Tribunal: TJPA
Processo: 0066054-42.2015.8.14.0038
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 11417 - Estupro de vulnerável
Data de julgamento: 2020-08-24

Ementa:
EMENTA. APELAÇÃO PENAL. ART. 217-A DO CPB. RECURSO DEFENSIVO PREJUDICADO. PRELIMINAR MINISTERIAL. AUSÊNCIA DE MÍDIA AUDIOVISUAL REFERENTE À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. INVIABILIDADE DE RECUPERAÇÃO. INEXISTÊNCIA DO DEPOIMENTO DAS VÍTIMAS, TESTEMUNHA E INTERROGATÓRIO DO ACUSADO. IMPOSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. PRELIMINAR ACOLHIDA. NULIDADE DECLARADA A FIM DE QUE SEJA REALIZADA NOVA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO, BEM COMO PROFERIDA NOVA SENTENÇA. RECURSO PREJUDICADO. DECISÃO UNÂNIME.1. Sem conhecer o teor dos atos produzidos na audiência de instrução e julgamento, este Tribunal não pode dar efetividade ao duplo grau de jurisdição, apreciando as razões recursais do apelante, em especial no que concerne às teses de manifestação contrária às provas dos autos e atipicidade da conduta. 2. In casu, na audiência em referência, fora produzida a completude da prova oral, com a tomada dos depoimentos das vítimas, da testemunha e interrogatório do apelante. Não se tem acesso, entretanto, ao conteúdo de tais declarações, seja por meio de mídia eletrônica, seja por meio de degravação. Dessa forma, não se sabe, com a certeza exigida para o julgamento do recurso em tela, as circunstâncias do ato praticado, condição indispensável para a apuração da verdade dos fatos, de modo que não resta possível o reexame da prova por esta instância revisora.3. Reconhecida a nulidade, resta prejudicado o exame do apelo defensivo, diante da consequente repetição das provas produzidas e da nova sentença a ser proferida pelo Magistrado primevo.4. Recurso conhecido e prejudicado, para, acolhendo a preliminar ministerial, declarar nulo o processo desde a audiência de instrução e julgamento realizada em 16 de fevereiro de 2017, inclusive, a fim de que outra seja produzida, bem como proferida nova sentença. Decisão unânime.

Inteiro teor:
ACÓRDÃO N°
PROCESSO N.º: 0066054-42.2015.8.14.0038
ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE ORIGEM: OURÉM/PA (VARA ÚNICA)
RECURSO: APELAÇÃO PENAL
APELANTE:
A.F.F.
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
ADVOGADO: CÉZAR AUGUSTO REZENDE RODRIGUES
PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA: LUIZ CÉSAR TAVARES BIBAS
RELATOR (A): DESEMBARGADORA VÂNIA LÚCIA SILVEIRA
REVISOR (A): DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
EMENTA.
APELAÇÃO PENAL. ART. 217-A DO CPB. RECURSO DEFENSIVO PREJUDICADO. PRELIMINAR MINISTERIAL. AUSÊNCIA DE MÍDIA AUDIOVISUAL REFERENTE À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. INVIABILIDADE DE RECUPERAÇÃO. INEXISTÊNCIA DO DEPOIMENTO DAS VÍTIMAS, TESTEMUNHA E INTERROGATÓRIO DO ACUSADO. IMPOSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. PRELIMINAR ACOLHIDA. NULIDADE DECLARADA A FIM DE QUE SEJA REALIZADA NOVA

AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO, BEM COMO PROFERIDA NOVA SENTENÇA. RECURSO PREJUDICADO. DECISÃO UNÂNIME.
1. Sem conhecer o teor dos atos produzidos na audiência de instrução e julgamento, este Tribunal não pode dar efetividade ao duplo grau de jurisdição, apreciando as razões recursais do apelante, em especial no que concerne às teses de manifestação contrária às provas dos autos e atipicidade da conduta.
2.
In casu
, na audiência em referência, fora produzida a completude da prova oral, com a tomada dos depoimentos das vítimas, da testemunha e interrogatório do apelante. Não se tem acesso, entretanto, ao conteúdo de tais declarações, seja por meio de mídia eletrônica, seja por meio de degravação. Dessa forma, não se sabe, com a certeza exigida para o julgamento do recurso em tela, as circunstâncias do ato praticado, condição indispensável para a apuração da verdade dos fatos, de modo que não resta possível o reexame da prova por esta instância revisora.
3. Reconhecida a nulidade, resta prejudicado o exame do apelo defensivo, diante da consequente repetição das provas produzidas e da nova sentença a ser proferida pelo Magistrado primevo.
4. Recurso conhecido e prejudicado, para, acolhendo a preliminar ministerial, declarar nulo o processo desde a audiência de instrução e julgamento realizada em 16 de fevereiro de 2017, inclusive, a fim de que outra seja produzida, bem como proferida nova sentença. Decisão unânime.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por
unanimidade de votos
, em
conhecer do recurso
e
lhe

julgar prejudicado,
declarando-se nulo o processo desde a audiência de instrução e julgamento realizada em 16 de fevereiro de 2017, inclusive, a fim de que outra seja produzida, bem como proferida nova sentença, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos dez dias e encerrada aos dezessete dias do mês de agosto de 2020.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.
Belém/PA, 17 de agosto de 2020.
Desembargadora
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA
Relatora
RELATÓRIO

A.F.F.
interpôs recurso de apelação, inconformado com a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Ourém/PA, que o condenou à pena de 08 (oito) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, como incurso nas sanções punitivas do crime previsto no art. 217-A, do Código Penal Brasileiro.

Narra a
prefacial acusatória
(fls. 02-03) que o recorrente, vulgo ¿Abençoado¿, abusava sexualmente das vítimas L.S.A. e W.V.S.G., quando estes iam passar férias na residência da tia materna, companheira do acusado.

Relata que, os abusos perpetrados contra o ofendido L.S.A. ocorreram no ano de 2011, quando o infante contava com 08 (oito) anos de idade. Revela que o apelante ameaçava a vítima de agressão caso revelasse a prática criminosa, e ainda, dava-lhe pequenas quantias, como forma de recompensa pela satisfação de sua lascívia. Consta que o réu a obrigava a introduzir o pênis em seu ânus, além disso, praticava sexo oral e outros atos libidinosos com o ofendido.

Em relação à vítima W.V.S.G., esta também relata ter sido assediada pelo réu no ano de 2011, quando tinha 14 (quatorze) anos de idade, por meio da prática de diversos atos libidinosos, sob promessa de recompensa em dinheiro.

Em
razões recursais
(fls. 71-75), clama a defesa pela reforma da sentença condenatória por alegada atipicidade da conduta perpetrada, e pela consequente absolvição do apelante nos termos do art. 386, incisos II e VII, do CPB.

No tocante à pena aplicada, pugna por sua condução ao patamar mínimo legal, diante da favorabilidade dos vetores judiciais insertos no art. 59 do CPB; e, por derradeiro, pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Requer o conhecimento e provimento do apelo manejado.

Em
contrarrazões
(fls. 83-94), o Ministério Público de 1º Grau arguiu, preliminarmente, a tese de nulidade processual, a fim de que seja determinada a realização de nova audiência de instrução e julgamento e prolação de nova sentença, em face da ausência de mídia relativa ao citado ato processual. Relativamente às teses defensivas, manifesta-se pelo conhecimento e improvimento do recurso.

Instado a se manifestar, o
Custos Iuris
,
representado pelo Procurador de Justiça Luiz César Tavares Bibas, pronuncia-se
¿pela anulação do processo, a partir da audiência de instrução e julgamento, registrada em sistema de gravação audiovisual, diante da ausência da mídia com depoimentos das testemunhas, pois, substancial para a plenitude do julgamento do feito.¿

É o relatório. À douta revisão da Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.
VOTO

1. Preliminar arguida pelo
Parquet
. Nulidade absoluta. Cerceamento de defesa. Audiência de Instrução. Inexistência de mídia audiovisual nos autos:

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele
conheço
.

Antes de analisar as razões recursais, no entanto, uma questão surge insuperável, qual seja,
nulidade processual
em razão da ausência nos autos da mídia audiovisual referente à sessão de instrução, realizada em 16/02/2017 (fls. 32), contendo a oitiva das duas vítimas e da testemunha Ana Milza da Conceição Souza, além do interrogatório do acusado.

Assente-se, desde logo, a impossibilidade de recuperação do referido registro, segundo esclarece a Certidão de fls. 80, datada de 22/10/2019, assim redigida:
¿CERTIFICO, pelas atribuições que a mim são conferidas, que compulsando os autos verifiquei que de fato o CD que deveria conter as mídias da audiência de instrução e julgamento realizada no dia 16/02/2017 está vazio. Procuramos em todos os computadores da Comarca o backup da mídia e não encontramos, ressalto que alguns computadores da Comarca apresentaram defeito e foram substituídos, levando a crer que o referido backup estivesse em alguns desses computadores.¿

Na audiência em referência, conforme mencionado ao norte, fora produzida a completude da prova oral, com a tomada dos depoimentos das vítimas, da testemunha e interrogatório do apelante. Não se tem acesso, entretanto, ao conteúdo de tais declarações, seja por meio de mídia eletrônica, seja por meio de degravação. Dessa forma, não se sabe, com a certeza exigida para o julgamento do recurso em tela, as circunstâncias do ato praticado, condição indispensável para a apuração da verdade dos fatos, de modo que não resta possível o reexame da prova por esta instância revisora.

Assim, em que pese o recorrente não alegar nas razões de sua insurgência a tese de nulidade processual em razão da ausência da mídia audiovisual referente à audiência de instrução e julgamento, ou pela falta da respectiva degravação, o certo é que a impossibilidade de recuperação de tais elementos de prova provoca nulidade absoluta, por violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, constitucionalmente assegurados aos réus.

Dessarte, sem conhecer o teor dos atos produzidos na audiência em voga, este Tribunal não pode dar efetividade ao duplo grau de jurisdição, apreciando as razões recursais do apelante, em especial no que concerne às teses de manifestação contrária às provas dos autos e atipicidade da conduta.

Nesta seara de cognição, transcrevo jurisprudência desta Turma de Direito Penal, em caso similar:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE REGISTRO DA PROVA PRODUZIDA EM PLENÁRIO. NULIDADE DO JULGAMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. A ausência de registro de depoimento produzido em plenário (áudio corrompido com a consequente ausência de atermação e degravação) ofende o dever de publicidade e fundamentação dos atos do processo e torna arbitrária e ilegítima (nulidade de fundo constitucional), ainda que regida pela íntima convicção, a decisão dos jurados, por inviabilizar o controle pelo jurisdicionado e pelas instâncias revisoras, por ofensa ao inciso IX do art. 93 da Constituição da República.
2. Recurso conhecido e provido, para determinar a realização de novo julgamento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 1ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER e DAR-LHE PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL, nos termos da fundamentação do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador - Relator Mairton Marques Carneiro. O julgamento do presente feito foi presido pela Exma. Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO. (TJE/PA, 2017.01861792-89, 174.452, Rel. MAIRTON MARQUES CARNEIRO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-05-09, Publicado em 2017-05-10) (grifei)

Reconhecida a nulidade, resta prejudicado o exame do apelo defensivo, diante da consequente repetição das provas produzidas e da nova sentença a ser proferida pelo Magistrado primevo.

Pelo exposto, acolhendo a preliminar ministerial,
conheço do recurso
e o
julgo prejudicado
,
declarando

nulo o processo desde a audiência de instrução e julgamento realizada em 16 de fevereiro de 2017, inclusive, a fim de que outra seja produzida, bem como proferida nova sentença,
com a devida observância aos procedimentos legais, nos termos acima expendidos.

É o voto.
Belém/PA, 17 de agosto de 2020.
Desembargadora
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA
Relatora