Tribunal: TJMT
Processo: 1002028-72.2022.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-02-25
Data de publicação: 2022-02-25

Ementa:
AGRAVANTE: JULIANA CRISTINA NUNES RONDON DE FARIAS
AGRAVADOS: MUNICÍPIO DE CUIABÁ E OUTROS
Vistos, etc.
Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de tutela de urgência, interposto por Juliana Cristina Nunes Rondon de Farias, em face da decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos do Mandado de Segurança no 1002401-77.2022.8.11.0041 impetrado pela ora Agravante em face de ato tido como coator praticado pelo Prefeito do Município de Cuiabá, Secretária Municipal de Educação de Cuiabá, e Diretor de Recursos Humanos da Secretaria Municipal de Educação de Cuiabá, indeferiu o pedido liminar, por não vislumbrar o fumus boni iuris e o periculum in mora.
Relata a Agravante que, logrou êxito no Concurso público realizado pela Secretaria Municipal de Educação de Cuiabá, regido pelo Edital No - 002/PMC/SME/2019, de 12 de julho de 2019, publicado no Diário Oficial de Contas/TCE-MT no 1670, para o cargo de Técnico em Multimeios Didáticos - Nível Médio - TMD, concorrendo nas cotas reservadas à negros/índios, o qual previa a existência de 10 (dez) vagas, restando classificada na 12a (décima segunda) colocação.
Conta que, a homologação do certame, ocorreu na data de 5-12-2019, e, posteriormente na data de 30-7-2021, ocorreu a convocação e nomeação por meio do Ato GP no 1014/2021, dos 10 (dez) candidatos aprovados, da lista de cotas destinadas à NI, porém, somente 6 (seis) candidatos foram empossados, remanescendo 4 (quatro) vagas em aberto, pertencente aos candidatos aprovados dentro do número de vagas, que não tomaram posse, quais sejam: Luan Lucas Barreto Soares (aprovado em 3o lugar NI); Erik Souza Barros de Oliveira (aprovado em 6o lugar NI); Nathalia de Souza Leite (aprovada em 9o lugar NI) e Fabricio dos Santos Lima (aprovado em 10o lugar NI).
Diz que, os 4 (quatro) candidatos tiveram a nomeação Tornada sem efeito, por meio do Ato GP no. 1624/2021, publicado no Diário Oficial do Município no 269 na data de 30-11-2021.
Afirma que, embora, a Administração não tenha se manifestado acerca do interesse na necessidade de preenchimento dos cargos vagos, possui direito a ser nomeada tendo em vista que das 10 (dez) vagas ofertadas no edital, apenas 6 (seis) vagas foram preenchidas, portanto, está apta a ocupar umas das vagas existentes, posto que, com as desistências passou a figurar entre os números de vagas inicialmente ofertadas no edital.
Pugna pela concessão de liminar, para determinar que a Autoridade Coatora proceda a nomeação e posse da Impetrante, no cargo de Técnico em Multimeios Didáticos - Nível Médio - TMD, conforme edital no 002/PMC/SME/2019. No mérito, requer a concessão da ordem.
Os autos vieram-me conclusos.
É o breve relato.
Decido.
Conforme relatado, a Agravante se insurge contra a decisão que indeferiu a liminar pleiteada nos autos do mandado de segurança impetrado por ela em desfavor do Município de Cuiabá e outros, cujo objeto era a concessão ao Agravante do direito líquido e certo em ser nomeado e empossado no concurso para o qual foi classificada.
O artigo 1.019 do Novo Código de Processo Civil, dispõe que:
Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I – poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;
Outrossim, o caput do artigo 300 do Novo CPC dispõe sobre a tutela de urgência, a qual será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Eis a decisão agravada:
[...]
É cediço, nos termos do art. 7o, inciso III, da Lei 12.016/2009, que para a concessão de medida liminar, faz mister a presença dos seguintes requisitos: que os fundamentos da impetração sejam relevantes (fumus boni iuris) e a possibilidade do ato impugnado resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida (periculum in mora). Atento às supramencionadas considerações e às especificidades da presente situação fática, tenho que não restaram configurados, em sede de cognição sumária, os requisitos necessários para a concessão liminar. In casu, a questão cinge-se na alegação da autora de ter sido classificada em concurso na 12a colocação para as vagas NI no o cargo de Técnico em Multimeios Didáticos – TMD, cujo certame foi regido pelo Edital no 002/PMC/SME/2019, deixando de ser nomeada apesar da existência de quatro vagas em aberto, referente aos candidatos aprovados dentro do número de vagas que não tomaram posse. Compulsando os autos e os documentos acostados, verifica-se que o certame fazia previsão de 10 (dez) vagas para candidatos negros e índios. Conforme edital de homologação, a Impetrante foi classificada em 12o lugar, estando, portanto, fora do número de vagas para provimento imediato previstas no edital inaugural, e mesmo que considerássemos as vagas em aberto, não alcançaria a posição da Impetrante. A matéria já está consolidada pelo STF. No RE 837.311/PI, houve julgamento em regime de repercussão geral, onde se fixou que para que haja o direito à nomeação dos aprovados em concurso público, é preciso observar três situações: 1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. Não se configurando as hipóteses acima, o que há é apenas a expectativa de um direito. Ademais, estando a Impetrante apenas classificada para cadastro de reserva e não sendo comprovada a suposta preterição, compete à Administração Pública proceder às nomeações, observada a disponibilidade orçamentária, interesse e necessidade de serviço. ISTO POSTO, INDEFIRO o pedido liminar, por não vislumbrar o fumus boni iuris e o periculum in mora. Notifiquem-se as autoridades coatoras para, no prazo de 10 (dez) dias, prestarem as informações que entenderem convenientes (art. 7o, I, da Lei no 12.016/2009), devendo ser cumprido, ainda, o disposto no art. 7o, II, da Lei no 12.016/2009.
[...]
Na hipótese dos autos, como consignado no relatório, pretende a Agravante a concessão de liminar para que seja nomeada no cargo público, o qual foi classificada em 12a colocação, concorrendo a uma das vagas destinadas à cota para Negros/Índios, regulado por meio do Edital no. 002/PMC/SME/2019, para o cargo de Técnico em Multimeios Didáticos – Nível Médio – TMD, que previa a existência de 10 (dez) vagas, cujo concurso foi homologado em 5 dezembro de 2019.
Assevera que, após a realização do certame houve a convocação dos 10 (dez) candidatos aprovados nas vagas destinadas a Negros/Índios, conforme nomeação por meio do Ato GP no 1014/2021, de 30 de julho de 2021, porém, 4 (quatro) candidatos, quais sejam; Luan Lucas Barreto Soares (aprovado em 3o lugar NI); Erik Souza Barros de Oliveira (aprovado em 6o lugar NI); Nathalia de Souza Leite (aprovada em 9o lugar NI) e Fabricio dos Santos Lima (aprovado em 10o lugar NI), não compareceram para tomar posse, razão pela qual, a Administração Pública por meio do ato GP no 1624/2021, publicado na data de 30-11-2021, tornou sem efeito o ato de nomeação (Id. 117564967).
Afirma que, por essa razão a agravante está apta a ocupar umas das vagas existentes, posto que, com a desistência de 4 (quatro) candidatos, passou a figurar entre os números de vagas inicialmente ofertadas no edital.
Inicialmente, observa-se que a classificação da Agravante se deu fora do número de vagas imediatas previstas no edital.
A propósito, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anterior, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação aos candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital.
Portanto, em princípio, a Agravante não possui direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito, sendo ato discricionário do agente público convocar para provimento de eventual vaga durante o prazo de validade do certame, conforme ordem de classificação dos aprovados (artigo 37, IV, da Constituição Federal).
No mesmo julgamento, a Suprema Corte consignou a existência de tal direito diante da cabal comprovação pelo candidato quanto à ocorrência de sua preterição pela Administração, de forma arbitrária e imotivada, revelada pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, a sinalizar a necessidade da pretendida nomeação.
A questão posta ficou bem sedimentada, firmando o Supremo Tribunal Federal a seguinte tese, sob o tema 784:
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
In casu, o concurso público regido pelo Edital no 002/PMC/SME/2019, publicado no Diário Oficial de Contas/TCE-MT no 1670, no dia 12 de julho de 2019, foi homologado na data de 5 de dezembro de 2019, sendo que a publicação da convocação dos 10 (dez) candidatos aprovados na lista reservada à cota para NI, ocorreu na data de 30 de julho de 2021, por meio do Ato GP no 1014/2021, bem como, os 4 (quatro) candidatos que não compareceram para tomar posse, tiveram suas nomeações tornado sem efeito na data de 30-11-2021.
Pois bem.
Quanto a Agravante, a nomeação desta encontra obstáculo no entendimento firmado por este Colegiado quanto à inadmissibilidade de “desistência expressa” diante do não comparecimento do candidato que, nomeado pela Administração, deixou de tomar posse.
No caso dos autos, infere-se que a Apelante foi classificada fora do número de vagas previstas no Edital, não comprovando, documentalmente, de que a Administração Pública tenha se valido de todos os meios necessários para alcançar, com êxito, a ciência da nomeação daqueles candidatos cuja posição pretende ocupar.
Nesse sentido, transcrevo trecho do voto proferido pela Exma. Desa. Maria Aparecida Ribeiro:
[...] Inobstante o impetrante tenha demonstrado a existência de vaga, mediante a ausência de posse de candidatos convocados em quantidade suficiente para alcançar a sua ordem classificatória, tem-se que sua nomeação esbarra na ausência de prova de desistências expressas, e, ainda, na ausência de preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. Isto porque não existe renúncia tácita ao direito de nomeação pelo simples fato de os aprovados não terem judicializado a questão ou não terem comparecido perante a Administração para serem empossados no cargo, sendo necessária a prova de que o Estado comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes se mantiveram silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência, o que não é o caso dos autos.
Sobre o tema, veja-se o entendimento jurisprudencial:
[...]
VII. Ainda que superada a preliminar de decadência,
o suposto direito líquido e certo à nomeação e posse, pleiteado pela parte impetrante, não pode atrelar-se à mera presunção de que houve a " desistência tácita "de candidata melhor classificada no concurso público, uma vez que a concessão de mandado de segurança pressupõe a existência de prova pré-constituída do direito alegado, com a inicial da impetração. O que inocorre, in casu, inadmitindo-se dilação probatória. VIII. Agravo regimental improvido.
(STJ; AgRg-MS 22.297; Proc. 2015/0310845-4; DF; Primeira Seção; Rela Mina Assusete Magalhães; DJE 25/4/2016); [...]” (MS 1002206-89.2020.8.11.0000)
No mesmo sentido:
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – NOMEAÇÃO – CANDIDATOS NOMEADOS ADMINISTRATIVAMENTE NO CURSO DA AÇÃO – PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE PROCESSUAL – DENEGAÇÃO DA ORDEM. CANDIDATOS CLASSIFICADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS – NOMEAÇÃO – ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME – AUSÊNCIA DE COMPARECIMENTO DOS NOMEADOS – RENÚNCIA TÁCITA - INADMISSIBILIDADE – NECESSIDADE DE DESISTÊNCIA EXPRESSA – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – ORDEM DENEGADA. 1. Constatada a nomeação e posse de alguns dos Impetrantes administrativamente no curso da ação mandamental, caracteriza a perda superveniente do objeto da ação, impondo a denegação da ordem, por ausência de interesse processual. 2. Durante o prazo de validade do certame, é ato discricionário da Administração a nomeação de candidatos classificados fora do número de vagas previstas no Edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração. 3. O não comparecimento de candidatos regularmente nomeados para o ato de posse não caracteriza, por si só, renúncia tácita à nomeação, sendo indispensável a apresentação de desistência expressa. 4. É imprescindível a prova pré-constituída de ofensa a direito líquido e certo para interposição do mandado de segurança, sendo que a ausência desta impõe a denegação da ordem. 5. Ordem denegada. (TJ-MT 10130974320188110000 MT, Relator: MARIA EROTIDES KNEIP, Data de Julgamento: 01/07/2021, Vice-Presidência, Data de Publicação: 22/07/2021)
Assim, não obstante o alegado, constata-se que não há prova pré-constituída da desistência dos candidatos aprovados dentro do número de vagas – da lista destinadas à Negros e Índios.
De igual modo, não restou demonstrado que a Administração Pública se valeu de todos os meios necessários para promover a nomeação destes candidatos que, nomeados, em tese, não compareceram, o que coloca em xeque a validade da publicidade dos meios utilizados.
Dessa forma, considerando os pressupostos recursais para o deferimento do pedido liminar, entendo que, no caso da Agravante, estes se fazem ausentes, sobretudo porque, a probabilidade de provimento do recurso mostra-se duvidosa.
Dessa forma, INDEFIRO o pleito liminar.
Notifiquem-se as autoridades Impetradas para que, no prazo de 10 (dez) dias, prestem as informações que entendam devidas.
Dê-se ciência ao Procurador-Geral do Estado.
Após, vista à Procuradoria-Geral de Justiça.
Cuiabá, 24 de fevereiro de 2022.
Desa. Helena Maria Bezerra Ramos
Relatora

Inteiro teor:
AGRAVANTE: JULIANA CRISTINA NUNES RONDON DE FARIAS
AGRAVADOS: MUNICÍPIO DE CUIABÁ E OUTROS
Vistos, etc.
Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de tutela de urgência, interposto por Juliana Cristina Nunes Rondon de Farias, em face da decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos do Mandado de Segurança no 1002401-77.2022.8.11.0041 impetrado pela ora Agravante em face de ato tido como coator praticado pelo Prefeito do Município de Cuiabá, Secretária Municipal de Educação de Cuiabá, e Diretor de Recursos Humanos da Secretaria Municipal de Educação de Cuiabá, indeferiu o pedido liminar, por não vislumbrar o fumus boni iuris e o periculum in mora.
Relata a Agravante que, logrou êxito no Concurso público realizado pela Secretaria Municipal de Educação de Cuiabá, regido pelo Edital No - 002/PMC/SME/2019, de 12 de julho de 2019, publicado no Diário Oficial de Contas/TCE-MT no 1670, para o cargo de Técnico em Multimeios Didáticos - Nível Médio - TMD, concorrendo nas cotas reservadas à negros/índios, o qual previa a existência de 10 (dez) vagas, restando classificada na 12a (décima segunda) colocação.
Conta que, a homologação do certame, ocorreu na data de 5-12-2019, e, posteriormente na data de 30-7-2021, ocorreu a convocação e nomeação por meio do Ato GP no 1014/2021, dos 10 (dez) candidatos aprovados, da lista de cotas destinadas à NI, porém, somente 6 (seis) candidatos foram empossados, remanescendo 4 (quatro) vagas em aberto, pertencente aos candidatos aprovados dentro do número de vagas, que não tomaram posse, quais sejam: Luan Lucas Barreto Soares (aprovado em 3o lugar NI); Erik Souza Barros de Oliveira (aprovado em 6o lugar NI); Nathalia de Souza Leite (aprovada em 9o lugar NI) e Fabricio dos Santos Lima (aprovado em 10o lugar NI).
Diz que, os 4 (quatro) candidatos tiveram a nomeação Tornada sem efeito, por meio do Ato GP no. 1624/2021, publicado no Diário Oficial do Município no 269 na data de 30-11-2021.
Afirma que, embora, a Administração não tenha se manifestado acerca do interesse na necessidade de preenchimento dos cargos vagos, possui direito a ser nomeada tendo em vista que das 10 (dez) vagas ofertadas no edital, apenas 6 (seis) vagas foram preenchidas, portanto, está apta a ocupar umas das vagas existentes, posto que, com as desistências passou a figurar entre os números de vagas inicialmente ofertadas no edital.
Pugna pela concessão de liminar, para determinar que a Autoridade Coatora proceda a nomeação e posse da Impetrante, no cargo de Técnico em Multimeios Didáticos - Nível Médio - TMD, conforme edital no 002/PMC/SME/2019. No mérito, requer a concessão da ordem.
Os autos vieram-me conclusos.
É o breve relato.
Decido.
Conforme relatado, a Agravante se insurge contra a decisão que indeferiu a liminar pleiteada nos autos do mandado de segurança impetrado por ela em desfavor do Município de Cuiabá e outros, cujo objeto era a concessão ao Agravante do direito líquido e certo em ser nomeado e empossado no concurso para o qual foi classificada.
O artigo 1.019 do Novo Código de Processo Civil, dispõe que:
Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I – poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;
Outrossim, o caput do artigo 300 do Novo CPC dispõe sobre a tutela de urgência, a qual será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Eis a decisão agravada:
[...]
É cediço, nos termos do art. 7o, inciso III, da Lei 12.016/2009, que para a concessão de medida liminar, faz mister a presença dos seguintes requisitos: que os fundamentos da impetração sejam relevantes (fumus boni iuris) e a possibilidade do ato impugnado resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida (periculum in mora). Atento às supramencionadas considerações e às especificidades da presente situação fática, tenho que não restaram configurados, em sede de cognição sumária, os requisitos necessários para a concessão liminar. In casu, a questão cinge-se na alegação da autora de ter sido classificada em concurso na 12a colocação para as vagas NI no o cargo de Técnico em Multimeios Didáticos – TMD, cujo certame foi regido pelo Edital no 002/PMC/SME/2019, deixando de ser nomeada apesar da existência de quatro vagas em aberto, referente aos candidatos aprovados dentro do número de vagas que não tomaram posse. Compulsando os autos e os documentos acostados, verifica-se que o certame fazia previsão de 10 (dez) vagas para candidatos negros e índios. Conforme edital de homologação, a Impetrante foi classificada em 12o lugar, estando, portanto, fora do número de vagas para provimento imediato previstas no edital inaugural, e mesmo que considerássemos as vagas em aberto, não alcançaria a posição da Impetrante. A matéria já está consolidada pelo STF. No RE 837.311/PI, houve julgamento em regime de repercussão geral, onde se fixou que para que haja o direito à nomeação dos aprovados em concurso público, é preciso observar três situações: 1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. Não se configurando as hipóteses acima, o que há é apenas a expectativa de um direito. Ademais, estando a Impetrante apenas classificada para cadastro de reserva e não sendo comprovada a suposta preterição, compete à Administração Pública proceder às nomeações, observada a disponibilidade orçamentária, interesse e necessidade de serviço. ISTO POSTO, INDEFIRO o pedido liminar, por não vislumbrar o fumus boni iuris e o periculum in mora. Notifiquem-se as autoridades coatoras para, no prazo de 10 (dez) dias, prestarem as informações que entenderem convenientes (art. 7o, I, da Lei no 12.016/2009), devendo ser cumprido, ainda, o disposto no art. 7o, II, da Lei no 12.016/2009.
[...]
Na hipótese dos autos, como consignado no relatório, pretende a Agravante a concessão de liminar para que seja nomeada no cargo público, o qual foi classificada em 12a colocação, concorrendo a uma das vagas destinadas à cota para Negros/Índios, regulado por meio do Edital no. 002/PMC/SME/2019, para o cargo de Técnico em Multimeios Didáticos – Nível Médio – TMD, que previa a existência de 10 (dez) vagas, cujo concurso foi homologado em 5 dezembro de 2019.
Assevera que, após a realização do certame houve a convocação dos 10 (dez) candidatos aprovados nas vagas destinadas a Negros/Índios, conforme nomeação por meio do Ato GP no 1014/2021, de 30 de julho de 2021, porém, 4 (quatro) candidatos, quais sejam; Luan Lucas Barreto Soares (aprovado em 3o lugar NI); Erik Souza Barros de Oliveira (aprovado em 6o lugar NI); Nathalia de Souza Leite (aprovada em 9o lugar NI) e Fabricio dos Santos Lima (aprovado em 10o lugar NI), não compareceram para tomar posse, razão pela qual, a Administração Pública por meio do ato GP no 1624/2021, publicado na data de 30-11-2021, tornou sem efeito o ato de nomeação (Id. 117564967).
Afirma que, por essa razão a agravante está apta a ocupar umas das vagas existentes, posto que, com a desistência de 4 (quatro) candidatos, passou a figurar entre os números de vagas inicialmente ofertadas no edital.
Inicialmente, observa-se que a classificação da Agravante se deu fora do número de vagas imediatas previstas no edital.
A propósito, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anterior, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação aos candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital.
Portanto, em princípio, a Agravante não possui direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito, sendo ato discricionário do agente público convocar para provimento de eventual vaga durante o prazo de validade do certame, conforme ordem de classificação dos aprovados (artigo 37, IV, da Constituição Federal).
No mesmo julgamento, a Suprema Corte consignou a existência de tal direito diante da cabal comprovação pelo candidato quanto à ocorrência de sua preterição pela Administração, de forma arbitrária e imotivada, revelada pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, a sinalizar a necessidade da pretendida nomeação.
A questão posta ficou bem sedimentada, firmando o Supremo Tribunal Federal a seguinte tese, sob o tema 784:
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
In casu, o concurso público regido pelo Edital no 002/PMC/SME/2019, publicado no Diário Oficial de Contas/TCE-MT no 1670, no dia 12 de julho de 2019, foi homologado na data de 5 de dezembro de 2019, sendo que a publicação da convocação dos 10 (dez) candidatos aprovados na lista reservada à cota para NI, ocorreu na data de 30 de julho de 2021, por meio do Ato GP no 1014/2021, bem como, os 4 (quatro) candidatos que não compareceram para tomar posse, tiveram suas nomeações tornado sem efeito na data de 30-11-2021.
Pois bem.
Quanto a Agravante, a nomeação desta encontra obstáculo no entendimento firmado por este Colegiado quanto à inadmissibilidade de “desistência expressa” diante do não comparecimento do candidato que, nomeado pela Administração, deixou de tomar posse.
No caso dos autos, infere-se que a Apelante foi classificada fora do número de vagas previstas no Edital, não comprovando, documentalmente, de que a Administração Pública tenha se valido de todos os meios necessários para alcançar, com êxito, a ciência da nomeação daqueles candidatos cuja posição pretende ocupar.
Nesse sentido, transcrevo trecho do voto proferido pela Exma. Desa. Maria Aparecida Ribeiro:
[...] Inobstante o impetrante tenha demonstrado a existência de vaga, mediante a ausência de posse de candidatos convocados em quantidade suficiente para alcançar a sua ordem classificatória, tem-se que sua nomeação esbarra na ausência de prova de desistências expressas, e, ainda, na ausência de preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. Isto porque não existe renúncia tácita ao direito de nomeação pelo simples fato de os aprovados não terem judicializado a questão ou não terem comparecido perante a Administração para serem empossados no cargo, sendo necessária a prova de que o Estado comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes se mantiveram silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência, o que não é o caso dos autos.
Sobre o tema, veja-se o entendimento jurisprudencial:
[...]
VII. Ainda que superada a preliminar de decadência,
o suposto direito líquido e certo à nomeação e posse, pleiteado pela parte impetrante, não pode atrelar-se à mera presunção de que houve a " desistência tácita "de candidata melhor classificada no concurso público, uma vez que a concessão de mandado de segurança pressupõe a existência de prova pré-constituída do direito alegado, com a inicial da impetração. O que inocorre, in casu, inadmitindo-se dilação probatória. VIII. Agravo regimental improvido.
(STJ; AgRg-MS 22.297; Proc. 2015/0310845-4; DF; Primeira Seção; Rela Mina Assusete Magalhães; DJE 25/4/2016); [...]” (MS 1002206-89.2020.8.11.0000)
No mesmo sentido:
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – NOMEAÇÃO – CANDIDATOS NOMEADOS ADMINISTRATIVAMENTE NO CURSO DA AÇÃO – PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE PROCESSUAL – DENEGAÇÃO DA ORDEM. CANDIDATOS CLASSIFICADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS – NOMEAÇÃO – ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME – AUSÊNCIA DE COMPARECIMENTO DOS NOMEADOS – RENÚNCIA TÁCITA - INADMISSIBILIDADE – NECESSIDADE DE DESISTÊNCIA EXPRESSA – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – ORDEM DENEGADA. 1. Constatada a nomeação e posse de alguns dos Impetrantes administrativamente no curso da ação mandamental, caracteriza a perda superveniente do objeto da ação, impondo a denegação da ordem, por ausência de interesse processual. 2. Durante o prazo de validade do certame, é ato discricionário da Administração a nomeação de candidatos classificados fora do número de vagas previstas no Edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração. 3. O não comparecimento de candidatos regularmente nomeados para o ato de posse não caracteriza, por si só, renúncia tácita à nomeação, sendo indispensável a apresentação de desistência expressa. 4. É imprescindível a prova pré-constituída de ofensa a direito líquido e certo para interposição do mandado de segurança, sendo que a ausência desta impõe a denegação da ordem. 5. Ordem denegada. (TJ-MT 10130974320188110000 MT, Relator: MARIA EROTIDES KNEIP, Data de Julgamento: 01/07/2021, Vice-Presidência, Data de Publicação: 22/07/2021)
Assim, não obstante o alegado, constata-se que não há prova pré-constituída da desistência dos candidatos aprovados dentro do número de vagas – da lista destinadas à Negros e Índios.
De igual modo, não restou demonstrado que a Administração Pública se valeu de todos os meios necessários para promover a nomeação destes candidatos que, nomeados, em tese, não compareceram, o que coloca em xeque a validade da publicidade dos meios utilizados.
Dessa forma, considerando os pressupostos recursais para o deferimento do pedido liminar, entendo que, no caso da Agravante, estes se fazem ausentes, sobretudo porque, a probabilidade de provimento do recurso mostra-se duvidosa.
Dessa forma, INDEFIRO o pleito liminar.
Notifiquem-se as autoridades Impetradas para que, no prazo de 10 (dez) dias, prestem as informações que entendam devidas.
Dê-se ciência ao Procurador-Geral do Estado.
Após, vista à Procuradoria-Geral de Justiça.
Cuiabá, 24 de fevereiro de 2022.
Desa. Helena Maria Bezerra Ramos
Relatora