Tribunal: TJPA
Processo: 0008751-20.2013.8.14.0045
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão julgador: JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10411 - Admissão / Permanência / Despedida
Data de julgamento: 2020-03-09

Ementa:
EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SENTENÇA QUE DECLARA DEVIDO O FGTS. SERVIDOR TEMPORÁRIO.
CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO
.
FGTS. CABIMENTO.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ARTIGO 19-A DA LEI Nº 8.036/90. CONSTITUCIONALIDADE
. DIREITOS FUNDAMENTAIS DO TRABALHADOR. PRECEDENTES DO STF
.
RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1 - É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário.

2 - Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal,
subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados
(RE 596478 Min. ELLEN GRACIE, Relator (a) p/

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0008751-20.2013.8.14.0045
APELANTE: MUNICIPIO DE REDENCAO

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE REDENÇÃO

APELADO: ALINE MARA SOUSA MIRANDA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SENTENÇA QUE DECLARA DEVIDO O FGTS. SERVIDOR TEMPORÁRIO.
CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO
.
FGTS. CABIMENTO.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ARTIGO 19-A DA LEI Nº 8.036/90. CONSTITUCIONALIDADE
. DIREITOS FUNDAMENTAIS DO TRABALHADOR. PRECEDENTES DO STF
.
RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1 - É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário.

2 - Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal,
subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados
(RE 596478 Min. ELLEN GRACIE, Relator (a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013).

3 -
RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

ACORDÃO

Vistos, relatados, discutidos estes autos de Reexame Necessário e Apelação Cível.
Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Plenário 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos nove dias do mês de março do ano de 2020.

Este julgamento foi presidido pela Exma. Sra. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

RELATÓRIO

Tratam os autos de
RECURSO DE APELAÇÃO
interposto pelo
MUNICIPIO DE REDENÇÃO
contra sentença proferida pelo
JUÍZO DE DIREITO TITULAR DA 1ª VARA CIVIL E EMPRESARIAL DE REDENÇÃO
nos autos de
AÇÃO DE COBRANÇA DE VERBAS THABALHISTAS NÃO ADIMPLIDAS
ajuizada por
ALINE MARA SOUSA MIRANDA
.

Conforme a leitura dos autos, depreende-se que a reclamante foi contratada em 10/03/2010 para exercer a função de auxiliar de serviços gerais, na secretaria municipal de ação social, conforme contrato de servidor temporário nº879/2010, onde consta na cláusula quarta, que o salário mensal seria de R$510,00 (salário mínimo na época). contrato esse que deveria vencer no dia 13/112/2011. Conforme cláusula sétima. Porém, seu contrato foi sendo renovado perpetuando até 30/06/2012.

Requereu a o pagamento dos valores rescisórios, quais sejam: os valores referentes ao FGTS não depositado de todo o período trabalhado, qual seja 10/03/2010 a 31/12/2012, acrescido de juros legais e correção monetária, bem como a condenação do Reclamado ao recolhimento dos valores previdenciários devidos durante todo o tempo de trabalho, caso não comprove já ter efetuado o recolhimento de tais valores.

Em sentença
(id.2625709)
o juízo julgou procedente o pedido formulado na inicial para condenar o réu em danos morais na quantia de R$3.157,81 com juros de mora, a partir da citação válida, e correção monetária pelo indicie aplicável as cadernetas de poupança.

Desta decisão o
Município de Redenção
apresentou embargos de declaração
(id.2625710)
alegando contradição da sentença, requerendo ao final efeito modificativo para eliminar a contradição na decisão embargada, com o consequente julgamento improcedente da ação, após a oitiva da parte embargada.

Em decisão interlocutória
(id.2625712)
O juízo julgou parcialmente procedente o pedido da inicial, para declarar nulo o contrato firmado entre as partes, condenando o Município de Redenção ao pagamento das parcelas relativas ao FGTS, sem a multa de 40%, referente ao período de 10/03/2010 a 30/06/2012.

Desta decisão o
Município de Redenção
interpôs recurso de apelação
(id.2625713)
requerendo a reforma da sentença apelada, julgando totalmente improcedente a presente ação.

Às contrarrazões foram apresentadas por
Aline Mara Sousa Miranda
que discorreu comentários acerca necessidade da manutenção da sentença de 1ª instancia, vez que a sua ilustre prolatada não pecou em nenhum ponto da decisão, devendo, pois, a sentença atacada ser mantida, pelos seus próprios fundamentos.

A Procuradoria de Justiça
, em manifestação de ID nº 2635154, subscrita pela Exma. Procuradora MARIZA MACHADO DA SILVA LIMA, deixou de opinar no feito, ante a ausência de interesse público primário e relevância social a justificar a intervenção do Órgão do Ministério Público

Após regular distribuição, os autos foram distribuídos à minha relatoria.

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso, eis que presentes os seus pressupostos de admissibilidade.

Cinge-se a controvérsia recursal sobre o direito ou não da recorrida ao pagamento de FGTS requerido na exordial.

Extrai-se dos autos que a ora apelada não se submeteu à concurso público, uma vez que fora contratado pelo Município de Redenção, na qualidade de trabalhadora temporária nos anos de 2010 (março a dezembro), 2011 (janeiro a dezembro), e 2012 (fevereiro a junho).

Propôs a presente ação com o objetivo de receber o FGTS de todo o período laborado.

Ainda que em um primeiro momento a servidora tenha sido contratada para serviço temporário / excepcional / por prazo determinado, sendo regido pelo Regime Jurídico-Administrativo, a longa permanência de tal vínculo modifica a incidência desse regime, tendo em vista o desvirtuamento da relação.

Neste sentido, faz-se importante a transcrição da lição de José dos Santos Carvalho Filho:

“Numa vertente, entende-se que essa causa – o fator
tempo
- não é idônea para converter o regime especial no regime trabalhista, noutra advoga-se essa possibilidade em face do desvirtuamento do regime inicial. A despeito da anomalia, parece-os melhor este último entendimento, e por mais de uma razão: a uma, porque a permanência do servidor comprovaria a inexistência de qualquer temporariedade do vínculo, como o exige a Constituição; a duas, porque outra orientação só prejudica o servidor, que não teria as parcelas relativas à rescisão do contrato de trabalho, não sendo razoável sobre os efeitos da má gestão administrativa. Reitere-se, contudo, que tal polêmica só se justifica se a pessoa federativa tiver editado a sua lei específica para o regime especial; caso o contrário, o vínculo terá mesmo que ser trabalhista, seja temporário ou permanente”. (FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 22ª Edição. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris.2009)

No caso, em se tratando de hipótese de nulidade, ou nulidade absoluta, tendo em vista que o ato jurídico em questão foi feito sem a observância da formalidade imposta na Constituição - aprovação em concurso público, não há dúvida alguma de que o ato é nulo.

Nesse sentido, é a jurisprudência:

“ADMINISTRATIVO. CONTRATO TEMPORÁRIO. SERVIDOR DA FHEMIG. PRORROGAÇÕES CONTRATUAIS SUCESSIVAS. NULIDADE. DIREITOS ASSEGURADOS. FGTS. REPERCUSSÃO GERAL. STF.

- A despeito Da irregularidade da contratação, equipara-se o servidor contratado temporariamente ao servidor público, devendo, para tanto, serem observados os direitos constantes do art. 7º, c/c art. 39, §3º, ambos da Constituição Federal, quando comprovada a contratação e a prestação de serviços, sob pena de ocorrer locupletamento ilícito por parte da Administração se o ente público deixar de promover a contraprestação devida, inclusive em relação ao FGTS.

- O excelso Supremo Tribunal Federal, através do RE 596.478 reconheceu o direito aos depósitos do FGTS a trabalhadores que tiveram o contrato com o setor público declarado nulo por não terem sido aprovados em concurso público. (Des. Duarte de Paula). VOTO VENCIDO: DIREITO ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - CONTRATO TEMPORÁRIO - REGIME ADMINISTRATIVO - FGTS - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL E CONTRATUAL - VERBA NÃO DEVIDA. - Não são devidos ao servidor temporário contratado mediante regime administrativo o FGTS e respectiva multa de 40%, que somente beneficiam os trabalhadores regidos pela CLT. (Des. Ana Paula Caixeta). Publique-se. Brasília, 18 de junho de 2015. Ministro
Dias Toffoli.
Relator.

Todavia, apesar de ser considerado nulo o contrato firmado entre as partes, diante da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, o posicionamento da nossa mais alta Corte de Justiça é no sentido do reconhecimento do direito
, apenas, aos depósitos do FGTS e ao saldo de salário efetivamente trabalhado.

Neste sentido:

Ementa: ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016).

Sobre o tema, colaciono julgados deste TJPA:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.
RETRATAÇÃO. FGTS E SALDO SALARIAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. MODULAÇÃO TEMPORAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO 709.212/DF (Tema 608).
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ART. 19-A, DA LEI 8.036/1990. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 596.478/RR-RG (TEMA 191). RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 705.140/RS-RG (TEMA 308). APLICABILIDADE AO CASO CONCRETO.

1. No caso concreto o prazo prescricional já estava em curso quando o STF julgou o ARE nº 709.212/DF (13.11.2014). Desta forma, considerando a modulação procedida naquele julgado o prazo prescricional aplicável à espécie é de 05 anos consoante art. 7º, XXIX, da CF/88.

2. No julgamento do ARE nº 960.708, interposto pelo Estado do Pará, a Segunda Turma do STF confirmou o entendimento de que o prolongamento da contratação temporária, em razão de sucessivas renovações, descaracteriza o conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, gerando como consequência a extensão dos direitos sociais previstos no art. 7º da Carta de Direitos, especialmente o FGTS, conforme já havia manifestado o Plenário da Excelsa Corte no RE 596.478/RR (Tema 191) e no RE 705.140/RS (Tema 308).

3. Em juízo de retratação apelação conhecida e parcialmente provida, mantida a sentença
quanto ao FGTS e saldo salarial, com a incidência da prescrição quinquenal
, afastando-se a condenação quanto ao recolhimento previdenciário. (2017.04319793-26, 181.543, Rel. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-10-05, Publicado em 2017-10-10).

APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA - REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA
ILÍQUIDA - SERVIDOR TEMPORÁRIO. RENOVAÇÕES CONTRATUAIS SUCESSIVAS. NULIDADE. SALÁRIOS NÃO PAGOS. DEVIDOS.

ENTENDIMENTO DO STJ. 13º SALÁRIO, FÉRIAS E ABONO FUNDEB. PAGAMENTO INDEVIDO. TEMA 308 DO STF
. RESPONSABILIDADE DO EX-GESTOR. DESCABIDA.

1- A sentença ilíquida proferida contra a União, o Estado e o Distrito Federal, o Município e as respectivas Autarquias e Fundações de Direito Público, está sujeita ao duplo grau de jurisdição;

2- Em se tratando de hipótese de nulidade, ou nulidade absoluta, tendo em vista que o ato jurídico em questão foi feito sem a observância da forma formalidade imposta na Constituição - aprovação em concurso público, não há dúvida alguma de que o ato é nulo;

3- Apesar de ser considerado nulo o contrato firmado entre as partes, diante da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, o posicionamento da nossa mais alta Corte de Justiça é no sentido do reconhecimento do direito, apenas, ao saldo de salário efetivamente trabalhado;

4- Inexistindo prova de fato impeditivo ou extintivo do direito do autor/apelado, deve o réu/apelante suportar o compromisso assumido e cumprir sua obrigação (art. 333, II, do CPC c/c art. 320 do CC), restando constituído o direito do apelado de receber as verbas remuneratórias relativas ao

período trabalhado apontado na exordial, como pleiteado, sob pena de enriquecimento ilícito;

5-
Uma vez reconhecida a nulidade da contratação, sobre a qual, mediante o Tema 308, já se pronunciou o STF no sentido de só serem devidas as verbas fundiárias e o saldo de salário, a quando da contratação nula, nesse particular, deve ser parcialmente reformada a sentença para julgar procedente apenas o pedido de pagamento do saldo de salário não pago em relação aos meses de dezembro de 2010 e janeiro de 2011;

6- Regendo-se pelo princípio da impessoalidade, não pode a Administração eximir-se de honrar com obrigação que é de sua inteira responsabilidade, bem ainda não é possível a imposição de penalidade ao administrador público, de forma pessoal, conforme decidido no REsp 1433805/SE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 24/06/2014;

7- Apelação conhecida e parcialmente provida. Em Reexame sentença parcialmente reformada. (2017.04104809-25, 181.925, Rel. CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-09-18, Publicado em 2017-10-19).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA PELO RITO SUMÁRIO. SERVIDORA INVESTIDA NO CARGO OU FUNÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. PAGAMENTO DE VERBAS SALARIAIS PELO PERÍODO TRABALHADO. OBRIGATORIEDADE DA ADMINISTRÇÃO PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I - O contrato de trabalho celebrado entre a administração pública e o administrado deve ater-se às regras esculpidas no artigo 37, II e IX, da Constituição Federal; II - No caso de contratações irregulares, tendo sido demonstrado que foi despendida a força de trabalho pela servidora, fará ela jus às parcelas garantidas por lei, como salário dos dias trabalhados e as verbas rescisórias; III - O não pagamento constitui ato de improbidade, promove o desvirtuamento da Administração Pública e afronta os princípios nucleares da ordem jurídica. IV - À unanimidade, recurso de apelação conhecido e improvido. (2016.03937244-18, 165.242, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 26-9-2016, Publicado em 28-9-2016).

Assim, inexistindo prova de fato impeditivo ou extintivo do direito da Autora/Apelada, deve o Réu/Apelante suportar o compromisso assumido e cumprir sua obrigação (art. 333, II, do CPC c/c art. 320 do CC), restando constituído o direito da apelada de receber o depósito de FGTS relativas ao período trabalhado, observado o prazo prescricional quinquenal, sob pena de enriquecimento ilícito.

Assim é que, uma vez reconhecida a nulidade da contratação, sobre a qual, mediante o Tema 308, já se pronunciou o STF no sentido de só serem devidas as verbas fundiárias e o saldo de salário, a quando da contratação nula, nesse particular, deve ser mantida a sentença em todos os seus termos.

Por todo o exposto, conheço da Apelação Cível interposta, porém
nego-lhe provimento
, nos termos do voto.

É como voto.

Belém, 09 de março de 2020.

DESA. NADJA NARA COBRA MEDA

RELATORA

Belém, 21/07/2020