Tribunal: TJMT
Processo: 1005770-08.2022.8.11.0000
Classe: Criminal
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-03-29
Data de publicação: 2022-03-29

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE MATO GROSSO
GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) – 1005770-08.2022.8.11.0000
PACIENTE: APARECIDO SANTANA DA SILVA
IMPETRANTE: GLAUCIO ARAUJO DE SOUZA
IMPETRADO: JUÍZO DA 3a VARA DA COMARCA DE BARRA DO BUGRES
Vistos etc.
Trata-se de Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrado pelo Dr. Glaucio Araujo de Souza, em favor de Aparecido Santana da Silva, visando cessar o constrangimento ilegal que alega estar sofrendo o paciente, imposto pelo juízo da 3a Vara da comarca de Barra do Bugres, nos autos n. 1000993-53.2022.8.11.0008.
Sustenta o impetrante que o paciente foi preso em flagrante no dia 24/03/2022, pela suposta prática do delito descrito no art. 33 da Lei no 11.343/2006 e no dia 25/03/2022 foi submetido a audiência de custódia, onde após manifestação do Ministério Público e da defesa, o magistrado concedeu liberdade provisória mediante o pagamento de fiança, no valor de R$ 3.636,00 (três mil e seiscentos e trinta e seis reais).
Aduz que a defesa apresentou pedido de liberdade provisória sem o pagamento de fiança, mas a pretensão foi indeferida e até o momento o paciente encontra-se preso, pois não possui condições de custear qualquer valor arbitrado a título de fiança.
Assevera que “em seu interrogatório, o paciente informou ser estudante, bem como, informou residir com os pais e noticiou que se encontra desempregado” (sic).
Assim, sustenta que, considerando que o paciente poderia estar em liberdade desde a data de 25/03/2022, mas seguiu preso, tem-se a presunção de que só não entrou em gozo das condições da liberdade provisória porque não pôde pagar o valor estabelecido para a fiança.
Em conclusão, requer seja concedida liminarmente a ordem de habeas corpus, a fim de que seja determinada a imediata soltura do paciente, independente do pagamento da fiança arbitrada, e, no mérito, seja confirmada a liminar, concedendo a ordem em definitivo.
É o relatório. Decido.
A pretensão esposada no writ é a de obter provimento jurisdicional que permita a imediata soltura do paciente, independente do pagamento da fiança arbitrada, sob o argumento de que está preso apenas porque não tem condições financeiras para pagar o valor estabelecida, que considera exorbitante.
Consta dos autos que em 24/03/2022, a equipe policial fora solicitada para atender uma ocorrência, onde havia dois alunos em cima da caixa d’água na Escola Alfredo José da Silva; que se deslocaram até o local indicado e foram recebidos pela coordenadora da escola, a qual informou que os dois suspeitos subiram na caixa d’água e começaram a fazer algazarras, vindo a atrapalhar o serviço do local.
Pelos depoimentos dos policiais, consta que a equipe realizou a busca pessoal no paciente e, ao realizar uma busca minuciosa em sua mochila, lograram êxito em localizar 08 (oito) porções de maconha, pesando aproximadamente 21 (vinte e um) gramas.
Durante audiência de custódia, o magistrado homologou o flagrante e concedeu a liberdade provisória ao paciente, mediante o pagamento de 03 (três) salários mínimos – R$ 3.636,00 (três mil e seiscentos e trinta e seis reais), nos seguintes termos:
“(...) 4. No caso, não há como afastar a fundada suspeita a autorizar o reconhecimento do fumus comissi delicti, isto é, indícios suficientes de autoria e materialidade. 5. Especificamente quanto às circunstâncias autorizadoras da prisão cautelar prevista no art. 312, do CPP, tenho que estão presentes, no caso, por conveniência da instrução criminal, bem como para assegurar a aplicação da lei penal e para garantia da ordem pública, haja vista que o indiciado praticou supostamente o fato delituoso tipificado no art. 33, caput, e art. 40, inciso III, da Lei no 11.343/2006. 6. Impende destacar que os depoentes PM Willian Granella Oenning e PM Fabiano Vieira da Cunha, declararam, em suma, perante a douta autoridade policial, que a equipe policial fora solicitada via COPOM para uma atender a ocorrência, onde havia dois alunos em cima da caixa d’água na Escola Alfredo José da Silva, diante disso, deslocaram-se até o local dos fatos, onde foram recebidos pela coordenadora da referida escola, a qual informou que os dois suspeitos subiram na caixa d’água e começaram a fazer algazarras, vindo a atrapalhar o serviço daquele local, informando ainda que, um dos suspeitos havia fugido do local e o outro suspeito estaria próximo ao portão da escola. Após isso, a equipe policial realizou a busca pessoal no flagranteado, e, ao realizar uma busca minuciosa na mochila do autuado, lograram êxito em localizar 08 (oito) porções de maconha, pesando aproximadamente 21 (vinte e um) gramas. Transcrevo trechos externados do ato: Depoimento do PM Willian Granella Oenning: (...) Depoimento do PM Fabiano Vieira da Cunha: (...) 7. Há ainda que se ressaltar, que o fumus comissi delicti está amparado no auto de prisão em flagrante, no depoimento dos policiais que conduziram o autuado, no boletim de ocorrência, auto de apreensão, relatório de investigação e demais documentos que corroboram com os fatos exarados. 8. Cabe ressaltar, que por ora não há que se cogitar da ausência dos requisitos da prisão cautelar, tendo em vista que se trata de crime atinge a coletividade, em especial a saúde pública, ocasionando a intranqüilidade e o desassossego, fomentando a criminalidade em todos os seus matizes, ainda mais se tratando de comarca pequena em que a sociedade clama pela segregação de indivíduos que causam a desarmonia social. 9. Neste aspecto, embora abordando outro ponto em que se debatem aqueles que defendem a liberdade provisória de acusados em situação semelhante a dos autos, pode-se citar jurisprudência remansosa que comanda a manutenção da prisão cautelar nestes casos, conforme podemos vislumbrar nos seguintes arestos retirados da obra do mestre Júlio Fabbrini Mirabete, Código de Processo Penal Interpretado, 10o ed. – São Paulo: Atlas, 2003, pág. 781: (...)11. Não resta dúvida que a prisão processual constitui uma medida drástica, já que antecede uma eventual decisão condenatória definitiva, todavia, não é menos certo que, quando necessária em uma daquelas hipóteses, exige coragem por parte do Poder Judiciário que não deve se omitir na defesa da sociedade, posto que, na lição de Fernando da Costa Tourinho Filho, lembrando Bento de Faria, ao denominar a prisão preventiva como uma “injustiça necessária do Estado contra o indivíduo” (...) 12. Tanto é assim que a Constituição Federal expressamente excepciona a prisão em flagrante e as prisões processuais decretadas por Autoridade Judiciária da garantia à liberdade contida no inciso LXI, de seu art. 5o, o que demonstra que não há qualquer incompatibilidade entre aquelas hipóteses de custódias processuais e o princípio da presunção da inocência contida no inciso LVII do mesmo dispositivo constitucional, inclusive como já ficou assentado na Súmula no 09 do Colendo Superior Tribunal de Justiça. 13. Todavia, verifica-se que consoante entendimento dos Tribunais Superiores, e, em análise ao caso concreto, há a possibilidade de arbitramento de fiança no crime de tráfico de drogas. (...) 14. Dessa maneira, em que pese presentes os requisitos para a decretação da prisão preventiva, entendo suficiente para o caso em análise, a substituição da medida cautelar da prisão pelo arbitramento de fiança. 15. Ante o exposto, HOMOLOGO o presente auto de prisão em flagrante, e CONCEDO A LIBERDADE PROVISÓRIA do indiciado APARECIDO SANTANA DA SILVA, MEDIANTE PAGAMENTO DE FIANÇA, que ora fixo (arbitro) no importe de 03 (três) salários mínimos, correspondente ao valor de R$ 3.636,00 (três mil e seiscentos e trinta e seis reais). (...)”. (Id. 122935974 - Pág. 59/61).
Nota-se na fundamentação lançada no decisum ora fustigado, que a autoridade judiciária de origem concedeu a liberdade provisória condicionada ao recolhimento da fiança, sem, contudo, estabelecer qualquer critério qualitativo de proporcionalidade para com o paciente, quem, de acordo com a impetração, é estudante e encontra-se desempregado, inferências essas que não são elididas por qualquer aspecto de concretude que tenha eventualmente sido visualizado na decisão de primeiro grau de jurisdição.
A propósito do tema, o art. 4o, § 1o, da Lei de Assistência Judiciária estabelece que a hipossuficiência se estabelece mediante simples afirmação de que o beneficiário não possui condições de arcar com os custos do processo, sujeitando-o, entretanto, ao pagamento de multa caso haja prova em contrário.
Logo, a legislação vigente instituiu a regra de presunção relativa da pobreza, admitindo-se, entretanto, que o Magistrado recuse o pedido de assistência judiciária, devendo, entretanto, esclarecer os motivos pelos quais o indefere (art. 5o da LAJ).
O pedido de isenção ao pagamento da fiança a que alude o art. 350 do CPP se insere nos mesmos termos da previsão concernente à assistência judiciária, verbis:
“Art. 350. Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso. (Redação dada pela Lei no 12.403, de 2011).
Parágrafo único. Se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, qualquer das obrigações ou medidas impostas, aplicar-se-á o disposto no § 4o do art. 282 deste Código. (Redação dada pela Lei no 12.403, de 2011).”
A cláusula “poderá” contida no art. 350 do CPP há de ser interpretada de forma sistêmica, como um “poder-dever” do Magistrado, a quem a lei impõe aceitar a pobreza mediante simples afirmação, independentemente de prova, somente sendo lícito recusá-la por justo motivo que esclareça a real capacidade econômica da paciente.
Com efeito, estabelecida a premissa de que a hipossuficiência se presume na forma da Lei de Assistência Judiciária (LAJ, art. 4o, § 1o), não pode o Magistrado recusar pedido de isenção de fiança, assim como não pode insuflar um valor que não possa ser adimplido pelo beneficiário, especialmente no caso, em que, claramente, estando diante de um estudante que, a despeito de ter sido beneficiado com a liberdade provisória há quatro dias, ainda se encontra preso, porque não possui condições de arcar com o pagamento, fazendo jus à isenção a que alude o sobredito art. 350 do CPP.
Bem relembra o renomado jurista Guilherme de Souza Nucci, a esse respeito:
"(...) buscando não transformar a fiança num impedimento à liberdade individual, por conta exclusiva da capacidade econômica do acusado, estabelece-se a viabilidade da liberdade provisória sem fiança. Esta situação é a do indiciado ou réu pobre, que não pode arcar com o valor fixado sem prejuízo à sua manutenção ou de sua família. Não seria mesmo justo o rico ser beneficiado pela liberdade provisória e o pobre ficasse preso, unicamente por não dispor de recursos para custear a fiança. Estarão, nesse caso, sempre presentes as condições fixadas nos arts. 327 (comparecimento a todos os atos e termos do processo ou inquérito) e 328 (mudança de residência, sem prévia autorização ou ausência da residência por mais de oito dias, sem fornecer o paradeiro). O magistrado pode estabelecer medidas cautelares alternativas à prisão, algo razoável para o caso.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 11a ed., rev., atual., ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 699)
Nessa mesma linha de intelecção:
“Nesse contexto, a imposição da fiança, dissociada de qualquer dos pressupostos legais para a manutenção da custódia cautelar, não tem o condão, por si só, de justificar a prisão cautelar do réu, a teor do disposto no art. 350, do Código de Processo Penal, quando a situação econômica do réu assim não a recomenda, tal como se verifica na hipótese, em que o Paciente se diz hipossuficiente e que se encontra preso desde dezembro de 2011. Precedente” [STJ, HC 236784/DF Rel. Min. LAURITA VAZ 5a Turma DJe 01/8/2012].
Por fim, há que se mencionar acerca do habeas corpus coletivo no. 568.693 – ES (STJ), em que ao proferir decisão em 1o/04/2020, o e. Ministro Sebastião Reis Júnior, proferiu o seguinte entendimento quanto aos casos em que a liberdade provisória do paciente for condicionada ao pagamento de fiança arbitrada pelo magistrado de origem, com efeito em todo o território nacional, em razão da situação excepcionalíssima enfrentada por conta do covid-19:
“Na hipótese, conforme asseverado pela requerente, o quadro fático apresentado pelo Estado do Espírito Santo é idêntico aos dos demais Estados brasileiros: o risco de contágio pela pandemia do coronavírus (Covid-19) é semelhante em todo o País, assim como o é o quadro de superlotação e de insalubridade dos presídios brasileiros.
Sendo assim, ausente circunstância específica que autorize tratamento diferenciado entre os presos situados nos diversos estados brasileiros, impõe-se a extensão dos efeitos da decisão de fls. 139/145, segundo orienta a jurisprudência desta Corte.
Ante o exposto, defiro o pedido apresentado pela Defensoria Pública da União para determinar a extensão dos efeitos da decisão que instituiu a soltura, independentemente do pagamento da fiança, em favor de todos aqueles a quem foi concedida liberdade provisória condicionada ao pagamento de fiança e ainda se encontram submetidos à privação cautelar de liberdade em razão do não pagamento do valor, em todo o território brasileiro.
Ressalto que, nos casos em que impostas outras medidas cautelares diversas e a fiança, afasto apenas a fiança, mantendo as demais medidas.
Por sua vez, nos processos em que não foram determinadas outras medidas cautelares, sendo a fiança a única cautela imposta, é necessário que os Tribunais de Justiça estaduais e os Tribunais Regionais Federais determinem aos juízes de primeira instância que verifiquem, com urgência, a conveniência de se impor outras cautelares em substituição à fiança ora afastada.
Tendo em vista o teor da presente decisão, que estendeu os efeitos da liminar para todo o território nacional, julgo prejudicados os pedidos: da Defensoria Pública do Paraná (fls. 150/170), da Defensoria Pública de São Paulo em conjunto com as Defensorias Públicas da Bahia, Ceará, Minas Gerais, Pernambuco, Rio Grande do Sul e do Tocantins (fls. 173/188) e da Defensoria Pública de São Paulo (fls. 190/211).
Oficie-se os Presidentes dos Tribunais de todos os Estados da Federação e os Presidentes de todos os Tribunais Regionais Federais para imediato cumprimento”.
Dessa forma, sem que haja o pagamento da fiança fixada na audiência de custodia, deve-se presumir a hipossuficiência do paciente, diante da necessidade de se dar cumprimento à sua soltura.
Com efeito, estabelecida a impossibilidade jurídica de arbitramento de fiança a pessoa pobre sob pena de maltrato aos corolários constitucionais da igualdade e da liberdade como regra, insustentável é a decisão de primeira instância, que impõe ser reformada.
Ante o exposto, defiro a liminar em favor do paciente Aparecido Santana da Silva, para o fim de excluir a inflição de fiança como condição para que responda aos termos da imputação em liberdade, devendo, entretanto, submeter-se às seguintes medidas cautelares: a) manter sempre endereço atualizado nos autos, devendo informar qualquer mudança e b) comparecer a todos os atos processuais, salvo se previamente justificar a ausência.
Comunique-se ao Juízo de origem, a quem determino a expedição do competente alvará de soltura, clausulado com as medidas cautelares estabelecidas, bem como outras que porventura entender necessárias à substituição da fiança, bem como, a prestação das informações nos autos, com observância ao que dispõe o art. 1501, I a V, da CNGC (Provimento 41/2016):
“O Juiz, ao prestar as informações requisitadas pelo Relator em habeas corpus, e somente ele, observará o seguinte:
I - atenderá com máxima prioridade e celeridade, não ultrapassando, sob qualquer hipótese, o prazo de 05 (cinco) dias;
II - fará relatório das fases do processo, incluindo a data e a hora da chegada da requisição;
III – apresentará as considerações de caráter jurídico indispensáveis, identificando as teses levantadas na impetração, procurando demonstrar, com base em dados concretos dos autos, os motivos da prisão, os fundamentos da decisão atacada e as razões de eventual excesso de prazo, na instrução, conforme o caso;
IV - fará a remessa da informação, direta e imediatamente, à autoridade requisitante, inclusive, por fac-símile;
V - providenciará o encaminhamento da requisição à correta autoridade coatora, caso verifique ser outra, comunicando à origem e evitando a devolução da requisição sem o devido e necessário atendimento”
Após, colha-se o parecer da Procuradoria de Justiça, no prazo legal.
Cumpra-se.
Cuiabá, 29 de março de 2022.
DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE MATO GROSSO
GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) – 1005770-08.2022.8.11.0000
PACIENTE: APARECIDO SANTANA DA SILVA
IMPETRANTE: GLAUCIO ARAUJO DE SOUZA
IMPETRADO: JUÍZO DA 3a VARA DA COMARCA DE BARRA DO BUGRES
Vistos etc.
Trata-se de Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrado pelo Dr. Glaucio Araujo de Souza, em favor de Aparecido Santana da Silva, visando cessar o constrangimento ilegal que alega estar sofrendo o paciente, imposto pelo juízo da 3a Vara da comarca de Barra do Bugres, nos autos n. 1000993-53.2022.8.11.0008.
Sustenta o impetrante que o paciente foi preso em flagrante no dia 24/03/2022, pela suposta prática do delito descrito no art. 33 da Lei no 11.343/2006 e no dia 25/03/2022 foi submetido a audiência de custódia, onde após manifestação do Ministério Público e da defesa, o magistrado concedeu liberdade provisória mediante o pagamento de fiança, no valor de R$ 3.636,00 (três mil e seiscentos e trinta e seis reais).
Aduz que a defesa apresentou pedido de liberdade provisória sem o pagamento de fiança, mas a pretensão foi indeferida e até o momento o paciente encontra-se preso, pois não possui condições de custear qualquer valor arbitrado a título de fiança.
Assevera que “em seu interrogatório, o paciente informou ser estudante, bem como, informou residir com os pais e noticiou que se encontra desempregado” (sic).
Assim, sustenta que, considerando que o paciente poderia estar em liberdade desde a data de 25/03/2022, mas seguiu preso, tem-se a presunção de que só não entrou em gozo das condições da liberdade provisória porque não pôde pagar o valor estabelecido para a fiança.
Em conclusão, requer seja concedida liminarmente a ordem de habeas corpus, a fim de que seja determinada a imediata soltura do paciente, independente do pagamento da fiança arbitrada, e, no mérito, seja confirmada a liminar, concedendo a ordem em definitivo.
É o relatório. Decido.
A pretensão esposada no writ é a de obter provimento jurisdicional que permita a imediata soltura do paciente, independente do pagamento da fiança arbitrada, sob o argumento de que está preso apenas porque não tem condições financeiras para pagar o valor estabelecida, que considera exorbitante.
Consta dos autos que em 24/03/2022, a equipe policial fora solicitada para atender uma ocorrência, onde havia dois alunos em cima da caixa d’água na Escola Alfredo José da Silva; que se deslocaram até o local indicado e foram recebidos pela coordenadora da escola, a qual informou que os dois suspeitos subiram na caixa d’água e começaram a fazer algazarras, vindo a atrapalhar o serviço do local.
Pelos depoimentos dos policiais, consta que a equipe realizou a busca pessoal no paciente e, ao realizar uma busca minuciosa em sua mochila, lograram êxito em localizar 08 (oito) porções de maconha, pesando aproximadamente 21 (vinte e um) gramas.
Durante audiência de custódia, o magistrado homologou o flagrante e concedeu a liberdade provisória ao paciente, mediante o pagamento de 03 (três) salários mínimos – R$ 3.636,00 (três mil e seiscentos e trinta e seis reais), nos seguintes termos:
“(...) 4. No caso, não há como afastar a fundada suspeita a autorizar o reconhecimento do fumus comissi delicti, isto é, indícios suficientes de autoria e materialidade. 5. Especificamente quanto às circunstâncias autorizadoras da prisão cautelar prevista no art. 312, do CPP, tenho que estão presentes, no caso, por conveniência da instrução criminal, bem como para assegurar a aplicação da lei penal e para garantia da ordem pública, haja vista que o indiciado praticou supostamente o fato delituoso tipificado no art. 33, caput, e art. 40, inciso III, da Lei no 11.343/2006. 6. Impende destacar que os depoentes PM Willian Granella Oenning e PM Fabiano Vieira da Cunha, declararam, em suma, perante a douta autoridade policial, que a equipe policial fora solicitada via COPOM para uma atender a ocorrência, onde havia dois alunos em cima da caixa d’água na Escola Alfredo José da Silva, diante disso, deslocaram-se até o local dos fatos, onde foram recebidos pela coordenadora da referida escola, a qual informou que os dois suspeitos subiram na caixa d’água e começaram a fazer algazarras, vindo a atrapalhar o serviço daquele local, informando ainda que, um dos suspeitos havia fugido do local e o outro suspeito estaria próximo ao portão da escola. Após isso, a equipe policial realizou a busca pessoal no flagranteado, e, ao realizar uma busca minuciosa na mochila do autuado, lograram êxito em localizar 08 (oito) porções de maconha, pesando aproximadamente 21 (vinte e um) gramas. Transcrevo trechos externados do ato: Depoimento do PM Willian Granella Oenning: (...) Depoimento do PM Fabiano Vieira da Cunha: (...) 7. Há ainda que se ressaltar, que o fumus comissi delicti está amparado no auto de prisão em flagrante, no depoimento dos policiais que conduziram o autuado, no boletim de ocorrência, auto de apreensão, relatório de investigação e demais documentos que corroboram com os fatos exarados. 8. Cabe ressaltar, que por ora não há que se cogitar da ausência dos requisitos da prisão cautelar, tendo em vista que se trata de crime atinge a coletividade, em especial a saúde pública, ocasionando a intranqüilidade e o desassossego, fomentando a criminalidade em todos os seus matizes, ainda mais se tratando de comarca pequena em que a sociedade clama pela segregação de indivíduos que causam a desarmonia social. 9. Neste aspecto, embora abordando outro ponto em que se debatem aqueles que defendem a liberdade provisória de acusados em situação semelhante a dos autos, pode-se citar jurisprudência remansosa que comanda a manutenção da prisão cautelar nestes casos, conforme podemos vislumbrar nos seguintes arestos retirados da obra do mestre Júlio Fabbrini Mirabete, Código de Processo Penal Interpretado, 10o ed. – São Paulo: Atlas, 2003, pág. 781: (...)11. Não resta dúvida que a prisão processual constitui uma medida drástica, já que antecede uma eventual decisão condenatória definitiva, todavia, não é menos certo que, quando necessária em uma daquelas hipóteses, exige coragem por parte do Poder Judiciário que não deve se omitir na defesa da sociedade, posto que, na lição de Fernando da Costa Tourinho Filho, lembrando Bento de Faria, ao denominar a prisão preventiva como uma “injustiça necessária do Estado contra o indivíduo” (...) 12. Tanto é assim que a Constituição Federal expressamente excepciona a prisão em flagrante e as prisões processuais decretadas por Autoridade Judiciária da garantia à liberdade contida no inciso LXI, de seu art. 5o, o que demonstra que não há qualquer incompatibilidade entre aquelas hipóteses de custódias processuais e o princípio da presunção da inocência contida no inciso LVII do mesmo dispositivo constitucional, inclusive como já ficou assentado na Súmula no 09 do Colendo Superior Tribunal de Justiça. 13. Todavia, verifica-se que consoante entendimento dos Tribunais Superiores, e, em análise ao caso concreto, há a possibilidade de arbitramento de fiança no crime de tráfico de drogas. (...) 14. Dessa maneira, em que pese presentes os requisitos para a decretação da prisão preventiva, entendo suficiente para o caso em análise, a substituição da medida cautelar da prisão pelo arbitramento de fiança. 15. Ante o exposto, HOMOLOGO o presente auto de prisão em flagrante, e CONCEDO A LIBERDADE PROVISÓRIA do indiciado APARECIDO SANTANA DA SILVA, MEDIANTE PAGAMENTO DE FIANÇA, que ora fixo (arbitro) no importe de 03 (três) salários mínimos, correspondente ao valor de R$ 3.636,00 (três mil e seiscentos e trinta e seis reais). (...)”. (Id. 122935974 - Pág. 59/61).
Nota-se na fundamentação lançada no decisum ora fustigado, que a autoridade judiciária de origem concedeu a liberdade provisória condicionada ao recolhimento da fiança, sem, contudo, estabelecer qualquer critério qualitativo de proporcionalidade para com o paciente, quem, de acordo com a impetração, é estudante e encontra-se desempregado, inferências essas que não são elididas por qualquer aspecto de concretude que tenha eventualmente sido visualizado na decisão de primeiro grau de jurisdição.
A propósito do tema, o art. 4o, § 1o, da Lei de Assistência Judiciária estabelece que a hipossuficiência se estabelece mediante simples afirmação de que o beneficiário não possui condições de arcar com os custos do processo, sujeitando-o, entretanto, ao pagamento de multa caso haja prova em contrário.
Logo, a legislação vigente instituiu a regra de presunção relativa da pobreza, admitindo-se, entretanto, que o Magistrado recuse o pedido de assistência judiciária, devendo, entretanto, esclarecer os motivos pelos quais o indefere (art. 5o da LAJ).
O pedido de isenção ao pagamento da fiança a que alude o art. 350 do CPP se insere nos mesmos termos da previsão concernente à assistência judiciária, verbis:
“Art. 350. Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso. (Redação dada pela Lei no 12.403, de 2011).
Parágrafo único. Se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, qualquer das obrigações ou medidas impostas, aplicar-se-á o disposto no § 4o do art. 282 deste Código. (Redação dada pela Lei no 12.403, de 2011).”
A cláusula “poderá” contida no art. 350 do CPP há de ser interpretada de forma sistêmica, como um “poder-dever” do Magistrado, a quem a lei impõe aceitar a pobreza mediante simples afirmação, independentemente de prova, somente sendo lícito recusá-la por justo motivo que esclareça a real capacidade econômica da paciente.
Com efeito, estabelecida a premissa de que a hipossuficiência se presume na forma da Lei de Assistência Judiciária (LAJ, art. 4o, § 1o), não pode o Magistrado recusar pedido de isenção de fiança, assim como não pode insuflar um valor que não possa ser adimplido pelo beneficiário, especialmente no caso, em que, claramente, estando diante de um estudante que, a despeito de ter sido beneficiado com a liberdade provisória há quatro dias, ainda se encontra preso, porque não possui condições de arcar com o pagamento, fazendo jus à isenção a que alude o sobredito art. 350 do CPP.
Bem relembra o renomado jurista Guilherme de Souza Nucci, a esse respeito:
"(...) buscando não transformar a fiança num impedimento à liberdade individual, por conta exclusiva da capacidade econômica do acusado, estabelece-se a viabilidade da liberdade provisória sem fiança. Esta situação é a do indiciado ou réu pobre, que não pode arcar com o valor fixado sem prejuízo à sua manutenção ou de sua família. Não seria mesmo justo o rico ser beneficiado pela liberdade provisória e o pobre ficasse preso, unicamente por não dispor de recursos para custear a fiança. Estarão, nesse caso, sempre presentes as condições fixadas nos arts. 327 (comparecimento a todos os atos e termos do processo ou inquérito) e 328 (mudança de residência, sem prévia autorização ou ausência da residência por mais de oito dias, sem fornecer o paradeiro). O magistrado pode estabelecer medidas cautelares alternativas à prisão, algo razoável para o caso.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 11a ed., rev., atual., ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 699)
Nessa mesma linha de intelecção:
“Nesse contexto, a imposição da fiança, dissociada de qualquer dos pressupostos legais para a manutenção da custódia cautelar, não tem o condão, por si só, de justificar a prisão cautelar do réu, a teor do disposto no art. 350, do Código de Processo Penal, quando a situação econômica do réu assim não a recomenda, tal como se verifica na hipótese, em que o Paciente se diz hipossuficiente e que se encontra preso desde dezembro de 2011. Precedente” [STJ, HC 236784/DF Rel. Min. LAURITA VAZ 5a Turma DJe 01/8/2012].
Por fim, há que se mencionar acerca do habeas corpus coletivo no. 568.693 – ES (STJ), em que ao proferir decisão em 1o/04/2020, o e. Ministro Sebastião Reis Júnior, proferiu o seguinte entendimento quanto aos casos em que a liberdade provisória do paciente for condicionada ao pagamento de fiança arbitrada pelo magistrado de origem, com efeito em todo o território nacional, em razão da situação excepcionalíssima enfrentada por conta do covid-19:
“Na hipótese, conforme asseverado pela requerente, o quadro fático apresentado pelo Estado do Espírito Santo é idêntico aos dos demais Estados brasileiros: o risco de contágio pela pandemia do coronavírus (Covid-19) é semelhante em todo o País, assim como o é o quadro de superlotação e de insalubridade dos presídios brasileiros.
Sendo assim, ausente circunstância específica que autorize tratamento diferenciado entre os presos situados nos diversos estados brasileiros, impõe-se a extensão dos efeitos da decisão de fls. 139/145, segundo orienta a jurisprudência desta Corte.
Ante o exposto, defiro o pedido apresentado pela Defensoria Pública da União para determinar a extensão dos efeitos da decisão que instituiu a soltura, independentemente do pagamento da fiança, em favor de todos aqueles a quem foi concedida liberdade provisória condicionada ao pagamento de fiança e ainda se encontram submetidos à privação cautelar de liberdade em razão do não pagamento do valor, em todo o território brasileiro.
Ressalto que, nos casos em que impostas outras medidas cautelares diversas e a fiança, afasto apenas a fiança, mantendo as demais medidas.
Por sua vez, nos processos em que não foram determinadas outras medidas cautelares, sendo a fiança a única cautela imposta, é necessário que os Tribunais de Justiça estaduais e os Tribunais Regionais Federais determinem aos juízes de primeira instância que verifiquem, com urgência, a conveniência de se impor outras cautelares em substituição à fiança ora afastada.
Tendo em vista o teor da presente decisão, que estendeu os efeitos da liminar para todo o território nacional, julgo prejudicados os pedidos: da Defensoria Pública do Paraná (fls. 150/170), da Defensoria Pública de São Paulo em conjunto com as Defensorias Públicas da Bahia, Ceará, Minas Gerais, Pernambuco, Rio Grande do Sul e do Tocantins (fls. 173/188) e da Defensoria Pública de São Paulo (fls. 190/211).
Oficie-se os Presidentes dos Tribunais de todos os Estados da Federação e os Presidentes de todos os Tribunais Regionais Federais para imediato cumprimento”.
Dessa forma, sem que haja o pagamento da fiança fixada na audiência de custodia, deve-se presumir a hipossuficiência do paciente, diante da necessidade de se dar cumprimento à sua soltura.
Com efeito, estabelecida a impossibilidade jurídica de arbitramento de fiança a pessoa pobre sob pena de maltrato aos corolários constitucionais da igualdade e da liberdade como regra, insustentável é a decisão de primeira instância, que impõe ser reformada.
Ante o exposto, defiro a liminar em favor do paciente Aparecido Santana da Silva, para o fim de excluir a inflição de fiança como condição para que responda aos termos da imputação em liberdade, devendo, entretanto, submeter-se às seguintes medidas cautelares: a) manter sempre endereço atualizado nos autos, devendo informar qualquer mudança e b) comparecer a todos os atos processuais, salvo se previamente justificar a ausência.
Comunique-se ao Juízo de origem, a quem determino a expedição do competente alvará de soltura, clausulado com as medidas cautelares estabelecidas, bem como outras que porventura entender necessárias à substituição da fiança, bem como, a prestação das informações nos autos, com observância ao que dispõe o art. 1501, I a V, da CNGC (Provimento 41/2016):
“O Juiz, ao prestar as informações requisitadas pelo Relator em habeas corpus, e somente ele, observará o seguinte:
I - atenderá com máxima prioridade e celeridade, não ultrapassando, sob qualquer hipótese, o prazo de 05 (cinco) dias;
II - fará relatório das fases do processo, incluindo a data e a hora da chegada da requisição;
III – apresentará as considerações de caráter jurídico indispensáveis, identificando as teses levantadas na impetração, procurando demonstrar, com base em dados concretos dos autos, os motivos da prisão, os fundamentos da decisão atacada e as razões de eventual excesso de prazo, na instrução, conforme o caso;
IV - fará a remessa da informação, direta e imediatamente, à autoridade requisitante, inclusive, por fac-símile;
V - providenciará o encaminhamento da requisição à correta autoridade coatora, caso verifique ser outra, comunicando à origem e evitando a devolução da requisição sem o devido e necessário atendimento”
Após, colha-se o parecer da Procuradoria de Justiça, no prazo legal.
Cumpra-se.
Cuiabá, 29 de março de 2022.
DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Relator