Tribunal: TJPA
Processo: 0010536-23.2018.8.14.0051
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2020-09-17

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO ? ART. 33 DA LEI 11.343/2006 ? PRELIMINAR - PLEITO DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE ? DESCABIMENTO ? INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - COMPETÊNCIA DA SEÇÃO DE DIREITO PENAL ? PLEITO ABSOLUTÓRIO ? IMPROCEDÊNCIA ? AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS NOS AUTOS ? PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA USO DE ENTORPECENTES ? IMPROCEDÊNCIA ? A QUANTIDADE DA DROGA, A FORMA COMO FOI ENCONTRADA E OS DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS, DEMONSTRAM A DESTINAÇÃO PARA VENDA - PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA ? IMPROCEDENTE ? PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL - O PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº. 11.343/2006 ? IMPROCEDENTE ? EXISTÊNCIA DE AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO ? DEMONSTRADA HABITUALIDADE NA PRÁTICA DE CRIMES ? PRECEDENTE DO STJ - PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO ? IMPROCEDÊNCIA ? RÉU NÃO PREENCHE OS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP ? PENA SUPERIOR A 04 ANOS ? RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE: O pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade é incabível, em virtude da inadequação da via eleita, uma vez que o mencionado pleito deve ser realizado através de habeas corpus a ser apreciado e julgado pela Seção de Direito Penal, nos termos do art. 30, I, a do Regimento Interno do TJPA.2. PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS QUANTO À AUTORIA: Ao analisar as provas constantes dos autos, verifica-se que o inconformismo da apelante não merece prosperar, uma vez que restam comprovadas materialidade e autoria delitiva.3. A materialidade do crime pode ser verificada pelo laudo de exame toxicológico definitivo, constante às fls. 14 dos autos, auto de apresentação e apreensão de bens, constante à fl. 16 dos autos de IPL, bem como laudo de constatação de fl.20 dos autos de Inquérito policial.4. O laudo toxicológico definitivo atestou positivo para a substância Benzoil metil ecgonina, vulgarmente conhecida como ?Cocaína?, na quantidade de 26 gramas, distribuída em 26 ?papelotes?.5. A autoria delitiva resta comprovada através das provas testemunhais, produzidas ao longo da instrução processual6. os depoimentos testemunhais são harmônicos e coerentes, no sentido de informar que a droga foi encontrada na residência da ré, apesar de a mesma negar a existência de entorpecentes na casa. Ressaltaram que existia mandado de busca e apreensão para a residência da apelante, que já estava sendo investigada. 7. Os depoimentos dos policiais que efetuaram a abordagem e prisão da ré, são idôneos e possuem relevância probatória, especialmente quando corroborado pelas demais provas constantes dos autos e não se verifica qualquer motivo para lhe questionar a sua credibilidade.8. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DESCRITO NO ART. 33 PARA CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006: O pedido de desclassificação não merece prosperar, assim como o pedido de absolvição pelo crime de tráfico, isto porque as provas carreadas aos autos demonstram de forma inequívoca o delito descrito no art. 33 da lei nº. 11.343/2006.9. A natureza da droga, a quantidade de substância apreendida e as condições em que foram encontradas, demonstram que a substância eram para fins de comercialização.10. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA ? IMPROCEDENTE ? PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL - Ao analisar a dosimetria realizada pelo Magistrado a quo, observo que na primeira fase, fixou a pena-base no mínimo legal, ou seja 05 anos e 500 dias- multa, em que pese tenha considerado todas as circunstâncias o art. 59 do CP como desfavorável à ré. Em sendo assim, ante a ausência de recurso da acusação, mantenho a pena-base fixada. 11. Na segunda fase da dosimetria, não restaram verificadas circunstâncias agravantes ou atenuante. 12. Na terceira fase, inexistem causas de aumento ou diminuição de pena. Em sendo assim, a pena final e definitiva resultou em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa. 13. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA, PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS: O pleito de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da lei nº. 11.343/2006, é inaplicável a ré, posto que a mesma não preenche os requisitos necessários para o benefício, uma vez que a certidão de antecedentes criminais demonstra que a apelante responde outros processos criminais, o que leva a confirmação de que se dedica à atividade criminosa. 14. É importante esclarecer que apesar de não ser possível utilizar ações penais em curso para majorar a pena-base, o STJ já firmou entendimento de que a existência de processos criminais e inquéritos policiais em andamento afastam a incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, §4º da lei de Drogas. 15. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. 16. O pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, não merece prosperar, posto que a ré não preenche os requisitos do art. 44 do CPB, uma vez que foi condenada a pena de 05 anos de reclusão, portanto pena superior a 04 anos. 17. Ressalte-se que os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal são cumulativos, portanto, se o agente não possui um deles, não faz jus ao benefício. 18. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do estado do Pará, à unanimidade de votos, em conheço do recurso e nego-lhe provimento, nos termos da fundamentação do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador - Relator Mairton Marques Carneiro. O julgamento do presente feito foi presido pelo Exmo. Des. Raimundo Holanda Reis.

Inteiro teor:
Tribunal de Justiça do Estado do Pará
Gabinete do Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

ACÓRDÃO nº.:
APELAÇÃO CRIMINAL: 0010536-23.2018.814.0051.
APELANTE: ROSILDA LIMA SANTANA.
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: Dr. MARCOS ANTONIO FERREIRA DAS NEVES.
RELATOR: Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO.
EMENTA: APELAÇÃO - ART. 33 DA LEI 11.343/2006 - PRELIMINAR - PLEITO DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - DESCABIMENTO - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - COMPETÊNCIA DA SEÇÃO DE DIREITO PENAL - PLEITO ABSOLUTÓRIO - IMPROCEDÊNCIA - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS NOS AUTOS - PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA USO DE ENTORPECENTES - IMPROCEDÊNCIA - A QUANTIDADE DA DROGA, A FORMA COMO FOI ENCONTRADA E OS DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS, DEMONSTRAM A DESTINAÇÃO PARA VENDA - PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA - IMPROCEDENTE - PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL - O PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº. 11.343/2006 - IMPROCEDENTE - EXISTÊNCIA DE AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO - DEMONSTRADA HABITUALIDADE NA PRÁTICA DE CRIMES - PRECEDENTE DO STJ - PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO - IMPROCEDÊNCIA - RÉU NÃO PREENCHE OS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP - PENA SUPERIOR A 04 ANOS - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1.

DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
:
O pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade é incabível, em virtude da inadequação da via eleita, uma vez que o mencionado pleito deve ser realizado através de
habeas corpus
a ser apreciado e julgado pela Seção de Direito Penal, nos termos do art. 30, I, a do Regimento Interno do TJPA.
2.

PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS QUANTO À AUTORIA
:
Ao analisar as provas constantes dos autos, verifica-se que o inconformismo da apelante não merece prosperar, uma vez que restam comprovadas materialidade e autoria delitiva.
3.

A materialidade do crime pode ser verificada pelo laudo de exame toxicológico definitivo, constante às fls. 14 dos autos, auto de apresentação e apreensão de bens, constante à fl. 16 dos autos de IPL, bem como laudo de constatação de fl.20 dos autos de Inquérito policial.
4.

O laudo toxicológico definitivo atestou positivo para a substância Benzoil metil ecgonina, vulgarmente conhecida como ¿Cocaína¿, na quantidade de 26 gramas, distribuída em 26 ¿papelotes¿.
5.

A autoria delitiva resta comprovada através das provas testemunhais, produzidas ao longo da instrução processual
6.

os depoimentos testemunhais são harmônicos e coerentes, no sentido de informar que a droga foi encontrada na residência da ré, apesar de a mesma negar a existência de entorpecentes na casa. Ressaltaram que existia mandado de busca e apreensão para a residência da apelante, que já estava sendo investigada.
7.

Os depoimentos dos policiais que efetuaram a abordagem e prisão da ré, são idôneos e possuem relevância probatória, especialmente quando corroborado pelas demais provas constantes dos autos e não se verifica qualquer motivo para lhe questionar a sua credibilidade.
8.

PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DESCRITO NO ART. 33 PARA CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006:
O pedido de desclassificação não merece prosperar, assim como o pedido de absolvição pelo crime de tráfico, isto porque as provas carreadas aos autos demonstram de forma inequívoca o delito descrito no art. 33 da lei nº. 11.343/2006.
9.

A natureza da droga, a quantidade de substância apreendida e as condições em que foram encontradas, demonstram que a substância eram para fins de comercialização.
10.

PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA - IMPROCEDENTE - PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL
-
Ao analisar a dosimetria realizada pelo Magistrado
a quo
, observo que na primeira fase, fixou a pena-base no mínimo legal, ou seja 05 anos e 500 dias- multa, em que pese tenha considerado todas as circunstâncias o art. 59 do CP como desfavorável à ré. Em sendo assim, ante a ausência de recurso da acusação, mantenho a pena-base fixada.
11.

Na segunda fase da dosimetria, não restaram verificadas circunstâncias agravantes ou atenuante.
12.

Na terceira fase, inexistem causas de aumento ou diminuição de pena. Em sendo assim, a pena final e definitiva resultou em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.
13.

PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA, PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS:
O pleito de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da lei nº. 11.343/2006, é inaplicável a ré, posto que a mesma não preenche os requisitos necessários para o benefício, uma vez que a certidão de antecedentes criminais demonstra que a apelante responde outros processos criminais, o que leva a confirmação de que se dedica à atividade criminosa.
14.

É importante esclarecer que apesar de não ser possível utilizar ações penais em curso para majorar a pena-base, o STJ já firmou entendimento de que a existência de processos criminais e inquéritos policiais em andamento afastam a incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, §4º da lei de Drogas.
15.

PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO
.
16.

O pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, não merece prosperar, posto que a ré não preenche os requisitos do art. 44 do CPB, uma vez que foi condenada a pena de 05 anos de reclusão, portanto pena superior a 04 anos.
17.

Ressalte-se que os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal são cumulativos, portanto, se o agente não possui um deles, não faz
jus
ao benefício.
18.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do estado do Pará, à unanimidade de votos, em
conheço do recurso e nego-lhe provimento,
nos termos da fundamentação do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador - Relator Mairton Marques Carneiro. O julgamento do presente feito foi presido pelo Exmo. Des. Raimundo Holanda Reis.

Belém, 16 de setembro de 2020.

Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO

Relator
APELAÇÃO CRIMINAL: 0010536-23.2018.814.0051.
APELANTE: ROSILDA LIMA SANTANA.
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: Dr. MARCOS ANTONIO FERREIRA DAS NEVES.
RELATOR: Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO.
R e l a t ó r i o

ROSILDA LIMA SANTANA
, interpôs recurso de apelação contra a sentença do MM. Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal de Santarém, que a condenou a 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, pela prática dos crimes descritos no art. 33,
caput
da lei 11.343/2006.

Narra a peça acusatória no dia 03.08.2018, por volta das 07 horas, no endereço dos denunciados Marlisson dos Santos Abreu e Rosilda Lima Santana, os mesmos foram presos em flagrante delito, em associação, guardando/mantendo em depósito substância entorpecente sem autorização e nem desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Conforme apurado, policiais civis que compunham uma operação denominada ¿Operação Reação¿, que tinha por finalidade o cumprimento de mandado de Busca e Apreensão de nº. 20180304313503, dirigiram-se à residência de Rosilda e passaram a revistar o imóvel, oportunidade em que encontraram, guardados debaixo do fogão e dentro de uma embalagem de macarrão instantâneo, 16 invólucros plásticos contendo material entorpecente, tipo pasta base de cocaína.

Ressalta que foi localizado, ainda, no quarto de Rosilda, a quantia de R$368,00 e em poder de Marlisson o valor de R$115,00; sacos plásticos , utilizados para embalar entorpecentes; 04 aparelhos celulares; tablet; pen-drive; notebook; 02bolsas com forte odor de material entorpecentes; 11 relógios de diversas marcas e uma motocicleta Honda NXR 150 Bros Mis ES Ano 2009/2010.

Relata que diante da situação, os policiais civis deram voz de prisão aos denunciados e os encaminharam à delegacia de polícia. Perante a autoridade policial, Marlisson, acompanhado de advogado particular, engou a prática do crime, bem como a propriedade das drogas, porém não soube informar a quem elas pertenciam. Rosilda, por sua vez, acompanhada de advogado particular, exerceu o direito constitucional de somente falar em Juízo.

O Ministério Público, verificando indícios de autoria e materialidade, ofereceu denúncia contra a apelante e Marlisson dos Santos Abreu pela suposta prática dos crimes descritos nos art. 33,
caput
e art. 35, caput da lei nº. 11.343/06.

A denúncia foi recebida em 07.12.2018, conforme se observa à fl.88.

Instruído e tramitado o processo, fora proferida sentença, às fls. 105/110, a qual julgou parcialmente procedente a acusação, para condenar a apelante pelo crime descrito no art. 33 da lei nº. 11.343/2006 e absolver com relação ao crime do art. 35 da lei de drogas. O outro denunciado Marlisson dos Santos Abreu foi absolvido em relação aos dois crimes.

Inconformado com a sentença, a apelante interpôs recurso de apelação e apresentou as razões recursais às fls. 121/133, pugnando, pela absolvição, com fulcro no art. 386, V ou VII do CPP. Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006. E ainda, requer a aplicação da pena no mínimo legal, com a devida aplicação do §4º do art. 33 da Lei nº. 11.343/06, analisando as circunstâncias judiciais favoráveis. Ao final requereu a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito, de acordo com o art. 44 do CP. Bem como, requereu se fosse concedido o direito de recorrer em liberdade.

Em contrarrazões, às fls. 137/145, o Ministério Público manifesta-se pelo conhecimento e no mérito pelo desprovimento do recurso, para manutenção da sentença combatida.

A Procuradoria de Justiça, às fls. 151/160, manifesta-se pelo parcial conhecimento e, no mérito, pelo desprovimento do recurso de apelação.

É o relatório que submeto à revisão, sugerindo a inclusão em pauta virtual.

Belém, 16 de setembro de 2020.

Des.
MAIRTON MARQUES CARNEIRO

Desembargador Relator
APELAÇÃO CRIMINAL: 0010536-23.2018.814.0051.
APELANTE: ROSILDA LIMA SANTANA.
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: Dr. MARCOS ANTONIO FERREIRA DAS NEVES.
RELATOR: Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

VOTO
:

A presente apelação foi interposta em consonância com os pressupostos e condições para sua admissibilidade. Assim, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Direito de recorrer em liberdade.

O pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade é incabível, em virtude da inadequação da via eleita, uma vez que o mencionado pleito deve ser realizado através de
habeas corpus
a ser apreciado e julgado pela Seção de Direito Penal, nos termos do art. 30, I, a do Regimento Interno do TJPA.

Segue entendimento jurisprudencial do TJPA:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ROUBO MAJORADO E FURTO. PRELIMINAR. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEIÇÃO. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DA MAJORANE DO USO DE ARMA EM RAZÃO DO ADVENTO DA LEI Nº 13.654/2018. NÃO CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO, NÃO PROVIDO E, DE OFÍCIO, REDIMENSIONADA A PENA. DECISÃO UNÂNIME. 1. Não havendo flagrante ilegalidade, o pedido referente ao direito de recorrer em liberdade deve ser trazido ao exame da instância superior por meio de habeas corpus, a ser julgado pela Seção de Direito Penal. Preliminar rejeitada. 2. Não há que se falar em absolvição se a prova produzida nos autos, notadamente as declarações das vítimas, corroboradas pelos depoimentos testemunhais, apontam o apelante como autor do delito. 3. Não obstante a Lei nº 13.654/2018 tenha revogado o inciso I, do parágrafo segundo do artigo 157 do Código Penal, tal regramento não deixou de reconhecer como causa de aumento da pena a utilização de arma de fogo, mas tão somente as demais armas que não se enquadram nessa espécie, que não é a hipótese dos autos. 4. Revela-se justificada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, diante da constatação de dois vetores judiciais desfavoráveis ao apelante, mormente porque é cediço que a presença de um único vetor negativo já é suficiente para elevar a reprimenda acima do patamar mínimo. (Súmula nº 23 do TJPA). 5. De ofício, readéqua-se a fração de aumento referente a causa de aumento do uso de arma de fogo para 1/3 (um terço), tendo em vista que o delito foi cometido antes da vigência da Lei nº 13.654/2018. 6. Recurso conhecido, desprovido e, de ofício, redimensionada a pena, à unanimidade. (2020.00406650-77, 211.695, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-02-04, Publicado em 2020-02-06)

Assim, a preliminar segue rejeitada.

MÉRITO.

INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS QUANTO À AUTORIA.

A defesa pleiteia a reforma da sentença para que seja declarada sua absolvição, por entender que não existem nos autos prova suficiente para ensejar sua condenação.

Ao analisar as provas constantes dos autos, verifica-se que o inconformismo da apelante não merece prosperar, uma vez que restam comprovadas materialidade e autoria delitiva.

A materialidade do crime pode ser verificada pelo laudo de exame toxicológico definitivo, constante às fls. 14 dos autos, auto de apresentação e apreensão de bens, constante à fl. 16 dos autos de IPL, bem como laudo de constatação de fl.20 dos autos de Inquérito policial.

O laudo toxicológico definitivo atestou positivo para a substância Benzoil metil ecgonina, vulgarmente conhecida como ¿Cocaína¿, na quantidade de 26 gramas, distribuída em 26 ¿papelotes¿.

A autoria delitiva resta comprovada através das provas testemunhais, produzidas ao longo da instrução processual, vejamos:

Trecho do depoimento da Policial Rosinete de Oliveira Martins:
¿Que foi montada uma operação, e após algumas buscas na residência foi encontrado pelo colega Arthur alguns papelotes de droga, na cozinha; Que viu a droga; Que a droga estava pronta para comercialização; Que as denúncias eram de que o filho e o genro também participavam do crime de tráfico; Que as investigações eram a respeito de Rosilda e do filho, o companheiro dela não estava na casa no momento; Que a ré não impediu a entrada dos policiais, pois era cumprimento de mandado; Que a ré dizia que não tinha, mas o colega conseguiu encontrar a droga (...)¿

Trecho do depoimento do Policial Marcel Silva dos Reis:
¿Foi uma operação policial, identificaram, o alvo e adentraram a residência; Que tinham um mandado de busca e apreensão; Que após várias buscas, foram encontrados as drogas no fogão; Que o mandado era direcionado a residência da ré; Que Marlisson estava no interior da residência; Que a droga estava pronta para comercialização, estava toda embalada; Que a ré reagiu normalmente, informando que não havia droga; Que a droga foi encontrada no interior o fogão; Que segundo investigação a ré já praticava esse crime, tinha até alugado um bar para fazer o comércio da droga¿

Conforme se observa, os depoimentos testemunhais são harmônicos e coerentes, no sentido de informar que a droga foi encontrada na residência da ré, apesar de a mesma negar a existência de entorpecentes na casa. Ressaltaram que existia mandado de busca e apreensão para a residência da apelante, que já estava sendo investigada.

Os depoimentos dos policiais que efetuaram a abordagem e prisão da ré, são idôneos e possuem relevância probatória, especialmente quando corroborado pelas demais provas constantes dos autos e não se verifica qualquer motivo para lhe questionar a sua credibilidade.

Sabe-se que o delito previsto no art. 33 da Lei nº. 11.343/06 é um crime de conduta múltipla, possuindo vários núcleos, bastando que o agente pratique um deles para que fique configurado o crime de tráfico de drogas.

Portanto, restando configurado que a apelante executou alguma das condutas descrita no tipo penal mencionado, resta configurado o crime que lhes sendo imputado.

Em sendo assim, considerando que a droga foi encontrada na residência da ré, acondicionada em forma de ¿papelotes¿, prontas para comercialização, restou configurada a conduta ¿manter/ter em deposito¿. Portanto, caracterizando o crime descrito no art. 33 da Lei de drogas.

Desta forma, não há que se falar em insuficiência de provas para condenação.

PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DESCRITO NO ART. 33 PARA CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006
.

O pedido de desclassificação não merece prosperar, assim como o pedido de absolvição pelo crime de tráfico, isto porque as provas carreadas aos autos demonstram de forma inequívoca o delito descrito no art. 33 da lei nº. 11.343/2006.

A natureza da droga, a quantidade de substância apreendida e as condições em que foram encontradas, demonstram que a substância era para fins de comercialização.

Portanto, não há que se falar em desclassificação para uso de drogas. Segue jurisprudência no assunto:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES - RECURSO DEFENSIVO: DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL (ART.28 DA LEI 11.343/06) - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS - DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA EVIDENCIADA - APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - NÃO CABIMENTO - ALEGAÇÃO DE QUE A DROGA SE DESTINA USO PRÓPRIO - CONFISSÃO DE CRIME DIVERSO -RECURSO MINISTERIAL: CONDENAÇÃO DO ACUSADO PELA PRÁTICA DO CRIME DE POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO (ART. 12 DA LEI 10.826/03) - POSSIBILIDADE - CRIME DE MERA CONDUTA E DE PERIGO ABSTRATO - OFENSIVIDADE AO BEM JURÍDICO TUTELADO PRESUMIDA - CONDUTA TÍPICA. 1) Tratando-se de atividade clandestina, o crime de tráfico de drogas prescinde de prova da efetiva comercialização da droga, aperfeiçoando-se com a prática de quaisquer das condutas previstas no art. 33 da Lei 11.343/06. 2) O convencimento da prática do crime de tráfico de drogas, pela dificuldade de se flagrar alguém no ato da comercialização do entorpecente, bem como de se obter testemunhos, deve ser formado com parâmetro no conjunto de indícios e elementos concretos que cerca o agente envolvido. 3) A alegação de ser o agente usuário de drogas não tem o condão de descaracterizar a imputação de traficante, vez que uma conduta não exclui a outra, sendo bastante comum o agente ostentar as duas condições, até porque o tráfico alimenta o próprio vício. 4) A despeito da possibilidade de aplicação da atenuante prevista no art.65, III, "d", do CP, à confissão parcial ou qualificada quando for utilizada para a formação do convencimento do julgador -Súmula 545 do STJ-, sua incidência pressupõe que o acusado assuma a autoria do fato típico que lhe foi imputado. In casu, o apelante confessou a propriedade da droga, alegando, todavia, que se destinava ao uso próprio, com o claro intuito de alterar o tipo penal praticado, o que obsta a aplicação da cita da benesse. Precedentes STJ: AgRg no HC 438.846/MS (Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª Turma, DJe 12/06/2018); HC 365.095/SC (Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, DJe 30/06/2017). 5) O tipo penal do art. 12 da Lei 10.826/2003 configura crime de mera conduta e de perigo abstrato, que dispensa a comprovação de perigo concreto à coletividade, pois presumida a ofensividade ao bem jurídico tutelado, haja vista que a posse de munição, em desacordo às normas legais, coloca em risco a proteção da vida, da incolumidade física, da saúde pública e da segurança dos cidadãos. Nesse contexto, não há que se falar em atipicidade, eis que a lesividade jurídica está presente no simples fato de possuir munic¿a~o, independentemente da quantidade, mesmo que desacompanhada de arma de fogo, bastando apenas a pra¿tica de tal conduta para a consumação do crime em questão. (TJMG - Apelação Criminal 1.0520.18.002924-8/001, Relator(a): Des.(a) Kárin Emmerich , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 08/10/0019, publicação da súmula em 16/10/2019)
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES - RECURSO DEFENSIVO: DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL (ART.28 DA LEI 11.343/06) - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS - DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA EVIDENCIADA - APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - NÃO CABIMENTO - ALEGAÇÃO DE QUE A DROGA SE DESTINA USO PRÓPRIO - CONFISSÃO DE CRIME DIVERSO -RECURSO MINISTERIAL: CONDENAÇÃO DO ACUSADO PELA PRÁTICA DO CRIME DE POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO (ART. 12 DA LEI 10.826/03) - POSSIBILIDADE - CRIME DE MERA CONDUTA E DE PERIGO ABSTRATO - OFENSIVIDADE AO BEM JURÍDICO TUTELADO PRESUMIDA - CONDUTA TÍPICA. 1) Tratando-se de atividade clandestina, o crime de tráfico de drogas prescinde de prova da efetiva comercialização da droga, aperfeiçoando-se com a prática de quaisquer das condutas previstas no art. 33 da Lei 11.343/06. 2) O convencimento da prática do crime de tráfico de drogas, pela dificuldade de se flagrar alguém no ato da comercialização do entorpecente, bem como de se obter testemunhos, deve ser formado com parâmetro no conjunto de indícios e elementos concretos que cerca o agente envolvido. 3) A alegação de ser o agente usuário de drogas não tem o condão de descaracterizar a imputação de traficante, vez que uma conduta não exclui a outra, sendo bastante comum o agente ostentar as duas condições, até porque o tráfico alimenta o próprio vício. 4) A despeito da possibilidade de aplicação da atenuante prevista no art.65, III, "d", do CP, à confissão parcial ou qualificada quando for utilizada para a formação do convencimento do julgador -Súmula 545 do STJ-, sua incidência pressupõe que o acusado assuma a autoria do fato típico que lhe foi imputado. In casu, o apelante confessou a propriedade da droga, alegando, todavia, que se destinava ao uso próprio, com o claro intuito de alterar o tipo penal praticado, o que obsta a aplicação da cita da benesse. Precedentes STJ: AgRg no HC 438.846/MS (Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª Turma, DJe 12/06/2018); HC 365.095/SC (Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, DJe 30/06/2017). 5) O tipo penal do art. 12 da Lei 10.826/2003 configura crime de mera conduta e de perigo abstrato, que dispensa a comprovação de perigo concreto à coletividade, pois presumida a ofensividade ao bem jurídico tutelado, haja vista que a posse de munição, em desacordo às normas legais, coloca em risco a proteção da vida, da incolumidade física, da saúde pública e da segurança dos cidadãos. Nesse contexto, não há que se falar em atipicidade, eis que a lesividade jurídica está presente no simples fato de possuir munic¿a~o, independentemente da quantidade, mesmo que desacompanhada de arma de fogo, bastando apenas a pra¿tica de tal conduta para a consumação do crime em questão. (TJMG - Apelação Criminal 1.0520.18.002924-8/001, Relator(a): Des.(a) Kárin Emmerich , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 08/10/0019, publicação da súmula em 16/10/2019)

DOSIMETRIA

Subsidiariamente, o apelante pleiteia o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal.

Ao analisar a dosimetria realizada pelo Magistrado
a quo
, observo que na primeira fase, fixou a pena-base no mínimo legal, ou seja, 05 anos e 500 dias- multa, em que pese tenha considerado todas as circunstâncias o art. 59 do CP como desfavorável à ré.

Em sendo assim, ante a ausência de recurso da acusação, mantenho a pena-base fixada.

Na segunda fase da dosimetria, não restaram verificadas circunstâncias agravantes ou atenuante.

Na terceira fase, inexistem causas de aumento ou diminuição de pena. Em sendo assim, a pena final e definitiva resultou em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.

PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA, PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS.

O pleito de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da lei nº. 11.343/2006, é inaplicável a ré, posto que a mesma não preenche os requisitos necessários para o benefício, uma vez que a certidão de antecedentes criminais demonstra que a apelante responde outros processos criminais, o que leva a confirmação de que se dedica à atividade criminosa.

É importante esclarecer que apesar de não ser possível utilizar ações penais em curso para majorar a pena-base, o STJ já firmou entendimento de que a existência de processos criminais e inquéritos policiais em andamento afastam a incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, §4º da lei de Drogas.

Segue jurisprudência no assunto:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA NÃO CONFIGURADA. PACIENTE PRIMÁRIO. ART. 63 DO CÓDIGO PENAL - CP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA AFASTADA. MANTIDA ATENUANTE DE MENORIDADE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06). VEDAÇÃO. PROCESSOS EM ANDAMENTO.
DEMONSTRADA HABITUALIDADE NA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS
. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
2. O art. 63 do Código Penal - CP dispõe que a reincidência está configurada somente quando o agente comete novo delito depois do trânsito em julgado de sentença anterior, o que não ocorreu no caso em análise. Precedentes. Na hipótese, verifica-se na folha de antecedentes criminais do paciente que até a data da prática do delito ele era primário. Dessa forma, a condenação que o paciente possui em outro processo não pode configurar para reincidência, devendo a pena ser redimensionada.
3. A causa redutora de pena prevista no § 4º do art. 33, da Lei n. 11.343/06 poderá ser aplicada quando cumpridos os seguintes requisitos: ser primário, possuir bons antecedentes, não dedicar-se a atividades criminosa e não integrar organização criminosa. De acordo com a jurisprudência desta Quinta Turma,
é possível utilizar processos em andamento para justificar o afastamento da benesse em questão quando comprovem que o agente se dedicava ao tráfico ilícito de entorpecentes
, como no caso dos autos. Dessa forma, não resta evidenciado o constrangimento ilegal, haja vista que o processo anterior que o paciente possui é pela prática do delito de tráfico de drogas, e, assim sendo, mesmo que na época dos fatos não houvesse o trânsito em julgado, resta demonstrada a habitualidade na prática do delito pelo paciente. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena total do paciente para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial fechado, mantidos os demais termos da condenação.
(STJ, Quinta Turma, HC 365.103/RJ, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 02/10/2018)

Em sendo assim, não é possível a aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no art.33, §4º da Lei de Drogas.

PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO
.

O pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, não merece prosperar, posto que a ré não preenche os requisitos do art. 44 do CPB, uma vez que foi condenada a pena de 05 anos de reclusão, portanto pena superior a 04 anos.

O art. 44 do CP dispõe:
Art. 44.
As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I
- aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II
- o réu não for reincidente em crime doloso;
III
- a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Ressalte-se que os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal são cumulativos, portanto, se o agente não possui um deles, não faz
jus
ao benefício.

O regime inicial de cumprimento de pena deve ser mantido em semiaberto.

Ante o exposto, pelos fundamentos constantes no presente voto,
conheço do recurso e nego-lhe provimento, para manter a sentença guerreada.

É como voto.

Belém, 16 de setembro de 2020.

Des.
MAIRTON MARQUES CARNEIRO

Desembargador Relator