Tribunal: TJPA
Processo: 0806590-66.2018.8.14.0000
Classe: AÇÃO RESCISÓRIA
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: Seção de Direito Público
Assuntos: 10219 - Servidor Público Civil
Data de julgamento: 2020-03-10

Ementa:
AÇÃO RESCISÓRIA EM AÇÃO RESCISÓRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. OFENSA AO TEOR DA SÚMULA 343/STF. NÃO EVIDENCIADA. ERRO DE FATO. NÃO CONSTATADO. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO. INOCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE CARGO VAGO. CONVOCAÇÃO POR FORÇA DE ORDEM JUDICIAL NÃO GERA PRETERIÇÃO. PRECEDENTES STJ E STF. CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS. ARTS. 82 E 85 DO CPC. SUSPENSÃO DAS VERBAS SUCUMBENCIAIS EM VIRTUDE DA JUSTIÇA GRATUITA. § 3º DO ART. 96 DO CPC. 1- Trata-se de ação rescisória proposta contra acórdão nº 149.480, proferido em ação rescisória, concluindo que o acórdão nº 101.593, concessivo da segurança determinando a nomeação da autora, ofendera literalmente a disposição do art. 5º, da Lei Estadual nº 6.992/2004, a qual só contempla 10 (dez) cargos de Agente de Artes Práticas, pois apenas 01 (um) cargo fora ofertado no Concurso Público C-124 para o município de Capanema e o primeiro colocado, já nomeado, teria ocupado a única vaga disponível, nos termos do inciso V do art. 485 do CPC/73; 2- O acórdão nº 101.593, exarado nos autos do MS nº 0000132-81.2010.8.14.0000, entendeu pela aplicação da jurisprudência das Cortes Maiores, considerando a ocorrência de preterição da candidata, que fora aprovada em 3ª colocação no Concurso Público C-124 para o cargo de Agente de Artes Práticas, diante da contratação de temporários para o preenchimento de vagas existentes; 3- Diante da inexistência de vaga, a ordem mandamental de nomeação da candidata fere literal disposição do art. 5º da Lei Estadual nº 6.692/04 (que cria 10 cargos de Agente de Artes Práticas para o HEMOPA), bem como o entendimento do STJ e do STF de que é necessária a existência de vaga para que seja caracterizada a preterição de candidatos aprovados em concurso público, mesmo mediante contratação de temporários. Não configurada afronta à Súmula 343 do STF; 4- A tese da necessidade da existência de cargo disponível para que a expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas ofertadas no edital se convole em direito à nomeação foi consolidada pelo STF no RE 837311, de relatoria do Ministro Luiz Fux, proferido em sede de repercussão geral, que deu ensejo ao Tema 784; 5- A remoção do candidato convocado não enseja o direito pretendido pela autora, que foi aprovada em 3º lugar, ante a falta de notícia sobre a vacância do cargo e a desistência do 2º colocado; 6- Não se configura erro de fato, quando a questão é controvertida nos autos (§ 1º, do art. 966, do CPC); 7- A posterior concessão de segurança, em outra ação mandamental, para nomeação das candidatas aprovadas em colocação posterior a da autora não obriga que lhe seja estabelecida a mesma condição ao alvedrio da ordem legal, pois é pacífica a tese de que não há preterição quando a convocação de candidatos aprovados em concurso público se dá por força de decisão judicial; 8- Condenação da autora em custas e honorários, a teor dos arts. 82 e 85, do CPC. Fixada a verba honorária em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa. Ficam suspensas as obrigações decorrentes da sucumbência em virtude da gratuidade da justiça concedida, nos termos do § 3º do art. 96, do CPC; 9- Ação rescisória improcedente. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a Seção de Direito Público, em julgar improcedente a ação rescisória e manter o acórdão rescindendo; condenar a autora em custas e honorários sucumbenciais, (estes fixados em 10% dez por cento) do valor atualizado da causa, devendo ficar suspensa a execução em virtude da justiça gratuita concedida, tudo nos termos da fundamentação. Julgamento presidido pela Exma. Sra. Desa. MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA. 03ª Sessão do Plenário Virtual da Seção do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 10/03/2020 a 17/03/2020. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AÇÃO RESCISÓRIA (47) - 0806590-66.2018.8.14.0000
AUTOR: CLEIA RIBEIRO DE OLIVEIRA

REU: ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

AÇÃO RESCISÓRIA EM AÇÃO RESCISÓRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA.
OFENSA AO TEOR DA SÚMULA

343/STF. NÃO EVIDENCIADA. ERRO DE FATO. NÃO CONSTATADO.
CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO
. INOCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE CARGO VAGO. CONVOCAÇÃO POR FORÇA DE ORDEM JUDICIAL NÃO GERA PRETERIÇÃO. PRECEDENTES STJ E STF. CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS. ARTS. 82 E 85 DO CPC. SUSPENSÃO DAS VERBAS SUCUMBENCIAIS EM VIRTUDE DA JUSTIÇA GRATUITA. § 3º DO ART. 96 DO CPC.

1-
Trata-se de ação rescisória proposta contra acórdão nº 149.480,

proferido em ação rescisória, concluindo que o acórdão nº 101.593, concessivo da segurança determinando a nomeação da autora, ofendera literalmente a disposição do art. 5º, da Lei Estadual nº 6.992/2004, a qual só contempla 10 (dez) cargos de Agente de Artes Práticas, pois apenas 01 (um) cargo fora ofertado no Concurso Público C-124 para o município de Capanema e o primeiro colocado, já nomeado, teria ocupado a única vaga disponível, nos termos do inciso V do art. 485 do CPC/73;

2-
O acórdão nº 101.593, exarado nos autos do MS nº 0000132-81.2010.8.14.0000, entendeu pela aplicação da jurisprudência das Cortes Maiores, considerando a ocorrência de preterição da candidata, que fora aprovada em 3ª colocação no Concurso Público C-124 para o cargo de Agente de Artes Práticas, diante da contratação de temporários para o preenchimento de vagas existentes;

3-
Diante da inexistência de vaga, a ordem mandamental de nomeação da candidata fere literal disposição do art. 5º da Lei Estadual nº 6.692/04 (que cria 10 cargos de Agente de Artes Práticas para o HEMOPA), bem como o entendimento do STJ e do STF de que é necessária a existência de vaga para que seja caracterizada a preterição de candidatos aprovados em concurso público, mesmo mediante contratação de temporários. Não configurada afronta à Súmula 343 do STF;

4-
A tese da necessidade da existência de cargo disponível para que a expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas ofertadas no edital se convole em direito à nomeação foi consolidada pelo STF no RE 837311, de relatoria do Ministro Luiz Fux, proferido em sede de repercussão geral, que deu ensejo ao Tema 784;

5-
A remoção do candidato convocado não enseja o direito pretendido pela autora, que foi aprovada em 3º lugar, ante a falta de notícia sobre a vacância do cargo e a desistência do 2º colocado;

6-
Não se configura erro de fato, quando a questão é controvertida nos autos (§ 1º, do art. 966, do CPC);

7-
A posterior concessão de segurança, em outra ação mandamental, para nomeação das candidatas aprovadas em colocação posterior a da autora não obriga que lhe seja estabelecida a mesma condição ao alvedrio da ordem legal, pois é pacífica a tese de que não há preterição quando a convocação de candidatos aprovados em concurso público se dá por força de decisão judicial;

8-
Condenação da autora em custas e honorários, a teor dos arts. 82 e 85, do CPC. Fixada a verba honorária em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa. Ficam suspensas as obrigações decorrentes da sucumbência em virtude da gratuidade da justiça concedida, nos termos do § 3º do art. 96, do CPC;

9-

Ação rescisória improcedente.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a Seção de Direito Público, em julgar improcedente a ação rescisória e manter o acórdão rescindendo; condenar a autora em custas e honorários sucumbenciais, (estes fixados em 10% dez por cento) do valor atualizado da causa, devendo ficar suspensa a execução em virtude da justiça gratuita concedida, tudo nos termos da fundamentação. Julgamento presidido pela Exma. Sra. Desa. MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA.

03ª Sessão do Plenário Virtual da Seção do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período
de 10/03/2020 a 17/03/2020
.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

A EXMA SRA. DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de
Ação Rescisória
(id. 880618) ajuizada por CLEIA RIBEIRO DE OLIVEIRA, em face do ESTADO DO PARÁ, visando a rescindir acórdão
nº
149.480
prolatado em sede de ação rescisória – processo nº 0000710-39.2012.8.14.0000 (id. 880621
- Pág. 1-5).

A requerente narra que faz parte do quadro de servidores da Fundação Centro de Hematologia e Hemoterapia do Pará – HEMOPA, para a qual ingressou em 04/06/2012 após aprovação no concurso público C-124 e 3ª classificação, sendo lotada no Hemonúcleo de Capanema. Ainda que sua nomeação se deu via
mandado de segurança (proc. nº 0000132-81.2010.8.14.0000 – Acórdão nº 101.593
) que seguiu a jurisprudência pacífica do STJ e do STF, pois, à época, o HEMOPA/Capanema contava com 6 (seis) servidores temporários para realização dos serviços do cargo efetivo de Agente de Artes Práticas, embora existissem, além da autora, vários candidatos aprovados e classificados no referido concurso para o cargo em questão.

Conta que, contra esse julgado, o Estado ajuizou ação rescisória (proc. nº 0000710-39.2012.8.14.0000), com fulcro no art. 485, V e seguintes c/c art. 134, ambos do CPC/73, na qual aduziu que a decisão colegiada contrariou literal disposição de lei, sustentando que a Lei nº 6.692/2004 havia determinado o número máximo de vagas para o cargo de “Agente de Artes Práticas” e, ao ser estabelecido no v. Acórdão do MS impetrado a imediata nomeação da candidata (ora Requerente) para o referido cargo, o limite de cargos disposto na lei teria sido ultrapassado, sendo que a ora Requerente estaria “ocupando vaga que não existe legalmente”.

Assevera que, apesar de seus argumentos e de parecer do MP desfavorável à rescisória, este TJ, na ação rescisória de relatoria da Desa. Maria do Céo Maciel Coutinho, entendeu pela procedência da ação a qual ficou assim ementada:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. DESCONSTITUIÇÃO DO ACÓRDÃO Nº 101.593. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA SE CONFUNDE COM O PRÓPRIO MÉRITO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS NO CONCURSO PÚBLICO PARA CARGO EFETIVO NÃO PREVISTO NA LEI ESTADUAL Nº 6.992/2004. VIOLAÇÃO LITERAL DE LEI, EX VI DO ART. 845, V DO CPC. PEDIDO INICIAL JULGADO PROCEDENTE. DECISÃO UNÂNIME. Comprovado nos autos que os servidores contratados não ocupam cargo de vínculo efetivo; que 10 (dez) cargos foram criados pela Lei Estadual para a categoria funcional de Agente de Artes Práticas; que apenas um cargo desta natureza foi ofertado através do concurso público C-124; bem assim que o candidato PEDRO ALVES MENDONÇA, melhor colocado no certame, foi nomeado para ocupá-lo, conforme Decreto de 15/01/2010 (fls. 318/319), forçoso concluir que o Acórdão nº 101.593, que ora se pretende rescindir violou, deveras, a literal disposição do art. 5º da Lei nº 6.992/2004, ao conceder a segurança à impetrante/ré, no sentido de determinar a sua nomeação para um 11º (décimo primeiro) cargo efetivo que não foi por ela criado. Eis,

portanto, patente a hipótese do inciso V do art. 485 do CPC, autorizadora da rescisão do decisum em testilha. Ação Procedente. Decisão unânime.

Destaca que o candidato classificado na primeira colocação do concurso, para preencher a única vaga de Agente de Artes Práticas existente no Hemonúcleo de Capanema e que serviu de esteio para o corte rescisório em apreço fora removido para órgão da capital do Estado, tratando-se de erro inequívoco (art. 966, VIII do CPC).

Noticia que, em 11/10/2016, após o julgamento dessa rescisória, o TJ/PA julgou procedente outra demanda (MS - proc. nº 0000622-98.2012.8.14.0000), sob relatoria do Des. Luiz Gonzaga da Costa Neto, de igual teor natureza e objeto, e que somente se diferenciava do MS impetrado pela ora Requerente em relação ao polo ativo, porque envolvia duas Impetrantes distintas, bem como à colocação destas na classificação do mesmo concurso C-124, pois as referidas Impetrantes haviam ficado classificadas na 4ª (quarta) e 5ª (quinta) colocação – portanto, atrás da Requerente.

Pontua que a segurança concedida por esta E. Corte às candidatas que haviam ficado em 4º (quarto) e 5º (quinto) lugares na classificação do concurso C-124 – portanto atrás da 3º (terceira) colocada que foi justamente a ora Requerente – significa dizer que quem ocasionou a preterição, agora, foi esta E. Corte, a qual determinou a nomeação de candidatos que haviam ficado atrás da Autora, na colocação do concurso C-124, o que justificaria até mesmo a impetração de uma ação mandamental junto ao C. STJ. Porém, visando melhor preservar a estabilidade institucional das decisões emanadas desta E. Corte, em princípio, resolve ajuizar a presente demanda rescisória.

Alega o cabimento da presente ação rescisória, com respaldo no
inciso V do art. 966 do CPC
, tendo em vista que a decisão rescindenda não apenas violou o ordenamento jurídico, mas também a própria segurança jurídica e o risco iminente de ofensa à isonomia distribuída aos jurisdicionados. Sustenta que os mesmos argumentos utilizados na ação rescisória anterior teriam sido rejeitados pelo Pleno deste TJ no julgamento da ação rescisória nº 0000530-28.2009.8.14.0000 (ALEPA X Helena).

Sustenta a existência de erro de fato o que funda o pedido nos termos do
inciso VIII, do art. 966 do CPC
, considerando que o Sr. Clóvis Almeida e Silva Filho, 1º colocado, ocupante da única vaga existente, criada pela Lei Estadual nº 6.992/04, foi removido do polo de Capanema para a capital em 01/10/2010, data anterior ao ajuizamento do mandado de segurança da requerente (proc. nº 0000132-81.2010.8.14.0000).

Argumenta que a decisão ora rescindenda violou expressamente a norma jurídica, pois incabível em relação à decisão de mérito proferida nos autos do MS nº 0000132-81.2010.8.14.0000, haja vista considerar que o acórdão que concedeu a segurança violou a Lei Estadual nº 6.992/2004, desconsiderando totalmente a Súmula 343 do STF, eis que, em tais casos, o cabimento da rescisória precisa ser inequívoco e não passível de interpretações controvertidas nos tribunais.

Requer a concessão de tutela de urgência para suspender o eventual ato demissional. No mérito, pugna pela rescisão da decisão proferida nos autos da ação rescisória nº 0000710-39.2012.8.14.0000, com fulcro nos incisos V e VIII, do art. 966 do CPC e, subsidiariamente, que seja feito novo julgamento caso a rescisão seja apoiada em violação à norma jurídica.

Junta documentos (id. 880619-880663).

Indeferido o pedido de tutela de urgência (id. 959482).

Em contestação, o Estado suscita o descabimento de ação rescisória contra acórdão proferido em julgamento de ação rescisória, ante a exigência da demonstração de que, no acórdão rescindendo, está presente algum dos vícios enumerados no art. 966 do CPC. No mérito, alega a improcedência dos pedidos formulados na inicial pela tentativa da autora de retornar ao debate sobre a necessidade de nomeação face a suposta existência de servidores temporários contratados para o exercício do mesmo cargo. Pugna pela improcedência do pedido (id. 1338746 - Pág. 1/18).

O Ministério Público manifesta-se pela procedência da ação rescisória (id. 1424165).

O Estado junta informações prestadas pela SEAD e pelo HEMOPA acerca da situação da autora, reiterando o pedido de improcedência da ação (id. 1609296/1609297).

Determinada a intimação das partes para especificação de provas, sob pena de julgamento antecipado da lide (id. 2489964 - Pág. 1).

Certificada a inércia da autora (id. 2535480).

Petição do Estado em que esclarece inexistir prova a ser produzida (id. 2551896).

É o relatório.

VOTO

A EXMA SRA. DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de
ação rescisória
ajuizada com o intuito de rescindir acórdão de nº 149.480 prolatado em sede de ação rescisória (processo nº 0000710-39.2012.8.14.0000) por suposta violação aos incisos V e VIII do art. 966, do CPC.

Em contestação, foi arguida a preliminar de não cabimento de rescisória contra acórdão proferido em julgamento de ação rescisória, ante a exigência da demonstração de que, no acórdão rescindendo, estaria presente algum dos vícios enumerados no art. 966 do CPC/15.

Entendo que analisar o enquadramento do pedido desta ação rescisória nos ditames do art. 966 do CPC é analisar o próprio mérito da questão, de forma que se mostra prejudicado o pronunciamento prévio requerido.

A presente ação rescisória se fundamenta na violação dos incisos V e VIII do art. 966, do CPC, que transcrevo:

Art. 966
. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

...

V-
violar manifestamente norma jurídica;

...

VIII
- for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos.

§ 1º
Há erro de fato quando a decisão rescindenda admitir fato inexistente ou quando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos, que o fato não represente ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado
.

Sobre a ofensa ao inciso V supracitado a configurar o cabimento da presente ação rescisória, a autora alega que a decisão rescindenda viola norma jurídica, qual seja, o teor da Súmula 343 do STF: “Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”.

Argumenta que a decisão ora rescindenda, ao concluir que o acórdão que concedeu a segurança infringira a Lei Estadual nº 6.992/2004, violou expressamente a norma jurídica desconsiderando totalmente a Súmula 343 do STF, eis que o cabimento da rescisória por ofensa a literal disposição de lei precisa ser inequívoco ensejando texto legal cuja interpretação não seja controvertida nos tribunais.

De acordo com o caderno processual, tem-se que
o
acórdão nº 101.593
, exarado nos autos do MS nº 0000132-81.2010.8.14.0000, entendeu pela aplicação da jurisprudência das Cortes Maiores, considerando a ocorrência de preterição da candidata, que fora aprovada em 3ª colocação no Concurso Público C-124 para o cargo de Agente de Artes Práticas, diante da contratação de temporários para o preenchimento de
vagas existentes
.

Vejamos a ementa:

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. REJEITADA À UNANIMIDADE. MÉRITO.
DIANTE DAS JURISPRUDÊNCIAS PACIFICADAS DO STF E STJ,

A MERA EXPECTATIVA DE DIREITO DAQUELE APROVADO ACIMA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL CONVOLA-SE EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO QUANDO, DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME, HÁ CONTRATAÇÃO DE PESSOAL TEMPORÁRIA
PARA O PREENCHIMENTO DE VAGAS EXISTENTES
, EM FLAGRANTE PRETERIÇÃO ÀQUELES QUE, APROVADOS EM CONCURSO AINDA VÁLIDO, ESTARIAM APTOS A OCUPAR O MESMO CARGO OU FUNÇÃO
. CONCESSÃO DA ORDEM MANDAMENTAL POR MAIORIA. (grifei)

Já
o acórdão ora rescindendo nº 149.480
- proferido nos autos da ação rescisória nº 0000710-39.20112.8.14.0000 - (id. 880621 – pag. 1/5), integrado pela decisão prolatada em sede de embargos de declaração (id. 880624 – pag. 1/4), rescindiu o
acórdão 101.593
exarado no mandado de segurança (proc. nº 0000132-81.2010.8.14.0000), sob o seguinte fundamento:

Ora, partindo-se, portanto, das seguintes premissas – 1) de que os servidores contratados não ocupam cargo de vínculo efetivo; 2)
de que 10 (dez) cargos foram criados pela Lei Estadual para a categoria funcional de Agente de Artes Práticas; 3) de que apenas um cargo desta natureza foi ofertado através do concurso público C-124
e; 4)
de que o candidato PEDRO ALVES MENDONÇA, melhor colocado no certame, foi nomeado para ocupa-lo, conforme Decreto de 15/01/2010 (fls. 318/319) – vislumbro que o Acórdão nº 101.593, que ora se pretende rescindir, violou, deveras, a literal disposição do art. 5º da Lei nº 6.992/2004
, ao conceder a segurança à impetrante/ré, no sentido de determinar a sua nomeação para um 11º (décimo primeiro) cargo efetivo que não foi por ela criado. Eis, portanto, patente a hipótese do inciso V do art. 485 do CPC, autorizadora da rescisão do decisum em testilha.

O decisum ora
rescindendo, portanto, concluiu que o acórdão concessivo da segurança determinando a nomeação da autora ofendeu literalmente a disposição do art. 5º, da Lei Estadual nº 6.992/2004, a qual só contempla 10 (dez) cargos de Agente de Artes Práticas, pois apenas 01 (um) cargo fora ofertado no Concurso Público C-124 para o município de Capanema e o primeiro colocado, já nomeado, teria ocupado a única vaga disponível. Desse modo, foi desconstituído o acórdão nº 101.593, com fulcro no então inciso V do art. 485 do CPC/73, que admitia a ação rescisória em caso violação de literal disposição de lei
.

Não merece prosperar a alegação da autora de que a ação rescisória anterior não seria cabível, pois,
diante da inexistência de vaga, a ordem mandamental de nomeação da candidata fere não somente a literal disposição do art. 5º da Lei Estadual nº 6.692/04 (que cria 10 cargos de Agente de Artes Práticas para o HEMOPA), quanto o entendimento do STJ e do STF. Conforme se depreende da jurisprudência das referidas Cortes, é necessária a existência de vaga para que seja caracterizada a preterição de candidatos aprovados em concurso público, mesmo mediante contratação de temporários
.

Transcrevo a seguir a ementa do julgado do STJ no qual se embasou o MS rescindido:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ILEGALIDADE.

I- É entendimento doutrinário e jurisprudencial de que a aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito à nomeação, competindo à Administração, dentro de seu poder discricionário, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade.

II-
Entretanto, a mera expectativa se convola em direito líquido e certo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

III- Comprovada pela recorrente a classificação no concurso para professor de língua portuguesa, em primeiro lugar, em ambos os cargos que disputou, bem como incontroverso que houve a contratação, em caráter precário, de profissionais para suprir a carência de pessoal nasce, assim, o direito líquido e certo a exigir da autoridade competente à nomeação, pois demonstrada, inequivocamente, a necessidade de servidores para essa área
.

Recurso provido, para determinar a nomeação e posse da recorrente.

(RMS 24.151/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/08/2007, DJ 08/10/2007 p. 322) - grifei

Como se pode observar, essa decisão do STJ trata de candidata aprovada em primeiro lugar para o cargo de professora e, dentro do prazo de validade do concurso, a administração efetuou contratação de temporários para o exercício da função, preterindo a candidata já aprovada para o cargo existente no quadro funcional. Não se assemelha ao caso em comento em que a autora foi aprovada fora do número de vagas e não há cargos vagos a serem preenchidos.

Destaco o entendimento
da necessidade da existência de cargo disponível para que a expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas ofertadas no edital se convole em direito à nomeação, senão vejamos:

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Concurso público. Candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital. Concurso vigente. Terceirização. Inexistência de vagas. Preterição. Não ocorrência. Precedentes
. 1. A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária mediante terceirização de serviço somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso vigente, ainda que fora do número de vagas previsto no edital, quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos
. 2. Agravo regimental não provido.

(STF - ARE: 756227 RN, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 22/04/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-104 DIVULG 29-05-2014 PUBLIC 30-05-2014)

Essa tese foi consolidada pelo STF no RE 837311, de relatoria do Ministro Luiz Fux, proferido em sede de repercussão geral, que deu ensejo ao Tema 784
, cujo postulado transcrevo:

Tema 784

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

De acordo com a orientação da Suprema Corte, o direito subjetivo à nomeação para o concurso público depende da incidência de uma das três hipóteses supracitadas.

A sustentação do direito à nomeação da autora repousa na afirmação de contratação de servidores temporários para o exercício da mesma função relativa ao cargo em questão. Em que pese tal afirmação, destaco que a mera contratação de servidores temporários, para o exercício de função (e não ocupação de cargo), em sede precária, no serviço público, não tem o condão de ensejar a existência de novas vagas.

Impende assentar que há uma diferença estrutural entre o cargo público, voltado à estabilidade no serviço e criado por lei específica, e a função pública, de natureza precária e decorrente de mero ato do executivo, a depender da necessidade do serviço.

Corroborando essa linha de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça se manifesta:

AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE SURGIMENTO DE VAGAS NO QUADRO EFETIVO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. 1. Trata-se de mandado de segurança impetrado por candidata civil aprovada fora do número de vagas em concurso público para o cargo de Processos de Educação Física do Colégio Militar de Curitiba, ao argumento de que a contratação de professor militar temporário para o exercício das funções importou sua preterição indevida, o que lhe conferiria direito subjetivo à nomeação. 2.
Candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital do concurso têm apenas expectativa de direito à nomeação, apenas exsurgindo direito subjetivo à nomeação no caso de preterição arbitrária e imotivada. Precedentes. 3. A contratação de servidor temporário para o exercício das funções correspondentes ao cargo para o qual aprovado o candidato não importa, por si só, preterição arbitrária e imotivada, uma vez que a contratação por tempo determinado tem por finalidade atender a necessidade temporária (art. 37, IX, da Constituição da República) e onera o orçamento público apenas no período determinado
. 4. Agravo interno não provido.

(STJ - AgInt no MS: 22126 DF 2015/0251848-7, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 13/06/2018, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 19/06/2018)

ADMINISTRATIVO.

AGRAVO

INTERNO

NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO RESERVA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR SURGIMENTO DE VAGAS E CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I.

Agravo

interno

aviado

contra decisão monocrática que, por sua vez,

julgara

Recurso Ordinário interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73.

II.

Na

origem,

trata-se

de

Mandado

de Segurança, objetivando a nomeação

do

impetrante,

ora

recorrente, para a vaga de Fiscal de Defesa

Agropecuário

Florestal

-

Engenheiro

Agrônomo

(ampla concorrência)

-

Polo

Rondonópolis

- Município de Campo Verde/MT, para

o

qual

fora

aprovado

na

13ª

(décima

terceira)

posição, figurando no cadastro reserva.

III.

Consoante

restou

decidido

pelo

STF

- no julgamento, sob o regime

de repercussão geral, do RE 873.311/PI (TRIBUNAL PLENO, Rel.Ministro

LUIZ

FUX,

DJe

de 15/04/2016) -, como regra, o candidato aprovado

em

concurso

público,

como

excedente ao número de vagas ofertadas

inicialmente

("cadastro

de reserva"), não tem o direito público

subjetivo

à

nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas,

ou

for

aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior,

e

ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela

Administração,

cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar,

de

forma cabal, esses elementos. No mesmo sentido: STJ, AgInt

no

RMS 47.879/PI, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe

de

11/04/2017;

AgInt nos EDcl no RMS 52.003/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 03/04/2017.

IV.

O

Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, TRIBUNAL PLENO, Rel.Ministro

TEORI

ZAVASCKI,

DJe

de

12/08/2016)

entende

válida

a contratação

temporária,

quando

tiver

por

finalidade

evitar

a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a

existência

de

cargos

vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros

não

constitui,

pura

e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo

da

existência

de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados

em

cadastro

reserva

-,

devendo

ser

comprovada, pelo candidato,

a

ilegalidade

da contratação ou a existência de cargos vagos.

A

propósito,

ainda:

STJ,

AgInt

no

RMS

52.353/MS, Rel.

Ministro

SÉRGIO

KUKINA,

PRIMEIRA

TURMA,

DJe

de 03/02/2017; RMS 51.721/ES,

Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/10/2016.

V.

No

caso,

o candidato obteve a 13ª colocação no certame, para o cargo

para

o

qual

concorreu, enquanto o Edital havia oferecido 2 (duas)

vagas,

não

havendo,

nos autos, elementos suficientes para demonstrar,

seja

o

surgimento

de

novas

vagas,

alcançando

sua classificação,

seja

a

preterição

do

direito do agravante de ser nomeado, por contratação irregular de servidores temporários, para o mesmo

cargo

em

que

aprovado.

Ausência de comprovação de direito líquido e certo.

VI. Agravo interno improvido.(AgInt no RMS 49.856/MT, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 25/08/2017)

ADMINISTRATIVO.

CONCURSO

PÚBLICO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM O JULGAMENTO DE MÉRITO DA SUPREMA CORTE. VALIDADE DA CLÁUSULA DE BARREIRA

EM

CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. EXISTÊNCIA DE PROCESSO SELETIVO PARA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

1.

A eliminação de candidato não aprovado dentro do número de vagas destinadas

a

cadastro

de

reserva

é medida legítima em concursos públicos

("cláusula

de

barreira").

No

julgamento

do

RE-RG 635.739/AL, o Supremo Tribunal Federal entendeu ser constitucional a previsão, nos editais, de tal regra de eliminação quando amparada em critérios

objetivos relacionados ao desempenho dos candidatos (Tema 376/STF).

Precedentes:

AgInt

no

RE

nos

EDcl

no

AgRg

no

RMS 42.131/GO,

Rel.

Ministro

Humberto

Martins,

Corte

Especial, DJe 4/11/2016.

2.
Quanto à alegação de existência de Processo Seletivo Simplificado para

contratação

de

terceirizados

sob a denominação de Vigilante Penitenciário

Temporário, depreende-se dos documentos acostados aos autos tratar-se de cargo que exige como escolaridade o ensino médio, cujas atribuições, embora semelhantes, não são idênticas às do cargo de

Agente

de

Segurança Prisional pretendido pelo recorrente, cuja escolaridade

exigida

é

o

ensino

superior

em

qualquer

área de formação (fls. 38 e 68/69, e-STJ
).

3.

Ademais,

ainda que fossem idênticas as atribuições, verifica-se que

o

impetrante não comprovou a existência de cargos vagos para a região/cidade

escolhida

em número suficiente a alcançá-lo na lista de classificação. Portanto, a existência de contratação precária não geraria direito à nomeação
.

4. Recurso Ordinário não provido.(RMS 52.892/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 19/04/2017)

O caso dos autos é diferente, pois a autora foi aprovada em 3ª colocação no concurso que ofertou apenas uma vaga para ocupar o cargo de Agente de Artes Práticas no HEMOPA, sede de Capanema. Com a convocação do primeiro colocado, infere-se não haver mais cargo vago.

Em que pese ter ocorrido contratação de servidores temporários para o exercício da função, não há se falar em direito líquido e certo à nomeação da candidata, pois esse fato não enseja criação de cargo no quadro da administração. Ainda que o primeiro colocado tenha sido removido, como se constata na Portaria nº 254/2010, de 7/10/2010 (id. 880631 – pág. 1), não há comprovação de que houve vacância do cargo – o referido ato não se manifesta sobre essa condição.

Do mesmo modo, digo que não se pode ter certeza de que o 2º colocado tenha sido chamado para assumir o cargo e desistido da vaga, caso tivesse ocorrido a vacância, situação que mudaria o panorama da situação e geraria o direito da autora. O fato de esse candidato não ter respondido à citação por edital realizada nos autos do MS não enseja essa renúncia, o que ocorre com a manifestação expressa ou com a inércia do candidato aprovado em concurso público devidamente convocado pela Administração.

Ressalto que, conforme se extrai do voto do MS, a citação por edital do segundo colocado, Sr. André Adelino da Silva, para manifestar interesse na lide, foi requerida pela impetrante/autora, pois não possuía o endereço do candidato.

Desse modo, entendo que não resta evidenciada a ofensa da Súmula 343/STF, a ensejar o cabimento da presente ação rescisória com fulcro no inciso V, do art. 966, do CPC/15, haja vista a decisão exarada nos autos do Mandado de Segurança ostentar ofensa ao teor do dispositivo legal que determina a quantidade de cargos no âmbito do HEMOPA.

Forte nos mesmos argumentos, não verifico a incidência do aventado erro de fato no caso. A remoção do servidor que passou em primeira colocação, ocorrida em 01/10/2010 (no curso do processamento do mandado de segurança), não fez parte das razões de decidir do
mandamus
, porquanto sequer suscitada naquela ação. Ainda que houvesse menção a essa movimentação, como já assentado anteriormente, não há notícia, nos autos, de que o segundo colocado tenha sido chamado pela Administração para ocupar a vaga.

Vejamos a jurisprudência:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA DE AÇÃO RESCISÓRIA CABIMENTO. MERA REITERAÇÃO DOS FUNDAMENTOS ANTERIORES. IMPOSSIBLIDADE. ERRO DE FATO. INOCORRÊNCIA. 1. Esta Corte tem o entendimento de que é admissível, em tese, o ajuizamento de ação rescisória com o escopo de rescindir julgamento realizado em ação rescisória anterior, não sendo possível, entretanto, mera reiteração da primeva ação. 2. Hipótese em que a presente ação repisa integralmente os fundamentos da primeva rescisória, tendo por propósito, em verdade, desconstituir o acórdão objeto dessa primeira ação desconstitutiva, o que evidencia a sua inviabilidade. 3.
A configuração do erro de fato ocorre quando a decisão rescindenda admitir fato inexistente ou quando considerar inexistente um efetivamente ocorrido (art. 966, § 1º, do CPC/2015), sendo certo que, para o seu reconhecimento, ele (o fato sobre o qual se alega o erro) não pode ter sido objeto de controvérsia e nem de pronunciamento judicial.
4. Havendo efetiva discussão anterior acerca do fato gerador do benefício percebido pela autora, conclui-se que a sua intenção não diz respeito à existência de eventual erro de fato rescindível, mas ao reexame da matéria probatória produzida nos autos da ação originária e da primeva ação rescisória, matéria essa típica de recurso e que escapa à vocação da ação rescisória. 5. Agravo interno desprovido.

(STJ - AgInt na AR: 6043 RN 2017/0119977-0, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 27/09/2017, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 27/11/2017)

Desse modo, considerando que a remoção do servidor, fato sobre o qual a autora alega a ocorrência de erro, não significa o surgimento de vaga a ensejar o direito pleiteado pela autora; ainda, que foi aventada e fez parte da controvérsia julgada em sede da primeira rescisória, entendo não restar enquadrada a questão no ordenamento legal suscitado.

De acordo com o inciso § 1º do
art. 966 do CPC, “há erro de fato quando a decisão rescindenda admitir fato inexistente ou quando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos, que o fato não represente ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado”.

Ressalto que
a posterior concessão de segurança, em outra ação mandamental, para nomeação das candidatas aprovadas em colocação posterior a da autora não obriga que seja estabelecida a mesma condição para a ora requerente ao alvedrio da ordem legal.

É pacífica a tese de que
não há preterição quando a convocação de candidatos aprovados em concurso público se dá por força de decisão judicial
. Vejamos julgado do STJ
:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. NOMEAÇÃO EM FACE DE DECISÃO JUDICIAL. APLICAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. IMPOSSIBILIDADE. 1.
Esta Corte tem o entendimento de que não há a configuração de preterição de candidato aprovado em concurso público na hipótese em que a administração pública procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior por força de decisão judicial. Precedentes
. 2. Não se aplica a teoria do fato consumado nos casos amparados por medidas de natureza precária, não havendo que se falar em situação consolidada pelo decurso do tempo. 3. Agravo interno desprovido.

(STJ - AgInt no RMS: 46660 PA 2014/0257616-4, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 26/09/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/11/2017)

Consigno, ainda, que o acórdão paradigma (proc. nº 2009.3.002085-1 – Ação Rescisória de relatoria da Desa. Helena Dornelles), cuja ementa colaciona a autora em sua inicial, não traz a mesma questão fática destes autos. Naquele, havia previsão legal de 2 (dois) cargos, tendo sido aberta uma vaga no concurso e a outra vaga, ocupada quando da realização do certame, veio a vagar dentro do prazo de validade, sendo que o 2º colocado, teria se manifestado expressamente quanto ao seu desinteresse em assumir o cargo.

No caso dos presentes autos, a autora foi aprovada em 3ª colocação, quando ofertada apenas 1 (uma) vaga no concurso. O primeiro colocado foi nomeado e removido para a capital; não se tendo notícia de renúncia do 2º colocado.

Desse modo, o acórdão rescindendo (nº
149.480) prolatado em sede de ação rescisória - processo nº 0000710-39.2012.8.14.0000 -
, que entendendo pela ausência de direito líquido

e certo da impetrante à nomeação para o cargo de Agente de Artes Práticas do HEMOPA, no município de Capanema, ante a ausência de cargo disponível, rescindiu o acórdão nº 101.593 - mandado de segurança nº 0000132-81.2010.8.14.0000 – não
se amolda às hipóteses dos incisos V e VIII do artigo 966 do CPC, levantadas pela autora
.

Nesse contexto, considerando a natureza excepcionalíssima da ação rescisória, eis que busca relativizar regra inerente à própria segurança jurídica do ordenamento, vejo que a presente demanda não merece acolhimento.

Custas e honorários advocatícios

A condenação em custas processuais e honorários advocatícios é uma decorrência lógica do princípio da sucumbência, que, no caso, é ônus da autora, de acordo com o que estabelecem os arts. 82 e 85 do CPC, respectivamente.

Nessa toada, condeno a autora nas custas do processo e, com fulcro no § 2º, do art. 85, do CPC, fixo a verba honorária em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, o qual foi mensurado pela autora em R$10.000,00 (dez mil reais).

No caso, entretanto, a autora litiga sob o pálio da justiça gratuita (id. 959482), de forma que as obrigações decorrentes da sucumbência devem ficar sob condição suspensiva de exigibilidade; podendo ser executadas, no prazo de 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado desta decisão, caso o credor demonstre que deixou de existir a situação de insuficiência que justificou a concessão de gratuidade. Decorrido esse prazo, extinguem-se as obrigações da autora. Tudo nos termos do § 3º do art. 96, do CPC
.

Ante o exposto
, julgo improcedente a ação rescisória e mantenho o acórdão rescindendo; condeno a autora em custas e honorários sucumbenciais, estes fixados em 10% dez por cento) do valor atualizado da causa, devendo ficar suspensa a execução em virtude da justiça gratuita concedida, tudo nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém-PA, 10 de março de 2020.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 03/06/2020