Tribunal: TJMT
Processo: 1007556-87.2022.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-11
Data de publicação: 2022-05-11

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.o 1007556-87.2022.8.11.0000 – COMARCA DE CUIABÁ/MT.
Agravante: Estado de Mato Grosso
Agravado: Center Garbin Utilidades Domésticas LTDA
Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto pelo Estado de Mato Grosso contra a decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT que, nos autos do Mandado de Segurança, deferiu parcialmente o pedido liminar para determinar a suspensão de exigibilidade do ICMS-DIFAL no exercício 2022.
Em apertada síntese, sustenta o agravante que a decisão combatida merece ser revista, na medida em que não carece cogitar da pretensa ofensa ao princípio da anterioridade de exercício e nonagesimal no que diz com a cobrança do DIFAL-ICMS no ano de 2022 após a edição da Lei Complementar no 190/2022, visto que referida legislação apenas satisfez a condição de eficácia da Lei Estadual no 10.337/2015.
Na espécie, invocando os Temas no 1.093/STF e 1.094/STF, aponta que “a competência tributária para a instituição do ICMS-DIFAL em operações interestaduais para consumidor final não-contribuinte já estava posta desde 2015, com a promulgação da Emenda Constitucional 87, que, alterando os incisos VII e VIII do § 2o do art. 155 do texto constitucional, estabeleceu, inclusive, além do critério de destinação do tributo, o sujeito passivo que, para a hipótese em comento, é o remetente da mercadoria”, de modo que “é válida a lei local anterior à edição da lei complementar, funcionando esta como condição de eficácia da lei instituidora do tributo”.
Nessa linha, sustenta que, com a publicação da nova lei complementar em 05.01.2022, foi satisfeita a condição de eficácia da legislação estadual editada em 2015 (Lei no 10.337/2015), de modo que, cumpridas as exigências decorrentes dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal há tempos, afigura-se legítima a cobrança do DIFAL dos remetentes de mercadorias e prestadores de serviços para consumidor final mato-grossense não contribuinte do imposto.
Afirma que “a contagem dos noventa dias deve ser feita da “data em que haja sido publicada a lei que instituiu/aumentou o tributo”, não da data em que houver sido editada lei complementar que dispõe sobre as normas gerais da exação (...) a contagem dos respectivos prazos deve tomar como parâmetro a data da publicação da lei local instituidora do tributo (Lei Estadual 10337/2015, publicada em 16/11/2015) e não a da publicação da Lei Complementar 190/2022 que (...) ao veicular normas gerais, não instituiu o DIFAL”.
Por seu turno, aduz que, nos termos da Lei Complementar no 87/96 (Lei Kandir) e do Convênio ICMS no 235/2021, a partir do mês de abril do presente ano (2022) é que se faz legítima a cobrança do DIFAL pelo Estado de Mato Grosso nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não-contribuinte do imposto.
Com base nisso, requer seja atribuído efeito suspensivo ao presente recurso, pois a manutenção da decisão originária ocasionará o periculum in mora inverso dada a considerável lesão aos cofres públicos, com perda de arrecadação estimada em R$ 366.401.452,22 (trezentos e sessenta e seis milhões, quatrocentos e um mil, quatrocentos e cinquenta e dois reais e vinte e dois centavos), além do potencial efeito multiplicador de demandas judiciais no particular.
Menciona, ademais, que foi proferida decisão liminar no bojo do pedido de suspensão de liminar no 1004168-79.2022.8.11.0000.
Pautado nestes fundamentos, postula para que se concedido efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, que seja cassada a decisão recorrida.
É o relatório.
Decido.
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do vertente agravo de instrumento.
Para a atribuição do efeito suspensivo e/ou deferimento da tutela antecipada recursal em sede de agravo de instrumento, faz-se necessária a presença cumulativa dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos 300, 932, inciso II, 995, parágrafo único e 1.019, inciso I, todos do Código de Processo Civil.
Além disso, ressalta-se que, nesta fase processual, não cabe a análise do mérito da questão controvertida, mas, tão somente o exame da necessidade e do cabimento da medida postulada.
No caso em apreço, após análise dos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, vislumbro, a princípio, a presença de fundamentos jurídicos relevantes, bem como a possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação, aptos a autorizar a concessão da medida liminar pleiteada.
Como é sabido, para a suspensão da eficácia da decisão agravada, em razão da excepcionalidade da medida, deve o agravante demonstrar a presença de “risco concreto (e não hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou prejudicar o direito afirmado pela parte)”. (ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de tutela. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 77).
Pois bem.
Referente à cobrança de DIFAL-ICMS nas operações de venda interestadual de mercadoria para consumidor, sabe-se que o Supremo Triunfal Federal, ao julgar, no dia 24/02/2021, a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que:
“(...) a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” e, consequentemente, declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal.”
Pela necessidade de Lei Complementar para cobrança do DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, foi editada a Lei no 190, de 4 de janeiro de 2022, publicada em 05/01/2022, que alterou a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança da exação.
Com a publicação da LC no 190/2022, o Fisco Estadual pretende iniciar de imediato com a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações de comercialização e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, sob o fundamento de que nessa hipótese não houve criação de novo tributo e nem a majoração do tributo já existente, de modo que o princípio da anterioridade anual e/ou nonagesimal não precisaria ser observado.
Aliás, sabe-se que já foram concedidas várias liminares em 1o e 2o Grau, no sentido de obstar a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante o exercício de 2022, de modo a observar aos princípios da anterioridade.
Não obstante a isso, a Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, ao analisar a medida de urgência pleiteada pelo Estado de Mato Grosso nos autos do Pedido de Suspensão de Segurança e Antecipação dos Efeitos da Tutela n.o 1004168-79.2022.8.11.0000, determinou a suspensão de todas as decisões que haviam deferido liminar em mandado de segurança para obstar a cobrança do tributo em questão no ano de 2022, da seguinte forma:
“(...) Demonstra-se, na espécie, presente um dos requisitos para a suspensão da execução da liminar, qual seja: evitar-se grave lesão à economia pública.
Com efeito, não há como se olvidar que as decisões liminares prolatadas pela Instância singular representam risco à ordem econômica do Estado de Mato Grosso, notadamente ao se considerar que as receitas oriundas do recolhimento do ICMS na área do comércio varejista representam expressiva fatia orçamentária do Estado, de forma que sua supressão é passível de provocar a “desarticulação da gestão da política tributária estatal”, como já assentado pelo Supremo Tribunal Federal: [...]
Aliás, infere-se da Informação confeccionada pela Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso (Id. 120730467) que a estimativa de perda direta de arrecadação com o DIFAL, até o final do exercício financeiro, é superior a R$ 300.000.000 (trezentos milhões de reais), evidenciando uma perda significativa para os cofres públicos estaduais, podendo comprometer, inclusive, a prestação dos serviços públicos essenciais.
Para além disso, o potencial efeito multiplicador, consubstanciado na proliferação de demandas e liminares idênticas, com grande impacto nas finanças públicas, resta evidente ao se considerar a existência de 78 decisões proferidas em um intervalo de cerca de apenas dois meses.
Nesse compasso, sabe-se que a probabilidade de efeito multiplicador, como ocorre na espécie, é fundamento suficiente para o deferimento da medida de contracautela, senão vejamos: [...]
Ante o exposto e em sede liminar, defiro o pedido de suspensão da decisão liminar [...]”
In casu, o mandado de segurança foi impetrado na origem de forma preventiva, a fim de que a autoridade coatora se abstenha de exigir a cobrança do DIFAL.
Na espécie, cabe ressaltar que embora não conste qualquer menção aos autos de origem na citada decisão, por versarem sobre a mesma matéria, tenho, por ora, que deve ser aplicado na hipótese o mesmo entendimento proferido pela Excelentíssima Desembargadora Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso.
Dessa forma, vislumbra-se a probabilidade do direito invocado nas razões recursais.
Igualmente, verifica-se que a decisão ora recorrida, ao deferir a liminar concedendo a suspensão da cobrança de DIFAL-ICMS nas operações de venda interestadual de mercadoria para consumidor final no ano de 2022 pode ensejar prejuízo irreparável para Fazenda Pública Estadual, bem como para toda coletividade, restando, dessa forma, demonstrado a presença do requisito do “risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação”.
Ante o exposto, defiro o efeito suspensivo recursal vindicado, para suspender a decisão objurgada até o julgamento do mérito do presente recurso.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Intime-se a agravada, para, querendo, apresentar resposta no prazo legal.
Após, sejam os autos à Procuradoria-Geral de Justiça.
Cumpra-se.
Cuiabá, 10 de maio de 2022.
Alexandre Elias Filho
Relator Convocado

Inteiro teor:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.o 1007556-87.2022.8.11.0000 – COMARCA DE CUIABÁ/MT.
Agravante: Estado de Mato Grosso
Agravado: Center Garbin Utilidades Domésticas LTDA
Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto pelo Estado de Mato Grosso contra a decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT que, nos autos do Mandado de Segurança, deferiu parcialmente o pedido liminar para determinar a suspensão de exigibilidade do ICMS-DIFAL no exercício 2022.
Em apertada síntese, sustenta o agravante que a decisão combatida merece ser revista, na medida em que não carece cogitar da pretensa ofensa ao princípio da anterioridade de exercício e nonagesimal no que diz com a cobrança do DIFAL-ICMS no ano de 2022 após a edição da Lei Complementar no 190/2022, visto que referida legislação apenas satisfez a condição de eficácia da Lei Estadual no 10.337/2015.
Na espécie, invocando os Temas no 1.093/STF e 1.094/STF, aponta que “a competência tributária para a instituição do ICMS-DIFAL em operações interestaduais para consumidor final não-contribuinte já estava posta desde 2015, com a promulgação da Emenda Constitucional 87, que, alterando os incisos VII e VIII do § 2o do art. 155 do texto constitucional, estabeleceu, inclusive, além do critério de destinação do tributo, o sujeito passivo que, para a hipótese em comento, é o remetente da mercadoria”, de modo que “é válida a lei local anterior à edição da lei complementar, funcionando esta como condição de eficácia da lei instituidora do tributo”.
Nessa linha, sustenta que, com a publicação da nova lei complementar em 05.01.2022, foi satisfeita a condição de eficácia da legislação estadual editada em 2015 (Lei no 10.337/2015), de modo que, cumpridas as exigências decorrentes dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal há tempos, afigura-se legítima a cobrança do DIFAL dos remetentes de mercadorias e prestadores de serviços para consumidor final mato-grossense não contribuinte do imposto.
Afirma que “a contagem dos noventa dias deve ser feita da “data em que haja sido publicada a lei que instituiu/aumentou o tributo”, não da data em que houver sido editada lei complementar que dispõe sobre as normas gerais da exação (...) a contagem dos respectivos prazos deve tomar como parâmetro a data da publicação da lei local instituidora do tributo (Lei Estadual 10337/2015, publicada em 16/11/2015) e não a da publicação da Lei Complementar 190/2022 que (...) ao veicular normas gerais, não instituiu o DIFAL”.
Por seu turno, aduz que, nos termos da Lei Complementar no 87/96 (Lei Kandir) e do Convênio ICMS no 235/2021, a partir do mês de abril do presente ano (2022) é que se faz legítima a cobrança do DIFAL pelo Estado de Mato Grosso nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não-contribuinte do imposto.
Com base nisso, requer seja atribuído efeito suspensivo ao presente recurso, pois a manutenção da decisão originária ocasionará o periculum in mora inverso dada a considerável lesão aos cofres públicos, com perda de arrecadação estimada em R$ 366.401.452,22 (trezentos e sessenta e seis milhões, quatrocentos e um mil, quatrocentos e cinquenta e dois reais e vinte e dois centavos), além do potencial efeito multiplicador de demandas judiciais no particular.
Menciona, ademais, que foi proferida decisão liminar no bojo do pedido de suspensão de liminar no 1004168-79.2022.8.11.0000.
Pautado nestes fundamentos, postula para que se concedido efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, que seja cassada a decisão recorrida.
É o relatório.
Decido.
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do vertente agravo de instrumento.
Para a atribuição do efeito suspensivo e/ou deferimento da tutela antecipada recursal em sede de agravo de instrumento, faz-se necessária a presença cumulativa dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos 300, 932, inciso II, 995, parágrafo único e 1.019, inciso I, todos do Código de Processo Civil.
Além disso, ressalta-se que, nesta fase processual, não cabe a análise do mérito da questão controvertida, mas, tão somente o exame da necessidade e do cabimento da medida postulada.
No caso em apreço, após análise dos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, vislumbro, a princípio, a presença de fundamentos jurídicos relevantes, bem como a possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação, aptos a autorizar a concessão da medida liminar pleiteada.
Como é sabido, para a suspensão da eficácia da decisão agravada, em razão da excepcionalidade da medida, deve o agravante demonstrar a presença de “risco concreto (e não hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou prejudicar o direito afirmado pela parte)”. (ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de tutela. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 77).
Pois bem.
Referente à cobrança de DIFAL-ICMS nas operações de venda interestadual de mercadoria para consumidor, sabe-se que o Supremo Triunfal Federal, ao julgar, no dia 24/02/2021, a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que:
“(...) a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” e, consequentemente, declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal.”
Pela necessidade de Lei Complementar para cobrança do DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, foi editada a Lei no 190, de 4 de janeiro de 2022, publicada em 05/01/2022, que alterou a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança da exação.
Com a publicação da LC no 190/2022, o Fisco Estadual pretende iniciar de imediato com a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações de comercialização e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, sob o fundamento de que nessa hipótese não houve criação de novo tributo e nem a majoração do tributo já existente, de modo que o princípio da anterioridade anual e/ou nonagesimal não precisaria ser observado.
Aliás, sabe-se que já foram concedidas várias liminares em 1o e 2o Grau, no sentido de obstar a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante o exercício de 2022, de modo a observar aos princípios da anterioridade.
Não obstante a isso, a Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, ao analisar a medida de urgência pleiteada pelo Estado de Mato Grosso nos autos do Pedido de Suspensão de Segurança e Antecipação dos Efeitos da Tutela n.o 1004168-79.2022.8.11.0000, determinou a suspensão de todas as decisões que haviam deferido liminar em mandado de segurança para obstar a cobrança do tributo em questão no ano de 2022, da seguinte forma:
“(...) Demonstra-se, na espécie, presente um dos requisitos para a suspensão da execução da liminar, qual seja: evitar-se grave lesão à economia pública.
Com efeito, não há como se olvidar que as decisões liminares prolatadas pela Instância singular representam risco à ordem econômica do Estado de Mato Grosso, notadamente ao se considerar que as receitas oriundas do recolhimento do ICMS na área do comércio varejista representam expressiva fatia orçamentária do Estado, de forma que sua supressão é passível de provocar a “desarticulação da gestão da política tributária estatal”, como já assentado pelo Supremo Tribunal Federal: [...]
Aliás, infere-se da Informação confeccionada pela Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso (Id. 120730467) que a estimativa de perda direta de arrecadação com o DIFAL, até o final do exercício financeiro, é superior a R$ 300.000.000 (trezentos milhões de reais), evidenciando uma perda significativa para os cofres públicos estaduais, podendo comprometer, inclusive, a prestação dos serviços públicos essenciais.
Para além disso, o potencial efeito multiplicador, consubstanciado na proliferação de demandas e liminares idênticas, com grande impacto nas finanças públicas, resta evidente ao se considerar a existência de 78 decisões proferidas em um intervalo de cerca de apenas dois meses.
Nesse compasso, sabe-se que a probabilidade de efeito multiplicador, como ocorre na espécie, é fundamento suficiente para o deferimento da medida de contracautela, senão vejamos: [...]
Ante o exposto e em sede liminar, defiro o pedido de suspensão da decisão liminar [...]”
In casu, o mandado de segurança foi impetrado na origem de forma preventiva, a fim de que a autoridade coatora se abstenha de exigir a cobrança do DIFAL.
Na espécie, cabe ressaltar que embora não conste qualquer menção aos autos de origem na citada decisão, por versarem sobre a mesma matéria, tenho, por ora, que deve ser aplicado na hipótese o mesmo entendimento proferido pela Excelentíssima Desembargadora Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso.
Dessa forma, vislumbra-se a probabilidade do direito invocado nas razões recursais.
Igualmente, verifica-se que a decisão ora recorrida, ao deferir a liminar concedendo a suspensão da cobrança de DIFAL-ICMS nas operações de venda interestadual de mercadoria para consumidor final no ano de 2022 pode ensejar prejuízo irreparável para Fazenda Pública Estadual, bem como para toda coletividade, restando, dessa forma, demonstrado a presença do requisito do “risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação”.
Ante o exposto, defiro o efeito suspensivo recursal vindicado, para suspender a decisão objurgada até o julgamento do mérito do presente recurso.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Intime-se a agravada, para, querendo, apresentar resposta no prazo legal.
Após, sejam os autos à Procuradoria-Geral de Justiça.
Cumpra-se.
Cuiabá, 10 de maio de 2022.
Alexandre Elias Filho
Relator Convocado