Tribunal: TJMT
Processo: 0001998-26.2019.8.11.0011
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2022-02-07
Data de publicação: 2022-02-07

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0001998-26.2019.8.11.0011
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDOS: DOUGLAS HENRIQUE MOREIRA PEREIRA e GABRIEL BRUNO SANTOS AMIL
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 95597995):
“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL – PRELIMINAR DE NULIDADE DO ÉDITO CONDENATÓRIO – CONTRARIEDADE AO PRECEDENTE CONTIDO NO RE 603.616/RO – REJEIÇÃO – MÉRITO – IRREGULARIDADE DO INGRESSO POLICIAL NO DOMICÍLIO – POLICIAIS MILITARES QUE PROCURAVAM SUSPEITO DA PRÁTICA DO CRIME DE FURTO DE MOTOCICLETA – APREENSÃO DE 0,59G DE COCAÍNA E DE 0,42G DE MACONHA DENTRO DE UMA CÔMODA, ALÉM DE 0,51G DE ÁCIDO BÓRICO NA CAIXA D’ÁGUA DO BANHEIRO – VERDADEIRA DEVASSA NO IMÓVEL SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – INEXISTÊNCIA DE ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS [SERENDIPIDADE] – SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES QUE ESTAVAM ESCONDIDAS – NULIDADE DA PROVA OBTIDA – RECURSO PROVIDO PARA ABSOLVER OS ACUSADOS, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Não há falar em nulidade da sentença objurgada, ao argumento de que o magistrado de origem deixou de seguir o precedente contido no Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, sem demonstrar a existência de distinção no presente caso ou a superação do entendimento, notadamente porque a matéria alegada foi enfrentada e refutada pelo juízo de primeira instância, ainda que em contrariedade à pretensão deduzida pela defesa.
“[...] 1. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). No mesmo sentido, neste STJ, REsp n. 1.574.681/RS.
2. Não houve, no caso, referência a prévia investigação, monitoramento ou campanas no local. Não houve, da mesma forma, menção a eventual movimentação de pessoas na residência típica de comercialização de drogas. Também não se tratava de averiguação de denúncia robusta e atual acerca da ocorrência de tráfico naquele local. Há apenas a descrição de que, ao notar a presença da viatura policial o réu tentou empreender fuga.
3. Uma vez que não há nem sequer como inferir – de fatores outros que não a simples fuga do paciente – que ele, de fato, estivesse praticando delito de tráfico de drogas, ou mesmo outro ato de caráter permanente, no interior da residência onde se homiziou, não há razão bastante para a mitigação da inviolabilidade do domicílio, ainda que tenha havido posterior descoberta e apreensão, em sua residência 67,2 g de cocaína.
4. Uma vez reconhecida a ilicitude das provas obtidas por meio da medida invasiva, bem como de todas as que delas decorreram, fica prejudicada a análise das demais matérias aventadas na impetração.
5. Ordem concedida, para reconhecer a ilicitude das provas obtidas por meio de invasão de domicílio, bem como de todas as que delas decorreram, e, por conseguinte, absolver o paciente, com fulcro no art. 386, II, do Código de Processo Penal” [STJ, HC 574.496/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 15/06/2021].
Se a intenção dos agentes policiais era a de procurar o suspeito da prática do crime de furto da motocicleta, não há justificativa plausível para a minuciosa devassa feita no domicílio sem ordem judicial, sendo defeso dar ares de legalidade à conduta por eles perpetrada, não obstante a apreensão de 0,59g de cocaína, 0,42g de maconha dentro de uma cômoda, e de 0,51g de ácido bórico na caixa d’água do banheiro, sobretudo porque não havia indícios de que naquele local funcionava uma “boca de fumo”, ou que tenha havido qualquer investigação prévia da prática de traficância no referido imóvel.”
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação ao artigo 28 da Lei 11.343/2006, e aos artigos 157, 240, caput e §1o, 302, I, e 386, II, todos do Código de Processo Penal, ao argumento de que “além do consentimento dos moradores, haviam fundadas razões a autorizar o ingresso na residência e consequente busca domiciliar, de forma que não houve a aventada invasão de domicílio, causa da suposta ilicitude da prova coligida aos autos.”
Assim, o recorrente pleiteia que “seja reconhecida a legalidade das provas produzidas, restabelecendo-se a sentença do juízo de origem.” (Id. 105027974)
Recurso tempestivo (Id. 105185958).
Contrarrazões (Id. 109390964).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A súmula 83 do Superior Tribunal de Justiça preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
No caso, o recorrente pleiteia a reforma do acórdão hostilizado, sustentando a legalidade das provas produzidas através da busca domiciliar realizada na residência dos recorridos.
No acórdão impugnado restou consignado que:
“Mesmo com a absolvição e a desclassificação a defesa interpôs o presente recurso de apelação se insurgindo, precipuamente, contra o ingresso policial no imóvel onde a substância foi encontrada, postulando a absolvição.
Procede a pretensão defensiva.
Pelo que ficou evidenciado nos autos, uma guarnição da Polícia Militar composta por Anderson da Silva Nunes e Bruno da Costa Soares estava em patrulhamento de rotina, por volta das 03h00min, oportunidade em que recebeu a informação do furto de uma motocicleta.
Segundo depoimento prestado em juízo pelo PM Anderson da Silva Nunes, a guarnição se deparou com uma motocicleta com as características daquela que havia sido subtraída, e após dar a ordem de parada, o agente que estava na motocicleta correu para o quintal daquela residência, não sabendo afirmar o referido policial se o suspeito entrou no imóvel ou se foragiu do local pulando o muro.
Assim, havendo suspeitas de que o agente estivesse no interior da residência, asseveraram os policiais que os moradores do local consentiram com a entrada no domicílio.
O que se viu depois foi um verdadeiro absurdo.
Apesar de terem franqueada a entrada para procurar o suspeito do furto da motocicleta que poderia estar naquele local, os policiais militares, sem qualquer justificativa plausível, fizeram uma meticulosa varredura no imóvel.
Digo sem qualquer justificativa porque não há nenhum indício nos autos que naquele imóvel funcionava uma “boca de fumo”, nem de investigação prévia da prática de traficância pelos acusados.
Os policiais afirmaram que somente pediram permissão para ingressar no imóvel com a finalidade de procurar o autor do furto da motocicleta, uma vez que havia suspeita de que poderia estar na casa.
O mais curioso é que o PM Anderson da Silva Nunes disse não poder afirmar se os réus foram as pessoas que correram.
Porém, ainda que os réus fossem os autores do crime de furto da motocicleta, a diligência empreendida pelos policiais, no momento em que ingressaram no imóvel, se patenteia absolutamente ilegal.
É de se ressaltar que não estamos diante de encontro fortuito de provas ou, simplesmente, de serendipidade.
Em outras palavras: os policiais não ingressaram no domicílio para procurar o autor do crime de furto e, fortuitamente, se depararam com uma quantidade de drogas dentro do imóvel.
O que se viu foi uma verdadeira varredura no imóvel, uma minuciosa busca e apreensão, sem qualquer mandado judicial permissivo, uma vez que as drogas não se encontravam expostas a olho nu, tanto que foram localizadas dentro de uma cômoda, e o ácido bórico na caixa d’água do banheiro.
Se a intenção dos policiais era a de procurar o suspeito da prática do crime de furto da motocicleta, nada justificava a minuciosa busca feita no imóvel, sem ordem judicial, até porque o que procuravam era um indivíduo, e não drogas.
Em assim sendo, reconhecida a ilicitude da prova e não havendo outras obtidas por fontes independentes, notadamente em relação à materialidade do crime de tráfico [ou de posse de droga para consumo pessoal], a absolvição é a única alternativa juridicamente possível.
Os precedentes do Superior Tribunal de Justiça abaixo respaldam esta conclusão:
(...)
Com base em tais razões, a absolvição dos acusados de todas as imputações contidas na exordial acusatória é medida de rigor.” (Id. 95597994)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a entrada em domicílio sem prévias e fundadas suspeitas de que no interior da residência estaria ocorrendo o tráfico de entorpecentes, impõe o reconhecimento da ilegalidade da busca domiciliar realizada e, consequentemente, de toda a prova dela decorrente.
Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE DELITO. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. ILEGALIDADE DA MEDIDA. PROVA ILÍCITA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência pacífica deste Tribunal é firme de que, sendo o crime de tráfico de drogas, nas modalidades guardar e ter em depósito, de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5o, XI, da Constituição Federal. Precedentes.
2. O Pleno do Supremo Tribunal Federal já se manifestou nesse mesmo sentido, com o alerta de que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito (RE 603.616/RO, Relator Ministro GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe 10/5/2016).
3. Hipótese em que na ausência de elementos concretos ou investigações prévias que confirmassem a denúncia anônima acerca da ocorrência do tráfico de drogas na residência do réu, é ilícita a prova colhida mediante violação domiciliar. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.” (AgRg no REsp 1704746/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 21/03/2018) (destaquei)
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE 8 GRAMAS DE MACONHA, 13,8 GRAMAS DE CRACK E 0,89 GRAMAS DE COCAÍNA. CRIME PERMANENTE. INGRESSO POLICIAL EM DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ATUAÇÃO COM BASE EM DENÚNCIA ANÔNIMA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DO CRIME. ILEGALIDADE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. RECURSO PROVIDO.
1. Conforme entendimento firmado por esta Corte, a mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio sem autorização judicial, pelo que ausente, nessas situações, justa causa para a medida.
2. Nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância prolonga-se no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, se está ante uma situação de flagrante delito.
3. Consoante decidido no RE 603.616/RO pelo Supremo Tribunal Federal, não é necessária a certeza em relação à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção da medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o caso de flagrante delito.
4. Na hipótese, a delação anônima que ensejou a ação policial foi desacompanhada de elementos preliminares indicativos de crime, sendo insuficiente tão somente o fato de ter sido encontrada droga com o réu, de modo que, ausentes indicadores da prática de crime em desenvolvimento no interior da residência, inválida é a prova obtida com a sua violação.
5. Recuso em habeas corpus provido.” (RHC 146.746/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 14/06/2021) (negritei)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação ao artigo 28 da Lei 11.343/2006, e aos artigos 157, 240, caput e §1o, 302, I, e 386, II, todos do Código de Processo Penal, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Não obstante, nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
Posto isto, a tese de legalidade no ingresso do domicílio dos recorridos ensejaria averiguação acerca da existência de justa causa do ato, o que demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do STJ.
A propósito:
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ.
1. O Supremo Tribunal Federal fixou a tese de repercussão geral segundo a qual "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados".
2. Nesse sentido, "é pacífico nesta Corte o entendimento de que, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, se está ante uma situação de flagrante delito" (HC n. 591.741/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/8/2020, DJe 2/9/2020).
3. Diante dessas orientações, "a denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, inexistindo, nessas situações, justa causa para a medida" (REsp n. 1.871.856/SE, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/6/2020, DJe 30/6/2020).
4. Pelo que foi delineado no acórdão recorrido, verificar se a entrada dos policiais no domicílio foi autorizada ou se essa diligência foi precedida de averiguação a respeito da existência de justa causa exigiria o reexame do acervo fático-probatório, o que é vedado nesta instância nos termos da Súmula n. 7/STJ e da Súmula n. 279/STF. Precedente.
5. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp 1631582/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 16/10/2020) (negritei)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste tribunal e, portanto, impossibilitada a análise da referida questão pelo Superior Tribunal de Justiça, o que obsta a admissão recursal.
Ante todo o exposto, inadmito o recurso especial, com fundamento no artigo 1.030, V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0001998-26.2019.8.11.0011
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDOS: DOUGLAS HENRIQUE MOREIRA PEREIRA e GABRIEL BRUNO SANTOS AMIL
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 95597995):
“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL – PRELIMINAR DE NULIDADE DO ÉDITO CONDENATÓRIO – CONTRARIEDADE AO PRECEDENTE CONTIDO NO RE 603.616/RO – REJEIÇÃO – MÉRITO – IRREGULARIDADE DO INGRESSO POLICIAL NO DOMICÍLIO – POLICIAIS MILITARES QUE PROCURAVAM SUSPEITO DA PRÁTICA DO CRIME DE FURTO DE MOTOCICLETA – APREENSÃO DE 0,59G DE COCAÍNA E DE 0,42G DE MACONHA DENTRO DE UMA CÔMODA, ALÉM DE 0,51G DE ÁCIDO BÓRICO NA CAIXA D’ÁGUA DO BANHEIRO – VERDADEIRA DEVASSA NO IMÓVEL SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – INEXISTÊNCIA DE ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS [SERENDIPIDADE] – SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES QUE ESTAVAM ESCONDIDAS – NULIDADE DA PROVA OBTIDA – RECURSO PROVIDO PARA ABSOLVER OS ACUSADOS, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Não há falar em nulidade da sentença objurgada, ao argumento de que o magistrado de origem deixou de seguir o precedente contido no Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, sem demonstrar a existência de distinção no presente caso ou a superação do entendimento, notadamente porque a matéria alegada foi enfrentada e refutada pelo juízo de primeira instância, ainda que em contrariedade à pretensão deduzida pela defesa.
“[...] 1. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). No mesmo sentido, neste STJ, REsp n. 1.574.681/RS.
2. Não houve, no caso, referência a prévia investigação, monitoramento ou campanas no local. Não houve, da mesma forma, menção a eventual movimentação de pessoas na residência típica de comercialização de drogas. Também não se tratava de averiguação de denúncia robusta e atual acerca da ocorrência de tráfico naquele local. Há apenas a descrição de que, ao notar a presença da viatura policial o réu tentou empreender fuga.
3. Uma vez que não há nem sequer como inferir – de fatores outros que não a simples fuga do paciente – que ele, de fato, estivesse praticando delito de tráfico de drogas, ou mesmo outro ato de caráter permanente, no interior da residência onde se homiziou, não há razão bastante para a mitigação da inviolabilidade do domicílio, ainda que tenha havido posterior descoberta e apreensão, em sua residência 67,2 g de cocaína.
4. Uma vez reconhecida a ilicitude das provas obtidas por meio da medida invasiva, bem como de todas as que delas decorreram, fica prejudicada a análise das demais matérias aventadas na impetração.
5. Ordem concedida, para reconhecer a ilicitude das provas obtidas por meio de invasão de domicílio, bem como de todas as que delas decorreram, e, por conseguinte, absolver o paciente, com fulcro no art. 386, II, do Código de Processo Penal” [STJ, HC 574.496/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 15/06/2021].
Se a intenção dos agentes policiais era a de procurar o suspeito da prática do crime de furto da motocicleta, não há justificativa plausível para a minuciosa devassa feita no domicílio sem ordem judicial, sendo defeso dar ares de legalidade à conduta por eles perpetrada, não obstante a apreensão de 0,59g de cocaína, 0,42g de maconha dentro de uma cômoda, e de 0,51g de ácido bórico na caixa d’água do banheiro, sobretudo porque não havia indícios de que naquele local funcionava uma “boca de fumo”, ou que tenha havido qualquer investigação prévia da prática de traficância no referido imóvel.”
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação ao artigo 28 da Lei 11.343/2006, e aos artigos 157, 240, caput e §1o, 302, I, e 386, II, todos do Código de Processo Penal, ao argumento de que “além do consentimento dos moradores, haviam fundadas razões a autorizar o ingresso na residência e consequente busca domiciliar, de forma que não houve a aventada invasão de domicílio, causa da suposta ilicitude da prova coligida aos autos.”
Assim, o recorrente pleiteia que “seja reconhecida a legalidade das provas produzidas, restabelecendo-se a sentença do juízo de origem.” (Id. 105027974)
Recurso tempestivo (Id. 105185958).
Contrarrazões (Id. 109390964).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A súmula 83 do Superior Tribunal de Justiça preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
No caso, o recorrente pleiteia a reforma do acórdão hostilizado, sustentando a legalidade das provas produzidas através da busca domiciliar realizada na residência dos recorridos.
No acórdão impugnado restou consignado que:
“Mesmo com a absolvição e a desclassificação a defesa interpôs o presente recurso de apelação se insurgindo, precipuamente, contra o ingresso policial no imóvel onde a substância foi encontrada, postulando a absolvição.
Procede a pretensão defensiva.
Pelo que ficou evidenciado nos autos, uma guarnição da Polícia Militar composta por Anderson da Silva Nunes e Bruno da Costa Soares estava em patrulhamento de rotina, por volta das 03h00min, oportunidade em que recebeu a informação do furto de uma motocicleta.
Segundo depoimento prestado em juízo pelo PM Anderson da Silva Nunes, a guarnição se deparou com uma motocicleta com as características daquela que havia sido subtraída, e após dar a ordem de parada, o agente que estava na motocicleta correu para o quintal daquela residência, não sabendo afirmar o referido policial se o suspeito entrou no imóvel ou se foragiu do local pulando o muro.
Assim, havendo suspeitas de que o agente estivesse no interior da residência, asseveraram os policiais que os moradores do local consentiram com a entrada no domicílio.
O que se viu depois foi um verdadeiro absurdo.
Apesar de terem franqueada a entrada para procurar o suspeito do furto da motocicleta que poderia estar naquele local, os policiais militares, sem qualquer justificativa plausível, fizeram uma meticulosa varredura no imóvel.
Digo sem qualquer justificativa porque não há nenhum indício nos autos que naquele imóvel funcionava uma “boca de fumo”, nem de investigação prévia da prática de traficância pelos acusados.
Os policiais afirmaram que somente pediram permissão para ingressar no imóvel com a finalidade de procurar o autor do furto da motocicleta, uma vez que havia suspeita de que poderia estar na casa.
O mais curioso é que o PM Anderson da Silva Nunes disse não poder afirmar se os réus foram as pessoas que correram.
Porém, ainda que os réus fossem os autores do crime de furto da motocicleta, a diligência empreendida pelos policiais, no momento em que ingressaram no imóvel, se patenteia absolutamente ilegal.
É de se ressaltar que não estamos diante de encontro fortuito de provas ou, simplesmente, de serendipidade.
Em outras palavras: os policiais não ingressaram no domicílio para procurar o autor do crime de furto e, fortuitamente, se depararam com uma quantidade de drogas dentro do imóvel.
O que se viu foi uma verdadeira varredura no imóvel, uma minuciosa busca e apreensão, sem qualquer mandado judicial permissivo, uma vez que as drogas não se encontravam expostas a olho nu, tanto que foram localizadas dentro de uma cômoda, e o ácido bórico na caixa d’água do banheiro.
Se a intenção dos policiais era a de procurar o suspeito da prática do crime de furto da motocicleta, nada justificava a minuciosa busca feita no imóvel, sem ordem judicial, até porque o que procuravam era um indivíduo, e não drogas.
Em assim sendo, reconhecida a ilicitude da prova e não havendo outras obtidas por fontes independentes, notadamente em relação à materialidade do crime de tráfico [ou de posse de droga para consumo pessoal], a absolvição é a única alternativa juridicamente possível.
Os precedentes do Superior Tribunal de Justiça abaixo respaldam esta conclusão:
(...)
Com base em tais razões, a absolvição dos acusados de todas as imputações contidas na exordial acusatória é medida de rigor.” (Id. 95597994)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a entrada em domicílio sem prévias e fundadas suspeitas de que no interior da residência estaria ocorrendo o tráfico de entorpecentes, impõe o reconhecimento da ilegalidade da busca domiciliar realizada e, consequentemente, de toda a prova dela decorrente.
Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE DELITO. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. ILEGALIDADE DA MEDIDA. PROVA ILÍCITA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência pacífica deste Tribunal é firme de que, sendo o crime de tráfico de drogas, nas modalidades guardar e ter em depósito, de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5o, XI, da Constituição Federal. Precedentes.
2. O Pleno do Supremo Tribunal Federal já se manifestou nesse mesmo sentido, com o alerta de que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito (RE 603.616/RO, Relator Ministro GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe 10/5/2016).
3. Hipótese em que na ausência de elementos concretos ou investigações prévias que confirmassem a denúncia anônima acerca da ocorrência do tráfico de drogas na residência do réu, é ilícita a prova colhida mediante violação domiciliar. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.” (AgRg no REsp 1704746/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 21/03/2018) (destaquei)
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE 8 GRAMAS DE MACONHA, 13,8 GRAMAS DE CRACK E 0,89 GRAMAS DE COCAÍNA. CRIME PERMANENTE. INGRESSO POLICIAL EM DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ATUAÇÃO COM BASE EM DENÚNCIA ANÔNIMA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DO CRIME. ILEGALIDADE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. RECURSO PROVIDO.
1. Conforme entendimento firmado por esta Corte, a mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio sem autorização judicial, pelo que ausente, nessas situações, justa causa para a medida.
2. Nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância prolonga-se no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, se está ante uma situação de flagrante delito.
3. Consoante decidido no RE 603.616/RO pelo Supremo Tribunal Federal, não é necessária a certeza em relação à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção da medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o caso de flagrante delito.
4. Na hipótese, a delação anônima que ensejou a ação policial foi desacompanhada de elementos preliminares indicativos de crime, sendo insuficiente tão somente o fato de ter sido encontrada droga com o réu, de modo que, ausentes indicadores da prática de crime em desenvolvimento no interior da residência, inválida é a prova obtida com a sua violação.
5. Recuso em habeas corpus provido.” (RHC 146.746/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 14/06/2021) (negritei)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação ao artigo 28 da Lei 11.343/2006, e aos artigos 157, 240, caput e §1o, 302, I, e 386, II, todos do Código de Processo Penal, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Não obstante, nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
Posto isto, a tese de legalidade no ingresso do domicílio dos recorridos ensejaria averiguação acerca da existência de justa causa do ato, o que demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do STJ.
A propósito:
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ.
1. O Supremo Tribunal Federal fixou a tese de repercussão geral segundo a qual "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados".
2. Nesse sentido, "é pacífico nesta Corte o entendimento de que, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, se está ante uma situação de flagrante delito" (HC n. 591.741/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/8/2020, DJe 2/9/2020).
3. Diante dessas orientações, "a denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, inexistindo, nessas situações, justa causa para a medida" (REsp n. 1.871.856/SE, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/6/2020, DJe 30/6/2020).
4. Pelo que foi delineado no acórdão recorrido, verificar se a entrada dos policiais no domicílio foi autorizada ou se essa diligência foi precedida de averiguação a respeito da existência de justa causa exigiria o reexame do acervo fático-probatório, o que é vedado nesta instância nos termos da Súmula n. 7/STJ e da Súmula n. 279/STF. Precedente.
5. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp 1631582/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 16/10/2020) (negritei)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste tribunal e, portanto, impossibilitada a análise da referida questão pelo Superior Tribunal de Justiça, o que obsta a admissão recursal.
Ante todo o exposto, inadmito o recurso especial, com fundamento no artigo 1.030, V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça