Tribunal: TJPA
Processo: 0807011-56.2018.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 9518 - Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2020-07-13

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA. PARCIALMENTE ATENDIDO. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 13 DO STF. NEPOTISMO. NÃO CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, de 13 aos 20 dias do mês de julho de 2020. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO. Belém (PA), 20 de julho de 2020. Des. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0807011-56.2018.8.14.0000
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE JACUNDA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA. PARCIALMENTE ATENDIDO. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE
Nº
13 DO STF. NEPOTISMO. NÃO CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, de 13 aos 20 dias do mês de julho de 2020.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora
LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO
.

Belém (PA), 20 de julho de 2020.

Des.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

Relator

RELATÓRIO

PROCESSO Nº 0807011-56.2018.8.14.0000

ÓRGÃO JULGADOR: 2.ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

RECURSO: AGRAVO DE INSTRUMENTO

COMARCA: JACUNDÁ (VARA ÚNICA)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE JACUNDÁ

ADVOGADO: JOSÉ FERNANDO SANTOS DOS SANTOS

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA

PROMOTOR DE JUSTIÇA: SÁVIO RAMON BATISTA DA SILVA

RELATOR: DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO
interposto pelo
MUNICÍPIO DE JACUNDÁ
, nos autos de Execução de Obrigação de Fazer (n.º 0005633-20.2018.8.14.0026) proposta em desfavor do
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ
, proferida pelo magistrado da Vara Única da Comarca de Jacundá, nos seguintes termos:

“1. Trata-se de execução de obrigação de fazer com base em Termo de Ajustamento de Conduta celebrado entre o Ministério Público desta Comarca e o Município de Jacundá.

2. Alega o Ministério Público que o Município deixou de cumprir as obrigações constantes do referido TAC, no que se refere às cláusulas primeira, item 3; cláusula segunda, itens 1, 2 e 4; cláusula quarta e cláusula sétima, razão pela qual promove a presente ação de execução.

3. Por preencher os requisitos do art. 319 e art. 798 do CPC, recebo a inicial.

4. CITE-SE O MUNICÍPIO DE JACUNDÁ, na pessoa do Prefeito em exercício, senhor ISMAEL GONÇALVES BARBOSA, para satisfazer a obrigação constante no Termo de Ajustamento de Conduta, CONFORME REQUERIDO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO À FL. 09, ITEM 1, ALÍNEAS A, B E C;

5. Tendo já transcorrido o prazo a que o Município se obrigou por ocasião da celebração do TAC (seis meses, conforme cláusula primeira), fixo o prazo de 60 (sessenta) dias para cumprimento das obrigações assumidas, sob pena de multa no valor

de R$ 1.000,00 (mil reais) para cada dia de descumprimento (CPC, art. 814), até o limite de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

6. Ciente o executado que poderá oferecer embargos no prazo de 30 (trinta) dias.”

Aduz que o TAC firmado não foi descumprido, uma vez que não restou configurado nepotismo, tendo o Juízo
a quo
determinado que se procedesse ao cumprimento do requerido pelo agravado, dentre os quais a alínea C, referindo “na exoneração da Secretária de Educação e do Secretário de Administração por suposta violação expressa da Súmula Vinculante nº 13 do Supremo Tribunal Federal”, tem-se por consectário que a decisão agravada determinou a exoneração dos Secretários de Educação e Administração, conforme aludido pelo agravado, o que, porém, é equivocado à luz dos julgados do Pretório Excelso.

Sustenta que, em interpretação da Súmula Vinculante nº13, o Supremo Tribunal Federal tem entendimento consolidado de que a nomeação de parente do chefe do poder executivo para o cargo de secretário municipal somente configura nepotismo, com caracterização de fraude à lei, se o nomeado não tiver qualificação técnica ou idoneidade moral para o exercício do cargo.

Assevera, em complemento, que o entendimento jurisprudencial consolidou-se no sentido de que há de se fazer distinção entre os entes administrativos e os agentes políticos, sendo que, neste último caso, o nepotismo só se configura se houver troca de favores com outros agentes públicos ou fraude à lei ou à Carta Magna, haja vista que os cargos de agentes políticos, auxiliares diretos da chefia do poder executivo, não se enquadram no conceito de cargo em comissão previsto no art. 37, II e V, da Constituição Federal.

Afirma que, no caso em comento, a Secretária de Educação possui qualidade técnica e idoneidade moral para o exercício do cargo, uma vez que possui ensino superior em pedagogia e duas especializações, uma em psicopedagogia e outra em educação especial, além de possuir vasta prática na área educacional, já que já trabalhou como professora, vice-diretora e coordenadora em escolas deste Município, conforme Currículo em anexo. E ainda, quanto ao atual Secretário Municipal de Administração, ressalta que sempre trabalhou na área de administração de empresas sendo um empresário sério e renomado nesta municipalidade, tendo, portanto, conhecimento amplo na gestão, o que é imprescindível para a prática do cargo.

Enfatiza que não há que se falar em infringência à cláusula décima do TAC com a nomeação dos Secretários de Educação e Administração em seus respectivos cargos uma vez que, conforme já demonstrado, ambos possuem capacidade técnica e idoneidade moral para exercerem suas funções, caindo por terra às alegações feitas pelo Ministério Público Estadual em sua ação de execução, devendo haver reforma da decisão agravada para afastar este comando indevido de exoneração dos Secretários referidos, à luz dos inúmeros precedentes do Pretório Excelso.

Salienta a inocorrência de qualquer descumprimento ao TAC no que tange a possibilidade e necessidade de contratação temporária, uma vez que os contratos temporários firmados pelo munícipio agravante são válidos, pois obedecem ao disposto na Lei Federal nº 8.745/93 c/c Lei Municipal nº 2.223/97 e à Carta Magna, já que tais contratações não extrapolaram o prazo de 24 (vinte e quatro) meses e são feitas para atender necessidades temporárias de excepcional interesse público, tais como, para fornecer serviço público ininterrupto de saúde e educação, principalmente.

Questiona, também, a prolação da decisão agravada no particular da fixação da multa diária pelo alegado descumprimento das cláusulas do TAC, além de já se demonstrar que não ocorreu o descumprimento, tal disposição não deve prosperar da forma posta, uma vez que a aplicação de multa diária à Fazenda Pública importa em constrição patrimonial do erário público municipal, refletindo, pois, na sua limitada capacidade de prestação do serviço público.

Alega que o justo receio no presente é que desde já o Juízo a quo fixou tal ameaça e determinou o cumprimento, sem sequer ter concedido prazo para apresentação de manifestação sobre a alegação de descumprimento, Excelências, apenas determinou não o disposto no TAC, mas sim o estrito comando da execução proposta pelo agravado (que não foi transcrição do TAC, houve agravamento das disposições na execução).

Destaca que se afigura manifesta a ocorrência da perda superveniente do objeto da demanda de piso, haja vista seu total cumprimento, de vez que foi realizado o concurso público, assim como convocados todos os aprovados, evidenciando o atendimento integral do TAC.

Ante esses argumentos, pugna pela concessão do efeito suspensivo a decisão agravada. Ao final, o provimento do recurso para reforma da diretiva combatida.

Remetidos a esta Superior Instância, os autos vieram-me distribuídos, ocasião em que deferi parcialmente o pedido de efeito suspensivo.

Não houve contrarrazões, conforme certidão Id. 1309222.

Na condição de
custos legis,
o Ministério Público, através de sua Procuradora de Justiça Maria da Conceição Gomes de Souza, pronuncia-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o suficiente relatório.
À Secretaria para inclusão em pauta do Plenário Virtual.

Belém, 22 de junho de 2020.

DES. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

VOTO

Presente os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Analisando as razões recursais, observa-se que os argumentos expendidos pelo agravante foram capazes de desconstituir parcialmente a decisão combatida que determinou o cumprimento das cláusulas do TAC realizado pelas partes.

Digo isso porque restou demonstrado pelo agravante a probabilidade do seu direito no que tange a suposta alegação de violação a Súmula Vinculante nº13 do Supremo Tribunal Federal, eis que apesar de ter sido reconhecida a repercussão geral sobre a matéria, por meio do RE nº 1.133.118 (TEMA 1000), o entendimento majoritário do Pretório Excelso é no sentido de ser válida a nomeação, para o exercício de cargo político, de familiares da autoridade nomeante.

Nesse sentido cito julgados:

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE 13. 1. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL TEM AFASTADO A APLICAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE 13 A CARGOS PÚBLICOS DE NATUREZA POLÍTICA, RESSALVADOS OS CASOS DE INEQUÍVOCA FALTA DE RAZOABILIDADE, POR MANIFESTA AUSÊNCIA DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA OU INIDONEIDADE MORAL. PRECEDENTES. 2. NÃO HÁ NOS AUTOS QUALQUER ELEMENTO QUE DEMONSTRE A AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE DA NOMEAÇÃO. 3. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (Rcl 28024 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 29/05/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 22-06-2018 PUBLIC 25-06-2018)

Decisão: Trata-se de reclamação interposta por Janete Pedrina de Carvalho Paes e Maurício José Paes em face de acórdão proferido pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp 1.516.178, Relator(a): Min. Humberto Martins, assim ementado (eDOC 9, p. 63-64): “PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROPOSITURA DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CABIMENTO. PRECEDENTES. CERCEAMENTO DE DEFESA. NECESSIDADE PRODUÇÃO DE PROVAS. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICOPROBATÓRIA. SÚMULA N. 7 DO STJ. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E N. 356/STF. LEI N. 8.437/92. OITIVA PRÉVIA DO ENTE PÚBLICO QUE NÃO FAZ PARTE DO POLO PASSIVO. DESNECESSIDADE. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO CARACTERIZADO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE. PRECEDENTES. REVISÃO DA DOSIMETRIA DAS PENAS. IMPOSSIBILIDADE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICOPROBATÓRIA. SÚMULA N. 7/STJ. (...) 6. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento, no sentido de que as nomeações para cargos políticos não se subsumem, em regra, às hipóteses descritas na Súmula Vinculante n. 13/STF, no entanto, “a configuração do nepotismo deve ser analisado caso a caso, a fim de se verificar eventual “troca de favores” ou fraude a lei” (Rcl 7.590, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 30/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-224, DIVULG 13-11-2014, PUBLIC 14-11-2014.). 7. As considerações feitas pelo Tribunal de origem NÃO afastam a prática do ato de improbidade administrativa, caso em que a conduta dos agentes se amoldam ao disposto no art. 11 da Lei n. 8.429/1992, pois atenta contra os princípios da Administração Pública, em especial a impessoalidade. Precedentes. (...) ” A reclamante, Prefeita Municipal, aduz que a decisão descumpriu a Súmula Vinculante 13, porquanto seria possível, à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a nomeação de parentes do chefe do executivo para cargos de natureza política. Informa ter nomeado seu cônjuge para cargo de Secretário de Gabinete, Segurança Pública e Trânsito do Município de Pilar do Sul. Alega que o cargo é de natureza política e que o ocupante possui a qualificação necessária para o desempenho de suas atribuições. Assim, em seu entender, não seria possível ao Poder Judiciário determinar a anulação da nomeação. Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos do acórdão e, no mérito, a cassação da decisão. É, em síntese, o relatório. A reclamação destina-se a preservar a competência e a autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal quando ocorrer a usurpação de sua competência ou, nos termos do art. 102, § 2º, da CRFB, quando decisões judiciais ou atos administrativos contrariarem decisão proferida por esta Corte em sede de controle concentrado de constitucionalidade ou que, nos termos do art. 102, § 3º, também da CRFB, o enunciado de súmula vinculante. A presente reclamação é, no entanto, incabível. Reproduzo o teor da Súmula Vinculante 13: “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal”. Seu alcance, nos termos em que o reconhece a jurisprudência desta Corte, excepciona os agentes políticos apenas quando a relação de parentesco for a única justificativa para o reconhecimento da validade do ato de nomeação. Confiram-se: “O exame casuístico da qualificação técnica dos agentes para o desempenho eficiente dos cargos para os quais foram nomeados, bem como da existência de indício de fraude à lei ou de nepotismo cruzado, circunstâncias em que a nomeação de parente para cargo político mostra-se atentatória aos princípios que norteiam a atividade do administrador público, dentre eles os da moralidade, da impessoalidade e da eficiência, não é possível nesta via processual.” (Rcl 22286 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 16.02.2016). “Em hipóteses que atinjam ocupantes de cargos políticos, a configuração do nepotismo deve ser analisado caso a caso, a fim de se verificar eventual troca de favores ou fraude a lei. Decisão judicial que anula ato de nomeação para cargo político apenas com fundamento na relação de parentesco estabelecida entre o nomeado e o chefe do Poder Executivo, em todas as esferas da federação, diverge do entendimento da Suprema Corte consubstanciado na Súmula Vinculante nº 13.” (Rcl 7590, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 30.09.2014). “CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. NEPOTISMO. ALEGAÇÃO DE OFENSA À SÚMULA VINCULANTE 13. NOMEAÇÃO DE FILHAS DE PREFEITO PARA CARGOS PÚBLICOS. CONTROVÉRSIA SOBRE A NATUREZA DESTES. INVIABILIDADE DE REEXAME DA CONTROVÉRSIA EM SEDE DE RECLAMAÇÃO. CARÁTER RECURSAL DA PRETENSÃO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (Rcl 15040 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgado em 27.02.2014) Como se observa da leitura dos precedentes, viola a Súmula Vinculante a decisão judicial que anula ato de nomeação para cargo político apenas com fundamento na relação de parentesco estabelecida entre o nomeado e o chefe do Poder Executivo. Não é disso, porém, que trata a hipótese, in casu. Com efeito, extrai-se das razões de apelação a motivação para a nomeação do ora reclamante (eDOC 7, p. 19): “Estamos diante de caso peculiar, pois a cidade de Pilar do Sul conta com pouco mais de trinta mil habitantes, onde é presumível a baixa oferta de pessoas a seguirem os serviços públicos, ainda mais os de comando político, como é o caso de Secretarias.” Nessa toada, quando do julgamento da apelação, o Tribunal reclamado assentou que (eDOC 8, p. 55-58): “Por outro lado, no tocante à inaplicabilidade da Súmula Vinculante nº 13 do C. Supremo Tribunal Federal, aos agentes políticos, melhor sorte não assiste à parte apelante, como já ressaltado no v. Acórdão proferido no Agravo de Instrumento nº 0100910-84.2013.8.26.0000 (fls. 384/389), sob minha relatoria, nos seguintes termos: “Com efeito. O art. 37 da Constituição Federal veda a prática de nepotismo na Administração Pública, sendo certo que com força do princípio da impessoalidade o agente público não pode beneficiar parentes, pouco importando a capacidade técnica do nomeado. Sobre a questão, assim leciona Celso Antônio Bandeira de Mello: "No princípio da impessoalidade se traduz a ideia que Administração a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie. O princípio em causa é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia". (Curso de Direito Administrativo, i 7° edição, São Paulo; Malheiros Editores; 2004; p. 104) (...) De qualquer forma, não prosperam os argumentos da parte apelante, em quaisquer dos aspectos suscitados no recurso, pois, a r. Sentença impugnada bem decidiu a questão submetida a julgamento, como se vê: “No mérito, julgo procedente o pedido para reconhecer a imoralidade e a ilicitude na nomeação do marido da Prefeita para ocupar a Secretaria do Município. Por conseguinte reconheço o ato de improbidade administrativa praticado pela Sra. Prefeita e seu cônjuge, ambos na qualidade de agentes públicos. Consigno, por oportuno, que a situação trazida à baila (Prefeita nomeia o marido para a ocupação da Secretaria) foi apreciada pela Corte Maior. Não houve interpretação conforme o I. STF, a se permitir a nomeação indiscriminada de parentes pelo simples fato de se tratar de cargo político, qual seja de uma secretaria de governo. (...) Finalmente, a condenação imposta à parte ré, tendo em vista a evidente conduta dolosa verificada na nomeação do cônjuge para o cargo de Secretaria de Governo, claramente ofensiva aos Princípios Administrativos da Moralidade e Impessoalidade, conclui-se que está ajustada ao princípio da Proporcionalidade, diante da gravidade do fato praticado.” Sendo essas as razões acolhidas pelo acórdão, não há estrita pertinência entre a situação narrada nos autos e a que deu origem à Súmula Vinculante 13, o que, nos termos da jurisprudência desta Corte, inviabiliza o seguimento da reclamação. Nesse sentido: “É improcedente a reclamação que trate de situação que não guarda relação de estrita pertinência com o parâmetro de controle.“ (Rcl 8168, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-037 DIVULG 26-02-2016 PUBLIC 29-02-2016) Ainda que o reclamante alegue que as autoridades nomeadas ostentavam as qualificações técnicas necessárias para o desempenho das atribuições do cargo, o conhecimento dessa alegação deve ser feito nas vias recursais ordinárias, sob pena de utilizar-se da reclamação como sucedâneo recursal. Consabido, os precedentes desta Corte expressamente afastam a possibilidade de que a reclamação seja utilizada para tal fim. Confiram-se: “A reclamação não é sucedâneo recursal.” (Rcl 17967 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 23.02.2016). “A reclamação constitucional não pode ser utilizada como um atalho processual destinado à submissão imediata do litígio ao exame direto desta Suprema Corte, não se caracterizando com sucedâneo recursal. Precedentes: Rcl 10.036-AgR, rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário, DJe 1/2/2012; Rcl 4.381-AgR, rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJe 5/8/2011.” (Rcl 19627 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 23.02.2016). Ante o exposto, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento à reclamação, prejudicado o pedido de liminar. Publique-se. Intime-se. Brasília, 11 de dezembro de 2017. Ministro Edson Fachin Relator Documento assinado digitalmente. (Rcl 22339, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, julgado em 11/12/2017, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-288 DIVULG 13/12/2017 PUBLIC 14/12/2017).

“O exame casuístico da qualificação técnica dos agentes para o desempenho eficiente dos cargos para os quais foram nomeados, bem como da existência de indício de fraude à lei ou de nepotismo cruzado, circunstâncias em que a nomeação de parente para cargo político mostra-se atentatória aos princípios que norteiam a atividade do administrador público, dentre eles os da moralidade, da impessoalidade e da eficiência, não é possível nesta via processual.” (Rcl 22286 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 16.02.2016).

“Em hipóteses que atinjam ocupantes de cargos políticos, a configuração do nepotismo deve ser analisado caso a caso, a fim de se verificar eventual troca de favores ou fraude a lei. Decisão judicial que anula ato de nomeação para cargo político apenas com fundamento na relação de parentesco estabelecida entre o nomeado e o chefe do Poder Executivo, em todas as esferas da federação, diverge do entendimento da Suprema Corte consubstanciado na Súmula Vinculante nº 13.” (Rcl 7590, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 30.09.2014).

Com efeito, em hipóteses que atinjam ocupantes de cargos políticos, a configuração do nepotismo deve ser analisado caso a caso, a fim de se verificar eventual troca de favores ou fraude à lei, de modo que decisão judicial que suspende ato de nomeação para cargo político apenas com fundamento na relação de parentesco estabelecida entre o nomeado e o chefe do Poder Executivo, em todas as esferas da federação, diverge do entendimento da Suprema Corte consubstanciado na Súmula Vinculante nº 13.

No caso concreto, não há nos autos indícios de que os nomeados não possuem qualificação técnica para os cargos designados, os quais possuem, inclusive, formação na mesma área da pasta em que atuam, ressaltando, ademais, que a simples dissonância entre a área de formação e a área fim do cargo não é suficiente para se afirmar a inequívoca ausência de razoabilidade da nomeação.

E, ainda, observa-se que o magistrado determinou a exoneração dos secretários em razão da aplicação literal do enunciado da Súmula nº13 do STF, não havendo qualquer demonstração nos autos de indícios de troca de favores, fraude à lei ou desqualificação técnica dos ocupantes dos cargos.

No que concerne à alegação de não cumprimento do ajustado no TAC quanto à convocação dos candidatos aprovados no concurso público realizado pelo Município, verifica-se que todos foram convocados, conforme Editais de Convocação nº01 de 14/06/2018 (ID 924355) e nº02 de 16/07/2018 (ID 924356), não havendo que falar descumprimento do pactuado nesse aspecto.

Quanto ao não cumprimento do TAC referente à vedação das contratações temporárias na referida municipalidade, verifica-se que neste ponto não assiste razão ao agravante, tendo em vista que a contratação temporária para atender transitório e excepcional interesse público demanda o estabelecimento de contornos precisos, como a efetiva demarcação do prazo de vigência, a evidência da necessidade temporária de excepcional interesse público e a realização de processo seletivo simplificado.

Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA ILÍCITA. FALTA DE COMPROVAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. 1. Conforme a orientação estabelecida pelo STF, em regime de repercussão geral, no julgamento do RE 837.311/PI, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. 2. No último caso, "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato." 3. Na situação em apreço, os documentos apresentados pelo impetrante não permitem afirmar, com segurança, que a Administração Pública local valeu-se de contratos temporários para suprir necessidade que, regularmente, deveria ter sido atendida com a nomeação do candidato aprovado em concurso público. Dessa forma, não foi demonstrado o direito líquido e certo. 4. Recurso ordinário em mandado de segurança a que se nega provimento. (STJ - RMS: 52435 MG 2016/0291517-7, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 10/10/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/10/2017)

No caso dos autos, o agravante não trouxe qualquer argumento ou prova capaz de afastar a referida determinação, na medida em que não demonstrou que se valeu de contratos temporários para suprir necessidade excepcional interesse público, assim como também não trouxe qualquer relação dos temporários e a vigência dos referidos contratos, trazendo, tão somente, citações sobre a validade da contratação temporária, de modo que deve ser mantida a decisão agravada nesse aspecto.

Referente à alegação de impossibilidade de multa diária pelo alegado descumprimento das cláusulas do TAC, igualmente não merece prosperar, uma vez que cabe imposição de astreintes à Fazenda Pública para compelir o cumprimento do comando judicial, não tendo o condão de prejudicar o correto funcionamento da Administração se cumprida a determinação, devendo, portanto, ser mantida.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ÁREA DE SAÚDE. CONCURSO PÚBLICO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 458, II, E 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/1973. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. MULTA COMINATÓRIA VISANDO À EFETIVAÇÃO DA TUTELA ESPECÍFICA. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Cuida-se, na origem, de Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público contra o Município do Rio de Janeiro, onde, em Antecipação de Tutela, se pretende: a) seja determinado ao Município que inicie imediatamente e concretize dentro do prazo máximo de 60 (sessenta) dias todos os atos administrativos e providências, inclusive remanejamentos orçamentários, caso haja necessidade, para sanar o problema das abusivas e reiteradas contratações temporárias e contratações com precariedade de vínculos, efetivadas em contrariedade ao art. 37, IX, da CRFB e à Lei Municipal nº 1.978/93; e para suprir a vacância de, no mínimo 544 cargos vagos, de forma que: a.1) se proceda à substituição dos profissionais da área de saúde contratados de forma temporária e a título precário por servidores, mediante convocação e posse dos aprovados em concurso público, constantes inclusive de banco de concursados, com a consequente lotação nas unidades hospitalares do Município do Rio de Janeiro mencionadas na presente ação; a.2) se proceda ao efetivo preenchimento dos cargos vagos existentes nas unidades hospitalares municipais mencionadas na exordial, mediante a convocação e posse dos candidatos aprovados em concurso público; b) que seja determinado ao Município que promova a abertura de novo concurso público, dentro do prazo máximo de 120 (cento e vinte) dias, caso não sejam substituídos os contratados temporários (e com precariedade de vínculos) e lotados os cargos onde haja vacância com os aprovados nos concursos realizados até a presente data; c) que seja determinado ao Município que apresente, dentro do prazo de 30 dias, levantamento sobre a existência de profissionais com vínculos precários na rede hospitalar de saúde municipal, devendo tal diagnóstico conter: c.1) listagem, por unidade hospitalar, dos cargos vagos existentes, esclarecendo se estão atrelados ou não a determinado setor; c.2) listagem, por unidade hospitalar, do quantitativo de profissionais contratados temporariamente ou com vínculo de natureza precária para o exercício de cargo ou função de natureza permanente; c.3) estudo sobre a real e atual necessidade de pessoal nas unidades hospitalares mencionadas na presente ação, com base em parâmetros técnico-normativos e em metodologia objetiva a ser informada no referido documento; c.4) documentação que comprove o montante orçamentário gasto anualmente com as contratações temporárias e precárias realizadas na área da saúde desde 2009 até a presente data; d) que seja determinado ao Município-réu que se abstenha de celebrar novos contratos temporários para o exercício de funções permanentes de médicos e outras especialidades em saúde nas unidades hospitalares descritas na presente inicial, até a comprovação da implementação das medidas citadas no item "a", ressalvadas as hipóteses excepcionais, desde que devidamente justificadas pelo réu; e) que seja determinado ao Município do Rio de Janeiro que apresente, ao final do prazo estabelecido no item "a", como prova do cumprimento da ordem judicial em questão, documentos que comprovem a substituição de todos os profissionais contratados temporariamente ou com vínculo precário com o Município do Rio de Janeiro, que atuam nas unidades hospitalares referidas nesta demanda; bem como o preenchimento dos cargos vagos existentes nas unidades hospitalares municipais mencionadas na exordial, ambos mediante a convocação e posse dos candidatos aprovados em concurso público, inclusive constantes dos bancos de concursados existentes; f) que haja o arbitramento de multa diária e/ou cominação pessoal ao Prefeito do Município do Rio de Janeiro e ao Secretário Municipal de Saúde do Rio de Janeiro, para o caso de eventual descumprimento de cada uma das obrigações contidas acima, os quais deverão ser notificados acerca da possibilidade de incorrerem em prática de ato de improbidade; e g) em caso de insuficiência de recursos orçamentários para o adimplemento de quaisquer das providências acima descritas, que seja determinado, por fim, ao Município o remanejamento de verbas de áreas não essenciais, como comunicação/propaganda. 2. O juízo da Central de Assessoramento Fazendário da Comarca da Capital indeferiu os itens "b", "d" e "g" sob o fundamento de que violam o princípio da separação de poderes e a discricionariedade do Administrador Público. No entanto, determinou o preenchimento dos cargos vagos existentes nas unidades hospitalares, mediante convocação e posse dos candidatos aprovados e levantamento sobre a existência de profissionais com vínculos precários. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro manteve a decisão. 3. Não cabe apreciação, pelo STJ, do pedido de efeito suspensivo a Recurso Especial feito nas próprias razões do recurso. A Ação Cautelar é o meio adequado para requerer efeito suspensivo da decisão impugnada. 4. Não se conhece de Recurso Especial no que se refere à violação aos arts. 458, II, e 535 do Código de Processo Civil/1973 quando a parte não aponta, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF.3. 5. Hipótese em que o Tribunal de origem consignou, com base no contexto fáticoprobatório dos autos, que "o objetivo da multa é compelir o agravante ao cumprimento do comando judicial e não tem o condão de prejudicar o correto funcionamento da Administração se cumprida a determinação. Ao contrário do que sustenta o Município a concessão da tutela não constitui entrave indesejável e prejuízo ao atendimento à população carioca, mas ao contrário, mostra evidente que o cargo vacante será devidamente preenchido justamente para a consecução dos serviços de saúde. A multa, portanto, é proporcional e adequada a relevância dos serviços e a gravidade da conduta administrativa, que a um só tempo deixa de preencher os cargos vacantes no estrito cumprimento da lei, cria óbice aos candidatos aprovados e que possuem direito subjetivo as vagas existentes e prejuízos a população carioca que necessitam de assistência de profissionais de saúde. Assim, verificando-se o preenchimento dos requisitos que autorizam a concessão da antecipação da tutela, porquanto evidenciado o periculum in mora e o fumus boni iuris, além da ausência de irreversibilidade da medida, deverá ser mantida a decisão" (fl. 1.937, e-STJ, grifei). A revisão desse entendimento implica reexame de fatos e provas, obstado pelo teor da Súmula 7/STJ. Precedente: AgRg no REsp 1.299.574/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 16.3.2016. 6. Agravo Interno não provido.

(AgInt no REsp 1613256/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 18/04/2017)

Por fim, pelas razões acima expostas e diante da documentação constantes nos autos principais, dou parcial provimento ao recurso para sobrestar a decisão agravada tão somente quanto ao descumprimento das cláusulas de nepotismo e da convocação dos concursados, mantendo-se os demais termos de decisão agravada.

Ante o exposto,
conheço e dou parcial provimento ao recurso de Agravo de Instrumento
, nos termos da fundamentação.

Belém, 20 de julho de 2020.

DES.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

Belém, 28/07/2020