Tribunal: TJMT
Processo: 1000103-26.2021.8.11.9005
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-29
Data de publicação: 2022-05-29

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 1000103-26.2021.8.11.9005 – PROCESSO DE ORIGEM 1006596-84.2017.8.11.0040 - COMARCA DE SORRISO
AGRAVANTE: TAIS REIS DE ARAUJO E SILVA BEDIN
AGRAVADO: MUNICIPIO DE SORRISO/MT
Vistos etc.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por TAIS REIS DE ARAUJO E SILVA BEDIN, rep. pela DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO, em desfavor do MUNICÍPIO DE SORRISO, contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara da Fazenda Pública da Comarca de Sorriso, nos autos da Execução Fiscal n. 1006596-84.2017.8.11.0040, que rejeitou a exceção de executividade.
Ressalvo que os autos foram encaminhados e distribuídos inicialmente a Turma Recursal dos Juizados Especiais, e posteriormente, redistribuído a esta e. Corte, conforme r. decisão de Id no 77626483.
Em síntese, argumenta a Agravante quanto a nulidade do edital de citação, eis que não efetuada na forma prescrita pelo artigo 256, § 3o do CPC/15 c/c artigo 8o, inciso IV, da Lei de Execução Fiscal, por não ter esgotados os meios para localização da parte executada antes da realização desta modalidade de citação ficta.
Alega ainda, que não houve notificação para acompanhar os termos do processo administrativo, bem como a ausência de numeração de algum processo administrativo instaurado. Ceifando o real exercício dos direitos ao contraditório e a ampla defesa dos processos judiciais e administrativos, garantidos pelo artigo 5o, inciso LV da Constituição Federal.
Já com relação a prescrição dos créditos tributário, sustenta a Agravante do “error in judicando” – “decisão que não reconheceu a prescrição do crédito tributário – ISS – lançamento de ofício - exceção – valor fixo”, tributo este cobrado sobre atividade pessoal exercida por pessoa fixa, previstos no art. 9o, §§ 1o e 3o, do DL no 406/68.
Alega que o ISS fixo tem modalidade de lançamento de oficio, sendo sua constituição definitiva a partir do dia seguinte ao vencimento da obrigação, e não a partir do primeiro dia do exercício seguinte, como entendido pelo juiz singular.
Afirma que estão prescritos os créditos tributários inscritos nas CDA’s nos 14713/2012, 29650/2012, 224373/2012, 329474/2012, 404637/2012, 404607/2012, 419405/2012, 119133/2012.
Cita diversas jurisprudências.
Pugna pela atribuição do efeito suspensivo ao presente recurso, para conceder a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. No mérito o provimento do recurso, para a r. decisão, para declarar a nulidade da citação editalícia e/ou reconhecido a prescrição.
Liminar indeferido. (Id. no 82988978)
Contrarrazões apresentadas, pugnando pela improcedência do recurso. (Id. no 84087967)
Não há parecer da ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça, em observância ao teor da Súmula 189 do Superior Tribunal de Justiça.
É o relato necessário.
Decido.
Conforme relatado, trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por TAIS REIS DE ARAUJO E SILVA BEDIN, rep. pela DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO, em desfavor do MUNICÍPIO DE SORRISO, contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Sorriso, nos autos da Execução Fiscal n. 1006596-84.2017.8.11.0040, que rejeitou a exceção de executividade.
Antes de adentrar no cerne da questão, esclareço que a lide comporta o julgamento monocrático, por se amoldar em situação prevista no artigo 932, IV, b, do Código de Processo Civil.
A Agravante alega, em síntese, a necessidade de se esgotar todos os meios de localização do devedor, antes da citação por edital. O MM. Juiz do feito pontuou a validade da citação editalícia, após as tentativas frustradas das citações anteriores, por carta e mandado.
Registro de início que a Ação de Execução foi proposta e distribuída contra a Agravante em 17.12.2017, objetivando o recebimento de crédito não tributário referente a débitos de (ISSQN, IPTU, TAXAS DIVERSAS, ISSQN FIXO, no valor de R$ 8.328,39 (oito mil, trezentos e vinte e oito reais e trinta e nove centavos), conforme CDA no 1567/2017, (Id. 16911723)
Na vertente dos autos, as tentativas de citação foram inexitosas.
Primeiro por AR, as quais foram devolvidas, com anotação “3-Não existe o nr.”. (Id. 80482990, p.40)
A Fazenda requereu a citação via Oficial de Justiça.
Expedido mandado de citação, este foi devolvido, tendo o meirinho certificado “e lá estando não fora encontrado a pessoa de Tais Reis A S Bedin, e sim o Prédio da Secretaria Municipal de Educação e Cultura, O QUAL PERGUNTADO PARA ALGUNS FUNCIONÁRIOS, ESTES DISSERAM NÃO CONHECER TAL PESSOA NAQUELE LOCAL”. (Id. no 17226043)
Após, a Fazenda Pública, não havendo êxito nas buscas e/ou nas citações requeridas anteriormente, pleiteou a expedição de citação por edital (Id. no 19171159), o que foi deferido pelo juízo singular.
Devidamente, intimada a executada requereu penhora de valores via Sistema BACENJUD e RENAJUD, anexando CDA com valores atualizados.
Nomeada curadora, a Defensoria Pública apresentou exceção de pré-executividade alegando a nulidade da citação editalícia, por não ter esgotados os meios de localização do devedor, a prescrição do crédito tributário, o que foi rejeitada pelo juízo “a quo” (Id. no. 48966832)
Em 15.02.2021, sobreveio a r. sentença recorrida. (Id no 48966832)
Na espécie, foram atendidos todos os requisitos que autorizam a realização da citação ficta, pois as citações anteriores, de modalidades diversas (correios e oficial de Justiça), restaram frustradas, conforme AR devolvido e certidão anexados aos autos.
Dessa forma, houve o esgotamento das modalidades de citação.
Com efeito, o E. Superior Tribunal de Justiça - Primeira Seção do STJ, no julgamento do Recurso Especial 1.103.050/BA, Relator Min. Teori Albino Zavascki, submetido ao regime do art. 543-C do CPC, firmou entendimento no sentido de que, nos termos do art. 8o da Lei no 6.830/1980, a citação por edital, na execução fiscal, somente é cabível quando esgotadas as outras modalidades de citação ali previstas: a citação por correio e a citação por Oficial de Justiça.
A propósito:
“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO POR EDITAL. CONDIÇÃO DE CABIMENTO: FRUSTRAÇÃO DAS DEMAIS MODALIDADES DE CITAÇÃO (POR CORREIO E POR OFICIAL DE JUSTIÇA). LEI 6830/80, ART. 8o. 1. Segundo o art. 8o da Lei 6.830/30, a citação por edital, na execução fiscal, somente é cabível quando não exitosas as outras modalidades de citação ali previstas: a citação por correio e a citação por Oficial de Justiça. Precedentes de ambas as Turmas do STJ. 2. Recurso especial improvido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. ( REsp 1.103.050/BA, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 6/4/2009).”
Ainda, o E. Superior Tribunal de Justiça, ao analisar a questão, em ação monitória, entendeu ser indispensável o esgotamento de todos os meios de localização do devedor, à luz do disposto no art. 256, § 3o, do CPC. In verbis:
“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CPC/15. AÇÃO MONITÓRIA. CITAÇÃO POR EDITAL. NECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DE TODOS OS MEIOS DE LOCALIZAÇÃO DO RÉU. PESQUISA DO ENDEREÇO NOS CADASTROS DE ÓRGÃOS PÚBLICOS OU DE CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS. ART. 256, § 3o, DO CPC. NULIDADE PROCESSUAL CARACTERIZADA. 1. Controvérsia em torno da legalidade da citação do recorrente por edital. 2. O novo regramento processual civil, além de reproduzir a norma inserta no art. 231, II, do CPC/73, estabeleceu que o réu será considerado em local ignorado ou incerto se infrutíferas as tentativas de sua localização, inclusive mediante requisição pelo juízo de informações acerca de seu endereço nos cadastros de órgãos públicos ou de concessionárias de serviços públicos.2. No caso, o fundamento utilizado pelo acórdão recorrido de inexistir comando legal impondo ao autor o dever de provocar o juízo no sentido de expedir ofícios a órgãos ou prestadores de serviços públicos a fim de localizar o réu não subsiste ante a regra expressa inserta no § 3o, do art. 256, do CPC.3. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA DECLARAR A NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL. (STJ - REsp 1828219/RO, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 3/9/2019, DJe 6/9/2019).”
A par deste julgamento do Superior Tribunal de Justiça, cheguei a modificar o meu posicionamento, consignando a necessidade do esgotamento dos meios de localização do devedor.
Ocorre que, ao estudar a matéria com maior profundidade, considerando que referido julgado versa sobre questões de natureza privada em ação monitória, e que a execução fiscal tem regramento próprio, tenho que tal exigência não se aplica às ações de execução propostas pela Fazenda Pública, bastando, nesses casos, para a realização da expedição de edital de citação o esgotamento das modalidades citatórias.
Desta forma, entendo que a Lei no 6.830/80, regulamentadora da matéria (LEF) e, portanto, específica, deve prevalecer sobre a norma geral (artigo 256 do CPC), e esta não traz em seu bojo a necessidade de exaurir todos os meios extrajudiciais disponíveis para localização de outro endereço do executado, como pretende fazer crer o Agravante.
Aliás, esta questão encontra-se há muito tempo consolidada no Superior Tribunal de Justiça no Enunciado Sumular no 414, onde dispõe que: “A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustrada as demais modalidades”, encontrando-se em plena vigência.
Na espécie, repito, foram atendidos todos os requisitos que autorizam a realização da citação ficta, pois as citações anteriores, de modalidades diversas (correios e oficial de Justiça), restaram frustradas, conforme AR devolvido e certidão anexados aos autos.
Nesse sentido o julgado desta e. Corte de Justiça:
“RECURSO DE APELAÇÃO – EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL – NULIDADE DE CITAÇÃO POR EDITAL – NÃO OCORRÊNCIA – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA No 414 STJ – ART. 8o, IV, DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL. No caso, foram efetuadas as tentativas de localização do executado de acordo com as possibilidades disponibilizadas ao exequente e não há como admitir que a citação por edital seja nula, sob o argumento de que não teria esgotado todas as formas de diligências necessárias. Analisando o feito, tem-se que foram realizados todos os atos possíveis para localizar a parte devedora, além de ter sido tentada a citação por A.R. e por Oficial de Justiça, cumprindo os requisitos presentes no o artigo 8o, inciso IV, da Lei de Execução Fiscal. Previsão contida no verbete da sumula no 414 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades”. Recurso Desprovido, Sentença Ratificada. (TJ-MT 00077961520178110018 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 19/04/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 30/04/2021)”
Ademais, impor essa obrigação ao Fisco, seria exigir-lhe, muitas vezes, uma busca infindável pelo endereço do devedor, retirando o dever legal do contribuinte/empresário em manter atualizado o seu domicílio fiscal, além de contribuir para a ocorrência da prescrição.
Quanto a prescrição do crédito tributário, em se tratando-se do Imposto Sobre Serviços (ISS), o lançamento se dá por homologação, quando se atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem exame prévio da autoridade administrativa, onde o recolhimento é exigido do contribuinte, independentemente de prévia manifestação do sujeito ativo.
A teor da regra do artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, na hipótese de tributo sujeito à homologação, o prazo decadencial passa a correr a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao qual o lançamento poderia ter sido efetuado.
Porém, em casos de inadimplemento, o lançamento é realizado de ofício, tendo como termo inicial para o prazo prescricional, o primeiro dia seguinte ao vencimento do tributo.
No caso em análise, os créditos de ISS fixo referem-se aos períodos de maio a dezembro de 2012, tendo os vencimentos respectivamente, em: 15.05.2012, 15.06.2012, 16.07.2012, 15.08.2012, 17.09.2012, 15.10.2012, 16.11.2012 e 17.12.2012, assim, diferentemente do entendimento do magistrado singular, a pretensão à execução dos créditos foram fulminados pela prescrição material, sendo os créditos prescritos em 15.05.2017, 15.06.2017, 16.07.2017, 15.08.2017, 17.09.2017, 15.10.2017 e 16.112017, uma vez, que a ação executória foi proposta em 17.12.2017.
Nesse sentido os julgados dos Tribunais Pátrios:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ISS FIXO DOS EXERCÍCIOS FISCAIS DE 1984 A 1988. EXISTÊNCIA DE VENCIMENTOS INDICADOS NA CDA. VENCIMENTO MAIS RECENTE QUE DATA DE 20/01/1988. INÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL NO DIA SEGUINTE, EM 21/01/1988. EXECUÇÃO AJUIZADA DE FORMA TARDIA EM 1o/10/1993. PRESCRIÇÃO ANTES DO AJUIZAMENTO. DESNECESSIDADE DE ANÁLISE DOS ARGUMENTOS TRAZIDOS PELO APELANTE QUE SE REFEREM APENAS À DEMORA PARA O PROCESSAMENTO DO FEITO QUE SEQUER DEVERIA TER SIDO INICIADO. .RECURSO DESPROVIDO (TJPR - 2a C. Cível - 0001155-25.1993.8.16.0014 - Londrina - Rel.: Desembargador Silvio Dias - J. 21.09.2018)
(TJ-PR - APL: 00011552519938160014 PR 0001155-25.1993.8.16.0014 (Acórdão), Relator: Desembargador Silvio Dias, Data de Julgamento: 21/09/2018, 2a Câmara Cível, Data de Publicação: 25/09/2018)
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – ISSQN E TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE FUNCIONAMENTO E PUBLICIDADE – Pretensão do agravado ao pagamento de IPTU e taxa de fiscalização de funcionamento e publicidade do exercício de 2.005 – Decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada pelo agravante – Pleito de reforma da decisão para que seja reconhecida a prescrição do crédito tributário e a imunidade tributária do agravante – Cabimento em parte – PRESCRIÇÃO – Inteligência do art. 174, "caput", do CTN (Lei Fed. no 5.172, de 25/10/1.966)– ISSQN FIXO – Termo inicial da prescrição quinquenal que corresponde à data da constituição definitiva do crédito tributário, que se dá pelo lançamento tributário – Tributo que está sujeito a lançamento por homologação, salvo em caso de não pagamento ou pagamento a menor, hipótese em que o lançamento se dá de ofício pela autoridade administrativa – Agravante que não efetuou o pagamento do ISSQN fixo referente ao exercício de 2.005 – Constituição do crédito tributário que ocorreu na data do vencimento dos pagamentos mensais devidos pelo agravante – Interrupção da prescrição pelo prévio ajuizamento de execução fiscal em 21/08/2.006, na qual foi proferido despacho ordinatório da citação em 04/12/2.006, perseguindo o mesmo crédito tributário, extinta sem resolução do mérito – Prazo reiniciado do último ato do processo que produziu o efeito de interrupção, consistente no trânsito em julgado da sentença de extinção dessa execução, ocorrido em 19/03/2.015 – Execução fiscal proposta novamente em 10/11/2017 – Prescrição não verificada – TAXA DE FUNCIONAMENTO E FISCALIZAÇÃO – Tributo também sujeito a lançamento de ofício, perseguido conjuntamente ao ISSQN, com relação ao qual se aplicam as mesmas datas supra apontadas – Prescrição também não verificada – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – Imunidade tributária conferida ao patrimônio das instituições de assistência social, sem fins lucrativos – Discussão restrita ao alcance da imunidade, uma vez que é perseguida, além do imposto ISSQN, a taxa supra – A imunidade tributária recíproca restringe-se aos impostos, sendo permitido ao agravado cobrar taxa de fiscalização de funcionamento e publicidade – No entanto, o imposto e taxa referidos compõem um único lançamento tributário – Impossibilidade de aferição do valor isolado da taxa pelo qual a execução poderia prosseguir, uma vez que não há como realizar mero cálculo aritmético – Necessidade de substituição da certidão da dívida ativa, sem extinção da execução – Honorários advocatícios devidos ao patrono do agravante, ante o êxito obtido – Quantia arbitrada em R$ 1.000,00 (um mil reais), nos termos do art. 85, § 8o, do CPC – Decisão reformada em parte – AGRAVO DE INSTRUMENTO provido em parte, para acolher em parte a exceção de pré-executividade e reconhecer a imunidade tributária em relação ao ISSQN a fim de permitir o prosseguimento da execução apenas quanto à taxa de fiscalização de funcionamento e publicidade, devendo o Juízo "a quo" oportunizar a substituição da CDA para que seja expurgada a cobrança do aludido imposto.
(TJ-SP - AI: 22385071720208260000 SP 2238507-17.2020.8.26.0000, Relator: Kleber Leyser de Aquino, Data de Julgamento: 31/03/2021, 14a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 31/03/2021)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. MUNICÍPIO DE SÃO LOURENÇO DO SUL. ISS FIXO. PRESCRIÇÃO ORDINÁRIA. INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DO TEMA 980 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Conforme posicionamento majoritário desta Corte Gaúcha, como se trata de imposto cujo lançamento se faz de ofício (ISS Fixo), aplica-se a regra do IPTU, de modo a ser considerado como termo inicial da contagem da prescrição ordinária o dia seguinte à data fixada pelo ente municipal para o vencimento do débito, e não mais o primeiro dia de cada exercício. Inteligência do Tema 980 do Superior Tribunal de Justiça. In casu, a CDA que acompanha a exordial indica como data de vencimento do débito relativo ao ISS Fixo o dia 10/10/2017, sendo que a execução foi proposta em 22/02/2022, pelo que não se há se falar em prescrição ordinária, pois não transcorreu o prazo quinquenal estabelecido no Código Tributário Nacional, a contar da data do vencimento. Reforma da decisão agravada.\nAGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO, EM DECISÃO MONOCRÁTICA.
(TJ-RS - AI: 50735298820228217000 RS, Relator: Laura Louzada Jaccottet, Data de Julgamento: 19/04/2022, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 19/04/2022)
Assim, feitas essas considerações, com fulcro no artigo 932 do CPC, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso, reconhecendo a ocorrência da prescrição material dos créditos tributários inscritos na CDA no 1567/2017, referentes a cobrança do ISS, com vencimentos em 15.05.2017, 15.06.2017, 16.07.2017, 15.08.2017, 17.09.2017, 15.10.2017 e 16.112017, devendo a ação de execução prosseguir aos demais créditos inscritos na CDA.
Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado e, arquive-se.
Intimem-se.
Cumpra-se.
Cuiabá (MT), data da assinatura digital.
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 1000103-26.2021.8.11.9005 – PROCESSO DE ORIGEM 1006596-84.2017.8.11.0040 - COMARCA DE SORRISO
AGRAVANTE: TAIS REIS DE ARAUJO E SILVA BEDIN
AGRAVADO: MUNICIPIO DE SORRISO/MT
Vistos etc.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por TAIS REIS DE ARAUJO E SILVA BEDIN, rep. pela DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO, em desfavor do MUNICÍPIO DE SORRISO, contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara da Fazenda Pública da Comarca de Sorriso, nos autos da Execução Fiscal n. 1006596-84.2017.8.11.0040, que rejeitou a exceção de executividade.
Ressalvo que os autos foram encaminhados e distribuídos inicialmente a Turma Recursal dos Juizados Especiais, e posteriormente, redistribuído a esta e. Corte, conforme r. decisão de Id no 77626483.
Em síntese, argumenta a Agravante quanto a nulidade do edital de citação, eis que não efetuada na forma prescrita pelo artigo 256, § 3o do CPC/15 c/c artigo 8o, inciso IV, da Lei de Execução Fiscal, por não ter esgotados os meios para localização da parte executada antes da realização desta modalidade de citação ficta.
Alega ainda, que não houve notificação para acompanhar os termos do processo administrativo, bem como a ausência de numeração de algum processo administrativo instaurado. Ceifando o real exercício dos direitos ao contraditório e a ampla defesa dos processos judiciais e administrativos, garantidos pelo artigo 5o, inciso LV da Constituição Federal.
Já com relação a prescrição dos créditos tributário, sustenta a Agravante do “error in judicando” – “decisão que não reconheceu a prescrição do crédito tributário – ISS – lançamento de ofício - exceção – valor fixo”, tributo este cobrado sobre atividade pessoal exercida por pessoa fixa, previstos no art. 9o, §§ 1o e 3o, do DL no 406/68.
Alega que o ISS fixo tem modalidade de lançamento de oficio, sendo sua constituição definitiva a partir do dia seguinte ao vencimento da obrigação, e não a partir do primeiro dia do exercício seguinte, como entendido pelo juiz singular.
Afirma que estão prescritos os créditos tributários inscritos nas CDA’s nos 14713/2012, 29650/2012, 224373/2012, 329474/2012, 404637/2012, 404607/2012, 419405/2012, 119133/2012.
Cita diversas jurisprudências.
Pugna pela atribuição do efeito suspensivo ao presente recurso, para conceder a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. No mérito o provimento do recurso, para a r. decisão, para declarar a nulidade da citação editalícia e/ou reconhecido a prescrição.
Liminar indeferido. (Id. no 82988978)
Contrarrazões apresentadas, pugnando pela improcedência do recurso. (Id. no 84087967)
Não há parecer da ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça, em observância ao teor da Súmula 189 do Superior Tribunal de Justiça.
É o relato necessário.
Decido.
Conforme relatado, trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por TAIS REIS DE ARAUJO E SILVA BEDIN, rep. pela DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO, em desfavor do MUNICÍPIO DE SORRISO, contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Sorriso, nos autos da Execução Fiscal n. 1006596-84.2017.8.11.0040, que rejeitou a exceção de executividade.
Antes de adentrar no cerne da questão, esclareço que a lide comporta o julgamento monocrático, por se amoldar em situação prevista no artigo 932, IV, b, do Código de Processo Civil.
A Agravante alega, em síntese, a necessidade de se esgotar todos os meios de localização do devedor, antes da citação por edital. O MM. Juiz do feito pontuou a validade da citação editalícia, após as tentativas frustradas das citações anteriores, por carta e mandado.
Registro de início que a Ação de Execução foi proposta e distribuída contra a Agravante em 17.12.2017, objetivando o recebimento de crédito não tributário referente a débitos de (ISSQN, IPTU, TAXAS DIVERSAS, ISSQN FIXO, no valor de R$ 8.328,39 (oito mil, trezentos e vinte e oito reais e trinta e nove centavos), conforme CDA no 1567/2017, (Id. 16911723)
Na vertente dos autos, as tentativas de citação foram inexitosas.
Primeiro por AR, as quais foram devolvidas, com anotação “3-Não existe o nr.”. (Id. 80482990, p.40)
A Fazenda requereu a citação via Oficial de Justiça.
Expedido mandado de citação, este foi devolvido, tendo o meirinho certificado “e lá estando não fora encontrado a pessoa de Tais Reis A S Bedin, e sim o Prédio da Secretaria Municipal de Educação e Cultura, O QUAL PERGUNTADO PARA ALGUNS FUNCIONÁRIOS, ESTES DISSERAM NÃO CONHECER TAL PESSOA NAQUELE LOCAL”. (Id. no 17226043)
Após, a Fazenda Pública, não havendo êxito nas buscas e/ou nas citações requeridas anteriormente, pleiteou a expedição de citação por edital (Id. no 19171159), o que foi deferido pelo juízo singular.
Devidamente, intimada a executada requereu penhora de valores via Sistema BACENJUD e RENAJUD, anexando CDA com valores atualizados.
Nomeada curadora, a Defensoria Pública apresentou exceção de pré-executividade alegando a nulidade da citação editalícia, por não ter esgotados os meios de localização do devedor, a prescrição do crédito tributário, o que foi rejeitada pelo juízo “a quo” (Id. no. 48966832)
Em 15.02.2021, sobreveio a r. sentença recorrida. (Id no 48966832)
Na espécie, foram atendidos todos os requisitos que autorizam a realização da citação ficta, pois as citações anteriores, de modalidades diversas (correios e oficial de Justiça), restaram frustradas, conforme AR devolvido e certidão anexados aos autos.
Dessa forma, houve o esgotamento das modalidades de citação.
Com efeito, o E. Superior Tribunal de Justiça - Primeira Seção do STJ, no julgamento do Recurso Especial 1.103.050/BA, Relator Min. Teori Albino Zavascki, submetido ao regime do art. 543-C do CPC, firmou entendimento no sentido de que, nos termos do art. 8o da Lei no 6.830/1980, a citação por edital, na execução fiscal, somente é cabível quando esgotadas as outras modalidades de citação ali previstas: a citação por correio e a citação por Oficial de Justiça.
A propósito:
“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO POR EDITAL. CONDIÇÃO DE CABIMENTO: FRUSTRAÇÃO DAS DEMAIS MODALIDADES DE CITAÇÃO (POR CORREIO E POR OFICIAL DE JUSTIÇA). LEI 6830/80, ART. 8o. 1. Segundo o art. 8o da Lei 6.830/30, a citação por edital, na execução fiscal, somente é cabível quando não exitosas as outras modalidades de citação ali previstas: a citação por correio e a citação por Oficial de Justiça. Precedentes de ambas as Turmas do STJ. 2. Recurso especial improvido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. ( REsp 1.103.050/BA, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 6/4/2009).”
Ainda, o E. Superior Tribunal de Justiça, ao analisar a questão, em ação monitória, entendeu ser indispensável o esgotamento de todos os meios de localização do devedor, à luz do disposto no art. 256, § 3o, do CPC. In verbis:
“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CPC/15. AÇÃO MONITÓRIA. CITAÇÃO POR EDITAL. NECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DE TODOS OS MEIOS DE LOCALIZAÇÃO DO RÉU. PESQUISA DO ENDEREÇO NOS CADASTROS DE ÓRGÃOS PÚBLICOS OU DE CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS. ART. 256, § 3o, DO CPC. NULIDADE PROCESSUAL CARACTERIZADA. 1. Controvérsia em torno da legalidade da citação do recorrente por edital. 2. O novo regramento processual civil, além de reproduzir a norma inserta no art. 231, II, do CPC/73, estabeleceu que o réu será considerado em local ignorado ou incerto se infrutíferas as tentativas de sua localização, inclusive mediante requisição pelo juízo de informações acerca de seu endereço nos cadastros de órgãos públicos ou de concessionárias de serviços públicos.2. No caso, o fundamento utilizado pelo acórdão recorrido de inexistir comando legal impondo ao autor o dever de provocar o juízo no sentido de expedir ofícios a órgãos ou prestadores de serviços públicos a fim de localizar o réu não subsiste ante a regra expressa inserta no § 3o, do art. 256, do CPC.3. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA DECLARAR A NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL. (STJ - REsp 1828219/RO, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 3/9/2019, DJe 6/9/2019).”
A par deste julgamento do Superior Tribunal de Justiça, cheguei a modificar o meu posicionamento, consignando a necessidade do esgotamento dos meios de localização do devedor.
Ocorre que, ao estudar a matéria com maior profundidade, considerando que referido julgado versa sobre questões de natureza privada em ação monitória, e que a execução fiscal tem regramento próprio, tenho que tal exigência não se aplica às ações de execução propostas pela Fazenda Pública, bastando, nesses casos, para a realização da expedição de edital de citação o esgotamento das modalidades citatórias.
Desta forma, entendo que a Lei no 6.830/80, regulamentadora da matéria (LEF) e, portanto, específica, deve prevalecer sobre a norma geral (artigo 256 do CPC), e esta não traz em seu bojo a necessidade de exaurir todos os meios extrajudiciais disponíveis para localização de outro endereço do executado, como pretende fazer crer o Agravante.
Aliás, esta questão encontra-se há muito tempo consolidada no Superior Tribunal de Justiça no Enunciado Sumular no 414, onde dispõe que: “A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustrada as demais modalidades”, encontrando-se em plena vigência.
Na espécie, repito, foram atendidos todos os requisitos que autorizam a realização da citação ficta, pois as citações anteriores, de modalidades diversas (correios e oficial de Justiça), restaram frustradas, conforme AR devolvido e certidão anexados aos autos.
Nesse sentido o julgado desta e. Corte de Justiça:
“RECURSO DE APELAÇÃO – EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL – NULIDADE DE CITAÇÃO POR EDITAL – NÃO OCORRÊNCIA – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA No 414 STJ – ART. 8o, IV, DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL. No caso, foram efetuadas as tentativas de localização do executado de acordo com as possibilidades disponibilizadas ao exequente e não há como admitir que a citação por edital seja nula, sob o argumento de que não teria esgotado todas as formas de diligências necessárias. Analisando o feito, tem-se que foram realizados todos os atos possíveis para localizar a parte devedora, além de ter sido tentada a citação por A.R. e por Oficial de Justiça, cumprindo os requisitos presentes no o artigo 8o, inciso IV, da Lei de Execução Fiscal. Previsão contida no verbete da sumula no 414 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades”. Recurso Desprovido, Sentença Ratificada. (TJ-MT 00077961520178110018 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 19/04/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 30/04/2021)”
Ademais, impor essa obrigação ao Fisco, seria exigir-lhe, muitas vezes, uma busca infindável pelo endereço do devedor, retirando o dever legal do contribuinte/empresário em manter atualizado o seu domicílio fiscal, além de contribuir para a ocorrência da prescrição.
Quanto a prescrição do crédito tributário, em se tratando-se do Imposto Sobre Serviços (ISS), o lançamento se dá por homologação, quando se atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem exame prévio da autoridade administrativa, onde o recolhimento é exigido do contribuinte, independentemente de prévia manifestação do sujeito ativo.
A teor da regra do artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, na hipótese de tributo sujeito à homologação, o prazo decadencial passa a correr a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao qual o lançamento poderia ter sido efetuado.
Porém, em casos de inadimplemento, o lançamento é realizado de ofício, tendo como termo inicial para o prazo prescricional, o primeiro dia seguinte ao vencimento do tributo.
No caso em análise, os créditos de ISS fixo referem-se aos períodos de maio a dezembro de 2012, tendo os vencimentos respectivamente, em: 15.05.2012, 15.06.2012, 16.07.2012, 15.08.2012, 17.09.2012, 15.10.2012, 16.11.2012 e 17.12.2012, assim, diferentemente do entendimento do magistrado singular, a pretensão à execução dos créditos foram fulminados pela prescrição material, sendo os créditos prescritos em 15.05.2017, 15.06.2017, 16.07.2017, 15.08.2017, 17.09.2017, 15.10.2017 e 16.112017, uma vez, que a ação executória foi proposta em 17.12.2017.
Nesse sentido os julgados dos Tribunais Pátrios:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ISS FIXO DOS EXERCÍCIOS FISCAIS DE 1984 A 1988. EXISTÊNCIA DE VENCIMENTOS INDICADOS NA CDA. VENCIMENTO MAIS RECENTE QUE DATA DE 20/01/1988. INÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL NO DIA SEGUINTE, EM 21/01/1988. EXECUÇÃO AJUIZADA DE FORMA TARDIA EM 1o/10/1993. PRESCRIÇÃO ANTES DO AJUIZAMENTO. DESNECESSIDADE DE ANÁLISE DOS ARGUMENTOS TRAZIDOS PELO APELANTE QUE SE REFEREM APENAS À DEMORA PARA O PROCESSAMENTO DO FEITO QUE SEQUER DEVERIA TER SIDO INICIADO. .RECURSO DESPROVIDO (TJPR - 2a C. Cível - 0001155-25.1993.8.16.0014 - Londrina - Rel.: Desembargador Silvio Dias - J. 21.09.2018)
(TJ-PR - APL: 00011552519938160014 PR 0001155-25.1993.8.16.0014 (Acórdão), Relator: Desembargador Silvio Dias, Data de Julgamento: 21/09/2018, 2a Câmara Cível, Data de Publicação: 25/09/2018)
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – ISSQN E TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE FUNCIONAMENTO E PUBLICIDADE – Pretensão do agravado ao pagamento de IPTU e taxa de fiscalização de funcionamento e publicidade do exercício de 2.005 – Decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada pelo agravante – Pleito de reforma da decisão para que seja reconhecida a prescrição do crédito tributário e a imunidade tributária do agravante – Cabimento em parte – PRESCRIÇÃO – Inteligência do art. 174, "caput", do CTN (Lei Fed. no 5.172, de 25/10/1.966)– ISSQN FIXO – Termo inicial da prescrição quinquenal que corresponde à data da constituição definitiva do crédito tributário, que se dá pelo lançamento tributário – Tributo que está sujeito a lançamento por homologação, salvo em caso de não pagamento ou pagamento a menor, hipótese em que o lançamento se dá de ofício pela autoridade administrativa – Agravante que não efetuou o pagamento do ISSQN fixo referente ao exercício de 2.005 – Constituição do crédito tributário que ocorreu na data do vencimento dos pagamentos mensais devidos pelo agravante – Interrupção da prescrição pelo prévio ajuizamento de execução fiscal em 21/08/2.006, na qual foi proferido despacho ordinatório da citação em 04/12/2.006, perseguindo o mesmo crédito tributário, extinta sem resolução do mérito – Prazo reiniciado do último ato do processo que produziu o efeito de interrupção, consistente no trânsito em julgado da sentença de extinção dessa execução, ocorrido em 19/03/2.015 – Execução fiscal proposta novamente em 10/11/2017 – Prescrição não verificada – TAXA DE FUNCIONAMENTO E FISCALIZAÇÃO – Tributo também sujeito a lançamento de ofício, perseguido conjuntamente ao ISSQN, com relação ao qual se aplicam as mesmas datas supra apontadas – Prescrição também não verificada – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – Imunidade tributária conferida ao patrimônio das instituições de assistência social, sem fins lucrativos – Discussão restrita ao alcance da imunidade, uma vez que é perseguida, além do imposto ISSQN, a taxa supra – A imunidade tributária recíproca restringe-se aos impostos, sendo permitido ao agravado cobrar taxa de fiscalização de funcionamento e publicidade – No entanto, o imposto e taxa referidos compõem um único lançamento tributário – Impossibilidade de aferição do valor isolado da taxa pelo qual a execução poderia prosseguir, uma vez que não há como realizar mero cálculo aritmético – Necessidade de substituição da certidão da dívida ativa, sem extinção da execução – Honorários advocatícios devidos ao patrono do agravante, ante o êxito obtido – Quantia arbitrada em R$ 1.000,00 (um mil reais), nos termos do art. 85, § 8o, do CPC – Decisão reformada em parte – AGRAVO DE INSTRUMENTO provido em parte, para acolher em parte a exceção de pré-executividade e reconhecer a imunidade tributária em relação ao ISSQN a fim de permitir o prosseguimento da execução apenas quanto à taxa de fiscalização de funcionamento e publicidade, devendo o Juízo "a quo" oportunizar a substituição da CDA para que seja expurgada a cobrança do aludido imposto.
(TJ-SP - AI: 22385071720208260000 SP 2238507-17.2020.8.26.0000, Relator: Kleber Leyser de Aquino, Data de Julgamento: 31/03/2021, 14a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 31/03/2021)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. MUNICÍPIO DE SÃO LOURENÇO DO SUL. ISS FIXO. PRESCRIÇÃO ORDINÁRIA. INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DO TEMA 980 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Conforme posicionamento majoritário desta Corte Gaúcha, como se trata de imposto cujo lançamento se faz de ofício (ISS Fixo), aplica-se a regra do IPTU, de modo a ser considerado como termo inicial da contagem da prescrição ordinária o dia seguinte à data fixada pelo ente municipal para o vencimento do débito, e não mais o primeiro dia de cada exercício. Inteligência do Tema 980 do Superior Tribunal de Justiça. In casu, a CDA que acompanha a exordial indica como data de vencimento do débito relativo ao ISS Fixo o dia 10/10/2017, sendo que a execução foi proposta em 22/02/2022, pelo que não se há se falar em prescrição ordinária, pois não transcorreu o prazo quinquenal estabelecido no Código Tributário Nacional, a contar da data do vencimento. Reforma da decisão agravada.\nAGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO, EM DECISÃO MONOCRÁTICA.
(TJ-RS - AI: 50735298820228217000 RS, Relator: Laura Louzada Jaccottet, Data de Julgamento: 19/04/2022, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 19/04/2022)
Assim, feitas essas considerações, com fulcro no artigo 932 do CPC, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso, reconhecendo a ocorrência da prescrição material dos créditos tributários inscritos na CDA no 1567/2017, referentes a cobrança do ISS, com vencimentos em 15.05.2017, 15.06.2017, 16.07.2017, 15.08.2017, 17.09.2017, 15.10.2017 e 16.112017, devendo a ação de execução prosseguir aos demais créditos inscritos na CDA.
Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado e, arquive-se.
Intimem-se.
Cumpra-se.
Cuiabá (MT), data da assinatura digital.
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora