Tribunal: TJMT
Processo: 0001563-32.2014.8.11.0042
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2022-01-19
Data de publicação: 2022-01-19

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0001563-32.2014.8.11.0042
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: LUCAS FELIPE DE OLIVEIRA LIMA
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no art. 105, III, alínea "a" da Constituição Federal, contra o acórdão da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por maioria, deu parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do revisor, consoante a seguinte ementa (Id. 99156467):
“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE BUSCA PESSOAL – INOCORRÊNCIA – DENÚNCIA ANÔNIMA DE VENDA DE ENTORPECENTES NO LOCAL DO FLAGRANTE COM A ESPECIFICAÇÃO DA VESTIMENTA DO SUSPEITO – APELANTE QUE SE ENCAIXAVA COM A DESCRIÇÃO DA ROUPA E SE ENCONTRAVA NO LOCAL INDICADO NA DENÚNCIA – BUSCA PESSOAL REALIZADA APÓS FUNDADA SUSPEITA – DISPOSIÇÃO DOS ARTS. 240, §2o, E 244, DO CPP – CRIME PERMANENTE – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INTIMIDADE – PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO – ABSOLVIÇÃO (ART. 386, VII, DO CPP) OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – PROVA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – 3. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO §2o, DO ART. 33, DA LEI N.o 11.343/2006 – ALEGAÇÃO DE QUE IRIA AUXILIAR O USO DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – O FORNECIMENTO DE ENTORPECENTE, AINDA QUE GRATUITO, CONFIGURA UM DOS VERBOS DESCRITOS NO ART. 33, CAPUT, DA LEI DE DROGAS – PROVAS QUE EVIDENCIAM A REALIZAÇÃO DE TRAFICÂNCIA – 4. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O §4o, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/06 – DECISÕES DE MINISTROS DO STF (HC N. 177670, 166385 E 144309) – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENASRESTRITIVASDEDIREITOS DE OFÍCIO – 5. PRELIMINAR REJEITADA, RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A busca pessoal pode ser realizada sem mandado judicial quando houver fundada suspeita de que esteja ocorrendo situação de flagrante delito, mormente no caso do tráfico de drogas, crime de natureza permanente que autoriza a exceção à garantia constitucional da não violação à intimidade.
2. Não há falar-se em absolvição ou a desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da Lei Antidrogas, porquanto estão presentes nestes autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, não existindo, por outro lado, elementos de convicção a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio, daí por que, consubstanciados nas declarações dos policiais que atuaram na prisão em flagrante do apelante e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento da tese defensiva.
3. Do mesmo modo, não se pode cogitar em desclassificação para o §2o, do art. 33, da Lei de Drogas, pois não restou evidenciado o mero auxilio ao consumo de entorpecente, assim, a ação do apelante se enquadra perfeitamente em uma das condutas do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que entre os vários núcleos está a de guardar e oferecer, não sendo demais registrar que o ato de fornecer a droga a terceira pessoa, onerosa ou gratuitamente, consiste, sem margem de dúvida, no crime de tráfico de drogas.
4. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes. Atendidos os requisitos delineados no art. 44 do Código Penal, de ofício, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
5. Preliminar rejeitada, recurso parcialmente provido.”
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação ao artigo 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, ao argumento de que “é cediço que ações penais em andamento constituem fundamentação idônea para afastar o redutor do tráfico privilegiado, pois, denotam a dedicação do agente às atividades criminosas.” (Id. 100530990)
Recurso tempestivo (Id. 100727988).
Contrarrazões (Id. 104538476).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Na espécie, o recorrente pleiteia a reforma do acórdão impugnado, por entender ser inaplicável a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado ao recorrido (art. 33, § 4o, Lei de Drogas), ante a existência de ações penais em curso.
No acórdão impugnado restou consignado que:
“Contudo, peço vênia à Sua Excelência para discordar do afastamento do privilégio previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, posto que a sentença condenatória não apresentou fundamentação idônea para tal desiderato.
Isso, porque ao justificar o afastamento da minorante no caso em tela, o juízo de primeiro grau se reportou ao fato de o apelante responder três ações penais, pelos crimes receptação e tráfico de entorpecentes, circunstância, essa, que não pode ser utilizada para rechaçar a aplicação do referido benefício, consoante consta do Informativo n. 967, do Supremo Tribunal Federal, que modificou seu entendimento, para deixar assentado que: Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação. (STF, HC n. 173806/MG – Min. Marco Aurélio Mello).
Além disso, em relação ao assunto, esta é a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, no julgamento do recurso extraordinário no 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006 – ATIVIDADES CRIMINOSAS – DEDICAÇÃO – PROCESSOS EM CURSO. Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação. (STF - HC 173806, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 18/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 06-03-2020 PUBLIC 09-03-2020) Destacamos
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido. (STF - HC 177670 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020) Destacamos
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS OU AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI 1.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
I – A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. II – Ordem de habeas corpus concedida para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais. III – Agravo ao qual se nega provimento. (STF - HC 177629 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-270 DIVULG 06-12-2019 PUBLIC 09-12-2019) Destacamos
O referido posicionamento jurisprudencial também vem sendo adotado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, consoante se infere do julgado abaixo resumido:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS POLICIAIS E/OU PROCESSOS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. REGIME INICIAL ABERTO. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida ou atividade habitual. 2. O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator. 3. Não havendo sido apreendida quantidade tão expressiva de drogas com o paciente, mostra-se adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3. 4. Uma vez que o paciente foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal, foi beneficiado com a minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e não foi apreendido com quantidade tão expressiva de drogas, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2o, "c", e § 3o, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
5. Ordem concedida, para reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado, aplicá-la no patamar máximo de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, bem como fixar o regime aberto para o início do seu cumprimento. (STJ - HC 602.611/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020) Destacamos
Daí por que, não é possível negar ao apelante, com base em ação penal em andamento e/ou condenação não transitada em julgado a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Demais disso, embora exista indícios, não há nestes autos comprovação de que o recorrente mantenha associação ou ligação com organização criminosa.
Como se sabe, a Lei Antidrogas estipulou quatro condições para a incidência da causa de diminuição de pena: que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. E, nesse particular, extrai-se destes autos que o apelante é tecnicamente primário e tem bons antecedentes, não havendo, também, provas de que se dedique a atividades criminosas ou que integre organização dessa natureza, devendo, por consequência, ser aplicada a seu favor a causa de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.” (Id. 98784979)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que ações penais em andamento não constituem fundamentos idôneos para afastar a benesse do tráfico privilegiado.
Nesse sentido:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA QUE NÃO PODE SER AFASTADA APENAS COM BASE NO FATO DO SENTENCIADO POSSUIR AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. No acórdão paradigma, consignou-se que ações penais em andamento justificam, de forma idônea, o afastamento do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06.
2. No acórdão embargado, por seu turno, adotou-se posicionamento contrário, em razão de precedentes de ambas as Turmas do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF considerarem inidôneo o afastamento da referida causa de diminuição de pena com base apenas em ações penais em andamento, em atenção ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.
3. Consoante precedentes, verifica-se nesta Corte a adesão ao posicionamento advindo do STF, ou seja, a existência de ações penais em andamento não justifica a conclusão de que o sentenciado se dedica às atividades criminosas para fins de obstar a aplicação do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06.
4. Agravo Regimental desprovido.” (AgRg nos EAREsp 1852098/AM, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/10/2021, DJe 03/11/2021) (Grifei)
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NEGATIVA ANTE A EXISTÊNCIA DE AÇÕES PENAIS EM CURSO E ATOS INFRACIONAIS. REGIME MAIS GRAVOSO FUNDAMENTADO NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. SÚMULAS 440/STJ E 718 E 719/STF.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, atos infracionais não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de aumentar a pena-base, tampouco prestam-se a caracterizar personalidade voltada para a pratica de crimes ou má conduta social.
2. A existência de ações penais em curso e de atos infracionais anteriores não constitui em principio fundamento válido para justificar a negativa da minorante do tráfico privilegiado. Precedentes.
3. Uma vez estabelecido regime mais gravoso com base na gravidade abstrata do delito, em contrariedade às Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF, tratando-se de réu primário e de bons antecedentes, cuja pena-base foi fixada no mínimo legal, faz jus ao regime aberto e à substituição das penas.
4. Agravo regimental improvido.” (AgInt no REsp 1906504/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 14/10/2021, DJe 04/11/2021) (Destaquei)
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NOVEL ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA E SEGUNDA TURMAS DO STF. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER NECESSARIAMENTE OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão pelo STJ somente em situações excepcionais de notória ilegalidade ou de abuso de poder que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória.
2. Os requisitos específicos para reconhecimento do tráfico privilegiado estão expressamente previstos no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a saber, que o beneficiário seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.
3. O tratamento legal conferido ao crime de tráfico de drogas traz peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.
4. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena.
5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1o/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base.
6. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.
7. Apenas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, podem ser utilizadas para modulação da fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que não utilizadas para fixação da pena-base.
8, Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral).
9. Configura constrangimento ilegal a presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas quando o afastamento do tráfico privilegiado fundou-se na simples existência de inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação criminal definitiva, e na natureza ou quantidade de droga apreendida, especialmente, quando valorada na primeira fase da dosimetria em evidente bis in idem.
10. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC 676.516/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 25/10/2021) (Negritei)
Desta feita, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação aos artigos 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Ante o exposto inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, inc. V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0001563-32.2014.8.11.0042
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: LUCAS FELIPE DE OLIVEIRA LIMA
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no art. 105, III, alínea "a" da Constituição Federal, contra o acórdão da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por maioria, deu parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do revisor, consoante a seguinte ementa (Id. 99156467):
“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE BUSCA PESSOAL – INOCORRÊNCIA – DENÚNCIA ANÔNIMA DE VENDA DE ENTORPECENTES NO LOCAL DO FLAGRANTE COM A ESPECIFICAÇÃO DA VESTIMENTA DO SUSPEITO – APELANTE QUE SE ENCAIXAVA COM A DESCRIÇÃO DA ROUPA E SE ENCONTRAVA NO LOCAL INDICADO NA DENÚNCIA – BUSCA PESSOAL REALIZADA APÓS FUNDADA SUSPEITA – DISPOSIÇÃO DOS ARTS. 240, §2o, E 244, DO CPP – CRIME PERMANENTE – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INTIMIDADE – PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO – ABSOLVIÇÃO (ART. 386, VII, DO CPP) OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – PROVA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – 3. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO §2o, DO ART. 33, DA LEI N.o 11.343/2006 – ALEGAÇÃO DE QUE IRIA AUXILIAR O USO DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – O FORNECIMENTO DE ENTORPECENTE, AINDA QUE GRATUITO, CONFIGURA UM DOS VERBOS DESCRITOS NO ART. 33, CAPUT, DA LEI DE DROGAS – PROVAS QUE EVIDENCIAM A REALIZAÇÃO DE TRAFICÂNCIA – 4. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O §4o, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/06 – DECISÕES DE MINISTROS DO STF (HC N. 177670, 166385 E 144309) – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENASRESTRITIVASDEDIREITOS DE OFÍCIO – 5. PRELIMINAR REJEITADA, RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A busca pessoal pode ser realizada sem mandado judicial quando houver fundada suspeita de que esteja ocorrendo situação de flagrante delito, mormente no caso do tráfico de drogas, crime de natureza permanente que autoriza a exceção à garantia constitucional da não violação à intimidade.
2. Não há falar-se em absolvição ou a desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da Lei Antidrogas, porquanto estão presentes nestes autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, não existindo, por outro lado, elementos de convicção a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio, daí por que, consubstanciados nas declarações dos policiais que atuaram na prisão em flagrante do apelante e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento da tese defensiva.
3. Do mesmo modo, não se pode cogitar em desclassificação para o §2o, do art. 33, da Lei de Drogas, pois não restou evidenciado o mero auxilio ao consumo de entorpecente, assim, a ação do apelante se enquadra perfeitamente em uma das condutas do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que entre os vários núcleos está a de guardar e oferecer, não sendo demais registrar que o ato de fornecer a droga a terceira pessoa, onerosa ou gratuitamente, consiste, sem margem de dúvida, no crime de tráfico de drogas.
4. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes. Atendidos os requisitos delineados no art. 44 do Código Penal, de ofício, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
5. Preliminar rejeitada, recurso parcialmente provido.”
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação ao artigo 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, ao argumento de que “é cediço que ações penais em andamento constituem fundamentação idônea para afastar o redutor do tráfico privilegiado, pois, denotam a dedicação do agente às atividades criminosas.” (Id. 100530990)
Recurso tempestivo (Id. 100727988).
Contrarrazões (Id. 104538476).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Na espécie, o recorrente pleiteia a reforma do acórdão impugnado, por entender ser inaplicável a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado ao recorrido (art. 33, § 4o, Lei de Drogas), ante a existência de ações penais em curso.
No acórdão impugnado restou consignado que:
“Contudo, peço vênia à Sua Excelência para discordar do afastamento do privilégio previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, posto que a sentença condenatória não apresentou fundamentação idônea para tal desiderato.
Isso, porque ao justificar o afastamento da minorante no caso em tela, o juízo de primeiro grau se reportou ao fato de o apelante responder três ações penais, pelos crimes receptação e tráfico de entorpecentes, circunstância, essa, que não pode ser utilizada para rechaçar a aplicação do referido benefício, consoante consta do Informativo n. 967, do Supremo Tribunal Federal, que modificou seu entendimento, para deixar assentado que: Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação. (STF, HC n. 173806/MG – Min. Marco Aurélio Mello).
Além disso, em relação ao assunto, esta é a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, no julgamento do recurso extraordinário no 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006 – ATIVIDADES CRIMINOSAS – DEDICAÇÃO – PROCESSOS EM CURSO. Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação. (STF - HC 173806, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 18/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 06-03-2020 PUBLIC 09-03-2020) Destacamos
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido. (STF - HC 177670 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020) Destacamos
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS OU AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI 1.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
I – A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. II – Ordem de habeas corpus concedida para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais. III – Agravo ao qual se nega provimento. (STF - HC 177629 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-270 DIVULG 06-12-2019 PUBLIC 09-12-2019) Destacamos
O referido posicionamento jurisprudencial também vem sendo adotado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, consoante se infere do julgado abaixo resumido:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS POLICIAIS E/OU PROCESSOS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. REGIME INICIAL ABERTO. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida ou atividade habitual. 2. O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator. 3. Não havendo sido apreendida quantidade tão expressiva de drogas com o paciente, mostra-se adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3. 4. Uma vez que o paciente foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal, foi beneficiado com a minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e não foi apreendido com quantidade tão expressiva de drogas, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2o, "c", e § 3o, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
5. Ordem concedida, para reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado, aplicá-la no patamar máximo de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, bem como fixar o regime aberto para o início do seu cumprimento. (STJ - HC 602.611/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020) Destacamos
Daí por que, não é possível negar ao apelante, com base em ação penal em andamento e/ou condenação não transitada em julgado a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Demais disso, embora exista indícios, não há nestes autos comprovação de que o recorrente mantenha associação ou ligação com organização criminosa.
Como se sabe, a Lei Antidrogas estipulou quatro condições para a incidência da causa de diminuição de pena: que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. E, nesse particular, extrai-se destes autos que o apelante é tecnicamente primário e tem bons antecedentes, não havendo, também, provas de que se dedique a atividades criminosas ou que integre organização dessa natureza, devendo, por consequência, ser aplicada a seu favor a causa de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.” (Id. 98784979)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que ações penais em andamento não constituem fundamentos idôneos para afastar a benesse do tráfico privilegiado.
Nesse sentido:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA QUE NÃO PODE SER AFASTADA APENAS COM BASE NO FATO DO SENTENCIADO POSSUIR AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. No acórdão paradigma, consignou-se que ações penais em andamento justificam, de forma idônea, o afastamento do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06.
2. No acórdão embargado, por seu turno, adotou-se posicionamento contrário, em razão de precedentes de ambas as Turmas do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF considerarem inidôneo o afastamento da referida causa de diminuição de pena com base apenas em ações penais em andamento, em atenção ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.
3. Consoante precedentes, verifica-se nesta Corte a adesão ao posicionamento advindo do STF, ou seja, a existência de ações penais em andamento não justifica a conclusão de que o sentenciado se dedica às atividades criminosas para fins de obstar a aplicação do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06.
4. Agravo Regimental desprovido.” (AgRg nos EAREsp 1852098/AM, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/10/2021, DJe 03/11/2021) (Grifei)
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NEGATIVA ANTE A EXISTÊNCIA DE AÇÕES PENAIS EM CURSO E ATOS INFRACIONAIS. REGIME MAIS GRAVOSO FUNDAMENTADO NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. SÚMULAS 440/STJ E 718 E 719/STF.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, atos infracionais não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de aumentar a pena-base, tampouco prestam-se a caracterizar personalidade voltada para a pratica de crimes ou má conduta social.
2. A existência de ações penais em curso e de atos infracionais anteriores não constitui em principio fundamento válido para justificar a negativa da minorante do tráfico privilegiado. Precedentes.
3. Uma vez estabelecido regime mais gravoso com base na gravidade abstrata do delito, em contrariedade às Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF, tratando-se de réu primário e de bons antecedentes, cuja pena-base foi fixada no mínimo legal, faz jus ao regime aberto e à substituição das penas.
4. Agravo regimental improvido.” (AgInt no REsp 1906504/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 14/10/2021, DJe 04/11/2021) (Destaquei)
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NOVEL ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA E SEGUNDA TURMAS DO STF. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER NECESSARIAMENTE OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão pelo STJ somente em situações excepcionais de notória ilegalidade ou de abuso de poder que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória.
2. Os requisitos específicos para reconhecimento do tráfico privilegiado estão expressamente previstos no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a saber, que o beneficiário seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.
3. O tratamento legal conferido ao crime de tráfico de drogas traz peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.
4. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena.
5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1o/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base.
6. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.
7. Apenas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, podem ser utilizadas para modulação da fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que não utilizadas para fixação da pena-base.
8, Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral).
9. Configura constrangimento ilegal a presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas quando o afastamento do tráfico privilegiado fundou-se na simples existência de inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação criminal definitiva, e na natureza ou quantidade de droga apreendida, especialmente, quando valorada na primeira fase da dosimetria em evidente bis in idem.
10. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC 676.516/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 25/10/2021) (Negritei)
Desta feita, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação aos artigos 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Ante o exposto inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, inc. V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça