Tribunal: TJPA
Processo: 0809276-60.2020.8.14.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: Seção de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-11-17

Ementa:
EMENTA: HABEAS CORPUS. ARTS. 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/06. PRISÃO PREVENTIVA. NULIDADE DA PRISÃO ANTE A NÃO REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA. ALEGAÇÃO SUPERADA. PRECEDENTES DO STJ. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CUSTÓDIA CAUTELAR. IMPROCEDÊNCIA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DO CRIME. CORRETA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. REITERAÇÃO DELITIVA. ORDEM DENEGADA. DECISÃO UNÂNIME. 1. É cediço que a não realização da audiência de custódia, por si só, não enseja a ilegalidade da prisão cautelar, quando evidenciada a observância das garantias constitucionais e processuais do paciente. Precedentes do STJ. No caso em tela, observa-se que a prisão em flagrante do coacto foi devidamente homologada e convertida em preventiva, tendo, inclusive, a autoridade judicial justificado a não realização da supracitada audiência, pelo que, resta superada essa alegação. 2. Das informações judiciais, observa-se a existência de fundamentos suficientes e aptos à manutenção da prisão cautelar do paciente, em razão não só dos indícios de autoria e materialidade, mas, principalmente, para a garantia da ordem pública – dada a natureza e a gravidade concreta do crime em epígrafe – e para a correta aplicação da lei penal, ante a informação de que o paciente responde a outros processos criminais, o que demonstra a sua reiteração criminosa. 3. ORDEM DENEGADA à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Seção de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em DENEGAR a ordem impetrada, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos dezessete dias e finalizada aos dezenove dias do mês de novembro de 2020. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Desembargador Leonam Gondim da Cruz Júnior. Belém/PA, 19 de novembro de 2020. Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) - 0809276-60.2020.8.14.0000
PACIENTE: FRANCISCO WAGNO PAIVA BEZERRA

AUTORIDADE COATORA: JUIZO DA COMARCA DE OURÉM

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: HABEAS CORPUS. ARTS. 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/06. PRISÃO PREVENTIVA. NULIDADE DA PRISÃO ANTE A NÃO REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA. ALEGAÇÃO SUPERADA. PRECEDENTES DO STJ. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CUSTÓDIA CAUTELAR. IMPROCEDÊNCIA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DO CRIME. CORRETA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. REITERAÇÃO DELITIVA. ORDEM DENEGADA. DECISÃO UNÂNIME.

1. É cediço que a não realização da audiência de custódia, por si só, não enseja a ilegalidade da prisão cautelar, quando evidenciada a observância das garantias constitucionais e processuais do paciente. Precedentes do STJ. No caso em tela, observa-se que a prisão em flagrante do coacto foi devidamente homologada e convertida em preventiva, tendo, inclusive, a autoridade judicial justificado a não realização da supracitada audiência, pelo que, resta superada essa alegação.

2. Das informações judiciais, observa-se a existência de fundamentos suficientes e aptos à manutenção da prisão cautelar do paciente, em razão não só dos indícios de autoria e materialidade, mas, principalmente, para a garantia da ordem pública – dada a natureza e a gravidade concreta do crime em epígrafe – e para a correta aplicação da lei penal, ante a informação de que o paciente responde a outros processos criminais, o que demonstra a sua reiteração criminosa.

3. ORDEM DENEGADA à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Seção de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em
DENEGAR a ordem impetrada
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos dezessete dias e finalizada aos dezenove dias do mês de novembro de 2020.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Desembargador
Leonam Gondim da Cruz Júnior
.

Belém/PA, 19 de novembro de 2020.

Desa.

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Habeas Corpus Liberatório com pedido de liminar impetrado em favor de FRANCISCO WAGNO PAIVA BEZERRA, em face de ato do Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Ourém/PA, nos autos do processo de conhecimento criminal n.º 0000581-36.2020.8.14.0038.

Consta da impetração que o paciente foi preso em flagrante no dia
10.09.2020
,
prisão esta convertida em custódia preventiva
, por ter supostamente praticado os ilícitos penais tipificados nos
arts. 33 e 35 da Lei n° 11.343/2006
.

Alega o impetrante a
nulidade da prisão cautelar do paciente, ante a não realização da audiência de custódia
, a qual é um direito público subjetivo, de caráter fundamental, sendo tida como imprescindível, de acordo com a jurisprudência do STF.

Aduz, ainda, o constrangimento ilegal ao direito de locomoção do paciente, ante a
ausência de requisitos legais para a decretação da custódia cautelar
, eis que
inexiste, nos autos, qualquer elemento concreto a demonstrar que a sua soltura enseje riscos à ordem pública, ao regular andamento da instrução criminal e à correta aplicação da lei penal
.

Afirma que o paciente
é primário, possui bons antecedentes, tem residência fixa no distrito da culpa, onde também trabalha como lavrador
.

Pugna, assim, pela
concessão liminar da ordem
, para que se expeça o alvará de soltura em favor do coacto.

A Exma. Desa. Vania Fortes Bitar, a quem os autos foram redistribuídos devido ao afastamento desta relatora por motivo de férias,
indeferiu a liminar,
ante a ausência de seus requisitos indispensáveis.

Solicitadas as
informações da autoridade coatora
, esta esclarece que, na decisão vergastada, registrou que naquela ocasião deixou, excepcionalmente, de designar de audiência de custódia porquanto já restara consolidado, no âmbito de jurisprudência do STJ, que
“a não realização de audiência de custódia, segundo pacífico entendimento desta Corte, não tem o condão de ensejar a nulidade da prisão em flagrante, sobretudo quando, posteriormente convertida em preventiva, nos termos do art. 388, CPP (RHC 90.346/MG, Relator Ministério Ribeiro Dantas, 5ª turma, julgado em 06/11/2018)”
.

Informa que que a custódia preventiva se encontra motivada pela necessidade de assegurar a ordem pública e a instrução criminal.

Assevera que, somado a isso, a Delegacia de Polícia local conta com baixo efetivo, de modo que, para conduzir o preso até o fórum, vê-se obrigada a deslocar todo o seu efetivo, deixando descoberta a Delegacia, o que não é possível quando existem outros custodiados.

Afirma que, embora não seja motivo para que a audiência deixe de acontecer, é importante também informar que os mesmos policiais que receberam o flagrado e colheram o seu depoimento na delegacia, infelizmente, são os únicos disponíveis para acompanhar o flagrado durante a audiência, porque não há quem garanta a segurança do Juiz, do Promotor e dos servidores. Os mesmos, sobre quem os flagrados são indagados, aqueles que investigamos a conduta na audiência de custódia, estão dentro da sala de audiência, impedindo que o flagrado os denuncie, comprometendo a lisura dos fatos narrados pelos custodiados.

Frisa que, de qualquer modo, tenho tentado realizar as audiências de custódia sempre que possível, dentro das possibilidades e dificuldades enfrentadas pela polícia para a condução dos custodiados.

Por fim, refere que a ação penal tem curso normal, tendo sido nomeado advogado dativo para ambos os acusados, já que, após citados, eles manifestaram a pretensão de ser assistidos pela Defensoria Pública que, no entanto, não está instalada naquela Comarca.

Nesta
Superior Instância
, o Procurador de Justiça Geraldo de Mendonça rocha opina pela
denegação do
writ
.

É o relatório.

VOTO

Da análise acurada dos presentes autos, bem como, com base nas informações do Juízo processante, constata-se que as alegações esposadas pelo ilustre impetrante
não têm procedência
.

Na hipótese retratada, observa-se que o paciente encontra-se preso cautelarmente por força de prisão preventiva, em face da suposta prática dos crimes descritos no
art. 33,
caput
e art. 35, ambos da Lei nº 11.343/06
.

Na referida decisão, datada de 11.08.2020, a autoridade coatora assim se manifestou:

“A autoridade policial quando comunica a prisão faz alusão à conduta criminosa prevista nos artigos 33, 35 da Lei n. 11.343/06 e 10 da Lei n. 10.826/03, consistente no tráfico, associação para o tráfico e porte de arma. Na hipótese, o indiciado FRANCISCO estava em casa quando a polícia civil, em atividade operacional, adentrou a procura do outro indiciado MARCELO, ocasião em que foi encontrado um cano contendo 21 (vinte e uma) embalagens de substância semelhante a “oxi” dentro de um cano de plástico preto. O flagranteado FRANCISCO alega que o outro, MARCELO, esteve em sua residência e que saiu com este para pescar, quando voltou para casa. Afirmou na peça investigatória que sabia ser MARCELO um traficante de drogas, porém diz não saber que a droga encontrada estava em sua casa. Já MARCELO, encontrado pelos policiais portando uma arma calibre .38, estando inclusive foragido desde junho de 2019, como narra na peça inquisitorial, assume que a droga encontrada na casa de FRANCISCO lhe pertence.

Como visto, a casa pertencia a FRANCISCO, que ter sequer conhecimento da existência do cano onde foram encontradas as pedras de oxi. A culpa pela droga foi assumida por MARCELO que, estranhamente, não sabia dizer onde o cano se encontrava na casa e tampouco o que teria dentro dele. A versão dos dois tem furos a indicar que estão mentindo.

Inequívoca, pelos depoimentos colhidos a materialidade delitiva e indícios de autoria.

(...)

Isto posto,
HOMOLOGO
os autos de prisão em flagrante. Não vislumbro, pois, qualquer irregularidade e/ou ilegalidade a ensejar o seu relaxamento.

Não entendo pertinentes a aplicação de medidas cautelares outras diversas da prisão para os indiciados
FRANCISCO WAGNO PAIVA BEZERRA
e
MARCELO SARMENTO DE AVIZ
. Como forma de resguardar a população da atuação criminosa, entendo necessária a custódia cautelar do indiciado para resguardar a ordem pública aterrorizada com a reiteração de crimes, tudo a merecer uma reação das autoridades no sentido de reprimir tais condutas, punindo seus agentes, e não os premiando com a liberdade precoce. Ademais, ficou claro que estão mentindo para omitir a verdade dos fatos. Somado a isso, observo que o flagrado MARCELO é foragido do Sistema Carcerário, de modo que sua liberdade colocaria em risco a aplicação da lei penal. Já o flagrado FRANCISCO, o relato dos Delegados de Polícia Civil, à frente da operação que culminou com a prisão de ambos, sugerem que a residência seria um ponto de vendas, o que se mostra compatível com a versão duvidosa e lacunosa por ele dada na delegacia de polícia, tudo a reclamar seu encarceramento, já que possui outro processo por drogas na Comarca de Primavera.

Por todo o aqui explicitado, concluo que a prisão preventiva de ambos é necessária não só para resguardar a ordem pública, mas também para assegurar a aplicação da lei penal.

(...)

Por essa razão
DECRETO A PRISO PREVENTIVA de FRANCISCO WAGNO PAIVA BEZERRA
e
MARCELO SARMENTO DE AVIZ
, com amparo nos artigos 312 e 313, I, do CPP.

Ressalto que o fato de ser o flagranteado ser primário não autoriza, por si só a sua liberdade, quando identificados motivos para o decreto preventivo, sendo esta a hipótese dos autos. Nesse sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça (...) (RHC 36.220/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 02/05/2013, DJe 09/05/2013).

Deixo, excepcionalmente, de designar de
audiência de custódia
porquanto já se encontra consolidado no âmbito de jurisprudência do STJ “a não realização de audiência de custódia, segundo pacífico entendimento desta Corte, não tem o condão de ensejar a nulidade da prisão em flagrante, sobretudo quando, posteriormente convertida em preventiva, nos termos do art. 388, CPP” (RHC 90.346/MG, Relator Ministério Ribeiro Dantas, 5ª turma, julgado em 06/11/2018). (...)”

Quanto à
suposta nulidade da prisão em face da não realização da audiência de custódia
, este argumento
não merece prosperar
.

É cediço que
a não realização da audiência de custódia, por si só, não enseja a ilegalidade da prisão em flagrante posteriormente convertida em prisão preventiva
, quando evidenciada a observância das garantias constitucionais e processuais do paciente.

No caso em tela, observa-se, das informações judiciais, que a prisão do paciente se deu em 10.09.2020, tendo sido os autos flagranciais encaminhados ao Juízo
a quo
, o qual, no dia seguinte, em 11.09.2020, homologou a custódia em flagrante e converteu-a em preventiva, fundamentando adequadamente sua decisão.

Nas informações enviadas a esta Corte de Justiça, tratou a autoridade de justificar a não realização da audiência de custódia, relatando, em suma, que deixava de realizar o ato, excepcionalmente, em razão de a Delegacia de Polícia local contar com baixo efetivo, de modo que, para conduzir o preso até o fórum, vê-se obrigada a deslocar todo o seu efetivo, deixando descoberta a Delegacia, o que não é possível quando existem outros custodiados.

Por conseguinte, não há que se falar em qualquer ilegalidade decorrente da não realização do supracitado ato, até porque superada em razão da conversão da prisão em flagrante em custódia preventiva,
verbis
:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES DE NULIDADE. INOCORRÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGA. LIBERDADE PROVISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE. NÃO CABIMENTO. COVID19. SUPRESSÃO INSTÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I - A segregação cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal. II –
Omissis.
III - De acordo com o princípio pas de nullité sans grief, a declaração de nulidade fica subordinada não apenas à alegação de existência de prejuízo, mas à efetiva demonstração de sua ocorrência. Precedentes. IV - Com a decretação da prisão preventiva, fica superada a alegação da existência de irregularidades no flagrante, tendo em vista a superveniência de novo título apto a justificar a segregação. V - No ponto, cabe acrescentar que o §4º do art. 310, com a redação que lhe deu a Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), por ocasião dos fatos em apreço, já estava com sua eficácia suspensa por decisão proferida pelo Ministro Luiz Fux nos autos da Medida Cautelar na ADI n. 6.305/DF, portanto, in casu, há de se aplicar o entendimento supramencionado e já consolidado no âmbito desta Corte Superior. VI -
Não há que se falar em nulidade em face da não realização da audiência de custódia no caso concreto, pois esta Corte de Justiça tem se posicionado no sentido de que, "tendo sido o auto de prisão em flagrante submetido ao juiz para homologação, e convertido em prisão preventiva, fica superada a falta da audiência de custódia, que tem como finalidade apresentar a pessoa presa em flagrante ao juiz para que este decida sobre a necessidade ou não da prisão processual" (RHC n. 63.199/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 3/12/2015).
VII - Consoante entendimento iterativo desta Corte: "O Juiz, mesmo sem provocação da autoridade policial ou da acusação, ao receber o auto de prisão em flagrante, poderá, quando presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, converter a prisão em flagrante em preventiva, em cumprimento ao disposto no art. 310, II, do mesmo Código, não havendo falar em nulidade. [...]" (RHC 115.202/MG, Quinta Turma, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 26/11/2019, grifei) VIII -
Omissis.
IX -
Omissis.
X -
Omissis.
XI -
Omissis.
XII - Não é cabível a aplicação das medidas cautelares alternativas à prisão, in casu, haja vista estarem presentes os requisitos para a decretação da prisão preventiva, consoante determina o art. 282, § 6º, do Código de Processo Penal. Recurso ordinário desprovido. (RHC 129.574/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 04/09/2020)

Em relação à ausência de motivos legais para a decretação da custódia cautelar, verifica-se, dos documentos acostados aos autos, que a custódia do paciente está suficientemente fundamentada e se faz necessária em razão não só dos indícios de autoria e materialidade, mas, principalmente, para a garantia da ordem pública e correta aplicação da lei penal.

Isto porque as circunstâncias e o modo de execução do delito revelam a periculosidade social do agente, visto que, segundo consta das informações judiciais, ele estava em casa quando a polícia civil, em atividade operacional, adentrou a procura do outro acusado, Marcelo, ocasião em que foi encontrado um cano contendo 21 (vinte e uma) embalagens de “oxi” dentro de um cano de plástico preto. O paciente, naquela oportunidade, alegou que o corréu Marcelo esteve em sua residência e que saiu com este para pescar, quando voltou para casa. Afirmou saber que Marcelo era um traficante de drogas, porém não sabia que a droga encontrada estava em sua casa.

Em seu ofício, o magistrado coator ainda ressalta que, de acordo com as investigações, a residência do paciente seria um ponto de vendas, motivo pelo qual deixou, inclusive, de aplicar medidas cautelares diversas da prisão.

Desse modo, incabível a assertiva de que inexistem elementos concretos a sustentar a custódia cautelar do paciente, sendo latente sua necessidade, não só em face da prova de existência do crime e de indícios suficientes de autoria, como também em razão da natureza e da gravidade concreta do crime em epígrafe, as quais são indicadoras da necessidade da segregação cautelar, frente ao aumento, nos dias de hoje, dos índices de crimes desta natureza, praticados cada vez mais em nosso país, que servem de base ao cometimento de outros e mais graves delitos, de sorte que a custódia preventiva visa acautelar o meio social, pois a facilidade do ganho financeiro auferido com essa prática faz com que seus agentes tendam a incidir, cada vez mais, na continuação da prática delituosa, alimentando o vício alheio.
Há, portanto, que se preservar a ordem pública
.

Imperioso ressaltar que não se trata de periculosidade presumida do paciente, tão somente a partir da gravidade abstrata do delito ou de meras conjecturas a respeito dos fatos, mas sim do real e concreto perigo que ele representa para a sociedade, ante a
informação advinda do juízo coator, confirmada pelas peças constantes do
writ,
de que o paciente já responde a outros processos, inclusive por crime da mesma natureza (certidão de antecedentes criminais - ID 3652401)
. Tal fato indica claramente
a necessidade da prisão também para garantir a correta aplicação da lei penal, a fim de se evitar a reiteração delitiva
.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE EVIDENCIADA. REITERAÇÃO DELITIVA. RISCO AO MEIO SOCIAL. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP. 2. No caso dos autos, verifico que a prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstradas, com base em elementos concretos, a periculosidade do agente, pois, apesar de a quantidade de drogas apreendida não ser das mais elevadas, teria sido flagrado logo após a concessão de liberdade provisória em outro processo, aberto pelo cometimento de delito da mesma natureza, o que demonstra sólido risco de reiteração delitiva, sendo fundamentação idônea para a decretação da custódia cautelar, ante evidente risco ao meio social, conforme o entendimento desta Corte de Justiça. 3. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça - STJ que as condições favoráveis do recorrente, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada. 4. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC 549.829/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020)

Por conseguinte, a existência de condições pessoais favoráveis, por si só, não é capaz de garantir a liberdade ao paciente, quando outros elementos constantes dos autos recomendam sua custódia, como no caso em tela.

Deste modo, é perfeitamente clara a existência de motivos legais, ínsitos no art. 312 do CPP, aptos a ensejar a custódia preventiva do paciente, de maneira que não vislumbro qualquer constrangimento ilegal apto a desconstituir a custódia cautelar do réu.

Ante o exposto, DENEGO a ordem impetrada.

É o voto.

Belém/PA, 19 de novembro de 2020.

Desa.
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 20/11/2020