Tribunal: TJMT
Processo: 1014730-46.2019.8.11.0003
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2022-05-09
Data de publicação: 2022-05-09

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - APELAÇÃO CÍVEL (198) 1014730-46.2019.8.11.0003
APELANTE: ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO: CONNECT FAST COMERCIO E SERVICOS LTDA - EPP, ROBSON WOITSCHACH DE ALMEIDA
Vistos etc.
Cuida-se de Recurso de Apelação Cível interposto por ESTADO DE MATO GROSSO, em face de CONNECT FAST COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA. e ROBSON WOITSCHACH DE ALMEIDA, contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, nos autos da Ação Declaratória de Inexigibilidade de Crédito Tributário c/c Anulatória de Débito Fiscal no 1014730-46.2019.811.0003, que julgou procedentes os pedidos declarando a inexigibilidade da CDA 2014/14096.
O Apelante afirma que o crédito tributário foi objeto de parcelamento, havendo assim o reconhecimento espontâneo do débito, a renúncia a qualquer defesa, carecendo de interesse de agir, devendo a ação ser extinta sem julgamento de mérito.
Assinala que a CDA objeto da ação, também diz respeito a falta de recolhimento da TACIN.
Pugnou, ainda, pela adequação dos honorários advocatícios, nos termos do art. 85, § 8o, do NCPC.
Pleiteia, assim, o provimento do recurso. (Id 66452967)
Contrarrazões apresentadas pelo desprovimento do recurso, alegando inovação recursal no que se refere à legalidade da cobrança da TACIN.
É o relato necessário.
Decido.
Registro, de início, que a matéria comporta julgamento monocrático, nos moldes do art. 932 do CPC, IV, alínea b, do CPC/15.
Como explicitado no relatório, cuida-se de Recurso de Apelação Cível que julgou procedente o pedido para reconhecer a nulidade dos créditos tributários relativos a ICMS Estimativa por Operação por violação aos artigos 146, III e 146- A, 150, I, III, b e e, da Constituição Federal e aos artigos 97, III e IV, do Código Tributário Nacional.
Extrai-se dos autos, que os Apelados ingressaram com Ação Declaratória de Inexigibilidade de Crédito Tributário c/c Anulatória de Lançamento, sob o fundamento de que os créditos oriundos do ICMS por estimativa por operação são ilegais, apresentando os seguintes pleitos:
“a) conceda a liminar determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário constante na CDA no 2017217285, até julgamento definitivo do mérito;
b) determine a intimação do R., na pessoa do seu representante legal, para, querendo, apresentar contestação no prazo legal;
c) ao final, ratificando os termos da liminar, julgue procedente o pedido para:
c.1) declarar a inexigibilidade do crédito tributário e a nulidade da CDA n. 2017217285 em razão:
a) da inconstitucionalidade do inciso V do art. 30 da Lei Estadual 7.098/98, por ter invadido competência reservada a Lei Complementar nos termos do art. 146-A, da Constituição Federal/88;
b) da inconstitucionalidade do inciso V, art. 30, a Lei Estadual 7.098/98 do Decreto Estadual n. 392/2011, por ter alterado a base de cálculo, crItério de lançamento, violando o art. 150, I e art. 146, III da Constituição Federal;
c) da ilegalidade do Decreto Estadual n. 392/2011, que inseriu as regras previstas no Art. 87-J-6 a 87-J-13, no RICMS/MT, por violação ao art. 26, III, e § 1o, da Lei Complementar n. 87/96.
c.2) determinar a repetição de indébito tributário, abatendo-se o valor referente à TACIN, dando-a por quitada;
d) na procedência de qualquer um dos pedidos, condene o embargado ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, nos termos do art. 85 do Código de Processo Civil.” (sic Id 66451078)
O Julgador a quo, ao analisar o pedido, julgou procedente o pedido, também sob o argumento da ilegalidade da cobrança instituída por Lei Ordinária, quando a matéria é reservada à lei complementar.
Saliente-se que o parcelamento implica em ato inequívoco de reconhecimento do débito, uma vez que só se parcela aquilo que se entende devido, contudo, não torna incompatível a discussão do crédito acerca da sua validade, tampouco impede a discussão judicial acerca do fato gerador ou do montante da dívida originária.
Isto porque apesar do inequívoco reconhecimento do débito por parte do contribuinte, entendo que não pode ser óbice para que se possa obter uma prestação jurisdicional em um momento posterior.
Nesse sentido:
EMBARGOS À EXECUÇÃO DE DÍVIDA ATIVA. IBAMA. MULTA AMBIENTAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. ADESÃO A PARCELAMENTO. CONFISSÃO DA DÍVIDA. POSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO DOS ASPECTOS JURÍDICOS. ACRÉSCIMO POR REINCIDÊNCIA. NULIDADE. MOTIVAÇÃO DEFICIENTE. NULIDADE DA CDA. VALORES PAGOS EM PARCELAMENTO. ATIVIDADE POTENCIALMENTE POLUIDORA. DESCUMPRIMENTO DE PRAZO PARA APRECIAÇÃO DE PEDIDO DE CONCESSÃO DE LICENÇA PRÉVIA. JUROS DE MORA. MULTA CONFISCATÓRIA. 1. Não há interesse da parte em recorrer sobre ponto em relação ao qual não houve sucumbência, bem como quando não haja possibilidade de obtenção de situação mais vantajosa do que a resultante da sentença. 2. A confissão da dívida para fins de adesão a parcelamento não inviabiliza posterior discussão judicial quanto aos seus aspectos jurídicos. 3. É nula a cobrança do acréscimo por reincidência previsto no parágrafo único do artigo 10 do Decreto no 3.179, de 1999, quando a majoração da multa ambiental não houver sido devidamente motivada pela autoridade administrativa. 4. Não há falar em nulidade da CDA quando a memória de cálculo que acompanha a petição inicial demonstra que os valores pagos em parcelamento foram devidamente abatidos da dívida cobrada. 5. O descumprimento de prazo para concessão de licença prévia não autoriza tacitamente o exercício de atividade potencialmente poluidora, mas apenas permite ao requerente postular o licenciamento junto ao órgão ambiental que detenha competência para atuar supletivamente, nos termos do artigo 16 da Resolução CONAMA no 237, de 1997. 6. É legítima a correção monetária do débito e a cobrança de juros pela Taxa SELIC. 7. A finalidade punitiva e dissuasória da multa justifica a sua fixação em percentuais mais elevados sem que com isso ela assuma natureza confiscatória.(TRF-4 - AC: 50097022920124047205 SC 5009702-29.2012.4.04.7205, Relator: RÔMULO PIZZOLATTI, Data de Julgamento: 04/05/2020, SEGUNDA TURMA)
TRIBUTÁRIO. CONFISSÃO DA DÍVIDA. PARCELAMENTO. DISCUSSÃO JUDICIAL. NULIDADE DO LANÇAMENTO DO CRÉDITO PARCELADO. RESTITUIÇÃO. ART. 165 DO CTN. A confissão da dívida tem efeitos somente na via administrativa, não se estendendo à esfera judicial. Mesmo que o contribuinte tenha confessado a dívida para o fim de ingresso no parcelamento, pode continuar discutindo o débito fiscal em juízo, a teor do artigo 5o, XXXV, da Constituição Federal. Nulo o lançamento, não houve a constituição definitiva dos créditos, pelo que lhes faltava liquidez e exigibilidade quando do parcelamento. Assim como a lei impede o enriquecimento ilícito do contribuinte, também impede que a Fazenda Pública se beneficie de pagamentos indevidos, devendo ser aplicado ao caso o art. 165 do Código Tributário Nacional. (TRF-4 - APELREEX: 50007405320134047214 SC 5000740-53.2013.4.04.7214, Relator: CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES, Data de Julgamento: 25/11/2014, SEGUNDA TURMA)
Com efeito, entendo que a decisão hostilizada não merece reforma neste ponto, uma vez que visou a análise dos aspectos jurídicos de validade do crédito.
Com relação ao crédito tributário, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n. 632265/RJ, em repercussão geral, decidiu que somente lei, em sentido formal, pode instituir o regime de recolhimento do ICMS por estimativa. Veja-se:
“TRIBUTO – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. A exigibilidade de tributo pressupõe lei que o estabeleça – artigo 150 da Constituição Federal.
ICMS – REGIME DE APURAÇÃO – ESTIMATIVA – DECRETO – IMPROPRIEDADE. A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo.” (STF, Tribunal Pleno, RE n. 632265/RJ, Relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de outubro de 2015).
Nesse ponto, o artigo 146, II, da Constituição Federal estabelece que cabe à lei complementar, in verbis:
II - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;
c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.
d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239”. (Incluído pela Emenda Constitucional no 42, de 19.12.2003).
Por sua vez, a Lei Complementar n. 87/96 prevê em seu artigo 26 que, in verbis:
“Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer:
I - que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço dentro de determinado período;
II - que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço em cada operação;
III - que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório”.
No Regime por Estimativa, o fisco estima o tributo a ser pago em determinado período para após promover o ajuste entre imposto efetivo, calculado posteriormente ao pagamento, conforme movimentação real (fatos geradores) e imposto estimado (pago anteriormente ao cálculo do imposto efetivo).
Nesse contexto, ao final de determinado período, em caso de haver saldo positivo entre o valor real apurado e o valor estimado, o contribuinte recolhe a diferença em benefício do erário.
De outro lado, havendo saldo negativo, terá o contribuinte direito de crédito a ser utilizado em compensações com débitos vincendos relativos a períodos imediatamente subsequentes, isso tudo, assegurando ao contribuinte, ainda, o direito a impugnação do cálculo mediante a instauração de processo que assegure o contraditório.
Em resumo: trata-se de uma forma alternativa ao recolhimento convencional, contudo, convergindo sempre para o resultado fiscal das operações efetivamente ocorridas, cujo “acerto” fica postergado para o término de cada período, não havendo falar em prejuízo para qualquer dos sujeitos, ativo ou passivo.
Com efeito, o referido regime foi recepcionado pela Lei Estadual no 7.098/98, em seu artigo 30, III, e regulamentado nos artigos 80 a 85-A do RICMS/MT, in verbis:
“Art. 30 Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29, a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através:
I - do cotejo entre créditos e débitos por mercadoria ou serviço dentro de determinado período;
II - do cotejo entre créditos e débitos por mercadoria ou serviço em cada operação;
III - do regime de estimativa, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, no qual o imposto será pago em parcelas periódicas, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugnação e de instauração do processo contraditório;
IV - da forma prevista no regime especial a que se refere o artigo 34.
V - de regime de estimativa por operação ou prestação, nos termos do regulamento e normas complementares, cuja tributação poderá, cumulativa ou alternativamente, objetivar: (Nova redação dada pela Lei 9.226/09)
a) prevenir desequilíbrios da concorrência pela exigência do imposto a cada operação ou prestação com eventual encerramento da fase tributária;
b) a simplificação, mediante exigência baseada na carga tributária média e eventual encerramento da fase tributária.”
“Art. 80. O estabelecimento enquadrado no regime de estimativa terá o valor do imposto a recolher, em cada mês, determinado pelo fisco.
§ 1o O imposto será estimado para período certo e prevalecerá enquanto não revisto pelo fisco.
§ 2o O enquadramento do estabelecimento no regime de estimativa obedecerá a critério do fisco, que poderá ter em conta categorias, grupos ou setores de atividades econômicas.
§ 3o Com base em dados declarados pelos contribuintes e em outros de que dispuser o fisco, serão estimados os valores das operações e/ou prestações e o montante do imposto a recolher no período considerado. (...)”
No entanto, observa-se dos dispositivos acima que o Estado de Mato Grosso, inseriu no ordenamento estadual (art. 30, III, da Lei Estadual no 7.098/98) a regra excepcional do Regime de Estimativa disposto no artigo 26 da Lei Federal no 87/98, foi além, inovando ao prever, no inciso V do artigo 30 da Lei Estadual no 7.098/98 (introduzido pela Lei n. 9.226/2009), o chamado Regime de Estimativa por Operação, regulamentado pelo Decreto n. 2.734/2010, introduzindo os artigos 87-J e seguintes do RICMS/MT.
O artigo 87-J do referido Regulamento dispõe, vejamos:
“Art. 87-J A estimativa por operação consiste no pagamento do imposto segundo as disposições e condições estabelecidas nesta seção. (cf. inciso V do caput do artigo 30 da Lei no 7098/98).
§ 1o A estimativa por operação é exigida, de ofício, em substituição ao imposto calculado na forma dos artigos 435-L e 435-O-1 do Título VII, bem como em decorrência do disposto no Anexo XIV, englobando, em única exigência tributária, o montante apurado a título de antecipação, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo.
§ 2o O sujeito passivo poderá optar pelo encerramento de fase tributária mediante pagamento da estimativa por operação, conforme estatuído no artigo 87-J-2.”
No caso, o artigo 30, III, da Lei Estadual no 7.098/98 apenas consolidou normas atinentes ao Regime de Estimativa estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar no 87/96).
Já o inciso V, do aludido artigo, pretendeu inserir no ordenamento estadual, o chamado Regime de Estimativa por Operação, em dissonância com o que determina a Constituição Federal em seu artigo 146-A, o qual prevê que somente a “Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo”.
Logo, a alínea a do inciso V do artigo 30 da Lei n. 7.098/98, ao elencar, como finalidade do regime de estimativa por operação, a prevenção de desequilíbrios da concorrência, invadiu competência reservada à lei complementar.
Sobre o tema já existem inúmeros julgados deste Sodalício, in verbis:
TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA POR OPERAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE RECONHECIDA – DÉBITOS LANÇADOS PELA AUTORIDADE COATORA DESCONSTITUÍDOS – SENTENÇA RATIFICADA.
Não pode a Administração Tributária Estadual, estabelecer, por meio de norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS estimativa por operação e estimativa complementar, na modalidade antecipada e/ou simplificada, cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar.
Reconhecida a ilegalidade do ICMS estimativa por operação e estimativa complementar, na modalidade antecipada e/ou simplificada, devem ser anulados os débitos constituídos pela Autoridade Coatora oriundos desse regime de apuração. (N.U 0000975-28.2014.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Mário Roberto Kono de Oliveira, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 07/07/2020, publicado no DJE 14/07/2020). (Destaquei).
“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS - REGIME DE APURAÇÃO DO IMPOSTO - ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ICMS ESTIMATIVA COMPLEMENTAR - CARÊNCIA DE AÇÃO POR AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL – INOCORRÊNCIA - INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DOS ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA – NULIDADE DOS DÉBITOS QUESTIONADOS – PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS – SENTENÇA EM REEXAME RATIFICADA EM TODOS SEUS TERMOS. 1 – Há de ser rejeitada a preliminar de carência de ação, por ausência de interesse processual, porque se o ato normativo produziu efeitos concretos e imediatos, ameaçando de lesão ou lesando direitos subjetivos – como ocorreu com edição do Decreto 2.734/2010 –, há que se admitir processualmente a utilização do mandamus pelo lesado. Ressalte-se, ainda mais, que a inconstitucionalidade foi arguida pelos impetrantes na forma incidental, não dando azo ao exame abstrato da norma, o que, por si só, afasta a tese de que o mandado de segurança foi impetrado contra lei em tese. 2 - Apesar de a autorização para a cobrança por regime de estimativa ser regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, o que não ocorre na hipótese telada, tendo em vista que a cobrança se deu com base em disposições contidas em Decreto – Decreto 2.734/2010. 3 – Uma vez reconhecida a ilegalidade do regime de cobrança, por desobediência a princípios constitucionais, a nulidade dos débitos, cujos cálculos foram apresentados na via mandamental, é medida que se impõe.” (TJ/MT - ReeNec 156691/2014, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 15/12/2015, Publicado no DJE 25/01/2016)
“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS – REGIME DE APURAÇÃO DO IMPOSTO - ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – LIMITE CONSTITUCIONAL – ILEGALIDADE RECONHECIDA – NULIDADE DOS DÉBITOS LANÇADOS – SENTENÇA RATIFICADA. Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, o que não ocorre na hipótese dos autos, visto que a base de cálculo do ICMS Complementar estimado (87-J-2, § 3o, II) foi fixada por norma infralegal, qual seja, o Decreto n. 2.734/2010. O reconhecimento da ilegalidade do regime de cobrança induz a declaração de nulidade dos débitos, cujos cálculos foram apresentados na ação mandamental.” (TJ/MT - ReeNec 37566/2013, DES. José Zuquim Nogueira, Quarta Câmara Cível, Julgado em 21/01/2014, Publicado no DJE 27/01/2014)
Pelo exposto, tem-se que o artigo 17 da Lei 9.226/2009, ao introduzir o inciso V ao artigo 30 da Lei 7.098/98, dispôs sobre matéria reservada à Lei Complementar, extrapolando, assim, o comando normativo da Lei Kandir, o qual dispôs, tão-somente, acerca da possibilidade, em substituição à regra, de o imposto ser pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa em função do porte ou da atividade do estabelecimento, sem fazer qualquer referência à possibilidade de o mesmo ser calculado na forma de estimativa por operação ou prestação, fazendo-se, assim imperiosa a manutenção da r. sentença, neste aspecto.
No que se refere ao reconhecimento da inexigibilidade da CDA no 2014/14096, tenho que esta se limita apenas à cobrança do ICMS – regime por estimativa, uma vez que a cobrança da TACIN não foi objeto de questionamento, tanto que os Requerentes pediram:
“c.2) determinar a repetição de indébito tributário, abatendo-se o valor referente à TACIN, dando-a por quitada;”
Dessa forma, deve-se observar os limites do que foi pedido pela parte Autora, sendo devida a restituição apenas do valor correspondente ao ICMS – regime por estimativa.
Quanto aos honorários advocatícios, tenho que sem razão o Estado de Mato Grosso, atento ao julgamento recente do E. Superior Tribunal de Justiça, sobre o Tema 1.076 que estabeleceu as seguintes teses:
“1) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2o ou 3o do artigo 85 do Código de Processo Civil (CPC) – a depender da presença da Fazenda Pública na lide Controvérsia jurídica, conflito de interesses resolvido judicialmente. –, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.
2) Apenas se admite o arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.”
Correta, assim, a fixação dos honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico.
Ante o exposto, com fulcro no art. 932, IV, “b”, do CPC, dou provimento, em parte, ao recurso, tão somente, para limitar a inexigibilidade do crédito tributário – CDA 2014/14096, aos valores referentes ao ICMS – regime por estimativa, mantendo a exigibilidade com relação à TACIN, que não foi objeto de questionamento pelos autores, devendo, portanto, serem abatidos dos valores a serem restituídos pelo Estado de Mato Grosso.
Intimem-se. Cumpra-se.
Cuiabá, data da assinatura digital.
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - APELAÇÃO CÍVEL (198) 1014730-46.2019.8.11.0003
APELANTE: ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO: CONNECT FAST COMERCIO E SERVICOS LTDA - EPP, ROBSON WOITSCHACH DE ALMEIDA
Vistos etc.
Cuida-se de Recurso de Apelação Cível interposto por ESTADO DE MATO GROSSO, em face de CONNECT FAST COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA. e ROBSON WOITSCHACH DE ALMEIDA, contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, nos autos da Ação Declaratória de Inexigibilidade de Crédito Tributário c/c Anulatória de Débito Fiscal no 1014730-46.2019.811.0003, que julgou procedentes os pedidos declarando a inexigibilidade da CDA 2014/14096.
O Apelante afirma que o crédito tributário foi objeto de parcelamento, havendo assim o reconhecimento espontâneo do débito, a renúncia a qualquer defesa, carecendo de interesse de agir, devendo a ação ser extinta sem julgamento de mérito.
Assinala que a CDA objeto da ação, também diz respeito a falta de recolhimento da TACIN.
Pugnou, ainda, pela adequação dos honorários advocatícios, nos termos do art. 85, § 8o, do NCPC.
Pleiteia, assim, o provimento do recurso. (Id 66452967)
Contrarrazões apresentadas pelo desprovimento do recurso, alegando inovação recursal no que se refere à legalidade da cobrança da TACIN.
É o relato necessário.
Decido.
Registro, de início, que a matéria comporta julgamento monocrático, nos moldes do art. 932 do CPC, IV, alínea b, do CPC/15.
Como explicitado no relatório, cuida-se de Recurso de Apelação Cível que julgou procedente o pedido para reconhecer a nulidade dos créditos tributários relativos a ICMS Estimativa por Operação por violação aos artigos 146, III e 146- A, 150, I, III, b e e, da Constituição Federal e aos artigos 97, III e IV, do Código Tributário Nacional.
Extrai-se dos autos, que os Apelados ingressaram com Ação Declaratória de Inexigibilidade de Crédito Tributário c/c Anulatória de Lançamento, sob o fundamento de que os créditos oriundos do ICMS por estimativa por operação são ilegais, apresentando os seguintes pleitos:
“a) conceda a liminar determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário constante na CDA no 2017217285, até julgamento definitivo do mérito;
b) determine a intimação do R., na pessoa do seu representante legal, para, querendo, apresentar contestação no prazo legal;
c) ao final, ratificando os termos da liminar, julgue procedente o pedido para:
c.1) declarar a inexigibilidade do crédito tributário e a nulidade da CDA n. 2017217285 em razão:
a) da inconstitucionalidade do inciso V do art. 30 da Lei Estadual 7.098/98, por ter invadido competência reservada a Lei Complementar nos termos do art. 146-A, da Constituição Federal/88;
b) da inconstitucionalidade do inciso V, art. 30, a Lei Estadual 7.098/98 do Decreto Estadual n. 392/2011, por ter alterado a base de cálculo, crItério de lançamento, violando o art. 150, I e art. 146, III da Constituição Federal;
c) da ilegalidade do Decreto Estadual n. 392/2011, que inseriu as regras previstas no Art. 87-J-6 a 87-J-13, no RICMS/MT, por violação ao art. 26, III, e § 1o, da Lei Complementar n. 87/96.
c.2) determinar a repetição de indébito tributário, abatendo-se o valor referente à TACIN, dando-a por quitada;
d) na procedência de qualquer um dos pedidos, condene o embargado ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, nos termos do art. 85 do Código de Processo Civil.” (sic Id 66451078)
O Julgador a quo, ao analisar o pedido, julgou procedente o pedido, também sob o argumento da ilegalidade da cobrança instituída por Lei Ordinária, quando a matéria é reservada à lei complementar.
Saliente-se que o parcelamento implica em ato inequívoco de reconhecimento do débito, uma vez que só se parcela aquilo que se entende devido, contudo, não torna incompatível a discussão do crédito acerca da sua validade, tampouco impede a discussão judicial acerca do fato gerador ou do montante da dívida originária.
Isto porque apesar do inequívoco reconhecimento do débito por parte do contribuinte, entendo que não pode ser óbice para que se possa obter uma prestação jurisdicional em um momento posterior.
Nesse sentido:
EMBARGOS À EXECUÇÃO DE DÍVIDA ATIVA. IBAMA. MULTA AMBIENTAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. ADESÃO A PARCELAMENTO. CONFISSÃO DA DÍVIDA. POSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO DOS ASPECTOS JURÍDICOS. ACRÉSCIMO POR REINCIDÊNCIA. NULIDADE. MOTIVAÇÃO DEFICIENTE. NULIDADE DA CDA. VALORES PAGOS EM PARCELAMENTO. ATIVIDADE POTENCIALMENTE POLUIDORA. DESCUMPRIMENTO DE PRAZO PARA APRECIAÇÃO DE PEDIDO DE CONCESSÃO DE LICENÇA PRÉVIA. JUROS DE MORA. MULTA CONFISCATÓRIA. 1. Não há interesse da parte em recorrer sobre ponto em relação ao qual não houve sucumbência, bem como quando não haja possibilidade de obtenção de situação mais vantajosa do que a resultante da sentença. 2. A confissão da dívida para fins de adesão a parcelamento não inviabiliza posterior discussão judicial quanto aos seus aspectos jurídicos. 3. É nula a cobrança do acréscimo por reincidência previsto no parágrafo único do artigo 10 do Decreto no 3.179, de 1999, quando a majoração da multa ambiental não houver sido devidamente motivada pela autoridade administrativa. 4. Não há falar em nulidade da CDA quando a memória de cálculo que acompanha a petição inicial demonstra que os valores pagos em parcelamento foram devidamente abatidos da dívida cobrada. 5. O descumprimento de prazo para concessão de licença prévia não autoriza tacitamente o exercício de atividade potencialmente poluidora, mas apenas permite ao requerente postular o licenciamento junto ao órgão ambiental que detenha competência para atuar supletivamente, nos termos do artigo 16 da Resolução CONAMA no 237, de 1997. 6. É legítima a correção monetária do débito e a cobrança de juros pela Taxa SELIC. 7. A finalidade punitiva e dissuasória da multa justifica a sua fixação em percentuais mais elevados sem que com isso ela assuma natureza confiscatória.(TRF-4 - AC: 50097022920124047205 SC 5009702-29.2012.4.04.7205, Relator: RÔMULO PIZZOLATTI, Data de Julgamento: 04/05/2020, SEGUNDA TURMA)
TRIBUTÁRIO. CONFISSÃO DA DÍVIDA. PARCELAMENTO. DISCUSSÃO JUDICIAL. NULIDADE DO LANÇAMENTO DO CRÉDITO PARCELADO. RESTITUIÇÃO. ART. 165 DO CTN. A confissão da dívida tem efeitos somente na via administrativa, não se estendendo à esfera judicial. Mesmo que o contribuinte tenha confessado a dívida para o fim de ingresso no parcelamento, pode continuar discutindo o débito fiscal em juízo, a teor do artigo 5o, XXXV, da Constituição Federal. Nulo o lançamento, não houve a constituição definitiva dos créditos, pelo que lhes faltava liquidez e exigibilidade quando do parcelamento. Assim como a lei impede o enriquecimento ilícito do contribuinte, também impede que a Fazenda Pública se beneficie de pagamentos indevidos, devendo ser aplicado ao caso o art. 165 do Código Tributário Nacional. (TRF-4 - APELREEX: 50007405320134047214 SC 5000740-53.2013.4.04.7214, Relator: CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES, Data de Julgamento: 25/11/2014, SEGUNDA TURMA)
Com efeito, entendo que a decisão hostilizada não merece reforma neste ponto, uma vez que visou a análise dos aspectos jurídicos de validade do crédito.
Com relação ao crédito tributário, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n. 632265/RJ, em repercussão geral, decidiu que somente lei, em sentido formal, pode instituir o regime de recolhimento do ICMS por estimativa. Veja-se:
“TRIBUTO – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. A exigibilidade de tributo pressupõe lei que o estabeleça – artigo 150 da Constituição Federal.
ICMS – REGIME DE APURAÇÃO – ESTIMATIVA – DECRETO – IMPROPRIEDADE. A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo.” (STF, Tribunal Pleno, RE n. 632265/RJ, Relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de outubro de 2015).
Nesse ponto, o artigo 146, II, da Constituição Federal estabelece que cabe à lei complementar, in verbis:
II - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;
c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.
d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239”. (Incluído pela Emenda Constitucional no 42, de 19.12.2003).
Por sua vez, a Lei Complementar n. 87/96 prevê em seu artigo 26 que, in verbis:
“Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer:
I - que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço dentro de determinado período;
II - que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço em cada operação;
III - que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório”.
No Regime por Estimativa, o fisco estima o tributo a ser pago em determinado período para após promover o ajuste entre imposto efetivo, calculado posteriormente ao pagamento, conforme movimentação real (fatos geradores) e imposto estimado (pago anteriormente ao cálculo do imposto efetivo).
Nesse contexto, ao final de determinado período, em caso de haver saldo positivo entre o valor real apurado e o valor estimado, o contribuinte recolhe a diferença em benefício do erário.
De outro lado, havendo saldo negativo, terá o contribuinte direito de crédito a ser utilizado em compensações com débitos vincendos relativos a períodos imediatamente subsequentes, isso tudo, assegurando ao contribuinte, ainda, o direito a impugnação do cálculo mediante a instauração de processo que assegure o contraditório.
Em resumo: trata-se de uma forma alternativa ao recolhimento convencional, contudo, convergindo sempre para o resultado fiscal das operações efetivamente ocorridas, cujo “acerto” fica postergado para o término de cada período, não havendo falar em prejuízo para qualquer dos sujeitos, ativo ou passivo.
Com efeito, o referido regime foi recepcionado pela Lei Estadual no 7.098/98, em seu artigo 30, III, e regulamentado nos artigos 80 a 85-A do RICMS/MT, in verbis:
“Art. 30 Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29, a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através:
I - do cotejo entre créditos e débitos por mercadoria ou serviço dentro de determinado período;
II - do cotejo entre créditos e débitos por mercadoria ou serviço em cada operação;
III - do regime de estimativa, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, no qual o imposto será pago em parcelas periódicas, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugnação e de instauração do processo contraditório;
IV - da forma prevista no regime especial a que se refere o artigo 34.
V - de regime de estimativa por operação ou prestação, nos termos do regulamento e normas complementares, cuja tributação poderá, cumulativa ou alternativamente, objetivar: (Nova redação dada pela Lei 9.226/09)
a) prevenir desequilíbrios da concorrência pela exigência do imposto a cada operação ou prestação com eventual encerramento da fase tributária;
b) a simplificação, mediante exigência baseada na carga tributária média e eventual encerramento da fase tributária.”
“Art. 80. O estabelecimento enquadrado no regime de estimativa terá o valor do imposto a recolher, em cada mês, determinado pelo fisco.
§ 1o O imposto será estimado para período certo e prevalecerá enquanto não revisto pelo fisco.
§ 2o O enquadramento do estabelecimento no regime de estimativa obedecerá a critério do fisco, que poderá ter em conta categorias, grupos ou setores de atividades econômicas.
§ 3o Com base em dados declarados pelos contribuintes e em outros de que dispuser o fisco, serão estimados os valores das operações e/ou prestações e o montante do imposto a recolher no período considerado. (...)”
No entanto, observa-se dos dispositivos acima que o Estado de Mato Grosso, inseriu no ordenamento estadual (art. 30, III, da Lei Estadual no 7.098/98) a regra excepcional do Regime de Estimativa disposto no artigo 26 da Lei Federal no 87/98, foi além, inovando ao prever, no inciso V do artigo 30 da Lei Estadual no 7.098/98 (introduzido pela Lei n. 9.226/2009), o chamado Regime de Estimativa por Operação, regulamentado pelo Decreto n. 2.734/2010, introduzindo os artigos 87-J e seguintes do RICMS/MT.
O artigo 87-J do referido Regulamento dispõe, vejamos:
“Art. 87-J A estimativa por operação consiste no pagamento do imposto segundo as disposições e condições estabelecidas nesta seção. (cf. inciso V do caput do artigo 30 da Lei no 7098/98).
§ 1o A estimativa por operação é exigida, de ofício, em substituição ao imposto calculado na forma dos artigos 435-L e 435-O-1 do Título VII, bem como em decorrência do disposto no Anexo XIV, englobando, em única exigência tributária, o montante apurado a título de antecipação, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo.
§ 2o O sujeito passivo poderá optar pelo encerramento de fase tributária mediante pagamento da estimativa por operação, conforme estatuído no artigo 87-J-2.”
No caso, o artigo 30, III, da Lei Estadual no 7.098/98 apenas consolidou normas atinentes ao Regime de Estimativa estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar no 87/96).
Já o inciso V, do aludido artigo, pretendeu inserir no ordenamento estadual, o chamado Regime de Estimativa por Operação, em dissonância com o que determina a Constituição Federal em seu artigo 146-A, o qual prevê que somente a “Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo”.
Logo, a alínea a do inciso V do artigo 30 da Lei n. 7.098/98, ao elencar, como finalidade do regime de estimativa por operação, a prevenção de desequilíbrios da concorrência, invadiu competência reservada à lei complementar.
Sobre o tema já existem inúmeros julgados deste Sodalício, in verbis:
TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA POR OPERAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE RECONHECIDA – DÉBITOS LANÇADOS PELA AUTORIDADE COATORA DESCONSTITUÍDOS – SENTENÇA RATIFICADA.
Não pode a Administração Tributária Estadual, estabelecer, por meio de norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS estimativa por operação e estimativa complementar, na modalidade antecipada e/ou simplificada, cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar.
Reconhecida a ilegalidade do ICMS estimativa por operação e estimativa complementar, na modalidade antecipada e/ou simplificada, devem ser anulados os débitos constituídos pela Autoridade Coatora oriundos desse regime de apuração. (N.U 0000975-28.2014.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Mário Roberto Kono de Oliveira, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 07/07/2020, publicado no DJE 14/07/2020). (Destaquei).
“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS - REGIME DE APURAÇÃO DO IMPOSTO - ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ICMS ESTIMATIVA COMPLEMENTAR - CARÊNCIA DE AÇÃO POR AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL – INOCORRÊNCIA - INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DOS ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA – NULIDADE DOS DÉBITOS QUESTIONADOS – PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS – SENTENÇA EM REEXAME RATIFICADA EM TODOS SEUS TERMOS. 1 – Há de ser rejeitada a preliminar de carência de ação, por ausência de interesse processual, porque se o ato normativo produziu efeitos concretos e imediatos, ameaçando de lesão ou lesando direitos subjetivos – como ocorreu com edição do Decreto 2.734/2010 –, há que se admitir processualmente a utilização do mandamus pelo lesado. Ressalte-se, ainda mais, que a inconstitucionalidade foi arguida pelos impetrantes na forma incidental, não dando azo ao exame abstrato da norma, o que, por si só, afasta a tese de que o mandado de segurança foi impetrado contra lei em tese. 2 - Apesar de a autorização para a cobrança por regime de estimativa ser regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, o que não ocorre na hipótese telada, tendo em vista que a cobrança se deu com base em disposições contidas em Decreto – Decreto 2.734/2010. 3 – Uma vez reconhecida a ilegalidade do regime de cobrança, por desobediência a princípios constitucionais, a nulidade dos débitos, cujos cálculos foram apresentados na via mandamental, é medida que se impõe.” (TJ/MT - ReeNec 156691/2014, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 15/12/2015, Publicado no DJE 25/01/2016)
“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS – REGIME DE APURAÇÃO DO IMPOSTO - ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – LIMITE CONSTITUCIONAL – ILEGALIDADE RECONHECIDA – NULIDADE DOS DÉBITOS LANÇADOS – SENTENÇA RATIFICADA. Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, o que não ocorre na hipótese dos autos, visto que a base de cálculo do ICMS Complementar estimado (87-J-2, § 3o, II) foi fixada por norma infralegal, qual seja, o Decreto n. 2.734/2010. O reconhecimento da ilegalidade do regime de cobrança induz a declaração de nulidade dos débitos, cujos cálculos foram apresentados na ação mandamental.” (TJ/MT - ReeNec 37566/2013, DES. José Zuquim Nogueira, Quarta Câmara Cível, Julgado em 21/01/2014, Publicado no DJE 27/01/2014)
Pelo exposto, tem-se que o artigo 17 da Lei 9.226/2009, ao introduzir o inciso V ao artigo 30 da Lei 7.098/98, dispôs sobre matéria reservada à Lei Complementar, extrapolando, assim, o comando normativo da Lei Kandir, o qual dispôs, tão-somente, acerca da possibilidade, em substituição à regra, de o imposto ser pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa em função do porte ou da atividade do estabelecimento, sem fazer qualquer referência à possibilidade de o mesmo ser calculado na forma de estimativa por operação ou prestação, fazendo-se, assim imperiosa a manutenção da r. sentença, neste aspecto.
No que se refere ao reconhecimento da inexigibilidade da CDA no 2014/14096, tenho que esta se limita apenas à cobrança do ICMS – regime por estimativa, uma vez que a cobrança da TACIN não foi objeto de questionamento, tanto que os Requerentes pediram:
“c.2) determinar a repetição de indébito tributário, abatendo-se o valor referente à TACIN, dando-a por quitada;”
Dessa forma, deve-se observar os limites do que foi pedido pela parte Autora, sendo devida a restituição apenas do valor correspondente ao ICMS – regime por estimativa.
Quanto aos honorários advocatícios, tenho que sem razão o Estado de Mato Grosso, atento ao julgamento recente do E. Superior Tribunal de Justiça, sobre o Tema 1.076 que estabeleceu as seguintes teses:
“1) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2o ou 3o do artigo 85 do Código de Processo Civil (CPC) – a depender da presença da Fazenda Pública na lide Controvérsia jurídica, conflito de interesses resolvido judicialmente. –, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.
2) Apenas se admite o arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.”
Correta, assim, a fixação dos honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico.
Ante o exposto, com fulcro no art. 932, IV, “b”, do CPC, dou provimento, em parte, ao recurso, tão somente, para limitar a inexigibilidade do crédito tributário – CDA 2014/14096, aos valores referentes ao ICMS – regime por estimativa, mantendo a exigibilidade com relação à TACIN, que não foi objeto de questionamento pelos autores, devendo, portanto, serem abatidos dos valores a serem restituídos pelo Estado de Mato Grosso.
Intimem-se. Cumpra-se.
Cuiabá, data da assinatura digital.
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora