Tribunal: TJMT
Processo: 0015713-08.2020.8.11.0042
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2022-01-24
Data de publicação: 2022-01-24

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe – Processo Judicial eletrônico
Recurso Especial na Apelação Criminal no 0015713-08.2020.811.0042
Recorrente: ARMINDO DE SIQUEIRA PONTES
Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Recurso Extraordinário na Apelação Criminal no 0015713-08.2020.811.0042
Recorrente: ARMINDO DE SIQUEIRA PONTES
Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Recurso Especial na Apelação Criminal no 0015713-08.2020.811.0042
Recorrente: VALDEMAR DOS REIS BORGES
Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Recurso Especial na Apelação Criminal no 0015713-08.2020.811.0042
Trata-se de recurso especial interposto por ARMINDO DE SIQUEIRA PONTES, contra acórdão da Terceira Câmara Criminal deste Sodalício, que negou provimento ao seu recurso de apelação criminal, conforme a seguinte ementa (id. 105505489):
“RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DOS RÉUS – PRELIMINARES: 1. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIO DA BUSCA PESSOAL – ALEGADA A INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS APTAS A AUTORIZAR A DILIGÊNCIA – IMPROCEDÊNCIA – INFORMAÇÃO ANÔNIMA VALIDADA POR ELEMENTOS CIRCUNSTANCIAIS E DEMONSTRAÇÃO DE PERPLEXIDADE PELOS ABORDADOS DIANTE DA PRESENÇA DA POLÍCIA SEGUIDA DE TENTATIVA DE FUGA – 2. NULIDADE DA CADEIA PROBATÓRIA EM RAZÃO DE OBTENÇÃO DE ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO POR MEIO DE VIOLÊNCIA POLICIAL – IMPERTINÊNCIA – NÃO COMPROVAÇÃO DA OCORRÊNCIA DE COAÇÃO POLICIAL – DESCONEXÃO ENTRE OS DEPOIMENTOS DOS RÉUS E DA TESTEMUNHA E INFORMANTES – NECESSIDADE DE AVERIGUAÇÃO EM PROCEDIMENTO PRÓPRIO – 3. ALMEJADA A REJEIÇÃO DA DENÚNCIA POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA – INVIABILIDADE – MOMENTO PROCESSUAL INADEQUADO – DENÚNCIA LASTREADA EM ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO COLHIDOS NO INQUÉRITO POLICIAL – 4. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA – INTERROGATÓRIO COMO PRIMEIRO ATO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO – NÃO ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE ALEGAÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO – PRECLUSÃO – ARTIGO 571, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – PRECEDENTES DO STJ – ISAGÓGICAS NÃO ACOLHIDAS – MÉRITO: 5. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – COMPROVADA A FINALIDADE DE DIFUSÃO ILÍCITA DO ENTORPECENTE MEDIANTE ATOS DIVERSOS DO CONSUMO PESSOAL – CONDIÇÕES EM QUE SE DESENVOLVEU A AÇÃO DESVELAM A TRAFICÂNCIA – TESTEMUNHOS JUDICIAIS DE POLICIAIS QUE INFIRMAM AS NEGATIVAS DE AUTORIA – 6. REQUESTADA A CONDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL OU RECONHECIMENTO DA DESPROPORCIONALIDADE NA SUA FIXAÇÃO – IMPERTINÊNCIA – RAZOÁVEL QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA – AUSÊNCIA DE CRITÉRIOS MATEMÁTICOS RÍGIDOS PARA O APERFEIÇOAMENTO DA SANÇÃO BASILAR – 7. REQUESTADO O RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO DE DROGAS ‘PRIVILEGIADO’ NO PATAMAR MÁXIMO – IVIABILIDADE – NÃO CUMPRIDOS OS REQUISITOS DO ARTIGO 33, § 4.o, DA LEI N.o 11.343/2006 – 8. REQUERIDO O ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – INADEQUAÇÃO – PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO MODO INICIAL FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA – 9. REAVALIAÇÃO DE OFÍCIO DA PRISÃO PREVENTIVA – RENOVAÇÃO DOS FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAM O CÁRCERE – INDEFERIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – PREQUESTIONAMENTO – RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. Há fundadas suspeitas para se proceder à busca pessoal quando, apesar de a notitia criminis recebida pelos policiais militares em atividade de rotina possuir origem anônima, há efetiva correspondência com a situação de fato delatada, de modo que as circunstâncias fáticas evidenciadas na cena do flagrante demonstraram postura de susto dos acusados com a presença da viatura, seguida de tentativa de fuga. Ademais, há justificativa para a realização da diligência especialmente porque as características do local apontado como ponto de comércio ilegal de drogas pela informação anônima correspondiam àquelas verificadas na rua em que os revistados se encontravam, além de haver identidade das características dos réus com aquelas mencionadas na delação apócrifa. 2. Não há como declarar a nulidade da cadeia probatória, por alegada obtenção de elementos de informação por meio de violência policial, quando os relatos dos réus e das pessoas que supostamente presenciaram as agressões mostram inconsistências em pontos relevantes, de modo que a suposta coação deve ser averiguada em procedimento instaurado especificamente com tal finalidade. 3. Não há falar-se em rejeição tardia da denúncia por ausência de justa causa se a inicial acusatória está amparada em elementos de informação suficientes à sua proposição. Ademais, prolatada a sentença condenatória pelo juízo de primeira instância, salvo manifesta teratologia da peça propulsora, a impedir o exercício das garantias inerentes ao devido processo legal, descabe, de todo em todo, cogitar-se de tese absolutamente incompatível com o momento processual. 4. À luz da garantia constitucional inerente à ampla defesa, os Tribunais Superiores entendem que interrogatório judicial, por constituir genuíno meio de defesa, deva ser realizado como último ato da instrução, independente do rito procedimental adotado. Eventual inobservância dessa compreensão não implica em necessária declaração de nulidade, pois a mácula deve ser alegada em tempo oportuno, ou seja, na própria audiência de instrução, sem perder de vista a necessidade de demonstração de prejuízo, conforme intelecção, respectivamente, dos artigos 571, inciso II, e 563, ambos do Código de Processo Penal, em ordem a desestimular a perseguição de nulidade de algibeira pela parte. 5. É inviável cogitar a absolvição do crime de tráfico de drogas, quando os testemunhos dos policiais e as circunstâncias do flagrante demonstram que as substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita, pois tais depoimentos são válidos como elementos de prova e não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base nas negativas de autoria feitas pelos agentes, sobretudo quando harmônicos com as demais provas. 6.1. A apreensão de razoável quantidade de maconha constitui elemento suficiente para a valoração negativa da quantidade da droga na fixação da sanção basilar. 6.2. Na primeira fase da dosimetria, o procedimento de fixação da pena norteia-se pela discricionariedade do magistrado, que, fundamentadamente, dentro das balizas legais preestabelecidas, dosará o quantum da sanção penal, conforme seja necessário, suficiente e adequado, tanto para a reprovação quanto para a prevenção do crime, sem necessidade de apego a um critério matemático específico, desde que observada a proporcionalidade. 7. Não há que se cogitar da incidência da causa de diminuição de pena atinente ao tráfico de drogas privilegiado na hipótese em que, a exemplo do presente caso, a dedicação dos acusados a atividades criminosas é extraída pela quantidade de entorpecente apreendido unida à reincidência de um dos acusados e da existência de ação penal em desfavor do outro. 8. Impõe-se o arbitramento do regime inicial fechado para o agente delitivo reincidente, assim como para o não reincidente, cujas penas tenham sido fixadas acima de 04 (quatro) anos e cujos vetores judiciais se apresentem desfavoráveis, sobretudo aqueles preponderantes, previstos no artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006. Ademais, é viável a imposição do regime inicial fechado quando há fundamentação suficiente para tanto, o que é verificado diante da quantidade de entorpecente apreendido e da dedicação dos acusados a atividades delitivas, circunstâncias concretas que estão amparadas pelo enunciado 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 9. Revela-se impositiva a manutenção da custódia cautelar quando confirmada em segundo grau a condenação dos apelantes, a robustecer o fumus comissi delicti, sobretudo se eles permaneceram preso preventivamente durante toda a instrução, remanescendo incólumes os motivos concretos que ensejaram a conclusão pelo periculum libertatis. Isso é o que se verifica quando a necessidade da prisão para garantia da ordem pública decorre da gravidade concreta da conduta, aferida pela quantidade de droga apreendida e pela dedicação dos acusados a atividades delitivas, sem perder de vista o concreto risco de reiteração criminosa, diante da reincidência de um deles e da existência de outras ações penais em curso contra o outro. 10. Se os dispositivos legais, supralegais e constitucionais relacionados às teses sustentadas no recurso são devidamente observados e integrados à fundamentação do voto, restam, por consequência, suficientemente analisados para fins de prequestionamento. 11. Preliminares rejeitadas. Recursos desprovidos. (RACrim n° 0015713-08.2020.811.0042, Rel. GILBERTO GIRALDELLI, TERECEIRA CÂMARA CRIMINAL, j. em 06/10/2021)”.
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta afronta aos arts. 5°, IV, LIV e LVI da CF/88 e 157 do CPP, ao argumento de que o acórdão violou direito de intimidade, privacidade, honra e liberdade. Aduz ser inadmissível que denúncia anônima dê causa à instauração de procedimento criminal, sob pena de violação ao Estado de Direito e há ilicitude da prova obtida através da ação policial, sustentando que a apreensão da droga se deu em desconformidade com o disposto nos arts. 240, § 2o e 244 do CPP, bem como afronta a Resolução n° 213/15-CNJ.
Sustenta nulidade absoluta face à inversão na ordem de interrogatório (ofensa ao art. 400 CPP), bem como ofensa à ampla defesa (art. 5°, XXXVIII, “a” e LV da CF), ao devido processo legal (art. 5°, LIV, da CF) e à isonomia (caput do art. 5°, da CF).
Outrossim, que houve ofensa ao art. 386, VII do CPP, ao argumento de ausência de provas para condenação, devendo prevalecer o princípio do “in dúbio pro reo”; ausência injustificada para fixação de pena base acima do mínimo, em clara violação ao art. 59 do CP e 42 da Lei n° 11.343/06; e que o recorrente faz jus à causa de diminuição de pena prevista no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06, porquanto a natureza e quantidade de droga apreendida não podem ser consideradas cumulativamente, na primeira e terceira fases dosimétricas, preenchendo ele, no caso, todos os requisitos para reconhecimento do tráfico privilegiado.
Por fim, alega que a quantidade de entorpecente não obsta a fixação do regime de cumprimento de pena semiaberto, nos termos do art. 33, § 2o, “b” do CP (id. 108130988).
Recurso tempestivo (id. 108469450).
Contrarrazões (id. 110863981).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Deficiência na fundamentação (Súmula 284 do STF)
Afere-se das razões recursais que apesar de o recorrente ter indicado violações a dispositivos legais, não houve indicação do permissivo constitucional autorizador do recurso especial. Assim, tem aplicação o óbice da Súmula 284/STF:
“Súmula 284/STF. É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”.
Conforme disposto no art. 1.029, II, do CPC, a interposição do recurso especial deve conter a “demonstração do cabimento do recurso interposto”. Sendo assim, o recorrente, na petição de interposição, deve evidenciar de forma explícita e específica em qual ou quais dos permissivos constitucionais está fundado o seu recurso especial. A propósito:
“AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PARTICULARIZAÇÃO DA ALÍNEA EM QUE SE FUNDA A INTERPOSIÇÃO. NÃO ESPECIFICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS EVENTUALMENTE VIOLADOS. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 284 DO STF. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83 DO STJ. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta que, na interposição do recurso especial, com fundamento no art. 105, inciso III, da Constituição Federal, é preciso particularizar a alínea do dispositivo constitucional em que está fundado o recurso, bem como os artigos de lei federal eventualmente violados pelo acórdão recorrido. A falta desses pressupostos configura deficiência de fundamentação, inviabilizando o conhecimento do recurso especial, ante a incidência, por analogia, da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal. (...) 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1755605/PR, Rel. Min. MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 19/04/2021, DJe 23/04/2021)” (grifei).
In casu, deixando o recorrente de indicar o dispositivo constitucional no qual estaria fundado o recurso especial, fica inviabilizada por completo a admissão do recurso em razão do óbice da Súmula 284/STF.
Ofensa a dispositivo Constitucional – Inviabilidade
Em suas razões recursais a recorrente indica a suposta violação ao art. 5°, IV, XXXVIII, “a”, LIV e LV, da CF/88. Entretanto, o recurso especial não se mostra como sede apropriada para apreciar matéria constitucional, ante a competência reservada pela própria Constituição ao STF, “ex vi” do art. 102, III da CF. Nesse sentido:
“PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INVIABILIDADE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NÃO CONFIGURADAS. NÍTIDA INTENÇÃO DE PROMOVER O REJULGAMENTO DA CAUSA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Inviável a apreciação de matéria constitucional por esta Corte Superior, porquanto, por expressa disposição da própria Constituição Federal (art. 102, inciso III), se trata de competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes. (...) (EDcl no AgRg no REsp 1814988/PR, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, j. em 20/02/2020, DJe 28/02/2020)” (grifei).
Diante disso, o recurso não alcança o juízo positivo de admissibilidade quanto a alegada contrariedade ao art. 5°, IV, XXXVIII, “a”, LIV e LV, da CF/88.
Ofensa à Resolução – via inadequada.
Não bastassem os fundamentos acima, afere-se que pretensão do recorrente consiste em alegar ofensa à dispositivos da Resolução n° 213/15-CNJ. Com efeito, registre-se que via do recurso especial não se mostra adequada para tanto, já que a alegado ato normativo não esta abarcado no conceito de lei federal a que alude o art. 105, III, “a” da CF/88. Nesse sentido:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. (...) PENA-BASE. BEM FUNDAMENTADA. (...). OFENSA À RESOLUÇÃO N. 59 DO CNJ. INVIÁVEL APRECIAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. (...) DOSIMETRIA. REPRIMENDA APLICADA EM HARMONIA COM O CONTEXTO PROCESSUAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 4. Inviável a apreciação de ofensa à Resolução n. 59 do CNJ em sede de recurso especial, tendo em vista que essa não se enquadra do conceito de lei federal previsto no art. 105 da Constituição Federal. (...) 8. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 1662300/RN, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, j. em 16/06/2020, DJe 25/06/2020)” (grifei).
Assim, fica obstada a possibilidade de seguimento do recurso especial também nesse ponto.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ, também aplicável nas hipóteses de interposição pela alínea “a” do permissivo constitucional, preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Muito embora o recorrente sustente violação ao art. 33, § 4° e 42, da Lei n° 11.343/0; 59, 157, 240, § 2o e 244 do CPP e 33, § 2o, “b” do CP, ao argumento de que não foi levado em consideração o preenchimento dos requisitos para diminuição de pena, bem como ainda fixação de pena base acima do mínimo, afere-se que o órgão fracionário deste Sodalício concluiu pelo afastamento do tráfico privilegiado tendo em vista que a dedicação do recorrente a atividades criminosas, viabilidade de exasperação da pena base acima do mínimo e imposição de regime mais severo ante a quantidade de entorpecente aliados a dedicação a atividades delitivas. Outrossim, concluiu pela justa causa na busca pessoal realizada em abordagem policial e, assim, pela validade da prova obtida.
Constam do acórdão as seguintes ponderações adotadas nas razões de decidir:
“Faz-se adequado pontuar que, por força do disposto no artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006, “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.
Como se vê, o próprio legislador impôs ao juiz o dever de considerar a quantidade da droga, dentre outros fatores, na fixação das penas, inclusive com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal.
Nesse sentido, é evidente que a futura comercialização de mais de seis quilos e meio de maconha revela enorme potencial de lucro às custas de um dano social desmedido e, conquanto isso tenha sido ponderado pelo legislador ao estabelecer o preceito secundário da norma penal incriminadora, constitui elemento concreto para a negativação da conduta quando se tem em perspectiva que uma pessoa consome, em média, menos de um grama desse narcótico em específico para o fim de se entorpecer.
[...]
Portanto, a exasperação da sanção basilar foi realizada com lastro em elemento concreto, válido e idôneo para essa finalidade, pois encontra-se justificada pela significativa quantidade de substância proscrita envolvida, a qual subsiste como fundamentação idônea para lastrear a aferição pejorativa na primeira fase da dosimetria.
[...]
(...) o § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006 tem seu centro de gravidade no caráter esporádico da conduta realizada e pressupõe ainda que não haja nem no currículo nem na biografia do réu sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.
Assim, para que se imponha o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário o preenchimento de todos os requisitos cumulativos por parte do pretenso beneficiário, quais sejam: ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.
Na hipótese, analisando o édito condenatório objurgado, infere-se que o juízo a quo afastou a referida causa de diminuição de pena em razão da dedicação dos acusados a atividades delitivas, aferida ante a quantidade de entorpecente apreendido e robustecida pelo fato de ARMINDO DE SIQUEIRA PONTES possuir condenação penal transitada em julgado fiscalizada no bojo do Processo de Execução Penal n.o 0015053-68.2007.8.11.0042, sendo inclusive reconhecido como reincidente na sentença”. (grifei) (id. 105505489).
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é possível a aferição da quantidade e natureza da droga na terceira fase da dosimetria, supletivamente e desde que conjugado com outros elementos, para justificar o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n° 11.343/2006, evidenciado assim envolvimento habitual no tráfico ilícito de entorpecentes. Nesse sentido:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. (...). CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) 3. De acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. (...) 8. Esta Corte tem posicionamento firme de que é possível a aferição da quantidade e da natureza da substância entorpecente, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 - quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes - sendo tal hipótese distinta da julgada, em repercussão geral, pela Suprema Corte no ARE 666.334/AM. (...) 10. Habeas corpus não conhecido. (HC 467.133/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, j. em 02/10/2018, DJe 09/10/2018)” (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. NECESSIDADE DE INCIDÊNCIA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS EVIDENCIADORES DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMININOSA OU DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 7. A natureza e quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 687.767/SC, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, j. em 23/11/2021, DJe 26/11/2021)” (grifei).
O recorrente sustenta também violação ao art. 400 do CPP, ao argumento de que a inversão na ordem de interrogatório gerou nulidade. Tem-se que no acórdão impugnado consignou-se o seguinte:
“(...) há entendimento consolidado no âmbito tanto do Supremo Tribunal Federal quanto no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a apontar que o interrogatório do acusado, por constituir, para além de meio de prova, meio de defesa, deve ser realizado ao fim da instrução processual penal, independente do rito procedimental adotado e ainda que haja previsão diversa em legislação especial.
Desse modo, deve ser aplicada a regra geral do artigo 400, caput, do Código de Processo Penal a qualquer rito adotado, alocando-se o interrogatório como o último ato da instrução processual penal em juízo. Trata-se, pois, da melhor interpretação da garantia constitucional da ampla defesa, em que se possibilita àquele que se vê formalmente acusado perante o Estado-Juiz, a melhor forma possível de exercer sua defesa, à luz de todo o contexto probatório produzido ao longo da instrução.
Contudo, nos termos do artigo 571, inciso II, do Código de Processo Penal, as nulidades ocorridas na instrução criminal devem ser arguidas oportunamente, até antes da apresentação das alegações finais.
No presente caso, consoante se depreende do registro audiovisual da respectiva audiência de instrução, não houve qualquer insurgência dos advogados até então constituídos pelos acusados perante a magistrada que conduziu aquele ato processual. Registre-se, en passant, que, por se tratar de processo instruído durante a pandemia do novo coronavírus, a audiência judicial foi gravada desde que instalada até o encerramento, sem cortes.
Nesse sentido, observa-se que não houve qualquer impugnação apresentada pelas defesas constituídas pelos acusados naquela oportunidade, conforme se depreende da respectiva ata de audiência (ID 83507976).
[...]
O suposto prejuízo alegado pelas Defesas somente foi reverberado nas alegações finais do réu VALDEMAR, subscritas pela Defensoria Pública, e afastadas na ocasião em que prolatada a sentença, sendo reiteradas por ambas as Defesas técnicas em sede recursal.
Logo, preclusa está a questão”. (grifei) (id. 105505489)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal também está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ, no sentido de que, para o reconhecimento da alegada nulidade diante de inversão da ordem de interrogatório é necessário que o inconformismo seja manifestado em primeira oportunidade, sob pena de preclusão. A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA DOMICILIAR EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. FUNDADAS RAZÕES PARA REALIZAÇÃO DA BUSCA. INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO. ART. 400 DO CPP. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 6. Por ocasião do julgamento do HC n. 127.900/AM, ocorrido em 3/3/2016 (DJe 3/8/2016), o Pleno do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o rito processual para o interrogatório, previsto no art. 400 do Código de Processo Penal, deve ser aplicado a todos os procedimentos regidos por leis especiais. Isso porque a Lei n. 11.719/2008 (que deu nova redação ao referido art. 400) prepondera sobre as disposições em sentido contrário previstas em legislação especial, por se tratar de lei posterior mais benéfica ao acusado. 7. Isso não obstante, esta Corte Superior já consolidou entendimento no sentido de que, para se reconhecer nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, "é necessário que o inconformismo da Defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão" (HC 446.528/SP, Rel. p/ acórdão Ministro FELIX FISCHER, j. 11/9/2018, DJe 20/9/2018). Precedentes: RvCr 5.563/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/05/2021, DJe 21/05/2021; AgRg no REsp 1.846.930/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 19/03/2021. (...) 9. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 680.538/ES, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, j. em 19/10/2021, DJe 25/10/2021)” (grifei).
No que atine ao regime prisional inicial fechado, atente-se que no caso dos autos consignou-se que “a quantidade de drogas –, recomenda a preservação do regime inicial fechado, nos termos do artigo 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal. Para além disso, o recorrente ARMINDO é reincidente. Contemple-se, ainda, que a compreensão a dar conta pela dedicação dos acusados às atividades criminosas (encadeada no item III deste voto) e a significativa quantidade de entorpecente apreendida – ao todo, mais se seis quilos e meio de maconha – constituem, por si sós, vetores aptos a lastrearem a imposição do regime inicial mais severo” (sic).
A propósito, a Corte Superior já assentou entendimento no seguinte sentido:
“DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. REGIME INICIAL FECHADO. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ÓBICE DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) IV - Regime inicial. (...) V - In casu, a quantidade e a natureza do entorpecente - 297,60 g de maconha - são elementos aptos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2o, "a", e § 3o, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. (...) Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 661.814/SP, Rel. Min. JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, j. em 17/08/2021, DJe 24/08/2021)” (grifei).
Quanto a validade da busca pessoal (abordagem policial) e legalidade da prova obtida, tem-se que assim ponderou o acórdão:
“Assinalam que a abordagem policial foi originada a partir de denúncia anônima, o que não é suficiente para a caracterização de fundadas suspeitas para a realização da diligência, nos termos dos artigos 240, § 2.o, e 244, ambos do Código de Processo Penal, constituindo prova ilícita, nos termos do artigo 157 do Estatuto Processual Penal.
Nesse sentido, afirmam que os policiais militares que levaram a efeito a diligência não apontaram a existência de elementos capazes de indicar a presença de fundadas suspeitas para a revista pessoal, o que caracteriza a ilegalidade da apreensão da droga como meio de prova, uma vez que a denúncia anônima isolada não é apta para mitigar garantias. Acrescenta também, que a simples fuga de uma pessoa impede busca pessoal se ausentes fundadas suspeitas de porte de objeto ilícito.
Sem razão, contudo.
[...]
Faz-se de rigor destacar que, a despeito da fundamentação expendida nas razões recursais dos acusados, verifica-se que a busca pessoal efetivada não se evidencia ilícita.
A existência de informação anônima noticiando que determinado local é ponto de realização de ilícitos contra a saúde pública invariavelmente demanda a adoção de providências por parte da autoridade administrativa que recebe essa comunicação, sendo inaceitável a inércia do agente público.
[...]
No vertente caso, diante da notícia recebida pelos policiais militares, não se pode considerar que a revista pessoal realizada tenha sido originada por uma seleção aleatória, com fulcro em parâmetros subjetivos, mas sim em razão do procedimento inicial de averiguação, com o fim de determinar a procedência da informação anonimamente prestada, sobretudo diante das circunstâncias fáticas evidenciadas, que demonstraram postura de susto e fuga dos acusados, objetivamente constatada pelos agentes de segurança pública ante a necessidade de breve perseguição policial” (grifei) (id. 105505489).
Com efeito, o STJ já decidiu que:
“[...] 1. O entendimento perfilhado pela Corte estadual está em harmonia com a jurisprudência pacífica deste Tribunal Superior, segundo a qual, sendo o crime de tráfico de drogas de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja a consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão ou autorização judicial (...), dada a situação de flagrância, (...). 2. No caso em exame, a justa causa para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial evidencia-se no fato de o denunciado, sabidamente contumaz no envolvimento no tráfico de drogas, quando notou a presença dos policiais, empreendeu fuga, o que levou à busca pessoal e posterior busca domiciliar, onde foram encontrados entorpecentes diversos. [...] (AgRg no HC 632.423/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, j. em 23/02/2021, DJe 26/02/2021)” (grifei).
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto a suposta ofensa aos arts. 33, § 4o e 42, da Lei no 11.343/2006; 59, 386, VII e 400 do CPP e 33, § 2°, “b”, do CP, uma vez que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no STJ, o que impede o seguimento do recurso nesse ponto.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de violação ao art. 33, § 4o, da Lei n°. 11.343/2006, por ausência da incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do Superior Tribunal de Justiça. A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ. (...) 4. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020)” (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 42, DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE DENOTA A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE ELEVOU A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTES AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) III - Em relação a causa especial de diminuição do tráfico de drogas, entendo que houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não somente em função da quantidade e diversidade de drogas apreendidas (centenas de porções de "maconha" e "crack"), mas também em razão das circunstâncias em que se deu a prisão do paciente, bem como constatarem indícios sérios de seu envolvimento com a criminalidade. Situação que corrobora a conclusão de que se dedicava às atividades ilícitas, o que justifica o afastamento da redutora do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. (...) (AgRg no HC 670.462/SP, Rel. Min. JESUÍNO RISSATO (DES. CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, j. em 24/08/2021, DJe 30/08/2021)” (grifei).
Assim, insuscetível de revisão o entendimento firmado pelo Tribunal por demandar a necessidade de incursão no acervo fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ quanto a alegada violação ao art. 33, § 4o, da Lei n° 11.343/2006.
Diante desse quadro, o presente recurso especial não alcança o juízo positivo de admissibilidade.
Recurso Extraordinário na Apelação Criminal no 0015713-08.2020.811.0042
Trata-se de recurso extraordinário interposto por ARMINDO DE SIQUEIRA PONTES, contra acórdão da Terceira Câmara Criminal deste Sodalício, que negou provimento ao seu recurso de apelação criminal, conforme ementa já reproduzida em linhas anteriores (id. 105505489).
Nas razões do recurso extraordinário, o recorrente sustenta afronta ao art. 5°, X, LIV, LVI a CF/88, ao fundamento de que o acórdão violou os princípios da inviolabilidade, intimidade e vida privada; do devido processo legal; ampla defesa e contraditório e chancelou a obtenção de provas ilícitas. (id. 108130989).
Recurso tempestivo (id. 108469450).
Contrarrazões (id. 110863980).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade
Do exame dos autos, observa-se que o recurso extraordinário atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Entretanto, o recurso não deve alcançar o juízo positivo de admissibilidade pelas seguintes razões:
Da inexistência de demonstração de repercussão geral
O art. 102, § 3o, da CF/88, estabelece como requisito de admissibilidade do recurso extraordinário, a exigência da demonstração da repercussão geral das questões nele discutidas.
Ademais, o art. 1.035 do CPC é incisivo ao dispor:
“Art. 1.035. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral, nos termos deste artigo.
(...)
§ 2o. O recorrente deverá demonstrar a existência de repercussão geral para apreciação exclusiva pelo Supremo Tribunal Federal”
Assim, é imprescindível a preliminar formal e fundamentada de repercussão geral da matéria avençada, contendo, de forma motivada, as justificativas pelas quais a temática constitucional trazida no extraordinário apresenta significado econômico, político, social ou jurídico relevante e ultrapassa os interesses subjetivos das partes litigantes. A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos da orientação firmada nesta Corte, cabe à parte recorrente demonstrar fundamentadamente a existência de repercussão geral da matéria constitucional em debate no recurso extraordinário, mediante o desenvolvimento de argumentação que, de maneira explícita e clara, revele o ponto em que a matéria veiculada no recurso transcende os limites subjetivos do caso concreto do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico. A ausência de demonstração de repercussão geral impede o conhecimento do recurso extraordinário. 2. Agravo regimental desprovido. (ARE 1114038 AgR, Rel. EDSON FACHIN, Segunda Turma, j. em 31/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-123 DIVULG 07-06-2019 PUBLIC 10-06-2019)” (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO DESPROVIDO. 1. A matéria versada no recurso extraordinário difere daquela contida no Tema 990 da repercussão geral. 2. Nos termos da orientação firmada nesta Corte, cabe à parte recorrente demonstrar fundamentadamente a existência de repercussão geral da matéria constitucional em debate no recurso extraordinário, mediante o desenvolvimento de argumentação que, de maneira explícita e clara, revele o ponto em que a matéria veiculada no recurso transcende os limites subjetivos do caso concreto do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico. 3. Agravo regimental desprovido. (ARE 1215646 AgR, Rel. EDSON FACHIN, Segunda Turma, j. em 03/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-053 DIVULG 11-03-2020 PUBLIC 12-03-2020)” (grifei)
Em análise, vê-se que o recorrente além de não direcionar um tópico específico para comprovar a repercussão geral, não demonstrou em nenhuma passagem a existência de relevo econômico, político, social ou jurídico da matéria constitucional que pretende debate, bem como não comprovou que o tema possui relevância para além do caso concreto, portanto, não transcende os interesses subjetivos da causa. Logo, não houve o cumprimento da exigência constitucional.
Desse modo, não restando demonstrada a repercussão geral da tese constitucional aventada pelo recorrente, não foi preenchido esse requisito de admissibilidade, o que obsta a ascensão do recurso extraordinário.
Da sistemática de repercussão geral (TEMA 660/STF)
Ainda que superado o pressupostos anteriores, no que atine a alegada contrariedade os art. 5°, LIV, da CF/88 (violação aos limites da coisa julgada, princípios do devido processo legal, da ampla defesa e contraditório), tem-se que no julgamento do ARE 748371 RG/MT (TEMA 660) o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inexistência de repercussão geral da matéria, como se verifica da seguinte ementa:
“Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral. (ARE 748371 RG, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 06/06/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-148 DIVULG 31-07-2013 PUBLIC 01-08-2013)” (grifei).
Assim, nos termos do art. 1.030, I, “a”, do CPC, diante do reconhecimento da inexistência de repercussão geral da matéria (TEMA 660) pelo Supremo Tribunal Federal, impõe-se a negativa de seguimento ao recurso extraordinário pela sistemática de precedentes nesse ponto.
Deficiência na fundamentação (Súmula 284 do STF) – art. 321 do RISTF.
Afere-se das razões recursais que não houve indicação do permissivo constitucional autorizador do recurso extraordinário. Assim, tem aplicação o óbice da Súmula 284/STF:
“Súmula 284/STF. É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”.
Conforme disposto no art. 1.029, II, do CPC, a interposição do recurso extraordinário deve conter a “demonstração do cabimento do recurso interposto”.
Não bastasse isso, tem-se que o Regimento Interno do STF, em seu art. 321, exige como ônus processual a necessidade de, na petição de encaminhamento do extraordinário ou nas razões respectivas, mencionar-se o dispositivo da Constituição Federal que o autoriza:
“Art. 321, RISTF. O recurso extraordinário para o Tribunal será interposto no prazo estabelecido na lei processual pertinente, com indicação do dispositivo que o autorize, dentre os casos previstos nos arts. 102, III, a, b, c, e 121, § 3o, da Constituição Federal”. (grifei).
Sendo assim, na petição de interposição, deve a parte recorrente evidenciar de forma explícita e específica em qual ou quais dos permissivos constitucionais está fundado o seu recurso extraordinário. A propósito:
“EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE PERMISSIVO CONSTITUCIONAL QUE AUTORIZE A INTERPOSIÇÃO DO RECURSO. DESRESPEITO AO ART. 321 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE QUE IMPEDE A COMPREENSÃO EXATA DA CONTROVÉRSIA. ENUNCIADO N. 284 DA SÚMULA DO SUPREMO. PRECEDENTES. AO AMPARO DO § 11 DO ART. 85 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, FICA MAJORADA EM 1% A VERBA HONORÁRIA ANTERIORMENTE FIXADA PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. 1. O caput do art. 321 do Regimento Interno do Supremo estabelece que o recurso extraordinário será interposto com indicação do dispositivo que o autorize. Dessa forma, a ausência de indicação do permissivo constitucional autorizador torna a fundamentação do recurso deficiente, o que impede a compreensão exata da controvérsia. Tal contexto faz incidir, na espécie, a aplicação do enunciado n. 284 da Súmula do Supremo. (...) Agravo interno desprovido. (RE 612712 AgR, Rel. NUNES MARQUES, Segunda Turma, j. em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-190 DIVULG 22-09-2021 PUBLIC 23-09-2021)” (grifei).
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PERMISSIVO CONSTITUCIONAL – INDICAÇÃO – FORMALIDADE ESSENCIAL. A teor do disposto no artigo 321 do Regimento Interno do Supremo, o recorrente deve indicar, na petição de encaminhamento do extraordinário, o permissivo constitucional que o autoriza. A importância do tema de fundo não é de molde a colocar em plano secundário a disciplina da matéria. RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL – ARGUIÇÃO – AUSÊNCIA – VÍCIO FORMAL. Deixando-se de aludir à existência de repercussão geral, a sequência do recurso fica obstaculizada – artigo 1.035, § 2o, do Código de Processo Civil. (ARE 1163974 AgR, Rel. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, j. em 08/10/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-268 DIVULG 05-12-2019 PUBLIC 06-12-2019)” (grifei).
In casu, deixando o recorrente de indicar o dispositivo constitucional no qual estaria fundado o recurso especial, fica inviabilizada por completo a admissão do recurso em razão do óbice da Súmula 284/STF.
Reexame de matéria fática (Súmula 279 do STF).
Por fim, nos termos do art. 102, III, da Constituição Federal, a competência do Supremo Tribunal Federal restringe-se à aplicação e à uniformização da interpretação de normas constitucionais, não sendo possível o exame de fatos e provas, conforme dispõe a Súmula 279/STF.
No presente caso, o recorrente pretende rever o entendimento do acórdão impugnado para absolvê-los dos crimes de tráfico ao argumento de restaram violados a intimidade e vida privada, bem como houve chancela da obtenção de provas ilícitas (art. 5°, X e LVI, da CF/88).
Entretanto, a análise da questão suscitada exige o exame dos fatos e provas dos autos, o que atrai o óbice sumular acima mencionado. Outrossim, não fosse o revolvimento de premissas fático-probatórias, a questão seria indireta/reflexa, eis que envolve análise de matéria infraconstitucional. A propósito:
“AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. ALEGADA AFRONTA AOS ARTIGOS 5o, X, XII, XLVI, LV, LVI, E 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL PELA ORIGEM. IRRECORRIBILIDADE. OFENSA REFLEXA. REEXAME DO CONJUTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal contra acórdão que aplica a sistemática da repercussão geral é incognoscível, porquanto a irresignação deve ser veiculada no juízo de origem, ex vi do artigo 1.030, § 2o, do CPC. 2. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos, bem como para a análise de matéria infraconstitucional. Precedentes: ARE 1.175.278-AgR-Segundo, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 25/2/19; ARE 1.197.962–AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 17/6/19; e ARE 1.017.861-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 5/6/17; ARE 1.048.461-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Rosa Weber, DJe de 4/3/2020; e ARE 1.264.183-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/5/2020. (...) 4. Agravo interno desprovido. (ARE 1305259 AgR, Relator(a): LUIZ FUX (Presidente), Tribunal Pleno, j. em 22/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-078 DIVULG 26-04-2021 PUBLIC 27-04-2021)” (grifei).
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – MATÉRIA PENAL – ALEGADA VIOLAÇÃO AOS PRECEITOS INSCRITOS NO ART. 5o, XLVI e LVI, DA CARTA MAGNA – AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 279/STF – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (ARE 1126670 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, j. em 07/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 27-08-2018 PUBLIC 28-08-2018)” (grifei).
Desse modo, sendo insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal, por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise pelo STF, o que obsta a admissão recursal quanto ao art. 5°, X e LVI, da CF/88.
Recurso Especial na Apelação Criminal no 0015713-08.2020.811.0042
Trata-se de recurso especial interposto por VALDEMAR DOS REIS BORGES, com fundamento no art. 105, III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão da Terceira Câmara Criminal deste Sodalício, que negou provimento ao seu recurso de apelação criminal, conforme ementa já reproduzida em linhas anteriores (id. 105505489).
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta afronta aos arts. 42, da Lei n° 11.343/06; 59 e 68 do CP, ao fundamento de que houve indevida exasperação da pena base, em 01 ano acima do mínimo legal. Justifica que a apreensão de 6.690kg de maconha como fundamento para tanto revela-se desproporcional (id. 109329029).
Recurso tempestivo (id. 109358976).
Contrarrazões (id. 110863982).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de violação aos arts. 42, da Lei n° 11.343/06; 59 e 68 do CP, ao fundamento de que houve indevida exasperação da pena base esbarra no óbice da Súmula 07/STJ, pois demanda a necessária incursão de premissas fático-probatórias. A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO PELA RELEVANTE QUANTIDADE DE DROGA E PELOS MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO ESPECIAL ANTE OS MAUS ANTECEDENTES. ILEGALIDADE INEXISTENTE. REQUISITO LEGAL NÃO ATENDIDO. TESE DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Não se constata a alegada falta de fundamentação para a exasperação da pena-base, ante a elevada quantidade de droga apreendida - 9 kg de maconha, nos exatos termos do art. 42 da Lei 11.343/06 (...) 2. Tampouco se constata ofensa ao princípio da proporcionalidade no que diz respeito ao aumento em 2 anos e 200 dias-multa relativo à valoração negativa de duas vetoriais, tendo em vista, sobretudo, as penas mínima e máxima abstratamente cominadas. 3. Nos termos do entendimento desta Corte, salvo hipóteses de flagrante ilegalidade ou patente desproporcionalidade, não é possível o reexame dos critérios de individualização da pena na via do especial, sendo que a exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, sendo admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos elementos concretos dos autos. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1848787/TO, Rel. Min. OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, j. em 19/10/2021, DJe 22/10/2021)” (grifei).
“[...] salvo excepcional flagrante ilegalidade, o reexame da presença de circunstâncias judiciais e da existência dos elementos concretos utilizados para a individualização da pena evidenciam-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento de matéria fático-probatória. [...] (AgRg no HC 687.715/CE, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, j. em 16/11/2021, DJe 19/11/2021)” (grifei).
Assim, insuscetível de revisão o entendimento firmado pelo Tribunal por demandar a necessidade de incursão no acervo fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ quanto a alegada violação aos arts. 42, da Lei n° 11.343/2006 e 59 e 68 do CP.
Diante desse quadro, o presente recurso especial não alcança o juízo positivo de admissibilidade.
Ante o exposto:
a) inadmito o recurso especial interposto no id. 108130988 por Armindo de Siqueira Pontes, com fundamento no artigo 1.030, V, do CPC.
b) nego seguimento ao recurso extraordinário, interposto no id. 108130989 por Armindo de Siqueira Pontes, com fundamento no art. 1.030, I, “a” do CPC (Tema 660), bem como no art. 1.030, V, do CPC (Súmulas 279 e 284/STF).
a) inadmito o recurso especial interposto no id. 109329029 por Valdemar dos reis Borges, com fundamento no artigo 1.030, V, do CPC.
Intime-se. Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe – Processo Judicial eletrônico
Recurso Especial na Apelação Criminal no 0015713-08.2020.811.0042
Recorrente: ARMINDO DE SIQUEIRA PONTES
Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Recurso Extraordinário na Apelação Criminal no 0015713-08.2020.811.0042
Recorrente: ARMINDO DE SIQUEIRA PONTES
Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Recurso Especial na Apelação Criminal no 0015713-08.2020.811.0042
Recorrente: VALDEMAR DOS REIS BORGES
Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Recurso Especial na Apelação Criminal no 0015713-08.2020.811.0042
Trata-se de recurso especial interposto por ARMINDO DE SIQUEIRA PONTES, contra acórdão da Terceira Câmara Criminal deste Sodalício, que negou provimento ao seu recurso de apelação criminal, conforme a seguinte ementa (id. 105505489):
“RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DOS RÉUS – PRELIMINARES: 1. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIO DA BUSCA PESSOAL – ALEGADA A INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS APTAS A AUTORIZAR A DILIGÊNCIA – IMPROCEDÊNCIA – INFORMAÇÃO ANÔNIMA VALIDADA POR ELEMENTOS CIRCUNSTANCIAIS E DEMONSTRAÇÃO DE PERPLEXIDADE PELOS ABORDADOS DIANTE DA PRESENÇA DA POLÍCIA SEGUIDA DE TENTATIVA DE FUGA – 2. NULIDADE DA CADEIA PROBATÓRIA EM RAZÃO DE OBTENÇÃO DE ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO POR MEIO DE VIOLÊNCIA POLICIAL – IMPERTINÊNCIA – NÃO COMPROVAÇÃO DA OCORRÊNCIA DE COAÇÃO POLICIAL – DESCONEXÃO ENTRE OS DEPOIMENTOS DOS RÉUS E DA TESTEMUNHA E INFORMANTES – NECESSIDADE DE AVERIGUAÇÃO EM PROCEDIMENTO PRÓPRIO – 3. ALMEJADA A REJEIÇÃO DA DENÚNCIA POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA – INVIABILIDADE – MOMENTO PROCESSUAL INADEQUADO – DENÚNCIA LASTREADA EM ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO COLHIDOS NO INQUÉRITO POLICIAL – 4. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA – INTERROGATÓRIO COMO PRIMEIRO ATO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO – NÃO ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE ALEGAÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO – PRECLUSÃO – ARTIGO 571, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – PRECEDENTES DO STJ – ISAGÓGICAS NÃO ACOLHIDAS – MÉRITO: 5. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – COMPROVADA A FINALIDADE DE DIFUSÃO ILÍCITA DO ENTORPECENTE MEDIANTE ATOS DIVERSOS DO CONSUMO PESSOAL – CONDIÇÕES EM QUE SE DESENVOLVEU A AÇÃO DESVELAM A TRAFICÂNCIA – TESTEMUNHOS JUDICIAIS DE POLICIAIS QUE INFIRMAM AS NEGATIVAS DE AUTORIA – 6. REQUESTADA A CONDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL OU RECONHECIMENTO DA DESPROPORCIONALIDADE NA SUA FIXAÇÃO – IMPERTINÊNCIA – RAZOÁVEL QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA – AUSÊNCIA DE CRITÉRIOS MATEMÁTICOS RÍGIDOS PARA O APERFEIÇOAMENTO DA SANÇÃO BASILAR – 7. REQUESTADO O RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO DE DROGAS ‘PRIVILEGIADO’ NO PATAMAR MÁXIMO – IVIABILIDADE – NÃO CUMPRIDOS OS REQUISITOS DO ARTIGO 33, § 4.o, DA LEI N.o 11.343/2006 – 8. REQUERIDO O ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – INADEQUAÇÃO – PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO MODO INICIAL FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA – 9. REAVALIAÇÃO DE OFÍCIO DA PRISÃO PREVENTIVA – RENOVAÇÃO DOS FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAM O CÁRCERE – INDEFERIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – PREQUESTIONAMENTO – RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. Há fundadas suspeitas para se proceder à busca pessoal quando, apesar de a notitia criminis recebida pelos policiais militares em atividade de rotina possuir origem anônima, há efetiva correspondência com a situação de fato delatada, de modo que as circunstâncias fáticas evidenciadas na cena do flagrante demonstraram postura de susto dos acusados com a presença da viatura, seguida de tentativa de fuga. Ademais, há justificativa para a realização da diligência especialmente porque as características do local apontado como ponto de comércio ilegal de drogas pela informação anônima correspondiam àquelas verificadas na rua em que os revistados se encontravam, além de haver identidade das características dos réus com aquelas mencionadas na delação apócrifa. 2. Não há como declarar a nulidade da cadeia probatória, por alegada obtenção de elementos de informação por meio de violência policial, quando os relatos dos réus e das pessoas que supostamente presenciaram as agressões mostram inconsistências em pontos relevantes, de modo que a suposta coação deve ser averiguada em procedimento instaurado especificamente com tal finalidade. 3. Não há falar-se em rejeição tardia da denúncia por ausência de justa causa se a inicial acusatória está amparada em elementos de informação suficientes à sua proposição. Ademais, prolatada a sentença condenatória pelo juízo de primeira instância, salvo manifesta teratologia da peça propulsora, a impedir o exercício das garantias inerentes ao devido processo legal, descabe, de todo em todo, cogitar-se de tese absolutamente incompatível com o momento processual. 4. À luz da garantia constitucional inerente à ampla defesa, os Tribunais Superiores entendem que interrogatório judicial, por constituir genuíno meio de defesa, deva ser realizado como último ato da instrução, independente do rito procedimental adotado. Eventual inobservância dessa compreensão não implica em necessária declaração de nulidade, pois a mácula deve ser alegada em tempo oportuno, ou seja, na própria audiência de instrução, sem perder de vista a necessidade de demonstração de prejuízo, conforme intelecção, respectivamente, dos artigos 571, inciso II, e 563, ambos do Código de Processo Penal, em ordem a desestimular a perseguição de nulidade de algibeira pela parte. 5. É inviável cogitar a absolvição do crime de tráfico de drogas, quando os testemunhos dos policiais e as circunstâncias do flagrante demonstram que as substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita, pois tais depoimentos são válidos como elementos de prova e não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base nas negativas de autoria feitas pelos agentes, sobretudo quando harmônicos com as demais provas. 6.1. A apreensão de razoável quantidade de maconha constitui elemento suficiente para a valoração negativa da quantidade da droga na fixação da sanção basilar. 6.2. Na primeira fase da dosimetria, o procedimento de fixação da pena norteia-se pela discricionariedade do magistrado, que, fundamentadamente, dentro das balizas legais preestabelecidas, dosará o quantum da sanção penal, conforme seja necessário, suficiente e adequado, tanto para a reprovação quanto para a prevenção do crime, sem necessidade de apego a um critério matemático específico, desde que observada a proporcionalidade. 7. Não há que se cogitar da incidência da causa de diminuição de pena atinente ao tráfico de drogas privilegiado na hipótese em que, a exemplo do presente caso, a dedicação dos acusados a atividades criminosas é extraída pela quantidade de entorpecente apreendido unida à reincidência de um dos acusados e da existência de ação penal em desfavor do outro. 8. Impõe-se o arbitramento do regime inicial fechado para o agente delitivo reincidente, assim como para o não reincidente, cujas penas tenham sido fixadas acima de 04 (quatro) anos e cujos vetores judiciais se apresentem desfavoráveis, sobretudo aqueles preponderantes, previstos no artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006. Ademais, é viável a imposição do regime inicial fechado quando há fundamentação suficiente para tanto, o que é verificado diante da quantidade de entorpecente apreendido e da dedicação dos acusados a atividades delitivas, circunstâncias concretas que estão amparadas pelo enunciado 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 9. Revela-se impositiva a manutenção da custódia cautelar quando confirmada em segundo grau a condenação dos apelantes, a robustecer o fumus comissi delicti, sobretudo se eles permaneceram preso preventivamente durante toda a instrução, remanescendo incólumes os motivos concretos que ensejaram a conclusão pelo periculum libertatis. Isso é o que se verifica quando a necessidade da prisão para garantia da ordem pública decorre da gravidade concreta da conduta, aferida pela quantidade de droga apreendida e pela dedicação dos acusados a atividades delitivas, sem perder de vista o concreto risco de reiteração criminosa, diante da reincidência de um deles e da existência de outras ações penais em curso contra o outro. 10. Se os dispositivos legais, supralegais e constitucionais relacionados às teses sustentadas no recurso são devidamente observados e integrados à fundamentação do voto, restam, por consequência, suficientemente analisados para fins de prequestionamento. 11. Preliminares rejeitadas. Recursos desprovidos. (RACrim n° 0015713-08.2020.811.0042, Rel. GILBERTO GIRALDELLI, TERECEIRA CÂMARA CRIMINAL, j. em 06/10/2021)”.
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta afronta aos arts. 5°, IV, LIV e LVI da CF/88 e 157 do CPP, ao argumento de que o acórdão violou direito de intimidade, privacidade, honra e liberdade. Aduz ser inadmissível que denúncia anônima dê causa à instauração de procedimento criminal, sob pena de violação ao Estado de Direito e há ilicitude da prova obtida através da ação policial, sustentando que a apreensão da droga se deu em desconformidade com o disposto nos arts. 240, § 2o e 244 do CPP, bem como afronta a Resolução n° 213/15-CNJ.
Sustenta nulidade absoluta face à inversão na ordem de interrogatório (ofensa ao art. 400 CPP), bem como ofensa à ampla defesa (art. 5°, XXXVIII, “a” e LV da CF), ao devido processo legal (art. 5°, LIV, da CF) e à isonomia (caput do art. 5°, da CF).
Outrossim, que houve ofensa ao art. 386, VII do CPP, ao argumento de ausência de provas para condenação, devendo prevalecer o princípio do “in dúbio pro reo”; ausência injustificada para fixação de pena base acima do mínimo, em clara violação ao art. 59 do CP e 42 da Lei n° 11.343/06; e que o recorrente faz jus à causa de diminuição de pena prevista no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06, porquanto a natureza e quantidade de droga apreendida não podem ser consideradas cumulativamente, na primeira e terceira fases dosimétricas, preenchendo ele, no caso, todos os requisitos para reconhecimento do tráfico privilegiado.
Por fim, alega que a quantidade de entorpecente não obsta a fixação do regime de cumprimento de pena semiaberto, nos termos do art. 33, § 2o, “b” do CP (id. 108130988).
Recurso tempestivo (id. 108469450).
Contrarrazões (id. 110863981).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Deficiência na fundamentação (Súmula 284 do STF)
Afere-se das razões recursais que apesar de o recorrente ter indicado violações a dispositivos legais, não houve indicação do permissivo constitucional autorizador do recurso especial. Assim, tem aplicação o óbice da Súmula 284/STF:
“Súmula 284/STF. É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”.
Conforme disposto no art. 1.029, II, do CPC, a interposição do recurso especial deve conter a “demonstração do cabimento do recurso interposto”. Sendo assim, o recorrente, na petição de interposição, deve evidenciar de forma explícita e específica em qual ou quais dos permissivos constitucionais está fundado o seu recurso especial. A propósito:
“AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PARTICULARIZAÇÃO DA ALÍNEA EM QUE SE FUNDA A INTERPOSIÇÃO. NÃO ESPECIFICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS EVENTUALMENTE VIOLADOS. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 284 DO STF. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83 DO STJ. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta que, na interposição do recurso especial, com fundamento no art. 105, inciso III, da Constituição Federal, é preciso particularizar a alínea do dispositivo constitucional em que está fundado o recurso, bem como os artigos de lei federal eventualmente violados pelo acórdão recorrido. A falta desses pressupostos configura deficiência de fundamentação, inviabilizando o conhecimento do recurso especial, ante a incidência, por analogia, da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal. (...) 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1755605/PR, Rel. Min. MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 19/04/2021, DJe 23/04/2021)” (grifei).
In casu, deixando o recorrente de indicar o dispositivo constitucional no qual estaria fundado o recurso especial, fica inviabilizada por completo a admissão do recurso em razão do óbice da Súmula 284/STF.
Ofensa a dispositivo Constitucional – Inviabilidade
Em suas razões recursais a recorrente indica a suposta violação ao art. 5°, IV, XXXVIII, “a”, LIV e LV, da CF/88. Entretanto, o recurso especial não se mostra como sede apropriada para apreciar matéria constitucional, ante a competência reservada pela própria Constituição ao STF, “ex vi” do art. 102, III da CF. Nesse sentido:
“PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INVIABILIDADE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NÃO CONFIGURADAS. NÍTIDA INTENÇÃO DE PROMOVER O REJULGAMENTO DA CAUSA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Inviável a apreciação de matéria constitucional por esta Corte Superior, porquanto, por expressa disposição da própria Constituição Federal (art. 102, inciso III), se trata de competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes. (...) (EDcl no AgRg no REsp 1814988/PR, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, j. em 20/02/2020, DJe 28/02/2020)” (grifei).
Diante disso, o recurso não alcança o juízo positivo de admissibilidade quanto a alegada contrariedade ao art. 5°, IV, XXXVIII, “a”, LIV e LV, da CF/88.
Ofensa à Resolução – via inadequada.
Não bastassem os fundamentos acima, afere-se que pretensão do recorrente consiste em alegar ofensa à dispositivos da Resolução n° 213/15-CNJ. Com efeito, registre-se que via do recurso especial não se mostra adequada para tanto, já que a alegado ato normativo não esta abarcado no conceito de lei federal a que alude o art. 105, III, “a” da CF/88. Nesse sentido:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. (...) PENA-BASE. BEM FUNDAMENTADA. (...). OFENSA À RESOLUÇÃO N. 59 DO CNJ. INVIÁVEL APRECIAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. (...) DOSIMETRIA. REPRIMENDA APLICADA EM HARMONIA COM O CONTEXTO PROCESSUAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 4. Inviável a apreciação de ofensa à Resolução n. 59 do CNJ em sede de recurso especial, tendo em vista que essa não se enquadra do conceito de lei federal previsto no art. 105 da Constituição Federal. (...) 8. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 1662300/RN, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, j. em 16/06/2020, DJe 25/06/2020)” (grifei).
Assim, fica obstada a possibilidade de seguimento do recurso especial também nesse ponto.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ, também aplicável nas hipóteses de interposição pela alínea “a” do permissivo constitucional, preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Muito embora o recorrente sustente violação ao art. 33, § 4° e 42, da Lei n° 11.343/0; 59, 157, 240, § 2o e 244 do CPP e 33, § 2o, “b” do CP, ao argumento de que não foi levado em consideração o preenchimento dos requisitos para diminuição de pena, bem como ainda fixação de pena base acima do mínimo, afere-se que o órgão fracionário deste Sodalício concluiu pelo afastamento do tráfico privilegiado tendo em vista que a dedicação do recorrente a atividades criminosas, viabilidade de exasperação da pena base acima do mínimo e imposição de regime mais severo ante a quantidade de entorpecente aliados a dedicação a atividades delitivas. Outrossim, concluiu pela justa causa na busca pessoal realizada em abordagem policial e, assim, pela validade da prova obtida.
Constam do acórdão as seguintes ponderações adotadas nas razões de decidir:
“Faz-se adequado pontuar que, por força do disposto no artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006, “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.
Como se vê, o próprio legislador impôs ao juiz o dever de considerar a quantidade da droga, dentre outros fatores, na fixação das penas, inclusive com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal.
Nesse sentido, é evidente que a futura comercialização de mais de seis quilos e meio de maconha revela enorme potencial de lucro às custas de um dano social desmedido e, conquanto isso tenha sido ponderado pelo legislador ao estabelecer o preceito secundário da norma penal incriminadora, constitui elemento concreto para a negativação da conduta quando se tem em perspectiva que uma pessoa consome, em média, menos de um grama desse narcótico em específico para o fim de se entorpecer.
[...]
Portanto, a exasperação da sanção basilar foi realizada com lastro em elemento concreto, válido e idôneo para essa finalidade, pois encontra-se justificada pela significativa quantidade de substância proscrita envolvida, a qual subsiste como fundamentação idônea para lastrear a aferição pejorativa na primeira fase da dosimetria.
[...]
(...) o § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006 tem seu centro de gravidade no caráter esporádico da conduta realizada e pressupõe ainda que não haja nem no currículo nem na biografia do réu sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.
Assim, para que se imponha o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário o preenchimento de todos os requisitos cumulativos por parte do pretenso beneficiário, quais sejam: ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.
Na hipótese, analisando o édito condenatório objurgado, infere-se que o juízo a quo afastou a referida causa de diminuição de pena em razão da dedicação dos acusados a atividades delitivas, aferida ante a quantidade de entorpecente apreendido e robustecida pelo fato de ARMINDO DE SIQUEIRA PONTES possuir condenação penal transitada em julgado fiscalizada no bojo do Processo de Execução Penal n.o 0015053-68.2007.8.11.0042, sendo inclusive reconhecido como reincidente na sentença”. (grifei) (id. 105505489).
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é possível a aferição da quantidade e natureza da droga na terceira fase da dosimetria, supletivamente e desde que conjugado com outros elementos, para justificar o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n° 11.343/2006, evidenciado assim envolvimento habitual no tráfico ilícito de entorpecentes. Nesse sentido:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. (...). CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) 3. De acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. (...) 8. Esta Corte tem posicionamento firme de que é possível a aferição da quantidade e da natureza da substância entorpecente, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 - quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes - sendo tal hipótese distinta da julgada, em repercussão geral, pela Suprema Corte no ARE 666.334/AM. (...) 10. Habeas corpus não conhecido. (HC 467.133/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, j. em 02/10/2018, DJe 09/10/2018)” (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. NECESSIDADE DE INCIDÊNCIA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS EVIDENCIADORES DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMININOSA OU DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 7. A natureza e quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 687.767/SC, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, j. em 23/11/2021, DJe 26/11/2021)” (grifei).
O recorrente sustenta também violação ao art. 400 do CPP, ao argumento de que a inversão na ordem de interrogatório gerou nulidade. Tem-se que no acórdão impugnado consignou-se o seguinte:
“(...) há entendimento consolidado no âmbito tanto do Supremo Tribunal Federal quanto no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a apontar que o interrogatório do acusado, por constituir, para além de meio de prova, meio de defesa, deve ser realizado ao fim da instrução processual penal, independente do rito procedimental adotado e ainda que haja previsão diversa em legislação especial.
Desse modo, deve ser aplicada a regra geral do artigo 400, caput, do Código de Processo Penal a qualquer rito adotado, alocando-se o interrogatório como o último ato da instrução processual penal em juízo. Trata-se, pois, da melhor interpretação da garantia constitucional da ampla defesa, em que se possibilita àquele que se vê formalmente acusado perante o Estado-Juiz, a melhor forma possível de exercer sua defesa, à luz de todo o contexto probatório produzido ao longo da instrução.
Contudo, nos termos do artigo 571, inciso II, do Código de Processo Penal, as nulidades ocorridas na instrução criminal devem ser arguidas oportunamente, até antes da apresentação das alegações finais.
No presente caso, consoante se depreende do registro audiovisual da respectiva audiência de instrução, não houve qualquer insurgência dos advogados até então constituídos pelos acusados perante a magistrada que conduziu aquele ato processual. Registre-se, en passant, que, por se tratar de processo instruído durante a pandemia do novo coronavírus, a audiência judicial foi gravada desde que instalada até o encerramento, sem cortes.
Nesse sentido, observa-se que não houve qualquer impugnação apresentada pelas defesas constituídas pelos acusados naquela oportunidade, conforme se depreende da respectiva ata de audiência (ID 83507976).
[...]
O suposto prejuízo alegado pelas Defesas somente foi reverberado nas alegações finais do réu VALDEMAR, subscritas pela Defensoria Pública, e afastadas na ocasião em que prolatada a sentença, sendo reiteradas por ambas as Defesas técnicas em sede recursal.
Logo, preclusa está a questão”. (grifei) (id. 105505489)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal também está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ, no sentido de que, para o reconhecimento da alegada nulidade diante de inversão da ordem de interrogatório é necessário que o inconformismo seja manifestado em primeira oportunidade, sob pena de preclusão. A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA DOMICILIAR EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. FUNDADAS RAZÕES PARA REALIZAÇÃO DA BUSCA. INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO. ART. 400 DO CPP. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 6. Por ocasião do julgamento do HC n. 127.900/AM, ocorrido em 3/3/2016 (DJe 3/8/2016), o Pleno do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o rito processual para o interrogatório, previsto no art. 400 do Código de Processo Penal, deve ser aplicado a todos os procedimentos regidos por leis especiais. Isso porque a Lei n. 11.719/2008 (que deu nova redação ao referido art. 400) prepondera sobre as disposições em sentido contrário previstas em legislação especial, por se tratar de lei posterior mais benéfica ao acusado. 7. Isso não obstante, esta Corte Superior já consolidou entendimento no sentido de que, para se reconhecer nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, "é necessário que o inconformismo da Defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão" (HC 446.528/SP, Rel. p/ acórdão Ministro FELIX FISCHER, j. 11/9/2018, DJe 20/9/2018). Precedentes: RvCr 5.563/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/05/2021, DJe 21/05/2021; AgRg no REsp 1.846.930/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 19/03/2021. (...) 9. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 680.538/ES, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, j. em 19/10/2021, DJe 25/10/2021)” (grifei).
No que atine ao regime prisional inicial fechado, atente-se que no caso dos autos consignou-se que “a quantidade de drogas –, recomenda a preservação do regime inicial fechado, nos termos do artigo 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal. Para além disso, o recorrente ARMINDO é reincidente. Contemple-se, ainda, que a compreensão a dar conta pela dedicação dos acusados às atividades criminosas (encadeada no item III deste voto) e a significativa quantidade de entorpecente apreendida – ao todo, mais se seis quilos e meio de maconha – constituem, por si sós, vetores aptos a lastrearem a imposição do regime inicial mais severo” (sic).
A propósito, a Corte Superior já assentou entendimento no seguinte sentido:
“DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. REGIME INICIAL FECHADO. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ÓBICE DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) IV - Regime inicial. (...) V - In casu, a quantidade e a natureza do entorpecente - 297,60 g de maconha - são elementos aptos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2o, "a", e § 3o, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. (...) Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 661.814/SP, Rel. Min. JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, j. em 17/08/2021, DJe 24/08/2021)” (grifei).
Quanto a validade da busca pessoal (abordagem policial) e legalidade da prova obtida, tem-se que assim ponderou o acórdão:
“Assinalam que a abordagem policial foi originada a partir de denúncia anônima, o que não é suficiente para a caracterização de fundadas suspeitas para a realização da diligência, nos termos dos artigos 240, § 2.o, e 244, ambos do Código de Processo Penal, constituindo prova ilícita, nos termos do artigo 157 do Estatuto Processual Penal.
Nesse sentido, afirmam que os policiais militares que levaram a efeito a diligência não apontaram a existência de elementos capazes de indicar a presença de fundadas suspeitas para a revista pessoal, o que caracteriza a ilegalidade da apreensão da droga como meio de prova, uma vez que a denúncia anônima isolada não é apta para mitigar garantias. Acrescenta também, que a simples fuga de uma pessoa impede busca pessoal se ausentes fundadas suspeitas de porte de objeto ilícito.
Sem razão, contudo.
[...]
Faz-se de rigor destacar que, a despeito da fundamentação expendida nas razões recursais dos acusados, verifica-se que a busca pessoal efetivada não se evidencia ilícita.
A existência de informação anônima noticiando que determinado local é ponto de realização de ilícitos contra a saúde pública invariavelmente demanda a adoção de providências por parte da autoridade administrativa que recebe essa comunicação, sendo inaceitável a inércia do agente público.
[...]
No vertente caso, diante da notícia recebida pelos policiais militares, não se pode considerar que a revista pessoal realizada tenha sido originada por uma seleção aleatória, com fulcro em parâmetros subjetivos, mas sim em razão do procedimento inicial de averiguação, com o fim de determinar a procedência da informação anonimamente prestada, sobretudo diante das circunstâncias fáticas evidenciadas, que demonstraram postura de susto e fuga dos acusados, objetivamente constatada pelos agentes de segurança pública ante a necessidade de breve perseguição policial” (grifei) (id. 105505489).
Com efeito, o STJ já decidiu que:
“[...] 1. O entendimento perfilhado pela Corte estadual está em harmonia com a jurisprudência pacífica deste Tribunal Superior, segundo a qual, sendo o crime de tráfico de drogas de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja a consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão ou autorização judicial (...), dada a situação de flagrância, (...). 2. No caso em exame, a justa causa para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial evidencia-se no fato de o denunciado, sabidamente contumaz no envolvimento no tráfico de drogas, quando notou a presença dos policiais, empreendeu fuga, o que levou à busca pessoal e posterior busca domiciliar, onde foram encontrados entorpecentes diversos. [...] (AgRg no HC 632.423/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, j. em 23/02/2021, DJe 26/02/2021)” (grifei).
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto a suposta ofensa aos arts. 33, § 4o e 42, da Lei no 11.343/2006; 59, 386, VII e 400 do CPP e 33, § 2°, “b”, do CP, uma vez que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no STJ, o que impede o seguimento do recurso nesse ponto.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de violação ao art. 33, § 4o, da Lei n°. 11.343/2006, por ausência da incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do Superior Tribunal de Justiça. A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ. (...) 4. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020)” (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 42, DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE DENOTA A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE ELEVOU A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTES AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) III - Em relação a causa especial de diminuição do tráfico de drogas, entendo que houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não somente em função da quantidade e diversidade de drogas apreendidas (centenas de porções de "maconha" e "crack"), mas também em razão das circunstâncias em que se deu a prisão do paciente, bem como constatarem indícios sérios de seu envolvimento com a criminalidade. Situação que corrobora a conclusão de que se dedicava às atividades ilícitas, o que justifica o afastamento da redutora do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. (...) (AgRg no HC 670.462/SP, Rel. Min. JESUÍNO RISSATO (DES. CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, j. em 24/08/2021, DJe 30/08/2021)” (grifei).
Assim, insuscetível de revisão o entendimento firmado pelo Tribunal por demandar a necessidade de incursão no acervo fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ quanto a alegada violação ao art. 33, § 4o, da Lei n° 11.343/2006.
Diante desse quadro, o presente recurso especial não alcança o juízo positivo de admissibilidade.
Recurso Extraordinário na Apelação Criminal no 0015713-08.2020.811.0042
Trata-se de recurso extraordinário interposto por ARMINDO DE SIQUEIRA PONTES, contra acórdão da Terceira Câmara Criminal deste Sodalício, que negou provimento ao seu recurso de apelação criminal, conforme ementa já reproduzida em linhas anteriores (id. 105505489).
Nas razões do recurso extraordinário, o recorrente sustenta afronta ao art. 5°, X, LIV, LVI a CF/88, ao fundamento de que o acórdão violou os princípios da inviolabilidade, intimidade e vida privada; do devido processo legal; ampla defesa e contraditório e chancelou a obtenção de provas ilícitas. (id. 108130989).
Recurso tempestivo (id. 108469450).
Contrarrazões (id. 110863980).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade
Do exame dos autos, observa-se que o recurso extraordinário atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Entretanto, o recurso não deve alcançar o juízo positivo de admissibilidade pelas seguintes razões:
Da inexistência de demonstração de repercussão geral
O art. 102, § 3o, da CF/88, estabelece como requisito de admissibilidade do recurso extraordinário, a exigência da demonstração da repercussão geral das questões nele discutidas.
Ademais, o art. 1.035 do CPC é incisivo ao dispor:
“Art. 1.035. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral, nos termos deste artigo.
(...)
§ 2o. O recorrente deverá demonstrar a existência de repercussão geral para apreciação exclusiva pelo Supremo Tribunal Federal”
Assim, é imprescindível a preliminar formal e fundamentada de repercussão geral da matéria avençada, contendo, de forma motivada, as justificativas pelas quais a temática constitucional trazida no extraordinário apresenta significado econômico, político, social ou jurídico relevante e ultrapassa os interesses subjetivos das partes litigantes. A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos da orientação firmada nesta Corte, cabe à parte recorrente demonstrar fundamentadamente a existência de repercussão geral da matéria constitucional em debate no recurso extraordinário, mediante o desenvolvimento de argumentação que, de maneira explícita e clara, revele o ponto em que a matéria veiculada no recurso transcende os limites subjetivos do caso concreto do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico. A ausência de demonstração de repercussão geral impede o conhecimento do recurso extraordinário. 2. Agravo regimental desprovido. (ARE 1114038 AgR, Rel. EDSON FACHIN, Segunda Turma, j. em 31/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-123 DIVULG 07-06-2019 PUBLIC 10-06-2019)” (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO DESPROVIDO. 1. A matéria versada no recurso extraordinário difere daquela contida no Tema 990 da repercussão geral. 2. Nos termos da orientação firmada nesta Corte, cabe à parte recorrente demonstrar fundamentadamente a existência de repercussão geral da matéria constitucional em debate no recurso extraordinário, mediante o desenvolvimento de argumentação que, de maneira explícita e clara, revele o ponto em que a matéria veiculada no recurso transcende os limites subjetivos do caso concreto do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico. 3. Agravo regimental desprovido. (ARE 1215646 AgR, Rel. EDSON FACHIN, Segunda Turma, j. em 03/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-053 DIVULG 11-03-2020 PUBLIC 12-03-2020)” (grifei)
Em análise, vê-se que o recorrente além de não direcionar um tópico específico para comprovar a repercussão geral, não demonstrou em nenhuma passagem a existência de relevo econômico, político, social ou jurídico da matéria constitucional que pretende debate, bem como não comprovou que o tema possui relevância para além do caso concreto, portanto, não transcende os interesses subjetivos da causa. Logo, não houve o cumprimento da exigência constitucional.
Desse modo, não restando demonstrada a repercussão geral da tese constitucional aventada pelo recorrente, não foi preenchido esse requisito de admissibilidade, o que obsta a ascensão do recurso extraordinário.
Da sistemática de repercussão geral (TEMA 660/STF)
Ainda que superado o pressupostos anteriores, no que atine a alegada contrariedade os art. 5°, LIV, da CF/88 (violação aos limites da coisa julgada, princípios do devido processo legal, da ampla defesa e contraditório), tem-se que no julgamento do ARE 748371 RG/MT (TEMA 660) o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inexistência de repercussão geral da matéria, como se verifica da seguinte ementa:
“Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral. (ARE 748371 RG, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 06/06/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-148 DIVULG 31-07-2013 PUBLIC 01-08-2013)” (grifei).
Assim, nos termos do art. 1.030, I, “a”, do CPC, diante do reconhecimento da inexistência de repercussão geral da matéria (TEMA 660) pelo Supremo Tribunal Federal, impõe-se a negativa de seguimento ao recurso extraordinário pela sistemática de precedentes nesse ponto.
Deficiência na fundamentação (Súmula 284 do STF) – art. 321 do RISTF.
Afere-se das razões recursais que não houve indicação do permissivo constitucional autorizador do recurso extraordinário. Assim, tem aplicação o óbice da Súmula 284/STF:
“Súmula 284/STF. É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”.
Conforme disposto no art. 1.029, II, do CPC, a interposição do recurso extraordinário deve conter a “demonstração do cabimento do recurso interposto”.
Não bastasse isso, tem-se que o Regimento Interno do STF, em seu art. 321, exige como ônus processual a necessidade de, na petição de encaminhamento do extraordinário ou nas razões respectivas, mencionar-se o dispositivo da Constituição Federal que o autoriza:
“Art. 321, RISTF. O recurso extraordinário para o Tribunal será interposto no prazo estabelecido na lei processual pertinente, com indicação do dispositivo que o autorize, dentre os casos previstos nos arts. 102, III, a, b, c, e 121, § 3o, da Constituição Federal”. (grifei).
Sendo assim, na petição de interposição, deve a parte recorrente evidenciar de forma explícita e específica em qual ou quais dos permissivos constitucionais está fundado o seu recurso extraordinário. A propósito:
“EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE PERMISSIVO CONSTITUCIONAL QUE AUTORIZE A INTERPOSIÇÃO DO RECURSO. DESRESPEITO AO ART. 321 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE QUE IMPEDE A COMPREENSÃO EXATA DA CONTROVÉRSIA. ENUNCIADO N. 284 DA SÚMULA DO SUPREMO. PRECEDENTES. AO AMPARO DO § 11 DO ART. 85 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, FICA MAJORADA EM 1% A VERBA HONORÁRIA ANTERIORMENTE FIXADA PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. 1. O caput do art. 321 do Regimento Interno do Supremo estabelece que o recurso extraordinário será interposto com indicação do dispositivo que o autorize. Dessa forma, a ausência de indicação do permissivo constitucional autorizador torna a fundamentação do recurso deficiente, o que impede a compreensão exata da controvérsia. Tal contexto faz incidir, na espécie, a aplicação do enunciado n. 284 da Súmula do Supremo. (...) Agravo interno desprovido. (RE 612712 AgR, Rel. NUNES MARQUES, Segunda Turma, j. em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-190 DIVULG 22-09-2021 PUBLIC 23-09-2021)” (grifei).
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PERMISSIVO CONSTITUCIONAL – INDICAÇÃO – FORMALIDADE ESSENCIAL. A teor do disposto no artigo 321 do Regimento Interno do Supremo, o recorrente deve indicar, na petição de encaminhamento do extraordinário, o permissivo constitucional que o autoriza. A importância do tema de fundo não é de molde a colocar em plano secundário a disciplina da matéria. RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL – ARGUIÇÃO – AUSÊNCIA – VÍCIO FORMAL. Deixando-se de aludir à existência de repercussão geral, a sequência do recurso fica obstaculizada – artigo 1.035, § 2o, do Código de Processo Civil. (ARE 1163974 AgR, Rel. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, j. em 08/10/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-268 DIVULG 05-12-2019 PUBLIC 06-12-2019)” (grifei).
In casu, deixando o recorrente de indicar o dispositivo constitucional no qual estaria fundado o recurso especial, fica inviabilizada por completo a admissão do recurso em razão do óbice da Súmula 284/STF.
Reexame de matéria fática (Súmula 279 do STF).
Por fim, nos termos do art. 102, III, da Constituição Federal, a competência do Supremo Tribunal Federal restringe-se à aplicação e à uniformização da interpretação de normas constitucionais, não sendo possível o exame de fatos e provas, conforme dispõe a Súmula 279/STF.
No presente caso, o recorrente pretende rever o entendimento do acórdão impugnado para absolvê-los dos crimes de tráfico ao argumento de restaram violados a intimidade e vida privada, bem como houve chancela da obtenção de provas ilícitas (art. 5°, X e LVI, da CF/88).
Entretanto, a análise da questão suscitada exige o exame dos fatos e provas dos autos, o que atrai o óbice sumular acima mencionado. Outrossim, não fosse o revolvimento de premissas fático-probatórias, a questão seria indireta/reflexa, eis que envolve análise de matéria infraconstitucional. A propósito:
“AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. ALEGADA AFRONTA AOS ARTIGOS 5o, X, XII, XLVI, LV, LVI, E 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL PELA ORIGEM. IRRECORRIBILIDADE. OFENSA REFLEXA. REEXAME DO CONJUTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal contra acórdão que aplica a sistemática da repercussão geral é incognoscível, porquanto a irresignação deve ser veiculada no juízo de origem, ex vi do artigo 1.030, § 2o, do CPC. 2. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos, bem como para a análise de matéria infraconstitucional. Precedentes: ARE 1.175.278-AgR-Segundo, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 25/2/19; ARE 1.197.962–AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 17/6/19; e ARE 1.017.861-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 5/6/17; ARE 1.048.461-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Rosa Weber, DJe de 4/3/2020; e ARE 1.264.183-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/5/2020. (...) 4. Agravo interno desprovido. (ARE 1305259 AgR, Relator(a): LUIZ FUX (Presidente), Tribunal Pleno, j. em 22/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-078 DIVULG 26-04-2021 PUBLIC 27-04-2021)” (grifei).
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – MATÉRIA PENAL – ALEGADA VIOLAÇÃO AOS PRECEITOS INSCRITOS NO ART. 5o, XLVI e LVI, DA CARTA MAGNA – AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 279/STF – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (ARE 1126670 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, j. em 07/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 27-08-2018 PUBLIC 28-08-2018)” (grifei).
Desse modo, sendo insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal, por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise pelo STF, o que obsta a admissão recursal quanto ao art. 5°, X e LVI, da CF/88.
Recurso Especial na Apelação Criminal no 0015713-08.2020.811.0042
Trata-se de recurso especial interposto por VALDEMAR DOS REIS BORGES, com fundamento no art. 105, III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão da Terceira Câmara Criminal deste Sodalício, que negou provimento ao seu recurso de apelação criminal, conforme ementa já reproduzida em linhas anteriores (id. 105505489).
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta afronta aos arts. 42, da Lei n° 11.343/06; 59 e 68 do CP, ao fundamento de que houve indevida exasperação da pena base, em 01 ano acima do mínimo legal. Justifica que a apreensão de 6.690kg de maconha como fundamento para tanto revela-se desproporcional (id. 109329029).
Recurso tempestivo (id. 109358976).
Contrarrazões (id. 110863982).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de violação aos arts. 42, da Lei n° 11.343/06; 59 e 68 do CP, ao fundamento de que houve indevida exasperação da pena base esbarra no óbice da Súmula 07/STJ, pois demanda a necessária incursão de premissas fático-probatórias. A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO PELA RELEVANTE QUANTIDADE DE DROGA E PELOS MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO ESPECIAL ANTE OS MAUS ANTECEDENTES. ILEGALIDADE INEXISTENTE. REQUISITO LEGAL NÃO ATENDIDO. TESE DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Não se constata a alegada falta de fundamentação para a exasperação da pena-base, ante a elevada quantidade de droga apreendida - 9 kg de maconha, nos exatos termos do art. 42 da Lei 11.343/06 (...) 2. Tampouco se constata ofensa ao princípio da proporcionalidade no que diz respeito ao aumento em 2 anos e 200 dias-multa relativo à valoração negativa de duas vetoriais, tendo em vista, sobretudo, as penas mínima e máxima abstratamente cominadas. 3. Nos termos do entendimento desta Corte, salvo hipóteses de flagrante ilegalidade ou patente desproporcionalidade, não é possível o reexame dos critérios de individualização da pena na via do especial, sendo que a exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, sendo admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos elementos concretos dos autos. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1848787/TO, Rel. Min. OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, j. em 19/10/2021, DJe 22/10/2021)” (grifei).
“[...] salvo excepcional flagrante ilegalidade, o reexame da presença de circunstâncias judiciais e da existência dos elementos concretos utilizados para a individualização da pena evidenciam-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento de matéria fático-probatória. [...] (AgRg no HC 687.715/CE, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, j. em 16/11/2021, DJe 19/11/2021)” (grifei).
Assim, insuscetível de revisão o entendimento firmado pelo Tribunal por demandar a necessidade de incursão no acervo fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ quanto a alegada violação aos arts. 42, da Lei n° 11.343/2006 e 59 e 68 do CP.
Diante desse quadro, o presente recurso especial não alcança o juízo positivo de admissibilidade.
Ante o exposto:
a) inadmito o recurso especial interposto no id. 108130988 por Armindo de Siqueira Pontes, com fundamento no artigo 1.030, V, do CPC.
b) nego seguimento ao recurso extraordinário, interposto no id. 108130989 por Armindo de Siqueira Pontes, com fundamento no art. 1.030, I, “a” do CPC (Tema 660), bem como no art. 1.030, V, do CPC (Súmulas 279 e 284/STF).
a) inadmito o recurso especial interposto no id. 109329029 por Valdemar dos reis Borges, com fundamento no artigo 1.030, V, do CPC.
Intime-se. Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça