I, do CPC/73 e Súmula 325 do STJ, conheço de ofício do Reexame Necessário.

Pois bem, o cerne da questão é aferir se o Juízo de primeiro grau laborou com acerto ao julgar procedente o pedido inicial.

Pois bem. Segundo prescreve o art. 46 da Lei Municipal de Belém n° 7.984, de 30 de dezembro de 1999:

“Art. 46. A contribuição para o custeio da assistência à saúde terá caráter obrigatório para os servidores indicados no art. 25 desta Lei, sendo cobrada no percentual de quatro por cento da remuneração, excluída a gratificação natalina.”

Como se observa, a Contribuição Social para o custeio da assistência à saúde dos servidores públicos municipais fora instituída de forma
compulsória
através de uma lei municipal, fato este que não se harmoniza com o postulado constitucional previsto no art.149 da Constituição Federal Brasileira, que prevê:

“Art.
149.
Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais
,
de
intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146,
III,
e 150,
I
e
III,
e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6
o
, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

§1° Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios INSTITUIRÃO CONTRIBUIÇÃO, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, DO REGIME PREVIDENCIÁRIO de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União.” (grifei).

Sabe-se que a Contribuição Social detém natureza tributária e como todo tributo tem caráter compulsório, na forma do prescrito no art. 3
o
, do CTN. Por igual, os serviços da seguridade social, que serão custeados pelas respectivas contribuições sociais, subdividem-se em três espécies, quais sejam: assistência social, previdência e saúde, na forma do que prevê o art. 194, da Constituição Federal.

De uma breve leitura do art. 149 da CF, verifica-se que o texto constitucional estabeleceu competência exclusiva da União para instituir contribuição social. A exceção prevista aos Estados, Distrito Federal e Município para instituírem a contribuição social (art. 149, §1° do CF) refere-se apenas à instituição de contribuição para o custeio da previdência social, não sendo permitida a instituição de contribuição à saúde e à assistência social.

De fato, o art. 149, § 1
o
da CF impõe apenas, em favor dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a obrigatoriedade de recolhimento da contribuição social em relação à área de previdência social; excluindo-se, de forma intencional, o financiamento dos serviços de saúde administrados por estes entes.

Importante consignar que este silêncio constitucional em relação à área da saúde deve ser considerado, no caso, como sendo intencional, ou seja, trata-se, nos dizeres da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, de um silêncio eloquente, conforme restou consignado por seu órgão Plenário no julgamento da ADIN 3.106. Impende, neste particular, transcrever o trecho do voto do Relator, o Ministro Eros Grau, acolhido à unanimidade:

“Por outro lado, não tenho como admitir que a Constituição do Brasil tenha conferido, de forma implícita, competência ao Estado-membro para atuar nessa seara, o que me faz concluir no sentido de que o preceito impugnado viola, ao instituir contribuição compulsória, o §1° do art. 149, da Constituição” (ADI 3.106, Rei. Min. Eros Grau, julgamento em 14-4-2010, Plenário, DJE de 24-9-2010).

Elucidativo, sobre a matéria, é este outro trecho do voto do Relator Eros Grau na ADIN 3106, acima referida, no ponto em que refere à impossibilidade de instituição de contribuição social (ou seja, imposição da contribuição de forma compulsória) por parte dos entes federativos na área da saúde:

“Vê-se para logo que os Estados-Membros não podem contemplar como benefícios, de modo obrigatório em relação aos seus servidores, sob pena de mácula à Constituição do Brasil, por afronta à legislação fundamental que a União fez editar no desempenho legítimo de sua competência (Lei 9.717/1998), serviços de assistência médica, hospitalar, odontológica social e farmacêutica”.

É ilegítima, portanto, do ponto de vista constitucional, por afronta direta ao § 1
o
, do art. 149, da Carta Magna, a instituição de contribuição social para o custeio da saúde dos servidores pelo Município de Belém, na forma do estabelecido no art. 46, da Lei Municipal n° 7.984, de 30 de dezembro de 1999.

Não se quer dizer, com isso, que é vedada a instituição de qualquer serviço de saúde municipal que tenha como destinatários os servidores municipais de Belém. Apenas intenta-se afirmar que tal cobrança não poderá ocorrer de forma obrigatória; não podendo, assim, ser revestida de feição tributária, por desobediência ao art. 3
o
, do CTN.

Ainda sobre a questão sob análise, esclarecedora é a lição do eminente tributarista e Desembargador do E. Tribunal Regional Federal da 4
a
Região, Leandro Paulsen, o qual, ao comentar o referido dispositivo constitucional (art. 149, § 1
o
), assevera:

“A outorga de competência se restringe à manutenção de regime de previdência dos servidores.
Sob a redação original, estava prevista a competência dos Estados, Distrito Federal e Municípios para a instituição de contribuição para o custeio de sistemas de previdência e assistência social. Destacava-se, então, que, em havendo nítida diferenciação na constituição federal entre previdência, assistência e saúde, conforme se vê do capítulo que trata da seguridade social, não estava autorizada a instituição de contribuição para financiamento de serviços de saúde prestados ao servidor.
Com a redação dada pela EC 41/2003, não houve alargamento da competência; pelo contrário, ficou restrita à manutenção do regime previdenciário”.
(grifei)

A jurisprudência do órgão Plenário do STF, por outro lado, é pacífica no sentido de declarar a inconstitucionalidade de Leis Estaduais que atribuem caráter compulsório à cobrança por parte dos respectivos entes políticos. Nesse sentido, citamos o julgamento do RE. 573.540, julgado em 14.04.2010:

“CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DOS SERVIÇOS DE ASSISTÊNCIA MÉDICA. HOSPITALAR, ODONTOLÓGICA E FARMACEÚTICA. ART. 85 DA LEI COMPLEMENTAR N° 62/2002. DO ESTADO DE MINAS GERAIS. NATUREZA TRIBUTÁRIA. COMPULSORIEDADE. DISTRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIAS TRIBUTÁRIAS. ROL TAXATIVO. INCOMPETÊNCIA DO ESTADO-MEMBRO. LNCONSTITUCIONALIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO PROVIDO.
- É nítida a natureza tributária da contribuição instituída pelo art. 85 da Lei Complementar n° 64/2002. do Estado de Minas Gerais, haia vista a compulsoriedade de sua cobrança. II - O art. 149. caput, da Constituição
atribui à União a competência exclusiva para a instituição de contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais e econômicas. Essa regra contempla duas exceções, contidas no arts. 149, § 1
o
, e 149-A da Constituição. À exceção desses dois casos, aos Estados-membros não foi atribuída competência para a instituição de contribuição, seja qual for a sua finalidade. Ill - A competência, privativa ou concorrente, para legislar sobre determinada matéria não implica automaticamente a competência para a instituição de tributos.
Os entes federativos somente podem instituir os impostos e as contribuições que lhes foram expressamente outorgados pela Constituição.
IV - Os Estados-membros podem instituir apenas contribuição que tenha por finalidade o custeio do regime de previdência de seus servidores.
A expressão "regime previdenciário" não abrange a prestação de serviços médicos, hospitalares, odontológicos e farmacêuticos.
(RE 573540, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 14/04/2010, DJe-105 DIVULG 10-06-2010 PUBLIC 11-06-2010 EMENT VOL-02405-04 PP-00866 RT v. 99, n. 900, 2010, p. 175-184) (grifei)."

Sobreveio, então, após decisão acima, o julgamento do mérito, pelo Plenário do STF, da ADIN 3.106, que pacificou a jurisprudência do Supremo acerca da questão, ao decidir pela inconstitucionalidade do vocábulo "compulsoriamente", previsto nos §§ 4
o
e 5
o
do artigo 85, da LC 64, do Estado de Minas Gerais, que restou assim ementado:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS
79 e 85 DA LEI COMPLEMENTAR N. 64, DE 25 DE MARÇO DE 2002, DO ESTADO DE MINAS GERAIS. IMPUGNAÇÃO DA REDAÇÃO ORIGINAL E DA REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI COMPLEMENTAR N. 70, DE 30 DE JULHO DE 2003, AOS PRECEITOS. IPSEMG. REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL DOS SERVIDORES DO ESTADO DE MINAS GERAIS. BENEFÍCIIOS PREVIDENCIÁRIOS E APOSENTADORIA ASSEGURADOS A SERVIDORES NÃO-TITULARES DE CARGO EFETIVO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NO § 13 DO ARTIGO 40 E NO § 1° DO ARTIGO 149 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. AÇÃO DIRETA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE.

1. Artigo 85, caput, da LC n. 64 estabelece que "o IPSEMG prestará assistência médica, hospitalar e odontológica, bem como social, farmacêutica e complementar aos segurados referidos no art. 3
o
e aos servidores não titulares de cargo efetivo definidos no art. 79, extensiva a seus dependentes". A Constituição de 1988 — art. 149, § 1
o
— define que "os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefícios destes, de sistemas de previdência e assistência social". O preceito viola o texto da Constituição de 1988 ao instituir contribuição compulsória. Apenas os servidores públicos titulares de cargos efetivos podem estar compulsoriamente filiados aos regimes próprios de previdência. Inconstitucionalidade da expressão "definidos ^ no art. 79" contida no artigo 85, caput, da LC 64/02. 2. Os Estados-membros não podem contemplar de modo obrigatório em relação aos seus servidores, sob pena de mácula à Constituição do Brasil, como benefícios, serviços de assistência médica, hospitalar, odontológica, social, e farmacêutica. O benefício será custeado mediante o pagamento de contribuição facultativa aos que se dispuserem a dele fruir. 3. O artigo 85 da lei impugnada institui modalidade complementar do sistema único de saúde — "plano de saúde complementar". Contribuição voluntária. Inconstitucionalidade do vocábulo "compulsoriamente" contido no § 4
o
e no § 5
o
do artigo 85 da LC 64/02, referente à contribuição para o custeio da assistência médica, hospitalar, odontológica e farmacêutica.

4. (...). 5. Pedido julgado parcialmente procedente para declarar a inconstitucionalidade: [i] da expressão "definidos no art. 79" — artigo 85, caput, da LC 64/02 [tanto na redação original quanto na redação conferida pela LC 70/03], ambas do Estado de Minas Gerais, [ii] ^ do vocábulo "compulsoriamente" — §§ 4
o
e 5
o
do artigo 85 [tanto na redação original quanto na redação conferida pela LC 70/03], ambas do Estado de Minas Gerais”. (ADI 3106, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 14/04/2010, DJe-179 DIVULG 23-09-2010 PUBLIC 24-09-2010 EMENT VOL-O2416-01 PP-00159).

Extrai-se da ementa acima a clara inconstitucionalidade da cobrança compulsória de quantia para a manutenção do serviço ligado à saúde de quaisquer dos entes tributantes, posto que o art. 149, § 1° da CF apenas permite a instituição pelos Estados e Municípios de contribuição social para custear a manutenção da rede previdenciária de seus respectivos servidores; não atribuindo, de forma alguma, competência implícita a estas unidades federativas para a criação de contribuições destinadas a custear a assistência à saúde dos seus servidores.

Friso, por fim, que após este paradigmático julgado, sobrevieram inúmeras decisões do Colendo STF no mesmo sentido da inconstitucionalidade das leis estaduais e municipais que estabelecem a cobrança compulsória de benefícios para o custeio da assistência à saúde dos servidores públicos. Dentre estes julgados, citam-se:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. LEI ESTADUAL 7.672/82. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. ASSISTÊNCIA MÉDICO-HOSPITALAR PRESTADA AOS SERVIDORES. CONTRIBUIÇÃO PARA CUSTEIO DOS BENEFÍCIOS PRESTADOS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA COMPULSÓRIA. ART. 149, § 1°, DA CONSTITUIÇÃO. PRESUNÇÃO DE EXIGIBILIDADE DOS VALORES INDEVIDAMENTE PAGOS. PRECEDENTES: ADI 3.106 E RE 573.540. Agravo regimental a que se nega provimento”. (RE 632035 AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 08/02/2011, DJe-061 DIVULG 30-03-2011 PUBLIC 31-03-2011 EMENT VOL-02493-01 PP-00211)”

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA AO FUNDO MÉDICO HOSPITALAR. INCOMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO. AGRAVO IMPROVIDO. I - O Plenário desta Corte, ao apreciar o RE 573.540/MG, Rei. Min. Gilmar Mendes, decidiu que falece aos Estados-membros e Municípios competência para criar contribuição compulsória destinada ao custeio de serviços médicos, hospitalares, farmacêuticos e odontológicos prestados aos seus servidores. II - Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento". (Al 772702 ED, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 01/02/2011, DJe-036 DIVULG 22-02-2011 PUBLIC 23-02-2011 EMENT VOL-02469-02 PP- 00427).”

Diante disso, correta a concessão da segurança.

Ante o exposto, na linha do entendimento das cortes superiores e da legislação vigente, conheço do reexame necessário, mantendo a decisão que concedeu a segurança, nos termos acima lançados.

É o voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria n° 3731/2015-GP.

Belém (PA), 02 de junho de 2020.

DESEMBARGADORA EZILDA PASTANA MUTRAN

RELATORA

Belém, 02/06/2020