Tribunal: TJMT
Processo: 1014603-28.2018.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2022-05-10
Data de publicação: 2022-05-10

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe - Processo Judicial Eletrônico
Recurso Especial na Apelação Cível n. 1014603-28.2018.8.11.0041
RECORRENTE: UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
RECORRIDO: CARLOS ALEXANDRE CARVALHO DA SILVA
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por Unimed Cuiabá Cooperativa De Trabalho Médico com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Segunda Câmara de Direito Privado, assim ementado (id 104011476):
RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PROCEDIMENTO CIRÚRGICO DENOMINADO NEFRECTOMIA PARCIAL COM TÉCNICA ROBÓTICA – ALEGAÇÃO DE COBERTURA NÃO OBRIGATÓRIA EM VIRTUDE DE NÃO CONSTAR NO ROL DA ANS – ROL MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO – ENTENDIMENTO DA TERCEIRA TURMA DO STJ – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – VERBA INDEVIDA – ASTREINTES – MANUTENÇÃO DO VALOR FIXADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1- Ainda que haja precedente da Quarta Turma do STJ, no sentido de que a falta de previsão no rol da ANS afasta a obrigação do plano de saúde de custear o tratamento pelo método indicado pelo médico, a Terceira Turma daquela Corte Superior tem firme o entendimento do caráter exemplificativo daquele rol de procedimentos. 2- No caso concreto, apesar de a ANS ter incluído apenas a nefrectomia parcial no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde para o tratamento da doença que acometia o Autor/Apelado, deve ser mantida a sentença que determinou o custeio da cirurgia pela técnica robótica porque, havendo indicação médica para cirurgia com essa técnica, não cabe à Operadora negar a cobertura sob o argumento de que o tratamento não seria adequado, ou que não teria previsão contratual, visto que tal terapêutica era fundamental à recuperação integral da saúde do Apelado, outrora acometido de carcinoma renal no único rim funcionante (paciente monorrenal), inclusive com a diminuição de outras complicações, não constituindo de simples procedimento escolhido pelo paciente. 3- A recusa de cobertura de determinado procedimento por parte da operadora de plano de saúde, por si só, não gera o dever de indenizar. No caso, como não há entendimento pacífico quanto ao tema, e tendo em vista que a negativa de cobertura se fundou em cláusula contratual controvertida, afasta-se o dever de indenizar. 4- As astreintes devem ser fixadas em valor significativo a ponto de compelir a parte a cumprir a obrigação. Na hipótese, mantém-se a multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais), pois esse montante atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
(TJ-MT 10146032820188110041 MT, Relator: CLARICE CLAUDINO DA SILVA, Data de Julgamento: 23/02/2022, Segunda Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 04/03/2022)
O presente recurso foi interposto contra o acórdão proferido em sede de apelação cível, interposta por Unimed Cuiabá Cooperativa de Trabalho Médico, que deu parcial provimento ao recurso para afastar a condenação ao pagamento de indenização por danos morais.
A parte recorrente alega a violação ao artigo 537, §1o do CPC, ao argumento de que “(...) o referido artigo cita a possibilita a modificação do valor ou da periodicidade da multa, caso se verifique que ela se tornou excessiva, o que é observado nestes autos. (...)”.
Indica, além da divergência jurisprudencial, a violação aos artigos 1o, § 1o e 10, §§ 1o e 4o da Lei 9.656/98 e artigo 4o, inciso III da Lei 9.961/00, ao fundamento de que a negativa de cobertura para o tratamento de nefrectomina parcial com técnica robótica pela parte recorrida é legítima, uma vez que não está previsto no rol da ANS, que é taxativo.
Aponta a contrariedade aos artigos 35-F da Lei 9.656/98, 421 e 422 do Código Civil, e 51, inciso VI e § 1o, inciso II e 54, § 4o do CDC, ao argumento de que o contrato firmado entre as partes exclui da cobertura assistencial o fornecimento de tratamento sem previsão no rol da ANS, de forma que não existe obrigatoriedade de cobertura para o tratamento pretendido.
Recurso tempestivo (id 122573961) e preparado (id 122549451).
Contrarrazões apresentadas (id 125576673).
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos
De início, não restou verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relativo às questões objeto deste recurso, de forma que não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos, razão pela qual não incide, na espécie, a previsão do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Feitas essas considerações, passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Pressupostos satisfeitos
Como se vê do relatório, o acórdão recorrido manteve a sentença que declarou nulas todas as cláusulas que excluem a realização do tratamento ou exame/procedimento necessários ao integral restabelecimento da saúde da parte autora, condenou a parte ré ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), com correção monetária a partir da sentença e juros de mora desde o evento danoso (recusa/inércia do custeio do tratamento), bem como fixou a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de astreintes, e condenou a ré ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação.
In casu, a alegada afronta aos artigos 1o, § 1o e 10, §§ 1o e 4o da Lei 9.656/98 e artigo 4o, inciso III da Lei 9.961/00 está amparada na assertiva de que negativa de cobertura para tratamento cirúrgico de nefrectomina parcial com técnica robótica se deu em razão de ausência de previsão no rol da ANS, que é de caráter taxativo.
Quanto a este ponto, consignou-se no aresto ora combatido:
“(...) Quanto à natureza do rol da ANS, é cediço que até dezembro de 2019, no STJ prevalecia o entendimento de que era exemplificativa, ou seja, servia de orientação aos planos de saúde, mas não impedia que outros procedimentos e tratamentos que não o integrassem também fossem cobertos. Contudo, no julgamento do REsp. 1.733.013/PR, em procedimento de overruling, a Quarta Turma daquela Corte firmou a tese de que o rol de procedimentos constitui de cobertura mínima obrigatória taxativa, e não exemplificativa. Isto é, se não há cláusula expressa no contrato que preveja determinada cobertura, prevalece o rol mínimo.
A partir de então, instaurou-se a controvérsia jurisprudencial em âmbito nacional, pois a Terceira Turma do STJ reafirmou o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e, dentre os inúmeros motivos para assim consentirem, aquela Turma explica que a qualificação do rol de procedimentos e eventos em saúde como de natureza taxativa impede o acesso do beneficiário às diversas modalidades de tratamento das enfermidades cobertas pelo plano de saúde e às novas tecnologias que possam surgir.
Ademais, ao consultar o website do STJ, observei que houve certa alteração no entendimento dos integrantes da Quarta Turma, inclusive do Ministro Luís Salomão, pois passaram a dispor que, em sendo taxativo o rol da ANS, a cobertura de procedimentos ou medicamentos ali não previstos deve ser observada caso a caso, podendo ser admitida, de forma excepcional, quando demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica.
Aliás, em 23/09/2021 foi publicado o seguinte aresto da Quarta Turma do STJ:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. CONFIRMAÇÃO PELO COLEGIADO. RESP N. 1.733.013/PR. RETORNO AO TRIBUNAL DE ORIGEM. NOTA TÉCNICA. DECISÃO MANTIDA. 1. A decisão monocrática que nega seguimento a recurso especial, com base em jurisprudência consolidada desta Corte, encontra previsão nos arts. 932, IV, do CPC/2015 e 255, § 4o, II, do RISTJ, não havendo falar, pois, em nulidade por ofensa à nova sistemática do Código de Processo Civil. Ademais, a interposição do agravo interno, e seu consequente julgamento pelo órgão colegiado, sana eventual nulidade. 2. No REsp n. 1.733.013/PR (Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 10/12/2019, DJe 20/2/2020), a Quarta Turma, em overruling, concluiu ser "inviável o entendimento de que o rol [da ANS] é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas". 3. Ausente instrução processual, é imprescindível a anulação do acórdão recorrido para que, mediante requerimento de nota técnica ao Nat-jus (Núcleo de Apoio Técnico), sejam aferidos os fatos constitutivos do direito da parte e esclarecida a questão técnica acerca dos procedimentos ou tratamentos requeridos. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1931256/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 20/09/2021, DJe 23/09/2021). (sem grifos no original)
Entretanto, conforme é cediço, o dissenso ainda permanece, pois embora a 2.a Seção do STJ tenha dado início ao julgamento dos Recursos de Embargos de Divergência n.o 1886929/SP e n.o 1889704/SP (em 16/09/2021), a conclusão foi adiada em virtude do pedido de vista da Ministra Nancy Andrighi e, até a data em que este voto foi elaborado, o julgamento não havia retomado. Assim, enquanto aqueles recursos não forem julgados, colocando fim à divergência no âmbito da Corte Superior, mantenho meu posicionamento de que o Rol é meramente exemplificativo.
Logo, apesar de a ANS ter incluído apenas a cirurgia de nefrectomia parcial no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde para o tratamento da doença que acometia o Autor/Apelado, deve ser mantida a sentença que determinou o custeio da cirurgia pela técnica robótica porque, havendo indicação médica para cirurgia com essa técnica, não cabe à Operadora negar a cobertura sob o argumento de que o tratamento não seria adequado, ou que não teria previsão contratual, visto que tal terapêutica era fundamental à recuperação integral da saúde do Apelado, outrora acometido de carcinoma renal no único rim que funcionava, inclusive com a diminuição de outras complicações, não constituindo de simples procedimento à escolha do paciente, mas de indicação médica. (...)”.
Acerca da matéria, impende salientar que embora a Terceira Turma do STJ tenha pacificado o seu entendimento de que o rol da ANS é meramente exemplificativo, a Quarta Turma adotou posicionamento divergente em recente julgado, no sentido de que a operadora do plano de saúde não é obrigada a cobrir procedimento que não esteja no rol da ANS. Confira-se:
DIREITO CIVIL E PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE COBERTURA. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. APRECIAÇÃO PELO STJ. IMPOSSIBILIDADE. CDC. APLICAÇÃO. RAZÕES DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 284/STF. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. PREVISÃO. AUSÊNCIA. RESP N. 1.733.013/PR. RETORNO AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA ELABORAÇÃO DE NOTA TÉCNICA. DECISÃO MANTIDA.
1. Ao Superior Tribunal de Justiça não cabe se manifestar sobre supostas violações de dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.
2. Inviável o agravo interno cujas razões estão dissociadas dos fundamentos da decisão impugnada (Súmula n. 284/STF).
3. No REsp n. 1.733.013/PR (Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 10/12/2019, DJe 20/2/2020), a Quarta Turma mudou o entendimento do órgão julgador ("overrruling") quanto ao tema, concluindo que "O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas".
4. "Como não houve instrução processual, a tornar, no caso concreto, temerária a imediata solução do litigio para julgamento de total improcedência do pedido exordial, aplicando-se o direito à espécie (art. 1.034 do CPC/2015 e Súmula 456/STF), é de rigor a anulação do acórdão recorrido e da sentença para que, mediante requerimento de nota técnica ao NAT-JUS (Núcleo de Apoio Técnico do Tribunal de origem), se possa aferir os fatos constitutivos de direito da parte autora - à luz dos preceitos de Saúde Baseada em Evidências, tomando-se em conta o rol da ANS" (AgInt no AREsp n. 1.430.905/SP, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 30/3/2020, DJe 2/4/2020).
5. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no REsp 1897031/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 29/03/2021, DJe 06/04/2021) (g.n)
PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATO ESTATAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO, COM EXPRESSA PREVISÃO EM LEI. VINCULA FORNECEDORES E CONSUMIDORES E GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. CARACTERIZAÇÃO COMO EXEMPLIFICATIVO. ILEGALIDADE. IMPOSIÇÃO DE CUSTEIO DE TERAPIAS QUE, CONFORME A PRÓPRIA CAUSA DE PEDIR DA AÇÃO E O ACÓRDÃO RECORRIDO, NEM SEQUER INTEGRAM O ROL. COBERTURA CONTRATUAL. INVIABILIDADE. ÓRTESE NÃO LIGADA A PROCEDIMENTO ASSISTENCIAL COBERTO A SER REALIZADO. EXPRESSA EXCLUSÃO LEGAL. PRECEDENTES DAS DUAS TURMAS DE DIREITO PRIVADO. FISIOTERAPIA PELO MÉTODO THERASUIT E/OU PEDIASUIT. A PAR DA AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA RELAÇÃO EDITADA PELA AUTARQUIA SÃO MÉTODOS DE CARÁTER MERAMENTE EXPERIMENTAL, SEGUNDO PARECER DO CFM E DO NAT-JUS NACIONAL. SÚMULA LOCAL ESTABELECENDO DE ANTEMÃO QUE É ABUSIVA A NEGATIVA DE COBERTURA, REQUERIDA COM BASE NA PRESCRIÇÃO DO PRÓPRIO MÉDICO ASSISTENTE DA PARTE, MESMO QUE A RECUSA SEJA FUNDAMENTADA NA AUSÊNCIA DE CONTEMPLAÇÃO PELO ROL DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA ANS OU PELO CARÁTER MERAMENTE EXPERIMENTAL. INCOMPATIBILIDADE COM DISPOSIÇÕES DA LEI ESPECIAL DE REGÊNCIA DA RELAÇÃO CONTRATUAL.
1. Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado, por clara opção do legislador se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2o da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020).
2. Nesse precedente, melhor refletindo acerca do tema, à luz da legislação especial de regência e dos substanciosos subsídios técnicos trazidos pelos amici curiae - inclusive, no que diz respeito à postura manifestada pelos próprios Conselhos Profissionais e pela Secretaria Nacional do Consumidor no sentido de prestigiar o rol da ANS -, este Órgão julgador, em overruling, sufragou o entendimento de não ser correto afirmar ser abusiva a exclusão do custeio dos meios e dos materiais necessários ao tratamento indicado pelo médico assistente da parte que não estejam na relação editada pela Autarquia ou no conteúdo adicional contratual, diante dos seguintes dispositivos legais da lei de regência da saúde suplementar (Lei n. 9.656/1998): a) art. 10, § 4o, que prescreve a instituição do plano-referência, "respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12", com "amplitude das coberturas" "definida por normas editadas pela ANS"; b) art. 12, que estabelece serem facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o dessa Lei, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência mencionado no art. 10; c) art. 16, VI, o qual determina que dos contratos, dos regulamentos ou das condições gerais dos produtos de que cuidam o inciso I e o § 1o do art. 1o dessa Lei devem constar dispositivos que indiquem os eventos cobertos e excluídos.
3. Não se pode ignorar que a elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, submete-se a diretrizes técnicas relevantes de inegável e peculiar complexidade, como: I - a utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; II - a observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e III - a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. Com efeito, e como também ressaltado no precedente invocado, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo representaria, na verdade, negar a própria existência do "rol mínimo" e violar a tripartição de poderes, efetivamente restringindo a livre concorrência ao nitidamente estipular a mais ampla, indiscriminada e completa cobertura a todos os planos e seguros de saúde, o que, além do mais, dificulta sobremaneira o acesso à saúde suplementar a mais ampla camada da população.
4. O menoscabo de "tais aspectos bem como a própria imposição pelos juízos de coberturas que não têm amparo na legislação vigente geram, muitas vezes, externalidades positivas para os consumidores e negativas para as operadoras de planos privados de assistência à saúde, resultando em distorções nos custos dos planos e, principalmente, nos seus cálculos e estudos atuariais, impondo o oferecimento ao mercado de planos mais caros, que acabam restringindo o acesso de muitos consumidores a este mercado" (SILVA, José Luiz Toro da. Os limites ao poder de regular os planos privados de assistência à saúde. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: Quartier Latin. Ed. n. 1, 2017, p. 168). Por certo, e também assinalado, pelo Plenário do STF, em bem recente julgamento, em sede de repercussão geral, do RE 948.634/RS, é imperioso observar que, "sejam essas avenças anteriores ou posteriores à Lei 9.656/1998, a previsão dos riscos cobertos, assim como a exclusão de outros, é inerente a todas elas. Isso obedece à lógica atuarial desta espécie contratual, pois, quanto mais riscos forem cobertos, mais elevado será o prêmio pago".
5. A Nota Técnica n. 9.666, elaborada pelo NAT-JUS NACIONAL, em 7/8/2020, disponível no banco de dados E-natjus do CNJ, contém conclusão desfavorável ao custeio da terapia de alto custo TheraSuit, pelos seguintes fundamentos: a) "foi verificada a escassez de estudos robustos acerca do tema, destacando uma revisão sistemática com metanálise que evidenciou que o referido efeito do protocolo com o Método Therasuit foi limitado e heterogêneo"; b) "o Conselho Federal de Medicina, em seu PARECER CFM No 14/2018, publicado em maio de 2018 concluiu que as terapias propostas (TheraSuit e PediaSuit) ainda carecem de evidência científica que lhes deem respaldo e devem ser entendidas apenas como intervenções experimentais. Com efeito, o art. 10o, incisos I, V, IX, da Lei n. 9.656/1998, expressamente exclui da relação contratual a cobertura de tratamento clínico ou cirúrgico experimental, fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados e tratamentos não reconhecidos pelas autoridades competentes. No mesmo diapasão, propugna o Enunciado de Saúde Suplementar n. 26 das Jornadas de Direito da Saúde do CNJ ser lícita a exclusão de cobertura de produto, tecnologia e medicamento importado não nacionalizado, bem como tratamento clínico ou cirúrgico experimental (AgInt no AREsp 1497534/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 23/10/2020).
6. É bem de ver que "estabelece o art. 10, VII, da Lei n. 9.656/1998 que as operadoras de planos de saúde não têm a obrigação de arcar com próteses e órteses e seus acessórios não ligados a ato cirúrgico. É lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de órteses e próteses não ligadas ao ato cirúrgico ou aquelas sem fins reparadores, já que as operadoras de planos de assistência à saúde estão obrigadas a custear tão só os dispositivos médicos que possuam relação direta com o procedimento assistencial a ser realizado (art. 10, II e VII, da Lei no 9.656/1998)" (REsp 1673822/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Rel. p/ Acórdão Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 11/05/2018)" (AgInt no REsp 1848717/MT, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15/06/2020, DJe 18/06/2020).
7. Por um lado, em vista dos mencionados dispositivos especiais de regência do microssistema da saúde suplementar, como regra basilar de hermenêutica, no confronto entre as regras específicas e as demais do ordenamento jurídico, deve prevalecer a regra excepcional. Conforme a consagrada doutrina de Carlos Maximiliano, jamais poderá o juiz, a pretexto de interpretar, esvair a essência da regra legal ou substituí-la (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 20 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2011, p. 69). Por outro lado, o Código de Defesa do Consumidor traça regras que presidem a situação específica do consumo e, além disso, define princípios gerais orientadores do direito das obrigações, todavia, é certo que, no que lhe for específico, o contrato continua regido pela lei que lhe é própria (REsp n. 80.036/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, QUARTA TURMA, julgado em 12/2/1996, DJ 25/3/1996, p. 8.586).
8. O "fato de os contratos de saúde suplementar se sujeitarem ao Código de Defesa do Consumidor não significa que a cobertura deve extrapolar os limites do acordo. Cumpre ao Poder Judiciário: a) agir com cautela para evitar decisões desastrosas, com a autorização de acesso a medicamentos, produtos e serviços sem base em evidência científica ou por falta de cobertura contratual, porque isso causa abalo indevido na sustentação econômica das operadoras de saúde, e também devido ao fato de que o aumento da sinistralidade norteia o aumento das mensalidades do ano seguinte, penalizando indevidamente os demais consumidores, além de causar uma desestruturação administrativa [...] (DRESCH, Renato Luís. As medidas de otimização da judicialização: o Nat-jus e as Câmaras Técnicas. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: Quartier Latin. Ed. n. 1, 2017, p.122-126)" (AgInt no REsp 1882494/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2020, DJe 15/12/2020).
9. Agravo interno não provido.
(AgInt no AREsp 1627735/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 02/03/2021)
Nesse contexto, em decisões anteriores, esta Vice-Presidência negou seguimento a recursos especiais em razão do entendimento unânime da Corte Superior acerca da mesma matéria, no sentido de que o rol da ANS é meramente exemplificativo, o que atraía o óbice da Súmula 83 do STJ.
No entanto, a partir do julgado destacado, verificou-se uma divergência de entendimentos nas Turmas que julgam a matéria, o que inviabiliza a aplicação do referido verbete sumular e, por consequência, enseja a admissão do recurso.
Não obstante, constata-se que a matéria acima mencionada, além de ter sido discutida no aresto impugnado, o que impede a incidência das Súmulas 211 do STJ, 282 e 356, do STF, é exclusivamente de direito, porquanto não se pretende reexaminar fatos e provas, (não aplicação da Súmula 7 do STJ), mas apenas atribuir consequência jurídica diversa à questão apontada, já que é incontroversa a negativa de cobertura, pela parte recorrente, de custeio da cirurgia de nefrectomina parcial com técnica robótica.
Ademais, não incide, no caso concreto, nenhuma outra súmula impeditiva.
Ante o exposto, com fundamento no artigo 1.030, V, “a”, do CPC, dou seguimento ao recurso pela aduzida afronta legal.
Em interpretação conjunta do artigo 1.034, parágrafo único do CPC e da Súmula 292/STF, fica dispensado o exame dos demais dispositivos supostamente violados.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe - Processo Judicial Eletrônico
Recurso Especial na Apelação Cível n. 1014603-28.2018.8.11.0041
RECORRENTE: UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
RECORRIDO: CARLOS ALEXANDRE CARVALHO DA SILVA
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por Unimed Cuiabá Cooperativa De Trabalho Médico com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Segunda Câmara de Direito Privado, assim ementado (id 104011476):
RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PROCEDIMENTO CIRÚRGICO DENOMINADO NEFRECTOMIA PARCIAL COM TÉCNICA ROBÓTICA – ALEGAÇÃO DE COBERTURA NÃO OBRIGATÓRIA EM VIRTUDE DE NÃO CONSTAR NO ROL DA ANS – ROL MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO – ENTENDIMENTO DA TERCEIRA TURMA DO STJ – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – VERBA INDEVIDA – ASTREINTES – MANUTENÇÃO DO VALOR FIXADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1- Ainda que haja precedente da Quarta Turma do STJ, no sentido de que a falta de previsão no rol da ANS afasta a obrigação do plano de saúde de custear o tratamento pelo método indicado pelo médico, a Terceira Turma daquela Corte Superior tem firme o entendimento do caráter exemplificativo daquele rol de procedimentos. 2- No caso concreto, apesar de a ANS ter incluído apenas a nefrectomia parcial no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde para o tratamento da doença que acometia o Autor/Apelado, deve ser mantida a sentença que determinou o custeio da cirurgia pela técnica robótica porque, havendo indicação médica para cirurgia com essa técnica, não cabe à Operadora negar a cobertura sob o argumento de que o tratamento não seria adequado, ou que não teria previsão contratual, visto que tal terapêutica era fundamental à recuperação integral da saúde do Apelado, outrora acometido de carcinoma renal no único rim funcionante (paciente monorrenal), inclusive com a diminuição de outras complicações, não constituindo de simples procedimento escolhido pelo paciente. 3- A recusa de cobertura de determinado procedimento por parte da operadora de plano de saúde, por si só, não gera o dever de indenizar. No caso, como não há entendimento pacífico quanto ao tema, e tendo em vista que a negativa de cobertura se fundou em cláusula contratual controvertida, afasta-se o dever de indenizar. 4- As astreintes devem ser fixadas em valor significativo a ponto de compelir a parte a cumprir a obrigação. Na hipótese, mantém-se a multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais), pois esse montante atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
(TJ-MT 10146032820188110041 MT, Relator: CLARICE CLAUDINO DA SILVA, Data de Julgamento: 23/02/2022, Segunda Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 04/03/2022)
O presente recurso foi interposto contra o acórdão proferido em sede de apelação cível, interposta por Unimed Cuiabá Cooperativa de Trabalho Médico, que deu parcial provimento ao recurso para afastar a condenação ao pagamento de indenização por danos morais.
A parte recorrente alega a violação ao artigo 537, §1o do CPC, ao argumento de que “(...) o referido artigo cita a possibilita a modificação do valor ou da periodicidade da multa, caso se verifique que ela se tornou excessiva, o que é observado nestes autos. (...)”.
Indica, além da divergência jurisprudencial, a violação aos artigos 1o, § 1o e 10, §§ 1o e 4o da Lei 9.656/98 e artigo 4o, inciso III da Lei 9.961/00, ao fundamento de que a negativa de cobertura para o tratamento de nefrectomina parcial com técnica robótica pela parte recorrida é legítima, uma vez que não está previsto no rol da ANS, que é taxativo.
Aponta a contrariedade aos artigos 35-F da Lei 9.656/98, 421 e 422 do Código Civil, e 51, inciso VI e § 1o, inciso II e 54, § 4o do CDC, ao argumento de que o contrato firmado entre as partes exclui da cobertura assistencial o fornecimento de tratamento sem previsão no rol da ANS, de forma que não existe obrigatoriedade de cobertura para o tratamento pretendido.
Recurso tempestivo (id 122573961) e preparado (id 122549451).
Contrarrazões apresentadas (id 125576673).
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos
De início, não restou verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relativo às questões objeto deste recurso, de forma que não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos, razão pela qual não incide, na espécie, a previsão do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Feitas essas considerações, passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Pressupostos satisfeitos
Como se vê do relatório, o acórdão recorrido manteve a sentença que declarou nulas todas as cláusulas que excluem a realização do tratamento ou exame/procedimento necessários ao integral restabelecimento da saúde da parte autora, condenou a parte ré ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), com correção monetária a partir da sentença e juros de mora desde o evento danoso (recusa/inércia do custeio do tratamento), bem como fixou a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de astreintes, e condenou a ré ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação.
In casu, a alegada afronta aos artigos 1o, § 1o e 10, §§ 1o e 4o da Lei 9.656/98 e artigo 4o, inciso III da Lei 9.961/00 está amparada na assertiva de que negativa de cobertura para tratamento cirúrgico de nefrectomina parcial com técnica robótica se deu em razão de ausência de previsão no rol da ANS, que é de caráter taxativo.
Quanto a este ponto, consignou-se no aresto ora combatido:
“(...) Quanto à natureza do rol da ANS, é cediço que até dezembro de 2019, no STJ prevalecia o entendimento de que era exemplificativa, ou seja, servia de orientação aos planos de saúde, mas não impedia que outros procedimentos e tratamentos que não o integrassem também fossem cobertos. Contudo, no julgamento do REsp. 1.733.013/PR, em procedimento de overruling, a Quarta Turma daquela Corte firmou a tese de que o rol de procedimentos constitui de cobertura mínima obrigatória taxativa, e não exemplificativa. Isto é, se não há cláusula expressa no contrato que preveja determinada cobertura, prevalece o rol mínimo.
A partir de então, instaurou-se a controvérsia jurisprudencial em âmbito nacional, pois a Terceira Turma do STJ reafirmou o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e, dentre os inúmeros motivos para assim consentirem, aquela Turma explica que a qualificação do rol de procedimentos e eventos em saúde como de natureza taxativa impede o acesso do beneficiário às diversas modalidades de tratamento das enfermidades cobertas pelo plano de saúde e às novas tecnologias que possam surgir.
Ademais, ao consultar o website do STJ, observei que houve certa alteração no entendimento dos integrantes da Quarta Turma, inclusive do Ministro Luís Salomão, pois passaram a dispor que, em sendo taxativo o rol da ANS, a cobertura de procedimentos ou medicamentos ali não previstos deve ser observada caso a caso, podendo ser admitida, de forma excepcional, quando demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica.
Aliás, em 23/09/2021 foi publicado o seguinte aresto da Quarta Turma do STJ:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. CONFIRMAÇÃO PELO COLEGIADO. RESP N. 1.733.013/PR. RETORNO AO TRIBUNAL DE ORIGEM. NOTA TÉCNICA. DECISÃO MANTIDA. 1. A decisão monocrática que nega seguimento a recurso especial, com base em jurisprudência consolidada desta Corte, encontra previsão nos arts. 932, IV, do CPC/2015 e 255, § 4o, II, do RISTJ, não havendo falar, pois, em nulidade por ofensa à nova sistemática do Código de Processo Civil. Ademais, a interposição do agravo interno, e seu consequente julgamento pelo órgão colegiado, sana eventual nulidade. 2. No REsp n. 1.733.013/PR (Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 10/12/2019, DJe 20/2/2020), a Quarta Turma, em overruling, concluiu ser "inviável o entendimento de que o rol [da ANS] é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas". 3. Ausente instrução processual, é imprescindível a anulação do acórdão recorrido para que, mediante requerimento de nota técnica ao Nat-jus (Núcleo de Apoio Técnico), sejam aferidos os fatos constitutivos do direito da parte e esclarecida a questão técnica acerca dos procedimentos ou tratamentos requeridos. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1931256/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 20/09/2021, DJe 23/09/2021). (sem grifos no original)
Entretanto, conforme é cediço, o dissenso ainda permanece, pois embora a 2.a Seção do STJ tenha dado início ao julgamento dos Recursos de Embargos de Divergência n.o 1886929/SP e n.o 1889704/SP (em 16/09/2021), a conclusão foi adiada em virtude do pedido de vista da Ministra Nancy Andrighi e, até a data em que este voto foi elaborado, o julgamento não havia retomado. Assim, enquanto aqueles recursos não forem julgados, colocando fim à divergência no âmbito da Corte Superior, mantenho meu posicionamento de que o Rol é meramente exemplificativo.
Logo, apesar de a ANS ter incluído apenas a cirurgia de nefrectomia parcial no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde para o tratamento da doença que acometia o Autor/Apelado, deve ser mantida a sentença que determinou o custeio da cirurgia pela técnica robótica porque, havendo indicação médica para cirurgia com essa técnica, não cabe à Operadora negar a cobertura sob o argumento de que o tratamento não seria adequado, ou que não teria previsão contratual, visto que tal terapêutica era fundamental à recuperação integral da saúde do Apelado, outrora acometido de carcinoma renal no único rim que funcionava, inclusive com a diminuição de outras complicações, não constituindo de simples procedimento à escolha do paciente, mas de indicação médica. (...)”.
Acerca da matéria, impende salientar que embora a Terceira Turma do STJ tenha pacificado o seu entendimento de que o rol da ANS é meramente exemplificativo, a Quarta Turma adotou posicionamento divergente em recente julgado, no sentido de que a operadora do plano de saúde não é obrigada a cobrir procedimento que não esteja no rol da ANS. Confira-se:
DIREITO CIVIL E PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE COBERTURA. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. APRECIAÇÃO PELO STJ. IMPOSSIBILIDADE. CDC. APLICAÇÃO. RAZÕES DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 284/STF. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. PREVISÃO. AUSÊNCIA. RESP N. 1.733.013/PR. RETORNO AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA ELABORAÇÃO DE NOTA TÉCNICA. DECISÃO MANTIDA.
1. Ao Superior Tribunal de Justiça não cabe se manifestar sobre supostas violações de dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.
2. Inviável o agravo interno cujas razões estão dissociadas dos fundamentos da decisão impugnada (Súmula n. 284/STF).
3. No REsp n. 1.733.013/PR (Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 10/12/2019, DJe 20/2/2020), a Quarta Turma mudou o entendimento do órgão julgador ("overrruling") quanto ao tema, concluindo que "O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas".
4. "Como não houve instrução processual, a tornar, no caso concreto, temerária a imediata solução do litigio para julgamento de total improcedência do pedido exordial, aplicando-se o direito à espécie (art. 1.034 do CPC/2015 e Súmula 456/STF), é de rigor a anulação do acórdão recorrido e da sentença para que, mediante requerimento de nota técnica ao NAT-JUS (Núcleo de Apoio Técnico do Tribunal de origem), se possa aferir os fatos constitutivos de direito da parte autora - à luz dos preceitos de Saúde Baseada em Evidências, tomando-se em conta o rol da ANS" (AgInt no AREsp n. 1.430.905/SP, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 30/3/2020, DJe 2/4/2020).
5. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no REsp 1897031/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 29/03/2021, DJe 06/04/2021) (g.n)
PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATO ESTATAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO, COM EXPRESSA PREVISÃO EM LEI. VINCULA FORNECEDORES E CONSUMIDORES E GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. CARACTERIZAÇÃO COMO EXEMPLIFICATIVO. ILEGALIDADE. IMPOSIÇÃO DE CUSTEIO DE TERAPIAS QUE, CONFORME A PRÓPRIA CAUSA DE PEDIR DA AÇÃO E O ACÓRDÃO RECORRIDO, NEM SEQUER INTEGRAM O ROL. COBERTURA CONTRATUAL. INVIABILIDADE. ÓRTESE NÃO LIGADA A PROCEDIMENTO ASSISTENCIAL COBERTO A SER REALIZADO. EXPRESSA EXCLUSÃO LEGAL. PRECEDENTES DAS DUAS TURMAS DE DIREITO PRIVADO. FISIOTERAPIA PELO MÉTODO THERASUIT E/OU PEDIASUIT. A PAR DA AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA RELAÇÃO EDITADA PELA AUTARQUIA SÃO MÉTODOS DE CARÁTER MERAMENTE EXPERIMENTAL, SEGUNDO PARECER DO CFM E DO NAT-JUS NACIONAL. SÚMULA LOCAL ESTABELECENDO DE ANTEMÃO QUE É ABUSIVA A NEGATIVA DE COBERTURA, REQUERIDA COM BASE NA PRESCRIÇÃO DO PRÓPRIO MÉDICO ASSISTENTE DA PARTE, MESMO QUE A RECUSA SEJA FUNDAMENTADA NA AUSÊNCIA DE CONTEMPLAÇÃO PELO ROL DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA ANS OU PELO CARÁTER MERAMENTE EXPERIMENTAL. INCOMPATIBILIDADE COM DISPOSIÇÕES DA LEI ESPECIAL DE REGÊNCIA DA RELAÇÃO CONTRATUAL.
1. Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado, por clara opção do legislador se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2o da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020).
2. Nesse precedente, melhor refletindo acerca do tema, à luz da legislação especial de regência e dos substanciosos subsídios técnicos trazidos pelos amici curiae - inclusive, no que diz respeito à postura manifestada pelos próprios Conselhos Profissionais e pela Secretaria Nacional do Consumidor no sentido de prestigiar o rol da ANS -, este Órgão julgador, em overruling, sufragou o entendimento de não ser correto afirmar ser abusiva a exclusão do custeio dos meios e dos materiais necessários ao tratamento indicado pelo médico assistente da parte que não estejam na relação editada pela Autarquia ou no conteúdo adicional contratual, diante dos seguintes dispositivos legais da lei de regência da saúde suplementar (Lei n. 9.656/1998): a) art. 10, § 4o, que prescreve a instituição do plano-referência, "respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12", com "amplitude das coberturas" "definida por normas editadas pela ANS"; b) art. 12, que estabelece serem facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o dessa Lei, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência mencionado no art. 10; c) art. 16, VI, o qual determina que dos contratos, dos regulamentos ou das condições gerais dos produtos de que cuidam o inciso I e o § 1o do art. 1o dessa Lei devem constar dispositivos que indiquem os eventos cobertos e excluídos.
3. Não se pode ignorar que a elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, submete-se a diretrizes técnicas relevantes de inegável e peculiar complexidade, como: I - a utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; II - a observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e III - a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. Com efeito, e como também ressaltado no precedente invocado, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo representaria, na verdade, negar a própria existência do "rol mínimo" e violar a tripartição de poderes, efetivamente restringindo a livre concorrência ao nitidamente estipular a mais ampla, indiscriminada e completa cobertura a todos os planos e seguros de saúde, o que, além do mais, dificulta sobremaneira o acesso à saúde suplementar a mais ampla camada da população.
4. O menoscabo de "tais aspectos bem como a própria imposição pelos juízos de coberturas que não têm amparo na legislação vigente geram, muitas vezes, externalidades positivas para os consumidores e negativas para as operadoras de planos privados de assistência à saúde, resultando em distorções nos custos dos planos e, principalmente, nos seus cálculos e estudos atuariais, impondo o oferecimento ao mercado de planos mais caros, que acabam restringindo o acesso de muitos consumidores a este mercado" (SILVA, José Luiz Toro da. Os limites ao poder de regular os planos privados de assistência à saúde. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: Quartier Latin. Ed. n. 1, 2017, p. 168). Por certo, e também assinalado, pelo Plenário do STF, em bem recente julgamento, em sede de repercussão geral, do RE 948.634/RS, é imperioso observar que, "sejam essas avenças anteriores ou posteriores à Lei 9.656/1998, a previsão dos riscos cobertos, assim como a exclusão de outros, é inerente a todas elas. Isso obedece à lógica atuarial desta espécie contratual, pois, quanto mais riscos forem cobertos, mais elevado será o prêmio pago".
5. A Nota Técnica n. 9.666, elaborada pelo NAT-JUS NACIONAL, em 7/8/2020, disponível no banco de dados E-natjus do CNJ, contém conclusão desfavorável ao custeio da terapia de alto custo TheraSuit, pelos seguintes fundamentos: a) "foi verificada a escassez de estudos robustos acerca do tema, destacando uma revisão sistemática com metanálise que evidenciou que o referido efeito do protocolo com o Método Therasuit foi limitado e heterogêneo"; b) "o Conselho Federal de Medicina, em seu PARECER CFM No 14/2018, publicado em maio de 2018 concluiu que as terapias propostas (TheraSuit e PediaSuit) ainda carecem de evidência científica que lhes deem respaldo e devem ser entendidas apenas como intervenções experimentais. Com efeito, o art. 10o, incisos I, V, IX, da Lei n. 9.656/1998, expressamente exclui da relação contratual a cobertura de tratamento clínico ou cirúrgico experimental, fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados e tratamentos não reconhecidos pelas autoridades competentes. No mesmo diapasão, propugna o Enunciado de Saúde Suplementar n. 26 das Jornadas de Direito da Saúde do CNJ ser lícita a exclusão de cobertura de produto, tecnologia e medicamento importado não nacionalizado, bem como tratamento clínico ou cirúrgico experimental (AgInt no AREsp 1497534/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 23/10/2020).
6. É bem de ver que "estabelece o art. 10, VII, da Lei n. 9.656/1998 que as operadoras de planos de saúde não têm a obrigação de arcar com próteses e órteses e seus acessórios não ligados a ato cirúrgico. É lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de órteses e próteses não ligadas ao ato cirúrgico ou aquelas sem fins reparadores, já que as operadoras de planos de assistência à saúde estão obrigadas a custear tão só os dispositivos médicos que possuam relação direta com o procedimento assistencial a ser realizado (art. 10, II e VII, da Lei no 9.656/1998)" (REsp 1673822/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Rel. p/ Acórdão Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 11/05/2018)" (AgInt no REsp 1848717/MT, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15/06/2020, DJe 18/06/2020).
7. Por um lado, em vista dos mencionados dispositivos especiais de regência do microssistema da saúde suplementar, como regra basilar de hermenêutica, no confronto entre as regras específicas e as demais do ordenamento jurídico, deve prevalecer a regra excepcional. Conforme a consagrada doutrina de Carlos Maximiliano, jamais poderá o juiz, a pretexto de interpretar, esvair a essência da regra legal ou substituí-la (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 20 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2011, p. 69). Por outro lado, o Código de Defesa do Consumidor traça regras que presidem a situação específica do consumo e, além disso, define princípios gerais orientadores do direito das obrigações, todavia, é certo que, no que lhe for específico, o contrato continua regido pela lei que lhe é própria (REsp n. 80.036/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, QUARTA TURMA, julgado em 12/2/1996, DJ 25/3/1996, p. 8.586).
8. O "fato de os contratos de saúde suplementar se sujeitarem ao Código de Defesa do Consumidor não significa que a cobertura deve extrapolar os limites do acordo. Cumpre ao Poder Judiciário: a) agir com cautela para evitar decisões desastrosas, com a autorização de acesso a medicamentos, produtos e serviços sem base em evidência científica ou por falta de cobertura contratual, porque isso causa abalo indevido na sustentação econômica das operadoras de saúde, e também devido ao fato de que o aumento da sinistralidade norteia o aumento das mensalidades do ano seguinte, penalizando indevidamente os demais consumidores, além de causar uma desestruturação administrativa [...] (DRESCH, Renato Luís. As medidas de otimização da judicialização: o Nat-jus e as Câmaras Técnicas. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: Quartier Latin. Ed. n. 1, 2017, p.122-126)" (AgInt no REsp 1882494/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2020, DJe 15/12/2020).
9. Agravo interno não provido.
(AgInt no AREsp 1627735/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 02/03/2021)
Nesse contexto, em decisões anteriores, esta Vice-Presidência negou seguimento a recursos especiais em razão do entendimento unânime da Corte Superior acerca da mesma matéria, no sentido de que o rol da ANS é meramente exemplificativo, o que atraía o óbice da Súmula 83 do STJ.
No entanto, a partir do julgado destacado, verificou-se uma divergência de entendimentos nas Turmas que julgam a matéria, o que inviabiliza a aplicação do referido verbete sumular e, por consequência, enseja a admissão do recurso.
Não obstante, constata-se que a matéria acima mencionada, além de ter sido discutida no aresto impugnado, o que impede a incidência das Súmulas 211 do STJ, 282 e 356, do STF, é exclusivamente de direito, porquanto não se pretende reexaminar fatos e provas, (não aplicação da Súmula 7 do STJ), mas apenas atribuir consequência jurídica diversa à questão apontada, já que é incontroversa a negativa de cobertura, pela parte recorrente, de custeio da cirurgia de nefrectomina parcial com técnica robótica.
Ademais, não incide, no caso concreto, nenhuma outra súmula impeditiva.
Ante o exposto, com fundamento no artigo 1.030, V, “a”, do CPC, dou seguimento ao recurso pela aduzida afronta legal.
Em interpretação conjunta do artigo 1.034, parágrafo único do CPC e da Súmula 292/STF, fica dispensado o exame dos demais dispositivos supostamente violados.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça