Tribunal: TJMT
Processo: 1004663-26.2022.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-04-25
Data de publicação: 2022-04-25

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AUTOS N.o 1004663-26.2022.8.11.0000 – COMARCA DE CUIABÁ/MT.
Agravante: Associação Nacional dos Contribuintes de Tributos
Agravado: Estado de Mato Grosso
Vistos.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por Associação Nacional dos Contribuintes de Tributos, contra a decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que, nos autos do mandado de segurança no 1001532-17.2022.811.0041, impetrado contra eventual ato fiscal/tributário a ser praticado pelo Secretário Adjunto da Receita Pública da SEFAZ/MT, indeferiu o pedido liminar, consubstanciado na determinação para que a autoridade impetrada se abstenha de exigir o ICMS-DIFAL, no período entre janeiro a dezembro de 2022, referentes operações de compra e venda de mercadorias, para consumidor final no Estado de Mato Grosso.
Inconformada, a agravante relata que, na origem, impetrou ação mandamental preventiva, objetivando “a não incidência do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) perante os seus filiados, uma vez que tal cobrança ferirá princípios constitucionais e tributários como da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal.”
Aduz que não agiu com acerto o magistrado de primeiro ao indeferir o pedido liminar sob o fundamento de que não restou demonstrada a ameaça de lesão a direito da impetrante, uma vez que o risco da cobrança inconstitucional do DIFAL no ano de 2022 é eminente.
Sustente que “a decisão do Magistrado a quo viola princípios constitucionais e tributários que protegem os contribuintes de instituição, majoração ou cobrança de tributos sem que haja uma lei prévia, consignando com o princípio da não surpresa.”
Pontua que “a lei 190/2022 só deve produzir efeitos após a anterioridade de exercício e nonagesimal conforme explícito em seu artigo 3o, não podendo uma lei estadual ultrapassar a eficácia da lei federal e começar a ter efeitos antes que a própria lei em que se baseia.”
Arremata que “não há argumento com embasamento jurídico suficiente para que o Estado do Mato Grosso não seja compelido a afastar a cobrança do DIFAL.”
Ao final, defende o preenchimento dos requisitos exigidos para a antecipação da tutela recursal, asseverando que “a probabilidade do direito alegado está amplamente demonstrada uma vez que é cristalino o direito dos contribuintes de não terem contra si cobrados tributos desrespeitando a anterioridade nonagesimal e principalmente a anterioridade de exercício”, enquanto que o perigo de dano “reside na constatação de que caso não haja imediata apreciação do pleito por Vossa Excelência, poderá a Receita Estadual exercer a cobrança de tributos que são considerados inconstitucionais até que comecem os seus efeitos em 2023, somados as glosas que podem ser exercidas pelo Fisco que tem potencial em culminar numa temerosa execução fiscal.”
Pautada nestes fundamentos, postula pela antecipação dos efeitos da tutela recursal, “a fim de que seja concedida liminarmente a suspensão de exigibilidade dos créditos tributários de Diferencial de alíquota de ICMS – DIFAL, no período entre 1o de janeiro até 31 de dezembro de 2022, afastando qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL.”
No mérito, roga pelo provimento do presente agravo de instrumento, confirmando a tutela recursal.
É o relatório.
Decido.
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do vertente agravo de instrumento.
Para a atribuição do efeito suspensivo e/ou deferimento da tutela antecipada recursal em sede de agravo de instrumento, faz-se necessária a presença cumulativa dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos 300, 932, inciso II, 995, parágrafo único e 1.019, inciso I, todos do Código de Processo Civil:
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.” [Destaquei].
“Art. 932. Incumbe ao relator: (...)
II - apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do Tribunal”. [Destaquei].
“Art. 995. (...)
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.” [Destaquei].
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.” [Destaquei].
Além disso, ressalta-se que, nesta fase processual, não cabe a análise do mérito da questão controvertida, mas, tão somente o exame da necessidade e do cabimento da medida liminar postulada.
No caso em apreço, após análise dos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, observo que o pedido de concessão da antecipação de tutela recursal não merece acolhimento, haja vista a ausência dos pressupostos autorizadores para o seu deferimento.
Como é sabido, para a suspensão da eficácia da decisão agravada ou antecipação dos efeitos da tutela recursal, em razão da excepcionalidade da medida, deve o agravante demonstrar a presença de “risco concreto (e não hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou prejudicar o direito afirmado pela parte)”. (ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de tutela. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 77).
Pois bem.
Referente à cobrança de DIFAL-ICMS nas operações de venda interestadual de mercadoria para consumidor, sabe-se que o Supremo Triunfal Federal, ao julgar, no dia 24/02/2021, a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que “a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” e, consequentemente, declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal.”
Diante da necessidade de Lei Complementar para cobrança do DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, foi editada a Lei no 190, de 4 de janeiro de 2022, publicada em 05/01/2022, que alterou a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança da exação.
Com a publicação da LC no 190/2022, o Fisco Estadual pretende iniciar de imediato com a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações de comercialização e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, sob o fundamento de que nessa hipótese não houve criação de novo tributo e nem a majoração do tributo já existente, de modo que o princípio da anterioridade anual e/ou nonagesimal não precisaria ser observado.
A esse respeito, sabe-se que já foram concedidas várias liminares em 1o e 2o Grau, no sentido de obstar a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante o exercício de 2022, de modo a observar aos princípios da anterioridade.
Não obstante a isso, para evitar grave lesão à economia pública, a Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, ao analisar a medida de urgência pleiteada pelo Estado de Mato Grosso nos autos do Pedido de Suspensão de Segurança e Antecipação dos Efeitos da Tutela n.o 1004168-79.2022.8.11.0000, determinou a suspensão de todas as decisões que haviam deferido liminar em mandado de segurança para obstar a cobrança do tributo em questão no ano de 2022, da seguinte forma:
“(...) Demonstra-se, na espécie, presente um dos requisitos para a suspensão da execução da liminar, qual seja: evitar-se grave lesão à economia pública.
Com efeito, não há como se olvidar que as decisões liminares prolatadas pela Instância singular representam risco à ordem econômica do Estado de Mato Grosso, notadamente ao se considerar que as receitas oriundas do recolhimento do ICMS na área do comércio varejista representam expressiva fatia orçamentária do Estado, de forma que sua supressão é passível de provocar a “desarticulação da gestão da política tributária estatal”, como já assentado pelo Supremo Tribunal Federal: [...]
Aliás, infere-se da Informação confeccionada pela Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso (Id. 120730467) que a estimativa de perda direta de arrecadação com o DIFAL, até o final do exercício financeiro, é superior a R$ 300.000.000 (trezentos milhões de reais), evidenciando uma perda significativa para os cofres públicos estaduais, podendo comprometer, inclusive, a prestação dos serviços públicos essenciais.
Para além disso, o potencial efeito multiplicador, consubstanciado na proliferação de demandas e liminares idênticas, com grande impacto nas finanças públicas, resta evidente ao se considerar a existência de 78 decisões proferidas em um intervalo de cerca de apenas dois meses.
Nesse compasso, sabe-se que a probabilidade de efeito multiplicador, como ocorre na espécie, é fundamento suficiente para o deferimento da medida de contracautela, senão vejamos: [...]
Ante o exposto e em sede liminar, defiro o pedido de suspensão da decisão liminar [...]
Publique-se.
Intime-se.
Cumpra-se.
Cuiabá/MT, 11 de março de 2022.”
In casu, o mandado de segurança foi impetrado na origem de forma preventiva, a fim de que a autoridade coatora se abstenha de exigir a cobrança do DIFAL.
Na espécie, cabe ressaltar que embora não conste qualquer menção aos autos de origem na citada decisão, por versarem sobre a mesma matéria, tenho, por ora, que deve ser aplicado na hipótese o mesmo entendimento proferido pela Excelentíssima Desembargadora Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, mantendo-se, assim, a decisão de indeferimento proferida na ação originária.
Destarte, ainda que se mostre relevantes os argumentos apresentados nas razões recursais, entendo que, por cautela e para evitar possível prejuízo da Fazenda Pública Estadual não se mostra possível o deferimento da medida emergencial vindicada (periculum in mora inverso).
Ante o exposto, por não coexistirem os requisitos autorizadores, indefiro o pedido liminar vindicado.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Intime-se o agravado, para, querendo, contraminutar o recurso, facultando-lhe a juntada da documentação que entender necessária para o deslinde da controvérsia.
Após, à Procuradoria-Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Cuiabá, 20 de abril de 2022.
Alexandre Elias Filho
Relator Convocado

Inteiro teor:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AUTOS N.o 1004663-26.2022.8.11.0000 – COMARCA DE CUIABÁ/MT.
Agravante: Associação Nacional dos Contribuintes de Tributos
Agravado: Estado de Mato Grosso
Vistos.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por Associação Nacional dos Contribuintes de Tributos, contra a decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que, nos autos do mandado de segurança no 1001532-17.2022.811.0041, impetrado contra eventual ato fiscal/tributário a ser praticado pelo Secretário Adjunto da Receita Pública da SEFAZ/MT, indeferiu o pedido liminar, consubstanciado na determinação para que a autoridade impetrada se abstenha de exigir o ICMS-DIFAL, no período entre janeiro a dezembro de 2022, referentes operações de compra e venda de mercadorias, para consumidor final no Estado de Mato Grosso.
Inconformada, a agravante relata que, na origem, impetrou ação mandamental preventiva, objetivando “a não incidência do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) perante os seus filiados, uma vez que tal cobrança ferirá princípios constitucionais e tributários como da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal.”
Aduz que não agiu com acerto o magistrado de primeiro ao indeferir o pedido liminar sob o fundamento de que não restou demonstrada a ameaça de lesão a direito da impetrante, uma vez que o risco da cobrança inconstitucional do DIFAL no ano de 2022 é eminente.
Sustente que “a decisão do Magistrado a quo viola princípios constitucionais e tributários que protegem os contribuintes de instituição, majoração ou cobrança de tributos sem que haja uma lei prévia, consignando com o princípio da não surpresa.”
Pontua que “a lei 190/2022 só deve produzir efeitos após a anterioridade de exercício e nonagesimal conforme explícito em seu artigo 3o, não podendo uma lei estadual ultrapassar a eficácia da lei federal e começar a ter efeitos antes que a própria lei em que se baseia.”
Arremata que “não há argumento com embasamento jurídico suficiente para que o Estado do Mato Grosso não seja compelido a afastar a cobrança do DIFAL.”
Ao final, defende o preenchimento dos requisitos exigidos para a antecipação da tutela recursal, asseverando que “a probabilidade do direito alegado está amplamente demonstrada uma vez que é cristalino o direito dos contribuintes de não terem contra si cobrados tributos desrespeitando a anterioridade nonagesimal e principalmente a anterioridade de exercício”, enquanto que o perigo de dano “reside na constatação de que caso não haja imediata apreciação do pleito por Vossa Excelência, poderá a Receita Estadual exercer a cobrança de tributos que são considerados inconstitucionais até que comecem os seus efeitos em 2023, somados as glosas que podem ser exercidas pelo Fisco que tem potencial em culminar numa temerosa execução fiscal.”
Pautada nestes fundamentos, postula pela antecipação dos efeitos da tutela recursal, “a fim de que seja concedida liminarmente a suspensão de exigibilidade dos créditos tributários de Diferencial de alíquota de ICMS – DIFAL, no período entre 1o de janeiro até 31 de dezembro de 2022, afastando qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL.”
No mérito, roga pelo provimento do presente agravo de instrumento, confirmando a tutela recursal.
É o relatório.
Decido.
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do vertente agravo de instrumento.
Para a atribuição do efeito suspensivo e/ou deferimento da tutela antecipada recursal em sede de agravo de instrumento, faz-se necessária a presença cumulativa dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos 300, 932, inciso II, 995, parágrafo único e 1.019, inciso I, todos do Código de Processo Civil:
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.” [Destaquei].
“Art. 932. Incumbe ao relator: (...)
II - apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do Tribunal”. [Destaquei].
“Art. 995. (...)
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.” [Destaquei].
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.” [Destaquei].
Além disso, ressalta-se que, nesta fase processual, não cabe a análise do mérito da questão controvertida, mas, tão somente o exame da necessidade e do cabimento da medida liminar postulada.
No caso em apreço, após análise dos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, observo que o pedido de concessão da antecipação de tutela recursal não merece acolhimento, haja vista a ausência dos pressupostos autorizadores para o seu deferimento.
Como é sabido, para a suspensão da eficácia da decisão agravada ou antecipação dos efeitos da tutela recursal, em razão da excepcionalidade da medida, deve o agravante demonstrar a presença de “risco concreto (e não hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou prejudicar o direito afirmado pela parte)”. (ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de tutela. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 77).
Pois bem.
Referente à cobrança de DIFAL-ICMS nas operações de venda interestadual de mercadoria para consumidor, sabe-se que o Supremo Triunfal Federal, ao julgar, no dia 24/02/2021, a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que “a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” e, consequentemente, declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal.”
Diante da necessidade de Lei Complementar para cobrança do DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, foi editada a Lei no 190, de 4 de janeiro de 2022, publicada em 05/01/2022, que alterou a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança da exação.
Com a publicação da LC no 190/2022, o Fisco Estadual pretende iniciar de imediato com a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações de comercialização e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, sob o fundamento de que nessa hipótese não houve criação de novo tributo e nem a majoração do tributo já existente, de modo que o princípio da anterioridade anual e/ou nonagesimal não precisaria ser observado.
A esse respeito, sabe-se que já foram concedidas várias liminares em 1o e 2o Grau, no sentido de obstar a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante o exercício de 2022, de modo a observar aos princípios da anterioridade.
Não obstante a isso, para evitar grave lesão à economia pública, a Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, ao analisar a medida de urgência pleiteada pelo Estado de Mato Grosso nos autos do Pedido de Suspensão de Segurança e Antecipação dos Efeitos da Tutela n.o 1004168-79.2022.8.11.0000, determinou a suspensão de todas as decisões que haviam deferido liminar em mandado de segurança para obstar a cobrança do tributo em questão no ano de 2022, da seguinte forma:
“(...) Demonstra-se, na espécie, presente um dos requisitos para a suspensão da execução da liminar, qual seja: evitar-se grave lesão à economia pública.
Com efeito, não há como se olvidar que as decisões liminares prolatadas pela Instância singular representam risco à ordem econômica do Estado de Mato Grosso, notadamente ao se considerar que as receitas oriundas do recolhimento do ICMS na área do comércio varejista representam expressiva fatia orçamentária do Estado, de forma que sua supressão é passível de provocar a “desarticulação da gestão da política tributária estatal”, como já assentado pelo Supremo Tribunal Federal: [...]
Aliás, infere-se da Informação confeccionada pela Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso (Id. 120730467) que a estimativa de perda direta de arrecadação com o DIFAL, até o final do exercício financeiro, é superior a R$ 300.000.000 (trezentos milhões de reais), evidenciando uma perda significativa para os cofres públicos estaduais, podendo comprometer, inclusive, a prestação dos serviços públicos essenciais.
Para além disso, o potencial efeito multiplicador, consubstanciado na proliferação de demandas e liminares idênticas, com grande impacto nas finanças públicas, resta evidente ao se considerar a existência de 78 decisões proferidas em um intervalo de cerca de apenas dois meses.
Nesse compasso, sabe-se que a probabilidade de efeito multiplicador, como ocorre na espécie, é fundamento suficiente para o deferimento da medida de contracautela, senão vejamos: [...]
Ante o exposto e em sede liminar, defiro o pedido de suspensão da decisão liminar [...]
Publique-se.
Intime-se.
Cumpra-se.
Cuiabá/MT, 11 de março de 2022.”
In casu, o mandado de segurança foi impetrado na origem de forma preventiva, a fim de que a autoridade coatora se abstenha de exigir a cobrança do DIFAL.
Na espécie, cabe ressaltar que embora não conste qualquer menção aos autos de origem na citada decisão, por versarem sobre a mesma matéria, tenho, por ora, que deve ser aplicado na hipótese o mesmo entendimento proferido pela Excelentíssima Desembargadora Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, mantendo-se, assim, a decisão de indeferimento proferida na ação originária.
Destarte, ainda que se mostre relevantes os argumentos apresentados nas razões recursais, entendo que, por cautela e para evitar possível prejuízo da Fazenda Pública Estadual não se mostra possível o deferimento da medida emergencial vindicada (periculum in mora inverso).
Ante o exposto, por não coexistirem os requisitos autorizadores, indefiro o pedido liminar vindicado.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Intime-se o agravado, para, querendo, contraminutar o recurso, facultando-lhe a juntada da documentação que entender necessária para o deslinde da controvérsia.
Após, à Procuradoria-Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Cuiabá, 20 de abril de 2022.
Alexandre Elias Filho
Relator Convocado