Tribunal: TJMT
Processo: 0000379-69.2016.8.11.0010
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2022-05-27
Data de publicação: 2022-05-27

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CRIMINAL N. 0000379-69.2016.8.11.0010
RECORRENTE: JOCIMAR MACIEL BERNARDO
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por JOCIMAR MACIEL BERNARDO, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso que, por unanimidade, negou provimento ao recurso defensivo, nos termos da seguinte ementa (Id. 108214453):
APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL CONTRA VÍTIMA DE 11 ANOS DE IDADE NA ÉPOCA DOS FATOS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – 1) ALEGADA FALTA DE PROVAS DA AUTORIA E LAUDO PERICIAL NEGATIVO QUANTO VESTÍGIOS DE ABUSOS SEXUAIS – IMPOSSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO COMPROVANDO A AUTORIA DELITIVA IMPUTADA AO RÉU – DECLARAÇÕES DA VÍTIMA SEGURAS NAS DUAS FASES DO PROCESSO CORROBORADA PELO TESTEMUNHO DA PSICÓLOGA E GENITORA DA OFENDIDA TODOS EM JUÍZO – NARRATIVA DOS FATOS COM PARTICULARIDADE – TESES DA DEFESA NÃO AMPARADA NOS AUTOS – CONTEXTO PROBATÓRIO SUFICIENTE A AMPARAR A CONDENAÇÃO – 2) EXCLUSÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA – IMPOSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO ART. 71 DO CPP – RECURSO DESPROVIDO.
1. Inviável o pleito de absolvição, quando, no caso concreto, a tese da defesa não se sobrepõe ao contexto fático probatório, mormente se este consubstancia-se em declarações firmes e coerentes da vítima e testemunhas, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, as quais confirmam os fatos descritos na exordial acusatória, de modo que há materialidade e autoria suficiente para sustentar a condenação.
2. Restando caracterizado que o apelante submetido a vítima a reiteradas práticas sexuais, sendo certo que a incerteza quanto ao número de infrações não tem o condão de afastar a continuidade, que fica limitada na fração de 1/6, conquanto comprovada a prática de dois ou mais crimes, deve ser mantido a implicação do art. 71 do CP, nos termos da sentença.
Recurso desprovido.
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta a negativa de vigência aos artigos 71, 217-A, e 226, inciso II, todos do Código Penal, e ao artigo 386, incisos I, V e VII, do Código de Processo Penal, ao argumento de fragilidade do conjunto probatório para a condenação pelo crime de estupro de vulnerável. Subsidiariamente, requer o afastamento da continuidade delitiva na espécie (Id. 110402996).
Recurso tempestivo (Id. 110667997).
Contrarrazões (Id. 111518488).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No ponto, quanto à tese absolutória por inexistência de fundamento probatório suficiente a alicerçar a condenação, verifica-se que, necessariamente, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do STJ.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. TESE DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA, CORROBORADA PELO DEPOIMENTO JUDICIAL DA GENITORA E DA PSICÓLOGA, ALÉM DA TESE ISOLADA DE NEGATIVA DE AUTORIA. ALEGADA INEXISTÊNCIA DE CONTINUIDADE DELITIVA PELA IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DO NÚMERO DE VEZES DA CONDUTA DELITUOSA. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. ALEGADO EXCESSO DE AUMENTO DA PENA PELA CONTINUIDADE EM RAZÃO DA INCERTEZA DO NÚMERO DE VEZES DO COMETIMENTO DO CRIME. IMPROCEDÊNCIA. PATAMAR MÁXIMO DE AUMENTO JUSTIFICADO PELA PRÁTICA DO CRIME POR DIVERSAS VEZES, DOS 3 (TRÊS) AOS 14 (QUATORZE) ANOS DE IDADE DA VÍTIMA. PRECEDENTES. O ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ IMPEDE VERIFICAR SE AS PRÁTICAS DELITIVAS OCORRERAM DENTRO DOS LAPSOS CONSIDERADOS PELA CORTE ESTADUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O acolhimento da tese de absolvição por insuficiência de provas contundentes da autoria - que ficou comprovada, segundo o Tribunal de origem, pela palavra firme e coerente da Vítima, corroborada, em Juízo, pelos depoimentos da sua mãe e da psicóloga; e pela negativa isolada de autoria -, por esta Corte Superior de Justiça, demandaria o revolvimento de fatos e provas, providência terminantemente vedada pelo óbice absoluto da Súmula n. 7/STJ.
2. Em relação à continuidade delitiva, além de o Tribunal estadual ter considerado preenchidos todos os requisitos necessários ao reconhecimento dela, concluiu pela legalidade do aumento da pena na fração máxima em razão de o crime ter sido cometido "[...] por inúmeras vezes, desde o tempo que a vítima era uma criança com 03 três anos de idade até a sua adolescência (14 anos)" (fl. 447).
3. Diante desse quadro, para o Superior Tribunal de Justiça acolher como certa a alegada impossibilidade de aferir o número de vezes em que o crime foi praticado e, assim, decotar o aumento da pena pela continuidade delitiva ou fixá-lo na fração mínima, teria, necessariamente, de rever fatos e provas, ou desqualificá-los, providências, terminantemente, vedadas pelo óbice da Súmula n. 7 Superior Tribunal de Justiça.
4. Ademais, "[...] a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, nos crimes sexuais envolvendo vulneráveis, é cabível a elevação da pena pela continuidade delitiva no patamar máximo quando restar demonstrado que o acusado praticou o delito por diversas vezes durante determinado período de tempo, não se exigindo a exata quantificação do número de eventos criminosos, sobretudo porque, em casos tais, os abusos são praticados incontáveis e reiteradas vezes, contra vítimas de tenra ou pouca idade (AgRg no REsp n. 1.717.358/PR, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 29/6/2018). "(AgRg no AREsp 1.662.166/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 22/03/2021, grifei.).
5. E, decidir se o crime foi praticado ou não dentro dos lapsos considerados pelo Tribunal estadual exige, sem dúvida alguma, nova incursão em fatos e provas, o que é obstado pela Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.
6. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 1685724/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 27/08/2021)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO E ROUBO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ? STJ. DEPOIMENTO DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. EXAME DE CORPO DE DELITO. PRESCINDIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A revisão do entendimento firmado pelo Tribunal de origem a fim de absolver o agravante demandaria, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula n. 7/STJ.
2. O depoimento da vítima, em crimes sexuais e patrimoniais, caso dos autos, possui valor relevante para apuração da autoria e materialidade delitivas, constituindo fundamentação idônea para embasar a condenação.
3. "A ausência do exame de corpo de delito, no crime de estupro, não tem o condão de configurar nulidade absoluta do processo. Precedentes do STJ" (AgRg no AREsp 272.952/DF, Rel. Ministro CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR), QUINTA TURMA, DJe 26/3/2013), sobretudo, quando existirem outras provas aptas a comprovar a materialidade delitiva.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 1784212/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 22/06/2021)
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NÃO OCORRÊNCIA. SUPOSTA NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA EM RAZÃO DE CONTRARIEDADE AO ART. 201 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ACÓRDÃO RECORRIDO. FUNDAMENTOS INFRACONSTITUCIONAL E CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA N. 126 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. PLEITO PELA ABSOLVIÇÃO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N.o 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PALAVRA DA VÍTIMA. IDONEIDADE. CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA AQUELAS PREVISTAS NO ART. 215-A DO MESMO CÓDEX. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ABALO PSICOLÓGICO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL PELO TRIBUNAL DE ORIGEM EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. INEXISTÊNCIA DE ELEVAÇÃO DA PENA OU ALTERAÇÃO DA MOLDURA JURÍDICA IMPOSTA AO RÉU. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTENTE. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO DE MAJORAÇÃO. OCORRÊNCIA DE INÚMERAS CONDUTAS. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. JUNTADA DE SUPOSTA RETRATAÇÃO DA VÍTIMA EM SEDE DE AGRAVO PERANTE O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NECESSIDADE DE AJUIZAR JUSTIFICAÇÃO JUDICIAL PERANTE O JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU E POSTERIOR PROPOSITURA DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O Tribunal de origem apresentou fundamentos suficientes para rejeitar os embargos de declaração opostos pela Defesa. A propósito, da atenta leitura do acórdão recorrido, constata-se que o Tribunal a quo solucionou a quaestio juris de maneira clara e coerente, apresentando todas as razões que firmaram o seu convencimento.
2. Quanto ao alegado cerceamento de defesa decorrente de não ter sido realizada nova oitiva da Vítima em audiência, o Tribunal de origem calcou sua decisão com base em fundamentos de índole constitucional e de natureza infraconstitucional. Todavia, o Agravante não atacou ambos fundamentos do acórdão recorrido, deixando de interpor, simultaneamente, o recurso extraordinário para o Excelso Pretório insurgindo-se contra a parte do aresto fundada em tema de índole constitucional.
3. Ainda que assim não fosse, o Tribunal a quo, corroborando a sentença primeva, concluiu que não houve demonstração cabal e exata acerca do prejuízo experimentado pelo Réu decorrente da negativa de novo depoimento da Vítima em juízo, sendo certo que não houve manifestação expressa da Defesa nesse sentido por ocasião da audiência de instrução e julgamento. Nessas condições, aplica-se, à hipótese, o princípio pas de nulitté sans grief, segundo o qual a nulidade somente será declarada quando houver efetiva demonstração de prejuízo à defesa da parte, o que não ocorreu na hipótese.
4. A modificação da conclusão fática alcançada pelas instâncias ordinárias acerca da comprovação da autoria e da materialidade delitivas, delineada após exauriente exame dos elementos probatórios produzidos durante a fase inquisitorial e em juízo, exigiria, necessariamente, aprofundado reexame de provas, o que não é possível nos limites estreitos do recurso especial, conforme se extrai da Súmula n. 7 desta Corte Superior.
5. O depoimento da vítima, em crimes dessa natureza, possui enorme relevância, ante as circunstâncias em que normalmente os crimes sexuais ocorrem, como por exemplo, às escondidas e longe de testemunhas.
6. A prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal contra Vítima menor de 14 (quatorze) anos de idade, tal como ocorreu na hipótese dos autos, configura o tipo penal previsto no art. 217-A do Código Penal, não sendo possível desclassificar a conduta para as preconizadas no art. 215-A do mesmo Códex ou no art. 61 da Lei de Contravenção Penal.
7. O abalo psicológico sofrido pela Vítima, quando concretamente demonstrado, como ocorreu na hipótese em apreço, autoriza a majoração da pena-base.
8. A correção, pelo Tribunal a quo, do erro material existente na sentença - consideração do Réu como avô da Vítima, e não padrasto que de fato é, para incidência da causa de aumento prevista no art. 226, inciso II, do Código Penal - foi realizada porque não representou modificação na situação daquele, na medida em que ambos os graus de parentesco justificam a exacerbação da reprimenda e o mencionado proceder não implicou aumento da pena que havia sido imposta no édito condenatório primevo.
9. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, em relação à continuidade delitiva, "nos casos de crimes sexuais envolvendo vulneráveis, em que nem sempre o número de infrações é obtido com exatidão, este Tribunal também já se posicionou no sentido de que esta imprecisão não legitima a imposição do aumento da pena em seu patamar mínimo, especialmente nos casos em que as práticas sexuais abusivas foram perpetradas de forma reiterada e com certa constância" (REsp 1.732.778/GO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe 22/08/2018, sem grifos no original).
10. No caso, a Corte de origem manteve o aumento decorrente da continuidade delitiva na fração de 1/3 (um terço), pois "[...] a denúncia aponta que os fatos delituosos ocorreram entre 2012 e 2015 e, ainda que a vítima não tenha apontado as datas exatas, foi clara e contundente ao afirmar que os abusos ocorreram por várias vezes, descrevendo vários episódios" (fls. 823). Portanto, a inversão do julgado encontra óbice na Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.
11. O documento juntado aos autos por meio da petição de fls. 1.051-1.059 não pode ser admitido, nesta fase processual, como suposta retratação da Vítima, sendo certo que esse desiderato somente poderá ser alcançado por meio de justificação judicial, perante o juiz de primeiro grau, com posterior ajuizamento da competente ação revisional.
12. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no AREsp 1702517/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 29/09/2020)
Do mesmo modo, quanto à análise acerca da suposta ofensa ao art. 71 do CP, postulando pelo afastamento da continuidade delitiva entre os crimes, esta demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do STJ.
A propósito:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL, CONTRA DUAS VÍTIMAS (ART. 217-A, DO CÓDIGO PENAL) E ARMAZENAMENTO DE FOTOGRAFIA PORNOGRÁFICA ENVOLVENDO CRIANÇA (ARTIGO 241- B, DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE), EM CONCURSO MATERIAL. ABSOLVIÇÃO E RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. No presente caso, a Corte a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que ficaram comprovadas nos autos, de forma indene de dúvidas, as práticas delitivas, bem como o concurso material entre os crimes praticados contra as vítimas M. e N. Ora, rever tais fundamentos, a fim de possibilitar a absolvição do acusado, bem como a ausência de desígnios autônomos, para a incidência da continuidade delitiva entre os delitos, como requer a parte recorrente, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ.
2. Pode haver a valoração negativa das circunstâncias do crime, pois a criação de uma relação de falsa amizade com a vítima revela um maior desvalor da conduta, caracterizando um abuso de confiança, o que desborda o tipo penal em questão, aumentando a censurabilidade da conduta praticada, justificando a exasperação da pena-base.
3. Em relação às consequências do delito, a Corte de origem decidiu pela sua reprovabilidade, uma vez que uma das vítimas ficou nervosa e vomitando, após os fatos, tendo sido, inclusive, submetida a tratamento psicológico por cinco meses. Ora, o aumento da pena-base no tocante à referida vetorial deve ser mantido, porquanto o órgão julgador utilizou de dados concretos acerca de eventuais danos psicológicos e comportamentais que teriam sofrido a vítima, o que demonstra a alteração na vida da ofendida a partir dos gravíssimos crimes praticados, transcendendo a normalidade.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AgRg no AREsp 1702782/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 28/09/2020)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada análise das referidas questões pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, inc. V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CRIMINAL N. 0000379-69.2016.8.11.0010
RECORRENTE: JOCIMAR MACIEL BERNARDO
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por JOCIMAR MACIEL BERNARDO, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso que, por unanimidade, negou provimento ao recurso defensivo, nos termos da seguinte ementa (Id. 108214453):
APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL CONTRA VÍTIMA DE 11 ANOS DE IDADE NA ÉPOCA DOS FATOS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – 1) ALEGADA FALTA DE PROVAS DA AUTORIA E LAUDO PERICIAL NEGATIVO QUANTO VESTÍGIOS DE ABUSOS SEXUAIS – IMPOSSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO COMPROVANDO A AUTORIA DELITIVA IMPUTADA AO RÉU – DECLARAÇÕES DA VÍTIMA SEGURAS NAS DUAS FASES DO PROCESSO CORROBORADA PELO TESTEMUNHO DA PSICÓLOGA E GENITORA DA OFENDIDA TODOS EM JUÍZO – NARRATIVA DOS FATOS COM PARTICULARIDADE – TESES DA DEFESA NÃO AMPARADA NOS AUTOS – CONTEXTO PROBATÓRIO SUFICIENTE A AMPARAR A CONDENAÇÃO – 2) EXCLUSÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA – IMPOSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO ART. 71 DO CPP – RECURSO DESPROVIDO.
1. Inviável o pleito de absolvição, quando, no caso concreto, a tese da defesa não se sobrepõe ao contexto fático probatório, mormente se este consubstancia-se em declarações firmes e coerentes da vítima e testemunhas, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, as quais confirmam os fatos descritos na exordial acusatória, de modo que há materialidade e autoria suficiente para sustentar a condenação.
2. Restando caracterizado que o apelante submetido a vítima a reiteradas práticas sexuais, sendo certo que a incerteza quanto ao número de infrações não tem o condão de afastar a continuidade, que fica limitada na fração de 1/6, conquanto comprovada a prática de dois ou mais crimes, deve ser mantido a implicação do art. 71 do CP, nos termos da sentença.
Recurso desprovido.
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta a negativa de vigência aos artigos 71, 217-A, e 226, inciso II, todos do Código Penal, e ao artigo 386, incisos I, V e VII, do Código de Processo Penal, ao argumento de fragilidade do conjunto probatório para a condenação pelo crime de estupro de vulnerável. Subsidiariamente, requer o afastamento da continuidade delitiva na espécie (Id. 110402996).
Recurso tempestivo (Id. 110667997).
Contrarrazões (Id. 111518488).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No ponto, quanto à tese absolutória por inexistência de fundamento probatório suficiente a alicerçar a condenação, verifica-se que, necessariamente, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do STJ.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. TESE DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA, CORROBORADA PELO DEPOIMENTO JUDICIAL DA GENITORA E DA PSICÓLOGA, ALÉM DA TESE ISOLADA DE NEGATIVA DE AUTORIA. ALEGADA INEXISTÊNCIA DE CONTINUIDADE DELITIVA PELA IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DO NÚMERO DE VEZES DA CONDUTA DELITUOSA. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. ALEGADO EXCESSO DE AUMENTO DA PENA PELA CONTINUIDADE EM RAZÃO DA INCERTEZA DO NÚMERO DE VEZES DO COMETIMENTO DO CRIME. IMPROCEDÊNCIA. PATAMAR MÁXIMO DE AUMENTO JUSTIFICADO PELA PRÁTICA DO CRIME POR DIVERSAS VEZES, DOS 3 (TRÊS) AOS 14 (QUATORZE) ANOS DE IDADE DA VÍTIMA. PRECEDENTES. O ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ IMPEDE VERIFICAR SE AS PRÁTICAS DELITIVAS OCORRERAM DENTRO DOS LAPSOS CONSIDERADOS PELA CORTE ESTADUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O acolhimento da tese de absolvição por insuficiência de provas contundentes da autoria - que ficou comprovada, segundo o Tribunal de origem, pela palavra firme e coerente da Vítima, corroborada, em Juízo, pelos depoimentos da sua mãe e da psicóloga; e pela negativa isolada de autoria -, por esta Corte Superior de Justiça, demandaria o revolvimento de fatos e provas, providência terminantemente vedada pelo óbice absoluto da Súmula n. 7/STJ.
2. Em relação à continuidade delitiva, além de o Tribunal estadual ter considerado preenchidos todos os requisitos necessários ao reconhecimento dela, concluiu pela legalidade do aumento da pena na fração máxima em razão de o crime ter sido cometido "[...] por inúmeras vezes, desde o tempo que a vítima era uma criança com 03 três anos de idade até a sua adolescência (14 anos)" (fl. 447).
3. Diante desse quadro, para o Superior Tribunal de Justiça acolher como certa a alegada impossibilidade de aferir o número de vezes em que o crime foi praticado e, assim, decotar o aumento da pena pela continuidade delitiva ou fixá-lo na fração mínima, teria, necessariamente, de rever fatos e provas, ou desqualificá-los, providências, terminantemente, vedadas pelo óbice da Súmula n. 7 Superior Tribunal de Justiça.
4. Ademais, "[...] a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, nos crimes sexuais envolvendo vulneráveis, é cabível a elevação da pena pela continuidade delitiva no patamar máximo quando restar demonstrado que o acusado praticou o delito por diversas vezes durante determinado período de tempo, não se exigindo a exata quantificação do número de eventos criminosos, sobretudo porque, em casos tais, os abusos são praticados incontáveis e reiteradas vezes, contra vítimas de tenra ou pouca idade (AgRg no REsp n. 1.717.358/PR, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 29/6/2018). "(AgRg no AREsp 1.662.166/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 22/03/2021, grifei.).
5. E, decidir se o crime foi praticado ou não dentro dos lapsos considerados pelo Tribunal estadual exige, sem dúvida alguma, nova incursão em fatos e provas, o que é obstado pela Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.
6. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 1685724/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 27/08/2021)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO E ROUBO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ? STJ. DEPOIMENTO DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. EXAME DE CORPO DE DELITO. PRESCINDIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A revisão do entendimento firmado pelo Tribunal de origem a fim de absolver o agravante demandaria, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula n. 7/STJ.
2. O depoimento da vítima, em crimes sexuais e patrimoniais, caso dos autos, possui valor relevante para apuração da autoria e materialidade delitivas, constituindo fundamentação idônea para embasar a condenação.
3. "A ausência do exame de corpo de delito, no crime de estupro, não tem o condão de configurar nulidade absoluta do processo. Precedentes do STJ" (AgRg no AREsp 272.952/DF, Rel. Ministro CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR), QUINTA TURMA, DJe 26/3/2013), sobretudo, quando existirem outras provas aptas a comprovar a materialidade delitiva.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 1784212/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 22/06/2021)
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NÃO OCORRÊNCIA. SUPOSTA NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA EM RAZÃO DE CONTRARIEDADE AO ART. 201 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ACÓRDÃO RECORRIDO. FUNDAMENTOS INFRACONSTITUCIONAL E CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA N. 126 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. PLEITO PELA ABSOLVIÇÃO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N.o 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PALAVRA DA VÍTIMA. IDONEIDADE. CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA AQUELAS PREVISTAS NO ART. 215-A DO MESMO CÓDEX. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ABALO PSICOLÓGICO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL PELO TRIBUNAL DE ORIGEM EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. INEXISTÊNCIA DE ELEVAÇÃO DA PENA OU ALTERAÇÃO DA MOLDURA JURÍDICA IMPOSTA AO RÉU. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTENTE. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO DE MAJORAÇÃO. OCORRÊNCIA DE INÚMERAS CONDUTAS. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. JUNTADA DE SUPOSTA RETRATAÇÃO DA VÍTIMA EM SEDE DE AGRAVO PERANTE O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NECESSIDADE DE AJUIZAR JUSTIFICAÇÃO JUDICIAL PERANTE O JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU E POSTERIOR PROPOSITURA DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O Tribunal de origem apresentou fundamentos suficientes para rejeitar os embargos de declaração opostos pela Defesa. A propósito, da atenta leitura do acórdão recorrido, constata-se que o Tribunal a quo solucionou a quaestio juris de maneira clara e coerente, apresentando todas as razões que firmaram o seu convencimento.
2. Quanto ao alegado cerceamento de defesa decorrente de não ter sido realizada nova oitiva da Vítima em audiência, o Tribunal de origem calcou sua decisão com base em fundamentos de índole constitucional e de natureza infraconstitucional. Todavia, o Agravante não atacou ambos fundamentos do acórdão recorrido, deixando de interpor, simultaneamente, o recurso extraordinário para o Excelso Pretório insurgindo-se contra a parte do aresto fundada em tema de índole constitucional.
3. Ainda que assim não fosse, o Tribunal a quo, corroborando a sentença primeva, concluiu que não houve demonstração cabal e exata acerca do prejuízo experimentado pelo Réu decorrente da negativa de novo depoimento da Vítima em juízo, sendo certo que não houve manifestação expressa da Defesa nesse sentido por ocasião da audiência de instrução e julgamento. Nessas condições, aplica-se, à hipótese, o princípio pas de nulitté sans grief, segundo o qual a nulidade somente será declarada quando houver efetiva demonstração de prejuízo à defesa da parte, o que não ocorreu na hipótese.
4. A modificação da conclusão fática alcançada pelas instâncias ordinárias acerca da comprovação da autoria e da materialidade delitivas, delineada após exauriente exame dos elementos probatórios produzidos durante a fase inquisitorial e em juízo, exigiria, necessariamente, aprofundado reexame de provas, o que não é possível nos limites estreitos do recurso especial, conforme se extrai da Súmula n. 7 desta Corte Superior.
5. O depoimento da vítima, em crimes dessa natureza, possui enorme relevância, ante as circunstâncias em que normalmente os crimes sexuais ocorrem, como por exemplo, às escondidas e longe de testemunhas.
6. A prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal contra Vítima menor de 14 (quatorze) anos de idade, tal como ocorreu na hipótese dos autos, configura o tipo penal previsto no art. 217-A do Código Penal, não sendo possível desclassificar a conduta para as preconizadas no art. 215-A do mesmo Códex ou no art. 61 da Lei de Contravenção Penal.
7. O abalo psicológico sofrido pela Vítima, quando concretamente demonstrado, como ocorreu na hipótese em apreço, autoriza a majoração da pena-base.
8. A correção, pelo Tribunal a quo, do erro material existente na sentença - consideração do Réu como avô da Vítima, e não padrasto que de fato é, para incidência da causa de aumento prevista no art. 226, inciso II, do Código Penal - foi realizada porque não representou modificação na situação daquele, na medida em que ambos os graus de parentesco justificam a exacerbação da reprimenda e o mencionado proceder não implicou aumento da pena que havia sido imposta no édito condenatório primevo.
9. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, em relação à continuidade delitiva, "nos casos de crimes sexuais envolvendo vulneráveis, em que nem sempre o número de infrações é obtido com exatidão, este Tribunal também já se posicionou no sentido de que esta imprecisão não legitima a imposição do aumento da pena em seu patamar mínimo, especialmente nos casos em que as práticas sexuais abusivas foram perpetradas de forma reiterada e com certa constância" (REsp 1.732.778/GO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe 22/08/2018, sem grifos no original).
10. No caso, a Corte de origem manteve o aumento decorrente da continuidade delitiva na fração de 1/3 (um terço), pois "[...] a denúncia aponta que os fatos delituosos ocorreram entre 2012 e 2015 e, ainda que a vítima não tenha apontado as datas exatas, foi clara e contundente ao afirmar que os abusos ocorreram por várias vezes, descrevendo vários episódios" (fls. 823). Portanto, a inversão do julgado encontra óbice na Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.
11. O documento juntado aos autos por meio da petição de fls. 1.051-1.059 não pode ser admitido, nesta fase processual, como suposta retratação da Vítima, sendo certo que esse desiderato somente poderá ser alcançado por meio de justificação judicial, perante o juiz de primeiro grau, com posterior ajuizamento da competente ação revisional.
12. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no AREsp 1702517/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 29/09/2020)
Do mesmo modo, quanto à análise acerca da suposta ofensa ao art. 71 do CP, postulando pelo afastamento da continuidade delitiva entre os crimes, esta demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do STJ.
A propósito:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL, CONTRA DUAS VÍTIMAS (ART. 217-A, DO CÓDIGO PENAL) E ARMAZENAMENTO DE FOTOGRAFIA PORNOGRÁFICA ENVOLVENDO CRIANÇA (ARTIGO 241- B, DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE), EM CONCURSO MATERIAL. ABSOLVIÇÃO E RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. No presente caso, a Corte a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que ficaram comprovadas nos autos, de forma indene de dúvidas, as práticas delitivas, bem como o concurso material entre os crimes praticados contra as vítimas M. e N. Ora, rever tais fundamentos, a fim de possibilitar a absolvição do acusado, bem como a ausência de desígnios autônomos, para a incidência da continuidade delitiva entre os delitos, como requer a parte recorrente, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ.
2. Pode haver a valoração negativa das circunstâncias do crime, pois a criação de uma relação de falsa amizade com a vítima revela um maior desvalor da conduta, caracterizando um abuso de confiança, o que desborda o tipo penal em questão, aumentando a censurabilidade da conduta praticada, justificando a exasperação da pena-base.
3. Em relação às consequências do delito, a Corte de origem decidiu pela sua reprovabilidade, uma vez que uma das vítimas ficou nervosa e vomitando, após os fatos, tendo sido, inclusive, submetida a tratamento psicológico por cinco meses. Ora, o aumento da pena-base no tocante à referida vetorial deve ser mantido, porquanto o órgão julgador utilizou de dados concretos acerca de eventuais danos psicológicos e comportamentais que teriam sofrido a vítima, o que demonstra a alteração na vida da ofendida a partir dos gravíssimos crimes praticados, transcendendo a normalidade.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AgRg no AREsp 1702782/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 28/09/2020)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada análise das referidas questões pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, inc. V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça