Tribunal: TJMT
Processo: 1006924-61.2022.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-07
Data de publicação: 2022-05-07

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 1006924-61.2022.8.11.0000
AGRAVANTE: ESTADO DE MATO GROSSO
AGRAVADO: FLUVIMAR - EQUIPAMENTOS NAUTICOS LTDA - EPP
Vistos, etc.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de tutela antecipada recursal interposto ESTADO DO MATO GROSSO, contra decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazendária Pública da Capital, nos autos do Mandado de Segurança no 1005632-15.2022.8.11.0041 , que deferiu a liminar pleiteada na inicial, para determinar ao Impetrado que se abstenha de exigir o ICMS DIFAL, até o início da vigência da Lei Complementar no 190/2022.
Assevera que a Lei Complementar no 190/2022, editada pelo Congresso Nacional foi produzida a partir da declaração de inconstitucionalidade formal de cláusulas do Convênio ICMS no 93/2015, por ocasião do julgamento da ADI no 5.469/DF e do RE-RG 1.287.019/DF (Tema 1.093/STF).
Acentua que a lei estadual que institui tributo e esta foi publicada em novembro de 2015, inadmissível qualquer objeção quanto ao cumprimento da anterioridade nonagesimal e geral relativamente à cobrança do imposto concernente aos fatos imponíveis ocorridos no exercício de 2022
Aduz que a contagem dos noventa dias deve ser feita da “data em que haja sido publicada a lei que instituiu/aumentou o tributo”, não da data em que houver sido editada lei complementar que dispõe sobre as normas gerais da exação.
Pontua que a concessão de liminar para suspender o recolhimento do ICMS DIFAL nas aquisições interestaduais de mercadoria, nos termos previstos pela EC 87/2015, seria extremamente danoso aos cofres públicos, sobretudo no momento atual de PANDEMIA DE CORONAVIRUS.
Afirma que estão presentes os requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora, necessários para o deferimento de liminar.
Ao final pugna pelo deferimento da tutela antecipada recursal.
No mérito requer o deferimento da liminar pleiteada na exordial.
É o relatório.
Decido.
Para a atribuição do efeito suspensivo e/ou deferimento da tutela antecipada recursal em sede de agravo de instrumento, faz-se necessária a presença cumulativa dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos 300, 932, inciso II, 995, parágrafo único e 1.019, inciso I, todos do Código de Processo Civil:
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.” [Destaquei].
“Art. 932. Incumbe ao relator: (...)
II - apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do Tribunal”. [Destaquei].
“Art. 995. (...)
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.” [Destaquei].
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.” [Destaquei].
Além disso, ressalta-se que, nesta fase processual, não cabe a análise do mérito da questão controvertida, mas, tão somente o exame da necessidade e do cabimento da medida liminar postulada.
No caso em apreço, após análise dos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, observo que o pedido de concessão da antecipação de tutela recursal merece acolhimento, haja vista a presença dos pressupostos autorizadores para o seu deferimento.
Referente à cobrança de DIFAL-ICMS nas operações de venda interestadual de mercadoria para consumidor, sabe-se que o Supremo Triunfal Federal, ao julgar, no dia 24/02/2021, a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que “a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” e, consequentemente, declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal.”
Diante da necessidade de Lei Complementar para cobrança do DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, foi editada a Lei no 190, de 4 de janeiro de 2022, publicada em 05/01/2022, que alterou a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança da exação, cujo fisco Estadual pretende iniciar de imediato com a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações de comercialização e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, sob o fundamento de que nessa hipótese não houve criação de novo tributo e nem a majoração do tributo já existente, de modo que o princípio da anterioridade anual e/ou nonagesimal não precisaria ser observado.
Não obstante a isso, para evitar grave lesão à economia pública, a Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, ao analisar a medida de urgência pleiteada pelo Estado de Mato Grosso nos autos do Pedido de Suspensão de Segurança e Antecipação dos Efeitos da Tutela n.o 1004168-79.2022.8.11.0000, determinou a suspensão de todas as decisões que haviam deferido liminar em mandado de segurança para obstar a cobrança do tributo em questão no ano de 2022.
Isto porque relatou a estimativa de perda direta de arrecadação com o DIFAL, até o final do exercício financeiro, seria superior a R$ 300.000.000 (trezentos milhões de reais), evidenciando uma perda significativa para os cofres públicos estaduais, podendo comprometer, inclusive, a prestação dos serviços públicos essenciais.
Cabe ressaltar que embora não conste qualquer menção aos autos de origem na citada decisão, por versarem sobre a mesma matéria, tenho, por ora, que deve ser aplicado na hipótese o mesmo entendimento proferido pela Excelentíssima Desembargadora Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, mantendo-se, assim, a decisão de indeferimento proferida na ação originária.
Destarte, por cautela e para evitar possível prejuízo da Fazenda Pública Estadual se mostra possível o deferimento da medida emergencial vindicada (periculum in mora inverso).
Ante o exposto, por coexistirem os requisitos autorizadores, defiro o pedido liminar vindicado.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Desse modo, intime-se o Agravado para, querendo, apresentar resposta no prazo legal.
Após, dê-se vista à Procuradoria-Geral de Justiça.
Cuiabá, data da assinatura eletrônica.
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 1006924-61.2022.8.11.0000
AGRAVANTE: ESTADO DE MATO GROSSO
AGRAVADO: FLUVIMAR - EQUIPAMENTOS NAUTICOS LTDA - EPP
Vistos, etc.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de tutela antecipada recursal interposto ESTADO DO MATO GROSSO, contra decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazendária Pública da Capital, nos autos do Mandado de Segurança no 1005632-15.2022.8.11.0041 , que deferiu a liminar pleiteada na inicial, para determinar ao Impetrado que se abstenha de exigir o ICMS DIFAL, até o início da vigência da Lei Complementar no 190/2022.
Assevera que a Lei Complementar no 190/2022, editada pelo Congresso Nacional foi produzida a partir da declaração de inconstitucionalidade formal de cláusulas do Convênio ICMS no 93/2015, por ocasião do julgamento da ADI no 5.469/DF e do RE-RG 1.287.019/DF (Tema 1.093/STF).
Acentua que a lei estadual que institui tributo e esta foi publicada em novembro de 2015, inadmissível qualquer objeção quanto ao cumprimento da anterioridade nonagesimal e geral relativamente à cobrança do imposto concernente aos fatos imponíveis ocorridos no exercício de 2022
Aduz que a contagem dos noventa dias deve ser feita da “data em que haja sido publicada a lei que instituiu/aumentou o tributo”, não da data em que houver sido editada lei complementar que dispõe sobre as normas gerais da exação.
Pontua que a concessão de liminar para suspender o recolhimento do ICMS DIFAL nas aquisições interestaduais de mercadoria, nos termos previstos pela EC 87/2015, seria extremamente danoso aos cofres públicos, sobretudo no momento atual de PANDEMIA DE CORONAVIRUS.
Afirma que estão presentes os requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora, necessários para o deferimento de liminar.
Ao final pugna pelo deferimento da tutela antecipada recursal.
No mérito requer o deferimento da liminar pleiteada na exordial.
É o relatório.
Decido.
Para a atribuição do efeito suspensivo e/ou deferimento da tutela antecipada recursal em sede de agravo de instrumento, faz-se necessária a presença cumulativa dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos 300, 932, inciso II, 995, parágrafo único e 1.019, inciso I, todos do Código de Processo Civil:
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.” [Destaquei].
“Art. 932. Incumbe ao relator: (...)
II - apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do Tribunal”. [Destaquei].
“Art. 995. (...)
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.” [Destaquei].
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.” [Destaquei].
Além disso, ressalta-se que, nesta fase processual, não cabe a análise do mérito da questão controvertida, mas, tão somente o exame da necessidade e do cabimento da medida liminar postulada.
No caso em apreço, após análise dos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, observo que o pedido de concessão da antecipação de tutela recursal merece acolhimento, haja vista a presença dos pressupostos autorizadores para o seu deferimento.
Referente à cobrança de DIFAL-ICMS nas operações de venda interestadual de mercadoria para consumidor, sabe-se que o Supremo Triunfal Federal, ao julgar, no dia 24/02/2021, a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que “a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” e, consequentemente, declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal.”
Diante da necessidade de Lei Complementar para cobrança do DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, foi editada a Lei no 190, de 4 de janeiro de 2022, publicada em 05/01/2022, que alterou a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança da exação, cujo fisco Estadual pretende iniciar de imediato com a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações de comercialização e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, sob o fundamento de que nessa hipótese não houve criação de novo tributo e nem a majoração do tributo já existente, de modo que o princípio da anterioridade anual e/ou nonagesimal não precisaria ser observado.
Não obstante a isso, para evitar grave lesão à economia pública, a Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, ao analisar a medida de urgência pleiteada pelo Estado de Mato Grosso nos autos do Pedido de Suspensão de Segurança e Antecipação dos Efeitos da Tutela n.o 1004168-79.2022.8.11.0000, determinou a suspensão de todas as decisões que haviam deferido liminar em mandado de segurança para obstar a cobrança do tributo em questão no ano de 2022.
Isto porque relatou a estimativa de perda direta de arrecadação com o DIFAL, até o final do exercício financeiro, seria superior a R$ 300.000.000 (trezentos milhões de reais), evidenciando uma perda significativa para os cofres públicos estaduais, podendo comprometer, inclusive, a prestação dos serviços públicos essenciais.
Cabe ressaltar que embora não conste qualquer menção aos autos de origem na citada decisão, por versarem sobre a mesma matéria, tenho, por ora, que deve ser aplicado na hipótese o mesmo entendimento proferido pela Excelentíssima Desembargadora Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, mantendo-se, assim, a decisão de indeferimento proferida na ação originária.
Destarte, por cautela e para evitar possível prejuízo da Fazenda Pública Estadual se mostra possível o deferimento da medida emergencial vindicada (periculum in mora inverso).
Ante o exposto, por coexistirem os requisitos autorizadores, defiro o pedido liminar vindicado.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Desse modo, intime-se o Agravado para, querendo, apresentar resposta no prazo legal.
Após, dê-se vista à Procuradoria-Geral de Justiça.
Cuiabá, data da assinatura eletrônica.
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora