Tribunal: TJPA
Processo: 0010715-26.2018.8.14.0028
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão julgador: VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 11417 - Estupro de vulnerável
Data de julgamento: 2020-08-27

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. CRIME DO ART. 217-A C/C 234-B, AMBOS DO CP. PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO TIPO PENAL DO ESTUPRO DE VULNERÁVEL. IMPRECISÃO DA ELEMENTAR ?ATO LIBIDINOSO?. DESCABIMENTO. INEXISTÊNCIA DE DÚVIDA DE QUE O CONCEITO DE ATO LIBIDINOSO É TODO AQUELE QUE SE PRESTA A SATISFAÇÃO DA LASCÍVIA DO AGENTE. INOCORRÊNCIA DE AFRONTA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE. PRELIMINAR REJEITA. ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DO FATO EM FACE DA OCORRÊNCIA DE ERRO DE TIPO QUANTO À IDADE DA VÍTIMA E PELA CONJUNÇÃO CARNAL OBTIDA SEM VIOLÊNCIA. PROVA TESTEMUNHAL DEMONSTRANDO QUE O APELANTE SABIA QUE A VÍTIMA POSSUÍA 12 (DOZE) ANOS DE IDADE NA ÉPOCA DO FATO E IRRELEVÂNCIA DO ATO LIBIDINOSO TER SIDO PRATICADO SEM VIOLÊNCIA. SÚMULA 593 DO COLENDO STJ. REDUÇÃO DA PENA BASE PARA PATAMAR INFERIOR AO MÍNIMO LEGAL EM FACE DA INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.1. PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO TIPO PENAL DO ESTUPRO DE VULNERÁVEL. Não assiste razão ao apelante em suscitar a preliminar, uma vez que a elementar ?ato libidinoso? diz respeito a qualquer conduta destinada a satisfação da lascívia, não havendo qualquer espaço para interpretações dúbias sobre o alcance da norma, ainda mais quando se trata de estupro de vulnerável. Ademais, mesmo com o advento do crime de importunação sexual, previsto no art. 215-A do CP, que diz respeito a outros tipos de atos que não tenham a mesma gravidade da conjunção carnal não consentida, referido delito não é reconhecido quando a vítima se encontra em situação de vulnerabilidade. Precedente do STJ. Preliminar rejeitada.1. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DO FATO EM FACE DO ERRO DE TIPO E AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA. A prova testemunhal colhida em juízo demonstrou que o agente tinha conhecimento de que, ao tempo do fato, a vítima possuía 12 (doze) anos de idade, não havendo que se falar em erro de tipo. Outrossim, a configuração do tipo penal não exige que a relação sexual seja obtida mediante violência ou grave ameaça, bastando que o agente pratique ato libidinoso com pessoa em situação de vulnerabilidade. Súmula nº 593 do Colendo STJ.2. O apelante alega que tem direito a redução das penas em face da incidência da atenuante da confissão espontânea, pois não existe qualquer impedimento legal para o reconhecimento desse benefício, ainda que fixadas no mínimo legal. Ocorre que somente as causas de diminuição e aumento da pena permitem essa operação. Referido entendimento, além de consolidado na Súmula 231 do Colendo STJ, também está sedimentado em Repercussão Geral pelo STF no RE 597270 QO-RG.3. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
Gabinete do Desembargador Rômulo Nunes

APELAÇÃO PENAL Nº 0010715-26.2018.8.14.0028
RELATOR: DESEMBARGADOR RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
APELANTE: GERNEMÁRCIO DOS SANTOS BATISTA
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: LUIZ CESAR TAVARES BIBAS
REVISOR: DESEMBARGADOR MILTON NOBRE
EMENTA
APELAÇÃO PENAL. CRIME DO ART. 217-A C/C 234-B, AMBOS DO CP. PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO TIPO PENAL DO ESTUPRO DE VULNERÁVEL. IMPRECISÃO DA ELEMENTAR ¿ATO LIBIDINOSO¿. DESCABIMENTO. INEXISTÊNCIA DE DÚVIDA DE QUE O CONCEITO DE ATO LIBIDINOSO É TODO AQUELE QUE SE PRESTA A SATISFAÇÃO DA LASCÍVIA DO AGENTE. INOCORRÊNCIA DE AFRONTA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE. PRELIMINAR REJEITA. ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DO FATO EM FACE DA OCORRÊNCIA DE ERRO DE TIPO QUANTO À IDADE DA VÍTIMA E PELA CONJUNÇÃO CARNAL OBTIDA SEM VIOLÊNCIA. PROVA TESTEMUNHAL DEMONSTRANDO QUE O APELANTE SABIA QUE A VÍTIMA POSSUÍA 12 (DOZE) ANOS DE IDADE NA ÉPOCA DO FATO E IRRELEVÂNCIA DO ATO LIBIDINOSO TER SIDO PRATICADO SEM VIOLÊNCIA. SÚMULA 593 DO COLENDO STJ. REDUÇÃO DA PENA BASE PARA PATAMAR INFERIOR AO MÍNIMO LEGAL EM FACE DA INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
1.

PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO TIPO PENAL DO ESTUPRO DE VULNERÁVEL.
Não assiste razão ao apelante em suscitar a preliminar, uma vez que a elementar ¿ato libidinoso¿ diz respeito a qualquer conduta destinada a satisfação da lascívia, não havendo qualquer espaço para interpretações dúbias sobre o alcance da norma, ainda mais quando se trata de estupro de vulnerável. Ademais, mesmo com o advento do crime de importunação sexual, previsto no art. 215-A do CP, que diz respeito a outros tipos de atos que não tenham a mesma gravidade da conjunção carnal não consentida, referido delito não é reconhecido quando a vítima se encontra em situação de vulnerabilidade. Precedente do STJ. Preliminar rejeitada.
1.

MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DO FATO EM FACE DO ERRO DE TIPO E AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA.
A prova testemunhal colhida em juízo demonstrou que o agente tinha conhecimento de que, ao tempo do fato, a vítima possuía 12 (doze) anos de idade, não havendo que se falar em erro de tipo. Outrossim, a configuração do tipo penal não exige que a relação sexual seja obtida mediante violência ou grave ameaça, bastando que o agente pratique ato libidinoso com pessoa em situação de vulnerabilidade. Súmula nº 593 do Colendo STJ.
2.

O apelante alega que tem direito a redução das penas em face da incidência da atenuante da confissão espontânea, pois não existe qualquer impedimento legal para o reconhecimento desse benefício, ainda que fixadas no mínimo legal. Ocorre que somente as causas de diminuição e aumento da pena permitem essa operação. Referido entendimento, além de consolidado na Súmula 231 do Colendo STJ, também está sedimentado em Repercussão Geral pelo STF no RE 597270 QO-RG.
3.

Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento e, tudo na conformidade do voto do relator. Julgamento presidido pelo Desembargador MILTON NOBRE.

Belém, 10 de agosto de 2020.
Desembargador RÔMULO NUNES
Relator

R E L A T Ó R I O

GERNEMÁRCIO DOS SANTOS BATISTA
, inconformado com a sentença que o condenou à pena de 12 (doze) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto nos arts. 217-A c/c 234-B, inc. III, ambos do CP, interpôs o presente
RECURSO DE APELAÇÃO
, pleiteando a sua reforma.

O apelante suscitou a preliminar de inconstitucionalidade do crime de estupro de vulnerável, uma vez que a elementar ¿ato libidinoso¿ não tem conceito preciso, afrontando os princípios constitucionais da legalidade e proporcionalidade.

No mérito, afirma que deve ser absolvido por atipicidade do fato, tendo em vista que incidiu em erro de tipo, porque desconhecia a circunstância da vítima ser menor de 14 (catorze) anos de idade, bem como não houve violência.

Aduz ainda que não existe nenhum óbice para que a pena seja reduzida para patamar inferior ao mínimo legal em face da incidência da atenuante da confissão espontânea.

Pede o provimento do apelo para ver declarada a inconstitucionalidade do art. 217-A do CP e, subsidiariamente: a) a sua absolvição; b) a redução da pena.

Em contrarrazões, o apelado defende o improvimento do recurso, afirmando que o tipo penal não padece de inconstitucionalidade e que a sentença foi lavrada de forma correta.

Nesta Superior Instância, o
Custos legis
opinou pelo conhecimento e improvimento da apelação.

À revisão do Exmo. Sr. Des. Milton Nobre.

É o relatório.

V O T O

Estando preenchidos os seus pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo interposto.

DOS FATOS

Consta dos autos, que entre os meses de fevereiro e março do ano de 2018, na Cidade de Marabá, o apelante manteve conjunção carnal com a vítima M.M.M., então com 12 (doze) anos de idade e, por conta desse ato, a ofendida engravidou.
PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO TIPO PENAL DO ESTUPRO DE VULNERÁVEL

O apelante suscitou a preliminar de inconstitucionalidade do crime de estupro de vulnerável, uma vez que a elementar ¿ato libidinoso¿ não tem conceito preciso, afrontando os princípios constitucionais da legalidade e proporcionalidade.

Sem razão o apelante, uma vez que a elementar ¿ato libidinoso¿ diz respeito a qualquer conduta destinada a satisfação da lascívia, não havendo qualquer espaço para interpretações dúbias sobre o alcance da norma, ainda mais quando se trata de estupro de vulnerável.

Ademais, mesmo com o advento do crime de importunação sexual, previsto no art. 215-A do CP, que diz respeito a outros tipos de atos que não tenham a mesma gravidade da conjunção carnal não consentida, referido delito não é reconhecido quando a vítima se encontra em situação de vulnerabilidade, conforme orienta o Colendo STJ:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. READEQUAÇÃO TÍPICA. IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PERSONALIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. BIS IN IDEM. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1.Omissis.
2. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu pela impossibilidade de aplicação do art. 215-A do Código Penal na hipótese de estupro de vulnerável, porquanto a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso configura o crime previsto no art. 217-A do Código Penal, independentemente de violência ou grave ameaça, bem como de eventual consentimento da vítima (AgRg no AREsp n. 1.361.865/MG, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, DJe 1º/3/2019).- Ressalvado meu ponto de vista quanto à possibilidade de desclassificação do tipo penal do art. 217-A para o do art. 215-A, ambos do Código Penal, acompanho o entendimento de ambas as Turmas do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da impossibilidade de desclassificação, quando se tratar de vítima menor de 14 anos, concluindo-se ser inaplicável o art. 215-A do CP para a hipótese fática de ato libidinoso diverso de conjunção carnal praticado com menor de 14 anos, pois tal fato se amolda ao tipo penal do art.217-A do CP, devendo ser observado o princípio da especialidade (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.225.717/RS, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 21/2/2019, DJe 6/3/2019) - (AgRg no AREsp 1508273/SC, de minha relatoria, Quinta Turma, DJe 12/9/2019).
3. a 5. Omissis
6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para redimensionar a pena, nos termos do voto. (HC 553.234/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 09/03/2020)

Por isso, não há que se falar em inconstitucionalidade, motivo pelo qual rejeito a preliminar.

MÉRITO

ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DO FATO

No mérito, afirma que deve ser absolvido por atipicidade do fato, tendo em vista que incidiu em erro de tipo, porque desconhecia a circunstância da vítima ser menor de 14 (catorze) anos de idade, bem como não houve violência.

Com efeito, a vítima M.M.M., quando ouvida em juízo, afirmou que disse ao apelante que possuía 15 (quinze) anos de idade, bem como o seu pai, ao conversar com o recorrente não mencionou a idade da sua filha (mídia de fls. 26).

Todavia, o pai da ofendida, senhor Valdivino Mendonça Rocha, quando prestou declarações na instrução processual (mídia de fls. 26) afirmou que, ao conversar com o recorrente, permitiu que este conversasse com a vítima somente na porta da sua residência, posto que esta só tinha 12 (doze) anos de idade.

Dessa forma, não há que se falar que o apelante incidiu em erro de tipo, pois tinha a consciência da idade da vítima.

Outrossim, a configuração do tipo penal não exige que a relação sexual seja obtida mediante violência ou grave ameaça, bastando que o agente pratique ato libidinoso com pessoa em situação de vulnerabilidade, conforme orienta a súmula nº 593 do Colendo STJ.

Rejeito, pois, os presentes argumentos.

DA REDUÇÃO DA PENA

O apelante alega que tem direito a redução das penas em face da incidência da atenuante da confissão espontânea, pois não existe qualquer impedimento legal para o reconhecimento desse benefício, ainda que fixadas no mínimo legal.

Ocorre que somente as causas de diminuição e aumento da pena permitem essa operação. Referido entendimento, além de consolidado na Súmula 231 do Colendo STJ, também está sedimentado em Repercussão Geral pelo STF:
EMENTA: AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458 )

Por isso, rejeito o presente argumento.

Ante o exposto, conheço e nego provimento ao recurso, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém, 10 de agosto de 2020.

Desembargador RÔMULO NUNES

Relator