Tribunal: TJPA
Processo: 0060794-10.2011.8.14.0301
Classe: Ação Rescisória
Relator(a): DIRACY NUNES ALVES
Órgão julgador: DIRACY NUNES ALVES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10671 - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2020-08-14

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. ACÓRDÃO Nº. 209.010. ICMS-COMUNICAÇÃO. SOBRE MERA DISPONIBILIDADE OU ASSINATURA MENSAL SEM FRANQUIA DE MINUTOS. PACIFICAÇÃO PELO STF. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 827. RE 912.888/RS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO INTERPOSTOS NA CORTE CONSTITUCIONAL. EFEITO SUSPENSIVO. NÃO DEFERIDO. IMPOSSIBILIDADE DE REANÁLISE E REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 1.022 DO CPC. MATÉRIA PACIFICADA. INEXISTÊNCIA DE DISTINGUISHING. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.1. Dispõe o art. 1.022, que os embargos de declaração serão cabíveis quando ocorrer obscuridade, contradição, omissão ou erro material no julgado atacado.2. Como é cediço nesta Corte, os embargos declaratórios não se prestam à reanálise e à rediscussão da causa, isto é, os embargos de declaração não têm caráter substitutivo da decisão embargada, mas tão somente integrativo ou aclaratório do julgado.3. Não incidirá o ICMS sobre o valor cobrado pelas prestadoras de serviços de telefonia a título de assinatura básica mensal. 4. Questão já pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar a matéria através do RE 912.888/RS, o que gerou o tema em Repercussão Geral nº. 8275. A ?assinatura básica mensal?, não retribui um serviço episódico e eventual, mas constitui, na verdade, a contraprestação mensal devida pelo usuário de forma contínua e durante todo o contrato, como contraprestação do serviço de telefonia que é prestado. Diante da vinculação exercida pelas teses de Repercussão Geral, nos termos do art. 988, IV do CPC não há como deixar de observar a ementa do RE 912.888/RS.6. Não havendo o deferimento de efeito suspensivo aos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº. 912.888/RS, não há que se falar em sobrestamento do trâmite do presente recurso até decisão final do STF.7. Recurso conhecido e não provido.ACÓRDÃO.Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público, à unanimidade, conheceram e negaram provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.Plenário virtual com início em 27/07/2020 até 03/08/2020.Belém, 03 de agosto de 2020. DIRACY NUNES ALVESDESEMBARGADORA-RELATORA

Inteiro teor:
ACÓRDÃO Nº.
PROCESSO Nº: 0060794-10.2011.814.0301.
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO.
RECURSO: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO- DECISÃO MONOCRÁTICA DE FLS.315/317.
COMARCA: BELÉM.
EMBARGANTE: TELEMAR NORTE LESTE S/A.
ADVOGADOS: SACHA CALMON E OUTROS.
EMBARGADO: ESTADO DO PARÁ.
PROCURADOR DO ESTADO: CAIO DE AZEVEDO TRINDADE.
PROCURADOR DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIRA SALAME.
RELATORA: DESA. DIRACY NUNES ALVES.
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. ACÓRDÃO Nº. 209.010. ICMS-COMUNICAÇÃO. SOBRE MERA DISPONIBILIDADE OU ASSINATURA MENSAL SEM FRANQUIA DE MINUTOS. PACIFICAÇÃO PELO STF. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 827. RE 912.888/RS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO INTERPOSTOS NA CORTE CONSTITUCIONAL. EFEITO SUSPENSIVO. NÃO DEFERIDO. IMPOSSIBILIDADE DE REANÁLISE E REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 1.022 DO CPC. MATÉRIA PACIFICADA. INEXISTÊNCIA DE
DISTINGUISHING.
RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1.

Dispõe o art. 1.022, que os embargos de declaração serão cabíveis quando ocorrer obscuridade, contradição, omissão ou erro material no julgado atacado.
2.

Como é cediço nesta Corte, os embargos declaratórios não se prestam à reanálise e à rediscussão da causa, isto é, os embargos de declaração não têm caráter substitutivo da decisão embargada, mas tão somente integrativo ou aclaratório do julgado.
3.

Não incidirá o ICMS sobre o valor cobrado pelas prestadoras de serviços de telefonia a título de assinatura básica mensal.
4.

Questão já pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar a matéria através do
RE 912.888/RS
, o que gerou o tema em Repercussão Geral nº. 827
5.

A ¿assinatura básica mensal¿, não retribui um serviço episódico e eventual, mas constitui, na verdade, a contraprestação mensal devida pelo usuário de forma contínua e durante todo o contrato, como contraprestação do serviço de telefonia que é prestado.
Diante da vinculação exercida pelas teses de Repercussão Geral, nos termos do art. 988, IV do CPC não há como deixar de observar a ementa do RE 912.888/RS.
6.

Não havendo o deferimento de efeito suspensivo aos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº. 912.888/RS, não há que se falar em sobrestamento do trâmite do presente recurso até decisão final do STF.
7.

Recurso conhecido e não provido.
ACÓRDÃO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público, à unanimidade, conheceram e negaram provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Plenário virtual com início em 27/07/2020 até 03/08/2020.

Belém, 03 de agosto de 2020.
DIRACY NUNES ALVES
DESEMBARGADORA-RELATORA
RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESA. DIRACY NUNES ALVES (RELATORA):
Trata-se de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO
em
APELAÇÃO CÍVEL

E REEXAME NECESSÁRIO
oposto nos autos de um Mandado de Segurança, ajuizado por
TELEMAR NORTE LESTE S/A
em face do
ESTADO DO PARÁ
, ora agravado, em ataque à decisão monocrática de fls.

315/317.

O pedido contido na exordial, requereu que a autoridade coatora se abstivesse de exigir o pagamento do ICMS- comunicação sobre mera disponibilidade ou assinatura mensal sem franquia de minutos.

Apreciado o
mandamus
, o Juízo concedeu a segurança, nos exatos termos em que foi requerida (fls. 209/213).

Inconformado, o Estado do Pará recorreu (fls. 214/233) sendo devidamente contra-arrazoado às fls. 239/257.

Remetidos os autos ao Ministério Público, o membro do
Parquet
se posicionou pelo conhecimento do recurso e deu parcial provimento, ao entender que o Mandado de Segurança impetrado ataca Lei em tese, portanto, deveria ser extinto o feito sem resolução do mérito, nos termos do Enunciado da Súmula nº. 266 do STJ e art. 267, VI do CPC/73 (fls. 273/279).

Às fls. 315/317, foi proferida decisão monocrática, a qual conheceu e deu provimento ao recurso, nos seguintes termos:
Ante ao exposto, monocraticamente,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PROVIMENTO
, determinando que o ICMS incida sobre a tarifa de assinatura básica mensal cobrada pelas prestadoras de serviço de telefonia, independentemente da franquia de minutos conferida ou não ao usuário, nos termos do Tema nº. 827 da Repercussão Geral e art. 932, V, ¿b¿ do CPC. Em relação ao Reexame Necessário, conheço-o e modifico a sentença.

Interposto agravo interno contra a decisão singular (fls. 318/327), a 2ª Turma de Direito Público, decidiu, à unanimidade, pelo conhecimento e não provimento do recurso, o que gerou o Acórdão nº. 209.010 (fls. 397/399):
EMENTA: AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-COMUNICAÇÃO SOBRE MERA DISPONIBILIDADE OU ASSINATURA MENSAL SEM FRANQUIA DE MINUTOS. PACIFICAÇÃO PELO STF. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 827. RE 912.888/RS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO INTERPOSTOS NA CORTE CONSTITUCIONAL. EFEITO SUSPENSIVO. NÃO DEFERIDO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1.

A celeuma já foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar a matéria através do
RE 912.888/RS
, o que gerou o tema em Repercussão Geral nº. 827.
2.

¿Assinatura básica mensal¿, não retribui um serviço episódico e eventual, mas constitui, na verdade,
a contraprestação mensal devida pelo usuário de forma contínua e durante todo o contrato, como contraprestação do serviço de telefonia que é prestado.
Entendimento presente em importante trecho do RE nº. 912888/RS.
3.

Diante da vinculação exercida pelas teses de Repercussão Geral, nos termos do art. 988, IV do CPC não há como deixar de observar a ementa do RE 912.888/RS,
4.

A interposição de Embargos de Declaração contra a tese fixada não implica a suspensão automática do feito. Nos exatos termos do art. 1.026,
caput
do CPC
5.

Não havendo deferimento de efeito suspensivo aos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº. 912.888/RS, não há que se falar em sobrestamento do trâmite do presente recurso até decisão final do STF.
6.

Recurso conhecido e não provido.

Publicado o julgado, a empresa Telemar Norte Leste S/A, interpôs embargos de declaração em que apontou a existência de contradição, pois a decisão paradigmática (RE nº. 912.88/RS) incorreu em contradição ao utilizar de premissa fática equivocada para fundamentar o seu entendimento, já que o termo ¿
assinatura básica¿
utilizado no voto da repercussão geral não é técnico.

Explicou que a assinatura básica, praticada apenas pelas concessionárias de telefonia fixa em seu plano básico, obrigaria a inclusão em seu preço, de uma franquia de minutos de conversação, por força da Resolução nº. 424/2005, o que atrai a incidência do ICMS comunicação.

Porém, a assinatura em discussão é a descrita pelo Convênio ICMS nº. 69/89 e regulamentada pela própria ANATEL, sendo a assinatura que remunera não o serviço de comunicação em si, mas a manutenção do acesso telefônico de forma individualizada para fruição contínua do serviço.

Também noticiou o recorrente a ocorrência de omissão, já que os efeitos prospectivos do RE nº. 912.888/RS deverão ser aplicados ao caso, já que ocorreu uma mutação constitucional, nos termos do art. 927 do CPC e art. 24 da LINDB.

Por essa razão, pediu que o presente recurso seja sobrestado até o trânsito em julgado do RE nº. 912.888/RS (Tema 827), o qual poderá promover a modulação dos efeitos da decisão proferida pelo Supremo e atingir o feito em discussão.

Como segunda omissão, afirmou que a turma julgadora deixou de se manifestar sobre a vedação de condenação em honorários advocatícios, conforme previsão do art. 25 da Lei nº. 12.016/2009 e enunciados nº. 512 da Súmula do STF e 105 da Súmula do STJ.

Concluiu ao prequestionar a distinção entre assinatura de que trata os autos e a tese julgada no RE nº. 912.88/RS, assim como a modulação dos efeitos da decisão que aplica a tese referente ao Tema nº. 827 da repercussão geral.

Finalmente pede, o conhecimento e o provimento do recurso.

Intimado, o Estado do Pará apresentou contrarrazões ao recurso (fls. 411/418), em que afirmou inexistir qualquer omissão a ser sanada, servindo o recurso para rediscutir a matéria já pacificada pelos Tribunais.

Argumentou que é vedado enfrentar o mérito da demanda através dos embargos de declaração, que foi resolvida de acordo com a repercussão geral e à unanimidade pela Turma Julgadora.

Termina as suas contrarrazões, ao requerer a manutenção do Acórdão nº. 209.010.

É o relatório.
VOTO
.

A EXMA. DESEMBARGADORA DIRACY NUNES ALVES (RELATORA):
Preenchidos os pressupostos processuais, conheço do recurso.

Dispõe o art. 1.022, que os embargos de declaração serão cabíveis quando ocorrer obscuridade, contradição, omissão ou erro material no julgado atacado. Como se depreende do texto do referido dispositivo:
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:
I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;
III - corrigir erro material.

Como é cediço nesta Corte, os embargos declaratórios não se prestam à reanálise e à rediscussão da causa, isto é, os embargos de declaração não têm caráter substitutivo da decisão embargada, mas tão somente integrativo ou aclaratório do julgado.

No ensejo, reafirmo a impossibilidade de reanálise/rediscussão da matéria decidida no acórdão nº. 209.010 via embargos de declaração, no que diz respeito à existência de contradições e omissões a serem corrigidas.

Como afirmado anteriormente, o ICMS não poderá incidir sobre serviços preparatórios aos de comunicação, tais como a habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura (contratação do serviço), cadastro de usuário e equipamento, etc, já que tais serviços são entendidos como suplementares ou como de atividade-meio. Entendimento manifestado no RE nº. 572.020.

Porém, o caso aqui enfrentado se diferencia do anterior uma vez que se refere
à incidência ou não do ICMS sobre o valor cobrado pelas prestadoras de serviços de telefonia a título de assinatura básica mensal.

Referida celeuma já foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar a matéria através do
RE 912.888/RS
, o que gerou o tema em Repercussão Geral nº. 827, fixando a seguinte tese:
¿O Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS)
incide sobre a tarifa de assinatura básica mensal cobrada pelas prestadoras de serviço de telefonia, independentemente da franquia de minutos conferida ou não ao usuário
¿.

O principal argumento adotado pelo tema é que a ¿assinatura básica mensal¿, não retribui um serviço episódico e eventual, mas constitui, na verdade,
a contraprestação mensal devida pelo usuário de forma contínua e durante todo o contrato, como contraprestação do serviço de telefonia que é prestado.
Entendimento presente em importante trecho do RE nº. 912888/RS, vejamos:
Enganam-se a recorrida e as instancias de origem, no entanto, ao equiparar a cobrança da tarifa de assinatura básica mensal com a ¿mera disponibilidade¿ do serviço.
A tarifa, a toda evidencia, e contraprestação ao próprio serviço de comunicação prestado pelas concessionárias de telefonia
. A ausência de franquia de minutos vinculada ao preço cobrado e, portanto, de efetiva comunicação entre o usuário e terceiro são, no caso, irrelevantes, e não tem o condão de descaracterizar o serviço remunerado pelo valor da assinatura básica mensal como serviço de comunicação propriamente dito,
que consiste, na hipótese, no fornecimento, em caráter continuado, das condições materiais para que ocorra a comunicação entre o usuário e terceiro. Afinal, o que Constituição da Republica autoriza os Estados e o DF a tributar não é ¿propriamente o transporte transmunicipal, a comunicação ou quaisquer outros serviços, mas sim as prestações onerosas desses serviços¿
(CARRAZZA, Roque Antônio. ICMS. São Paulo: Malheiros, 2015, 17. ed., p. 238). E legitima, assim, a incidência do ICMS-comunicação sobre o valor pago a título de tarifa de assinatura básica mensal.

Assim como são didáticas as ponderações realizadas pelo Ministro Edson Fachin, ao se filiar aos argumentos do Saudoso Ministro Relator Teori Zavascki:
Enfim, irmano-me aos argumentos do e. Ministro Teori Zavascki, sobretudo em três aspectos:
(i)
a tarifa de assinatura básica mensal é contraprestação ao serviço de comunicação propriamente dito;
(ii) a ausência de franquia de minutos vinculada ao preço do serviço não possui aptidão para infirmar a constatação de efetiva comunicação, por sua vez fato gerador do ICMS; e
(iii) representaria ofensa à competência tributária do ente tributante permitir que elementos acidentais definidos pela ANATEL ou pelas próprias prestadoras de serviços em contratos de adesão fossem determinantes na tributabilidade da operação.

A incidência do imposto sobre o caso, resta claro quando no próprio recurso a parte embargante explica que a assinatura em discussão é a que remunera não o serviço de comunicação em si, mas tão-somente a ¿
manutenção
do acessos telefônico de forma individualizada para fruição contínua do serviço¿ (fl. 402).

Justamente a celeuma resolvida pelo RE nº. 912.888/RS quando afirma que no julgado o que se busca é a incidência do ICMS-comunicação sobre serviço acessório ou preparatório, mas sim sobre a tarifa denominada ¿assinatura básica mensal¿, que é uma contraprestação mensal devida pelo usuário de forma contínua e durante todo o contrato em pagamento do próprio serviço de telefonia que lhe é prestado pela concessionária.
In verbis:
Pois bem. Como ressaltei na manifestação pelo reconhecimento da repercussão geral da questão constitucional ventilada no extraordinário, o entendimento assentado no julgamento do RE 572.020 não encontra aplicabilidade no caso em exame, senão a
contrario sensu
. E que, aqui, não se busca o afastamento da incidência do ICMS-comunicação sobre serviço acessório ou preparatório, mas sim sobre a tarifa denominada ¿assinatura básica mensal¿. Essa tarifa não retribui um serviço episódico e eventual, mas constitui, na verdade, a contraprestação mensal devida pelo usuário de forma contínua e durante todo o contrato em pagamento do próprio serviço de telefonia que lhe e prestado pela concessionaria. Pronunciei-me, a esse respeito, quando integrava a Primeira Turma do STJ, no julgamento do REsp 754.393 (Rel. Min. FRANCISCO FALCAO, DJe de 16/2/2009).

Como se vê, não há como afastar a incidência do Tema nº. 827 (RE nº. 912.888/RS), a uma por não existir distinção entre o caso concreto e o precedente (
distinguishing)
e

a duas, por ser a decisão vinculativa incontroversa que a assinatura básica mensal é contraprestação de serviço cujo plano não inclui franquia de minutos de usuário, significando que a cobrança da assinatura mensal diz respeito apenas à disponibilidade do serviço (sem inclusão de minutos ou tráfego).

Nesse sentido trecho do voto proferido no recurso paradigma:
Enganam-se a recorrida e as instancias de origem, no entanto, ao equiparar a cobrança da tarifa de assinatura básica mensal com a ¿mera disponibilidade¿ do serviço. A tarifa, a toda evidência, e contraprestação próprio serviço de comunicação prestado pelas concessionárias de telefonia. A ausência de franquia de minutos vinculada ao preço cobrado e, portanto, de efetiva comunicação entre o usuário e terceiro são, no caso, irrelevantes, e não tem o condão de descaracterizar o serviço remunerado pelo valor da assinatura básica mensal como serviço de comunicação propriamente dito, que consiste, na hipótese, no fornecimento, em caráter continuado, das condições materiais para que ocorra a comunicação entre o usuário e terceiro. Afinal, o que Constituição da República autoriza os Estados e o DF a tributar não e ¿propriamente o transporte transmunicipal, a comunicação ou quaisquer outros serviços, mas sim as prestações onerosas desses serviços¿ (CARRAZZA, Roque Antônio. ICMS. São Paulo: Malheiros, 2015, 17. ed., p. 238). E legitima, assim, a incidência do ICMS-comunicação sobre o valor pago a título de tarifa de assinatura básica mensal.

Deste modo, diante da vinculação exercida pelas teses de Repercussão Geral, nos termos do art. 988, IV do CPC não há como deixar de observar a ementa do RE 912.888/RS, a qual dispõe:
Ementa: TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS SOBRE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. TARIFA DE ASSINATURA BÁSICA MENSAL. CONTRAPRESTAÇÃO AO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO PROPRIAMENTE DITO PRESTADO PELAS CONCESSIONÁRIAS DE TELEFONIA. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO.
1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 572.020 (Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ acórdão Min. LUIZ FUX, DJe de 13/10/2014), assentou que o ICMS não incide sobre serviços preparatórios aos de comunicação, tais quais o de habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura (= contratação do serviço), cadastro de usuário e equipamento, etc., já que tais serviços são suplementares ou configuram atividade-meio.
2.
A tarifa de assinatura básica mensal não é serviço (muito menos serviço preparatório), mas sim a contraprestação pelo serviço de comunicação propriamente dito prestado pela concessionárias de telefonia, consistente no fornecimento, em caráter continuado, das condições materiais para que ocorra a comunicação entre o usuário e terceiro, o que atrai a incidência do ICMS.
3. Fica aprovada a seguinte tese de repercussão geral: ¿
O Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incide sobre a tarifa de assinatura básica mensal cobrada pelas prestadoras de serviço de telefonia, independentemente da franquia de minutos conferida ou não ao usuário¿.
4. Recurso extraordinário provido.
(RE 912888, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 13/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-097 DIVULG 09-05-2017 PUBLIC 10-05-2017)

Ademais, a interposição de Embargos de Declaração contra a tese fixada não implica a suspensão automática do feito. Nos exatos termos do art. 1.026,
caput
do CPC:
Art. 1.026. Os embargos de declaração
não possuem efeito suspensivo
e interrompem o prazo para a interposição de recurso.

Sendo explicado pela doutrina
1
, da seguinte forma:
Nesse sentido, não é possível falar-se em efeito suspensivo decorrente da simples interposição dos embargos, devendo o embargante formular pedido expresso nesse sentido.

Assim, não havendo deferimento de efeito suspensivo aos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº. 912.888/RS, não há que se falar em sobrestamento do trâmite do presente recurso até decisão final do STF.

Acrescento que ao consultar a tramitação do RE nº. 912.888/RS, o atual Relator, Ministro Alexandre de Moraes, rejeitou aos Embargos de Declaração, em seguida concedida vista ao Ministro Luiz Fux e marcado julgamento para o dia 15/04/2020.

Como se vê, não restou demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, não sendo preenchido um dos pressupostos de concessão do efeito suspensivo aos Embargos de Declaração interpostos no STF, portanto, indevido o sobrestamento do recurso.

Ante ao exposto, diante da ausência de contradição e omissão no Acórdão nº. 209.010,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do art. 1.022 do CPC e Tem 827 (RE nº. 912.888), inclusive para efeito de prequestionamento.

É como voto.
DIRACY NUNES ALVES
DESEMBARGADORA-RELATORA

1

Op. Cit.
p. 2.295.