Tribunal: TJPA
Processo: 0000914-34.2007.8.14.0051
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3370 - Homicídio Simples
Data de julgamento: 2020-11-23

Ementa:
APELAÇÃO PENAL ? ART. 121, §1º, C/C ART. 14, INC. II, AMBOS DO CP E ARTS. 5º, INC. I E 7º, INCS. I E II, DA LEI N.º 11.343/06 ? HOMICÍDIO PRIVILEGIADO, NA MODALIDADE TENTADA, NO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. 1) DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS ? IMPROCEDÊNCIA. Não é manifestamente contrária à prova dos autos a decisão dos jurados que deixou de acolher a tese defensiva principal, de desclassificação para o delito de lesão corporal simples, pois ela se mostra isolada e dissociada das provas colacionadas nos autos. Ademais, o depoimento de uma das testemunhas em plenário, no sentido de não ter visto o réu enforcando a vítima, não tem o condão de ensejar o acolhimento da aludida versão pelo Conselho de Sentença, mormente quando a decisão que reconheceu a tese de homicídio privilegiado na modalidade tentada, suscitada subsidiariamente pela defesa, encontra respaldo nas demais provas dos autos, colhidas na fase inquisitiva e em juízo, de onde se extrai que, no dia da prática delitiva, o apelante - sob domínio de violenta emoção, logo após injusta provocação da ofendida, pois ela teria sido vista com um amante ? a esganou, a qual desmaiou, e só não faleceu por circunstâncias alheias à vontade do agente, em virtude da intervenção de terceiros. 2) DECOTE DA QUALIFICADORA PREVISTA NO INC. IV, §2º, ART. 121 DO CP ? PEDIDO INÓCUO, POIS TAL QUALIFICADORA NÃO FOI RECONHECIDA PELO CONSELHO DE SENTENÇA ? AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL ? NÃO CONHECIMENTO. Inócuo o pedido de afastamento da qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima, pois ela sequer foi reconhecida pelos Jurados, restando patente a ausência de interesse recursal nesta parte. 3) REDIMENSIONAMENTO DA SANÇÃO BASILAR PARA O MÍNIMO LEGAL ? IMPROCEDÊNCIA. Pena-base escorreitamente fixada em 10 (dez) anos de reclusão em razão da presença de circunstância judiciais negativas, quais sejam, personalidade agressiva do réu, pois a vítima relatou que durante o período que conviveu com o mesmo, ele sempre a agredia fisicamente, bem como as circunstâncias do delito, pois o réu esganou a ofendida em meio aos festejos natalinos, em local onde se encontravam várias pessoas. 4) AFASTAMENTO, DE OFÍCIO, DAS CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES POR TER SIDO O CRIME PRATICADO PELO RÉU CONTRA SUA COMPANHEIRA E POR ESTAR A VÍTIMA GRÁVIDA. Não tendo sido as agravantes previstas no art. 61, inc. II, alíneas ?e? e ?h?, do CP, submetidas a debate em plenário, impossível a aplicação das mesmas pelo juiz a quo, impondo-se o decote, de ofício, de ambas as circunstâncias. Precedentes do STJ. 5) RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO, E NESTA, IMPROVIDO, PORÉM, DE OFÍCIO, AFASTADA A APLICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES DESCRITAS NO ART. 61, INCISO II, ALÍNEAS ?E? E ?H?, DO CP, REDIMENSIONANDO-SE A PENA DO ACUSADO EM 05 (CINCO) ANOS, 03 (TRÊS) MESES E 10 (DEZ) DIAS DE RECLUSÃO, MANTENDO-SE O REGIME INICIAL SEMIABERTO. DECISÃO UNÂNIME.

Inteiro teor:
APELAÇÃO PENAL
PROCESSO Nº 0000914-34.2007.8.14.0051
COMARCA DE ORIGEM: Santarém (3ª Vara Criminal)

APELANTE: Manoel Ferreira de Sousa (Advs. Felipe Martiniano de Almeida e Kleber Raphael Costa Machado)
APELADA: A Justiça Pública

PROCURADOR DE JUSTIÇA: Francisco Barbosa de Oliveira

RELATORA
: Desa. Vania Fortes Bitar
APELAÇÃO PENAL - ART. 121, §1º, C/C ART. 14, INC. II, AMBOS DO CP E ARTS. 5º, INC. I E 7º, INCS. I E II, DA LEI N.º 11.343/06 - HOMICÍDIO PRIVILEGIADO, NA MODALIDADE TENTADA, NO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA.
1)
DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS - IMPROCEDÊNCIA. Não é manifestamente contrária à prova dos autos a decisão dos jurados que
deixou de acolher a tese defensiva principal, de desclassificação para o delito de lesão corporal simples
, pois ela se mostra isolada e dissociada das provas colacionadas nos autos. Ademais, o depoimento de uma das testemunhas em plenário, no sentido de não ter visto o réu enforcando a vítima, não tem o condão de ensejar o acolhimento da aludida versão pelo Conselho de Sentença, mormente quando a decisão
que reconheceu a tese de homicídio privilegiado na modalidade tentada, suscitada subsidiariamente pela defesa
, encontra respaldo nas demais provas dos autos, colhidas na fase inquisitiva e em juízo, de onde se extrai que, no dia da prática delitiva, o apelante - sob domínio de violenta emoção, logo após injusta provocação da ofendida, pois ela teria sido vista com um amante - a esganou, a qual desmaiou, e só não faleceu por circunstâncias alheias à vontade do agente, em virtude da intervenção de terceiros.
2)
DECOTE DA QUALIFICADORA PREVISTA NO INC. IV, §2º, ART. 121 DO CP - PEDIDO INÓCUO, POIS TAL QUALIFICADORA NÃO FOI RECONHECIDA PELO CONSELHO DE SENTENÇA - AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL - NÃO CONHECIMENTO. Inócuo o pedido de afastamento da qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima, pois ela sequer foi reconhecida pelos Jurados,

restando patente a ausência de interesse recursal nesta parte.
3)
REDIMENSIONAMENTO DA SANÇÃO BASILAR PARA O MÍNIMO LEGAL - IMPROCEDÊNCIA. Pena-base escorreitamente fixada em 10 (dez) anos de reclusão em razão da presença de circunstância judiciais negativas, quais sejam, personalidade agressiva do réu, pois a vítima relatou que durante o período que conviveu com o mesmo, ele sempre a agredia fisicamente, bem como as circunstâncias do delito, pois o réu esganou a ofendida em meio aos festejos natalinos, em local onde se encontravam várias pessoas.
4)
AFASTAMENTO, DE OFÍCIO, DAS CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES POR TER SIDO O CRIME PRATICADO PELO RÉU CONTRA SUA COMPANHEIRA E POR ESTAR A VÍTIMA GRÁVIDA. Não tendo sido as agravantes previstas no art. 61, inc. II, alíneas ¿e¿ e ¿h¿, do CP, submetidas a debate em plenário, impossível a aplicação das mesmas pelo juiz
a quo
, impondo-se o decote, de ofício, de ambas as circunstâncias. Precedentes do STJ.
5)
RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO, E NESTA, IMPROVIDO, PORÉM, DE OFÍCIO, AFASTADA A APLICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES DESCRITAS NO ART. 61, INCISO II, ALÍNEAS ¿E¿ E ¿H¿, DO CP, REDIMENSIONANDO-SE A PENA DO ACUSADO EM 05 (CINCO) ANOS, 03 (TRÊS) MESES E 10 (DEZ) DIAS DE RECLUSÃO, MANTENDO-SE O REGIME INICIAL SEMIABERTO. DECISÃO UNÂNIME.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos,
em conhecer parcialmente o recurso, e nesta, lhe negar provimento
,
porém, de ofício, afastar a aplicação das circunstâncias agravantes descritas no art. 61, inciso II, alíneas ¿e¿ e ¿h¿, do CP, redimensionando-se a pena do acusado em 05 (cinco) anos, 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mantendo-se o regime inicial semiaberto,
nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

27ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, aos vinte e sete dias do mês de outubro de 2020.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Milton Augusto de Brito Nobre.

Belém/PA, 27 de outubro de 2020.
Desa.
VANIA FORTES BITAR
Relatora
RELATÓRIO

Tratam os autos de apelação interposta por MANOEL FERREIRA DE SOUSA, contra a decisão do MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Santarém que, em virtude de decisão do Conselho de Sentença daquela Comarca, o condenou à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, pela prática delitiva prevista no art. 121, §1º, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal Brasileiro.

Em razões recursais, alega o apelante, em síntese, que a decisão do Conselho de Sentença foi manifestamente contrária às provas dos autos, pois as testemunhas inquiridas em plenário não apresentaram elementos aptos a contradizer a versão do apelante, que declarou não ter a intenção de matar a vítima, requerendo seja acatada uma das teses defensivas, de desclassificação para o delito de lesões corporais ou reconhecimento do homicídio privilegiado em sua modalidade tentada.

Pugna ainda pelo decote da qualificadora prevista no inc. IV, §2º, art. 121, bem como pelo redimensionamento da pena-base a si imposta para o mínimo legal.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo improvimento do apelo, sendo que nesta Superior Instância, o Procurador de Justiça Francisco Barbosa de Oliveira manifestou-se pelo conhecimento parcial do apelo, e na parte conhecida, pelo seu improvimento.

É o relatório.

VOTO

Narra a denúncia que no dia 24 de dezembro de 2007, por volta das 22 horas, na Rua Jaci, n.º 36, bairro Matinha, em Santarém, o recorrente chegou embriagado na casa da Sra. Eronilda (conhecida como Nilda), onde acontecia uma ceia de natal, local esse em que estavam também a vítima BEATRIZ DA SILVA LIRA e os filhos do aludido acusado.

Segundo a peça inaugural, o acusado pegou seus filhos e os levou para casa, voltando, em seguida, ocasião em que disse para vítima, textuais: ¿SE TU NÃO FOR PARA CASA, EU VOU MATAR OS DOIS MENINOS¿, com isso a vítima começou a chorar, pois não sabia o porquê daquilo e foi até a cozinha da casa onde estavam, sendo seguida pelo mencionado acusado, o qual então não só lhe disse, textuais: ¿SE TU NÃO IR PARA CASA, EU VOU TE MATAR, E SE TU FOR DO MESMO JEITO EU TE MATO, como também pisou no seu pé e começou a lhe esganar com as duas mãos, sendo impedido por terceiros de consumar o ato.

Acrescenta a peça exordial, que a vítima desmaiou, ficando com hematomas no pescoço no formato das marcas dos dedos do recorrente, sendo que ao recuperar os sentidos, soube que o mesmo soltou fogos de artificio enquanto dizia à Nilda e seu marido, textuais: ¿QUE IRIA MATA-LOS, POIS ESTAVAM CUIDANDO DE UMA VAGABUNDA, PROSTITUTA QUE DAVA PARA O BAR INTEIRINHO...¿.

Assim, o apelante foi denunciado e pronunciado como incurso nas sanções punitivas previstas no art. 121, caput, c/c art. 14, inciso II, ambos do CP e arts. 5º, inc. I e 7º, incs. I e II, da Lei n.º 11.343/06 (HOMICÍDIO SIMPLES, NA MODALIDADE TENTADA, NO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA), porém ao ser submetido ao Tribunal do Júri, o mesmo foi condenado pela prática delitiva prevista no art.121, §1º, c/c art. 14, inc. II, ambos do CP e arts. 5º, inc. I e 7º, incs., I e II, da Lei n.º 11.343/06 (HOMICÍDIO PRIVILEGIADO, NA MODALIDADE TENTADA, NO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA).

Em suas razões recursais, alega o apelante, em síntese, que a decisão do Conselho de Sentença foi manifestamente contrária às provas dos autos, pois as testemunhas inquiridas em plenário não apresentaram elementos aptos a contradizer a versão do apelante, que declarou não ter a intenção de ceifar a vida da vítima, requerendo seja acatada uma das teses defensivas, de desclassificação para o delito de lesões corporais ou reconhecimento do homicídio privilegiado, em sua modalidade tentada.

Pugna ainda pelo decote da qualificadora prevista no inc. IV, §2º, art. 121, bem como pelo redimensionamento da pena-base a si imposta para o mínimo legal.
1)

CONTRARIEDADE ÀS PROVAS DOS AUTOS

No que concerne a alegação de decisão contrária à prova dos autos, cumpre ressaltar que a hipótese prevista na alínea ¿
d
¿, inciso III, art. 593, do CPP deve ser interpretada como uma exceção, cabível somente quando não houver provas suficientes para sustentar a decisão dos jurados. Quanto à abrangência desse dispositivo, entende-se que o mesmo pode ser utilizado para os casos em que há total discrepância entre o que foi colhido nos autos e aquilo que foi decidido pelo Conselho de Sentença.

Segundo o doutrinador Júlio Fabbrini Mirabete,
¿trata-se de hipótese em que se fere justamente o mérito de causa, em que o error in judicando é reconhecido somente quando a decisão é arbitrária, porque se dissocia integralmente da prova dos autos, é contrária manifestamente à verdade apurada no processo e representa uma distorção da função judicante do Conselho de Sentença¿. (in
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 17ª ed. )

Portanto, para que a decisão seja invalidada, faz-se necessário que o Conselho de Sentença tenha se equivocado, adotando tese que não encontra amparo em nenhuma prova dos autos.

In casu
, constata-se que os jurados acataram uma das teses defensivas, de homicídio privilegiado na modalidade tentada, revelando-se inócuo o pleito defensivo, a fim de seja acatada uma das teses defensivas, de desclassificação para o delito de lesões corporais ou reconhecimento do homicídio privilegiado, em sua modalidade tentada.

Demais disso, a tese defensiva principal, de desclassificação para o delito de lesões corporais simples não encontra respaldo nas provas colhidas nos autos, senão vejamos:

O Laudo de Exame de Corpo de Delito às fls. 22 indica a presença de
¿esquimoses em faixa em número de três, paralelas, equidistantes uma da outra 0,5 centímetros, medindo 5 centímetro de extensão por 0,5 centímetro de largura,em sentido diagonal localizado na região carotidiana direita¿

Perante o
juiz a quo
, mídia às fls. 107, a testemunha ULDA DOS SANTOS SOUSA, declarou
conhecer o acusado e a vítima, pois moravam ao lado da casa de sua filha, sendo que na noite em que ocorreu o fato,
a depoente presenciou quando o acusado tentou engasgar a vítima e esta ficou desmaiada devido às agressões que sofreu e logo em seguida, o esposo e o genro da depoente que estavam no local tiraram o acusado de perto da vítima, a qual levou algum tempo para acordar
, que não lembra ter escutado o acusado ameaçar a vítima em nenhum momento, somente viu quando o acusado a engasgou,
que algumas vezes a vítima lhe disse que o acusado a ameaçava de morte e que a agredia
.

Ainda em juízo, a testemunha FRANCISCO NASCIMENTO DA SILVA, mídia às fls. 120, aduziu
ser
vizinho do recorrente; que no dia da ceia de natal estava a família do depoente e o recorrente e sua família na casa do depoente; que já era noite e ele estava fazendo um churrasco no quintal quando o filho dele o chamou e disse que o recorrente estava empurrando a vítima; que o recorrente estava nervoso e dizia para vítima ir para casa com ele; que ele e sua esposa foram buscar as crianças na casa do recorrente; que depois desse fato o casal se separou
.

A testemunha IRONILDA DOS SANTOS SILVA, em juízo, mídia às fls. 120, alegou
ser vizinha da vítima; que na véspera de natal ela e a vítima foram a feira comprar o material para prepararem a ceia de natal, com o dinheiro dado pelo recorrente e seu marido, pois iam se reunir a noite na casa da depoente; que a depoente tinha visto o recorrente com uma latinha de cerveja a tarde quando ele chegou do trabalho;
que a noite viu uma discussão entre a vítima e o recorrente, mas não sabe disser o motivo
; que o recorrente levou as crianças para casa deles e depois
a vítima entrou na cozinha onde estava a depoente, em seguida o recorrente entrou na cozinha e começou a discutir com a vítima
,
deu em empurrão em Beatriz que caiu e derrubou a geladeira, ocasião em que a depoente começou a gritar
,
partindo o recorrente para cima da vítima
;
que o esposo da depoente Francisco, Sr. Miguel e a mãe da depoente tiraram o recorrente de cima da vítima e seu marido colocou para fora de sua casa
;
que a vítima desmaiou quando o recorrente a largou; que a vítima acordava e desmaiava novamente, eles passavam álcool nela e ela voltava
; que ouviu barulho no quintal do recorrente como se fosse gavetas sendo jogadas; que quando o recorrente saiu da casa da depoente ele não foi para casa dele, ocasião em que a depoente e seu esposo foram até a casa do casal buscar as crianças e trouxeram para casa da depoente; que depois desse fato o casal se separou.

Ressalta-se que em juízo e em plenário, a aludida testemunha ocular do fato delituoso, IRONILDA DOS SANTOS SILVA assinalou que momento antes do crime, houve discussão entre o apelante e a vítima,
sendo que em seu depoimento na sessão de julgamento acrescentou que após os fatos descobriu que a ofendida estava grávida e o pai da criança era seu irmão Iramir, o qual estava em sua residência no dia dos fatos,
ex-vi
mídia às fls. 276.

Por sua vez, o informante RAFAEL LIRA DE SOUSA, filho da vítima e do réu, declarou em plenário, em síntese, mídia às fls. 276, que no dia do
fatos estava na casa da vizinha Ironilda com a mãe e a irmã quando seu pai chamou sua mãe para ir embora para casa, mas ela disse que só iria depois, então seu pai pegou o depoente e sua irmã e os levou para casa e retornou para casa da vizinha, porém o depoente retornou também, sendo que lá estava Iramir, e seu pai desconfiava que sua mãe estava tendo um relacionamento extraconjungal com ele, foi quando seu genitor empurrou sua mãe e Iramir agrediu seu pai, rasgando toda a camisa dele, após o que seu genitor foi embora. Após os fatos, sua mãe foi residir na casa da avó materna e Iramir foi para lá morar com eles também, sendo que após alguns meses o depoente e sua irmã foram morar com o pai.

Assim, a partir dos depoimentos supramencionados, observa-se haver respaldo nas provas constantes dos autos de que o apelante foi o autor do crime que lhe foi imputado, tendo
esganado a vítima, sendo que o delito só não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do agente, pois o recorrente só largou a ofendida quando os vizinhos interviram, sendo que ela ficou desacordada, vindo a desmaiar
, situação que afasta a tese defensiva principal, de desclassificação para o delito de lesões corporais, a qual restou isolada, pois o que se colhe dos autos respalda a versão defensiva subsidiária, de homicídio privilegiado, na modalidade tentada,
havendo relatos no caderno processual aptos a evidenciar de que no momento dos fatos o réu agiu sob domínio de violenta emoção, logo após injusta provocação da vítima, a qual estava na companhia de um amante.

Ressalta-se que embora a testemunha ULDA DOS SANTOS SOUSA / ULDA PEREIRA DOS SANTOS em plenário tenha declarado não recordar detalhes dos fatos,
ex-vi
mídia às fls. 276, a mesma foi ouvida na fase inquisitiva, fls. 16/17, e ainda na fase judicial, mídia às fls. 107, depoimento acima transcrito, o qual respalda a versão escolhida pelo Conselho de Sentença, não prosperando a alegação de contrariedade às provas dos autos.

Logo, verificada a existência de um conjunto probatório harmônico a embasar a tese suscitada pela própria defesa, acatada pelos jurados, não é permitido ao Tribunal
ad quem
cassar tal decisão sob a singela alegação de contrariedade manifesta à prova dos autos, sob pena de se violar o preceito constitucional da soberania dos veredictos.

Ademais, não é contrária à prova dos autos a decisão dos jurados que opta por uma das versões apresentadas em plenário, mormente quando a decisão encontra suporte jurídico no acervo probatório colhido na instrução. Nesse sentido,
verbis
:
STJ:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE LEGÍTIMA DEFESA. IMPOSSIBILIDADE.
SOBERANIA DO VEREDICTO DO TRIBUNAL DO JÚRI. DECISÃO CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS.
RECONHECIMENTO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N.º 7 DA SÚMULA DO STJ.
1. No procedimento relativo aos crimes contra a vida, ao órgão recursal se permite apenas a realização de um juízo de constatação acerca da existência de suporte probatório para a decisão tomada pelos jurados integrantes do Tribunal do Júri, somente se admitindo a cassação do veredicto caso este seja flagrantemente desprovido de elementos mínimos de prova capazes de sustentá-lo.
2. A Corte de origem, após aprofundada reapreciação dos elementos constantes dos autos, concluiu, de modo fundamentado, que
a versão acolhida pelo Tribunal Popular para condenar o réu pelo crime de homicídio tentado privilegiado,
afastando a tese defensiva da legítima defesa
está amparada no acervo probatório colhido durante a instrução processual.
3. É inviável, por parte desta Corte Superior de Justiça, a análise acerca da aptidão das provas para a manutenção do édito condenatório, porquanto a verificação do conteúdo dos elementos de convicção produzidos no curso do feito implicaria o aprofundado revolvimento de matéria fático-probatória, providência que é vedada na via eleita.
(...)
2. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 1111240/MT, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 01/08/2018)

2) DECOTE DA QUALIFICADORA PREVISTA NO INC. IV, §2º, ART. 121, DO CP.

Tal pleito

mostra-se completamente inócuo, senão vejamos:

O apelante não foi denunciado e/ou pronunciado pela aludida qualificadora. Logo, a mesma sequer foi quesitada ao Conselho de Sentença, e portanto, não pôde ser reconhecida pelo Corpo de Jurados e tampouco aplicada na dosimetria pelo juiz sentenciante.

Assim, torna-se patente ser o citado pleito completamente inócuo, pois tal objeto não foi aplicado na guerreada sentença de primeiro grau, carecendo o apelante de interesse em recorrer nesta parte, uma vez que inexiste a sucumbência no aspecto alegado nas razões recursais, fulminando assim um dos pressupostos subjetivos para admissibilidade do presente recurso neste aspecto.
3)

REDUÇÃO PENA-BASE:

In casu
, verifica-se que o magistrado de piso se equivocou quando da análise de algumas circunstâncias judiciais, pois o motivo do crime indicado para elevar a sanção basilar, ciúme, foi considerado para se reconhecer o homicídio privilegiado, hipótese em que o sujeito está dominado pela excitação dos seus sentimentos (ódio, desejo de vingança, amor exacerbado, ciúme intenso) e foi injustamente provocado pela vítima, momentos antes de tirar-lhe ou tentar tirar-lhe a vida, eis que o acusado teria visto a ofendida com um amante, conforme reconhecido pelo Conselho de Sentença,
ex-vi
termo de votação de quesitos e na ata de julgamento, às fls. 277 e 282/283, respectivamente.

Demais disso, o fato da vítima ser sua companheira, também apontado na motivação do delito, foi utilizado para agravar a pena, na segunda fase da dosimetria.

Todavia, reavaliando-se as provas constantes nos autos, observa-se que há fundamento suficiente para a manutenção da reprimenda imposta ao recorrente, a qual foi arbitrada em 10 (dez) anos de reclusão, em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, notadamente a
personalidade
agressiva do réu, pois a vítima relatou que durante o período que conviveu com o mesmo, ele sempre a agredia fisicamente,
ex-vi
depoimento às fls. 96/98, corroborado pelas declarações da testemunha ULDA DOS SANTOS SOUSA, em juízo, bem como as
circunstâncias do crime
, na medida em que o réu esganou a vítima em meio aos festejos natalinos, que ocorria na casa de vizinhos, local onde se encontravam várias pessoas, justificando a elevação da pena base acima do mínimo legal.

Assim, vê-se que a pena arbitrada está devidamente justificada, face à existência de circunstância judicial desfavorável ao recorrente, fato que autoriza a sua fixação acima do mínimo legal, nos termos do entendimento sumulado por esse E. Tribunal, aprovado por unanimidade, na 28ª Sessão Ordinária do Pleno, realizada em 03/08/2016,
verbis
:
SÚMULA Nº 23 -
¿A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.¿

Presentes atenuante e agravantes, o juiz
a quo
equivocadamente inverteu a ordem de incidência das aludidas circunstâncias, pois aplicou primeiramente a agravante para depois fazer incidir a atenuante; todavia, ao proceder a correção do aludido erro material, de ofício, não houve alteração no
quantum
, não havendo prejuízo ao réu.

Assim, o juiz
a quo
reconheceu a circunstância atenuante referente à confissão espontânea na forma qualificada aduzindo que o agente não negou os fatos, apenas tentou justificá-los, declarando que não esganou a vítima, somente a empurrou, razão pela qual a reprimenda foi reduzida em 06 (seis) meses de reclusão,
resultando em 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Esclareça-se que, nas hipóteses de julgamento realizado pelo Tribunal do Júri, tendo em vista a dificuldade em se concluir pela utilização pelos jurados da confissão espontânea para justificar a condenação do réu, o Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que para se considerar debatida em Plenário, a confissão pode ser arguida pela defesa técnica ou emergir do depoimento do próprio acusado, desde que a sua efetiva ocorrência conste da ata de julgamento do Tribunal do Júri.

Nesse sentido,
verbis:
STJ:

PENAL E PROCESSUAL PENAL.
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. NÃO CONHECIMENTO. ART. 121, § 2.º, INCISOS II E IV, E 121, § 2.º, INCISO IV, NA FORMA DO ART. 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA IMPUTAÇÃO PARA A CONDUTA DE LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE. SUBSIDIARIAMENTE, PLEITO DE RECONHECIMENTO DA FORMA TENTADA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NO WRIT. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE.
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE SEMPRE QUE A CONFISSÃO DO ACUSADO FOR UTILIZADA PARA A FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO JULGADOR. SÚMULA 545/STJ. NO JULGAMENTO PERANTE O TRIBUNAL DO JÚRI, AO PROFERIR SENTENÇA, O JUIZ PRESIDENTE SOMENTE CONSIDERARÁ AS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES ALEGADAS NOS DEBATES EM PLENÁRIO. ART. 492, INCISO I, ALÍNEA 'B', DO CPP. CONSIDERA-SE DEVIDAMENTE DEBATIDA EM PLENÁRIO NÃO APENAS A ATENUANTE AVENTADA PELA DEFESA TÉCNICA, MAS TAMBÉM A QUE EMERGE DA AUTODEFESA DO ACUSADO.
IN CASU, A CONFISSÃO NÃO EMERGIU DOS DEBATES EM PLENÁRIO DO JÚRI. INAPLICABILIDADE. APLICAÇÃO DA AGRAVANTE GENÉRICA DO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA 'A', DO CP. DESLOCAMENTO DA QUALIFICADORA SOBEJANTE DO ART. 121, § 2.º, INCISO II, DO CP. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
- O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
- A Corte de origem não se manifestou sobre as teses defensivas de desclassificação da imputação para o delito de lesão corporal seguida de morte ou para a forma tentada do homicídio, que não lhe foram nem mesmo oportunamente devolvidas no apelo criminal, de modo que não poderia este Superior Tribunal se pronunciar originariamente acerca dos temas sob pena de indevida supressão de instância.
- De toda forma, não há que falar em desclassificação da condenação para o tipo de lesão corporal seguida de morte ou para a forma tentada do homicídio, pois a medida demandaria inviável reexame fático-probatório, a que o writ não se presta.
- A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.
- A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a confissão do acusado, quando utilizada para a formação do convencimento do julgador, deve ser reconhecida na dosagem da pena, como circunstância atenuante, nos termos do art. 65, inciso III, alínea 'd', do CP, mesmo quando retratada ou eivada de teses defensivas, descriminantes ou exculpantes. Inteligência da Súmula n. 545/STJ.
- As circunstâncias agravantes ou atenuantes, entre elas a confissão, entretanto, somente poderão ser consideradas na formulação da dosimetria penal no julgamento perante o Tribunal do Júri, pelo Juiz presidente, quando debatidas em Plenário.
- Para que se considere debatida em Plenário, não é necessário que a confissão seja arguida pela defesa técnica, podendo emergir do depoimento do próprio acusado, no exercício de sua autodefesa, bastando que conste, da ata de julgamento do Tribunal do Júri, a sua efetiva ocorrência.
- No caso, a confissão dos delitos não foi aventada no Plenário do Júri, nem por ocasião da autodefesa do paciente, nem pela defesa técnica, de modo que é irretocável a sentença condenatória no ponto em que não aplicou essa atenuante.
- Reconhecida a incidência de duas ou mais qualificadoras, uma delas poderá ser utilizada para tipificar a conduta como delito qualificado, promovendo a alteração do quantum de pena abstratamente previsto, sendo que as demais poderão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes, ou como circunstância judicial, na primeira das etapas do critério trifásico, se não forem previstas como agravante.
- Não há que falar em bis in idem na aplicação da agravante genérica do art. 61, inciso II, alínea 'a', do Código Penal, uma vez que, na hipótese, ocorreu simples deslocamento da qualificadora sobejante do art. 121, § 2.º, inciso II, do Código Penal, para a segunda etapa dosimétrica, procedimento autorizado pela jurisprudência desta Corte Superior.
Habeas corpus não conhecido.
(HC 527.258/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 17/12/2019)

In casu,
verifico que embora a confissão do recorrente tenha emergido de seu próprio depoimento, a ocorrência da aludida circunstância não constou da ata da sessão de julgamento às fls. 282/282-v. Todavia, à míngua de recurso ministerial, deve ser a mesma mantida, a fim de não incorrer em
reformatio in pejus
.

Ademais, o magistrado sentenciante aplicou duas agravantes, por ter sido o crime praticado pelo réu contra sua companheira e por estar a mesma grávida, previstas no art. 61, inc. II, alíneas ¿e¿ (embora tenha constado equivocadamente a alínea ¿d¿) e ¿h¿, do CP,
tendo sido a pena exasperada em 01 (um) ano de reclusão, restando fixada provisoriamente em 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Contudo, tais circunstâncias, ainda que objetivas, não poderiam ter sido reconhecidas, haja vista que elas não foram debatidas em plenário, nos termos do art. 476 e 492, inciso I, alínea ¿b¿ do CPP
1
. Sobre a questão, vejamos o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça,
in

verbis
:
HABEAS CORPUS.
JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. AGRAVANTE NÃO ALEGADA NOS DEBATES. AUMENTO DA PENA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE. INOBSERVÂNCIA DO ART. 492, I, "B", DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
. ORDEM CONCEDIDA.
1. Com a reforma processual penal estabelecida pela Lei n. 11.689/2008, não há mais a exigência de que as atenuantes e as agravantes sejam quesitadas aos jurados; cabe ao Juiz sentenciante decidir pela sua aplicação.
2.

No procedimento especial do Tribunal do Júri, o reconhecimento das circunstâncias legais genéricas - sejam elas de natureza objetiva ou subjetiva - não fica ao livre arbítrio do julgador, uma vez que, segundo o art. 492, I, "b", do CPP, é indispensável que elas hajam sido objeto de debates em plenário. Precedentes do STJ.
3. Na hipótese, não foi comprovada a menção à reincidência do ora paciente na sessão de julgamento. Assim, configura constrangimento ilegal a utilização da agravante, pelo Tribunal a quo, a fim de exasperar a reprimenda na segunda fase da dosimetria.
4. Ordem concedida para excluir a agravante do art. 61, I, do CP e, portanto, redimensionar a pena.
(HC 507.883/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 10/06/2019)

Nessa esteira de raciocínio, não tendo sido as aludidas agravantes submetidas a debate em plenário, elas não podem ser reconhecidas pelo magistrado sentenciante,
devendo, portanto, serem afastadas,
de ofício
, na segunda fase de dosimetria, restando a reprimenda provisoriamente fixada em 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Presente a causa de diminuição referente à tentativa, prevista no art. 14, inc. II, do CP, a mesma foi aplicada no patamar mínimo legal, 1/3 (um terço), tendo em vista o
iter criminis
percorrido - pois o réu só parou de esganar a vítima, ou seja, só não concluiu seu intento de matá-la, por intervenção der terceiros, tendo a aludida vítima ficado desacordada e após foi socorrida -
resultando em 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Por fim, presente a causa especial de diminuição referente ao privilégio, previsto no §1º, art. 121, do CP, a reprimenda foi reduzida em 1/6 (um sexto),
totalizando 05 (cinco) anos, 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, a qual restou definitiva.

Mantém-se o regime inicial para cumprimento da sanção corporal fixada ao apelante no semiaberto, à luz do art. 33, §2º, ¿b¿, do CP, tendo em vista o
quantum
da reprimenda.

Ante o exposto, conheço do recurso em parte, e nesta
,
lhe nego provimento,
porém, de ofício, afasto as circunstâncias agravantes descritas no art. 61, inciso II, alíneas ¿e¿ e ¿h¿, do CP, redimensionando-se a pena do acusado em 05 (cinco) anos, 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mantendo-se o regime inicial semiaberto.

É como voto.

Belém/PA, 27 de outubro de 2020.
Desa.
VANIA FORTES BITAR
Relatora

1
Art. 476. Encerrada a instrução, será concedida a palavra ao Ministério Público, que fará a acusação, nos limites da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação, sustentando, se for o caso, a existência de circunstância agravante.
Art. 492. Em seguida, o presidente proferirá sentença que:
I - no caso de condenação:
(...)
b) considerará as circunstâncias agravantes ou atenuantes alegadas nos debates;