Tribunal: TJPA
Processo: 0800574-28.2020.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 9196 - Liminar
Data de julgamento: 2020-08-31

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DECISÃO QUE OBRIGA EMPRESAS A FORNECEREM INSUMOS MÉDICOS HOSPITALARES A FUNDAÇÃO HOSPITAL GASPAR VIANA SEM QUE TENHAM SIDO CONTRATADAS PARA ISSO E MESMO TENDO DECLARADO NÃO TER INTERESSE EM CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO. INOCORRÊNCIA DE TENTATIVA DE MANIPULAÇÃO DE MERCADO, O QUE AFASTA A IDEIA DE CARTELIZAÇÃO OU DE ABUSO DO PODER ECONÔMICO. A agravante demonstrou que durante a execução do contrato anterior, já encerrado, 90/2014 a Fundação Hospital de Clinicas por várias ocasiões deixou de cumprir as obrigações contraídas, isto é, atrasou sobremaneira os pagamentos pelos insumos fornecidos pela agravante, o que em última análise justifica o desinteresse da agravante em voltar a contratar com aquela fundação e não cabe ao Estado Juiz obrigá-la nesse nível. Durante a vigência do referido contrato, a média do número de dias de atraso da Fundação para pagar o que devia à agravante foi de 88 dias, sendo que algumas faturas foram pagas com até 253 dias de atraso. A agravante afirmou categoricamente que mesmo diante da dispensa de licitação, a sua opção de não voltar a contratar com a fundação não se alterou seja pela reiterada inadimplência da Fundação, seja por se tratar de contratação que passou a ser inviável, em razão dos custos diretos e indiretos que acarretaria à empresa. Decisão que ofende a autonomia das vontades e a liberdade para contratar garantidas pelo art. 5º, inciso II da Constituição Federal através do qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Ausência dos requisitos para a tutela de urgência previstos no art. 300 do CPC, em especial o de probabilidade do direito. Decisão reformada. Agravo provido. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, EM CONHECER E DAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do Voto da digna Relatora. Belém/PA, 31 de agosto de 2020. DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0800574-28.2020.8.14.0000
AGRAVANTE: BAXTER HOSPITALAR LTDA

AGRAVADO: PARA MINISTERIO PUBLICO, MINISTERIO PUBLICO DA UNIAO

INTERESSADO: FRESENIUS MEDICAL CARE LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DECISÃO QUE OBRIGA EMPRESAS A FORNECEREM INSUMOS MÉDICOS HOSPITALARES A FUNDAÇÃO HOSPITAL GASPAR VIANA SEM QUE TENHAM SIDO CONTRATADAS PARA ISSO E MESMO TENDO DECLARADO NÃO TER INTERESSE EM CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO. INOCORRÊNCIA DE TENTATIVA DE MANIPULAÇÃO DE MERCADO, O QUE AFASTA A IDEIA DE CARTELIZAÇÃO OU DE ABUSO DO PODER ECONÔMICO.

A agravante demonstrou que durante a execução do contrato anterior, já encerrado, 90/2014 a Fundação Hospital de Clinicas por várias ocasiões deixou de cumprir as obrigações contraídas, isto é, atrasou sobremaneira os pagamentos pelos insumos fornecidos pela agravante, o que em última análise justifica o desinteresse da agravante em voltar a contratar com aquela fundação e não cabe ao Estado Juiz obrigá-la nesse nível.

Durante a vigência do referido contrato, a média do número de dias de atraso da Fundação para pagar o que devia à agravante foi de 88 dias, sendo que algumas faturas foram pagas com até 253 dias de atraso.

A agravante afirmou categoricamente que mesmo diante da dispensa de licitação, a sua opção de não voltar a contratar com a fundação não se alterou seja pela reiterada inadimplência da Fundação, seja por se tratar de contratação que passou a ser inviável, em razão dos custos diretos e indiretos que acarretaria à empresa.

Decisão que ofende a autonomia das vontades e a liberdade para contratar garantidas pelo art. 5º, inciso II da Constituição Federal através do qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

Ausência dos requisitos para a tutela de urgência previstos no art. 300 do CPC, em especial o de probabilidade do direito.

Decisão reformada. Agravo provido.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade,
EM CONHECER E

DAR PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do Voto da digna Relatora.

Belém/PA, 31 de agosto de 2020.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento em Ação Civil Pública contra a decisão ID1405971 que deferiu a tutela de urgência em favor dos agravados nos autos do processo n º 0800282-18.2017.8.14.0301, para que as empresas requeridas forneçam em 20 dias os produtos mencionados na Tabela 1 da petição inicial, até os limites quantitativos e valores previstos na Tabela 4 da petição (insumos hospitalares de hemodiálise produzidos pelas empresas requeridas).

Em apertada síntese o Hospital de Clinicas Gaspar Viana tentou efetuar a compra de insumos médicos através de Pregão Eletrônico que restou frustrado por falta de concorrência e a única proposta apresentada tinha preço incompatível com o de mercado.

Diante da frustração do pregão o Hospital de Clinicas teria tentado contratação por dispensa de licitação das empresas que detém proeminência nesse mercado específico, contudo as empresas não teriam atendido ao chamamento da Fundação.

O Ministério Público, então, ajuizou a presente ACP alegando que as únicas (duas) empresas que possuem posição dominante no mercado de fornecimento de insumos para dialise peritoneal estariam se recusando a fornecer esse tipo de insumo a Fundação Hospital de Clinicas Gaspar Viana. Afirmou na inicial que o comportamento ofenderia princípios da ordem econômica e requereu a tutela de urgência para que a empresa agravante e a Fresenius Medical Care Ltda fornecessem ao Hospital de Clinicas os insumos para dialise peritoneal.

Entendeu o juízo que as empresas requeridas poderiam estar contribuindo para algum tipo de manipulação do mercado e determinou o imediato fornecimento dos insumos nas quantidades previstas no edital do pregão frustrado e em preços compatíveis com os de mercado.

Passados quase três anos a agravante foi finalmente intimada da decisão e recorre alegando essencialmente, ausência de risco ao resultado útil do processo considerando o tempo transcorrido da decisão agravada até agora e a ausência de probabilidade do direito, pontuando razões acerca do contrato anteriormente firmado com a Fundação (90/2014), sua participação na coleta de preços do pregão, os argumentos do Ministério Público na inicial, problemas de inadimplência da Fundação durante a execução do contrato 90/2014 e o custo agregado a isso.

Pede a concessão e efeito suspensivo e o provimento final do recurso.

Concedi efeito suspensivo nos termos da decisão ID2674414.

O MPE em contrarrazões discorre sobre o direito constitucional à saúde e sobre a possibilidade de intervenção do Estado para reprimir o abuso do poder econômico quando for o caso de a empresa recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais.

Arguiu que a omissão das empresas FRENESIUS MEDICAL CARE LTDA e BAXTER HOSPITALAR LTDA, em atender à solicitação do Hospital de Clínicas Gaspar Viana, para apresentação de cotação de preços visando a instrução e melhor andamento do certame licitatório, caracteriza por si, ato atentatório ao princípio da supremacia do interesse público e pediu que fosse negado provimento ao recurso ID2792830.

O MPF informou foi sucedido, enquanto parte autora do feito, pelo MPE, razão pela qual se deixa de apresentar contrarrazões e se requer a exclusão do presente feito ID3179102.

O
Parquet
Estadual de 2º grau, aderiu integralmente a manifestação da promotoria ID2813509.

É o essencial a relatar. Passo ao voto.

VOTO

Tempestivo e adequado comporta provimento pelos mesmos fundamentos expostos na decisão da admissibilidade (ID2674414).

O juízo recorrido sustenta sua decisão particularmente no seguinte fundamento:

“Portanto, ao cotejar entre o evidente interesse público na contratação dos produtos médico-hospitalares a preços decentes, o interesse das pessoas que estão sendo submetidas ao tratamento que é proporcionado por tais produtos (e mais as que vierem a deles necessitar a curto prazo) e o interesse das rés (e/ou de outras empresas) no sentido de majorar os seus preços sem razões aparentes, assimilo que devem prevalecer o interesse público (do estado) e o interesse coletivo (das pessoas doentes).

A eventual formação de cartéis ou a manipulação do mercado de produtos médico-hospitalares não poderá interromper os tratamentos prestados pelo hospital público. Desse modo, por agora, o interesse social está consubstanciado às escâncaras, sendo, portanto, plenamente justificável a adoção de medidas processuais aptas as minorar a gravidade da conduta atribuída ás rés.”

Com as devidas vênias ao juízo do 1º grau e da promotoria de justiça, a decisão merece reforma por três razões: 1ª) não há prova alguma de majoração de preços; 2ª) não se trata de direito constitucional a saúde mas sim de aspecto comercial em que o privado não tem mais interesse em contratar com o Poder Público e; 3ª) ainda existe autonomia de vontade e liberdade para contratar assegurados pela Constituição.

É evidente que em um estado democrático de direito, o Poder Público, enquanto contratante, deve honrar as obrigações de pagamento ao particular pelo fornecimento prestado. Noutra senda, ao particular deve ser assegurada a autonomia da vontade e a liberdade para contratar que se manifestam no duplo aspecto: a) faculdade de contratar e não contratar; b) pela liberdade de escolha de pessoa com quem contratar.

O art. 5º, inciso II, da Constituição Federal consagra o princípio da legalidade, traduzido na afirmação de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

Desse contexto decorre que só por meio das espécies normativas elaboradas conforme as regras de processo legislativo constitucional, é possível criar obrigações, para a pessoa (física ou jurídica), pois são expressões da vontade geral.

Não existe no nosso ordenamento norma alguma que obrigue qualquer empresa a aceitar as condições de venda impostas pelo comprador. Tampouco há norma que iniba o credor de cobrar o seu devedor, salvo as situações esparsas e bem definidas de enriquecimento ilícito aferível
"prima facie"
.

Eis o porquê o Estado-Juiz não pode tudo.
Est modus in rebus
.

O Ministério Público parece não ter logrado êxito em demonstrar participação da agravante em qualquer tentativa de manipulação de mercado, o que afasta a ideia de cartelização ou de abuso do poder econômico.

Noutra senda a agravante demonstrou que durante a execução do contrato 90/2014 a Fundação Hospital de Clinicas
por várias ocasiões deixou de cumprir as obrigações contraídas
, isto é, atrasou sobremaneira os pagamentos pelos insumos fornecidos o que em última análise
justifica o desinteresse da agravante em voltar a contratar
com aquela fundação e não cabe ao Estado Juiz obrigá-la nesse nível.

Durante a vigência do referido contrato, a média do número de dias de atraso da Fundação para pagar o que devia à agravante foi de 88,74 dias, sendo que
algumas faturas foram pagas com até 253 dias de atraso
.

A agravante afirmou categoricamente que mesmo diante da dispensa de licitação, a sua opção de não ter interesse em voltar a contratar com a fundação não se alterou seja pela reiterada inadimplência da Fundação, seja por se tratar de contratação que passou a ser inviável, em razão dos custos diretos e indiretos que acarretaria à empresa.

Se depois de anos de experiência malsucedida em contrato anterior e na incerteza futura em caso de nova contratação, a agravante não quer correr o risco, não pode o Judiciário obriga-la a atender a demanda da fundação na fase preliminar da licitação (de coleta de preços para formação de preço médio) nem, tampouco, há obrigação de contratar com o poder público, pelo que, não se constata a mínima probabilidade do direito que fundamente a tutela recorrida e, nesses termos,
DOU PROVIMENTO
ao recurso, face a ausência dos requisitos do art. 300 do CPC e reformo a decisão recorrida.

É como voto.

Belém(PA), 31 de agosto de 2020

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 01/09/2020