Tribunal: TJMT
Processo: 1006540-35.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-04-29
Data de publicação: 2022-04-29

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 1006540-35.2021.8.11.0000
AGRAVANTE: VALTER BARBOSA DA SILVA - ME
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos etc.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por VALTER BARBOSA DA SILVA – ME, em face do ESTADO DE MATO GROSSO, contra decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, que acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade para reconhecer a nulidade dos créditos tributários referentes à falta de recolhimento do ICMS – por operação, complementar estimativa e estimativa simplificada, e da Taxa de Segurança Contra Incêndio.
Sustenta o Recorrente que o julgador singular incorreu em erro de julgamento no tocante à análise dos encargos moratórios incidentes obre o saldo do débito (R$6.562,63) e à fixação dos honorários de sucumbência.
Assinala que o E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.216.078, em sede de Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: “Os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins”.
Aduz que, nos termos da CDA, a Fazenda Pública Estadual aplicou o IGP-DI como índice de correção monetária, e juros de mora de 1% a.m., enquanto que a Fazenda Nacional aplica a tara SELIC.
Registra que a questão é meramente de direito.
Com relação aos honorários advocatícios, argumenta que devem ser observados os patamares fixados no art. 85 do CPC, entre 10% a 20% sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido (R$207.223,12), nos termos do art. 85, § 3o, I do CPC.
Enfatiza, também, a necessidade do reembolso das custas processuais.
Pugna, assim, pelo provimento do recurso para acolher integralmente a exceção de pré-executividade, aplicando a taxa Selic na atualização do crédito tributário, e que os honorários de sucumbência sejam aplicados em percentual sobre o valor da causa, e a Fazenda Pública condenada também ao pagamento do reembolso do preparo/despesas processuais antecipadas pelo Agravante.
O Estado de Mato Grosso apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, sob o argumento de que o incidente de exceção de pré-executividade admite apenas discussão sobre matéria de ordem pública que podem ser conhecidas de ofício, e que não houve resistência a tese apresentada pelo Recorrente.
É o relato necessário.
Decido.
A matéria comporta julgamento monocrático, nos termos do art. 932, IV, “a” do CPC.
Consoante relatado, cuida-se de agravo de instrumento interposto por Valter Barbosa da Silva – ME, em face do Estado de Mato Grosso, contra decisão que acolheu, em parte, a exceção de pré-executividade apresentada, tão somente, para reconhecer a nulidade da cobrança do crédito tributário oriundo do ICMS (por operação, complementar estimativa e estimativa simplificada) e da Taxa de Segurança e Combate a Incêndio.
Alega o recorrente que a matéria ventilada nos autos sobre os encargos moratórios podem ser objeto de exceção de pré-executividade, eis que eminentemente de direito, e que os honorários advocatícios devem ser fixados em percentual de 10% a 20% sobre o valor do proveito econômico obtido, bem como a necessidade de condenação da Fazenda Pública ao pagamento das custas processuais adiantadas.
Transcrevo parte da decisão recorrida:
“DOS JUROS E CORREÇÃO – LIMITAÇÃO A LEGISLAÇÃO FEDERAL
A excipiente pleiteou a revisão do saldo devedor da CDA, a fim de que o fisco respeite o teto/limite da taxa Selic na aplicação dos encargos moratórios estaduais (IGP -DI + 01%a.m.), sob pena de inconstitucionalidade.
Conforme já relatado, a excipiente sustentou que somente os juros moratórios (desconsiderando a correção monetária - IGP -DI) exigidos pelo Estado durante 12 meses (12%) superam em muito a taxa Selic (2,00%a.a.).
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Extraordinário no 1.216.078, estabeleceu a seguinte tese, em sede de repercussão geral: “Os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins.” (Relator: Ministro DIAS TOFFOLI – Julgamento 15/08/2019).
Ocorre que a alegação de excesso de execução é temática própria do incidente de embargos à execução (art. 917, inciso III, CPC), notadamente porque a matéria exige o contraditório e a instrução probatória.
Assim, não se pode admitir a discussão de excesso de execução em sede de exceção de pré-executividade.
Nessa direção é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE. DISCUSSÃO DE SUPOSTO EXCESSO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Conforme entendimento consolidado nesta Corte, a via da exceção de pré-executividade é cabível para a arguição de matérias de ordem pública, devidamente instruída com a prova da alegação, não sendo o caso das hipóteses que envolvem suposto excesso, mormente em face de desacerto relativo a juros e correção . 2. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - PET no AREsp: 745717 RS 2015/0173589-0, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 13/12/2016, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2017; destaquei).
Com essas considerações, ACOLHO PARCIALMENTE a exceção de préexecutividade apresentada por VALTER BARBOSA DA SILVA LTDA – ME, para reconhecer a nulidade dos créditos tributários referentes à falta de recolhimento do ICMS Estimativa por Operação, ICMS Complementar Estimativa, ICMS Estimativa Simplificada e da Taxa de Segurança Contra Incêndio – TACIN (Infrações 24.1.17, 24.1.20, 21.1.26 e 19.10.1).
Quanto aos honorários sucumbenciais, considerando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, até mesmo para evitar o enriquecimento sem causa do advogado, aplica-se ao caso a interpretação excepcional do §8o do artigo 85, do CPC, em detrimento do escalamento pré-determinado no §3o do mesmo disposto legal, tendo em vista que o valor dos honorários advocatícios obtidos pelo método tradicional mostra-se demasiadamente exorbitante (10% sobre o proveito econômico), não se justificando plenamente à luz da contraprestação desempenhada neste feito pelo respectivo patrono da executada, considerando que não há grande complexidade na causa, o trabalho desenvolvido, o tempo de tramitação e o local da prestação dos serviços.
Assim, condeno a Fazenda Pública Estadual ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em R$ 8.000,00 (oito mil reais), considerando o tempo de tramitação do feito, o local da prestação dos serviços (não havendo necessidade de deslocamento da sede do escritório), que o advogado manifestou em uma única peça (exceção de pré-executividade) na qual trouxeram boa fundamentação e bom direito e por não haver grande complexidade na causa, consoante dispõe o artigo 85, §2o e §8o, do Código de Processo Civil.
Por força do disposto no art. 90, § 4o, também do CPC, reduzo o valor dos honorários pela metade, que resulta em R$ 4.000,00 (quatro mil reais).” (sic Id 83916970)
Quanto à alegação de excesso de execução, por suposta incidência indevida de encargos moratórios, tenho como correto o entendimento firmado na decisão agravada, de que a questão não comporta resolução em sede de exceção de pré-executividade, por carecer de dilação probatória a argumentação sustentada pela recorrente.
Com efeito, ainda que a recorrente sustente que a matéria seja eminentemente de direito, verifica-se que pretende discutir tese de excesso de execução, de modo que representa defesa contra o mérito da pretensão executiva, devendo ser apresentada por meio de Embargos à Execução, e não através de incidente processual, onde só se conhece de matéria cognoscível de ofício.
Verifica-se que o Executado, ora Agravante, pretende instaurar fase instrutória para apuração de excesso de cobrança no curso da execução fiscal, de modo que a apuração de sua pretensão demanda dilação probatória, em razão da controvérsia que deve se instaurar, o que é inviável pela via processual eleita.
E essa pretensão inviabiliza a discussão da questão em sede de exceção de pré-executividade.
Como se sabe, é permitida a exceção de pré-executividade em qualquer execução, seja fundada em título executivo extrajudicial ou em sentença. Contudo, a exceção deve se fundar em fato que não reclame dilação probatória, isto é, face o evidente nos autos, invocado com base em prova documental pré-constituída.
Trago à colação a Súmula 393 do E. STJ:
“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”
A propósito:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO No 3 DO STJ. INCONSTITUCIONALIDADE DE INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS NÃO AFASTADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. POSSIBILIDADE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. SITUAÇÃO NÃO COMPROVADA PARA FINS DE DECOTE NA CDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. (...) 3. Se até mesmo nos casos de embargos à execução fiscal tem sido exigida a memória de cálculos e demonstrativo do excesso de execução para fins de recebimento dos embargos (AgRg no REsp 1.453.745/MG, Primeira Turma, DJe 17/04/2015), quanto mais a exceção de pré-executividade deve ser instruída com prova pré-constituída do pagamento da parcela inconstitucional do tributo para fins de possibilitar o decote na CDA, o que não ocorreu na hipótese, conforme declinado pelo acórdão recorrido, não possível abrir prazo para juntada de tais documentos posteriormente, haja vista o descabimento de dilação probatória em sede de exceção de pre-executividade consoante orientação adotada no REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973. (AgInt no REsp 1704550/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 14/08/2018)
Ademais, mostra-se inviável a pretendida suspensão da execução em razão de discussão de encargos de mora, sem que tenha havido o pagamento do principal ou a garantia do Juízo, por força do que dispõe os artigos 9o e 10 da Lei no 6.830/80.
Assim, para impugnação apresentada pela recorrente no curso da execução fiscal, mediante alegação de excesso de execução exige dilação probatória.
No que se refere aos honorários advocatícios, melhor sorte não socorre o Recorrente.
Com efeito, tão logo apresentada a Exceção de Pré-Executividade, a Fazenda Pública reconheceu, em parte, o pedido apresentado pelo Excipiente, pugnando, inclusive pela substituição da CDA.
O MM. Juiz do feito fixou a verba honorária de sucumbência por equidade, considerando tratar-se, apenas, de um incidente processual, sem grandes complexidades.
O Apelante, por sua vez, busca a majoração dos honorários advocatícios e que sejam arbitrados nos termos do artigo 85, §3, II do Código de Processo Civil.
Com efeito, o Código de Processo Civil dispõe, como regra, que a fixação da verba honorária se dará com base no valor da condenação ou do proveito econômico obtido (artigo 85, §§ 2o e 3o), prevendo a possibilidade de arbitramento por equidade quando a causa for de valor inestimável, muito baixo ou quando for irrisório o proveito econômico (artigo 85, § 8o).
O Código Fux silenciou quanto à hipótese das causas de grande valor, e quando se tratar de mero incidente processual.
O art. 85, §2o, do CPC/2015 estabelece uma ordem para fixação da verba honorária segundo os seguintes critérios: "valor da condenação", "valor do proveito econômico" e "valor da causa", conforme o caso.
Quanto a fixação de honorários por equidade, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido pela possibilidade de arbitramento da verba honorária, nos termos do art. 85, § 8o, do CPC, por apreciação equitativa, nas hipóteses em que a aplicação dos percentuais definidos no diploma processual, sobre o valor da causa ou do proveito econômico obtido, ocasionar situação desproporcional ou não razoável, abrangendo, além das situações em que a verba honorária se revelar ínfima, também aquelas em que se afigurar excessiva, à luz dos critérios previstos no art. 85, §2o, do CPC:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. ACOLHIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INTERPRETAÇÃO CONJUNTA DO ART. 85, §§ 3o E 8o DO CPC/2015, DESTINADA A EVITAR O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO OU DESPROPORCIONAL. POSSIBILIDADE.
1. No regime do CPC/1973, o arbitramento da verba honorária devida pelos entes públicos era feito sempre pelo critério da equidade, tendo sido consolidado o entendimento jurisprudencial de que o órgão julgador não estava adstrito ao piso de 10% estabelecido no art. 20, § 3o, do CPC/1973.
2. A leitura do caput e parágrafos do art. 85 do CPC/2015 revela que, atualmente, nas causas envolvendo a Fazenda Pública, o órgão julgador arbitrará a verba honorária atento às seguintes circunstâncias: a) liquidez ou não da sentença: na primeira hipótese, passará o juízo a fixar, imediatamente, os honorários conforme os critérios do art. 85, § 3o, do CPC/2015; caso ilíquida, a definição do percentual a ser aplicado somente ocorrerá após a liquidação de sentença; b) a base de cálculo dos honorários é o valor da condenação ou o proveito econômico obtido pela parte vencedora; em caráter residual, isto é, quando inexistente condenação ou não for possível identificar o proveito econômico, a base de cálculo corresponderá ao valor atualizado da causa; c) segundo disposição expressa no § 6o, os limites e critérios do § 3o serão observados independentemente do conteúdo da decisão judicial (podem ser aplicados até nos casos de sentença sem resolução de mérito ou de improcedência); e d) o juízo puramente equitativo para arbitramento da verba honorária - ou seja, desvinculado dos critérios acima - , teria ficado reservado para situações de caráter excepcionalíssimo, quando "inestimável" ou "irrisório" o proveito econômico, ou quando o valor da causa se revelar "muito baixo".
3. No caso concreto, a sucumbência do ente público foi gerada pelo acolhimento da singela Exceção de Pré-Executividade, na qual apenas se informou que o débito foi pago na época adequada.
4. O Tribunal de origem fixou honorários advocatícios abaixo do valor mínimo estabelecido no art. 85, § 3o, do CPC, almejado pela recorrente, porque "o legislador pretendeu que a apreciação equitativa do Magistrado (§ 8o do art. 85) ocorresse em hipóteses tanto de proveito econômico extremamente alto ou baixo, ou inestimável" e porque "entendimento diverso implicaria ofensa aos princípios da vedação do enriquecimento sem causa, razoabilidade e proporcionalidade" (fls. 108-109, e-STJ).
5. A regra do art. 85, § 3o, do atual CPC - como qualquer norma, reconheça-se - não comporta interpretação exclusivamente pelo método literal. Por mais claro que possa parecer seu conteúdo, é juridicamente vedada técnica hermenêutica que posicione a norma inserta em dispositivo legal em situação de desarmonia com a integridade do ordenamento jurídico.
6. Assim, o referido dispositivo legal (art. 85, § 8o, do CPC/2015) deve ser interpretado de acordo com a reiterada jurisprudência do STJ, que havia consolidado o entendimento de que o juízo equitativo é aplicável tanto na hipótese em que a verba honorária se revela ínfima como excessiva, à luz dos parâmetros do art. 20, § 3o, do CPC/1973 (atual art. 85, § 2o, do CPC/2015).
7. Conforme bem apreendido no acórdão hostilizado, justifica-se a incidência do juízo equitativo tanto na hipótese do valor inestimável ou irrisório, de um lado, como no caso da quantia exorbitante, de outro. Isso porque, observa-se, o princípio da boa-fé processual deve ser adotado não somente como vetor na aplicação das normas processuais, pela autoridade judicial, como também no próprio processo de criação das leis processuais, pelo legislador, evitando-se, assim, que este último utilize o poder de criar normas com a finalidade, deliberada ou não, de superar a orientação jurisprudencial que se consolidou a respeito de determinado tema.
8. A linha de raciocínio acima, diga-se de passagem, é a única que confere efetividade aos princípios constitucionais da independência dos poderes e da isonomia entre as partes - com efeito, é totalmente absurdo conceber que somente a parte exequente tenha de suportar a majoração dos honorários, quando a base de cálculo dessa verba se revelar ínfima, não existindo, em contrapartida, semelhante raciocínio na hipótese em que a verba honorária se mostrar excessiva ou viabilizar enriquecimento injustificável à luz da complexidade e relevância da matéria controvertida, bem como do trabalho realizado pelo advogado.
9. A prevalecer o indevido entendimento de que, no regime do novo CPC, o juízo equitativo somente pode ser utilizado contra uma das partes, ou seja, para majorar honorários irrisórios, o próprio termo "equitativo" será em si mesmo contraditório.
10. Recurso Especial não provido. (REsp 1.789.913/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 11/03/2019)
Na mesma linha de raciocínio firmou-se a jurisprudência desta e. Corte:
PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – NÃO ARBITRAMENTO – PRINCÍPIO DA SUCUMBÊNCIA – VALOR DA CAUSA ELEVADO – FIXAÇÃO POR EQUIDADE – §8o DO ARTIGO 85 DO CPC – PROVIMENTO. A extinção dos Embargos à Execução Fiscal, sem apreciação do mérito, implica a condenação da parte sucumbente ao pagamento dos honorários advocatícios, por força do princípio da sucumbência. É possível a fixação dos honorários advocatícios, por equidade, na forma do artigo 85, §8°, do CPC, não apenas quando o valor da causa for inestimável ou irrisório, mas, também, quando for muito elevado, a fim de que se evite gravame excessivo à parte sucumbente, e, ao mesmo tempo, seja suficiente para remunerar o trabalho prestado pelo advogado vencedor, considerando os critérios delineados no art. 85, §2o, do CPC.
(N.U 0000810-06.2016.8.11.0010, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/05/2021, Publicado no DJE 14/06/2021)
No caso dos autos, o Magistrado fixou os honorários em R$8.000,00 (oito mil reais), reduzindo pela metade, nos termos do artigo 85, §§ 4o e 8o do CPC.
Com efeito, a fixação dos honorários no valor supracitado está de acordo com o ordenamento pátrio, à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, em arbitramento sem onerosidade excessiva aos cofres públicos.
Ressalto, por derradeiro, que não se aplica o entendimento firmado no Tema 1076 do E. STJ, uma vez que, in casu, não houve discussão sobre o mérito da ação de execução fiscal, sobre o débito fiscal em si; foi um mero incidente processual (exceção de pré-executividade), onde o Executado suscitou a nulidade da cobrança de alguns tributos, que prontamente foi reconhecida, ainda que em parte, pela Exequente – Fazenda Pública, tendo a sentença recorrida se limitado a pronunciar a nulidade da cobrança do ICMS (por operação, complementar por estimativa e estimativa simplificada), e da TACIN.
No que se refere ao reembolso das custas processuais adiantadas, em face da sucumbência da Exequente quanto a maior parte do pedido, esta deve responder pelas custas adiantadas pelo Executado, eis que, embora, a Fazenda Pública goze de isenção das custas processuais por força da Lei Estadual no 7.603/01, art. 3o, I, esta isenção é afastada quando a parte adversa se sagrar vencedora da demanda, entendimento que deve ser aplicado também quando houver sucumbência mínima.
Feitas essas considerações, DOU PROVIMENTO, EM PARTE, AO RECURSO, tão somente, para determinar o reembolso das custas processuais adiantadas pelo Executado, nos termos do art. 3o, inciso I, da Lei 7.603/01.
Intimem-se. Cumpra-se.
Cuiabá, data da assinatura digital.
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 1006540-35.2021.8.11.0000
AGRAVANTE: VALTER BARBOSA DA SILVA - ME
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos etc.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por VALTER BARBOSA DA SILVA – ME, em face do ESTADO DE MATO GROSSO, contra decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, que acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade para reconhecer a nulidade dos créditos tributários referentes à falta de recolhimento do ICMS – por operação, complementar estimativa e estimativa simplificada, e da Taxa de Segurança Contra Incêndio.
Sustenta o Recorrente que o julgador singular incorreu em erro de julgamento no tocante à análise dos encargos moratórios incidentes obre o saldo do débito (R$6.562,63) e à fixação dos honorários de sucumbência.
Assinala que o E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.216.078, em sede de Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: “Os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins”.
Aduz que, nos termos da CDA, a Fazenda Pública Estadual aplicou o IGP-DI como índice de correção monetária, e juros de mora de 1% a.m., enquanto que a Fazenda Nacional aplica a tara SELIC.
Registra que a questão é meramente de direito.
Com relação aos honorários advocatícios, argumenta que devem ser observados os patamares fixados no art. 85 do CPC, entre 10% a 20% sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido (R$207.223,12), nos termos do art. 85, § 3o, I do CPC.
Enfatiza, também, a necessidade do reembolso das custas processuais.
Pugna, assim, pelo provimento do recurso para acolher integralmente a exceção de pré-executividade, aplicando a taxa Selic na atualização do crédito tributário, e que os honorários de sucumbência sejam aplicados em percentual sobre o valor da causa, e a Fazenda Pública condenada também ao pagamento do reembolso do preparo/despesas processuais antecipadas pelo Agravante.
O Estado de Mato Grosso apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, sob o argumento de que o incidente de exceção de pré-executividade admite apenas discussão sobre matéria de ordem pública que podem ser conhecidas de ofício, e que não houve resistência a tese apresentada pelo Recorrente.
É o relato necessário.
Decido.
A matéria comporta julgamento monocrático, nos termos do art. 932, IV, “a” do CPC.
Consoante relatado, cuida-se de agravo de instrumento interposto por Valter Barbosa da Silva – ME, em face do Estado de Mato Grosso, contra decisão que acolheu, em parte, a exceção de pré-executividade apresentada, tão somente, para reconhecer a nulidade da cobrança do crédito tributário oriundo do ICMS (por operação, complementar estimativa e estimativa simplificada) e da Taxa de Segurança e Combate a Incêndio.
Alega o recorrente que a matéria ventilada nos autos sobre os encargos moratórios podem ser objeto de exceção de pré-executividade, eis que eminentemente de direito, e que os honorários advocatícios devem ser fixados em percentual de 10% a 20% sobre o valor do proveito econômico obtido, bem como a necessidade de condenação da Fazenda Pública ao pagamento das custas processuais adiantadas.
Transcrevo parte da decisão recorrida:
“DOS JUROS E CORREÇÃO – LIMITAÇÃO A LEGISLAÇÃO FEDERAL
A excipiente pleiteou a revisão do saldo devedor da CDA, a fim de que o fisco respeite o teto/limite da taxa Selic na aplicação dos encargos moratórios estaduais (IGP -DI + 01%a.m.), sob pena de inconstitucionalidade.
Conforme já relatado, a excipiente sustentou que somente os juros moratórios (desconsiderando a correção monetária - IGP -DI) exigidos pelo Estado durante 12 meses (12%) superam em muito a taxa Selic (2,00%a.a.).
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Extraordinário no 1.216.078, estabeleceu a seguinte tese, em sede de repercussão geral: “Os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins.” (Relator: Ministro DIAS TOFFOLI – Julgamento 15/08/2019).
Ocorre que a alegação de excesso de execução é temática própria do incidente de embargos à execução (art. 917, inciso III, CPC), notadamente porque a matéria exige o contraditório e a instrução probatória.
Assim, não se pode admitir a discussão de excesso de execução em sede de exceção de pré-executividade.
Nessa direção é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE. DISCUSSÃO DE SUPOSTO EXCESSO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Conforme entendimento consolidado nesta Corte, a via da exceção de pré-executividade é cabível para a arguição de matérias de ordem pública, devidamente instruída com a prova da alegação, não sendo o caso das hipóteses que envolvem suposto excesso, mormente em face de desacerto relativo a juros e correção . 2. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - PET no AREsp: 745717 RS 2015/0173589-0, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 13/12/2016, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2017; destaquei).
Com essas considerações, ACOLHO PARCIALMENTE a exceção de préexecutividade apresentada por VALTER BARBOSA DA SILVA LTDA – ME, para reconhecer a nulidade dos créditos tributários referentes à falta de recolhimento do ICMS Estimativa por Operação, ICMS Complementar Estimativa, ICMS Estimativa Simplificada e da Taxa de Segurança Contra Incêndio – TACIN (Infrações 24.1.17, 24.1.20, 21.1.26 e 19.10.1).
Quanto aos honorários sucumbenciais, considerando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, até mesmo para evitar o enriquecimento sem causa do advogado, aplica-se ao caso a interpretação excepcional do §8o do artigo 85, do CPC, em detrimento do escalamento pré-determinado no §3o do mesmo disposto legal, tendo em vista que o valor dos honorários advocatícios obtidos pelo método tradicional mostra-se demasiadamente exorbitante (10% sobre o proveito econômico), não se justificando plenamente à luz da contraprestação desempenhada neste feito pelo respectivo patrono da executada, considerando que não há grande complexidade na causa, o trabalho desenvolvido, o tempo de tramitação e o local da prestação dos serviços.
Assim, condeno a Fazenda Pública Estadual ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em R$ 8.000,00 (oito mil reais), considerando o tempo de tramitação do feito, o local da prestação dos serviços (não havendo necessidade de deslocamento da sede do escritório), que o advogado manifestou em uma única peça (exceção de pré-executividade) na qual trouxeram boa fundamentação e bom direito e por não haver grande complexidade na causa, consoante dispõe o artigo 85, §2o e §8o, do Código de Processo Civil.
Por força do disposto no art. 90, § 4o, também do CPC, reduzo o valor dos honorários pela metade, que resulta em R$ 4.000,00 (quatro mil reais).” (sic Id 83916970)
Quanto à alegação de excesso de execução, por suposta incidência indevida de encargos moratórios, tenho como correto o entendimento firmado na decisão agravada, de que a questão não comporta resolução em sede de exceção de pré-executividade, por carecer de dilação probatória a argumentação sustentada pela recorrente.
Com efeito, ainda que a recorrente sustente que a matéria seja eminentemente de direito, verifica-se que pretende discutir tese de excesso de execução, de modo que representa defesa contra o mérito da pretensão executiva, devendo ser apresentada por meio de Embargos à Execução, e não através de incidente processual, onde só se conhece de matéria cognoscível de ofício.
Verifica-se que o Executado, ora Agravante, pretende instaurar fase instrutória para apuração de excesso de cobrança no curso da execução fiscal, de modo que a apuração de sua pretensão demanda dilação probatória, em razão da controvérsia que deve se instaurar, o que é inviável pela via processual eleita.
E essa pretensão inviabiliza a discussão da questão em sede de exceção de pré-executividade.
Como se sabe, é permitida a exceção de pré-executividade em qualquer execução, seja fundada em título executivo extrajudicial ou em sentença. Contudo, a exceção deve se fundar em fato que não reclame dilação probatória, isto é, face o evidente nos autos, invocado com base em prova documental pré-constituída.
Trago à colação a Súmula 393 do E. STJ:
“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”
A propósito:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO No 3 DO STJ. INCONSTITUCIONALIDADE DE INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS NÃO AFASTADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. POSSIBILIDADE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. SITUAÇÃO NÃO COMPROVADA PARA FINS DE DECOTE NA CDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. (...) 3. Se até mesmo nos casos de embargos à execução fiscal tem sido exigida a memória de cálculos e demonstrativo do excesso de execução para fins de recebimento dos embargos (AgRg no REsp 1.453.745/MG, Primeira Turma, DJe 17/04/2015), quanto mais a exceção de pré-executividade deve ser instruída com prova pré-constituída do pagamento da parcela inconstitucional do tributo para fins de possibilitar o decote na CDA, o que não ocorreu na hipótese, conforme declinado pelo acórdão recorrido, não possível abrir prazo para juntada de tais documentos posteriormente, haja vista o descabimento de dilação probatória em sede de exceção de pre-executividade consoante orientação adotada no REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973. (AgInt no REsp 1704550/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 14/08/2018)
Ademais, mostra-se inviável a pretendida suspensão da execução em razão de discussão de encargos de mora, sem que tenha havido o pagamento do principal ou a garantia do Juízo, por força do que dispõe os artigos 9o e 10 da Lei no 6.830/80.
Assim, para impugnação apresentada pela recorrente no curso da execução fiscal, mediante alegação de excesso de execução exige dilação probatória.
No que se refere aos honorários advocatícios, melhor sorte não socorre o Recorrente.
Com efeito, tão logo apresentada a Exceção de Pré-Executividade, a Fazenda Pública reconheceu, em parte, o pedido apresentado pelo Excipiente, pugnando, inclusive pela substituição da CDA.
O MM. Juiz do feito fixou a verba honorária de sucumbência por equidade, considerando tratar-se, apenas, de um incidente processual, sem grandes complexidades.
O Apelante, por sua vez, busca a majoração dos honorários advocatícios e que sejam arbitrados nos termos do artigo 85, §3, II do Código de Processo Civil.
Com efeito, o Código de Processo Civil dispõe, como regra, que a fixação da verba honorária se dará com base no valor da condenação ou do proveito econômico obtido (artigo 85, §§ 2o e 3o), prevendo a possibilidade de arbitramento por equidade quando a causa for de valor inestimável, muito baixo ou quando for irrisório o proveito econômico (artigo 85, § 8o).
O Código Fux silenciou quanto à hipótese das causas de grande valor, e quando se tratar de mero incidente processual.
O art. 85, §2o, do CPC/2015 estabelece uma ordem para fixação da verba honorária segundo os seguintes critérios: "valor da condenação", "valor do proveito econômico" e "valor da causa", conforme o caso.
Quanto a fixação de honorários por equidade, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido pela possibilidade de arbitramento da verba honorária, nos termos do art. 85, § 8o, do CPC, por apreciação equitativa, nas hipóteses em que a aplicação dos percentuais definidos no diploma processual, sobre o valor da causa ou do proveito econômico obtido, ocasionar situação desproporcional ou não razoável, abrangendo, além das situações em que a verba honorária se revelar ínfima, também aquelas em que se afigurar excessiva, à luz dos critérios previstos no art. 85, §2o, do CPC:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. ACOLHIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INTERPRETAÇÃO CONJUNTA DO ART. 85, §§ 3o E 8o DO CPC/2015, DESTINADA A EVITAR O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO OU DESPROPORCIONAL. POSSIBILIDADE.
1. No regime do CPC/1973, o arbitramento da verba honorária devida pelos entes públicos era feito sempre pelo critério da equidade, tendo sido consolidado o entendimento jurisprudencial de que o órgão julgador não estava adstrito ao piso de 10% estabelecido no art. 20, § 3o, do CPC/1973.
2. A leitura do caput e parágrafos do art. 85 do CPC/2015 revela que, atualmente, nas causas envolvendo a Fazenda Pública, o órgão julgador arbitrará a verba honorária atento às seguintes circunstâncias: a) liquidez ou não da sentença: na primeira hipótese, passará o juízo a fixar, imediatamente, os honorários conforme os critérios do art. 85, § 3o, do CPC/2015; caso ilíquida, a definição do percentual a ser aplicado somente ocorrerá após a liquidação de sentença; b) a base de cálculo dos honorários é o valor da condenação ou o proveito econômico obtido pela parte vencedora; em caráter residual, isto é, quando inexistente condenação ou não for possível identificar o proveito econômico, a base de cálculo corresponderá ao valor atualizado da causa; c) segundo disposição expressa no § 6o, os limites e critérios do § 3o serão observados independentemente do conteúdo da decisão judicial (podem ser aplicados até nos casos de sentença sem resolução de mérito ou de improcedência); e d) o juízo puramente equitativo para arbitramento da verba honorária - ou seja, desvinculado dos critérios acima - , teria ficado reservado para situações de caráter excepcionalíssimo, quando "inestimável" ou "irrisório" o proveito econômico, ou quando o valor da causa se revelar "muito baixo".
3. No caso concreto, a sucumbência do ente público foi gerada pelo acolhimento da singela Exceção de Pré-Executividade, na qual apenas se informou que o débito foi pago na época adequada.
4. O Tribunal de origem fixou honorários advocatícios abaixo do valor mínimo estabelecido no art. 85, § 3o, do CPC, almejado pela recorrente, porque "o legislador pretendeu que a apreciação equitativa do Magistrado (§ 8o do art. 85) ocorresse em hipóteses tanto de proveito econômico extremamente alto ou baixo, ou inestimável" e porque "entendimento diverso implicaria ofensa aos princípios da vedação do enriquecimento sem causa, razoabilidade e proporcionalidade" (fls. 108-109, e-STJ).
5. A regra do art. 85, § 3o, do atual CPC - como qualquer norma, reconheça-se - não comporta interpretação exclusivamente pelo método literal. Por mais claro que possa parecer seu conteúdo, é juridicamente vedada técnica hermenêutica que posicione a norma inserta em dispositivo legal em situação de desarmonia com a integridade do ordenamento jurídico.
6. Assim, o referido dispositivo legal (art. 85, § 8o, do CPC/2015) deve ser interpretado de acordo com a reiterada jurisprudência do STJ, que havia consolidado o entendimento de que o juízo equitativo é aplicável tanto na hipótese em que a verba honorária se revela ínfima como excessiva, à luz dos parâmetros do art. 20, § 3o, do CPC/1973 (atual art. 85, § 2o, do CPC/2015).
7. Conforme bem apreendido no acórdão hostilizado, justifica-se a incidência do juízo equitativo tanto na hipótese do valor inestimável ou irrisório, de um lado, como no caso da quantia exorbitante, de outro. Isso porque, observa-se, o princípio da boa-fé processual deve ser adotado não somente como vetor na aplicação das normas processuais, pela autoridade judicial, como também no próprio processo de criação das leis processuais, pelo legislador, evitando-se, assim, que este último utilize o poder de criar normas com a finalidade, deliberada ou não, de superar a orientação jurisprudencial que se consolidou a respeito de determinado tema.
8. A linha de raciocínio acima, diga-se de passagem, é a única que confere efetividade aos princípios constitucionais da independência dos poderes e da isonomia entre as partes - com efeito, é totalmente absurdo conceber que somente a parte exequente tenha de suportar a majoração dos honorários, quando a base de cálculo dessa verba se revelar ínfima, não existindo, em contrapartida, semelhante raciocínio na hipótese em que a verba honorária se mostrar excessiva ou viabilizar enriquecimento injustificável à luz da complexidade e relevância da matéria controvertida, bem como do trabalho realizado pelo advogado.
9. A prevalecer o indevido entendimento de que, no regime do novo CPC, o juízo equitativo somente pode ser utilizado contra uma das partes, ou seja, para majorar honorários irrisórios, o próprio termo "equitativo" será em si mesmo contraditório.
10. Recurso Especial não provido. (REsp 1.789.913/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 11/03/2019)
Na mesma linha de raciocínio firmou-se a jurisprudência desta e. Corte:
PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – NÃO ARBITRAMENTO – PRINCÍPIO DA SUCUMBÊNCIA – VALOR DA CAUSA ELEVADO – FIXAÇÃO POR EQUIDADE – §8o DO ARTIGO 85 DO CPC – PROVIMENTO. A extinção dos Embargos à Execução Fiscal, sem apreciação do mérito, implica a condenação da parte sucumbente ao pagamento dos honorários advocatícios, por força do princípio da sucumbência. É possível a fixação dos honorários advocatícios, por equidade, na forma do artigo 85, §8°, do CPC, não apenas quando o valor da causa for inestimável ou irrisório, mas, também, quando for muito elevado, a fim de que se evite gravame excessivo à parte sucumbente, e, ao mesmo tempo, seja suficiente para remunerar o trabalho prestado pelo advogado vencedor, considerando os critérios delineados no art. 85, §2o, do CPC.
(N.U 0000810-06.2016.8.11.0010, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/05/2021, Publicado no DJE 14/06/2021)
No caso dos autos, o Magistrado fixou os honorários em R$8.000,00 (oito mil reais), reduzindo pela metade, nos termos do artigo 85, §§ 4o e 8o do CPC.
Com efeito, a fixação dos honorários no valor supracitado está de acordo com o ordenamento pátrio, à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, em arbitramento sem onerosidade excessiva aos cofres públicos.
Ressalto, por derradeiro, que não se aplica o entendimento firmado no Tema 1076 do E. STJ, uma vez que, in casu, não houve discussão sobre o mérito da ação de execução fiscal, sobre o débito fiscal em si; foi um mero incidente processual (exceção de pré-executividade), onde o Executado suscitou a nulidade da cobrança de alguns tributos, que prontamente foi reconhecida, ainda que em parte, pela Exequente – Fazenda Pública, tendo a sentença recorrida se limitado a pronunciar a nulidade da cobrança do ICMS (por operação, complementar por estimativa e estimativa simplificada), e da TACIN.
No que se refere ao reembolso das custas processuais adiantadas, em face da sucumbência da Exequente quanto a maior parte do pedido, esta deve responder pelas custas adiantadas pelo Executado, eis que, embora, a Fazenda Pública goze de isenção das custas processuais por força da Lei Estadual no 7.603/01, art. 3o, I, esta isenção é afastada quando a parte adversa se sagrar vencedora da demanda, entendimento que deve ser aplicado também quando houver sucumbência mínima.
Feitas essas considerações, DOU PROVIMENTO, EM PARTE, AO RECURSO, tão somente, para determinar o reembolso das custas processuais adiantadas pelo Executado, nos termos do art. 3o, inciso I, da Lei 7.603/01.
Intimem-se. Cumpra-se.
Cuiabá, data da assinatura digital.
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora