Tribunal: TJPA
Processo: 0806647-25.2016.8.14.0301
Classe: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 11847 - Assistência Social
Data de julgamento: 2020-05-11

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. EXIGÊNCIA EDITALÍCIA. OFENSA AO REGRAMENTO PREVISTO EM LEI FEDERAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. EXIGÊNCIA CONTIDA NO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO NÃO PREVISTA NA LEGISLAÇÃO QUE REGULAMENTA O EXERCÍCIO DA ODONTOLOGIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA QUE CONCEDEU A SEGURANÇA. SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1. O impetrante foi considerado inapto na segunda fase do concurso, sob o argumento de “que não apresentou laudo ortodôntico emitido e assinado pelo ortodontista”, relatou que apresentou o laudo exigido no edital e que não há obrigatoriedade da averbação ou registro da especialização junto ao Conselho. 2. No presente caso, entendo que a decisão objeto do presente recurso ofende a legislação vigente, ao estabelecer no edital convocatório a obrigatoriedade de emissão de laudo por ortodontista, nos termos previstos no item "7.3.12, alínea ‘q'. 3. O art. 6º da Lei nº 5.081/66, que regula o exercício da odontologia, estabelece em seu inciso primeiro o seguinte comando: “Art. 6º Compete ao cirurgião-dentista: I - praticar todos os atos pertinentes a Odontologia, decorrentes de conhecimentos adquiridos em curso regular ou em cursos de pós-graduação;” 4. Por isso, nada impede que o laudo exigido no referido item do edital venha a ser assinado por cirurgião-dentista. Desse modo, é possível concluir de plano que o edital convocatório contrário o texto de lei federal que regulamenta em âmbito nacional o exercício da odontologia, ou seja, em clara ofensa ao princípio da legalidade. Ademais, cristalina estaria a ofensa ao preceito constitucional disposto no art. 22, XVI da CF, ao prever que compete privativamente à União legislar sobre organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões, à medida que estaria estabelecendo critério para o exercício de profissão cuja competência legislativa é privativa da União. 5. Em que pese a existência do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, que deve reger os certames públicos, esse não deve ser predominante na hipótese em que o regramento do edital transgrida a legislação vigente, como no caso em análise. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade de votos, conhecer da remessa necessária, mantendo a sentença reapreciada, nos termos do voto da relatora. Belém (PA), 02 de junho de 2020. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) - 0806647-25.2016.8.14.0301
JUIZO RECORRENTE: 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL

SENTENCIADO: CHEFE DO SETOR DE CONCURSOS DA FADESP, FUNDACAO DE AMPARO E DESENVOLVIMENTO DA PESQUISA

RECORRIDO: RODRIGO SILVA RISUENHO

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. EXIGÊNCIA EDITALÍCIA. OFENSA AO REGRAMENTO PREVISTO EM LEI FEDERAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. EXIGÊNCIA CONTIDA NO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO NÃO PREVISTA NA LEGISLAÇÃO QUE REGULAMENTA O EXERCÍCIO DA ODONTOLOGIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA QUE CONCEDEU A SEGURANÇA. SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA.

1. O impetrante
foi considerado inapto na segunda fase do concurso, sob o argumento de “que não apresentou laudo ortodôntico emitido e assinado pelo ortodontista”, relatou que apresentou o laudo exigido no edital e que não há obrigatoriedade da averbação ou registro da especialização junto ao Conselho.

2.
No presente caso, entendo que a decisão objeto do presente recurso ofende a legislação vigente, ao estabelecer no edital convocatório a obrigatoriedade de emissão de laudo
por ortodontista, nos termos previstos no item "7.3.12, alínea ‘q'.

3.
O art. 6º da Lei nº 5.081/66, que regula o exercício da odontologia, estabelece em seu inciso primeiro o seguinte comando:
“
Art
. 6º Compete ao cirurgião-dentista: I - praticar todos os atos pertinentes a Odontologia, decorrentes de conhecimentos adquiridos em curso regular ou em cursos de pós-graduação;
”

4.
Por isso, nada impede que o laudo exigido no referido item do edital venha a ser assinado por cirurgião-dentista. Desse modo, é possível concluir de plano que o edital convocatório contrário o texto de lei federal que regulamenta em âmbito nacional o exercício da odontologia, ou seja, em clara ofensa ao princípio da legalidade. Ademais, cristalina estaria a ofensa ao preceito constitucional disposto no art. 22, XVI da CF, ao prever que compete privativamente à União legislar sobre
organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões, à medida que estaria estabelecendo critério para o exercício de profissão cuja competência legislativa é privativa da União.

5. Em que pese a existência do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, que deve reger os certames públicos, esse não deve ser predominante na hipótese em que o regramento do edital transgrida a legislação vigente, como no caso em análise.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade de votos, conhecer da remessa necessária, mantendo a sentença reapreciada, nos termos do voto da relatora.

Belém (PA), 02 de junho de 2020.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de remessa necessária de sentença proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara de Fazenda Pública da Capital nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA (PROCESSO Nº.
0806647-25.2016.8.14.0301
), impetrado por
RODRIGO SILVA RISUENHO
contra ato do
CHEFE DO SETOR DE CONCURSOS DA FADESP E FUNDACAO DE AMPARO E DESENVOLVIMENTO DA PESQUISA.

Em resumo,
o impetrante relatou que se inscreveu no concurso público para admissão ao Curso de Formação de Praças da Polícia Militar do Estado do Pará, e foi aprovado na primeira etapa do concurso, constituída de prova objetiva e classificado para a 2ª etapa do concurso.

Aduziu que foi considerado inapto na segunda fase do concurso, sob o argumento de “que não apresentou laudo ortodôntico emitido e assinado pelo ortodontista”, relatou que apresentou o laudo exigido no edital e que não há obrigatoriedade da averbação ou registro da especialização junto ao Conselho.

Sustentou que interpôs recurso administrativo pleiteando sua reinserção no certame, porém não obteve êxito.

Requereu a concessão de liminar para prosseguir no certame.

A liminar foi deferida sob o Id nº 2426118, determinando que a autoridade impetrada aceitasse o laudo odontológico apresentado pelo impetrante e, por consequência, autorizando o prosseguimento do mesmo no certame, se aprovado em todas as etapas.

As informações foram prestadas pela FADESP sob o Id nº 2426121, a qual argumentou que o concurso público deve ser realizado nos termos da lei e do edital que rege o certame. Assim, os órgãos e autoridades que promovem o certame, bem como a instituição organizadora e todos os candidatos, devem se ater ao que expressamente está previsto em lei e no edital, que é, de fato, a lei que rege o concurso.

Afirmou que consta no item 7.3.12 do edital as causas de desclassificação do concurso por motivo de saúde. Portanto, pela leitura literal do edital, o candidato não cumpriu com os requisitos e foi corretamente considerado inapto, já que deixou de apresentar laudo emitido por ortodontista.

Acrescenta que a ortodontia é uma especialização, conforme art. 73 da resolução n° 63/2005 do conselho federal de odontologia, especialização a que o cirurgião-dentista deve se habilitar, requerendo seu registro no conselho de classe e comprovando o preenchimento dos requisitos do art. 38 da mesma norma do CFO.

Portanto, seria inaceitável o laudo de um profissional que não tenha a especialidade em ortodontia, quando o edital, de forma clara e expressa, assim o exigia, especialmente quando a banca organizadora identificou que o candidato apresentou restaurações deficientes com infiltrações.

Manifestação do Representante do Ministério Público de Primeiro Grau (ID 2426124), no sentido de concessão da segurança considerando o direito líquido e certo do impetrante, vez que o ato administrativo feriu o princípio da razoabilidade/proporcionalidade e legalidade quando reprovou o impetrante e o alijou do concurso público.

Afirmou que o mero fato de o laudo ortodôntico ser assinado por odontólogo quando deveria ser feito por ortodontista não macula o quanto aferido no referido documento. E que inclusive, há declaração do Conselho Regional de Odontologia de que a profissional odontóloga é apta a realizar todos os atos pertinentes a Odontologia, independentemente de conclusão ou não de Curso de pós-graduação ou aperfeiçoamento, sob o amparo da Lei 5.081/2012.

O Estado do Pará requereu seu ingresso na lide no ID 2426126.

O Juízo de primeiro grau proferiu sentença julgando procedente o pedido autoral, nos seguintes termos:

“
Isto posto, CONCEDO A SEGURANÇA, ratificando os termos da decisão liminar proferida sob o ID nº 978137, reconhecendo que o impetrante se encontra apto no exame odontológico, devendo prosseguir no certame e, caso aprovado em todas as etapas, habilitado a realizar o Curso de Formação de Praças da PM/PA.

Custas pelos impetrados, ficando isento o Estado do Pará do respectivo pagamento, nos termos do art. 15, g, da Lei Estadual n° 5.738/93.

Sem condenação ao pagamento de honorários, em razão do disposto no art. 25, da Lei nº 12.016/2009.

Remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, para o reexame necessário, conforme disposto no §1º, do art. 14, da Lei nº 12.016/2009.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se.

Belém, 16 de setembro de 2019.

MARISA BELINI DE OLIVEIRA

Juíza de Direito da 3ª Vara de Fazenda Pública da Capital.
”

Não houve interposição de recurso por nenhuma das partes (ID 2426131).

O Ministério Público de 2º Grau opinou pela manutenção da sentença.

É o relatório.

VOTO

Trata-se de remessa necessária, nos termos do art. 496, inciso I do CPC/2015, cabendo a este Juízo analisar a necessidade de manutenção ou não da sentença em questão à luz do ordenamento jurídico vigente.

O inciso LXIX, do art. 5º da
Constituição Federal
enuncia: conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Dispõe o artigo 1º,
caput
, da Lei nº 12.016/2009 em relação ao cabimento do mandado de segurança:

"
Art. 1
o
Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo
, não amparado por habeas corpus

ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
"
(Grifei)

Cumpre recordar que o mandado de segurança é o remédio correto para amparar o “
direito manifesto em sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração
”. É a dicção de Hely Lopes Meirelles, para quem, ainda:

“o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante:
se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais
.”

Em sede de Mandado de Segurança, o direito líquido e certo deve ser exibido de plano, de forma a não merecer questionamento maior para o deferimento de liminar,
pois não se viabiliza qualquer tipo de instrução probatória, ou seja, maiores investigações sobre o alegado no feito, razão pela qual devera o impetrante de plano comprovar os fatos sustentados
.

Ou seja, o
mandamus
não se presta a coligir provas, nem pressupõe fatos ou eventos que não estejam devidamente comprovados de antemão. Deste modo, necessária, pois, a dilação probatória, o que é vedado nesta sede.

Neste sentido:

“MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO COMPROVAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL COMPULSÓRIA. PEDIDO DE RECOLHIMENTO DE TAL CONTRIBUIÇÃO COM INCIDÊNCIA EM TODOS OS SERVIDORES DA PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO. NÃO COMPROVAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO DA CATEGORIA EM TODO O ESTADO E NÃO COMPROVAÇÃO DE EXCLUSIVIDADE DE REPRESENTAÇÃO TEORIA DA UNICIDADE SINDICAL ART. 8º, INCISO II DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. INDEFERIMENTO DA INICIAL. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. ART. 10 DA LEI Nº.: 12.016/2009.
(2016.04195229-26, 166.347, Rel. DIRACY NUNES ALVES, Órgão Julgador TRIBUNAL PLENO, Julgado em 05-10-2016, Publicado em 18-10-2016).”

Nos termos da jurisprudência do STJ o "
mandado de segurança possui via estreita de processamento, a exigir narrativa precisa dos fatos, com indicação clara do direito que se reputa líquido, certo e violado, amparado em prova pré-constituída
" (RMS n. 30.063/RS, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 8/2/2011, DJe 15/2/2011).

Em síntese, o cerne da questão é analisar da sentença que concedeu a segurança.

No presente caso, entendo que a decisão objeto do presente recurso ofende a legislação vigente, ao estabelecer no edital convocatório a obrigatoriedade de emissão de laudo
por ortodontista, nos termos previstos no item
"7.3.12, alínea ‘q':

“7.3.12. As causas que implicam em inaptidão do candidato durante a Avaliação de Saúde são as seguintes:

(...)

q. () tratamento

ortodôntico sem comprovação de que se encontra com acompanhamento, ou seja, há a obrigatoriedade de

apresentação de laudo do ortodontista, vedado laudo emitido por cirurgião dentista clínico”

É o que se observa da leitura do documento de ID
Num. 2426116 - Pág. 1, no sentido de que o candidato não teria apresentado laudo ortodôntico emitido e assinado pelo ortodontista, somado ao documento de ID Num. 2426117 - Pág. 1, resposta ao recurso administrativo que manteve a decisão de inaptidão do impetrante.

Nesse compasso, o art. 6º da Lei nº 5.081/66, que regula o exercício da odontologia, estabelece em seu inciso primeiro o seguinte comando:

“
Art
. 6º Compete ao cirurgião-dentista:

I -
praticar todos os atos pertinentes a Odontologia, decorrentes de conhecimentos adquiridos em curso regular ou em cursos de pós-graduação
;”

Por isso, nada impede que o laudo exigido no referido item do edital venha a ser assinado por cirurgião-dentista. Desse modo, é possível concluir de plano que o edital convocatório contrário o texto de lei federal que regulamenta em âmbito nacional o exercício da odontologia, ou seja, em clara ofensa ao princípio da legalidade.

Ademais, cristalina estaria a ofensa ao preceito constitucional disposto no art. 22, XVI da CF, ao prever que compete privativamente à União legislar sobre
organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões, à medida que estaria estabelecendo critério para o exercício de profissão cuja competência legislativa é privativa da União.

Outrossim, em que pese a existência do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, que deve reger os certames públicos, esse não deve ser predominante na hipótese em que o regramento do edital transgrida a legislação vigente, como no caso em análise.

Esse entendimento é corroborado pela jurisprudência pátria:

“
APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
AÇÃO DE ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ILEGALIDADE DA REGRA PREVISTA NO EDITAL QUE DISPÕE ACERCA DA EXIGÊNCIA DE AVALIAÇÃO OBJETIVA AO FINAL DO CURSO DE FORMAÇÃO. CONTRARIEDADE À PREVISÃO LEGAL VIGENTE À ÉPOCA DA PUBLICAÇÃO DO EDITAL DO CERTAME
. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS DO TJCE. INOCORRÊNCIA DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO, DA ISONOMIA E DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. APELAÇÃO DOS AUTORES PROVIDA. APELO DO ESTADO DO CEARÁ PREJUDICADO. SENTENÇA REFORMADA. 1. Cuida-se de recurso de apelação interposto pelos promoventes contra sentença que julgou improcedente a ação, com o objetivo de discutir a possibilidade de realização de prova objetiva, de caráter eliminatório, ao término do Curso de Formação Profissional, previsto no Edital nº 01  SSPDS/AESP, de 18 de novembro de 2013, referente ao Concurso Público para Ingresso no Cargo de Soldado da Carreira de Praças do Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Ceará (CBMCE). Por sua vez, o Estado do Ceará também interpôs apelo, no intuito de majorar o valor fixado a título de honorários sucumbenciais, a serem arbitrados consoante apreciação equitativa. 2. No caso concreto, os autores, ora apelantes, obtiveram êxito nas fases antecedentes do certame, restando reprovados, entretanto, quando da realização da prova objetiva aplicada ao final do Curso de Formação, em razão de não terem alcançado a nota mínima exigida pelo edital. 3. É lícito à Administração Pública o estabelecimento de critérios para reger os concursos públicos, de modo a selecionar os melhores candidatos, conforme as necessidades do cargo e da função a ser desempenhada.
Todavia, em atendimento ao art. 37, incs. I e II, da Constituição Federal de 1988, tais critérios estão jungidos ao princípio da legalidade
. 4. Segundo se observa de uma simples leitura do art. 10, inciso XIII, alínea 'c', do Estatuto da Polícia Militar do Estado do Ceará - Lei Estadual nº 13.729/2006, com as alterações introduzidas pela Lei Estadual nº 14.113/2008, não há previsão de prova intelectual objetiva para o curso de formação profissional, mas apenas "avaliação psicológica, de capacidade física e a investigação social", razão por que não poderia o edital inovar, estabelecendo prova objetiva no final do referido curso, em nítida extrapolação ao que prevê a lei. 5. Não há afronta ao princípio da isonomia na decisão que afasta a obrigatoriedade do exame ora analisado, pois qualquer concorrente que pretenda ver afastada a obrigatoriedade da prova final debatida nos fólios tem o direito subjetivo de pleitear em Juízo, buscando idêntico provimento. Por seu turno, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, não afasta o controle de legalidade do ato administrativo pelo Judiciário, porquanto as disposições editalícias não podem extrapolar a moldura legal. 6. Fica consignado, porém, que os candidatos/recorrentes somente terão direito às respectivas nomeações e posses após o trânsito em julgado deste acórdão. 7. Apelação dos autores conhecida e provida, reformando-se a sentença vergastada, para declarar a nulidade da prova objetiva realizada ao término do Curso de Formação Profissional, anulando-se o ato administrativo que eliminou os promoventes do certame, a fim de reconhecer-lhes o direito de serem declarados como aprovados no aludido concurso público, caso tenham preenchido os demais requisitos para a investidura no cargo, nos termos da lei e das regras editalícias pertinentes. Apelação do Estado do Ceará julgada prejudicada. Condenação do ente público ao pagamento de honorários sucumbenciais. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação-Cível nº 0166743-33.2015.8.06.0001, acorda a Turma Julgadora da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, sem divergência de votos, em conhecer e dar provimento ao recurso de apelação dos autores, julgando-se, por conseguinte, prejudicado o exame do apelo do Estado do Ceará, tudo nos termos do voto do Relator. Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema. Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE Relator

(TJ-CE - APL: 01667433320158060001 CE 0166743-33.2015.8.06.0001, Relator: LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE, Data de Julgamento: 09/10/2019, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 09/10/2019).
”

Nesse sentido, relevante a transcrição de trecho do parecer do
parquet
de segundo grau:

“Dessa forma, verifica-se que o Edital do certame em questão não observou a legislação federal aplicável à matéria, pois não pode o edital do certame exigir que os candidatos apresentem laudo firmado obrigatoriamente por profissional especialista em Ortodontia, quando a lei que regulamenta o exercício profissional possibilita que tal atividade seja feita pelo cirurgião-dentista.

Portanto, não cabe à Administração Pública, valendo-se do poder discricionário, ultrapassar os limites estabelecidos na própria lei federal que regulamenta a profissão, já que o princípio da legalidade não deve ser violado. De igual modo, não lhe é autorizada agir fora dos parâmetros de razoabilidade e desproporcionalidade, motivo pelo qual, entendo que a sentença de piso foi corretamente proferida.”

Sendo assim, laborou com acerto o Juízo singular ao conceder a segurança, pelas razões expostas acima.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, em consonância com o parecer Ministerial, em remessa necessária, mantenho a sentença prolatada, nos termos da fundamentação lançada.

É o voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria n°3731/2015-GP.

Belém (PA), 02 de junho de 2020.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 02/06/2020