Tribunal: TJMT
Processo: 0021406-15.2016.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2022-03-23
Data de publicação: 2022-03-23

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Recurso Especial na Apelação Cível n. 0021406-15.2016.8.11.0041
Recorrentes: Erbe Incorporadora 056 Ltda. e Erbe Incorporadora 037 S.A.
Recorrido: Oswaldo Pereira Ribeiro Junior
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por Erbe Incorporadora 056 Ltda. e Erbe Incorporadora 037 S.A., com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, em face do v. acórdão exarado pela Eg. Quarta Câmara de Direito Privado, assim ementado (id 97765479):
“APELAÇÃO CÍVEL – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – ATRASO NA ENTREGA DA OBRA – CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR – NÃO CONFIGURAÇÃO - VINCULAÇÃO AO ‘HABITE-SE’ – ALEGAÇÃO INFUNDADA – RECURSO NÃO PROVIDO.
Os entraves burocráticos do Poder Público para expedição de documentos necessários são previsíveis e intrínsecos à própria atividade das Construtoras, assim como são presumíveis as adversidades climáticas e eventuais problemas com mão de obra.
A vinculação da multa moratória à data de expedição do Habite-se é inviável, pois sua obtenção nem sempre coincide com a disponibilização física do imóvel ao promitente comprador e, além do mais, implicaria em transferência da responsabilidade da empresa a terceiro”. (N.U 0021406-15.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 11/08/2021, Publicado no DJE 13/08/2021).
Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados no acórdão id 110772486.
Na espécie, o presente recurso foi interposto contra o aresto que negou provimento à apelação proposta por Erbe Incorporadora 056 Ltda. e Erbe Incorporadora 037 S.A., mantendo, assim, a sentença exarada em ação declaratória de nulidade de cláusula contratual c/c danos materiais e morais, que julgou procedente o pleito para:
“declarar nula, de pleno direito, a cláusula 7.3.2 do instrumento de promessa de compra e venda firmado pelas partes, com fundamento no art. 6o, IV e no art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor e de condenar as rés, solidariamente, ao pagamento da multa contratual prevista no item 7.3.1.2 do referido contrato, consistente em 0,5% (meio por cento) do valor do imóvel por mês, no período de 30 de setembro de 2014 a 11 de julho de 2016, devidamente atualizados pelo INCC/DI, até o habite-se e, em seguida, pelo IGP-M (capítulos 5 e 6 do contrato), até o final desse período e pelo INPC/IBGE a partir de então, até o efetivo pagamento, acrescido dos juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde a citação (art. 405, CC), mais multa de 2% (dois por cento) sobre o valor do débito, também acrescido de juros de mora de 1% ao mês a contar da citação e de correção monetária com os mesmos índices acima e da mesma maneira, conforme item 6.1 do contrato”.
As custas e honorários advocatícios foram fixados para ambas as partes, estes últimos em 10% sobre o valor atualizado dos pedidos formulados à título de cláusula penal e danos morais (item 4.2 “b” e “c” da petição inicial) para os autores, e em 10% sobre o montante da condenação para as rés.
As recorrentes alegam violação ao artigo 413 do Código Civil, ao argumento de que “carece de amparo legal a pretensão de exigir do devedor cumulativamente lucros cessantes e multa contratual, quando essa for fixada com a finalidade de compensar perdas e danos decorrentes da inexecução total do ajuste, visto que os dois institutos ostentam a mesma natureza jurídica”.
Suscitam afronta ao artigo 393 do CC, sob a assertiva de que “a alegação de caso fortuito trazida à baila pela parte recorrente, não se trata de mero fortuito interno, mas caso de força maior que impossibilitou a conclusão da obra na data aprazada”.
Arguem contrariedade aos artigos 423 e 424 do CC, porquanto “a determinação de devolução integral das quantias pagas, bem com como aplicação de multa, são totalmente indevidas”. Afirma que “o contrato em questão não possui cláusulas ambíguas ou contraditórias, tampouco estipula renúncia a qualquer tipo de direito da parte recorrida, o que demonstra o respeito à boa-fé objetiva”.
Apontam ofensa ao artigo 422 do CC, pois “não podem as Recorrentes ser penalizadas com eventual ressarcimento dos valores pleiteados pelos Recorridos, eis que as partes firmaram contrato de compra e venda, com previsão específica dos percentuais de devolução em caso de rescisão, com o qual anuíram os Recorridos, sem qualquer ressalva”.
Recurso tempestivo (id 115710455) e preparado (id 115585950).
Contrarrazões no id 118371461.
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos. (Tema 970 – não aplicação)
Conforme relatado, as recorrentes alegam que não é possível a cumulação de cláusula penal com indenização por lucros cessantes na hipótese de atraso na entrega do imóvel em construção objeto de contrato de promessa de compra e venda, sob pena de ofensa ao artigo 413 do Código Civil.
No julgamento dos paradigmas REsp’s 1.635.428/SC e 1.498.484/DF (Tema 970) o Superior Tribunal de Justiça concluiu a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.
No entanto, no caso em análise, não houve moldura fática que preenchesse a tese perfilhada pelo E. STJ, tendo em vista que as recorrentes não foram condenadas ao pagamento de lucros cessantes, o que, por si, afasta a aplicação do Tema 970/STJ.
Diante do exposto, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos no tocante ao Tema 970/STJ, não incidindo, in casu, a previsão do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Ausência de prequestionamento (Súmula 211 do STJ)
Com o objetivo de evitar a supressão de instância, nos termos do artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, para que o Superior Tribunal de Justiça tenha condições de reexaminar a controvérsia suscitada, é preciso que a questão tenha sido decidida em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, ex vi Súmula 211/STJ, segundo a qual é “inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo”.
Saliente-se, ainda, que nos termos do artigo 1.025 do CPC, “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”.
No entanto, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, na hipótese de a questão controvertida não ter sido abordada no aresto impugnado, e a parte recorrente ter suscitado a matéria nas razões dos embargos de declaração, por si só, tal fato não implica em prequestionamento ficto.
Isso, porque a Corte Superior já firmou o entendimento no sentido de que “a admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei”.
A propósito:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO CONDENATÓRIO - DECISÃO MONOCRÁTICA DA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE QUE CONHECEU DO AGRAVO PARA, DE PLANO, NÃO CONHECER DO APELO EXTREMO.
INSURGÊNCIA DA AUTORA.
1. A ausência de enfrentamento da matéria inserta nos dispositivos apontados como violados pelo Tribunal de origem, não obstante a oposição de embargos de declaração, impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento. Incidência da Súmula 211 do STJ.
1.1. In casu, deixou a parte recorrente de apontar, nas razões do apelo extremo, a violação do artigo 1.022 do CPC/15, a fim de que esta Corte pudesse averiguar a existência de possível omissão no julgado quanto ao tema.
1.2. Esta Corte admite o prequestionamento implícito dos dispositivos tidos por violados, desde que as teses debatidas no apelo nobre sejam expressamente discutidas no Tribunal de origem, o que não ocorreu na hipótese.
2. O Tribunal a quo, com base no conjunto fático e probatório carreado aos autos, entendeu que o episódio narrado nos autos não gerou dano moral indenizável. A alteração de tais conclusões demanda a incursão nas questões de fato e de prova dos autos, inadmissível por esta via especial, ante o óbice da Súmula 7 do STJ. Precedentes.
3. Agravo interno desprovido”. (AgInt no AREsp 1711642/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe 04/12/2020). (g.n.)
Dessa forma, verifica-se que, ante a suposta violação ao artigo 413 do Código Civil, as recorrentes asseveram que “carece de amparo legal a pretensão de exigir do devedor cumulativamente lucros cessantes e multa contratual, quando essa for fixada com a finalidade de compensar perdas e danos decorrentes da inexecução total do ajuste, visto que os dois institutos ostentam a mesma natureza jurídica”.
No entanto, a questão não foi abordada pelo acórdão impugnado, e, embora tenham sido opostos embargos de declaração, não houve alegação de violação ao artigo 1.022 do CPC, situação que obsta o seu exame pelo Superior Tribunal de Justiça e impede a admissão do recurso, ante a incidência da Súmula 211/STJ.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Consoante a previsão da Súmula 7 do STJ, em sede de recurso especial não é possível o exame de fatos e provas, pois segundo se depreende do artigo 105, III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se exclusivamente à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais.
A parte recorrente, por sua vez, alega ao artigo 393 do CC amparada na assertiva de que “a alegação de caso fortuito trazida à baila pela parte recorrente, não se trata de mero fortuito interno, mas caso de força maior que impossibilitou a conclusão da obra na data aprazada”.
No entanto, neste ponto, constou do aresto impugnado que “os entraves burocráticos do Poder Público para expedição de documentos necessários são previsíveis e intrínsecos à própria atividade das apelantes, assim como são também presumíveis as adversidades climáticas e eventuais problemas com mão de obra. E o tempo excedido foi de quase 2 anos, não sendo crível que qualquer uma dessas hipóteses acima perdure tanto assim. Logo, não se trata de caso fortuito ou força maior”. (id 97765479 - Pág. 7)
Logo, para rever a conclusão adotada no acórdão recorrido sobre a inexistência de caso fortuito externo, imprescindível o reexame do quadro fático-probatório dos autos.
Nesse sentido:
“CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. CASO FORTUITO. SÚMULA 7/STJ. DANO MORAL. ATRASO EXPRESSIVO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA EXCEPCIONAL RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. Não configura ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 o fato de o Tribunal de origem, embora sem examinar individualmente cada um dos argumentos suscitados pelo recorrente, adotar fundamentação contrária à pretensão da parte, suficiente para decidir integralmente a controvérsia.
2. O simples inadimplemento contratual, em razão do atraso na entrega do imóvel, não é capaz, por si só, de gerar dano moral indenizável, sendo necessária a comprovação de circunstâncias específicas configuradoras de lesão extrapatrimonial.
3. Na hipótese, o eg. Tribunal de Justiça não constatou justificativa plausível para o atraso na entrega do imóvel, entendendo configurado somente fortuito interno, inerente aos riscos do empreendimento. Ademais, entendeu ter havido atraso expressivo na entrega do imóvel, superando o mero inadimplemento contratual. A pretensão de revisar tais entendimentos demandaria o revolvimento de matéria fático-probatória, inviável em sede de recurso especial, a teor do disposto na Súmula 7 do STJ, devendo ser mantida a indenização por danos morais reconhecida pelas instâncias ordinárias. Precedentes.
4. Agravo interno a que se nega provimento”. (AgInt no REsp 1858811/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 14/02/2022, DJe 02/03/2022). )g.n.)
Por se tratar de pretensão de reanálise de fatos e provas, o exame do aventado dissídio jurisprudencial fica prejudicado, em virtude da incidência da Súmula 7/STJ.
A propósito:
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO GENÉRICA DE OFENSA A DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 284/STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EQUIDADE. POSSIBILIDADE. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.
(...)
VII O recurso especial não pode ser conhecido com fundamento na alínea c do permissivo constitucional, porquanto o óbice da Súmula n. 7/STJ impede o exame do dissídio jurisprudencial quando, para a comprovação da similitude fática entre os julgados confrontados, é necessário o reexame de fatos e provas.
(...)
X Agravo Interno improvido”. (AgInt no REsp 1912960/PE, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/03/2021, DJe 06/04/2021). [g.n.]
Dessa forma, o recurso especial não alcança admissão neste ponto, em razão da inviabilidade de revisão do entendimento do órgão fracionário deste Tribunal, por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos.
Da interpretação de cláusula contratual (Súmulas 5 e 7 do STJ)
Consoante a previsão das Súmulas 5 e 7 do STJ, em sede de recurso especial não é possível a simples interpretação de cláusula contratual, tampouco o reexame de fatos e provas, pois segundo se depreende do artigo 105, III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se exclusivamente à aplicação e à uniformização da interpretação direta das leis federais.
As recorrentes, por sua vez, alegam contrariedade aos artigos 423 e 424 do CC, porquanto “a determinação de devolução integral das quantias pagas, bem com como aplicação de multa, são totalmente indevidas”. Afirma que “o contrato em questão não possui cláusulas ambíguas ou contraditórias, tampouco estipula renúncia a qualquer tipo de direito da parte recorrida, o que demonstra o respeito à boa-fé objetiva”.
Apontam ofensa ao artigo 422 do CC, pois “não podem as Recorrentes ser penalizadas com eventual ressarcimento dos valores pleiteados pelos Recorridos, eis que as partes firmaram contrato de compra e venda, com previsão específica dos percentuais de devolução em caso de rescisão, com o qual anuíram os Recorridos, sem qualquer ressalva”.
No entanto, para rever a conclusão adotada no acórdão recorrido acerca da abusividade das cláusulas contratuais, necessária a sua reinterpretação, o que encontra óbice na Súmula 5/STJ.
Nesse sentido:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA DA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA DEMANDADA.
1. A subsistência de fundamento inatacado, apto a manter a conclusão do aresto impugnado, e a apresentação de razões dissociadas desse fundamento impõem o reconhecimento da incidência das Súmulas 283 e 284 do STF, por analogia.
1.1. Ademais, alterar as conclusões a que chegaram as instâncias de origem e acolher o inconformismo recursal no sentido de verificar a apontada violação ao princípio da boa-fé contratual e ao princípio do pacta sunt servanda, demandaria o inevitável reexame das cláusulas contratuais e o revolvimento dos fatos e provas constantes dos autos, providências que esbarram nos óbices estabelecidos pelas Súmulas 5 e 7 desta Corte.
2. Rever o entendimento do Tribunal local acerca da comprovação dos danos materiais demandaria o reexame do contexto fático probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ.
2.1. Por fim, a respeito da pretensão recursal com fulcro na alínea ‘c’ do permissivo constitucional, esta Corte de Justiça tem entendimento no sentido de que a incidência do referido óbice sumular impede o exame de dissídio jurisprudencial, na medida em que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso concreto, com base na qual deu solução a causa a Corte de origem.
3. Agravo interno desprovido”. (AgInt no AREsp 1903239/DF, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 16/12/2021).
Por se tratar de pretensão de interpretação de cláusula contratual e reanálise de fatos e provas, o exame do aventado dissídio jurisprudencial fica prejudicado, em virtude da incidência da Súmula 5/STJ.
A propósito:
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO GENÉRICA DE OFENSA A DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 284/STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EQUIDADE. POSSIBILIDADE. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.
(...)
VII O recurso especial não pode ser conhecido com fundamento na alínea c do permissivo constitucional, porquanto o óbice da Súmula n. 7/STJ impede o exame do dissídio jurisprudencial quando, para a comprovação da similitude fática entre os julgados confrontados, é necessário o reexame de fatos e provas.
(...)
X Agravo Interno improvido”. (AgInt no REsp 1912960/PE, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/03/2021, DJe 06/04/2021). [g.n.]
Dessa forma, o recurso especial não alcança admissão neste ponto, em razão da inviabilidade de revisão do entendimento do órgão fracionário deste Tribunal, por demandar a interpretação de cláusula contratual e o reexame do conjunto fático-probatório dos autos.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, com fundamento no artigo 1.030, V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Recurso Especial na Apelação Cível n. 0021406-15.2016.8.11.0041
Recorrentes: Erbe Incorporadora 056 Ltda. e Erbe Incorporadora 037 S.A.
Recorrido: Oswaldo Pereira Ribeiro Junior
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por Erbe Incorporadora 056 Ltda. e Erbe Incorporadora 037 S.A., com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, em face do v. acórdão exarado pela Eg. Quarta Câmara de Direito Privado, assim ementado (id 97765479):
“APELAÇÃO CÍVEL – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – ATRASO NA ENTREGA DA OBRA – CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR – NÃO CONFIGURAÇÃO - VINCULAÇÃO AO ‘HABITE-SE’ – ALEGAÇÃO INFUNDADA – RECURSO NÃO PROVIDO.
Os entraves burocráticos do Poder Público para expedição de documentos necessários são previsíveis e intrínsecos à própria atividade das Construtoras, assim como são presumíveis as adversidades climáticas e eventuais problemas com mão de obra.
A vinculação da multa moratória à data de expedição do Habite-se é inviável, pois sua obtenção nem sempre coincide com a disponibilização física do imóvel ao promitente comprador e, além do mais, implicaria em transferência da responsabilidade da empresa a terceiro”. (N.U 0021406-15.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 11/08/2021, Publicado no DJE 13/08/2021).
Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados no acórdão id 110772486.
Na espécie, o presente recurso foi interposto contra o aresto que negou provimento à apelação proposta por Erbe Incorporadora 056 Ltda. e Erbe Incorporadora 037 S.A., mantendo, assim, a sentença exarada em ação declaratória de nulidade de cláusula contratual c/c danos materiais e morais, que julgou procedente o pleito para:
“declarar nula, de pleno direito, a cláusula 7.3.2 do instrumento de promessa de compra e venda firmado pelas partes, com fundamento no art. 6o, IV e no art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor e de condenar as rés, solidariamente, ao pagamento da multa contratual prevista no item 7.3.1.2 do referido contrato, consistente em 0,5% (meio por cento) do valor do imóvel por mês, no período de 30 de setembro de 2014 a 11 de julho de 2016, devidamente atualizados pelo INCC/DI, até o habite-se e, em seguida, pelo IGP-M (capítulos 5 e 6 do contrato), até o final desse período e pelo INPC/IBGE a partir de então, até o efetivo pagamento, acrescido dos juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde a citação (art. 405, CC), mais multa de 2% (dois por cento) sobre o valor do débito, também acrescido de juros de mora de 1% ao mês a contar da citação e de correção monetária com os mesmos índices acima e da mesma maneira, conforme item 6.1 do contrato”.
As custas e honorários advocatícios foram fixados para ambas as partes, estes últimos em 10% sobre o valor atualizado dos pedidos formulados à título de cláusula penal e danos morais (item 4.2 “b” e “c” da petição inicial) para os autores, e em 10% sobre o montante da condenação para as rés.
As recorrentes alegam violação ao artigo 413 do Código Civil, ao argumento de que “carece de amparo legal a pretensão de exigir do devedor cumulativamente lucros cessantes e multa contratual, quando essa for fixada com a finalidade de compensar perdas e danos decorrentes da inexecução total do ajuste, visto que os dois institutos ostentam a mesma natureza jurídica”.
Suscitam afronta ao artigo 393 do CC, sob a assertiva de que “a alegação de caso fortuito trazida à baila pela parte recorrente, não se trata de mero fortuito interno, mas caso de força maior que impossibilitou a conclusão da obra na data aprazada”.
Arguem contrariedade aos artigos 423 e 424 do CC, porquanto “a determinação de devolução integral das quantias pagas, bem com como aplicação de multa, são totalmente indevidas”. Afirma que “o contrato em questão não possui cláusulas ambíguas ou contraditórias, tampouco estipula renúncia a qualquer tipo de direito da parte recorrida, o que demonstra o respeito à boa-fé objetiva”.
Apontam ofensa ao artigo 422 do CC, pois “não podem as Recorrentes ser penalizadas com eventual ressarcimento dos valores pleiteados pelos Recorridos, eis que as partes firmaram contrato de compra e venda, com previsão específica dos percentuais de devolução em caso de rescisão, com o qual anuíram os Recorridos, sem qualquer ressalva”.
Recurso tempestivo (id 115710455) e preparado (id 115585950).
Contrarrazões no id 118371461.
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos. (Tema 970 – não aplicação)
Conforme relatado, as recorrentes alegam que não é possível a cumulação de cláusula penal com indenização por lucros cessantes na hipótese de atraso na entrega do imóvel em construção objeto de contrato de promessa de compra e venda, sob pena de ofensa ao artigo 413 do Código Civil.
No julgamento dos paradigmas REsp’s 1.635.428/SC e 1.498.484/DF (Tema 970) o Superior Tribunal de Justiça concluiu a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.
No entanto, no caso em análise, não houve moldura fática que preenchesse a tese perfilhada pelo E. STJ, tendo em vista que as recorrentes não foram condenadas ao pagamento de lucros cessantes, o que, por si, afasta a aplicação do Tema 970/STJ.
Diante do exposto, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos no tocante ao Tema 970/STJ, não incidindo, in casu, a previsão do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Ausência de prequestionamento (Súmula 211 do STJ)
Com o objetivo de evitar a supressão de instância, nos termos do artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, para que o Superior Tribunal de Justiça tenha condições de reexaminar a controvérsia suscitada, é preciso que a questão tenha sido decidida em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, ex vi Súmula 211/STJ, segundo a qual é “inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo”.
Saliente-se, ainda, que nos termos do artigo 1.025 do CPC, “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”.
No entanto, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, na hipótese de a questão controvertida não ter sido abordada no aresto impugnado, e a parte recorrente ter suscitado a matéria nas razões dos embargos de declaração, por si só, tal fato não implica em prequestionamento ficto.
Isso, porque a Corte Superior já firmou o entendimento no sentido de que “a admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei”.
A propósito:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO CONDENATÓRIO - DECISÃO MONOCRÁTICA DA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE QUE CONHECEU DO AGRAVO PARA, DE PLANO, NÃO CONHECER DO APELO EXTREMO.
INSURGÊNCIA DA AUTORA.
1. A ausência de enfrentamento da matéria inserta nos dispositivos apontados como violados pelo Tribunal de origem, não obstante a oposição de embargos de declaração, impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento. Incidência da Súmula 211 do STJ.
1.1. In casu, deixou a parte recorrente de apontar, nas razões do apelo extremo, a violação do artigo 1.022 do CPC/15, a fim de que esta Corte pudesse averiguar a existência de possível omissão no julgado quanto ao tema.
1.2. Esta Corte admite o prequestionamento implícito dos dispositivos tidos por violados, desde que as teses debatidas no apelo nobre sejam expressamente discutidas no Tribunal de origem, o que não ocorreu na hipótese.
2. O Tribunal a quo, com base no conjunto fático e probatório carreado aos autos, entendeu que o episódio narrado nos autos não gerou dano moral indenizável. A alteração de tais conclusões demanda a incursão nas questões de fato e de prova dos autos, inadmissível por esta via especial, ante o óbice da Súmula 7 do STJ. Precedentes.
3. Agravo interno desprovido”. (AgInt no AREsp 1711642/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe 04/12/2020). (g.n.)
Dessa forma, verifica-se que, ante a suposta violação ao artigo 413 do Código Civil, as recorrentes asseveram que “carece de amparo legal a pretensão de exigir do devedor cumulativamente lucros cessantes e multa contratual, quando essa for fixada com a finalidade de compensar perdas e danos decorrentes da inexecução total do ajuste, visto que os dois institutos ostentam a mesma natureza jurídica”.
No entanto, a questão não foi abordada pelo acórdão impugnado, e, embora tenham sido opostos embargos de declaração, não houve alegação de violação ao artigo 1.022 do CPC, situação que obsta o seu exame pelo Superior Tribunal de Justiça e impede a admissão do recurso, ante a incidência da Súmula 211/STJ.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Consoante a previsão da Súmula 7 do STJ, em sede de recurso especial não é possível o exame de fatos e provas, pois segundo se depreende do artigo 105, III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se exclusivamente à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais.
A parte recorrente, por sua vez, alega ao artigo 393 do CC amparada na assertiva de que “a alegação de caso fortuito trazida à baila pela parte recorrente, não se trata de mero fortuito interno, mas caso de força maior que impossibilitou a conclusão da obra na data aprazada”.
No entanto, neste ponto, constou do aresto impugnado que “os entraves burocráticos do Poder Público para expedição de documentos necessários são previsíveis e intrínsecos à própria atividade das apelantes, assim como são também presumíveis as adversidades climáticas e eventuais problemas com mão de obra. E o tempo excedido foi de quase 2 anos, não sendo crível que qualquer uma dessas hipóteses acima perdure tanto assim. Logo, não se trata de caso fortuito ou força maior”. (id 97765479 - Pág. 7)
Logo, para rever a conclusão adotada no acórdão recorrido sobre a inexistência de caso fortuito externo, imprescindível o reexame do quadro fático-probatório dos autos.
Nesse sentido:
“CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. CASO FORTUITO. SÚMULA 7/STJ. DANO MORAL. ATRASO EXPRESSIVO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA EXCEPCIONAL RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. Não configura ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 o fato de o Tribunal de origem, embora sem examinar individualmente cada um dos argumentos suscitados pelo recorrente, adotar fundamentação contrária à pretensão da parte, suficiente para decidir integralmente a controvérsia.
2. O simples inadimplemento contratual, em razão do atraso na entrega do imóvel, não é capaz, por si só, de gerar dano moral indenizável, sendo necessária a comprovação de circunstâncias específicas configuradoras de lesão extrapatrimonial.
3. Na hipótese, o eg. Tribunal de Justiça não constatou justificativa plausível para o atraso na entrega do imóvel, entendendo configurado somente fortuito interno, inerente aos riscos do empreendimento. Ademais, entendeu ter havido atraso expressivo na entrega do imóvel, superando o mero inadimplemento contratual. A pretensão de revisar tais entendimentos demandaria o revolvimento de matéria fático-probatória, inviável em sede de recurso especial, a teor do disposto na Súmula 7 do STJ, devendo ser mantida a indenização por danos morais reconhecida pelas instâncias ordinárias. Precedentes.
4. Agravo interno a que se nega provimento”. (AgInt no REsp 1858811/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 14/02/2022, DJe 02/03/2022). )g.n.)
Por se tratar de pretensão de reanálise de fatos e provas, o exame do aventado dissídio jurisprudencial fica prejudicado, em virtude da incidência da Súmula 7/STJ.
A propósito:
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO GENÉRICA DE OFENSA A DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 284/STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EQUIDADE. POSSIBILIDADE. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.
(...)
VII O recurso especial não pode ser conhecido com fundamento na alínea c do permissivo constitucional, porquanto o óbice da Súmula n. 7/STJ impede o exame do dissídio jurisprudencial quando, para a comprovação da similitude fática entre os julgados confrontados, é necessário o reexame de fatos e provas.
(...)
X Agravo Interno improvido”. (AgInt no REsp 1912960/PE, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/03/2021, DJe 06/04/2021). [g.n.]
Dessa forma, o recurso especial não alcança admissão neste ponto, em razão da inviabilidade de revisão do entendimento do órgão fracionário deste Tribunal, por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos.
Da interpretação de cláusula contratual (Súmulas 5 e 7 do STJ)
Consoante a previsão das Súmulas 5 e 7 do STJ, em sede de recurso especial não é possível a simples interpretação de cláusula contratual, tampouco o reexame de fatos e provas, pois segundo se depreende do artigo 105, III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se exclusivamente à aplicação e à uniformização da interpretação direta das leis federais.
As recorrentes, por sua vez, alegam contrariedade aos artigos 423 e 424 do CC, porquanto “a determinação de devolução integral das quantias pagas, bem com como aplicação de multa, são totalmente indevidas”. Afirma que “o contrato em questão não possui cláusulas ambíguas ou contraditórias, tampouco estipula renúncia a qualquer tipo de direito da parte recorrida, o que demonstra o respeito à boa-fé objetiva”.
Apontam ofensa ao artigo 422 do CC, pois “não podem as Recorrentes ser penalizadas com eventual ressarcimento dos valores pleiteados pelos Recorridos, eis que as partes firmaram contrato de compra e venda, com previsão específica dos percentuais de devolução em caso de rescisão, com o qual anuíram os Recorridos, sem qualquer ressalva”.
No entanto, para rever a conclusão adotada no acórdão recorrido acerca da abusividade das cláusulas contratuais, necessária a sua reinterpretação, o que encontra óbice na Súmula 5/STJ.
Nesse sentido:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA DA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA DEMANDADA.
1. A subsistência de fundamento inatacado, apto a manter a conclusão do aresto impugnado, e a apresentação de razões dissociadas desse fundamento impõem o reconhecimento da incidência das Súmulas 283 e 284 do STF, por analogia.
1.1. Ademais, alterar as conclusões a que chegaram as instâncias de origem e acolher o inconformismo recursal no sentido de verificar a apontada violação ao princípio da boa-fé contratual e ao princípio do pacta sunt servanda, demandaria o inevitável reexame das cláusulas contratuais e o revolvimento dos fatos e provas constantes dos autos, providências que esbarram nos óbices estabelecidos pelas Súmulas 5 e 7 desta Corte.
2. Rever o entendimento do Tribunal local acerca da comprovação dos danos materiais demandaria o reexame do contexto fático probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ.
2.1. Por fim, a respeito da pretensão recursal com fulcro na alínea ‘c’ do permissivo constitucional, esta Corte de Justiça tem entendimento no sentido de que a incidência do referido óbice sumular impede o exame de dissídio jurisprudencial, na medida em que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso concreto, com base na qual deu solução a causa a Corte de origem.
3. Agravo interno desprovido”. (AgInt no AREsp 1903239/DF, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 16/12/2021).
Por se tratar de pretensão de interpretação de cláusula contratual e reanálise de fatos e provas, o exame do aventado dissídio jurisprudencial fica prejudicado, em virtude da incidência da Súmula 5/STJ.
A propósito:
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO GENÉRICA DE OFENSA A DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 284/STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EQUIDADE. POSSIBILIDADE. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.
(...)
VII O recurso especial não pode ser conhecido com fundamento na alínea c do permissivo constitucional, porquanto o óbice da Súmula n. 7/STJ impede o exame do dissídio jurisprudencial quando, para a comprovação da similitude fática entre os julgados confrontados, é necessário o reexame de fatos e provas.
(...)
X Agravo Interno improvido”. (AgInt no REsp 1912960/PE, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/03/2021, DJe 06/04/2021). [g.n.]
Dessa forma, o recurso especial não alcança admissão neste ponto, em razão da inviabilidade de revisão do entendimento do órgão fracionário deste Tribunal, por demandar a interpretação de cláusula contratual e o reexame do conjunto fático-probatório dos autos.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, com fundamento no artigo 1.030, V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça