Tribunal: TJPA
Processo: 0000521-77.2016.8.14.0111
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10225 - Acumulação de Cargos
Data de julgamento: 2020-09-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DO CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO APÓS EXPIRADO O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. AUSÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE. PRECEDENTES. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. 1. A apelante participou do Concurso Público realizado pela Prefeitura Municipal de Ipixuna do Pará, que ofertava 9 vagas para o cargo de Professora de Nível Superior Licenciada Plena em Geografia, tendo sido aprovada na 23ª colocação, ou seja, fora do número de vagas. 2. O cotejo probatório demonstra que a Administração Pública convocou, durante a validade do prazo do certame, os candidatos aprovados até a 22ª colocação. Segundo Edital de Convocação n.º 10/2014, publicado após a expiração do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado na 17ª colocação fora considerado inapto. 3. O direito subjetivo à nomeação em concurso público alcança o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas, em decorrência do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame (RE 837311). 4. Ausência de Direito à nomeação e posse, vez que a desistência do candidato melhor classificado ocorreu após a expiração do prazo de validade do certame. Precedentes. 5. Na esteira do parecer ministerial, Apelação conhecida e não provida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 26ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 14 à 21 de setembro de 2020. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0000521-77.2016.8.14.0111
APELANTE: IOLANDA FERREIRA DE PINHO

APELADO: MUNICIPIO DE IPIXUNA DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DO CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO APÓS EXPIRADO O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. AUSÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE. PRECEDENTES.
APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA.

1.
A apelante participou
do Concurso Público realizado pela Prefeitura Municipal de Ipixuna do Pará, que ofertava 9 vagas para o cargo de Professora de Nível Superior Licenciada Plena em Geografia, tendo sido aprovada na 23ª colocação, ou seja, fora do número de vagas.

2. O cotejo probatório demonstra que a Administração Pública convocou, durante a validade do prazo do certame, os candidatos aprovados até a 22ª colocação. Segundo Edital de Convocação n.º 10/2014, publicado após a expiração do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado na 17ª colocação fora considerado inapto.

3. O direito subjetivo à nomeação em concurso público alcança o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas, em decorrência do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame (RE 837311).

4. Ausência de Direito à nomeação e posse, vez que a desistência do candidato melhor classificado ocorreu após a expiração do prazo de validade do certame. Precedentes.

5. Na esteira do parecer ministerial, Apelação conhecida e não provida.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 26ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 14 à 21 de setembro de 2020.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível (processo nº 0000521-77.2016.8.14.0111 - PJE) interposta por IOLANDA FERREIRA DE PINHO contra o MUNICÍPIO DE IPIXUNA DO PARÁ, diante da sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Ipixuna do Pará, nos autos da Ação Ordinária ajuizada pela Apelante.

A decisão recorrida teve a seguinte conclusão:

(...) Com essas considerações, JULGO
TOTALMENTE IMPROCEDENTE o pedido da autora
, extinguindo o processo com resolução de mérito, com base no art. 487, I, do CPC. Condeno a autora em custas processuais, contudo suspendo o seu pagamento face a gratuidade de justiça, na forma do art. 98, § 3º, do CPC/2015. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Ipixuna do Pará, 31 de janeiro de 2017. (grifo nosso).

Em razões recursais, a apelante informa que participou do Concurso Público realizado pela Prefeitura Municipal de Ipixuna do Pará, que ofertava 9 vagas para o cargo de Professora de Nível Superior Licenciada Plena em Geografia, tendo sido aprovada na 23ª colocação, ou seja, fora do número de vagas. Afirma que a Administração convocou até o 22º colocado, porém, foi publicada a desistência de um candidato (17º colocado), situação que teria feito surgir o seu Direito à nomeação e posse, uma vez que, em que pese a publicação ter ocorrido após a expiração do prazo, a demonstração da necessidade de preenchimento para o cargo em questão teria ocorrido durante o prazo de validade do certame. Ao final, requer a procedência da Ação principal.

O Apelado não apresentou contrarrazões, conforme certificado pela Vara de origem.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

O Órgão Ministerial, na qualidade de fiscal da ordem jurídica, manifestou-se pelo não provimento do recurso.

É o relato do essencial.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação passando a apreciá-la.

A questão em análise reside em verificar a existência de direito subjetivo à nomeação da apelante.

No caso dos autos, a Apelante p
articipou do Concurso Público realizado pela Prefeitura Municipal de Ipixuna do Pará, que ofertava 9 vagas para o cargo de Professora de Nível Superior Licenciada Plena em Geografia, tendo sido aprovada na 23ª colocação, ou seja, fora do número de vagas.

O cotejo probatório demonstra que a Administração Pública convocou, durante a validade do prazo do certame, os candidatos aprovados até a 22ª colocação. Segundo Edital de Convocação n.º 10/2014, publicado após a expiração do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado na 17ª colocação - Icaro Dumont Cardoso Pantoja fora considerado inapto.

Deste modo, a Administração pública externou a necessidade de preenchimento de 22 vagas para o cargo em questão durante o prazo de validade do certame, contudo, a comprovação de cargo efetivo vago ocorreu, tão somente, após a expiração do prazo de validade do certame, através da inaptidão do 17º colocado.

Sobre a situação em epígrafe, o Supremo Tribunal Federal, em recurso submetido à sistemática da repercussão geral, firmou a tese segundo a qual

o direito subjetivo à nomeação em concurso público alcança o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas, em decorrência do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame, senão vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);
iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).

Na mesma linha de entendimento, o Colendo Superior Tribunal de Justiça reconheceu a inexistência de Direito à nomeação quando a desistência do candidato melhor posicionado ocorre somente após a expiração do prazo do concurso, senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.
EXPECTATIVA DE DIREITO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MAIS BEM POSICIONADOS APÓS A EXPIRAÇÃO DO CONCURSO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO.
1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, apenas adquirindo esse direito caso haja comprovação do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenche-la.

2. No caso dos autos, as alegadas desistências dos candidatos melhor posicionados somente ocorreram quando o concurso já havia expirado, o que afasta o direito à nomeação pretendido pelo impetrante.

Precedentes: MS 16.639/DF, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, DJe 20/04/2012; RMS 33.865/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/09/2011; RMS 34.819/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 02/02/2012; RMS 23.673/MG, Rel.
Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 03/08/2009.
3. Agravo regimental não provido.
(STJ,
AgRg no RMS 36.271/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/06/2012, DJe 02/08/2012
). (grifo nosso).

Em situação análoga, esta Egrégia Corte Estadual há muito decidiu:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. TÉRMINO DE VALIDADE DO CONCURSO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NUMERO DE VAGAS ESTABELECIDAS NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS APÓS A EXPIRAÇÃO DO CONCURSO. NOMEAÇÃO E POSSE. DIREITO SUBJETIVO. INEXISTÊNCIA NO CASO CONCRETO. DENEGADA A SEGURANÇA.
1. A aprovação do candidato, ainda que fora do número de vagas disponíveis no edital do concurso, lhe confere direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se a Administração Pública manifesta, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento de novas vagas. 2. A desistência de candidato convocado, nesses casos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas, não, porém, se a desistência dos candidatos melhor classificados ocorre quando o concurso já havia expirado, o que afasta o direito à nomeação pretendida
. 4. Precedentes do STJ. 5. Denegada a Segurança, à unanimidade, nos termos do voto do Des. Relator.

(TJPA, 2013.04140106-60, 120.216, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador TRIBUNAL PLENO, Julgado em 2013-05-29, Publicado em 2013-06-04). (grifo nosso).

Este também é o entendimento firmado no âmbito dos Tribunais Pátrios, senão vejamos:

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL Nº 01/2013. PSICÓLOGA. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATAS COM COLOCAÇÕES SUPERIORES APÓS EXPIRADO O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO.
Candidata aprovada além do número de vagas que possui mera expectativa de direito à nomeação. Desistências de candidatas nomeadas e consequente surgimento de vagas somente após expiração do concurso. Ausência de direito subjetivo à nomeação. Desistências que devem ocorrer durante o prazo de validade do certame para converter a mera expectativa em direito subjetivo
. Precedentes jurisprudenciais. POR MAIORIA, DENEGARAM A SEGURANÇA.

(TJRS, Mandado de Segurança, Nº 70078386505, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em: 22-10-2018). (grifo nosso).

Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.
DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADOAPÓSEXPIRADOOPRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO. SEGURANÇA DENEGADA.

I- Como bem delineado na contestação e nas informações prestadas pela autoridade impetrada, a desistência se deu após a expiração do prazo de validade do concurso público da SEDUC/AM, haja vista o certame ter tido validade até o dia 04/02/2017, todavia, o termo foi protocolado no dia 10/02/2017 (fl. 20), documento que demonstra que o candidato ELIAS SANTOS SOUZA, aprovado em primeiro lugar, somente desistiu da vaga relativa ao indigitado concurso público após findado o prazo de validade do certame;
II- Embora a desistência possa gerar efetivamente direito subjetivo à nomeação, a vaga deve surgir, indeclinavelmente, dentro do prazo de validade do certame, de modo a aplicar a jurisprudência no sentido de afastar a mera expectativa de direito; III- Todavia, o contexto extraído no caso concreto não é este. Com efeito, a desistência emergiu após expirado a validade do concurso, de sorte a não se resguardar direito subjetivo algum
; IV- Segurança denegada.

(Tribunal de Justiça do Amazonas TJ-AM. Processo 40008024920178040000 AM 4000802-49.2017.8.04.0000. Tribunal Pleno. Julgamento 15 de maio de 2017. Relator João de Jesus Abdala Simões). (grifo nosso).

Portanto, a manutenção da improcedência da Ação é medida que se impõe.

Ante o exposto, na esteira do parecer ministerial, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO à Apelação Cível, nos termos da fundamentação.

É o voto.

P.R.I.C.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 23/09/2020