Tribunal: TJMT
Processo: 1006126-03.2022.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: JOAO FERREIRA FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-04-04
Data de publicação: 2022-04-04

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO no 1006126-03.2022.8.11.0000 – CLASSE 202 – CNJ – CUIABÁ
Agravante: UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
Agravado: HEITOR DE SOUZA OLIVEIRA DA COSTA, menor representado por seus genitores RUBIA MARA OLIVEIRA DA COSTA e DHIENNYS DE SOUZA OLIVEIRA
Número do Protocolo: 1006126-03.2022.8.11.0000
Cuida-se de Recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra a r. decisão proferida pela MMa. Juíza de Direito da 10a Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos da ação “Ordinária de Obrigação de Fazer” (Proc. no 1006888-90.2022.8.11.0041), ajuizada contra a agravante por HEITOR DE SOUZA OLIVEIRA DA COSTA, menor representado por seus genitores RUBIA MARA OLIVEIRA DA COSTA e DHIENNYS DE SOUZA OLIVEIRA, deferiu pedido de antecipação da tutela formulado para que a Cooperativa/ré/agravante fosse compelida a autorizar e/ou custear os tratamentos indicados ao autor, diagnosticado como portador de Transtorno do Espectro Autista - TEA (CID F.84), com sessões de “fonoaudiologia pelo método ABA, psicologia pelo método ABA, equoterapia, musicoterapia e hidroterapia”, no prazo de cinco dias, sob pena de multa diária de R$ 1 mil, limitada a R$ 10 mil (cf. Id. no 79564375 dos autos de origem).
A Cooperativa/ré/agravante afirma falta de preenchimento dos requisitos à antecipação da tutela dizendo, de um lado, ausente o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, posto que “não se trata de procedimento com caráter de urgência ou emergência”, e, portanto, não são indispensáveis à manutenção da vida do paciente, que, segundo ela, “não está à beira da morte, não sendo o tratamento requerido o único e possível meio de sobreviver” (sic – cf. Id. no 123386979 - pág. 9/11).
Aduz, lado outro, que não houve demonstração suficiente da probabilidade do direito à cobertura contratual alegado, primeiro porque “a mera existência de prescrição médica não justifica a imposição de cobertura de todo e qualquer tratamento”, notadamente face à natureza taxativa do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde editado pela ANS.
Assegura que “não houve qualquer resistência por parte da Unimed Cuiabá em autorizar as sessões com terapeuta ocupacional, psicólogo, fonoaudiólogo ou fisioterapeuta, (...) pelos métodos convencionais”, mas argumenta que “os almejados tratamentos com fonoaudiologia pelo Método ABA, psicologia pelo Método ABA, equoterapia, musicoterapia e hidroterapia, não possuem cobertura contratual, uma vez que não inseridos no rol da ANS”, daí a legalidade da negativa de autorização/custeio; diz tratar-se de “tratamentos alternativos, sem previsão no rol da ANS e realizados por profissionais não credenciados à operadora”, e que ela, operadora do plano de saúde, “dispõe de profissionais habilitados para a realização das terapias necessárias pelos métodos convencionais” (cf. Id. no 123386979 - pág. 19, 26, 35 e 47).
Referindo-se “ao tratamento (de) terapia comportamental com especialidade ABA, para desenvolver e aprimorar as funções do sistema nervoso central nos aspectos físicos, cognitivos e sensoriais”, ressalva que, embora “não seja obrigada a cumprir tal técnica por não estar inclusa no rol da ANS, (...) a Unimed Cuiabá (possui) vários profissionais altamente capacitados”, listando os credenciados (sic – cf. Id. no 123386979 - pág. 28/33).
Pede, sob esses fundamentos, atribuição de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, seu provimento para que, reformada a decisão agravada, seja indeferido o pedido de antecipação da tutela, ou, no mínimo, para que seja exigida prestação de “caução idônea condizente com o valor do exame requestado” (cf. Id. no 123386979 - pág. 50).
É o breve relatório.
A r. decisão agravada deferiu o pedido de antecipação da tutela sob os seguintes fundamentos:
“Verifica-se que a existência de relação jurídica entre as partes restou demonstrada pelo documento de id. 78339059 (carteira do plano de saúde), bem como a necessidade da parte autora nos tratamentos acerca do TEA - Transtorno do Espectro Autista (CID 10 F.84), imprescindível para seu desenvolvimento intelectual, comprovado pelos diversos documentos acostados no processo.
O caso da autora também é de urgência, vez que os tratamentos são essenciais para o seu desenvolvimento e sua negativa (ids. 78339072 e 79167697), neste momento de cognição sumária, importa em flagrante violação ao direito fundamental à saúde, à vida e ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana.
Sabe-se que cabe ao profissional da saúde, competente para aferir os problemas dos autores, a escolha do tratamento, situação que deve se sobrepor a quaisquer outras considerações, assim é irrelevante a justificativa da negativa da requerida de que o tratamento indicado não esta incluso no rol da ANS, vez que o referido rol possui natureza de diretriz e constitui referência básica aos operadores de planos de saúde, portanto, não tem força para limitar direitos estipulados contratualmente, tratando-se de rol meramente exemplificativo, sem contar que a limitação de sessões é abusiva, e contraria a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) que decidiu recentemente que os beneficiários de planos de saúde portadores do Transtorno do Espectro Autista (TEA) de todo o país passam a ter direito a número ilimitado de sessões com psicólogos, terapeutas ocupacionais, fonoaudiólogos para o tratamento de autismo, fisioterapia. (...)
Diante do exposto, com amparo nos artigos 300, do Novo Código de Processo Civil, DEFIRO a tutela provisória urgente, para determinar a requerida a arcar como os seguintes tratamentos fonoaudiologia pelo método ABA, Psicologia pelo método ABA; equoterapia, musicoterapia e hidroterapia, conforme prescrição médica de id. 78339067, devendo o tratamento supracitado ser iniciado no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de multa no valor de R$ 1.000,00, por dia de descumprimento injustificado da medida. Fixo o patamar da penalidade em R$ 10.000,00” (cf. Id. no 79564375 dos autos de origem – grifei e destaquei).
Verifica-se, pois, que a r. decisão deferitória do pedido de antecipação da tutela tem como pedra basilar o entendimento jurisprudencial de que o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS não tem caráter taxativo e, portanto, é ilícita/abusiva a negativa de cobertura do tratamento indicado pelos médicos assistentes, mesmo não estando listado no aludido rol, ou, em outras palavras, que só é lícita a negativa de cobertura de procedimentos e/ou tratamentos objeto de expressa exclusão contratual.
Sucede, porém, que, em “overruling”, o eg. STJ pacificou a jurisprudência em sentido diametralmente oposto, consolidando entendimento de que esse rol é taxativo.
A propósito:
“EMENTA: PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). (...) RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4o, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2o da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que É INVIÁVEL O ENTENDIMENTO DE QUE O ROL É MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. (...) 6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente” (STJ – 4a Turma – REsp 1733013/PR – Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO – j. 10/12/2019, DJe 20/02/2020 – grifei e destaquei, inclusive em CAIXA ALTA).
Assim, não parece, pelo menos a princípio, abusiva a negativa de custeio dos tratamentos de “fonoaudiologia pelo método ABA, psicologia pelo método ABA, equoterapia, musicoterapia e hidroterapia”, indicados ao autor/agravado, porque não listados pela ANS no rol de cobertura obrigatória.
Ainda que assim não fosse, o contrato prevê expressamente, em sua “Cláusula I – OBJETO”, que o contrato garante “a prestação de serviços, exclusivamente nos termos de cobertura e condições previstas no artigo 12o., incisos I, II e III, da Lei 9.656, de 03 de junho de 1998, de assistência médico-hospitalar, ambulatorial, exames complementares e serviços auxiliares” (cf. Id. no 123386984 - pág. 5 – grifei), ou seja, restringe a cobertura contratual às exigências mínimas do plano-referência do art. 10 e 12 da Lei n 9.656/98, estas vinculadas ao Rol da ANS, e foi exatamente esse o último fundamento da negativa de cobertura pela operadora do plano de saúde quanto à equoterapia e quanto aos tratamentos de psicologia e fonoaudiologia pelo Método ABA (cf. Ids. no 123386985, 123386989).
Assim, independentemente da taxatividade ou não do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da Resolução no 428/2017 do Conselho de Saúde Suplementar – CONSU, vinculado à ANS, o próprio contrato vincula a cobertura contratual à expressa previsão do tratamento nesse rol. Em outras palavras, prevê que somente serão cobertos dos procedimentos indicados na lista de procedimentos do plano-referência, de cobertura mínima obrigatória.
Deste modo, o juízo sobre a probabilidade do alegado direito ao custeio dos tratamentos de “fonoaudiologia pelo método ABA, psicologia pelo método ABA, equoterapia, musicoterapia e hidroterapia” depende da sua listagem no Rol da ANS, e, de fato, ali não há indicação expressa dos tratamentos indicados ao autor/agravado, daí porque não se pode acoimar ilegal a negativa pela Operadora do Plano de Saúde, e, consequentemente, não parecem preenchidos os requisitos à antecipação da tutela.
A propósito, recentíssimo julgado do eg. STJ em caso bastante similar, envolvendo, inclusive, tratamentos pelo Método ABA:
“EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. REVALORAÇÃO JURÍDICA. INEXISTÊNCIA DOS ÓBICES PREVISTOS NAS SÚMULAS 5 E 7, DO STJ. PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO MÉDICO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. COBERTURA. NÃO OBRIGATORIEDADE. EQUILÍBRIO FINANCEIRO E ATUARIAL. ROL TAXATIVO. MÉTODO ABA. NOTA TÉCNICA N° 135 DO BANCO DE DADOS E-NATJUS DO CNJ. AUSÊNCIA DE SUPERIORIDADE TÉCNICA APTA A JUSTIFICAR A EXCEPCIONALIDADE DA COBERTURA. COPARTICIPAÇÃO APÓS NÚMERO MÍNIMO DE SESSÕES. JULGAMENTO EXTRA PETITA. PARCIAL PROVIMENTO. (...) 2. As operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a custear tratamento médico não incluído no rol de procedimentos na ANS, em razão da necessidade de preservar o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema suplementar de assistência à saúde (Quarta Turma, RESP 1.733.013/PR, DJe 20.2.2020). 3. No banco de dados E-natjus do CNJ, na linha da tese suscitada pela operadora do plano de saúde desde a contestação, consta a nota técnica 133 com conclusão não favorável ao Método ABA, por não haver evidências fortes de superioridade com relação às 'terapias convencionais'. E a mesma conclusão se extrai também da Nota Técnica n. 135, a evidenciar que, a par de ser questão de clara atribuição, conferida por lei, ao Poder Executivo, a exclusão dessa cobertura de alto custo, pela ótica da Ciência atual, nem sequer parece se mostrar desarrazoada." (AgInt no AREsp 1544749/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2020, DJe 15/12/2020). 4. Conquanto admitida, em tese, a coparticipação do segurado para as sessões que excedem o limite mencionado, não é possível examinar o tema no caso dos autos, por falta de pedido.(AgInt no AREsp 1574594/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/6/2020, DJe 18/6/2020) 5. Agravo interno a que se dá parcial provimento” (STJ – 4a Turma – AgInt no REsp 1876830/SP – Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI – j. 04/10/2021, DJe 08/10/2021).
Anoto, todavia, que a própria Operadora/agravante assegura que, mesmo não sendo contratualmente obrigada a tanto pelo plano-referência, fornece parte do tratamento indicado ao autor pelos seus médicos assistentes, pelo menos no tocante à psicologia infantil pelo Método ABA, fonoaudiologia pelo Método ABA, e equoterapia, e afirma que o menor pretende apenas “realizar tratamento com profissionais de sua escolha, obrigando a operadora a arcar com custos particulares, que não lhe cabem, já que possuem profissionais altamente capacitados para o tratamento” (sic – cf. Id. no 123386979 - pág. 30, 32 e 34).
O que se vê, portanto, pelo menos em relação às sessões de psicologia infantil pelo Método ABA, fonoaudiologia pelo Método ABA, e equoterapia, é que o intuito da UNIMED Cuiabá não é se eximir da obrigação de custeio do tratamento do autor/agravado seja qual for o método empregado; quer, na realidade, apenas impedir que possa exigir que esse tratamento seja realizado por profissional livremente escolhido.
Admito, portanto, que deve ser aplicada, embora não em sua total extensão, a regra do art. 1.000, “caput” e parágrafo único, do CPC, que dispõe que “a parte que aceitar expressa ou tacitamente a decisão não poderá recorrer” e que “considera-se aceitação tácita a prática, sem nenhuma reserva, de ato incompatível com a vontade de recorrer”, pois, rigorosamente, a agravante não fez absolutamente nenhuma reserva ao dizer que garante aos seus usuários o tratamento de psicologia infantil pelo Método ABA, fonoaudiologia pelo Método ABA, e equoterapia, indicado ao autor, de modo que não há interesse na reforma integral da decisão agravada.
Pelo exposto, parcialmente presentes os requisitos próprios (CPC, arts. 300 e 995, p.ú.), recebo o Agravo de Instrumento nos termos do art. 1.019 do CPC, e DEFIRO APENAS PARCIALMENTE o pedido de atribuição de efeito suspensivo, suspendendo a decisão de Primeiro Grau no tocante à “musicoterapia e hidroterapia”, mas fazendo persistir a obrigação de custeio dos tratamentos de “fonoaudiologia pelo método ABA, psicologia pelo método ABA, (e) equoterapia”, desde que realizados pelos profissionais credenciados junto à agravante para tanto, nominalmente indicados pela própria Operadora no Id. no 123386979 - pág. 30 e 32 (Ana Rita e Jorge), ou outros com capacitação profissional correspondente, observando-se a mesma penalidade para caso de descumprimento da ordem (CPC, art. 1.019, I), ficando o quadro assim acertado até que a Turma Julgadora, melhor e mais informada pelo subsídio de outros elementos que virão aos autos, inclusive pelo contraponto que será feito pelas contrarrazões, possa decidir com certeza e segurança sobre o mérito do recurso.
Intime-se o agravado, na forma do art. 1.019, II, do CPC, para que responda no prazo de 15 dias, e comunique-se à MMa. Juíza da causa, apenas para fins de conhecimento.
Após, à douta Procuradoria Geral de Justiça.
Expeça-se o necessário.
Cuiabá, 04 de abril de 2022.
Des. JOÃO FERREIRA FILHO
Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO no 1006126-03.2022.8.11.0000 – CLASSE 202 – CNJ – CUIABÁ
Agravante: UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
Agravado: HEITOR DE SOUZA OLIVEIRA DA COSTA, menor representado por seus genitores RUBIA MARA OLIVEIRA DA COSTA e DHIENNYS DE SOUZA OLIVEIRA
Número do Protocolo: 1006126-03.2022.8.11.0000
Cuida-se de Recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra a r. decisão proferida pela MMa. Juíza de Direito da 10a Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos da ação “Ordinária de Obrigação de Fazer” (Proc. no 1006888-90.2022.8.11.0041), ajuizada contra a agravante por HEITOR DE SOUZA OLIVEIRA DA COSTA, menor representado por seus genitores RUBIA MARA OLIVEIRA DA COSTA e DHIENNYS DE SOUZA OLIVEIRA, deferiu pedido de antecipação da tutela formulado para que a Cooperativa/ré/agravante fosse compelida a autorizar e/ou custear os tratamentos indicados ao autor, diagnosticado como portador de Transtorno do Espectro Autista - TEA (CID F.84), com sessões de “fonoaudiologia pelo método ABA, psicologia pelo método ABA, equoterapia, musicoterapia e hidroterapia”, no prazo de cinco dias, sob pena de multa diária de R$ 1 mil, limitada a R$ 10 mil (cf. Id. no 79564375 dos autos de origem).
A Cooperativa/ré/agravante afirma falta de preenchimento dos requisitos à antecipação da tutela dizendo, de um lado, ausente o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, posto que “não se trata de procedimento com caráter de urgência ou emergência”, e, portanto, não são indispensáveis à manutenção da vida do paciente, que, segundo ela, “não está à beira da morte, não sendo o tratamento requerido o único e possível meio de sobreviver” (sic – cf. Id. no 123386979 - pág. 9/11).
Aduz, lado outro, que não houve demonstração suficiente da probabilidade do direito à cobertura contratual alegado, primeiro porque “a mera existência de prescrição médica não justifica a imposição de cobertura de todo e qualquer tratamento”, notadamente face à natureza taxativa do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde editado pela ANS.
Assegura que “não houve qualquer resistência por parte da Unimed Cuiabá em autorizar as sessões com terapeuta ocupacional, psicólogo, fonoaudiólogo ou fisioterapeuta, (...) pelos métodos convencionais”, mas argumenta que “os almejados tratamentos com fonoaudiologia pelo Método ABA, psicologia pelo Método ABA, equoterapia, musicoterapia e hidroterapia, não possuem cobertura contratual, uma vez que não inseridos no rol da ANS”, daí a legalidade da negativa de autorização/custeio; diz tratar-se de “tratamentos alternativos, sem previsão no rol da ANS e realizados por profissionais não credenciados à operadora”, e que ela, operadora do plano de saúde, “dispõe de profissionais habilitados para a realização das terapias necessárias pelos métodos convencionais” (cf. Id. no 123386979 - pág. 19, 26, 35 e 47).
Referindo-se “ao tratamento (de) terapia comportamental com especialidade ABA, para desenvolver e aprimorar as funções do sistema nervoso central nos aspectos físicos, cognitivos e sensoriais”, ressalva que, embora “não seja obrigada a cumprir tal técnica por não estar inclusa no rol da ANS, (...) a Unimed Cuiabá (possui) vários profissionais altamente capacitados”, listando os credenciados (sic – cf. Id. no 123386979 - pág. 28/33).
Pede, sob esses fundamentos, atribuição de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, seu provimento para que, reformada a decisão agravada, seja indeferido o pedido de antecipação da tutela, ou, no mínimo, para que seja exigida prestação de “caução idônea condizente com o valor do exame requestado” (cf. Id. no 123386979 - pág. 50).
É o breve relatório.
A r. decisão agravada deferiu o pedido de antecipação da tutela sob os seguintes fundamentos:
“Verifica-se que a existência de relação jurídica entre as partes restou demonstrada pelo documento de id. 78339059 (carteira do plano de saúde), bem como a necessidade da parte autora nos tratamentos acerca do TEA - Transtorno do Espectro Autista (CID 10 F.84), imprescindível para seu desenvolvimento intelectual, comprovado pelos diversos documentos acostados no processo.
O caso da autora também é de urgência, vez que os tratamentos são essenciais para o seu desenvolvimento e sua negativa (ids. 78339072 e 79167697), neste momento de cognição sumária, importa em flagrante violação ao direito fundamental à saúde, à vida e ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana.
Sabe-se que cabe ao profissional da saúde, competente para aferir os problemas dos autores, a escolha do tratamento, situação que deve se sobrepor a quaisquer outras considerações, assim é irrelevante a justificativa da negativa da requerida de que o tratamento indicado não esta incluso no rol da ANS, vez que o referido rol possui natureza de diretriz e constitui referência básica aos operadores de planos de saúde, portanto, não tem força para limitar direitos estipulados contratualmente, tratando-se de rol meramente exemplificativo, sem contar que a limitação de sessões é abusiva, e contraria a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) que decidiu recentemente que os beneficiários de planos de saúde portadores do Transtorno do Espectro Autista (TEA) de todo o país passam a ter direito a número ilimitado de sessões com psicólogos, terapeutas ocupacionais, fonoaudiólogos para o tratamento de autismo, fisioterapia. (...)
Diante do exposto, com amparo nos artigos 300, do Novo Código de Processo Civil, DEFIRO a tutela provisória urgente, para determinar a requerida a arcar como os seguintes tratamentos fonoaudiologia pelo método ABA, Psicologia pelo método ABA; equoterapia, musicoterapia e hidroterapia, conforme prescrição médica de id. 78339067, devendo o tratamento supracitado ser iniciado no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de multa no valor de R$ 1.000,00, por dia de descumprimento injustificado da medida. Fixo o patamar da penalidade em R$ 10.000,00” (cf. Id. no 79564375 dos autos de origem – grifei e destaquei).
Verifica-se, pois, que a r. decisão deferitória do pedido de antecipação da tutela tem como pedra basilar o entendimento jurisprudencial de que o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS não tem caráter taxativo e, portanto, é ilícita/abusiva a negativa de cobertura do tratamento indicado pelos médicos assistentes, mesmo não estando listado no aludido rol, ou, em outras palavras, que só é lícita a negativa de cobertura de procedimentos e/ou tratamentos objeto de expressa exclusão contratual.
Sucede, porém, que, em “overruling”, o eg. STJ pacificou a jurisprudência em sentido diametralmente oposto, consolidando entendimento de que esse rol é taxativo.
A propósito:
“EMENTA: PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). (...) RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4o, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2o da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que É INVIÁVEL O ENTENDIMENTO DE QUE O ROL É MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. (...) 6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente” (STJ – 4a Turma – REsp 1733013/PR – Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO – j. 10/12/2019, DJe 20/02/2020 – grifei e destaquei, inclusive em CAIXA ALTA).
Assim, não parece, pelo menos a princípio, abusiva a negativa de custeio dos tratamentos de “fonoaudiologia pelo método ABA, psicologia pelo método ABA, equoterapia, musicoterapia e hidroterapia”, indicados ao autor/agravado, porque não listados pela ANS no rol de cobertura obrigatória.
Ainda que assim não fosse, o contrato prevê expressamente, em sua “Cláusula I – OBJETO”, que o contrato garante “a prestação de serviços, exclusivamente nos termos de cobertura e condições previstas no artigo 12o., incisos I, II e III, da Lei 9.656, de 03 de junho de 1998, de assistência médico-hospitalar, ambulatorial, exames complementares e serviços auxiliares” (cf. Id. no 123386984 - pág. 5 – grifei), ou seja, restringe a cobertura contratual às exigências mínimas do plano-referência do art. 10 e 12 da Lei n 9.656/98, estas vinculadas ao Rol da ANS, e foi exatamente esse o último fundamento da negativa de cobertura pela operadora do plano de saúde quanto à equoterapia e quanto aos tratamentos de psicologia e fonoaudiologia pelo Método ABA (cf. Ids. no 123386985, 123386989).
Assim, independentemente da taxatividade ou não do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da Resolução no 428/2017 do Conselho de Saúde Suplementar – CONSU, vinculado à ANS, o próprio contrato vincula a cobertura contratual à expressa previsão do tratamento nesse rol. Em outras palavras, prevê que somente serão cobertos dos procedimentos indicados na lista de procedimentos do plano-referência, de cobertura mínima obrigatória.
Deste modo, o juízo sobre a probabilidade do alegado direito ao custeio dos tratamentos de “fonoaudiologia pelo método ABA, psicologia pelo método ABA, equoterapia, musicoterapia e hidroterapia” depende da sua listagem no Rol da ANS, e, de fato, ali não há indicação expressa dos tratamentos indicados ao autor/agravado, daí porque não se pode acoimar ilegal a negativa pela Operadora do Plano de Saúde, e, consequentemente, não parecem preenchidos os requisitos à antecipação da tutela.
A propósito, recentíssimo julgado do eg. STJ em caso bastante similar, envolvendo, inclusive, tratamentos pelo Método ABA:
“EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. REVALORAÇÃO JURÍDICA. INEXISTÊNCIA DOS ÓBICES PREVISTOS NAS SÚMULAS 5 E 7, DO STJ. PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO MÉDICO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. COBERTURA. NÃO OBRIGATORIEDADE. EQUILÍBRIO FINANCEIRO E ATUARIAL. ROL TAXATIVO. MÉTODO ABA. NOTA TÉCNICA N° 135 DO BANCO DE DADOS E-NATJUS DO CNJ. AUSÊNCIA DE SUPERIORIDADE TÉCNICA APTA A JUSTIFICAR A EXCEPCIONALIDADE DA COBERTURA. COPARTICIPAÇÃO APÓS NÚMERO MÍNIMO DE SESSÕES. JULGAMENTO EXTRA PETITA. PARCIAL PROVIMENTO. (...) 2. As operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a custear tratamento médico não incluído no rol de procedimentos na ANS, em razão da necessidade de preservar o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema suplementar de assistência à saúde (Quarta Turma, RESP 1.733.013/PR, DJe 20.2.2020). 3. No banco de dados E-natjus do CNJ, na linha da tese suscitada pela operadora do plano de saúde desde a contestação, consta a nota técnica 133 com conclusão não favorável ao Método ABA, por não haver evidências fortes de superioridade com relação às 'terapias convencionais'. E a mesma conclusão se extrai também da Nota Técnica n. 135, a evidenciar que, a par de ser questão de clara atribuição, conferida por lei, ao Poder Executivo, a exclusão dessa cobertura de alto custo, pela ótica da Ciência atual, nem sequer parece se mostrar desarrazoada." (AgInt no AREsp 1544749/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2020, DJe 15/12/2020). 4. Conquanto admitida, em tese, a coparticipação do segurado para as sessões que excedem o limite mencionado, não é possível examinar o tema no caso dos autos, por falta de pedido.(AgInt no AREsp 1574594/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/6/2020, DJe 18/6/2020) 5. Agravo interno a que se dá parcial provimento” (STJ – 4a Turma – AgInt no REsp 1876830/SP – Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI – j. 04/10/2021, DJe 08/10/2021).
Anoto, todavia, que a própria Operadora/agravante assegura que, mesmo não sendo contratualmente obrigada a tanto pelo plano-referência, fornece parte do tratamento indicado ao autor pelos seus médicos assistentes, pelo menos no tocante à psicologia infantil pelo Método ABA, fonoaudiologia pelo Método ABA, e equoterapia, e afirma que o menor pretende apenas “realizar tratamento com profissionais de sua escolha, obrigando a operadora a arcar com custos particulares, que não lhe cabem, já que possuem profissionais altamente capacitados para o tratamento” (sic – cf. Id. no 123386979 - pág. 30, 32 e 34).
O que se vê, portanto, pelo menos em relação às sessões de psicologia infantil pelo Método ABA, fonoaudiologia pelo Método ABA, e equoterapia, é que o intuito da UNIMED Cuiabá não é se eximir da obrigação de custeio do tratamento do autor/agravado seja qual for o método empregado; quer, na realidade, apenas impedir que possa exigir que esse tratamento seja realizado por profissional livremente escolhido.
Admito, portanto, que deve ser aplicada, embora não em sua total extensão, a regra do art. 1.000, “caput” e parágrafo único, do CPC, que dispõe que “a parte que aceitar expressa ou tacitamente a decisão não poderá recorrer” e que “considera-se aceitação tácita a prática, sem nenhuma reserva, de ato incompatível com a vontade de recorrer”, pois, rigorosamente, a agravante não fez absolutamente nenhuma reserva ao dizer que garante aos seus usuários o tratamento de psicologia infantil pelo Método ABA, fonoaudiologia pelo Método ABA, e equoterapia, indicado ao autor, de modo que não há interesse na reforma integral da decisão agravada.
Pelo exposto, parcialmente presentes os requisitos próprios (CPC, arts. 300 e 995, p.ú.), recebo o Agravo de Instrumento nos termos do art. 1.019 do CPC, e DEFIRO APENAS PARCIALMENTE o pedido de atribuição de efeito suspensivo, suspendendo a decisão de Primeiro Grau no tocante à “musicoterapia e hidroterapia”, mas fazendo persistir a obrigação de custeio dos tratamentos de “fonoaudiologia pelo método ABA, psicologia pelo método ABA, (e) equoterapia”, desde que realizados pelos profissionais credenciados junto à agravante para tanto, nominalmente indicados pela própria Operadora no Id. no 123386979 - pág. 30 e 32 (Ana Rita e Jorge), ou outros com capacitação profissional correspondente, observando-se a mesma penalidade para caso de descumprimento da ordem (CPC, art. 1.019, I), ficando o quadro assim acertado até que a Turma Julgadora, melhor e mais informada pelo subsídio de outros elementos que virão aos autos, inclusive pelo contraponto que será feito pelas contrarrazões, possa decidir com certeza e segurança sobre o mérito do recurso.
Intime-se o agravado, na forma do art. 1.019, II, do CPC, para que responda no prazo de 15 dias, e comunique-se à MMa. Juíza da causa, apenas para fins de conhecimento.
Após, à douta Procuradoria Geral de Justiça.
Expeça-se o necessário.
Cuiabá, 04 de abril de 2022.
Des. JOÃO FERREIRA FILHO
Relator