Tribunal: TJMT
Processo: 0026071-42.2014.8.11.0042
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2022-05-19
Data de publicação: 2022-05-19

Ementa:
VICE-PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CRIMINAL N. 0026071-42.2014.8.11.0042
RECORRENTE: KALVINN AZAMBUJA COENGA RONDON
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por KALVINN AZAMBUJA COENGA RONDON, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, negou provimento aos recursos interpostos pela defesa e pela acusação, nos termos da seguinte ementa (Id. 112098019):
“APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMAS DE FOGO, EM CONCURSO FORMAL – 1. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.1. POSTULADA A ABSOLVIÇÃO – ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DA AUTORIA DELITIVA – DESCABIMENTO – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DO SENTENCIADO E DECLARAÇÕES FIRMES E COERENTES DA VÍTIMA, CONFIRMADAS PELOS DEPOIMENTOS QUE OS POLICIAIS MILITARES PRESTARAM EM JUÍZO – CONDENAÇÃO MANTIDA – 1.2. PRETENDIDA A EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 157, § 2°, I, DO CÓDIGO PENAL – AVENTADA NÃO APREENSÃO E/OU PERÍCIA DAS ARMAS DE FOGO – DESNECESSIDADE – ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE EVIDENCIAM A UTILIZAÇÃO DOS INSTRUMENTOS BÉLICOS – 1.3. POSTULADO O AFASTAMENTO DO CONCURSO FORMAL DE CRIMES – ALEGADA A EXISTÊNCIA DE CRIME ÚNICO – TESE NÃO ACOLHIDA – VIOLADOS PATRIMÔNIOS DISTINTOS DA PESSOA JURÍDICA E DA PESSOA FÍSICA – 1.4. PLEITO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MENOR QUANTITATIVO PREVISTO – IMPOSSIBILIDADE – EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS IDÔNEOS PARA A VALORAÇÃO PEJORATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – MAJORANTES DISTINTAS NO CRIME DE ROUBO – POSSIBILIDADE DE EXASPERAÇÃO DA PENA INICIAL POR UMA DELAS, EM CARÁTER RESIDUAL – 2. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRETENDIDO AUMENTO DA PENA-INICIAL COM A INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) – DESCABIMENTO – ESCOLHA DO QUANTITATIVO DISCRICIONÁRIO EM 1/8 (UM OITAVO) APLICADO PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU – SENTENÇA MANTIDA – 3. RECURSOS DESPROVIDOS.
1.1. Deve ser mantida a condenação do sentenciado pela prática do delito de roubo circunstanciado em concurso formal, porquanto a materialidade e a autoria delitivas estão comprovadas nestes autos por meio da sua confissão extrajudicial, bem como das declarações firmes e coerentes da vítima, confirmadas pelos depoimentos dos policiais militares na fase judicial; daí por que o conjunto probatório produzido durante a instrução processual não deixa dúvida ou questionamento sobre a consistência do édito condenatório, não podendo, pois, ser aplicada a norma contida no art. 386, VII do Código de Processo Penal.
1.2. Deve ser mantida a majorante do uso de armas de fogo, porquanto tal situação ficou demonstrada pelas declarações das vítimas do roubo, ainda que não tenham sido apreendidas, eis que a falta de submissão dos artefatos bélicos a exame pericial para se aferir sua potencialidade lesiva não enseja a impossibilidade de aplicação da referida causa aumentativa, tendo em vista que seu poder lesivo é presumido.
1.3. Se no crime de roubo há comprovação de que, mediante uma única ação, foram violados patrimônios distintos, é de rigor a manutenção da incidência da causa de aumento atinente ao concurso formal de crimes, afastando-se a tese da ocorrência de crime único pela suposta violação de patrimônio comum.
1.4. Constatada que a aferição pejorativa das circunstâncias do crime foi baseada em elementos objetivos extraídos destes autos, é imperiosa a manutenção da pena inicial acima do mínimo legal, a fim de que seja alcançada a função social da pena, qual seja: a reprovação e prevenção do crime, conforme preconizado no art. 59 do Código Penal. Assim, em sintonia com o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, é possível, no caso de serem reconhecidas mais de uma das situações que aumentam a pena do delito de roubo, que apenas uma delas justifique a aplicação da fração da causa de aumento e as residuais sejam utilizadas para agravar a pena-base, desde que a adoção de tal sistemática não configure bis in idem e a exasperação não seja superior ao máximo estabelecido pela incidência das majorantes. Incidência, também, do Enunciado n. 32 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça.
2. Ao magistrado é conferida a discricionariedade na escolha da fração de aumento para cada circunstância judicial avaliada pejorativamente na primeira fase dosimétrica, desde que proporcional e de acordo com finalidade da pena, motivo pelo qual, nestes autos, deve ser mantida a fração de aumento de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao crime.
3. Recursos desprovidos.”
Nas razões recursais, o recorrente sustenta violação aos artigos 155, caput e 158, caput, ambos do Código de Processo Penal, ao argumento de que “no âmbito da instrução judicial, não restou devidamente comprovada a autoria atribuída a si pelo Ministério Público”, bem como “inexistiu qualquer prova produzida durante a instrução judicial no sentido de que os coautores portavam arma de fogo durante a prática do fato delituoso, bem como não foi realizada perícia no material bélico”.
Assim, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso para reformar o acórdão objurgado, com a absolvição do recorrente em relação ao delito tipificado no artigo 157, §2o, incisos I e II, do Código Penal, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal e, subsidiariamente, requer o afastamento da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo (Id. 119738496).
Recurso tempestivo (Id. 120312455).
Contrarrazões (Id. 120770970).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, quanto à tese absolutória de inexistência de fundamento probatório suficiente a alicerçar a condenação, verifica-se que, necessariamente, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do STJ.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO. PROVAS JUDICIALIZADAS. REVISÃO. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 7. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Inexiste violação do art. 155 do Código de Processo Penal se observado o princípio do livre convencimento motivado, em que o magistrado pode formar sua convicção ponderando as provas que desejar, tendo a instância ordinária se utilizado sobretudo das produzidas sob o crivo do contraditório.
2. Concluindo-se pela autoria e materialidade delitiva, a alteração do julgado, para fins de absolvição por fragilidade probatória, necessitaria de revolvimento de provas, o que não se admite a teor da Súmula 7/STJ.
3. Agravo regimental improvido.” (AgRg no AREsp 1620044/PA, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2020, DJe 05/08/2020).
“PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. AFASTAMENTO DO EMPREGO DE ARMA. ARMA DESMUNICIADA. CORRUPÇÃO DE MENOR. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. CAUSAS DE AUMENTO DO CRIME DE ROUBO. CRITÉRIO ARITMÉTICO. SÚMULA 284/STF. CONCURSO FORMAL MANTIDO. ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA LEI N. 10.826/2003. CONDUTA PRATICADA APÓS 23/10/2005. ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA. REGIME FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. As questões acerca do afastamento do emprego de arma de fogo no crime de roubo, do fato da arma estar desmuniciada não configurar o crime do art. 16 da Lei no 10.826/03, tendo em vista a ausência de potencial lesivo, e da ausência de prova em relação a idade do adolescente envolvido, o que afasta a condenação do acusado do art. 244-B do ECA, não foram objeto de debate pela instância ordinária, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento. Incidem ao caso as Súmulas n. 211/STJ e 282/STF.
2. A Corte de origem, a partir da análise do vasto conjunto de provas apresentado no processo, decidiu pela condenação do acusado pela prática dos crimes de roubo qualificado e do art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei no 10.826/03. Assim, alterar as conclusões consignadas no acórdão recorrido - para decidir pela absolvição das práticas criminosas, desclassificação, afastamento da causa de aumento referente à restrição de liberdade das vítimas e aplicação do princípio da consunção do delito de posse de arma pelo roubo, como requer a parte recorrente - exigiria a incursão no conjunto fático-probatório e nos elementos de convicção dos autos, o que não é possível nesta Corte Superior, segundo dispõe a Súmula n. 7/STJ.
3. No que tange ao patamar de aumento em metade da pena, na terceira fase da dosimetria, no cálculo da pena do crime de roubo, a Corte de origem, consignou que, se aplicados o aumento na fração mínima e também o mínimo pelo concurso de infrações penais, como requer a parte recorrente, a pena seria maior, o que configuraria reformatio in pejus. Ocorre que a parte recorrente limita-se a sustentar que o aumento na terceira fase em 1/2 decorreu de critério aritmético, sem qualquer fundamentação concreta. Assim, os argumentos deduzidos no presente recurso não infirmaram os fundamentos da decisão agravada, na medida em que dissociados da ratio decidendi, o que atrai a incidência da Súmula 284/STF .
4. O Tribunal a quo decidiu no sentido da jurisprudência do STJ de que praticado o crime de roubo em um mesmo contexto fático, mediante uma só ação, contra vítimas diferentes, tem-se configurado o concurso formal de crimes, e não a ocorrência de crime único, visto que violados patrimônios distintos.
5. A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp 1311408/RN, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, julgado em 13/03/2013, DJe 20/05/2013, firmou posicionamento no sentido de que a 'abolitio criminis' temporária prevista na Lei n. 10.826/2003 aplica-se ao crime de posse de arma de fogo de uso permitido com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado, praticado somente até 23/10/2005.
Incidência da Súmula 513/STJ.
6. O regime inicial fechado revela-se adequado à espécie, nos termos do art. 33, § 2.o, alínea "a", do Código Penal, considerando que a pena definitiva imposta ao acusado permaneceu fixada acima de 08 (oito) anos, no caso, 10 anos de reclusão, considerando o concurso material dos crimes praticados.
7. Agravo regimental não provido.” (AgRg no REsp 1853865/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020).
Do mesmo modo, a tese recursal quanto à ausência de comprovação do emprego da arma de fogo demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do STJ.
A propósito:
“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DO ARTEFATO. MAJORANTE MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.
2. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2o, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há comprovação testemunhal atestando o seu emprego.
3. Outrossim, para infirmar a conclusão da Corte Estadual, no sentido do emprego de arma de fogo, seria necessário revolver o contexto fático-probatório dos autos, providência vedada na via especial, conforme o teor da Súmula 7/STJ.
4. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 1738888/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020).
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada análise das referidas questões pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
No caso, o recorrente sustenta que para a configuração de emprego de arma de fogo como causa de aumento da pena é imprescindível que haja a apreensão da arma e a realização de exame que ateste a sua capacidade vulnerante.
No acórdão impugnado restou consignado que:
“Com relação ao pedido deduzido por Kalvinn objetivando o afastamento da majorante do delito de roubo atinente ao uso de arma, tem-se que essa pretensão, igualmente, não merece prosperar, porque, não obstante ele argumente que os artefatos bélicos não foram apreendidos e submetidos à perícia para atestar sua lesividade; havendo dúvidas acerca do uso ou não das armas de fogo, a causa de aumento deve ser mantida, uma vez que as testemunhas ouvidas na fase policial afirmaram que os comparsas do sentenciado utilizaram armas de fogo no interior da loja Claro para ameaçá-las e intimidá-las a entregarem os objetos de valor de propriedade da referida empresa, bem como aqueles pertencentes aos funcionários que lá se encontravam.
Comprovado, destarte, o emprego de armas na empreitada criminosa pelos comparsas de Kalvinn – ainda que não tenham sido apreendidas –, é o que basta para configurar a majorante descrita no art. 157, § 2o, I, do Código Penal (redação anterior à Lei n. 13.654/2018), sendo prescindível, ainda, a realização de perícia para aferir seu potencial lesivo, eis que seu poder de intimidação é suficiente para a majoração da pena.
Sobre essa temática, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, aprovou o Enunciado n. 01, com a seguinte redação: É prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, § 2o, I, do Código Penal, desde que comprovada a sua utilização por outros meios.
Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, em relação à temática, deixou assentado:
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DO ARTEFATO. MAJORANTE MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.
2. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2o, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há comprovação testemunhal atestando o seu emprego.
3. Outrossim, para infirmar a conclusão da Corte Estadual, no sentido do emprego de arma de fogo, seria necessário revolver o contexto fático-probatório dos autos, providência vedada na via especial, conforme o teor da Súmula 7/STJ.
4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp 1738888/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020) Destacamos.” (Id. 112098005).
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ no sentido de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2o, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há comprovação testemunhal atestando o seu emprego.
A propósito:
“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DO ARTEFATO. MAJORANTE MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.
2. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2o, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há comprovação testemunhal atestando o seu emprego.
3. Outrossim, para infirmar a conclusão da Corte Estadual, no sentido do emprego de arma de fogo, seria necessário revolver o contexto fático-probatório dos autos, providência vedada na via especial, conforme o teor da Súmula 7/STJ.
4. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 1738888/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020).
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no STJ, o que impede o seguimento do recurso.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, inc. V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
VICE-PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CRIMINAL N. 0026071-42.2014.8.11.0042
RECORRENTE: KALVINN AZAMBUJA COENGA RONDON
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por KALVINN AZAMBUJA COENGA RONDON, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, negou provimento aos recursos interpostos pela defesa e pela acusação, nos termos da seguinte ementa (Id. 112098019):
“APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMAS DE FOGO, EM CONCURSO FORMAL – 1. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.1. POSTULADA A ABSOLVIÇÃO – ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DA AUTORIA DELITIVA – DESCABIMENTO – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DO SENTENCIADO E DECLARAÇÕES FIRMES E COERENTES DA VÍTIMA, CONFIRMADAS PELOS DEPOIMENTOS QUE OS POLICIAIS MILITARES PRESTARAM EM JUÍZO – CONDENAÇÃO MANTIDA – 1.2. PRETENDIDA A EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 157, § 2°, I, DO CÓDIGO PENAL – AVENTADA NÃO APREENSÃO E/OU PERÍCIA DAS ARMAS DE FOGO – DESNECESSIDADE – ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE EVIDENCIAM A UTILIZAÇÃO DOS INSTRUMENTOS BÉLICOS – 1.3. POSTULADO O AFASTAMENTO DO CONCURSO FORMAL DE CRIMES – ALEGADA A EXISTÊNCIA DE CRIME ÚNICO – TESE NÃO ACOLHIDA – VIOLADOS PATRIMÔNIOS DISTINTOS DA PESSOA JURÍDICA E DA PESSOA FÍSICA – 1.4. PLEITO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MENOR QUANTITATIVO PREVISTO – IMPOSSIBILIDADE – EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS IDÔNEOS PARA A VALORAÇÃO PEJORATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – MAJORANTES DISTINTAS NO CRIME DE ROUBO – POSSIBILIDADE DE EXASPERAÇÃO DA PENA INICIAL POR UMA DELAS, EM CARÁTER RESIDUAL – 2. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRETENDIDO AUMENTO DA PENA-INICIAL COM A INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) – DESCABIMENTO – ESCOLHA DO QUANTITATIVO DISCRICIONÁRIO EM 1/8 (UM OITAVO) APLICADO PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU – SENTENÇA MANTIDA – 3. RECURSOS DESPROVIDOS.
1.1. Deve ser mantida a condenação do sentenciado pela prática do delito de roubo circunstanciado em concurso formal, porquanto a materialidade e a autoria delitivas estão comprovadas nestes autos por meio da sua confissão extrajudicial, bem como das declarações firmes e coerentes da vítima, confirmadas pelos depoimentos dos policiais militares na fase judicial; daí por que o conjunto probatório produzido durante a instrução processual não deixa dúvida ou questionamento sobre a consistência do édito condenatório, não podendo, pois, ser aplicada a norma contida no art. 386, VII do Código de Processo Penal.
1.2. Deve ser mantida a majorante do uso de armas de fogo, porquanto tal situação ficou demonstrada pelas declarações das vítimas do roubo, ainda que não tenham sido apreendidas, eis que a falta de submissão dos artefatos bélicos a exame pericial para se aferir sua potencialidade lesiva não enseja a impossibilidade de aplicação da referida causa aumentativa, tendo em vista que seu poder lesivo é presumido.
1.3. Se no crime de roubo há comprovação de que, mediante uma única ação, foram violados patrimônios distintos, é de rigor a manutenção da incidência da causa de aumento atinente ao concurso formal de crimes, afastando-se a tese da ocorrência de crime único pela suposta violação de patrimônio comum.
1.4. Constatada que a aferição pejorativa das circunstâncias do crime foi baseada em elementos objetivos extraídos destes autos, é imperiosa a manutenção da pena inicial acima do mínimo legal, a fim de que seja alcançada a função social da pena, qual seja: a reprovação e prevenção do crime, conforme preconizado no art. 59 do Código Penal. Assim, em sintonia com o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, é possível, no caso de serem reconhecidas mais de uma das situações que aumentam a pena do delito de roubo, que apenas uma delas justifique a aplicação da fração da causa de aumento e as residuais sejam utilizadas para agravar a pena-base, desde que a adoção de tal sistemática não configure bis in idem e a exasperação não seja superior ao máximo estabelecido pela incidência das majorantes. Incidência, também, do Enunciado n. 32 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça.
2. Ao magistrado é conferida a discricionariedade na escolha da fração de aumento para cada circunstância judicial avaliada pejorativamente na primeira fase dosimétrica, desde que proporcional e de acordo com finalidade da pena, motivo pelo qual, nestes autos, deve ser mantida a fração de aumento de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao crime.
3. Recursos desprovidos.”
Nas razões recursais, o recorrente sustenta violação aos artigos 155, caput e 158, caput, ambos do Código de Processo Penal, ao argumento de que “no âmbito da instrução judicial, não restou devidamente comprovada a autoria atribuída a si pelo Ministério Público”, bem como “inexistiu qualquer prova produzida durante a instrução judicial no sentido de que os coautores portavam arma de fogo durante a prática do fato delituoso, bem como não foi realizada perícia no material bélico”.
Assim, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso para reformar o acórdão objurgado, com a absolvição do recorrente em relação ao delito tipificado no artigo 157, §2o, incisos I e II, do Código Penal, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal e, subsidiariamente, requer o afastamento da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo (Id. 119738496).
Recurso tempestivo (Id. 120312455).
Contrarrazões (Id. 120770970).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, quanto à tese absolutória de inexistência de fundamento probatório suficiente a alicerçar a condenação, verifica-se que, necessariamente, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do STJ.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO. PROVAS JUDICIALIZADAS. REVISÃO. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 7. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Inexiste violação do art. 155 do Código de Processo Penal se observado o princípio do livre convencimento motivado, em que o magistrado pode formar sua convicção ponderando as provas que desejar, tendo a instância ordinária se utilizado sobretudo das produzidas sob o crivo do contraditório.
2. Concluindo-se pela autoria e materialidade delitiva, a alteração do julgado, para fins de absolvição por fragilidade probatória, necessitaria de revolvimento de provas, o que não se admite a teor da Súmula 7/STJ.
3. Agravo regimental improvido.” (AgRg no AREsp 1620044/PA, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2020, DJe 05/08/2020).
“PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. AFASTAMENTO DO EMPREGO DE ARMA. ARMA DESMUNICIADA. CORRUPÇÃO DE MENOR. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. CAUSAS DE AUMENTO DO CRIME DE ROUBO. CRITÉRIO ARITMÉTICO. SÚMULA 284/STF. CONCURSO FORMAL MANTIDO. ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA LEI N. 10.826/2003. CONDUTA PRATICADA APÓS 23/10/2005. ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA. REGIME FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. As questões acerca do afastamento do emprego de arma de fogo no crime de roubo, do fato da arma estar desmuniciada não configurar o crime do art. 16 da Lei no 10.826/03, tendo em vista a ausência de potencial lesivo, e da ausência de prova em relação a idade do adolescente envolvido, o que afasta a condenação do acusado do art. 244-B do ECA, não foram objeto de debate pela instância ordinária, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento. Incidem ao caso as Súmulas n. 211/STJ e 282/STF.
2. A Corte de origem, a partir da análise do vasto conjunto de provas apresentado no processo, decidiu pela condenação do acusado pela prática dos crimes de roubo qualificado e do art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei no 10.826/03. Assim, alterar as conclusões consignadas no acórdão recorrido - para decidir pela absolvição das práticas criminosas, desclassificação, afastamento da causa de aumento referente à restrição de liberdade das vítimas e aplicação do princípio da consunção do delito de posse de arma pelo roubo, como requer a parte recorrente - exigiria a incursão no conjunto fático-probatório e nos elementos de convicção dos autos, o que não é possível nesta Corte Superior, segundo dispõe a Súmula n. 7/STJ.
3. No que tange ao patamar de aumento em metade da pena, na terceira fase da dosimetria, no cálculo da pena do crime de roubo, a Corte de origem, consignou que, se aplicados o aumento na fração mínima e também o mínimo pelo concurso de infrações penais, como requer a parte recorrente, a pena seria maior, o que configuraria reformatio in pejus. Ocorre que a parte recorrente limita-se a sustentar que o aumento na terceira fase em 1/2 decorreu de critério aritmético, sem qualquer fundamentação concreta. Assim, os argumentos deduzidos no presente recurso não infirmaram os fundamentos da decisão agravada, na medida em que dissociados da ratio decidendi, o que atrai a incidência da Súmula 284/STF .
4. O Tribunal a quo decidiu no sentido da jurisprudência do STJ de que praticado o crime de roubo em um mesmo contexto fático, mediante uma só ação, contra vítimas diferentes, tem-se configurado o concurso formal de crimes, e não a ocorrência de crime único, visto que violados patrimônios distintos.
5. A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp 1311408/RN, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, julgado em 13/03/2013, DJe 20/05/2013, firmou posicionamento no sentido de que a 'abolitio criminis' temporária prevista na Lei n. 10.826/2003 aplica-se ao crime de posse de arma de fogo de uso permitido com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado, praticado somente até 23/10/2005.
Incidência da Súmula 513/STJ.
6. O regime inicial fechado revela-se adequado à espécie, nos termos do art. 33, § 2.o, alínea "a", do Código Penal, considerando que a pena definitiva imposta ao acusado permaneceu fixada acima de 08 (oito) anos, no caso, 10 anos de reclusão, considerando o concurso material dos crimes praticados.
7. Agravo regimental não provido.” (AgRg no REsp 1853865/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020).
Do mesmo modo, a tese recursal quanto à ausência de comprovação do emprego da arma de fogo demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do STJ.
A propósito:
“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DO ARTEFATO. MAJORANTE MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.
2. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2o, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há comprovação testemunhal atestando o seu emprego.
3. Outrossim, para infirmar a conclusão da Corte Estadual, no sentido do emprego de arma de fogo, seria necessário revolver o contexto fático-probatório dos autos, providência vedada na via especial, conforme o teor da Súmula 7/STJ.
4. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 1738888/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020).
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada análise das referidas questões pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
No caso, o recorrente sustenta que para a configuração de emprego de arma de fogo como causa de aumento da pena é imprescindível que haja a apreensão da arma e a realização de exame que ateste a sua capacidade vulnerante.
No acórdão impugnado restou consignado que:
“Com relação ao pedido deduzido por Kalvinn objetivando o afastamento da majorante do delito de roubo atinente ao uso de arma, tem-se que essa pretensão, igualmente, não merece prosperar, porque, não obstante ele argumente que os artefatos bélicos não foram apreendidos e submetidos à perícia para atestar sua lesividade; havendo dúvidas acerca do uso ou não das armas de fogo, a causa de aumento deve ser mantida, uma vez que as testemunhas ouvidas na fase policial afirmaram que os comparsas do sentenciado utilizaram armas de fogo no interior da loja Claro para ameaçá-las e intimidá-las a entregarem os objetos de valor de propriedade da referida empresa, bem como aqueles pertencentes aos funcionários que lá se encontravam.
Comprovado, destarte, o emprego de armas na empreitada criminosa pelos comparsas de Kalvinn – ainda que não tenham sido apreendidas –, é o que basta para configurar a majorante descrita no art. 157, § 2o, I, do Código Penal (redação anterior à Lei n. 13.654/2018), sendo prescindível, ainda, a realização de perícia para aferir seu potencial lesivo, eis que seu poder de intimidação é suficiente para a majoração da pena.
Sobre essa temática, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, aprovou o Enunciado n. 01, com a seguinte redação: É prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, § 2o, I, do Código Penal, desde que comprovada a sua utilização por outros meios.
Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, em relação à temática, deixou assentado:
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DO ARTEFATO. MAJORANTE MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.
2. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2o, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há comprovação testemunhal atestando o seu emprego.
3. Outrossim, para infirmar a conclusão da Corte Estadual, no sentido do emprego de arma de fogo, seria necessário revolver o contexto fático-probatório dos autos, providência vedada na via especial, conforme o teor da Súmula 7/STJ.
4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp 1738888/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020) Destacamos.” (Id. 112098005).
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ no sentido de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2o, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há comprovação testemunhal atestando o seu emprego.
A propósito:
“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DO ARTEFATO. MAJORANTE MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.
2. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2o, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há comprovação testemunhal atestando o seu emprego.
3. Outrossim, para infirmar a conclusão da Corte Estadual, no sentido do emprego de arma de fogo, seria necessário revolver o contexto fático-probatório dos autos, providência vedada na via especial, conforme o teor da Súmula 7/STJ.
4. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 1738888/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020).
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no STJ, o que impede o seguimento do recurso.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, inc. V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça