Tribunal: TJMT
Processo: 1003020-80.2017.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2022-05-17
Data de publicação: 2022-05-17

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe - Processo Judicial Eletrônico
Recurso Especial na Apelação Cível n. 1003020-80.2017.8.11.0041
RECORRENTE: HESA 115 - INVESTIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
RECORRIDOS: CARLOS DONATO JUNIOR e ALEXANDRA INÊS OLIVEIRA DONATO
Vistos.
Trata-se de Recurso Especial interposto por HESA 115 - INVESTIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Quarta Câmara de Direito Privado, que negou provimento ao recurso da parte recorrente, conforme ementa adiante destacada (ID 120212495):
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DEVOLUÇÃO DE PARCELAS PAGAS - INSTRUMENTO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – ATRASO EXCESSIVO NA ENTREGA DE UNIDADE HABITACIONAL – RESPONSABILIDADE DA INCORPORADORA – RETORNO AO STATUS QUO ANTE – RESCISÃO OCASIONADA PELA VENDEDORA - CONFIGURADA DEVOLUÇÃO INTEGRAL DAS QUANTIAS PAGAS – SÚMULA 543 DO STJ – JUROS DE MORA – TERMO INICIAL – TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA – TEMA 1002 STJ – MULTA MORATÓRIA (CLÁSULA PENAL)- DEVIDA- AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO DE LUCROS CESSANTES – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1- A construtora é objetivamente responsável pelo cumprimento do prazo contratual, não configurando hipótese de caso fortuito ou motivo de força maior o embargo do empreendimento ou qualquer outro tipo de entrave administrativo, já que se trata de res inter alios acta em relação ao promitente comprador. Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. Inteligência da Súmula 543/STJ.
2-Considerando que a rescisão do contrato se deu em razão do inadimplemento contratual do empreendimento imobiliário, que atrasou excessivamente na entrega do imóvel, fica esta obrigada a restituir à compradora toda a quantia desembolsada, vedada a dedução de qualquer percentual.
Nos termos da jurisprudência do STJ, o atraso na entrega de imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador (AgInt no REsp 1713354/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 28/06/2018).
3- “Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a devolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão” (Tema 1002 STJ).
4- A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.” (STJ - SEGUNDA SEÇÃO - REsp 1498484/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019).
(TJMT – Segunda Câmara de Direito Privado – ApCiv n. 1003020-80.2017.8.11.0041, Relator: Des. Sebastião de Moraes Filho, j. em 23.02.2022).
Interpostos embargos de declaração, estes foram rejeitados, conforme acordão de ID 123635965.
A parte recorrente alegou violação aos artigos 104 a 114 do Código Civil, bem como ao artigo 476 do mesmo diploma legislativo argumentando, em síntese: que “os Recorridos estavam cientes dos prazos de entrega da obra e anuiu com todos eles, gerando a sua renúncia ao direito de reclamar, qualquer coisa a este respeito, uma vez que o contrato entabulado de forma expressa previu que o prazo para entrega do empreendimento poderia ser prorrogado, além do prazo de carência, quando houve-se atraso no “Auto de Conclusão/Habite-se”, por motivos que independessem das providências da Recorrente”.
Assegurou ainda que ocorreu ferimento ao pacta sunt servanda, em especial quanto incidência do percentual de retenção de 20% a favor da construtora, prevista em cláusula contratual, a incidir sobre o valor pago pelo imóvel, haja vista a desistência voluntária dos promitentes compradores e, por fim, alegou que o termo inicial para a incidência dos juros de mora deve ser o trânsito em julgado, em consonância com o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça.
Recurso tempestivo e preparado (IDS 124808163 e 124787665).
Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (ID 124884199).
É o relatório.
Decido.
1- Da sistemática de recursos repetitivos. Tema 1002/STJ - Distinção.
A parte recorrente alega que o acordão recorrido, ao determinar a devolução dos valores pagos à parte consumidora com juros a partir do arbitramento, teria violação ao Tema Repetitivo 1002/STJ, no qual se firmou a seguinte tese:
“Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão".
A decisão objurgada enfrentou o debate aduzindo, em síntese:
“Por fim, no que tange o termo inicial dos juros moratórios a partir do Trânsito em julgado da decisão condenatória, o Superior Tribunal de Justiça decidiu no sentido de que, somente em caso de rescisão do contrato de compromisso de compra e venda de imóvel por desistência dos adquirentes, portanto, descabida qualquer modificação nesse sentido, vez que, não é o caso dos autos.
Desta forma, manteve o termo inicial dos juros a partir da citação válida e afastou a aplicação do Tema 1002.
No caso em análise agiu com acerto o órgão recorrido, posto que que o motivo ensejador da rescisão contratual foi o atraso na entrega da unidade imobiliária por culpa imputável a promitente vendedora, conforme se extrai do trecho ora colacionado:
“A empresa/apelante sustenta que não houve atraso na conclusão da obra, visto que o empreendimento foi concluído dentro do prazo pactuado, e que a demora na entrega do imóvel aos adquirentes, se deu por motivos alheios a sua vontade, associado à burocracia exacerbada por parte da prefeitura Municipal de Cuiabá na expedição do HABITE-SE, que não providenciou o documento em tempo hábil.
É valido destacar que a incidência da Lei 8078/90 traz como possível consectário o da inversão do ônus da prova desde que sejam verossímeis as alegações da parte autora ou for hipossuficiente, segundo regras de experiência (CDC, 6o, VIII).
Nesse sentido, incumbe à parte apelante provar a veracidade de seus alegados na qualidade de fornecedora de serviços, seja em razão da inversão do ônus da prova, seja porque as suas assertivas são fatos extintivos de direito, nos termos do art. 373, inciso II, do NCPC.
“A regra do ônus da prova é um indicativo para o juiz se livrar do estado de dúvida e, assim, julgar o mérito e colocar fim ao processo.
Tal dúvida deve ser paga pela parte que tem o ônus da prova. Se a dúvida paira sobre o fato constitutivo, essa deve ser suportada pelo autor, ocorrendo o contrário em relação aos demais fatos” (Prova, Revista dos Tribunais, 2009, p. 160 )”.
Por isso, é descabida a alegação de que a rescisão contratual se deu por vontade da parte apelada, posto que, sua motivação provê de descumprimento contratual que não deu causa, isto é, a rescisão é efeito da conduta da empresa/apelante, que de veras foi quem deixou de entregar a documentação na data aprazada.
Diante deste cenário, no qual a rescisão foi motivada por culpa da promitente vendedora (recorrente), inviável a aplicação do Tema 1002, circunscrito às hipóteses em que a parte consumidora, por livre e espontânea vontade, opta pela rescisão contratual, sem qualquer contribuição da construtora para esta decisão.
Esta distinção foi suficientemente esclarecida pela Ministra Isabel Gallotti, nos autos do Resp. 1.740.911 – DF, representativo da controvérsia, in verbis:
A questão jurídica controvertida é a fixação do momento em que se caracteriza a mora do promitente vendedor na devolução dos valores pagos pela rescisão do contrato promovida pelo promissário comprador (...)
Esse é o ponto central para deslinde da controvérsia, uma vez que nos casos em que a iniciativa da rescisão do contrato parte do consumidor, sem culpa do fornecedor, ante a ausência de disciplina legal - até a recentíssima edição da Lei 13.786 de 27.12.2018, a qual irá reger futuros contratos - não há culpa (ou mora) da incorporadora que vinha cumprindo regularmente o contrato. (...)
A sentença que substitui cláusula contratual, sob esse aspecto, tem claramente natureza constitutiva, com efeitos ex nunc, isto é, a partir da formação da nova obrigação pelo título judicial. A parte condenatória da sentença - restituição dos valores pagos após a revisão da cláusula penal - somente poderá ser liquidada após a modificação, pela decisão judicial, da cláusula questionada. Os juros de mora relativos à restituição das parcelas pagas, em consequência, devem incidir a partir da data do trânsito em julgado da decisão, porquanto inexiste mora anterior do promitente vendedor.
Somente a partir do trânsito em julgado da decisão, portanto, é que poderiam incidir os juros de mora. Antes disso, não há que se falar em mora da vendedora se a rescisão do contrato se deu por culpa dos compradores com pedido de restituição de valores em desconformidade do que fora pactuado”.
Dessa forma, embora o ponto impugnado se refira também ao termo de juros moratórios, no caso, não houve culpa dos promitentes compradores na rescisão contratual, situação que impede a aplicação da sistemática de precedentes, não incidindo, in casu, a previsão do art. 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
3- Violação aos artigos 104 a 114 e 476 do Código Civil– Análise do acervo fático e cláusulas contratuais – Súmulas 05 e 07/ STJ
Conforme o artigo 105, III, da CF, a competência do Superior Tribunal de Justiça restringe-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais e, consequentemente, não é possível o exame de matéria fático-probatória, o que inclui a interpretação de cláusulas contratuais, conforme prelecionam as Súmulas 5 e 7 do STJ.
Nesse sentido:
“AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. INDENIZAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. REEXAME DE PROVAS. SÚMULAS 5 E 7/STJ.
1. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória e a interpretação de cláusulas contratuais (Súmulas 5 e 7/STJ).
2. Agravo interno a que se nega provimento”. (AgInt no AREsp 927.217/PR, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 14/12/2018). (g.n.)
A suposta violação aos artigos supramencionados, cinge-se ao argumento de que o acordão recorrido feriu o princípio do pacta sunt servanda, por desconsiderar a existência de culpa exclusiva das partes recorrentes para a rescisão do compromisso de compra e venda, haja vista a inexistência de atraso para a entrega do imóvel.
A Câmara julgadora, soberana na análise do conjunto probatório dos autos, afastou o argumento lançado pelo recorrente, argumentando, in verbis: (ID 120212495):
“Vale ressaltar que a regra consumerista prevista no CDC atinente ao caso em tela:
“Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.
Art. 48. As declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações de consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução específica, nos termos do art. 84 e parágrafos. (...) Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis; II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código; III - transfiram responsabilidades a terceiros; IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;”
O que de fato motiva a possibilidade e plausibilidade da causa de pedir é o descumprimento contratual por uma das partes, ou seja, a inobediência passível de rompimento do pactuado no instrumento de compra e venda, lembrando que, a inadimplência da obrigação de pagar ou atraso na entrega do imóvel não rescinde automaticamente o instrumento e a relação entre os contratantes.
A empresa/apelante sustenta que não houve atraso na conclusão da obra, visto que o empreendimento foi concluído dentro do prazo pactuado, e que a demora na entrega do imóvel aos adquirentes, se deu por motivos alheios a sua vontade, associado à burocracia exacerbada por parte da prefeitura Municipal de Cuiabá na expedição do HABITE-SE, que não providenciou o documento em tempo hábil.
É valido destacar que a incidência da Lei 8078/90 traz como possível consectário o da inversão do ônus da prova desde que sejam verossímeis as alegações da parte autora ou for hipossuficiente, segundo regras de experiência (CDC, 6o, VIII).
Nesse sentido, incumbe à parte apelante provar a veracidade de seus alegados na qualidade de fornecedora de serviços, seja em razão da inversão do ônus da prova, seja porque as suas assertivas são fatos extintivos de direito, nos termos do art. 373, inciso II, do NCPC.
“A regra do ônus da prova é um indicativo para o juiz se livrar do estado de dúvida e, assim, julgar o mérito e colocar fim ao processo.
Tal dúvida deve ser paga pela parte que tem o ônus da prova. Se a dúvida paira sobre o fato constitutivo, essa deve ser suportada pelo autor, ocorrendo o contrário em relação aos demais fatos” (Prova, Revista dos Tribunais, 2009, p. 160 )”.
Por isso, é descabida a alegação de que a rescisão contratual se deu por vontade da parte apelada, posto que, sua motivação provê de descumprimento contratual que não deu causa, isto é, a rescisão é efeito da conduta da empresa/apelante, que de veras foi quem deixou de entregar a documentação na data aprazada.
Oportuno destacar que, para rever o entendimento firmado no aresto recorrido e infirmar a tese de que a rescisão contratual foi motivada por culpa exclusiva da parte recorrente, é imprescindível o exame dos fatos e cláusula contratual constante dos autos, posto que a citada ausência de mora na entrega do empreendimento não é premissa fática incontroversa constante do acordão, e sua verificação, nesta etapa processual, atrai o óbice sumular acima mencionado, conforme preconiza o STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. CONTRATO DE PARCERIA.
1. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF. REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA POR MEIO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 2. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC. OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INEXISTÊNCIA. 3. RESCISÃO CONTRATUAL. CULPA. ANÁLISE DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS E CONCLUSÕES FÁTICAS DO TRIBUNAL.
REVER O QUADRO FÁTICO TRAÇADO, REEXAME DE PROVAS E ANALISAR CLÁUSULA CONTRATUAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. 4. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. Os arts. 265, IV, a, do CPC e 9o e 49 da Lei n. 11.101/2005, apontados como violados, não foram analisados pelo Tribunal local, carecendo do necessário prequestionamento para a análise da matéria em recurso especial. Nesse ponto, incidem as Súmulas n. 282 e 356 do STF.
2. Não há que se falar em ofensa ao art. 535 do CPC, uma vez que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos presentes autos.
3. Na hipótese, alterar a conclusão do acórdão recorrido quanto ao não cumprimento das cláusulas contratuais por parte da ré, ora recorrente, ocasionando a rescisão contratual por sua culpa exclusiva, demandaria a interpretação das cláusulas contratuais e o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que não se admite em âmbito de recurso especial, ante o óbice das Súmulas 5 e 7 deste Tribunal.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 816.444/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 29/02/2016).
Neste esteio, sendo insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao recurso especial, com fundamento no artigo 1.030, V, do CPC (Súmulas 05 e 07 /STJ).
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe - Processo Judicial Eletrônico
Recurso Especial na Apelação Cível n. 1003020-80.2017.8.11.0041
RECORRENTE: HESA 115 - INVESTIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
RECORRIDOS: CARLOS DONATO JUNIOR e ALEXANDRA INÊS OLIVEIRA DONATO
Vistos.
Trata-se de Recurso Especial interposto por HESA 115 - INVESTIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Quarta Câmara de Direito Privado, que negou provimento ao recurso da parte recorrente, conforme ementa adiante destacada (ID 120212495):
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DEVOLUÇÃO DE PARCELAS PAGAS - INSTRUMENTO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – ATRASO EXCESSIVO NA ENTREGA DE UNIDADE HABITACIONAL – RESPONSABILIDADE DA INCORPORADORA – RETORNO AO STATUS QUO ANTE – RESCISÃO OCASIONADA PELA VENDEDORA - CONFIGURADA DEVOLUÇÃO INTEGRAL DAS QUANTIAS PAGAS – SÚMULA 543 DO STJ – JUROS DE MORA – TERMO INICIAL – TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA – TEMA 1002 STJ – MULTA MORATÓRIA (CLÁSULA PENAL)- DEVIDA- AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO DE LUCROS CESSANTES – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1- A construtora é objetivamente responsável pelo cumprimento do prazo contratual, não configurando hipótese de caso fortuito ou motivo de força maior o embargo do empreendimento ou qualquer outro tipo de entrave administrativo, já que se trata de res inter alios acta em relação ao promitente comprador. Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. Inteligência da Súmula 543/STJ.
2-Considerando que a rescisão do contrato se deu em razão do inadimplemento contratual do empreendimento imobiliário, que atrasou excessivamente na entrega do imóvel, fica esta obrigada a restituir à compradora toda a quantia desembolsada, vedada a dedução de qualquer percentual.
Nos termos da jurisprudência do STJ, o atraso na entrega de imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador (AgInt no REsp 1713354/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 28/06/2018).
3- “Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a devolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão” (Tema 1002 STJ).
4- A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.” (STJ - SEGUNDA SEÇÃO - REsp 1498484/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019).
(TJMT – Segunda Câmara de Direito Privado – ApCiv n. 1003020-80.2017.8.11.0041, Relator: Des. Sebastião de Moraes Filho, j. em 23.02.2022).
Interpostos embargos de declaração, estes foram rejeitados, conforme acordão de ID 123635965.
A parte recorrente alegou violação aos artigos 104 a 114 do Código Civil, bem como ao artigo 476 do mesmo diploma legislativo argumentando, em síntese: que “os Recorridos estavam cientes dos prazos de entrega da obra e anuiu com todos eles, gerando a sua renúncia ao direito de reclamar, qualquer coisa a este respeito, uma vez que o contrato entabulado de forma expressa previu que o prazo para entrega do empreendimento poderia ser prorrogado, além do prazo de carência, quando houve-se atraso no “Auto de Conclusão/Habite-se”, por motivos que independessem das providências da Recorrente”.
Assegurou ainda que ocorreu ferimento ao pacta sunt servanda, em especial quanto incidência do percentual de retenção de 20% a favor da construtora, prevista em cláusula contratual, a incidir sobre o valor pago pelo imóvel, haja vista a desistência voluntária dos promitentes compradores e, por fim, alegou que o termo inicial para a incidência dos juros de mora deve ser o trânsito em julgado, em consonância com o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça.
Recurso tempestivo e preparado (IDS 124808163 e 124787665).
Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (ID 124884199).
É o relatório.
Decido.
1- Da sistemática de recursos repetitivos. Tema 1002/STJ - Distinção.
A parte recorrente alega que o acordão recorrido, ao determinar a devolução dos valores pagos à parte consumidora com juros a partir do arbitramento, teria violação ao Tema Repetitivo 1002/STJ, no qual se firmou a seguinte tese:
“Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão".
A decisão objurgada enfrentou o debate aduzindo, em síntese:
“Por fim, no que tange o termo inicial dos juros moratórios a partir do Trânsito em julgado da decisão condenatória, o Superior Tribunal de Justiça decidiu no sentido de que, somente em caso de rescisão do contrato de compromisso de compra e venda de imóvel por desistência dos adquirentes, portanto, descabida qualquer modificação nesse sentido, vez que, não é o caso dos autos.
Desta forma, manteve o termo inicial dos juros a partir da citação válida e afastou a aplicação do Tema 1002.
No caso em análise agiu com acerto o órgão recorrido, posto que que o motivo ensejador da rescisão contratual foi o atraso na entrega da unidade imobiliária por culpa imputável a promitente vendedora, conforme se extrai do trecho ora colacionado:
“A empresa/apelante sustenta que não houve atraso na conclusão da obra, visto que o empreendimento foi concluído dentro do prazo pactuado, e que a demora na entrega do imóvel aos adquirentes, se deu por motivos alheios a sua vontade, associado à burocracia exacerbada por parte da prefeitura Municipal de Cuiabá na expedição do HABITE-SE, que não providenciou o documento em tempo hábil.
É valido destacar que a incidência da Lei 8078/90 traz como possível consectário o da inversão do ônus da prova desde que sejam verossímeis as alegações da parte autora ou for hipossuficiente, segundo regras de experiência (CDC, 6o, VIII).
Nesse sentido, incumbe à parte apelante provar a veracidade de seus alegados na qualidade de fornecedora de serviços, seja em razão da inversão do ônus da prova, seja porque as suas assertivas são fatos extintivos de direito, nos termos do art. 373, inciso II, do NCPC.
“A regra do ônus da prova é um indicativo para o juiz se livrar do estado de dúvida e, assim, julgar o mérito e colocar fim ao processo.
Tal dúvida deve ser paga pela parte que tem o ônus da prova. Se a dúvida paira sobre o fato constitutivo, essa deve ser suportada pelo autor, ocorrendo o contrário em relação aos demais fatos” (Prova, Revista dos Tribunais, 2009, p. 160 )”.
Por isso, é descabida a alegação de que a rescisão contratual se deu por vontade da parte apelada, posto que, sua motivação provê de descumprimento contratual que não deu causa, isto é, a rescisão é efeito da conduta da empresa/apelante, que de veras foi quem deixou de entregar a documentação na data aprazada.
Diante deste cenário, no qual a rescisão foi motivada por culpa da promitente vendedora (recorrente), inviável a aplicação do Tema 1002, circunscrito às hipóteses em que a parte consumidora, por livre e espontânea vontade, opta pela rescisão contratual, sem qualquer contribuição da construtora para esta decisão.
Esta distinção foi suficientemente esclarecida pela Ministra Isabel Gallotti, nos autos do Resp. 1.740.911 – DF, representativo da controvérsia, in verbis:
A questão jurídica controvertida é a fixação do momento em que se caracteriza a mora do promitente vendedor na devolução dos valores pagos pela rescisão do contrato promovida pelo promissário comprador (...)
Esse é o ponto central para deslinde da controvérsia, uma vez que nos casos em que a iniciativa da rescisão do contrato parte do consumidor, sem culpa do fornecedor, ante a ausência de disciplina legal - até a recentíssima edição da Lei 13.786 de 27.12.2018, a qual irá reger futuros contratos - não há culpa (ou mora) da incorporadora que vinha cumprindo regularmente o contrato. (...)
A sentença que substitui cláusula contratual, sob esse aspecto, tem claramente natureza constitutiva, com efeitos ex nunc, isto é, a partir da formação da nova obrigação pelo título judicial. A parte condenatória da sentença - restituição dos valores pagos após a revisão da cláusula penal - somente poderá ser liquidada após a modificação, pela decisão judicial, da cláusula questionada. Os juros de mora relativos à restituição das parcelas pagas, em consequência, devem incidir a partir da data do trânsito em julgado da decisão, porquanto inexiste mora anterior do promitente vendedor.
Somente a partir do trânsito em julgado da decisão, portanto, é que poderiam incidir os juros de mora. Antes disso, não há que se falar em mora da vendedora se a rescisão do contrato se deu por culpa dos compradores com pedido de restituição de valores em desconformidade do que fora pactuado”.
Dessa forma, embora o ponto impugnado se refira também ao termo de juros moratórios, no caso, não houve culpa dos promitentes compradores na rescisão contratual, situação que impede a aplicação da sistemática de precedentes, não incidindo, in casu, a previsão do art. 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
3- Violação aos artigos 104 a 114 e 476 do Código Civil– Análise do acervo fático e cláusulas contratuais – Súmulas 05 e 07/ STJ
Conforme o artigo 105, III, da CF, a competência do Superior Tribunal de Justiça restringe-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais e, consequentemente, não é possível o exame de matéria fático-probatória, o que inclui a interpretação de cláusulas contratuais, conforme prelecionam as Súmulas 5 e 7 do STJ.
Nesse sentido:
“AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. INDENIZAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. REEXAME DE PROVAS. SÚMULAS 5 E 7/STJ.
1. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória e a interpretação de cláusulas contratuais (Súmulas 5 e 7/STJ).
2. Agravo interno a que se nega provimento”. (AgInt no AREsp 927.217/PR, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 14/12/2018). (g.n.)
A suposta violação aos artigos supramencionados, cinge-se ao argumento de que o acordão recorrido feriu o princípio do pacta sunt servanda, por desconsiderar a existência de culpa exclusiva das partes recorrentes para a rescisão do compromisso de compra e venda, haja vista a inexistência de atraso para a entrega do imóvel.
A Câmara julgadora, soberana na análise do conjunto probatório dos autos, afastou o argumento lançado pelo recorrente, argumentando, in verbis: (ID 120212495):
“Vale ressaltar que a regra consumerista prevista no CDC atinente ao caso em tela:
“Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.
Art. 48. As declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações de consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução específica, nos termos do art. 84 e parágrafos. (...) Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis; II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código; III - transfiram responsabilidades a terceiros; IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;”
O que de fato motiva a possibilidade e plausibilidade da causa de pedir é o descumprimento contratual por uma das partes, ou seja, a inobediência passível de rompimento do pactuado no instrumento de compra e venda, lembrando que, a inadimplência da obrigação de pagar ou atraso na entrega do imóvel não rescinde automaticamente o instrumento e a relação entre os contratantes.
A empresa/apelante sustenta que não houve atraso na conclusão da obra, visto que o empreendimento foi concluído dentro do prazo pactuado, e que a demora na entrega do imóvel aos adquirentes, se deu por motivos alheios a sua vontade, associado à burocracia exacerbada por parte da prefeitura Municipal de Cuiabá na expedição do HABITE-SE, que não providenciou o documento em tempo hábil.
É valido destacar que a incidência da Lei 8078/90 traz como possível consectário o da inversão do ônus da prova desde que sejam verossímeis as alegações da parte autora ou for hipossuficiente, segundo regras de experiência (CDC, 6o, VIII).
Nesse sentido, incumbe à parte apelante provar a veracidade de seus alegados na qualidade de fornecedora de serviços, seja em razão da inversão do ônus da prova, seja porque as suas assertivas são fatos extintivos de direito, nos termos do art. 373, inciso II, do NCPC.
“A regra do ônus da prova é um indicativo para o juiz se livrar do estado de dúvida e, assim, julgar o mérito e colocar fim ao processo.
Tal dúvida deve ser paga pela parte que tem o ônus da prova. Se a dúvida paira sobre o fato constitutivo, essa deve ser suportada pelo autor, ocorrendo o contrário em relação aos demais fatos” (Prova, Revista dos Tribunais, 2009, p. 160 )”.
Por isso, é descabida a alegação de que a rescisão contratual se deu por vontade da parte apelada, posto que, sua motivação provê de descumprimento contratual que não deu causa, isto é, a rescisão é efeito da conduta da empresa/apelante, que de veras foi quem deixou de entregar a documentação na data aprazada.
Oportuno destacar que, para rever o entendimento firmado no aresto recorrido e infirmar a tese de que a rescisão contratual foi motivada por culpa exclusiva da parte recorrente, é imprescindível o exame dos fatos e cláusula contratual constante dos autos, posto que a citada ausência de mora na entrega do empreendimento não é premissa fática incontroversa constante do acordão, e sua verificação, nesta etapa processual, atrai o óbice sumular acima mencionado, conforme preconiza o STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. CONTRATO DE PARCERIA.
1. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF. REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA POR MEIO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 2. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC. OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INEXISTÊNCIA. 3. RESCISÃO CONTRATUAL. CULPA. ANÁLISE DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS E CONCLUSÕES FÁTICAS DO TRIBUNAL.
REVER O QUADRO FÁTICO TRAÇADO, REEXAME DE PROVAS E ANALISAR CLÁUSULA CONTRATUAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. 4. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. Os arts. 265, IV, a, do CPC e 9o e 49 da Lei n. 11.101/2005, apontados como violados, não foram analisados pelo Tribunal local, carecendo do necessário prequestionamento para a análise da matéria em recurso especial. Nesse ponto, incidem as Súmulas n. 282 e 356 do STF.
2. Não há que se falar em ofensa ao art. 535 do CPC, uma vez que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos presentes autos.
3. Na hipótese, alterar a conclusão do acórdão recorrido quanto ao não cumprimento das cláusulas contratuais por parte da ré, ora recorrente, ocasionando a rescisão contratual por sua culpa exclusiva, demandaria a interpretação das cláusulas contratuais e o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que não se admite em âmbito de recurso especial, ante o óbice das Súmulas 5 e 7 deste Tribunal.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 816.444/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 29/02/2016).
Neste esteio, sendo insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao recurso especial, com fundamento no artigo 1.030, V, do CPC (Súmulas 05 e 07 /STJ).
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça