Tribunal: TJPA
Processo: 0016559-91.2016.8.14.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10069 - Tratamento Médico-Hospitalar e/ou Fornecimento de Medicamentos
Data de julgamento: 2020-11-30

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CIVIL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. MENOR PORTADORA DE NECESSIDADES ESPECIAIS. BENEFICIÁRIA DO TRATAMENTO FORA DE DOMICÍLIO HÁ 11 ANOS. CONTINUIDADE DO TRATAMENTO ESPECIALIZADO EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO. AUSÊNCIA DE FORNECIMENTO DAS PASSAGENS DE VOLTA DA PACIENTE E SUA ACOMPANHANTE. APELAÇÃO DO MUNICÍPIO DE ANANINDEUA. PRELIMINAR DE LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. REJEITADA. MÉRITO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL COM O DANO SOFRIDO. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE ATO OMISSIVO POR PARTE DO ENTE MUNICIPAL. TESES NÃO ACOLHIDAS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA ANTE O DEVER ESPECÍFICO DE AGIR. ARTIGO 37, §6º DA CF/88. PORTARIA DO MINISTÉRIO DA SAÚDE Nº 55. DEVER DO ESTADO EM PROVER OS MEIOS NECESSÁRIOS À GARANTIA DO DIREITO À SAÚDE E À VIDA. DANO MORAL CONFIGURADO. TESE DE AUSÊNCIA DE PEDIDO CERTO E DETERMINADO. INOVAÇÃO RECURSAL. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA. NECESSIDADE DE ALTERAÇÃO DA FIXAÇÃO DOS JUROS MORATÓRIOS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA. RESP 1.495.146 - MG (TEMA 905). REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA, PARA REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENÇA. 1. Preliminar de litigância de má-fé. Não merece prosperar, posto tratar-se de tese que deve ser apreciada quando da análise do mérito da causa. Preliminar Rejeitada. 2. Mérito. O ato ilícito praticado pelo poder público decorrente de sua omissão em não fornecer à apelada e sua acompanhante as passagens aéreas para regressarem ao lar, mesmo tendo o prévio conhecimento da alta médica marcada para o dia 07.06.2016 (Id. 1573984 - Pág. 23), fato este que fez com que a menor, portadora de necessidades especiais, e sua genitora, permanecessem à própria sorte na cidade de São Paulo por 14 (quatorze) dias (Id. 1573985 - Pág. 5/7), vez que não possuíam recursos financeiros e familiares naquela localidade. 3. Assim, é indiscutível que a conduta do Ente Municipal ocasionou não apenas danos materiais, mais principalmente, abalo a dignidade da apelada e de seus genitores, que precisaram recorrer ao Poder Judiciário através do ajuizamento da Ação Civil Pública (Processo nº 0011052-52.2016.814.00060 (Id. 1573985 - Pág. 11/15)), para compelir o Município de Ananindeua, por meio de decisão liminar, providenciar o retorno da infante e sua acompanhante, enquanto estas permaneceram acolhidas em uma casa de abrigo chamada PROFIS, havendo, portanto, lesão a direito transindividual passível de indenização. 4. Tese de ausência de pedido certo e determinado. Inovação recursal. 5. Apelação do Município de Ananindeua conhecido e não provido. 6. Remessa Necessária. Necessidade de fixação dos índices referente aos juros moratórios e da correção monetária. O Magistrado de primeiro grau fixou, nas condenações referentes ao pagamento da indenização por dano moral, com juros moratórios e correção monetária, não especificando. 7. Assim, tratando-se de condenação judicial de natureza indenizatória de período posterior à julho/2009, os juros moratórios devem incidir no percentual estabelecido para a caderneta de poupança (artigo 1º-F, da Lei n.º 9.494/97, com redação dada pela Lei n.º 11.960/09) e, para fins de correção monetária, deve haver a incidência do IPCA-E. Item 3.1.1 do Resp 1.495.146 - MG (Tema 905). 8. Remessa Necessária conhecida e parcialmente provida, apenas para a adequação dos juros e correção monetária. À UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO MUNICÍPIO DE ANANINDEUA e, CONHECER E REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENÇA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 35ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 30 de novembro a 09 de dezembro de 2020. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0016559-91.2016.8.14.0006
APELANTE: MUNICIPIO DE ANANINDEUA

APELADO: M. N. D. S. M., MARCOS JUNIOR FERREIRA MARTINS, ELIVANE NAZARE SOARES DE SOUSA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CIVIL E REMESSA NECESSÁRIA.
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. MENOR PORTADORA DE NECESSIDADES ESPECIAIS. BENEFICIÁRIA DO TRATAMENTO FORA DE DOMICÍLIO HÁ 11 ANOS. CONTINUIDADE DO TRATAMENTO ESPECIALIZADO EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO. AUSÊNCIA DE FORNECIMENTO DAS PASSAGENS DE VOLTA DA PACIENTE E SUA ACOMPANHANTE.
APELAÇÃO DO MUNICÍPIO DE ANANINDEUA. PRELIMINAR
DE LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.
REJEITADA. MÉRITO.
ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL COM O DANO SOFRIDO. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE ATO OMISSIVO POR PARTE DO ENTE MUNICIPAL. TESES NÃO ACOLHIDAS.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA ANTE O DEVER ESPECÍFICO DE AGIR. ARTIGO 37, §6º DA CF/88. PORTARIA DO MINISTÉRIO DA SAÚDE Nº 55.
DEVER DO ESTADO EM PROVER OS MEIOS NECESSÁRIOS À GARANTIA DO DIREITO À SAÚDE E À VIDA. DANO MORAL CONFIGURADO. TESE DE AUSÊNCIA DE PEDIDO CERTO E DETERMINADO. INOVAÇÃO RECURSAL.
APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA.
NECESSIDADE DE ALTERAÇÃO DA FIXAÇÃO DOS JUROS MORATÓRIOS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA. RESP 1.495.146 - MG (TEMA 905).
REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA, PARA REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENÇA.

1.

Preliminar de litigância de má-fé. Não merece prosperar,
posto tratar-se de tese que deve ser apreciada quando da análise do mérito da causa.
Preliminar Rejeitada.

2.

Mérito.
O ato ilícito praticado pelo poder público decorrente de sua omissão em não fornecer à apelada e sua acompanhante as passagens aéreas para regressarem ao lar, mesmo tendo o prévio conhecimento da alta médica marcada para o dia 07.06.2016 (Id.
1573984 - Pág. 23), fato este que fez com que a menor, portadora de necessidades especiais, e sua genitora, permanecessem à própria sorte na cidade de São Paulo por 14 (quatorze) dias (Id. 1573985 - Pág. 5/7), vez que não possuíam recursos financeiros e familiares naquela localidade.

3.

Assim, é indiscutível que a conduta do Ente Municipal ocasionou não apenas danos

materiais, mais principalmente, abalo a dignidade da apelada e de seus genitores, que precisaram recorrer ao Poder Judiciário através do ajuizamento da Ação Civil Pública (Processo nº
0011052-52.2016.814.00060 (Id.
1573985 - Pág. 11/15)), para compelir o Município de Ananindeua, por meio de decisão liminar, providenciar o retorno da infante e sua acompanhante, enquanto estas permaneceram acolhidas em uma casa de abrigo chamada PROFIS
, havendo, portanto, lesão a direito transindividual passível de indenização.

4.

Tese de ausência de pedido certo e determinado. Inovação recursal.

5.

Apelação do Município de Ananindeua conhecido e não provido.

6.

Remessa Necessária.
Necessidade de fixação dos índices referente aos juros moratórios e da correção monetária. O Magistrado de primeiro grau fixou, nas condenações referentes ao pagamento da
indenização
por
dano moral
, com juros moratórios e correção monetária, não especificando.

7.

Assim, tratando-se de condenação judicial de natureza indenizatória de período posterior à julho/2009, os juros moratórios devem incidir no percentual estabelecido para a caderneta de poupança (artigo 1º-F, da Lei n.º 9.494/97, com redação dada pela Lei n.º 11.960/09) e, para fins de correção monetária, deve haver a incidência do IPCA-E. Item 3.1.1 do Resp 1.495.146 - MG (Tema 905).

8.

Remessa Necessária conhecida e parcialmente provida
, apenas para a adequação dos juros e correção monetária. À UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO MUNICÍPIO DE ANANINDEUA e, CONHECER E REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENÇA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

J
ulgamento ocorrido na 35ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 30 de novembro a 09 de dezembro de 2020.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Tratam-se de APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA (processo nº
0016559-91.2016.8.14.0006
- PJE) interposta pelo MUNICÍPIO DE ANANINDEUA contra

M. N. D. S. M, representada por seus genitores, MARCOS JUNIOR FERREIRA MARTINS e ELIVANE NAZARE SOARES DE SOUSA, diante da
sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara da Fazenda Pública de Ananindeua/PA nos autos da Ação de Indenização por Danos Morais ajuizada pela Apelada contra o Apelante.

Consta na petição inicial (Id.
1573984 - Pág. 2/11
), que a infante é
por ser portadora de má formação congênita com fissura tipo unilateral transforme esquerdo (CID 10 – Q37), motivo pelo qual necessitou realizar tratamento na cidade de São Paulo/SP, tendo sido incluída no programa de Tratamento Fora de Domicílio (TFD), de responsabilidade do Município de Ananindeua.

Informou que, após receber alta médica do hospital, em 07/06/2016, não foram disponibilizadas, pela Secretaria Municipal de Saúde, para si e sua acompanhante, as passagens de retorno à sua residência, resultando no ajuizamento da Ação Civil Pública nº 0011052-52.2016.8.14.0006, sendo que, por força de decisão liminar, as passagens aéreas foram concedidas, porém, quatro dias depois do Ente Municipal tomar conhecimento da referida liminar. Este fato, obrigou que a menor e sua genitora (acompanhante) a permanecessem em uma casa de apoio chamada PROFIS, o que motivou o ajuizamento do pleito indenizatório.

Após a apresentação da contestação do Município de Ananindeua (Id. 1573987 - Pág. 1) e a réplica da autora (Id. 1573988 - Pág. 1/9), o Juízo a quo proferiu
sentença com a seguinte conclusão (Id.
1573990 - Pág. 1/6
)
:

(...)
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE A AÇÃO para CONDENAR o MUNICÍPIO DE ANANINDEUA a pagar a autora M. N. D. S. M. a título de danos morais o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), com juros e correção monetárias a parir da presente sentença e, por conseguinte, EXTINGO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, na forma do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Custas pelo requerido, a que fica dispensado em decorrência de enquadrar-se no conceito de Fazenda Pública
.

Condeno o requerido em honorários advocatícios sucumbenciais, que ora arbitro em 10% sobre o valor atualizado da condenação, nos termos no art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil.

Sentença não sujeita à Remessa Necessária, na forma do art. 496, § 3º, do Código de Processo Civil. P.R.I.C. Ananindeua-PA, 16 de agosto de 2018. – grifo nosso

Insatisfeito, o Município de Ananindeua interpôs recurso de apelação (Id.
1573991 - Pág. 1/10)
, alegando, preliminarmente, litigância de má fé, pois afirma que a apelada já era beneficiada do TFD. Aduz, ainda, ausência de nexo causal entre o dissabor sofrido pela apelada e o ato praticado pela Secretaria de Saúde de Ananindeua, vez que não lhe foi informada/comunicada a data de retorno da apelada.

Sustenta, também, que o pedido da demanda não foi certo e determinado, violando assim o art. 322, do CPC/15. Ao final, requer o conhecimento do recurso, acolhendo a preliminar e, no mérito, seja provido o recurso para reformar a sentença.

A apelada apresentou contrarrazões (Id.
1573992 - Pág. 1/3)
.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

A apelação foi recebida em ambos os efeitos (Id. 1582394 - Pág. 1).

O Órgão Ministerial, na qualidade de Fiscal da Ordem Jurídica, manifestou-se pelo conhecimento e não provimento do Apelo (Id. 1677514 - Pág. 1/4).

É o relato do essencial.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação e da Remessa passando a apreciá-las em conjunto.

DA APELAÇÃO

DA PRELIMINAR DE LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

Não merece prosperar a alegação de litigância de má-fé com base no fato da apelada já ser beneficiária do TFD e, que esta tinha conhecimento de que as passagens aéreas somente lhe seriam fornecidas/liberadas, com a comunicação à administração pública de saúde, da alta médica, posto tratar-se de tese que deve ser apreciada quando da análise do mérito da causa.
Preliminar rejeitada.

DO MÉRITO

A questão em análise reside em verificar, se resta configurado o dever de indenizar do Município de Ananindeua, bem como, a ausência de pedido certo e determinado por parte da apelada em sua exordial.

De início, registra-se que o
Programa para Tratamento Fora do Domicílio -
TFD
é regulamentado pela Portaria do Ministério da Saúde nº 055, de 24 de fevereiro de 1999, sendo este concedido, exclusivamente, aos pacientes atendidos na rede pública ou conveniada/contratada do SUS (art. 1º, § 2º, da Resolução citada).

Do mesmo modo, faz-se necessário compreender o que é e, qual a finalidade do TFD - TRATAMENTO FORA DE DOMICÍLIO. Destarte, válido se torna a transcrição do trecho do Manual Estadual do Tratamento Fora do Domicílio do Estado do Pará, que assim dispõe:

“
Portarias ministeriais, inclusive a Portaria SAS/MS n.º 055/1999, que instituiu o
Tratamento Fora de Domicílio – TFD como instrumento importante de acesso ao sistema de saúde fora de seu domicílio
, quando esgotadas todas as alternativas de solução no município de sua residência ou no Estado, desde que sejam obedecidas as normas e a essência de seu objeto de direito
.

[...]

1. DA MISSÃO DO TFD 1.1 O Tratamento Fora do Domicílio (TFD)
tem por missão viabilizar assistência integral à saúde dos usuários do Sistema Único de Saúde (SUS), proporcionando o acesso aos serviços de saúde especializados em outros municípios e ou estados da Federação, quando esgotados todos os recursos técnicos no município ou estado de residência do paciente, segundo metas pactuadas e legislações vigentes
.
” (grifo nosso)

In casu
, o
Juízo
a quo
reconheceu o dever de indenizar por Danos Morais, diante do preenchimento dos requisitos para responsabilizar objetivamente o Município de Ananindeua, uma vez que a Apelada e sua acompanhante, deixaram de receber as passagens aéreas de volta à capital Belém/PA, tendo permanecido em São Paulo por 14 (quatorze) dias à própria sorte e desamparadas
.

No caso concreto, a responsabilidade objetiva do Ente Municipal decorre da própria Constituição Federal que no seu artigo 37, §6º, dispõe:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

§ 6º
As pessoas jurídicas de direito público
e as de direito privado prestadoras de serviços públicos
responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa
. (grifos nossos).

Nesse sentido ensina a conceituada doutrina de José dos Santos Carvalho Filho:

A marca característica da responsabilidade objetiva é a desnecessidade de o lesado pela conduta estatal provar a existência de culpa do agente ou do serviço
. O fator culpa, então, fica desconsiderado como pressuposto da responsabilidade objetiva. Para configurar-se esse tipo de responsabilidade, bastam três pressupostos.
O primeiro deles é a ocorrência do fato administrativo
, assim considerado como qualquer forma de conduta, comissiva ou omissiva, legítima ou ilegítima, singular ou coletiva, atribuída ao Poder Público. Ainda que o agente estatal atue fora de suas funções, mas a pretexto de exercê-las, o fato é tido como administrativo, no mínimo pela má escolha do agente (culpa "in eligendo") ou pela má fiscalização de sua conduta (culpa "in vigilando").
O segundo pressuposto é o dano. O último pressuposto é o nexo causal
(ou relação de causalidade) entre o fato administrativo e o dano. (FILHO, José dos Santos Carvalho.
Manual de Direito Administrativo - 11ª edição - Rio de Janeiro: Lúmen Júris Ed. - 2.004 - p. 452/454). – grifo nosso

Depreende-se do exposto, que a condenação do Município deriva da
teoria do risco administrativo, na qual o requisito subjetivo da culpa, torna-se irrelevante para a configuração da responsabilidade civil do Ente Federativo,
sendo necessário apenas que sejam identificados três elementos essenciais:
(I) a existência de uma ação comissiva ou omissiva qualificada juridicamente; (II) a ocorrência de um
dano
patrimonial ou
moral
causado à vítima; e (III) nexo de causalidade entre o
dano
e ação.

Em análise dos autos, verifica-se das provas apresentadas pela apelada, tais como: laudo e relatório médico (Id.
1573984 - Pág. 20/21 e Id. 1573984 - Pág. 23) e declaração de comparecimento (Id. 1573984 - Pág. 24/25)
, que há muito a apelada já era beneficiária do TFD e, que o Ente Municipal sempre lhe deu a assistência necessária para o seu deslocamento e de sua acompanhante à cidade de São Paulo, para dar continuidade ao tratamento especializado para ortodontia, bucomaxilo e dentista
.

Não obstante, no dia 07.06.2016, quando os compromissos médicos da apelada terminaram, deu-se início o estresse, angustia, preocupação e aborrecimento, pois o Ente Municipal não havia comprado as passagens de volta da menor, ora apelada, e sua acompanhante, para a cidade de Belém/PA, situação esta que expôs a apelada à própria sorte, vez que não possuía recursos financeiros e nem familiares a quem pudesse recorrer na cidade de São Paulo, tendo, porém, recebido ajuda da assistência social do Hospital de Reabilitação de Anomalias Craniofaciais e, permaneceram por 14 (quatorze) dias após o recebimento de alta médica, acolhidas na casa de apoio PROFIS (Id.
1573984 - Pág. 28 e Id. 1573985 - Pág. 1/3)
.

Destaca-se, por oportuno, que de encontro com a afirmação do apelante, de que não disponibilizou as passagens de volta à Belém/PA porque não havia sido comunicado e informado a data do retorno, há nos autos documentos, como o relatório médico, emitido pela Diretoria de Regulação do TFD de Ananindeua (Id.
1573984 - Pág. 23), que não deixa dúvida de que a administração pública foi previamente informada quanto a data de retorno da apelada, senão vejamos:

Ademais, o apelante somente forneceu as passagens aéreas para o retorno da apelada por força de determinação judicial proferida nos autos da Ação Civil Pública (Processo nº 0011052-52.2016.814.00060 (Id.
1573985 - Pág. 11/15), a qual, à propósito, foi cumprida fora do prazo determinado por aquele juízo, fato este que fez com que a apelada e sua genitora ficassem 14 (quatorze) dias à espera de providências por parte do apelante, retornando à Belém/Pa somente no dia 21.06.2016 (Id. 1573985 - Pág. 7).

Assim, diante de todo o cotejo,
sem dúvida alguma, o
dano

moral
está configurado na espécie, por conta de todo o desespero e angústia que teve a apelada e, sua genitora (acompanhante) em se verem diante daquela situação de desamparo, após mais de 11 anos de tratamento, entre cirurgias e acompanhamento com médicos especializados em ortodontia e outros, tendo que esperar por quase 15 (quinze) dias, que o apelante, por “dificuldades técnicas” e desorganização, concedesse das passagens aéreas de volta do Estado de São Paulo
.

E
quanto a possibilidade de reparação por dano moral em casos de TFD, este Egrégio Tribunal de Justiça possui entendimento firmado, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
TRATAMENTO FORA DO DOMICÍLIO. TFD. FORNECIMENTO DE DIÁRIAS E AJUDA DE CUSTA A PACIENTE E SEU ACOMPANHANTE. DEVER DO ESTADO PROVER OS MEIOS NECESSÁRIOS À GARANTIA DO DIREITO À SAÚDE E À VIDA. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO
. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ADI Nº 4.357 E ADI Nº 4.425, DO STF. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Ante o disposto no art. 14, do CPC/2015, tem-se que a norma processual não retroagirá, de maneira que devem ser respeitados os atos processuais e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da lei revogada. Desse modo, hão de ser aplicados os comandos insertos no CPC/1973, vigente por ocasião da publicação e da intimação da decisão impugnada. 2.
É dever do Estado, à luz do artigo 196 da CF/88, prover os meios necessários ao pleno exercício do direito à saúde, inserindo-se o tratamento fora de domicílio como uma das vertentes a atender a finalidade da norma.
3. No que tange à correção monetária em face da Fazenda Pública deve-se aplicar o seguinte: [1] até a vigência da Lei 11.960/2009, o INPC; [2] na vigência da Lei 11.960/2009 (30/06/2015) até 25/03/2015, o índice oficial de atualização básica da Pcaderneta de poupança (artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/97, na redação da Lei nº 11.960/09; [3] após 25/03/2015, o IPCA-E, em atenção ao que deliberou o Plenário do Supremo Tribunal Federal, na Modulação dos efeitos das ADIs nº 4.357 e nº 4.425. 4. Já no que diz respeito aos juros de mora, estes incidem: [1] no percentual de 0,5% a.m. até a vigência da Lei nº 11.960/2009; [2] de 30/06/2009 a 25/03/2015, com base na Remuneração Básica da Caderneta de Poupança (artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação da Lei nº 11.960/09), e [3] após 26/03/2015, no percentual de 0,5% a.m. (artigo 1º- F da Lei 9.494/97).

(TJPA, 2016.02449492-13, 161.237, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 2016-06-13, Publicado em 2016-06-22). (grifos nossos).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME DE SENTENÇA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PAGAMENTO DE TRATAMENTO MÉDICO FORA DE DOMICÍLIO (TFD). RESPONSÁVEL EM DÉBITO COM O PAGAMENTO DE 154 DIÁRIAS. PREJUÍZO AO TRATAMENTO MÉDICO DA PACIENTE. DIREITO INDIVIDUAL INDISPONÍVEL. DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE. RESPONSABILIDADE DO ESTADO DO PARÁ PELO ADIMPLEMENTO DO CUSTEIO DO PROGRAMA DE TFD. PORTARIA N.º 55/1999 ? MINISTÉRIO DA SAÚDE. LEGITIMIDADE. PRINCÍPIOS DA UNIVERSALIDADE, INTEGRALIDADE E GRATUIDADE. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO CONFIGURADA. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. INDENIZAÇÃO DEVIDA. COMINAÇÃO DE ASTREINTES. ATRASO NO CUMPRIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA. POSSIBILIDADE. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA MANTIDA. APELAÇÃO E REEXAME CONHECIDOS E IMPROVIDOS. UNÂNIME.

(TJ/PA, 2016.03989003-38, 165.383, Rel. MARIA DO CEO MACIEL COUTINHO, Órgão Julgador 1ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 2016-09-29, Publicado em 2016-09-30) – grifo nosso

Na mesma linha de entendimento, os Tribunais Pátrios tem se posicionado, vejamos:

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL
. CIRURGIA DE TRAQUEOPLASTIA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE SAÚDE. TRATAMENTO FORA DO DOMICÍLIO. DANOS MORAIS. CONFIGURADO
. SENTENÇA MANTIDA. 1) Configura dano moral o desespero e a angústia que teve o pai ao ver seu filho em grave estado de saúde, tendo que esperar por quase um ano, primeiramente, pela cirurgia, que o réu, por “dificuldades técnicas” não a realizou, depois pela não concessão das passagens aéreas e ajuda de custo, para fazê-la em outro Estado, apesar do parecer favorável da Comissão avaliadora do TFD; 2) Patente a presença de todos os elementos da responsabilidade civil do Estado, quais sejam a falha na prestação de serviço de saúde, o nexo causal e o dano, incensurável a sentença que impõe ao ente público a obrigação de indenizar; 3) Fixado o valor da indenização por danos morais em acato aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, confirma-se a sentença que o fixou. Precedentes do TJAP e STJ; 4) Apelo desprovido.

(TJ-AP - APL: 00007955120148030003 AP, Relator: Desembargador RAIMUNDO VALES, Data de Julgamento: 08/11/2016, Tribunal) – grifo nosso

Convém, ainda, destacar, trecho do ilustre Órgão Ministerial de 2º grau, que assim pontuou:

“In casu, sem necessidade de profunda digressão, verifica-se comprovado o referido nexo de causalidade, pois plenamente demonstrado pela Apelada, não apenas nestes autos, mas também na ACP anteriormente ajuizada pelo Ministério Público, a omissão do Apelante em emitir as passagens necessárias ao seu retorno, deixando a menor e sua genitora à própria sorte na grande cidade de São Paulo. Assim, resta mais do que evidenciado que os danos causados à infante possuem nexo de causalidade com a omissão estatal, imperando, deste modo, o dever de indenizar, na forma do art. 927 do Código Civil (...)”

Logo, constata-se que os danos sofridos pela Apelada, ante a ausência de fornecimento das passagens de volta à Belém/PA após o término do tratamento em São Paulo, fazendo-a permanecer por 14 (quatorze) dias acolhida em casa de abrigo, sem nenhuma condição ou recurso financeiro, estão diretamente ligados a conduta omissiva do apelante, restando caracterizado o Nexo Causal, não havendo o que se falar em ausência de prova ou mesmo em mero dissabor e aborrecimento, conforme bem observado pelo Juízo a quo em sentença:

“Nesse contexto, vislumbro a existência de ato ilícito consistente na demora injustificada da emissão de passagens aéreas para que fosse viável o retorno de pessoa portadora de necessidades especiais e hipossuficiente para o seu lar, após o devido tratamento médico em outro Estado da federação.

O nexo de causalidade restou amplamente demonstrado através dos documentos acostados nos autos, que demonstram que a autora teve alta hospitalar no dia 07/06/2016, apenas tido retornado a sua casa em 21.06.2016 com a emissão das passagens aéreas “ [SIC]

DA AUSÊNCIA DE PEDIDO CERTO E DETERMINADO

O Apelante sustenta que, entre o pedido, os fatos e lei que fundamenta a inicial da apelada, não há conexão, afirmando ainda, que a apelada não disse exatamente as medidas que espera do Poder Judiciário em relação a sua demanda.

Quanto ao referido argumento, observa-se dos autos que em sede de contestação o apelante não suscitou a mencionada tese, deixando para argui-la somente em suas razões recursais, configurando, portanto, em inovação recursal.

Segundo o art. 1.014, CPC/15, as questões de fato, não alegadas no juízo de 1º grau, não poderão ser arguidas em sede de apelação, salvo comprovação que deixou de fazê-lo por motivo de força maior, senão vejamos:

Art. 1.014. As questões de fato não propostas no juízo inferior poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior
.

Sobre o assunto, o Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado no seguinte sentido, vejamos:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.433.972 - SP (2019/0015438-0). EMENTA PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE. IDENTIFICAÇÃO DE IMÓVEL SUBUTILIZADO. PLANO DIRETOR MUNICIPAL. NOTIFICAÇÃO DE PARCELAMENTO OU EDIFICAÇÃO COMPULSÓRIOS. VIOLAÇÃO A NORMATIVOS FEDERAIS. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. CONFIGURAÇÃO.
FALTA DE ENFRENTAMENTO DE PONTOS CONSIDERADOS RELEVANTES
.
1.
Verificado não haver a origem se debruçado sobre determinada tese imprescindível ao correto deslinde da causa, embora tenha sido oportunamente instada a fazê-lo, estão configuradas a inobservância ao dever de prestação jurisdicional e a violação aos artigos 489 e 1.022 do CPC/2015
.
2. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial.
ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento: "A Turma, por unanimidade, conheceu do agravo para dar provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." A Sra. Ministra Assusete Magalhães, os Srs. Ministros Francisco Falcão (Presidente), Herman Benjamin e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília (DF), 19 de março de 2019 MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES Relator – grifo nosso

Neste sentido, tem decidido a jurisprudência pátria:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE C/C ARBITRAMENTO DE ALUGUEL. INDEFERIMENTO DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. INERCIA DA PARTE. PRECLUSÃO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA EM SEDE DE CONTESTAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL NÃO ADMITIDA. 1. Opera-se a preclusão quando não interposto, em momento oportuno, agravo contra decisão interlocutória que indeferiu a dilação probatória 2.
É vedado o conhecimento em sede recursal de matérias não impugnadas na contestação e não enfrentadas na sentença. 3. Preliminar rejeitada
. Recurso não conhecido. Unânime. (TJ-DF - APC: 20130710240228, Relator: FÁTIMA RAFAEL, Data de Julgamento: 28/01/2015, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 10/02/2015. Pág.: 178). – grifo nosso

CIVIL E PROCESSO CIVIL. RECURSO DE AGRAVO CONTRA DECISÃO TERMINATIVA EM SEDE DE APELAÇÃO CÍVEL. ACIDENTE DE VEÍCULO. COBRANÇA SEGURO DPVAT. PAGAMENTO ADMINISTRATIVO. MATÉRIA NÃO ABORDADA NA CONTESTAÇÃO. JUNTADA TARDIA DO COMPROVANTE DE PAGAMENTO. PRECLUSÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1.
O princípio da eventualidade impõem ao réu que alegue toda a matéria de defesa na contestação, sob pena de, em assim não agindo, ser-lhe vedado suscitar posteriormente aquilo que não prequestionou, em razão da preclusão consumativa. 2 A discussão de matérias que não foram objeto de apreciação em 1º grau de jurisdição caracteriza-se como inovação recursal, circunstância que impede seu conhecimento, sob pena de violação do princípio de duplo grau de jurisdição
. 3. É farta a jurisprudência no sentido de que os arts. 397, 462 e 517, do CPC, não permitem a juntada de documentos antigos na apelação, salvo se comprovado motivo de força maior que impediu a juntada anterior. 4. Ausente qualquer argumento a justificar a modificação do posicionamento adotado, resta mantida a decisão recorrida. 5. Decisão unânime. (TJ-PE - AGV: 4189851 PE, Relator: Jovaldo Nunes Gomes, Data de Julgamento: 17/02/2016, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 02/03/2016). – grifo nosso

Nos autos não há nenhuma comprovação da impossibilidade de indicar na contestação a inovadora tese levantada por motivo de força maior.

Terminada a apreciação da Apelação do Ente Público, passo a análise da remessa necessária.

DA REMESSA NECESSÁRIA

Presentes os pressupostos legais, conheço da Remessa Necessária
e, passo a apreciá-la.

DOS JUROS MORATÓRIOS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA

O Magistrado de primeiro grau fixou, na condenação referente ao pagamento dos valores referente ao TFD, com juros e correção monetárias a partir da sentença.

Sobre o assunto, Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Resp 1.495.146 - MG (Tema 905), sob o regime da repercussão geral e dos recursos repetitivos:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A CONDENAÇÃO JUDICIAL DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA.

* TESES JURÍDICAS FIXADAS.

1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.

1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário.

1.2. Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão. A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório.

2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.

3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.

3.1
Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E
.

3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.

3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas. No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei

9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital.

3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, §1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

4. Preservação da coisa julgada. Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto.

5. Em se tratando de dívida de natureza tributária, não é possível a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009) - nem para atualização monetária nem para compensação da mora -, razão pela qual não se justifica a reforma do acórdão recorrido. 6. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, c/c o art. 256-N e seguintes do RISTJ.

(STJ, REsp 1495146/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 02/03/2018). – grifo nosso

Assim, tratando-se de condenação judicial de natureza indenizatória (item 3.1) de período posterior a julho/2009, os juros moratórios devem incidir no percentual estabelecido para a caderneta de poupança (artigo 1º-F, da Lei n.º 9.494/97, com redação dada pela Lei n.º 11.960/09) e, para fins de correção monetária, deve haver a incidência do IPCA-E. Deste modo, também neste aspecto, há necessidade de alteração da sentença.

DO DISPOSITIVO

Ante o exposto, nos termos da fundamentação,
CONHEÇO da apelação do Município de Ananindeua, NEGANDO-LHE PROVIMENTO e, CONHEÇO DA REMESSA NECESSÁRIA PARA REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENÇA,
apenas para a adequação dos juros e correção monetária.

É o voto.

P.R.I.C.

Belém (PA), 30 de novembro de 2020.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 11/12/2020