Tribunal: TJMT
Processo: 1008154-41.2022.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-16
Data de publicação: 2022-05-16

Ementa:
Visto.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo ativo interposto por CONACENTRO COOPERATIVA DOS PRODUTORES DO CENTRO OESTE, contra decisão proferida pelo Juízo da Vara Especializada em Execução Fiscal da Comarca de Cuiabá/MT, que rejeitou a exceção de pré-executividade. Oposto embargos de declaração, estes foram rejeitados, permanecendo inalterada a decisão.
Aduz a agravante que, a execução fiscal não merece prosperar, ‘levando-se em consideração que a Agravante recebeu o aviso de cobrança no mesmo dia de sua emissão, ou seja, em 17 de dezembro de 2008, e ainda, considerando o prazo decadencial previsto no artigo 150, parágrafo 4o do CTN, que prevê a extinção do crédito tributário por homologação tácita após 05 anos, contados do fato gerador do imposto, temos que: todo o ICMS cobrado relativamente aos fatos geradores de janeiro de 2003 a dezembro de 2003, bem como, seus consectários legais, encontram-se decaídos não podendo ser objeto da presente execução’.
Assevera que, dentro dos mesmos fatos geradores objeto da execução fiscal em epígrafe, a agravante realizou pagamentos parciais, os quais não foram alocados à dívida em execução, restando absolutamente “jogados à esmo” no conta corrente fiscal da Agravante.
Pontua que, deve a análise da decadência deve ser feita consoante a informação prestada pelo próprio Agravado, de que, o crédito tributário foi oficialmente constituído por meio da Notificação de Auto de Infração 122653001700014200819, de 17 de dezembro de 2008.
Afirma que, conforme planilha do processo administrativo, já constante dos autos, assinada e elaborada pela fiscal de tributos que promoveu a autuação (ID 31624984 – pg. 23/51), resta assentado que todas as operações que ora vem sendo cobradas via a presente execução são relativas à saídas da Agravante e não entradas, de modo que claríssima é a ilegitimidade passiva desta para figurar como responsável ao crédito tributário em questão.
Afirma, ainda que, tem a condição de contribuinte do FETHAB, contudo, os adquirentes é que são os responsáveis pelo recolhimento ao referido fundo, motivo pelo qual, não pode ser compelida a recolher algo que se encontra absolutamente fora de sua responsabilidade legal, nem mesmo ser compelida a apresentar comprovantes que não estão em seu poder.
Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão da tutela antecipada, para que seja suspensa a decisão recorrida e, consequentemente, seja suspenso o prosseguimento do feito executivo, até julgamento do presente recurso.
No mérito, pugna pelo provimento recursal, para reformar a decisão agravada, reconhecendo a decadência do crédito tributário objeto da infração 1.5.25 da CDA n. 2018561111; reconhecer a ilegitimidade passiva da Agravante quanto à infração 23.1.3 da mesma CDA. Alternativamente, requer a nulidade da decisão recorrida, pela não apreciação de fatos novos colacionados na execução fiscal, o qual enseja cerceamento ao seu direito de defesa.
É o relatório.
Decido.
Para a atribuição do efeito suspensivo e/ou deferimento da tutela antecipada recursal, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, todos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Passo a análise da presença ou não dos requisitos da probabilidade do direito e do fundado receio de dano grave e de difícil reparação. Vejamos.
Extrai-se dos autos que a Agravante apresentou exceção de pré-executividade, ante a distribuição de uma ação de execução fiscal pelo Estado de Mato Grosso, ora Agravado. Nesta esteira, correto é afirmar que a exceção de pré-executividade, por não exigir a garantia à execução, em regra, é recebida sem a atribuição de efeito suspensivo no feito executivo.
No entanto, apesar de a regra ser no sentido de não ser atribuído efeito suspensivo na execução com essa defesa, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido o seu deferimento, desde que presentes os requisitos necessários para atribuição de efeito suspensivo nos Embargos do Devedor e que haja a garantia do Juízo.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO. NECESSIDADE DE GARANTIA DO JUÍZO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282/STF. 1. A oposição da exceção de pré-executividade pode permitir a suspensão da execução, desde que também haja garantia do Juízo pela penhora. (...) 3. Agravo regimental desprovido”. (STJ - AgRg no Ag 1.131.064/SP, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, DJe 19/05/2011)
Na mesma vertente tem se manifestado os demais Tribunais Pátrios, senão vejamos:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. SEGUROS. AÇÃO DE COBRANÇA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DECISÃO DE INDEFERIMENTO DA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES DO ART. 921 DO CPC/15. DECISÃO MANTIDA. Trata-se de agravo de instrumento interposto em face da decisão proferida pelo magistrado a quo, que indeferiu o pedido de suspensão do processo executivo, sob fundamento de que a exceção de pré-executividade não possui o condão de suspender a ação, por ausência de expressa previsão legal. (...). Destaca-se que, para suspender-se a execução, a lei exige Embargos à Execução, os quais pressupõem garantia do juízo; consequentemente, não é possível admitir que simples exceção, sequer prevista em lei, seja hábil para impedir a realização de penhora. Admitir isso, na prática é conceder ao acessório (a exceção) efeito mais amplo que o principal (os embargos). Ademais, as hipóteses de suspensão do processo executório estão elencadas são exclusivamente aquelas do art. 921 do CPC/15, o que não se verifica no caso concreto. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO”. (TJRS - Agravo de Instrumento, No 70081076580, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Niwton Carpes da Silva, Julgado em: 15-08-2019)
Em relação ao requisito da garantida o Juízo a Lei de Execuções Fiscais (Lei n.o 6.830/1980) assim estabelece:
“Art. 7o - O despacho do Juiz que deferir a inicial importa em ordem para:
(...)II - penhora, se não for paga a dívida, nem garantida a execução, por meio de depósito, fiança ou seguro garantia;
Art. 8o - O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução (...).
Art. 9o - Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá:
I - efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária;
II - oferecer fiança bancária ou seguro garantia;
III - nomear bens à penhora, observada a ordem do artigo 11; ou
IV - indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública”.
Na hipótese, não se constata que o Juízo tenha sido garantido pelo devedor nos termos dos dispositivos legais supramencionados.
Deste modo, não demonstrado pela parte recorrente que a execução fiscal se encontra garantida, entendo não ser possível, por ora, a suspensão do feito executivo.
Assim, não se vislumbra a presença do requisito da plausibilidade do direito, necessário para atribuir efeito suspensivo à execução fiscal.
Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo ao recurso.
Comunique-se o juízo de primeiro grau.
Intime-se o Agravado, para, querendo, apresentar contrarrazões.
Após, dê-se vista a doutra Procuradoria Geral de Justiça, para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relator

Inteiro teor:
Visto.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo ativo interposto por CONACENTRO COOPERATIVA DOS PRODUTORES DO CENTRO OESTE, contra decisão proferida pelo Juízo da Vara Especializada em Execução Fiscal da Comarca de Cuiabá/MT, que rejeitou a exceção de pré-executividade. Oposto embargos de declaração, estes foram rejeitados, permanecendo inalterada a decisão.
Aduz a agravante que, a execução fiscal não merece prosperar, ‘levando-se em consideração que a Agravante recebeu o aviso de cobrança no mesmo dia de sua emissão, ou seja, em 17 de dezembro de 2008, e ainda, considerando o prazo decadencial previsto no artigo 150, parágrafo 4o do CTN, que prevê a extinção do crédito tributário por homologação tácita após 05 anos, contados do fato gerador do imposto, temos que: todo o ICMS cobrado relativamente aos fatos geradores de janeiro de 2003 a dezembro de 2003, bem como, seus consectários legais, encontram-se decaídos não podendo ser objeto da presente execução’.
Assevera que, dentro dos mesmos fatos geradores objeto da execução fiscal em epígrafe, a agravante realizou pagamentos parciais, os quais não foram alocados à dívida em execução, restando absolutamente “jogados à esmo” no conta corrente fiscal da Agravante.
Pontua que, deve a análise da decadência deve ser feita consoante a informação prestada pelo próprio Agravado, de que, o crédito tributário foi oficialmente constituído por meio da Notificação de Auto de Infração 122653001700014200819, de 17 de dezembro de 2008.
Afirma que, conforme planilha do processo administrativo, já constante dos autos, assinada e elaborada pela fiscal de tributos que promoveu a autuação (ID 31624984 – pg. 23/51), resta assentado que todas as operações que ora vem sendo cobradas via a presente execução são relativas à saídas da Agravante e não entradas, de modo que claríssima é a ilegitimidade passiva desta para figurar como responsável ao crédito tributário em questão.
Afirma, ainda que, tem a condição de contribuinte do FETHAB, contudo, os adquirentes é que são os responsáveis pelo recolhimento ao referido fundo, motivo pelo qual, não pode ser compelida a recolher algo que se encontra absolutamente fora de sua responsabilidade legal, nem mesmo ser compelida a apresentar comprovantes que não estão em seu poder.
Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão da tutela antecipada, para que seja suspensa a decisão recorrida e, consequentemente, seja suspenso o prosseguimento do feito executivo, até julgamento do presente recurso.
No mérito, pugna pelo provimento recursal, para reformar a decisão agravada, reconhecendo a decadência do crédito tributário objeto da infração 1.5.25 da CDA n. 2018561111; reconhecer a ilegitimidade passiva da Agravante quanto à infração 23.1.3 da mesma CDA. Alternativamente, requer a nulidade da decisão recorrida, pela não apreciação de fatos novos colacionados na execução fiscal, o qual enseja cerceamento ao seu direito de defesa.
É o relatório.
Decido.
Para a atribuição do efeito suspensivo e/ou deferimento da tutela antecipada recursal, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, todos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Passo a análise da presença ou não dos requisitos da probabilidade do direito e do fundado receio de dano grave e de difícil reparação. Vejamos.
Extrai-se dos autos que a Agravante apresentou exceção de pré-executividade, ante a distribuição de uma ação de execução fiscal pelo Estado de Mato Grosso, ora Agravado. Nesta esteira, correto é afirmar que a exceção de pré-executividade, por não exigir a garantia à execução, em regra, é recebida sem a atribuição de efeito suspensivo no feito executivo.
No entanto, apesar de a regra ser no sentido de não ser atribuído efeito suspensivo na execução com essa defesa, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido o seu deferimento, desde que presentes os requisitos necessários para atribuição de efeito suspensivo nos Embargos do Devedor e que haja a garantia do Juízo.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO. NECESSIDADE DE GARANTIA DO JUÍZO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282/STF. 1. A oposição da exceção de pré-executividade pode permitir a suspensão da execução, desde que também haja garantia do Juízo pela penhora. (...) 3. Agravo regimental desprovido”. (STJ - AgRg no Ag 1.131.064/SP, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, DJe 19/05/2011)
Na mesma vertente tem se manifestado os demais Tribunais Pátrios, senão vejamos:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. SEGUROS. AÇÃO DE COBRANÇA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DECISÃO DE INDEFERIMENTO DA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES DO ART. 921 DO CPC/15. DECISÃO MANTIDA. Trata-se de agravo de instrumento interposto em face da decisão proferida pelo magistrado a quo, que indeferiu o pedido de suspensão do processo executivo, sob fundamento de que a exceção de pré-executividade não possui o condão de suspender a ação, por ausência de expressa previsão legal. (...). Destaca-se que, para suspender-se a execução, a lei exige Embargos à Execução, os quais pressupõem garantia do juízo; consequentemente, não é possível admitir que simples exceção, sequer prevista em lei, seja hábil para impedir a realização de penhora. Admitir isso, na prática é conceder ao acessório (a exceção) efeito mais amplo que o principal (os embargos). Ademais, as hipóteses de suspensão do processo executório estão elencadas são exclusivamente aquelas do art. 921 do CPC/15, o que não se verifica no caso concreto. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO”. (TJRS - Agravo de Instrumento, No 70081076580, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Niwton Carpes da Silva, Julgado em: 15-08-2019)
Em relação ao requisito da garantida o Juízo a Lei de Execuções Fiscais (Lei n.o 6.830/1980) assim estabelece:
“Art. 7o - O despacho do Juiz que deferir a inicial importa em ordem para:
(...)II - penhora, se não for paga a dívida, nem garantida a execução, por meio de depósito, fiança ou seguro garantia;
Art. 8o - O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução (...).
Art. 9o - Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá:
I - efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária;
II - oferecer fiança bancária ou seguro garantia;
III - nomear bens à penhora, observada a ordem do artigo 11; ou
IV - indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública”.
Na hipótese, não se constata que o Juízo tenha sido garantido pelo devedor nos termos dos dispositivos legais supramencionados.
Deste modo, não demonstrado pela parte recorrente que a execução fiscal se encontra garantida, entendo não ser possível, por ora, a suspensão do feito executivo.
Assim, não se vislumbra a presença do requisito da plausibilidade do direito, necessário para atribuir efeito suspensivo à execução fiscal.
Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo ao recurso.
Comunique-se o juízo de primeiro grau.
Intime-se o Agravado, para, querendo, apresentar contrarrazões.
Após, dê-se vista a doutra Procuradoria Geral de Justiça, para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relator