Tribunal: TJMT
Processo: 1007650-35.2022.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: GUIOMAR TEODORO BORGES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-04-29
Data de publicação: 2022-04-29

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No 1007650-35.2022.8.11.0000
AGRAVANTE: BANCO ITAUCARD S.A.
AGRAVADO: DIEGO ROBERTO WUST
Proc. referência: Ação de Busca e Apreensão n. 1004381- 40.2022.8.11.0015 - 4a Vara Cível de Sinop
DECISÃO MONOCRÁTICA
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO DE VEÍCULO – CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENVIADA AO LOCAL INDICADO PELO DEVEDOR - DEVOLUÇÃO PELO MOTIVO "AUSENTE" – NÃO ESGOTAMENTO DOS MEIOS DE LOCALIZAÇÃO – MORA NÃO CONFIGURADA – DECISÃO QUE DETERMINOU A EMENDA DA INICIAL – MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.
A comprovação da mora é condição de procedibilidade da Ação de Busca e Apreensão (Súmula 72 do STJ).
Para a constituição do devedor em mora é indispensável a sua notificação, não se exige que seja pessoal, basta o envio ao local mencionado no contrato com o devido recebimento.
A notificação extrajudicial enviada ao devedor no endereço indicado no contrato, porém devolvida pelo motivo "ausente", não promove a constituição do devedor em mora, assim como a intimação mediante protesto por edital só é admissível quando provado que foram esgotados todos os meios para a sua localização.
Agravo de Instrumento interposto por Banco Itaucard S.A. de decisão que, na Ação de Busca e Apreensão ajuizada em desfavor de Diego Roberto Wust, determinou a intimação do autor agravante para, no prazo de 15 (quinze) dias, emendar a inicial e providenciar a notificação válida da parte requerida ou realizar o protesto do título, a fim de comprovar a mora do devedor fiduciante, nos termos do art. 2o, § 2o, do Decreto-Lei n. 911/1969.
Sustenta a validade da notificação extrajudicial, bem assim que restou configurada a mora da agravada, porque decorre do simples vencimento da dívida, independentemente do resultado da notificação extrajudicial encaminhada para o endereço informado no contrato.
Realça que foram atendidos os requisitos da lei de regência, assim como que estão presentes os requisitos da medida liminar de busca e apreensão diante do fato de o agravado está inadimplente com as obrigações contratuais, usufruir o bem e, ainda, poder ocultá-lo ou até mesmo transferi-lo para terceiros.
Pugna para que seja afastada a determinação de emenda e recebida a petição inicial.
É o relatório.
Decido.
De início importante consignar a possibilidade de julgamento do Agravo sem a necessidade da contraminuta, porquanto trata de ação que ainda não foi feita a citação, ou seja, ainda não houve a estabilização da relação jurídica na origem.
Neste sentido:
EMENTA: AGRAVO INTERNO - PETIÇÃO EXTEMPORÂNEA - AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA PARTE AGRAVADA PARA APRESENTAÇÃO DE CONTRAMINUTA - NULIDADE NO JULGAMENTO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - NÃO CONFIGURAÇÃO - MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO - NÃO CONHECIMENTO DA PEÇA INTEMPESTIVA.
Não há que se falar em reforma da decisão que não conheceu das alegações tecidas em petição extemporânea quando não restar configurada nulidade no julgamento do agravo de instrumento interposto pela ora recorrida.
É válido o julgamento do agravo de instrumento que deixou de intimar a parte contrária para apresentação de contraminuta quando não houve estabilização da relação jurídica processual, eis que o artigo 1.019, II, do CPC/2015 apenas determina que o Relator proceda à intimação pessoal do recorrido nos casos em que esta parte não constituiu advogado nos autos, não havendo previsão para que o 2° Grau cite o réu para a demanda.
Assim, tendo o Juízo de 1° Grau decidido liminarmente, perfeitamente possível que este Tribunal decida da mesma forma, eis que se trata de mera revisão da decisão proferida na 1a instância. Inexistindo motivos para a realização de novo julgamento, não há que se falar na apreciação das razões expostas na peça intempestivamente aviada.” (TJMG - Agravo Interno Cv 1.0000.19.049274-4/002, Relator(a): Des.(a) Arnaldo Maciel , 18a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 19/05/2020, publicação da súmula em 19/05/2020).
No mais, o agravante pretende que seja recebida a inicial da ação de busca e apreensão, afastado o comando de sua emenda, com o consequente reconhecimento da constituição em mora do devedor fiduciante, ora agravado.
A lide advém de suposta inadimplência da Cédula de Crédito Bancário n. 30410 - 67037473, no valor total de R$ 49.249,64, com pagamento por meio de 48 parcelas mensais e consecutivas, em que foi dado como garantia de alienação fiduciária o veículo marca Ford, modelo FIESTA 16SEL, Chassi 9BFZD55PXHB543635, Fabricação 2016, Modelo 2017, cor branca, Placa QBV-6121.
Verifica-se que, com a finalidade de constituir o devedor em mora a instituição financeira enviou notificação extrajudicial para o endereço constante do contrato, cujo AR foi devolvido ao remetente pelos correios com o carimbo de “ausente” (Id. 80838036 - pág. 3 – origem).
O Juízo de origem determinou a emenda da inicial para a finalidade de constituir o devedor em mora, decisão que é objeto deste recurso.
O cerne do agravo é saber se houve a constituição em mora do devedor fiduciário.
Como cediço, o direito de o credor fiduciário reaver o bem que se encontra na posse do devedor está diretamente ligado à caracterização da mora do último, a teor do que dispõe o artigo 3°, do Decreto-Lei n. 911/1969:
“Art. 3o O proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada a mora, na forma estabelecida pelo § 2o do art. 2o, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário”.
Nessa linha, a caracterização da mora do devedor está delineada no artigo 2o, § 2o, da citada legislação:
”§ 2o A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário”.
No mesmo sentido, a Súmula n. 72/STJ estabelece: “A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente”.
Desse modo, é indispensável que a carta seja entregue no endereço do domicílio do devedor, constante do contrato, ainda que seja recebida por terceiro, conforme se depreende da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO. PROVA DO RECEBIMENTO NO ENDEREÇO DO DEVEDOR. NECESSIDADE. 1. Conforme o entendimento assente deste Superior Tribunal, para a constituição do devedor em mora nos contratos de alienação fiduciária, é imprescindível a comprovação de encaminhamento de notificação ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento” (STJ, Quarta Turma, AgInt no REsp 1726367/SP, Rel. Min. Lázaro Guimarães, julgado em 11.09.2018, DJe 17.09.2018).
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL REALIZADA NO ENDEREÇO INFORMADO NO CONTRATO. VALIDADE.PRECEDENTES. CONSTITUIÇÃO EM MORA RECONHECIDA PELA CORTE DE ORIGEM. SÚMULA 7/STJ. 1. Entendimento assente deste Superior Tribunal no sentido de que, para a constituição do devedor em mora nos contratos de alienação fiduciária, é imprescindível a comprovação de encaminhamento de notificação ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento, o que ocorreu no presente caso. 2. Conclusão do acórdão recorrido que se encontra no mesmo sentido da orientação deste Superior Tribunal. 3. Rever o acórdão recorrido e acolher a pretensão recursal demandaria a alteração das premissas fático-probatórias estabelecidas pelo acórdão recorrido, o que é vedado na via especial, ante o óbice da Súmula 7 do STJ. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1343491/MS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/06/2019, DJe 14/06/2019)
Ocorre que, no caso, em que pese a notificação extrajudicial juntada pelo banco agravante ter sido encaminhada ao requerido, aqui agravante, no endereço informado no contrato, a correspondência não foi entregue, porque devolvida com o motivo “ausente”, ou seja, sequer foi entregue a correspondência.
Nota-se, assim, que não foram esgotados os meios de localização do devedor antes da interposição da ação.
Dessa forma, compreende-se que não ficou configurada a mora do agravante, porque não foram esgotadas as possibilidades de notificação extrajudicial no endereço domiciliar constante do contrato.
Diante disso, deveria ter sido providenciada a notificação por outros meios e, depois, efetuado o protesto com a intimação por edital, o que não aconteceu.
Realça-se, não houve a válida constituição em mora do devedor, que, segundo a Súmula 72 do STJ, é requisito essencial da Ação de Busca e Apreensão e condição de procedibilidade, que deve ocorrer no momento da propositura do feito.
A propósito, o entendimento está em sintonia com o recente julgado do STJ: RECURSO ESPECIAL N. 1916859 - RS (2021/0013751-3), relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, publicado em 25/02/2021.
Nesse sentido, confira-se ainda:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. DECRETO-LEI 911/1969. COMPROVAÇÃO DA MORA. NOTIFICAÇÃO FRUSTRADA PELO MOTIVO "AUSENTE". VIOLAÇÃO À BOA-FÉ OBJETIVA PELO DEVEDOR. NÃO OCORRÊNCIA. CONSOLIDAÇÃO PROPRIEDADE EM FAVOR DO CREDOR FIDUCIÁRIO. DESCABIMENTO.
1. Controvérsia acerca da comprovação da mora na ação de busca e apreensão fundada no Decreto-Lei 911/1969 na hipótese em que a notificação enviada ao endereço do devedor frustrou-se pelo motivo "Ausente".
2. Nos termos do art. 2o, § 2o, do Decreto-Lei n° 911/1969, "A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário".
3. Existência de divergência na jurisprudência desta Corte Superior acerca da necessidade, ou não, de efetiva entrega da notificação no endereço cadastral do devedor, para se comprovar a mora.
4. Caso concreto em que a notificação sofreu três tentativas de entrega, todas frustradas pelo motivo "Ausente".
5. Inviabilidade de se extrair do simples fato da ausência do devedor de sua residência qualquer conduta contrária à boa-fé objetiva.
6. Existência de recente precedente desta turma acerca da validade da notificação frustrada pelo motivo "Mudou-se".
7. Inaplicabilidade das razões de decidir daquele precedente ao caso dos autos, pois a mudança de endereço do devedor, sem comunicação à credora fiduciária, importa violação à boa-fé objetiva, diversamente da mera ausência do devedor de sua residência.
8. Invalidade da notificação no caso em tela.
9. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (REsp 1848836/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020)
Acerca do tema, veja-se também o entendimento desta Egrégia Câmara:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – VEÍCULO OBJETO DE CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – NOTIFICAÇÃO ENVIADA AO LOCAL INDICADO PELO DEVEDOR - DEVOLUÇÃO PELO MOTIVO " AUSENTE " - PROTESTO DO TÍTULO POR EDITAL - IMPOSSIBILIDADE - NÃO ESGOTAMENTO DOS MEIOS DE LOCALIZAÇÃO - MORA NÃO COMPROVADA– REQUISITOINDISPENSÁVEL AO AJUIZAMENTO DA LIDE – SÚMULA 72 DO STJ – AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO VÁLIDA E REGULAR DO PROCESSO - RECURSO NÃO PROVIDO. A notificação extrajudicial enviada ao devedor no domicílio indicado no contrato mas devolvida pelo motivo " ausente " não serve para comprovar a mora, e a intimação mediante protesto por edital só é admissível quando provado que foram esgotados todos os meios para a localização do devedor. A comprovação da mora é imprescindível à propositura da Ação de Busca e Apreensão (Súmula 72 do STJ). (TJMT - N.U 1000769-21.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 16/10/2019, Publicado no DJE 18/10/2019) (destaquei)
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL NÃO ENVIADA PARA O ENDEREÇO DO DEVEDOR – ESGOTAMENTO DA TENTATIVADE NOTIFICAÇÃO NÃO VERIFICADA – MORA NÃO CONSTITUÍDA– DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO I - A rigor do §2o do artigo 2o do Decreto-Lei de no 911/69, bem como da Súmula de no 72 do Superior Tribunal de Justiça, a comprovação da mora é requisito indispensável à busca e apreensão e será comprovada, por carta registrada expedida por intermédio de cartório extrajudicial ou pelo protesto do título quando esgotado todos os meios de notificação do devedor. II - Infere-se do documento apresentado nos autos à id no 7930251, que a notificação via correios não foi entregue pelo motivo “SEM ENTREGA DOMICILIAR”. (TJMT - N.U 1007131-65.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SERLY MARCONDES ALVES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 03/07/2019, Publicado no DJE 08/07/2019). (destaquei)
Da mesma forma foi julgamento do Recurso de Apelação n. 1001077-38.2019.8.11.0015, julgado em 17.06.2020 e publicado no DJE 19.06.2020 de minha relatoria.
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO PARA AQUISIÇÃO DE VEÍCULO - EXTINTA SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO - NOTIFICAÇÃO ENVIADA AO LOCAL INDICADO PELO DEVEDOR - DEVOLUÇÃO PELO MOTIVO "AUSENTE" - PROTESTO DO TÍTULO - MORA NÃO CONFIGURADA - NÃO ESGOTADAS AS TENTATIVAS DE NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
A comprovação da mora é condição de procedibilidade da Ação de Busca e Apreensão, nos termos do §2o, do artigo 2o do Decreto-Lei no 911/69, “poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário”.
O protesto do título em Cartório não se revela suficiente para comprovar a mora, porque não esgotadas as tentativas de notificação extrajudicial.
No mesmo sentido, a jurisprudência do Egrégio Tribunal do Estado de São Paulo:
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – Ação de busca e apreensão – Insurgência contra decisão que intimou o autor a comprovar a constituição em mora da devedora – Notificação extrajudicial que, embora tenha sido encaminhada para o endereço indicado no contrato, não foi recebida por ninguém, tanto que consta do respectivo aviso de recebimento, como motivo da devolução, a indicação de "Ausente" – Entendimento do STJ de que a comprovação da mora pode ser efetuada pelo protesto do título por edital, desde que, à evidência, sejam esgotados todos os meios de localização do devedor, o que não é o caso dos autos – Precedentes do TJSP – Documentos que instruem os autos, que não são válidos para fins de comprovação da mora - Falta de pressuposto processual, que leva à extinção do processo sem resolução do mérito – Inteligência do art. 485, I e IV, do CPC – Processo extinto sem resolução do mérito, de ofício. Recurso prejudicado. (TJSP; Agravo de Instrumento 2149432-35.2018.8.26.0000; Relator (a): Caio Marcelo Mendes de Oliveira; Órgão Julgador: 32a Câmara de Direito Privado; Foro de Campinas - 10a. Vara Cível; Data do Julgamento: 12/09/2018; Data de Registro: 12/09/2018). (destaquei).
Assim, não comprovada a mora do devedor fiduciário, é caso de manter a decisão recorrida que determinou a emenda da inicial da ação de busca e apreensão.
Com essas considerações, nos termos do artigo 932, IV “a” do CPC e Súmula 568 do STJ, nega-se provimento ao recurso, mantém-se inalterada a decisão impugnada.
Cuiabá, 29 de abril de 2022.
Des. Guiomar Teodoro Borges
Relator
10

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No 1007650-35.2022.8.11.0000
AGRAVANTE: BANCO ITAUCARD S.A.
AGRAVADO: DIEGO ROBERTO WUST
Proc. referência: Ação de Busca e Apreensão n. 1004381- 40.2022.8.11.0015 - 4a Vara Cível de Sinop
DECISÃO MONOCRÁTICA
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO DE VEÍCULO – CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENVIADA AO LOCAL INDICADO PELO DEVEDOR - DEVOLUÇÃO PELO MOTIVO "AUSENTE" – NÃO ESGOTAMENTO DOS MEIOS DE LOCALIZAÇÃO – MORA NÃO CONFIGURADA – DECISÃO QUE DETERMINOU A EMENDA DA INICIAL – MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.
A comprovação da mora é condição de procedibilidade da Ação de Busca e Apreensão (Súmula 72 do STJ).
Para a constituição do devedor em mora é indispensável a sua notificação, não se exige que seja pessoal, basta o envio ao local mencionado no contrato com o devido recebimento.
A notificação extrajudicial enviada ao devedor no endereço indicado no contrato, porém devolvida pelo motivo "ausente", não promove a constituição do devedor em mora, assim como a intimação mediante protesto por edital só é admissível quando provado que foram esgotados todos os meios para a sua localização.
Agravo de Instrumento interposto por Banco Itaucard S.A. de decisão que, na Ação de Busca e Apreensão ajuizada em desfavor de Diego Roberto Wust, determinou a intimação do autor agravante para, no prazo de 15 (quinze) dias, emendar a inicial e providenciar a notificação válida da parte requerida ou realizar o protesto do título, a fim de comprovar a mora do devedor fiduciante, nos termos do art. 2o, § 2o, do Decreto-Lei n. 911/1969.
Sustenta a validade da notificação extrajudicial, bem assim que restou configurada a mora da agravada, porque decorre do simples vencimento da dívida, independentemente do resultado da notificação extrajudicial encaminhada para o endereço informado no contrato.
Realça que foram atendidos os requisitos da lei de regência, assim como que estão presentes os requisitos da medida liminar de busca e apreensão diante do fato de o agravado está inadimplente com as obrigações contratuais, usufruir o bem e, ainda, poder ocultá-lo ou até mesmo transferi-lo para terceiros.
Pugna para que seja afastada a determinação de emenda e recebida a petição inicial.
É o relatório.
Decido.
De início importante consignar a possibilidade de julgamento do Agravo sem a necessidade da contraminuta, porquanto trata de ação que ainda não foi feita a citação, ou seja, ainda não houve a estabilização da relação jurídica na origem.
Neste sentido:
EMENTA: AGRAVO INTERNO - PETIÇÃO EXTEMPORÂNEA - AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA PARTE AGRAVADA PARA APRESENTAÇÃO DE CONTRAMINUTA - NULIDADE NO JULGAMENTO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - NÃO CONFIGURAÇÃO - MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO - NÃO CONHECIMENTO DA PEÇA INTEMPESTIVA.
Não há que se falar em reforma da decisão que não conheceu das alegações tecidas em petição extemporânea quando não restar configurada nulidade no julgamento do agravo de instrumento interposto pela ora recorrida.
É válido o julgamento do agravo de instrumento que deixou de intimar a parte contrária para apresentação de contraminuta quando não houve estabilização da relação jurídica processual, eis que o artigo 1.019, II, do CPC/2015 apenas determina que o Relator proceda à intimação pessoal do recorrido nos casos em que esta parte não constituiu advogado nos autos, não havendo previsão para que o 2° Grau cite o réu para a demanda.
Assim, tendo o Juízo de 1° Grau decidido liminarmente, perfeitamente possível que este Tribunal decida da mesma forma, eis que se trata de mera revisão da decisão proferida na 1a instância. Inexistindo motivos para a realização de novo julgamento, não há que se falar na apreciação das razões expostas na peça intempestivamente aviada.” (TJMG - Agravo Interno Cv 1.0000.19.049274-4/002, Relator(a): Des.(a) Arnaldo Maciel , 18a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 19/05/2020, publicação da súmula em 19/05/2020).
No mais, o agravante pretende que seja recebida a inicial da ação de busca e apreensão, afastado o comando de sua emenda, com o consequente reconhecimento da constituição em mora do devedor fiduciante, ora agravado.
A lide advém de suposta inadimplência da Cédula de Crédito Bancário n. 30410 - 67037473, no valor total de R$ 49.249,64, com pagamento por meio de 48 parcelas mensais e consecutivas, em que foi dado como garantia de alienação fiduciária o veículo marca Ford, modelo FIESTA 16SEL, Chassi 9BFZD55PXHB543635, Fabricação 2016, Modelo 2017, cor branca, Placa QBV-6121.
Verifica-se que, com a finalidade de constituir o devedor em mora a instituição financeira enviou notificação extrajudicial para o endereço constante do contrato, cujo AR foi devolvido ao remetente pelos correios com o carimbo de “ausente” (Id. 80838036 - pág. 3 – origem).
O Juízo de origem determinou a emenda da inicial para a finalidade de constituir o devedor em mora, decisão que é objeto deste recurso.
O cerne do agravo é saber se houve a constituição em mora do devedor fiduciário.
Como cediço, o direito de o credor fiduciário reaver o bem que se encontra na posse do devedor está diretamente ligado à caracterização da mora do último, a teor do que dispõe o artigo 3°, do Decreto-Lei n. 911/1969:
“Art. 3o O proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada a mora, na forma estabelecida pelo § 2o do art. 2o, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário”.
Nessa linha, a caracterização da mora do devedor está delineada no artigo 2o, § 2o, da citada legislação:
”§ 2o A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário”.
No mesmo sentido, a Súmula n. 72/STJ estabelece: “A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente”.
Desse modo, é indispensável que a carta seja entregue no endereço do domicílio do devedor, constante do contrato, ainda que seja recebida por terceiro, conforme se depreende da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO. PROVA DO RECEBIMENTO NO ENDEREÇO DO DEVEDOR. NECESSIDADE. 1. Conforme o entendimento assente deste Superior Tribunal, para a constituição do devedor em mora nos contratos de alienação fiduciária, é imprescindível a comprovação de encaminhamento de notificação ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento” (STJ, Quarta Turma, AgInt no REsp 1726367/SP, Rel. Min. Lázaro Guimarães, julgado em 11.09.2018, DJe 17.09.2018).
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL REALIZADA NO ENDEREÇO INFORMADO NO CONTRATO. VALIDADE.PRECEDENTES. CONSTITUIÇÃO EM MORA RECONHECIDA PELA CORTE DE ORIGEM. SÚMULA 7/STJ. 1. Entendimento assente deste Superior Tribunal no sentido de que, para a constituição do devedor em mora nos contratos de alienação fiduciária, é imprescindível a comprovação de encaminhamento de notificação ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento, o que ocorreu no presente caso. 2. Conclusão do acórdão recorrido que se encontra no mesmo sentido da orientação deste Superior Tribunal. 3. Rever o acórdão recorrido e acolher a pretensão recursal demandaria a alteração das premissas fático-probatórias estabelecidas pelo acórdão recorrido, o que é vedado na via especial, ante o óbice da Súmula 7 do STJ. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1343491/MS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/06/2019, DJe 14/06/2019)
Ocorre que, no caso, em que pese a notificação extrajudicial juntada pelo banco agravante ter sido encaminhada ao requerido, aqui agravante, no endereço informado no contrato, a correspondência não foi entregue, porque devolvida com o motivo “ausente”, ou seja, sequer foi entregue a correspondência.
Nota-se, assim, que não foram esgotados os meios de localização do devedor antes da interposição da ação.
Dessa forma, compreende-se que não ficou configurada a mora do agravante, porque não foram esgotadas as possibilidades de notificação extrajudicial no endereço domiciliar constante do contrato.
Diante disso, deveria ter sido providenciada a notificação por outros meios e, depois, efetuado o protesto com a intimação por edital, o que não aconteceu.
Realça-se, não houve a válida constituição em mora do devedor, que, segundo a Súmula 72 do STJ, é requisito essencial da Ação de Busca e Apreensão e condição de procedibilidade, que deve ocorrer no momento da propositura do feito.
A propósito, o entendimento está em sintonia com o recente julgado do STJ: RECURSO ESPECIAL N. 1916859 - RS (2021/0013751-3), relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, publicado em 25/02/2021.
Nesse sentido, confira-se ainda:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. DECRETO-LEI 911/1969. COMPROVAÇÃO DA MORA. NOTIFICAÇÃO FRUSTRADA PELO MOTIVO "AUSENTE". VIOLAÇÃO À BOA-FÉ OBJETIVA PELO DEVEDOR. NÃO OCORRÊNCIA. CONSOLIDAÇÃO PROPRIEDADE EM FAVOR DO CREDOR FIDUCIÁRIO. DESCABIMENTO.
1. Controvérsia acerca da comprovação da mora na ação de busca e apreensão fundada no Decreto-Lei 911/1969 na hipótese em que a notificação enviada ao endereço do devedor frustrou-se pelo motivo "Ausente".
2. Nos termos do art. 2o, § 2o, do Decreto-Lei n° 911/1969, "A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário".
3. Existência de divergência na jurisprudência desta Corte Superior acerca da necessidade, ou não, de efetiva entrega da notificação no endereço cadastral do devedor, para se comprovar a mora.
4. Caso concreto em que a notificação sofreu três tentativas de entrega, todas frustradas pelo motivo "Ausente".
5. Inviabilidade de se extrair do simples fato da ausência do devedor de sua residência qualquer conduta contrária à boa-fé objetiva.
6. Existência de recente precedente desta turma acerca da validade da notificação frustrada pelo motivo "Mudou-se".
7. Inaplicabilidade das razões de decidir daquele precedente ao caso dos autos, pois a mudança de endereço do devedor, sem comunicação à credora fiduciária, importa violação à boa-fé objetiva, diversamente da mera ausência do devedor de sua residência.
8. Invalidade da notificação no caso em tela.
9. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (REsp 1848836/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020)
Acerca do tema, veja-se também o entendimento desta Egrégia Câmara:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – VEÍCULO OBJETO DE CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – NOTIFICAÇÃO ENVIADA AO LOCAL INDICADO PELO DEVEDOR - DEVOLUÇÃO PELO MOTIVO " AUSENTE " - PROTESTO DO TÍTULO POR EDITAL - IMPOSSIBILIDADE - NÃO ESGOTAMENTO DOS MEIOS DE LOCALIZAÇÃO - MORA NÃO COMPROVADA– REQUISITOINDISPENSÁVEL AO AJUIZAMENTO DA LIDE – SÚMULA 72 DO STJ – AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO VÁLIDA E REGULAR DO PROCESSO - RECURSO NÃO PROVIDO. A notificação extrajudicial enviada ao devedor no domicílio indicado no contrato mas devolvida pelo motivo " ausente " não serve para comprovar a mora, e a intimação mediante protesto por edital só é admissível quando provado que foram esgotados todos os meios para a localização do devedor. A comprovação da mora é imprescindível à propositura da Ação de Busca e Apreensão (Súmula 72 do STJ). (TJMT - N.U 1000769-21.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 16/10/2019, Publicado no DJE 18/10/2019) (destaquei)
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL NÃO ENVIADA PARA O ENDEREÇO DO DEVEDOR – ESGOTAMENTO DA TENTATIVADE NOTIFICAÇÃO NÃO VERIFICADA – MORA NÃO CONSTITUÍDA– DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO I - A rigor do §2o do artigo 2o do Decreto-Lei de no 911/69, bem como da Súmula de no 72 do Superior Tribunal de Justiça, a comprovação da mora é requisito indispensável à busca e apreensão e será comprovada, por carta registrada expedida por intermédio de cartório extrajudicial ou pelo protesto do título quando esgotado todos os meios de notificação do devedor. II - Infere-se do documento apresentado nos autos à id no 7930251, que a notificação via correios não foi entregue pelo motivo “SEM ENTREGA DOMICILIAR”. (TJMT - N.U 1007131-65.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SERLY MARCONDES ALVES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 03/07/2019, Publicado no DJE 08/07/2019). (destaquei)
Da mesma forma foi julgamento do Recurso de Apelação n. 1001077-38.2019.8.11.0015, julgado em 17.06.2020 e publicado no DJE 19.06.2020 de minha relatoria.
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO PARA AQUISIÇÃO DE VEÍCULO - EXTINTA SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO - NOTIFICAÇÃO ENVIADA AO LOCAL INDICADO PELO DEVEDOR - DEVOLUÇÃO PELO MOTIVO "AUSENTE" - PROTESTO DO TÍTULO - MORA NÃO CONFIGURADA - NÃO ESGOTADAS AS TENTATIVAS DE NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
A comprovação da mora é condição de procedibilidade da Ação de Busca e Apreensão, nos termos do §2o, do artigo 2o do Decreto-Lei no 911/69, “poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário”.
O protesto do título em Cartório não se revela suficiente para comprovar a mora, porque não esgotadas as tentativas de notificação extrajudicial.
No mesmo sentido, a jurisprudência do Egrégio Tribunal do Estado de São Paulo:
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – Ação de busca e apreensão – Insurgência contra decisão que intimou o autor a comprovar a constituição em mora da devedora – Notificação extrajudicial que, embora tenha sido encaminhada para o endereço indicado no contrato, não foi recebida por ninguém, tanto que consta do respectivo aviso de recebimento, como motivo da devolução, a indicação de "Ausente" – Entendimento do STJ de que a comprovação da mora pode ser efetuada pelo protesto do título por edital, desde que, à evidência, sejam esgotados todos os meios de localização do devedor, o que não é o caso dos autos – Precedentes do TJSP – Documentos que instruem os autos, que não são válidos para fins de comprovação da mora - Falta de pressuposto processual, que leva à extinção do processo sem resolução do mérito – Inteligência do art. 485, I e IV, do CPC – Processo extinto sem resolução do mérito, de ofício. Recurso prejudicado. (TJSP; Agravo de Instrumento 2149432-35.2018.8.26.0000; Relator (a): Caio Marcelo Mendes de Oliveira; Órgão Julgador: 32a Câmara de Direito Privado; Foro de Campinas - 10a. Vara Cível; Data do Julgamento: 12/09/2018; Data de Registro: 12/09/2018). (destaquei).
Assim, não comprovada a mora do devedor fiduciário, é caso de manter a decisão recorrida que determinou a emenda da inicial da ação de busca e apreensão.
Com essas considerações, nos termos do artigo 932, IV “a” do CPC e Súmula 568 do STJ, nega-se provimento ao recurso, mantém-se inalterada a decisão impugnada.
Cuiabá, 29 de abril de 2022.
Des. Guiomar Teodoro Borges
Relator
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