Tribunal: TJMT
Processo: 0000261-48.2020.8.11.0109
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2022-05-19
Data de publicação: 2022-05-19

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe – Processo Judicial eletrônico
Recurso Especial na Apelação Criminal no 0000261-48.2020.811.0109
Recorrente: JANIO IVO DE JESUS
Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por JANIO IVO DE JESUS, com fundamento no art. 105, III, alíneas, “a” e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão da Primeira Câmara Criminal deste Sodalício, que deu parcial provimento ao recurso de apelação criminal, conforme ementa lançada no id. 113702551:
“APELAÇÃO CRIMINAL – OPERAÇÃO “NA ATIVIDADE” – PEDIDO DE INÉPCIA – IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO – MATÉRIA JÁ ENFRENTADA – ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM – NÃO HÁ IDENTIDADE DE CAUSA QUANDO O AGENTE FOR ACUSADO DE FAZER PARTE DE NÚCLEOS ASSOCIATIVOS DISTINTOS – APELANTES DENUNCIADOS PELAS PRÁTICAS DOS CRIMES DO ART. 33, CAPUT, ART. 35, CAPUT, ART. 37, CAPUT, TODOS DA LEI No 11.343/2006 – APLICAÇÃO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI No 11.343/2006 – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/2006) – CRIME MATERIAL – CONDENAÇÃO DEPENDENTE DA APREENSÃO DE DROGAS E DA DEMONSTRAÇÃO DO VÍNCULO DO ACUSADO COM O MATERIAL APREENDIDO – CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA – DISPENSABILIDADE DA APREENSÃO DE DROGA NA POSSE DIRETA DO AGENTE – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA – A APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4o, DA LEI DE DROGAS É INCABÍVEL NAS HIPÓTESES ONDE SE COMPROVA A VINCULAÇÃO DO AGENTE COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – COMPROVADO O ENVOLVIMENTO DE MENOR DE 18 ANOS DE IDADE COM A TRAFICÂNCIA, IMPERIOSA A APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI No 11.343/2006.
A inépcia da inicial, após a superveniência de sentença penal condenatória torna a pretensão de seu reconhecimento superada. Não há inépcia nas situações onde a inicial acusatória descreve adequadamente os fatos imputados ao agente. Não há dupla incriminação pelos mesmos fatos nas situações onde o agente foi acusado de participar de núcleos associativos distintos. O crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei no 11.343/06) é material e sua comprovação depende da apreensão de drogas que possam ser submetidas a exame. Embora material, o crime previsto no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 dispensa que o agente seja encontrado na posse direta da droga, sendo que outros meios de prova (depoimentos e interceptações telefônicas) podem vinculá-lo ao material, situação em que sua condenação será possível. O crime de associação criminosa (art. 35, caput, da Lei no 11.343/06) possui como elementos essenciais à sua caracterização a comprovação de sua estabilidade e permanência, de modo que as uniões ocasionais e passageiras não bastam para sua ocorrência. A causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei no 11.343/2006 deve ser aplicada sempre que a prática criminosa visar atingir ou contar com a participação de menor de 18 anos de idade. A minorante disposta no art. 40, VI, da Lei no 11.343/2006 não incide nas situações em que houver prova do envolvimento do agente com organização criminosa. (RACrim n° 0000261-48.2020.811.0109, Rel. PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, j. em 15/12/2022)”.
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação aos arts. 33 e 35, da Lei no 11.434/06 e 386, VII, do CPP ao fundamento de insuficiência probatória para condenação ao crime de tráfico, bem como para associação criminosa. Sustenta ser apenas mero usuário de drogas e não traficante, tanto que não chegou a concretizar quaisquer dos verbos do art. 33 da aludida lei.
Sustenta ainda violação ao art. 33, § 4o Lei no 11.434/06, ao fundamento de que, em razão de não se dedicar a atividades criminosas e sequer ter havido apreensão de drogas em sua posse, cabe a aplicação da causa especial de diminuição de pena (tráfico privilegiado) e ofensa ao art. 5o, LVII, da CF por ferir o princípio constitucional da presunção de inocência.
Outrossim, consigna a necessidade de fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais brando, nos termos do art. 33, § 2o, “b”, do CP, bem como a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de restritiva de direitos ante o preenchimento dos requisitos do art. 44 do CP (id. 117244000).
Recurso tempestivo (id. 117440995).
Contrarrazões (id. 120391476).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Ofensa a dispositivo Constitucional – Inviabilidade
Em suas razões recursais o recorrente indica, dentre outros, suposta violação ao art. 5°, LVII, da CF por ferir o princípio constitucional da presunção de inocência. Entretanto, o recurso especial não se mostra como sede apropriada para apreciar matéria constitucional, ante a competência reservada pela própria Constituição ao STF, “ex vi” do art. 102, III da CF. Nesse sentido:
“PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INVIABILIDADE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NÃO CONFIGURADAS. NÍTIDA INTENÇÃO DE PROMOVER O REJULGAMENTO DA CAUSA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Inviável a apreciação de matéria constitucional por esta Corte Superior, porquanto, por expressa disposição da própria Constituição Federal (art. 102, inciso III), se trata de competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes. (...) (EDcl no AgRg no REsp 1814988/PR, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, j. em 20/02/2020, DJe 28/02/2020)” (grifei).
Diante disso, o recurso não alcança o juízo positivo de admissibilidade quanto a alegada contrariedade ao art. 5°, LVII, da CF/88.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
Quanto a tese de violação ao art. 33 e 35, da Lei n°. 11.343/2006 e art. 386, VII, do CPP, sob alegação de inexistência de crime de tráfico e associação para tráfico, a questão demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do Superior Tribunal de Justiça. A propósito:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. PEDIDO DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE NO PONTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A análise da tese recursal de não configuração, no caso, do delito de associação para o tráfico de entorpecentes demanda o reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que é defeso em âmbito de recurso especial, em virtude do disposto na Súmula n. 7 desta Corte. Precedentes. 2. Outrossim, ressalto que não se verifica flagrante ilegalidade no ponto a atrair a concessão de habeas corpus de ofício. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AgRg no AREsp 1634273/SP, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, j. em 25/05/2021, DJe 01/06/2021)” (grifei).
“PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 96, INCISO II, DA LEI No 8.666/93, NA FORMA TENTADA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. VERIFICAÇÃO. REEXAME DOS ELEMENTOS FÁTICO-PROBATÓRIOS. SÚMULA 7/STJ. VÍCIOS. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. (...) 2. Esta Corte Superior, ao analisar o tema, posicionou-se de forma clara, adequada e suficiente ao concluir que, tendo as instâncias de origem, com apoio nas provas dos autos, decidido pela presença de elementos de convicção suficientes para embasar a condenação em desfavor do acusado, estando comprovada a materialidade delitiva, o acolhimento do pleito de absolvição, pela ausência de laudo pericial válido, encontra óbice na Súmula 7/STJ.(...). 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 1955298/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, j. em 23/11/2021, DJe 29/11/2021)” (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO E DESCLASSIFICATÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Tendo o Tribunal de origem concluído pela manutenção da condenação, ante a suficiência dos elementos probatórios, torna-se incabível a revisão do aludido entendimento, diante da necessidade do reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedado conforme Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ. (...) 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no AgRg no REsp 1912753/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, j. em 19/10/2021, DJe 26/10/2021)” (grifei).
Assim, insuscetível de revisão o entendimento firmado pelo Tribunal por demandar a necessidade de incursão no acervo fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ quanto a alegada violação ao art. 33 e 35 da Lei n° 11.343/2006 e 386, VII, do CPP.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ, também aplicável nas hipóteses de interposição pela alínea “a” do permissivo constitucional, preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Muito embora o recorrente sustentem violação ao art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, ao argumento de que não foi levado em consideração o preenchimento dos requisitos para diminuição de pena e absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico, afere-se que o órgão fracionário deste Sodalício concluiu pelo afastamento do tráfico privilegiado tendo em vista que a dedicação do recorrente a atividades criminosas, tanto que mantida a condenação pelo crime de associação para o tráfico.
Constam do acórdão as seguintes ponderações adotadas nas razoes de decidir:
“(...) é fundamental sublinhar que o tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006) é crime material e, portanto, tem sua comprovação dependente da apreensão de entorpecentes, pois, somente assim, será possível submetê-los a exame químico-toxicológico para aferir a presença de substância composta por princípio ativo capaz de causar dependência e que esteja indicada na Portaria SVS/MS no 344 de 12/05/98.
[...]
Contudo, também deve se destacar que nas hipóteses onde o crime de tráfico de droga ocorrer mediante associação, dispensa-se a apreensão de entorpecentes com todos os acusados, exigindo-se, nestes casos, tão somente que se demonstre a vinculação com o material encontrando com um ou vários deles. Acerca da questão: “A caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados, podendo ser comprovada pela existência de estupefacientes com apenas parte deles. A prova da materialidade também pode ser demonstrada por outros meios quando seja a apreensão impossibilitada por ação do criminoso - que não poderia de sua má-fé se beneficiar. Deve ser mantida a rejeição da denúncia por ausência de lastro probatório mínimo, quando não houver a apreensão de substância entorpecente com nenhum dos acusados” (REsp 1800660/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 25/05/2020).
[...]
(...) os depoimentos prestados pelo policial militar Clóvis Machado e pelo policial civil Juliomar Pinheiro da Silva, somados aos esclarecimentos trazidos por Luciely Aparecida Luciano vinculam, sem sombra de dúvidas, os apelantes Luciano Pereira Filho, Audeliz Reinaldo de Carvalho e Jânio Ivo de Jesus, ao material apreendido e analisado no Laudo de Constatação de Droga n° 500.2.04.2018.016213-01, cujos termos testaram positivo para a presença de droga (Parte 1 dos autos – ID 94061982 – pp. 90/91).
Embora Audeliz Reinaldo de Carvalho e Jânio Ivo de Jesus tenham negado a participação nos fatos, é importante sublinhar que ambos apresentaram justificativas para estarem no hotel em que ocorreu a prisão de ambos em 05/12/2018. Audeliz afirmou que foi em busca de um emprego e que já havia conversado sobre ele com o dono do hotel, enquanto Jânio disse que ia visitar um amigo, contudo nenhum deles trouxe essas testemunhas para corroborarem com suas versões. Ou seja, além da fragilidade das alegações, somam-se as informações dos policiais que participaram das investigações, os quais confirmaram que ambos estariam envolvidos com o menor Leonardo Mariano França para fins de tráfico de drogas. (...) o envolvimento de Luciano Pereira Filho, Audeliz Reinaldo de Carvalho e Jânio Ivo de Jesus encontra-se devidamente demonstrado, motivo pelo qual a condenação pelo crime do art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006 se justifica.
[...]
Especificamente em relação a Jânio Ivo de Jesus, cuja condenação fora mantida conforme tópico anterior, o Ministério Público pugnou pela fixação de sua pena-base em patamar acima do mínimo legal aduzindo em seu desfavor a existência de maus antecedentes, em virtude da condenação referente ao processo no 0000075-93.2018.811.0109, cujo fato foi perpetrado em 16/12/2017 e o trânsito em julgado se operou em 04/05/2020 (portanto, em data posterior aos fatos aqui analisados).
Com razão o Ministério Público.
A prática de fato criminoso anterior àquele em julgamento, mas com trânsito em julgado posterior ao segundo fato, embora não permita o reconhecimento da reincidência, caracteriza maus antecedentes.
Deste modo, a pena-base do apelante Jânio Ivo de Jesus deverá ser exasperada, a fim de se atender à individualização da pena e a quantificação adequada para a consequente prevenção e reprovação do delito. Havendo apenas uma circunstância judicial desfavorável ao agente, em relação ao crime do art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze-dias) de reclusão.
Em virtude da caracterização, como dito, dos maus antecedentes, deixo de aplicar a minorante prevista no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/2006 e, estabeleço, em definitivo, a pena de Jânio Ivo de Jesus pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006 em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze-dias) de reclusão.
Analisando a sentença, verifico que o apelante também foi condenado pela prática do crime do art. 35, caput, da Lei no 11.343/2006, pelo qual recebeu a reprimenda de 03 (três) anos de reclusão, a qual exaspero, também devido aos maus antecedentes, para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.
Por força do reconhecimento do concurso material (art. 69 do Código Penal), fixo a reprimenda de Jânio Ivo de Jesus em 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze-dias) de reclusão, em regime inicial fechado (art. 33, §2o, do Código Penal)”. (grifei) (id. 113702551).
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. POSSIBILIDADE. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DO REDUTOR. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 2. Estando a condenação lastreada na prova dos autos, com apreensão de variados tipos de drogas e dinheiro na residência da acusada, e comprovada sua participação para o sucesso da empreitada criminosa, a pretensão absolutória esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. 3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a condenação por associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, uma vez que demanda a existência de animus associativo estável e permanente no narcotráfico, revelando, assim, a dedicação à atividade criminosa. 4. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1234131/RN, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, j. em 15/03/2018, DJe 23/03/2018)” (grifei).
Ademais, como consignado no acórdão, a pena foi fixada em patamar superior a 04 (quatro) anos, o que inviabiliza o pleito de substituição, tal como já decidiu o STJ:
“[...] REPRIMENDA RECLUSIVA. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PENA DEFINITIVA SUPERIOR A QUATRO ANOS. IMPOSSIBILIDADE. BENEFÍCIO OBJETIVAMENTE INVIÁVEL. 1. A substituição da sanção reclusiva por restritivas de direito é possível quando se encontram preenchidos os requisitos subjetivo e objetivo previstos no art. 44 do Código Penal. 2. In casu, a pena foi estipulada em patamar superior a quatro anos de reclusão, o que impede a conversão da reprimenda em restritiva de direitos, por não restar atendido o requisito objetivo previsto no art. 44, inciso I, do CP. [...](AgRg no AREsp 1384935/SP, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, j. em 21/03/2019, DJe 02/04/2019)” (grifei).
Outrossim, no que atine ao regime prisional inicial fechado, atente-se que no caso dos autos “(...) Audeliz Reinaldo de Carvalho e Jânio Ivo de Jesus foram surpreendidos pela polícia, oportunidade onde foram apreendidas 318,9 gramas de pasta base de cocaína”; ponderando ponderou ainda que “o relatório técnico final de 25/06/2019 apontou 52 (cinquenta e duas) pessoas envolvidas com crimes relacionados ao tráfico de drogas, as quais estariam vinculadas à facção criminosa Comando Vermelho. O grupo criminoso estaria estruturado a partir de diversas associações voltadas à comercialização ilícita de entorpecentes, cada qual composta, em sua maioria, por membros distintos umas das outras” (sic) (grifei) (id. 113702551).
A propósito, a Corte Superior já assentou entendimento no seguinte sentido:
“DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. REGIME INICIAL FECHADO. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ÓBICE DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) II - Pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. III - In casu, há fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na quantidade e na natureza da droga apreendida: 297,60 g de maconha. Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Nesse sentido: HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017; e HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017. IV - Regime inicial. (...) V - In casu, a quantidade e a natureza do entorpecente - 297,60 g de maconha - são elementos aptos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2o, "a", e § 3o, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Confira-se: HC n. 488.679/SP, Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 11/06/2019; e AgRg no HC n. 380.021/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 22/3/2017. (...). Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 661.814/SP, Rel. Min. JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, j. em 17/08/2021, DJe 24/08/2021)” (grifei).
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS ACLARATÓRIOS NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 2o, "B", DO CP. ALTERAÇÃO DE REGIME. (I) - REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. (II) - PENA INFERIOR A OITO ANOS. REGIME INICIAL FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. ENVOLVIMENTO DO ACUSADO EM FACÇÃO CRIMINOSA DE ÂMBITO NACIONAL. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É vedado em sede de recurso especial o reexame de matéria fático-probatória, nos termos do enunciado 7 da Súmula deste STJ. 2. Esta Corte tem reiteradamente decidido que a gravidade concreta do delito, em razão especialmente da quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos em poder do acusado (140g de cocaína acondicionada em mais de 500 embalagens e 40 g de crack acondicionado em 57 embalagens), bem como seu comprovado envolvimento com facção criminosa conhecida nacionalmente (Comando Vermelho - fl. 201), são fundamentos idôneos e bastantes para justificar a imposição do regime inicial mais severo para o cumprimento da reprimenda. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg nos EDcl no AREsp 487.854/RJ, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, j. em 27/05/2014, DJe 09/06/2014)” (grifei)
Diante desse quadro, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação aos arts. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, 33, § 2°, “b” e 44 do CP, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Falta de cotejo analítico
Não obstante a incidência das Súmulas 07 e 83/STJ, registre-se, a rigor, a impossibilidade do recurso alcançar o juízo positivo de admissibilidade, também em razão do não atendimento ao comando dos arts. 255, § 1o, do RISTJ c/c 1.029, § 1o, do CPC.
Fundando-se o recurso em dissídio jurisprudencial, este deve ser demonstrado mediante a comparação analítica entre as decisões conflitantes de tribunais, com indicação clara e precisa da semelhança de assuntos e interpretações díspares. In casu, não houve qualquer comprovação de dissídio jurisprudencial nesses termos.
Portanto, inviável a admissão do recurso com base na alínea “c” do art. 105, III, da CF.
Diante desse quadro, o presente recurso especial não alcança o juízo positivo de admissibilidade.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, com fundamento no artigo 1.030, V, do CPC.
Intime-se. Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe – Processo Judicial eletrônico
Recurso Especial na Apelação Criminal no 0000261-48.2020.811.0109
Recorrente: JANIO IVO DE JESUS
Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por JANIO IVO DE JESUS, com fundamento no art. 105, III, alíneas, “a” e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão da Primeira Câmara Criminal deste Sodalício, que deu parcial provimento ao recurso de apelação criminal, conforme ementa lançada no id. 113702551:
“APELAÇÃO CRIMINAL – OPERAÇÃO “NA ATIVIDADE” – PEDIDO DE INÉPCIA – IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO – MATÉRIA JÁ ENFRENTADA – ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM – NÃO HÁ IDENTIDADE DE CAUSA QUANDO O AGENTE FOR ACUSADO DE FAZER PARTE DE NÚCLEOS ASSOCIATIVOS DISTINTOS – APELANTES DENUNCIADOS PELAS PRÁTICAS DOS CRIMES DO ART. 33, CAPUT, ART. 35, CAPUT, ART. 37, CAPUT, TODOS DA LEI No 11.343/2006 – APLICAÇÃO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI No 11.343/2006 – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/2006) – CRIME MATERIAL – CONDENAÇÃO DEPENDENTE DA APREENSÃO DE DROGAS E DA DEMONSTRAÇÃO DO VÍNCULO DO ACUSADO COM O MATERIAL APREENDIDO – CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA – DISPENSABILIDADE DA APREENSÃO DE DROGA NA POSSE DIRETA DO AGENTE – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA – A APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4o, DA LEI DE DROGAS É INCABÍVEL NAS HIPÓTESES ONDE SE COMPROVA A VINCULAÇÃO DO AGENTE COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – COMPROVADO O ENVOLVIMENTO DE MENOR DE 18 ANOS DE IDADE COM A TRAFICÂNCIA, IMPERIOSA A APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI No 11.343/2006.
A inépcia da inicial, após a superveniência de sentença penal condenatória torna a pretensão de seu reconhecimento superada. Não há inépcia nas situações onde a inicial acusatória descreve adequadamente os fatos imputados ao agente. Não há dupla incriminação pelos mesmos fatos nas situações onde o agente foi acusado de participar de núcleos associativos distintos. O crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei no 11.343/06) é material e sua comprovação depende da apreensão de drogas que possam ser submetidas a exame. Embora material, o crime previsto no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 dispensa que o agente seja encontrado na posse direta da droga, sendo que outros meios de prova (depoimentos e interceptações telefônicas) podem vinculá-lo ao material, situação em que sua condenação será possível. O crime de associação criminosa (art. 35, caput, da Lei no 11.343/06) possui como elementos essenciais à sua caracterização a comprovação de sua estabilidade e permanência, de modo que as uniões ocasionais e passageiras não bastam para sua ocorrência. A causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei no 11.343/2006 deve ser aplicada sempre que a prática criminosa visar atingir ou contar com a participação de menor de 18 anos de idade. A minorante disposta no art. 40, VI, da Lei no 11.343/2006 não incide nas situações em que houver prova do envolvimento do agente com organização criminosa. (RACrim n° 0000261-48.2020.811.0109, Rel. PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, j. em 15/12/2022)”.
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação aos arts. 33 e 35, da Lei no 11.434/06 e 386, VII, do CPP ao fundamento de insuficiência probatória para condenação ao crime de tráfico, bem como para associação criminosa. Sustenta ser apenas mero usuário de drogas e não traficante, tanto que não chegou a concretizar quaisquer dos verbos do art. 33 da aludida lei.
Sustenta ainda violação ao art. 33, § 4o Lei no 11.434/06, ao fundamento de que, em razão de não se dedicar a atividades criminosas e sequer ter havido apreensão de drogas em sua posse, cabe a aplicação da causa especial de diminuição de pena (tráfico privilegiado) e ofensa ao art. 5o, LVII, da CF por ferir o princípio constitucional da presunção de inocência.
Outrossim, consigna a necessidade de fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais brando, nos termos do art. 33, § 2o, “b”, do CP, bem como a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de restritiva de direitos ante o preenchimento dos requisitos do art. 44 do CP (id. 117244000).
Recurso tempestivo (id. 117440995).
Contrarrazões (id. 120391476).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Ofensa a dispositivo Constitucional – Inviabilidade
Em suas razões recursais o recorrente indica, dentre outros, suposta violação ao art. 5°, LVII, da CF por ferir o princípio constitucional da presunção de inocência. Entretanto, o recurso especial não se mostra como sede apropriada para apreciar matéria constitucional, ante a competência reservada pela própria Constituição ao STF, “ex vi” do art. 102, III da CF. Nesse sentido:
“PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INVIABILIDADE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NÃO CONFIGURADAS. NÍTIDA INTENÇÃO DE PROMOVER O REJULGAMENTO DA CAUSA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Inviável a apreciação de matéria constitucional por esta Corte Superior, porquanto, por expressa disposição da própria Constituição Federal (art. 102, inciso III), se trata de competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes. (...) (EDcl no AgRg no REsp 1814988/PR, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, j. em 20/02/2020, DJe 28/02/2020)” (grifei).
Diante disso, o recurso não alcança o juízo positivo de admissibilidade quanto a alegada contrariedade ao art. 5°, LVII, da CF/88.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
Quanto a tese de violação ao art. 33 e 35, da Lei n°. 11.343/2006 e art. 386, VII, do CPP, sob alegação de inexistência de crime de tráfico e associação para tráfico, a questão demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do Superior Tribunal de Justiça. A propósito:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. PEDIDO DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE NO PONTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A análise da tese recursal de não configuração, no caso, do delito de associação para o tráfico de entorpecentes demanda o reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que é defeso em âmbito de recurso especial, em virtude do disposto na Súmula n. 7 desta Corte. Precedentes. 2. Outrossim, ressalto que não se verifica flagrante ilegalidade no ponto a atrair a concessão de habeas corpus de ofício. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AgRg no AREsp 1634273/SP, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, j. em 25/05/2021, DJe 01/06/2021)” (grifei).
“PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 96, INCISO II, DA LEI No 8.666/93, NA FORMA TENTADA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. VERIFICAÇÃO. REEXAME DOS ELEMENTOS FÁTICO-PROBATÓRIOS. SÚMULA 7/STJ. VÍCIOS. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. (...) 2. Esta Corte Superior, ao analisar o tema, posicionou-se de forma clara, adequada e suficiente ao concluir que, tendo as instâncias de origem, com apoio nas provas dos autos, decidido pela presença de elementos de convicção suficientes para embasar a condenação em desfavor do acusado, estando comprovada a materialidade delitiva, o acolhimento do pleito de absolvição, pela ausência de laudo pericial válido, encontra óbice na Súmula 7/STJ.(...). 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 1955298/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, j. em 23/11/2021, DJe 29/11/2021)” (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO E DESCLASSIFICATÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Tendo o Tribunal de origem concluído pela manutenção da condenação, ante a suficiência dos elementos probatórios, torna-se incabível a revisão do aludido entendimento, diante da necessidade do reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedado conforme Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ. (...) 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no AgRg no REsp 1912753/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, j. em 19/10/2021, DJe 26/10/2021)” (grifei).
Assim, insuscetível de revisão o entendimento firmado pelo Tribunal por demandar a necessidade de incursão no acervo fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ quanto a alegada violação ao art. 33 e 35 da Lei n° 11.343/2006 e 386, VII, do CPP.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ, também aplicável nas hipóteses de interposição pela alínea “a” do permissivo constitucional, preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Muito embora o recorrente sustentem violação ao art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, ao argumento de que não foi levado em consideração o preenchimento dos requisitos para diminuição de pena e absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico, afere-se que o órgão fracionário deste Sodalício concluiu pelo afastamento do tráfico privilegiado tendo em vista que a dedicação do recorrente a atividades criminosas, tanto que mantida a condenação pelo crime de associação para o tráfico.
Constam do acórdão as seguintes ponderações adotadas nas razoes de decidir:
“(...) é fundamental sublinhar que o tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006) é crime material e, portanto, tem sua comprovação dependente da apreensão de entorpecentes, pois, somente assim, será possível submetê-los a exame químico-toxicológico para aferir a presença de substância composta por princípio ativo capaz de causar dependência e que esteja indicada na Portaria SVS/MS no 344 de 12/05/98.
[...]
Contudo, também deve se destacar que nas hipóteses onde o crime de tráfico de droga ocorrer mediante associação, dispensa-se a apreensão de entorpecentes com todos os acusados, exigindo-se, nestes casos, tão somente que se demonstre a vinculação com o material encontrando com um ou vários deles. Acerca da questão: “A caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados, podendo ser comprovada pela existência de estupefacientes com apenas parte deles. A prova da materialidade também pode ser demonstrada por outros meios quando seja a apreensão impossibilitada por ação do criminoso - que não poderia de sua má-fé se beneficiar. Deve ser mantida a rejeição da denúncia por ausência de lastro probatório mínimo, quando não houver a apreensão de substância entorpecente com nenhum dos acusados” (REsp 1800660/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 25/05/2020).
[...]
(...) os depoimentos prestados pelo policial militar Clóvis Machado e pelo policial civil Juliomar Pinheiro da Silva, somados aos esclarecimentos trazidos por Luciely Aparecida Luciano vinculam, sem sombra de dúvidas, os apelantes Luciano Pereira Filho, Audeliz Reinaldo de Carvalho e Jânio Ivo de Jesus, ao material apreendido e analisado no Laudo de Constatação de Droga n° 500.2.04.2018.016213-01, cujos termos testaram positivo para a presença de droga (Parte 1 dos autos – ID 94061982 – pp. 90/91).
Embora Audeliz Reinaldo de Carvalho e Jânio Ivo de Jesus tenham negado a participação nos fatos, é importante sublinhar que ambos apresentaram justificativas para estarem no hotel em que ocorreu a prisão de ambos em 05/12/2018. Audeliz afirmou que foi em busca de um emprego e que já havia conversado sobre ele com o dono do hotel, enquanto Jânio disse que ia visitar um amigo, contudo nenhum deles trouxe essas testemunhas para corroborarem com suas versões. Ou seja, além da fragilidade das alegações, somam-se as informações dos policiais que participaram das investigações, os quais confirmaram que ambos estariam envolvidos com o menor Leonardo Mariano França para fins de tráfico de drogas. (...) o envolvimento de Luciano Pereira Filho, Audeliz Reinaldo de Carvalho e Jânio Ivo de Jesus encontra-se devidamente demonstrado, motivo pelo qual a condenação pelo crime do art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006 se justifica.
[...]
Especificamente em relação a Jânio Ivo de Jesus, cuja condenação fora mantida conforme tópico anterior, o Ministério Público pugnou pela fixação de sua pena-base em patamar acima do mínimo legal aduzindo em seu desfavor a existência de maus antecedentes, em virtude da condenação referente ao processo no 0000075-93.2018.811.0109, cujo fato foi perpetrado em 16/12/2017 e o trânsito em julgado se operou em 04/05/2020 (portanto, em data posterior aos fatos aqui analisados).
Com razão o Ministério Público.
A prática de fato criminoso anterior àquele em julgamento, mas com trânsito em julgado posterior ao segundo fato, embora não permita o reconhecimento da reincidência, caracteriza maus antecedentes.
Deste modo, a pena-base do apelante Jânio Ivo de Jesus deverá ser exasperada, a fim de se atender à individualização da pena e a quantificação adequada para a consequente prevenção e reprovação do delito. Havendo apenas uma circunstância judicial desfavorável ao agente, em relação ao crime do art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze-dias) de reclusão.
Em virtude da caracterização, como dito, dos maus antecedentes, deixo de aplicar a minorante prevista no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/2006 e, estabeleço, em definitivo, a pena de Jânio Ivo de Jesus pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006 em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze-dias) de reclusão.
Analisando a sentença, verifico que o apelante também foi condenado pela prática do crime do art. 35, caput, da Lei no 11.343/2006, pelo qual recebeu a reprimenda de 03 (três) anos de reclusão, a qual exaspero, também devido aos maus antecedentes, para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.
Por força do reconhecimento do concurso material (art. 69 do Código Penal), fixo a reprimenda de Jânio Ivo de Jesus em 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze-dias) de reclusão, em regime inicial fechado (art. 33, §2o, do Código Penal)”. (grifei) (id. 113702551).
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. POSSIBILIDADE. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DO REDUTOR. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 2. Estando a condenação lastreada na prova dos autos, com apreensão de variados tipos de drogas e dinheiro na residência da acusada, e comprovada sua participação para o sucesso da empreitada criminosa, a pretensão absolutória esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. 3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a condenação por associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, uma vez que demanda a existência de animus associativo estável e permanente no narcotráfico, revelando, assim, a dedicação à atividade criminosa. 4. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1234131/RN, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, j. em 15/03/2018, DJe 23/03/2018)” (grifei).
Ademais, como consignado no acórdão, a pena foi fixada em patamar superior a 04 (quatro) anos, o que inviabiliza o pleito de substituição, tal como já decidiu o STJ:
“[...] REPRIMENDA RECLUSIVA. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PENA DEFINITIVA SUPERIOR A QUATRO ANOS. IMPOSSIBILIDADE. BENEFÍCIO OBJETIVAMENTE INVIÁVEL. 1. A substituição da sanção reclusiva por restritivas de direito é possível quando se encontram preenchidos os requisitos subjetivo e objetivo previstos no art. 44 do Código Penal. 2. In casu, a pena foi estipulada em patamar superior a quatro anos de reclusão, o que impede a conversão da reprimenda em restritiva de direitos, por não restar atendido o requisito objetivo previsto no art. 44, inciso I, do CP. [...](AgRg no AREsp 1384935/SP, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, j. em 21/03/2019, DJe 02/04/2019)” (grifei).
Outrossim, no que atine ao regime prisional inicial fechado, atente-se que no caso dos autos “(...) Audeliz Reinaldo de Carvalho e Jânio Ivo de Jesus foram surpreendidos pela polícia, oportunidade onde foram apreendidas 318,9 gramas de pasta base de cocaína”; ponderando ponderou ainda que “o relatório técnico final de 25/06/2019 apontou 52 (cinquenta e duas) pessoas envolvidas com crimes relacionados ao tráfico de drogas, as quais estariam vinculadas à facção criminosa Comando Vermelho. O grupo criminoso estaria estruturado a partir de diversas associações voltadas à comercialização ilícita de entorpecentes, cada qual composta, em sua maioria, por membros distintos umas das outras” (sic) (grifei) (id. 113702551).
A propósito, a Corte Superior já assentou entendimento no seguinte sentido:
“DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. REGIME INICIAL FECHADO. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ÓBICE DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) II - Pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. III - In casu, há fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na quantidade e na natureza da droga apreendida: 297,60 g de maconha. Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Nesse sentido: HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017; e HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017. IV - Regime inicial. (...) V - In casu, a quantidade e a natureza do entorpecente - 297,60 g de maconha - são elementos aptos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2o, "a", e § 3o, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Confira-se: HC n. 488.679/SP, Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 11/06/2019; e AgRg no HC n. 380.021/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 22/3/2017. (...). Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 661.814/SP, Rel. Min. JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, j. em 17/08/2021, DJe 24/08/2021)” (grifei).
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS ACLARATÓRIOS NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 2o, "B", DO CP. ALTERAÇÃO DE REGIME. (I) - REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. (II) - PENA INFERIOR A OITO ANOS. REGIME INICIAL FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. ENVOLVIMENTO DO ACUSADO EM FACÇÃO CRIMINOSA DE ÂMBITO NACIONAL. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É vedado em sede de recurso especial o reexame de matéria fático-probatória, nos termos do enunciado 7 da Súmula deste STJ. 2. Esta Corte tem reiteradamente decidido que a gravidade concreta do delito, em razão especialmente da quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos em poder do acusado (140g de cocaína acondicionada em mais de 500 embalagens e 40 g de crack acondicionado em 57 embalagens), bem como seu comprovado envolvimento com facção criminosa conhecida nacionalmente (Comando Vermelho - fl. 201), são fundamentos idôneos e bastantes para justificar a imposição do regime inicial mais severo para o cumprimento da reprimenda. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg nos EDcl no AREsp 487.854/RJ, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, j. em 27/05/2014, DJe 09/06/2014)” (grifei)
Diante desse quadro, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação aos arts. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, 33, § 2°, “b” e 44 do CP, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Falta de cotejo analítico
Não obstante a incidência das Súmulas 07 e 83/STJ, registre-se, a rigor, a impossibilidade do recurso alcançar o juízo positivo de admissibilidade, também em razão do não atendimento ao comando dos arts. 255, § 1o, do RISTJ c/c 1.029, § 1o, do CPC.
Fundando-se o recurso em dissídio jurisprudencial, este deve ser demonstrado mediante a comparação analítica entre as decisões conflitantes de tribunais, com indicação clara e precisa da semelhança de assuntos e interpretações díspares. In casu, não houve qualquer comprovação de dissídio jurisprudencial nesses termos.
Portanto, inviável a admissão do recurso com base na alínea “c” do art. 105, III, da CF.
Diante desse quadro, o presente recurso especial não alcança o juízo positivo de admissibilidade.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, com fundamento no artigo 1.030, V, do CPC.
Intime-se. Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça