Tribunal: TJMT
Processo: 0004121-25.2020.8.11.0055
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2022-01-07
Data de publicação: 2022-01-07

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe – Processo Judicial eletrônico
Recurso Especial na Apelação Criminal no 0004121-25.2020.811.0055
Recorrente: ABEL CORDEIRO NUNES
Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por ABEL CORDEIRO NUNES, com fundamento no art. 105, III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão da Primeira Câmara Criminal deste Sodalício, que deu parcial provimento ao recurso de apelação criminal, conforme a seguinte ementa (id. 97566471):
“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - SENTENÇA CONDENATÓRIA - [PRIMEIRO APELANTE] - INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL, INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DO TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO NÃO DEMONSTRADA E AUMENTO DA PENA-BASE EXACERBADO - PEDIDO DE ANULAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS, ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS E DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO OU REDUÇÃO DAS PENAS - [SEGUNDO APELANTE] - INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA AS CONDENAÇÕES DO TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, DIREITO AO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, TER BONS ANTECEDENTES, NÃO SE DEDICAR A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, DESCONSIDERAÇÃO DA NATUREZA HEDIONDA DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS E DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, REDUÇÃO AS PENAS, DETRAÇÃO DO PREVENTIVA PARA MODIFICAÇÃO O REGIME INICIAL E RESTITUIÇÃO DE BENS - [TERCEIRO APELANTE] - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS NÃO DEMONSTRADA, ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, ALTERAÇÃO DE REGIME E DETRAÇÃO - PRETENSÃO RECURSAL DE ABSOLVIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, REDUÇÃO DAS PENAS DO TRÁFICO E REGIME SEMIABERTO OU ABERTO - PRELIMINAR - INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL - TRANSPORTE DE DROGAS ENTRE MUNICÍPIOS - HOMOLOGAÇÃO DO FLAGRANTE E CONVERSÃO DA PRISÃO EM PREVENTIVA - COMPETÊNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR A AÇÃO PENAL - CRIMES PERMANENTES - PREVENÇÃO - ENTENDIMENTO DO STJ - JULGADO DO TJMT - NULIDADE APTA A DESCONSTITUIR OS ATOS PRATICADOS PROCESSUAIS NÃO VERIFICADA - APREENSÃO DE 275,330KG (DUZENTOS E SETENTA E CINCO QUILOGRAMAS E TREZENTOS E TRINTA GRAMAS) DE COCAÍNA - 253 (DUZENTOS E CINQUENTA E TRÊS) TABLETES - INDICAÇÃO ESPECÍFICA DA PLACA DO VEÍCULO E LOCAL - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES - DROGA OCULTA EM COMPARTIMENTO DE CARGA MODIFICADO - SOLDA E PINTURA RECENTE - PRIMEIRO E SEGUNDO APELANTES - BATEDORES - TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE “TRANSPORTAR” - JULGADOS DO STJ E TJMT - ENUNCIADO CRIMINAL 7 DO TJMT - ENVOLVIMENTO DOS APELANTES NO TRÁFICO DE DROGAS DEMONSTRADO - CONTEXTO DAS APREENSÕES [ATUAÇÃO COMO BATEDORES VISUALIZADA POR POLICIAIS MILITARES] - DEPOIMENTOS DOS AGENTES POLICIAIS - PROVA IDÔNEA - ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT - ACÓRDÃO DO TJMT - RESPONSABILIZAÇÕES PENAIS DOS APELANTES POR TRÁFICO DE DROGAS MANTIDAS - DILIGÊNCIAS POLICIAIS REALIZADAS - ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO VÍNCULO ASSOCIATIVO PARA FINS DE TRAFICÂNCIA ENTRE OS APELANTES NÃO DEMONSTRADOS - ENUNCIADO CRIMINAL 5 DO TJMT - ARESTOS DO TJMT - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - QUANTIDADE - 275,330KG (DUZENTOS E SETENTA E CINCO QUILOGRAMAS E TREZENTOS E TRINTA GRAMAS) - E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA [COCAÍNA] - PENA-BASE - PROPORCIONALIDADE - LIÇÃO DOUTRINARIA - ENTENDIMENTO DO STJ E TJMT - EXPROPRIAÇÃO DO BEM UTILIZADO EM TRÁFICO DE DROGAS - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO PROPRIETÁRIO - PERDIMENTO PRESERVADO - JULGADOS DO STJ E TJMT - CONFISSÃO ESPONTÂNEA - TRANSPORTE DAS DROGAS NÃO ADMITIDO - ASSERTIVAS DO APELANTE NÃO UTILIZADAS PARA FINS DE FORMAÇÃO DA CONVICÇÃO DO MAGISTRADO - RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA INVIÁVEL - ACÓRDÃOS DO STJ - MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - MODO DE EXECUÇÃO DO CRIME [TRANSPORTE INTERMUNICIPAL DE DROGAS EM CAMINHÃO ACOMPANHADO DE BATEDOR] - FORMA DE ACONDICIONAMENTO [253 TABLETES] - OCULTAÇÃO EM COMPARTIMENTO MODIFICADO - ELEVADO VALOR MERCANTIL DA DROGA APREENDIDA - PREMISSA DO TJMT - INAPLICABILIDADE - REGIME INICIAL FECHADO - PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS E INFERIOR A 8 (OITO) - EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL - QUANTIDADE [275,330KG ] E NATUREZA DA DROGA [COCAÍNA] - PREMISSA DO STJ - DEDUÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO PREVENTIVA NÃO ENSEJA ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL [FECHADO] - REPRIMENDA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS - CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL - DETRAÇÃO RESERVADA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - JULGADO DO STJ - RECURSOS PROVIDOS PARCIALMENTE PARA ABSOLVER OS APELANTES DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
O tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, dentre as quais “transportar” substância entorpecente para fins de mercancia. (TJMT, Enunciado Criminal 7).
“Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.” (TJMT, AP NU 0005380-73.2018.8.11.0007).
O reconhecimento da associação para o tráfico pressupõe: 1) cometimento de tráfico por duas ou mais pessoas; 2) comprovação do liame subjetivo; 3) conjugação de vontades; 4) estabilidade e permanência do agrupamento. Em outras palavras, “impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância” (TJMT, Enunciado Criminal 5).
A responsabilização penal somente deve ser imposta quando houver, no conjunto probatório, juízo de certeza quanto à autoria do crime. (TJMT, AP NU 0011162-58.2011.8.11.0055).
“Para a configuração do tipo penal previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 é indispensável a existência de estabilidade, permanência ou habitualidade dos envolvidos na prática do tráfico de drogas, não bastando para a sua configuração a ocorrência de um evento ocasional. Inexistindo provas substancialmente convencíveis aclarando o envolvimento dos apelados, de forma habitual e convergente, em verdadeira estrutura criminosa voltada ao narcotráfico, inadmissível a condenação no delito de associação para o tráfico.” (TJMT, AP NU 0024157-74.2013.8.11.0042).
A expressiva quantidade [275,330kg] e acentuado grau de nocividade da cocaína, a qual é dotada de alto poder viciante, autorizam, em si, a fixação da pena-base em 2 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa acima do mínimo legal. (STJ, AgRg no HC no 489.276/SP; STJ, AgRg no AREsp 1792930/SP TJMT, AP NU 0006720-75.2018.8.11.0064).
“A Lei de Drogas baseia-se, principalmente, na punição de crimes de perigo abstrato, o que justifica destacar, como elementos preponderantes na individualização da pena, dentre outros, a natureza e a quantidade da substância ou do produto. É natural supor que, quanto maior for a quantidade de drogas ilícitas em circulação, maior será o perigo em relação à saúde pública. Ademais, quanto mais forte for a droga ilícita, igualmente, mais grave será a consequência em virtude da sua utilização. Esses fatores, portanto, podem e devem ser levados em conta pelo magistrado” (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. vol. I, GEN/Forense: Rio de Janeiro, 8a Ed., 2014, p. 379).
O c. STF firmou, em repercussão geral, assertiva de que “as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena” (STF, ARE no 666334/AM). Em outras palavras, não se admite a utilização concomitante/simultânea da natureza e quantidade de droga para elevar a pena-base e afastar o tráfico privilegiado ou modular sua fração redutora (STF, HC no 109193/MG; STJ, AgRg nos EDcl no HC no 500.739-SP).
O modo de execução do crime [transporte intermunicipal de drogas em caminhão acompanhado de batedor], a forma de acondicionamento [253 tabletes], a ocultação em compartimento modificado [com solda e pintura recentes], somados ao elevado valor de mercado da substância entorpecente apreendida - aproximadamente R$6.875.000,00 (seis milhões, oitocentos e setenta e cinco mil reais) - revelam a dedicação ao tráfico. (AP NU 0000956-60.2016.8.11.0038).
“Embora o paciente seja primário e a pena reclusiva tenha sido fixada em patamar inferior a 8 anos de reclusão, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da aferição desfavorável de circunstâncias judiciais (quantidade, [...] e natureza dos entorpecentes), nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.” (STJ, AgRg no HC 609.876/SP).
A expropriação do bem utilizado em tráfico de drogas resulta em responsabilidade objetiva do proprietário, haja vista que o art. 243 da CF não reconhece a figura do terceiro prejudicado, nem disciplina ressalva de restituição, sendo o perdimento decorrência da condenação, nos termos do art. 63 da Lei no 11.343/2006. (STJ, AgRg no AREsp no 1147673/PR).
“Preservado o édito condenatório nesta instância ad quem e, considerando que a motocicleta apreendida estava sendo utilizada para a prática de crimes, seu subsequente perdimento decorre de expressa disposição constitucional [art. 243, parágrafo único da CRFB/88] e legal, tanto geral [art. 91, inc. II, alíneas a e b, do CP] como especial [artigo 63, I da Lei n.o 11.343/2006].” (TJMT, AP NU 0003234-48.2019.8.11.0064).
O reconhecimento da confissão espontânea afigura-se inviável, se o apelante não admitiu o transporte das drogas, mas apenas a condução do veículo automotor, cuja assertiva sequer foi utilizada para fins de formação da convicção do magistrado. (STJ, AgRg no HC 608.884/SP; HC no 410.323/SP; AgRg no HC 626.728/SP).
A pena-imposta - superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) - e a existência de circunstância judicial desfavorável - quantidade [275,330kg ] e natureza da droga [cocaína] - justificam o regime inicial fechado (CP, art. 33, art. 33§ 2o e § 3o). (STJ, AgRg no HC 612.388/SP; STJ, AgRg no HC 609.876/SP).
“Na hipótese, foi reconhecida circunstância judicial desfavorável ao agravante, consistente na grande quantidade e diversidade do material entorpecente apreendido. Assim, a despeito de a quantidade da reprimenda final imposta - 5 anos de reclusão - e a primariedade do agravante recomendarem o regime prisional inicial semiaberto, a existência de vetor desfavorecido autoriza a manutenção da modalidade carcerária mais gravosa. - A detração, quando não aplicada pelo juiz sentenciante, deverá ser pleiteada e analisada pelo juiz da execução, conforme autorização prevista no art. 66, inciso III, alínea 'c', da Lei de Execução Penal, pois ele terá mais elementos para computar o tempo efetivamente cumprido pelo condenado em prisão provisória e avaliar se o desconto desse tempo do total da pena fixada modificará o regime prisional inicial recomendado pela lei.” (STJ, AgRg no HC 673.125/MG) . (RACrim n° 0004121-25.2020.811.0055, Rel. MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, j. em 10/08/2021)”.
Interpostos embargos de declaração, estes tiveram o provimento negado, conforme acórdão lançado no id. 107703952.
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação aos arts. 619 e 620 do CPP e 489, § 1o, IV e V, do CPC, ao argumento de omissão e contradição no acórdão, eis que deixou de analisar tese de defesa que comprova a sua inocência e que diante da dúvida, haveria de prevalecer o princípio do “in dubio pro reo”. Aduz que no caso versando não há provas de autoria do recorrente bem mesmo de seu envolvimento na prática de crimes, pois no momento da prisão, o recorrente estava no veículo apenas na condição de passageiro. Diante disso, justifica que a decisão não enfrentou todos os argumentos deduzidos, revelando-se carente de fundamentação.
Outrossim, sustenta que o acórdão deste Sodalício afrontou o art. 386, V e VII do CPP, eis que diante da ausência de provas, a absolvição do réu é medida que se impõe, imperando-se a presunção de inocência; bem como violação ao art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, ao argumento de que o recorrente, ao contrário do que entendeu o acórdão, preenche os requisitos para a causa especial de diminuição de pena, não ostentando ele qualidade de traficante e nem se dedica a atividade criminosa (id. 110155455).
Recurso tempestivo (id. 110476496).
Contrarrazões (id. 111863485).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Da alegada violação aos arts. 619 e 620 do CPP e 489, § 1o, IV e V, do CPC.
A partir da suposta ofensa aos arts. 619 e 620 do CPP e 489, § 1o, IV e V, do CPC, o recorrente alega omissão e contradição no acórdão ao fundamento que não teria realizado a devida análise quanto a ausência de provas e a presunção de sua inocência, justificando que só foi preso em razão de que, no momento da prisão, estava no veículo, todavia, apenas na condição de passageiro.
Extrai-se do acórdão hostilizado que o órgão fracionário deste Sodalício assim consignou em suas razoes de decidir:
“A diligência policial que culminou na apreensão de 275,330kg (duzentos e setenta e cinco quilogramas e trezentos e trinta gramas) de cocaína, divididos em 253 (duzentos e cinquenta e três) tabletes, decorreu de informação, repassada pela Polícia Rodoviária Federal ao serviço de inteligência da Polícia Militar de Tangará da Serra, sobre o transporte de drogas em um caminhão, com indicação específica da placa do veículo e local onde estaria [“estrada de chão que dá acesso à Itamaraty Norte”, região da Reserva do Cabaçal/São José dos Quatro Marcos].
Os policiais militares [Arildo Marques, Mayko Aparecido de Souza Almeida e Jamys da Silva Mota] descreveram, coerentemente, a apreensão das drogas que estavam ocultas em um compartimento de carga do caminhão FORD Cargo 712, placa ETV4D37 [modificado para o transporte da droga, com solda e pintura recente na cor branca], conduzido pelo apelante SIDMAR HENRIQUE CONTARDI PENHA, cuja substância entorpecente seria levada de ‘São José dos Quatro Marcos sentido Tangará da Serra’.
As narrativas dos referidos agentes públicos demonstram, ainda, que os apelantes ABEL CORDEIRO NUNES e BRAYAN ALEX DELLA LIBERA, utilizando a caminhonte Toyota Hilux, placas PIE 8119, atuaram como batedores, no trecho que antecede o município de Campo Novo do Parecis, tendo sido realizado sinal de luz, retorno e acompanhamento do caminhão, bem como terem sido encontradas, no veículo dos batedores, tinta spray de cor branca e faixas reflexivas “para iluminação de veículos”, semelhante as instaladas no caminhão.
As assertivas dos apelantes ABEL CORDEIRO NUNES e BRAYAN ALEX DELLA LIBERA, em Juízo, de que seguiram o caminhão, em razão de um pedido de ajuda do apelante SIDMAR HENRIQUE CONTARDI PENHA, apresenta-se inverossímil, sobretudo porque os policiais militares [Arildo Marques, Mayko Aparecido de Souza Almeida e Jamys da Silva Mota] foram uníssonos em afirmar que a caminhonete vinha em sentido contrário, deu sinal de luz, parou na pista contrária, realizou retorno e acompanhou o caminhão até o posto de combustível, onde a droga foi descoberta e os apelantes presos em flagrante.
A condução de veículo diverso daquele em que a droga fora apreendida, com a finalidade de guiar o transportador e manter vigilância, configura o crime de tráfico de drogas, na modalidade “transportar” (STJ, HC no 119.213/PB - Relatora: Min.a Maria Thereza de Assis Moura - 24.10.2011/TJMT, AP NU 0001380-84.2018.8.11.0086 - Relator: Des. Orlando De Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 16.7.2019; TJMT, AP NU 0000101-84.2016.8.11.0037 – Relator: Des. Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal - 30.6.2017).
Frise-se que o tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, dentre as quais ‘transportar’ substância entorpecente para fins de mercancia (TJMT, Enunciado Criminal 7).
[...]
Enfim, registre-se que a cocaína apreendida possui alto valor comercial, que poderia alcançar, aproximadamente, R$6.875.000,00 (seis milhões, oitocentos e setenta e cinco mil reais), utilizando-se como referência o valor de R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais) o quilo, consoante investigações realizadas pelo Delegado de Polícia Hoffman D'Ávila Cândido e Sousa, da Delegacia Especializada de Repressão ao Narcotráfico - DENAR, de Campo Grande/MT (“Mais escassa” no mercado ilegal, cocaína teve alta de preço neste ano. Disponível em: https://www.campograndenews.com.br – acesso em 8.1.2021).
No caso, o envolvimento dos apelantes ABEL CORDEIRO NUNES e BRAYAN ALEX DELLA LIBERA no tráfico de drogas resulta demonstrado pelo contexto das apreensões [atuação como batedores visualizada por policiais militares], forma de acondicionamento da cocaína [tabletes escondidos em compartimento modificado], apreensão em poder dos apelantes de materiais e equipamentos semelhantes aos utilizados no caminhão [tinta branca e faixas reflexivas] e provas testemunhais produzidas, sobretudo os depoimentos dos agentes policiais, os quais afiguram-se “idôneos para sustentar a condenação criminal” (TJMT, Enunciado Criminal 8).
Em situação análoga, esta e. Câmara assim decidiu:
‘Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.’ (AP NU 0005380-73.2018.8.11.0007 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 24.7.2020)
Nesse quadro, as responsabilizações penais dos apelantes ABEL CORDEIRO NUNES e BRAYAN ALEX DELLA LIBERA por tráfico de drogas (Lei no 11.343/2006, art. 33, caput) devem ser mantidas.” (ID 97566471)
No caso, não se ignorou que o embargante ABEL CORDEIRO NUNES era o passageiro da Toyota Hilux, placas PIE 8119, conduzida pelo corréu BRAYAN ALEX DELLA LIBERA, a existência de algumas divergências das declarações dos policiais militares sobre o local da abordagem, bem como que os equipamentos apreendidos no interior do referido veículo poderiam ser utilizados no exercício da atividade lícita do embargante BRAYAN ALEX DELLA LIBERA, mas preservou-se as condenações, diante do envolvimento, de ambos, no tráfico de drogas demonstrado pelo contexto das apreensões [atuação como batedores visualizada por policiais militares], forma de acondicionamento da cocaína [tabletes escondidos em compartimento modificado], apreensão em poder dos apelantes de materiais e equipamentos semelhantes aos utilizados no caminhão [tinta branca e faixas reflexivas] e provas testemunhais produzidas, sobretudo os depoimentos judiciais dos agentes policiais militares [Arildo Marques, Mayko Aparecido de Souza Almeida e Jamys da Silva Mota]”. (grifei).
Diante desse quadro, não há evidência de violação aos arts. arts. 619 e 620 do CPP e 489, § 1o, IV e V, do CPC, o que conduz à inadmissão do recurso neste ponto.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ, também aplicável nas hipóteses de interposição pela alínea “a” do permissivo constitucional, preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Muito embora o recorrente sustente violação ao art. 33, § 4° e 42, da Lei n° 11.343/06, ao argumento de que não foi levado em consideração o preenchimento dos requisitos para diminuição de pena, afere-se que o órgão fracionário deste Sodalício concluiu pelo afastamento do tráfico privilegiado tendo em vista a dedicação do recorrente a atividades criminosas, dado ao “modus operandi” para prática delituosa, o elevado valor de mercado da substancia apreendida (o que enseja não se tratar de operação amadora), já que organização criminosa não confia mercadoria de elevado valor à iniciantes.
Constam do acórdão as seguintes ponderações adotadas nas razoes de decidir:
“O juiz da causa não reconheceu a minorante do tráfico privilegiado (Lei no 11343/206, art. 33, § 4o) “por se tratar de elevadíssima quantidade de entorpecente apreendido, 253 (duzentos e cinquenta e três) tabletes de cocaína, com massa bruta de 275,330kg (duzentos e setenta e cinco quilogramas e trezentos e trinta gramas), aliada ao modus operandi para a prática do crime, envolvendo deslocamento intermunicipal, com prévia contratação e planejamento, para o transporte de expressiva quantidade de narcótico, de grande valor comercial, que estavam escondidos em compartimento previamente preparado no caminhão, as quais revelam a efetiva dedicação dos réus às atividades criminosas”, bem como por ser “narcótico este de altíssima periculosidade e de alto valor comercial, em compartimento veicular confeccionado com o único escopo de acondicionar o entorpecente, de modo a ludibriar eventual abordagem policial no trajeto, cujo qual foi acompanhado de veículo ‘batedor’ de estrada”.
Na hipótese, a quantidade e natureza da cocaína foram utilizados para exasperação da pena-base, na primeira fase.
O c. STF firmou, em repercussão geral, assertiva de que “as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena” (STF, ARE no 666334/AM - Relator: Min. Gilmar Mendes - 6.5.2014). Em outras palavras, não se admite a utilização concomitante/simultânea da natureza e quantidade de droga para elevar a pena-base e afastar o tráfico privilegiado ou modular sua fração redutora (STF, HC no 109193/MG - Relator: Min. Teori Zavascki - 30.10.2014; STJ, AgRg nos EDcl no HC no 500.739-SP - Relator: Min. Sebastião Reis Junior - 28.5.2019).
De toda sorte, persistem o modo de execução do crime [transporte intermunicipal de drogas em caminhão acompanhado de batedor], a forma de acondicionamento [253 tabletes], a ocultação em compartimento modificado [com solda e pintura recentes], somados ao elevado valor de mercado da substância entorpecente apreendida - aproximadamente R$6.875.000,00 (seis milhões, oitocentos e setenta e cinco mil reais) -, cujos elementos revelam a dedicação ao tráfico, consoante julgado desta e. Primeira Câmara Criminal, in verbis:
“A dedicação dos réus às atividades criminosas [evidenciada pela expressiva quantidade de droga apreendida (avaliada em significativo valor monetário), pela forma de acondicionamento no veículo (mocós) [...] não autoriza a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.” (AP NU 0000956-60.2016.8.11.0038, Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 30.11.2018).
Nesse contexto, o apelante ABEL CORDEIRO NUNES não faz jus à referida minorante, razão pela qual impõe-se conservar a pena definitiva do tráfico de drogas em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa”. (grifei).
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é possível a aferição da quantidade e natureza da droga na terceira fase da dosimetria, supletivamente e desde que conjugado com outros elementos, para justificar o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n° 11.343/2006, evidenciado assim envolvimento habitual no tráfico ilícito de entorpecentes. Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. NECESSIDADE DE INCIDÊNCIA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS EVIDENCIADORES DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA OU DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 3. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual. 4. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena. 5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1o/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base. 6. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. 7. A natureza e quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 687.767/SC, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, j. em 23/11/2021, DJe 26/11/2021)” (grifei).
Outrossim, tem-se que “segundo entendimento assente deste Tribunal Superior, a quantidade, a natureza e/ou diversidade da droga apreendida, podem ser utilizadas tanto na primeira fase de fixação das penas, como circunstância judicial desfavorável prevalente, ex vi do art. 42 da Lei n.o 11.343/2006, ou na terceira etapa, para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006, por denotarem, com base nas peculiariedades do caso concreto, efetiva e inequívoca dedicação habitual do Agente à prática de atividades criminosas ou sua atuação como membro de organização de tal natureza” (AgRg no AREsp 1412648/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, j. em 10/12/2019, DJe 17/12/2019).
Diante desse quadro, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação aos arts. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de violação aos arts. 33, § 4o, da Lei n°. 11.343/2006 e 386, V e VII, do CPP, por ausência da incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, bem como a incidência da presunção de inocência diante da alegada ausência de provas são questões que demandam o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula 07 do Superior Tribunal de Justiça. A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ. (...) 4. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020)” (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 42, DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE DENOTA A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE ELEVOU A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTES AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) III - Em relação a causa especial de diminuição do tráfico de drogas, entendo que houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não somente em função da quantidade e diversidade de drogas apreendidas (centenas de porções de "maconha" e "crack"), mas também em razão das circunstâncias em que se deu a prisão do paciente, bem como constatarem indícios sérios de seu envolvimento com a criminalidade. Situação que corrobora a conclusão de que se dedicava às atividades ilícitas, o que justifica o afastamento da redutora do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. (...) (AgRg no HC 670.462/SP, Rel. Min. JESUÍNO RISSATO (DES. CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, j. em 24/08/2021, DJe 30/08/2021)” (grifei).
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS ACLARATÓRIOS NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. (...) 4. AFRONTA AO ART. 386, II, IV, V E VII, DO CPP. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. NÃO CABIMENTO NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME FÁTICO. SÚMULA 7/STJ. (...) 7. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) 4. A análise de eventual violação da norma infraconstitucional não pode demandar o revolvimento fático-probatório, porquanto as instâncias ordinárias são soberanas no exame do acervo carreado aos autos. Dessarte, não é dado a esta Corte Superior se imiscuir nas conclusões alcançadas pelas instâncias ordinárias, com base no conjunto probatório trazido aos autos, acerca da configuração do dolo, da adequada tipificação e da existência de provas suficientes para a condenação. Inteligência do enunciado 7/STJ. (...) 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 1769549/PR, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, j. em 17/08/2021, DJe 20/08/2021)” (grifei).
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. (...) 8. OFENSA AOS ARTS. 381, III, E 386, V, DO CPP. AUSÊNCIA DE PROVAS. SENTENÇA HÍGIDA E MOTIVADA. PLEITO QUE ESBARRA NA SÚMULA 7/STJ. (...) 18. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. (...) 8. Não se verifica violação do 381, III, do CPP, encontrando-se a sentença condenatória hígida e devidamente motivada, dentro do livre convencimento motivado do Magistrado que teve contato com todo o arcabouço probatório juntado aos autos. Ademais, não se pode descurar que o exame de eventual afronta ao art. 386, V, do CPP, com a finalidade de aferir se existem provas de que o recorrente concorreu para ação, demanda revolvimento fático e probatório dos autos, o que não é possível na via eleita, conforme dispõe o verbete n. 7/STJ. (...) 18. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1322181/SC, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, j. em 12/12/2017, DJe 18/12/2017)” (grifei)
Assim, insuscetível de revisão o entendimento firmado pelo Tribunal por demandar a necessidade de incursão no acervo fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ quanto a alegada violação aos arts. 33, § 4o, da Lei n° 11.343/2006 e 386, V e VII, do CPP.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, V, do CPC.
Intime-se. Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe – Processo Judicial eletrônico
Recurso Especial na Apelação Criminal no 0004121-25.2020.811.0055
Recorrente: ABEL CORDEIRO NUNES
Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por ABEL CORDEIRO NUNES, com fundamento no art. 105, III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão da Primeira Câmara Criminal deste Sodalício, que deu parcial provimento ao recurso de apelação criminal, conforme a seguinte ementa (id. 97566471):
“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - SENTENÇA CONDENATÓRIA - [PRIMEIRO APELANTE] - INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL, INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DO TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO NÃO DEMONSTRADA E AUMENTO DA PENA-BASE EXACERBADO - PEDIDO DE ANULAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS, ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS E DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO OU REDUÇÃO DAS PENAS - [SEGUNDO APELANTE] - INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA AS CONDENAÇÕES DO TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, DIREITO AO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, TER BONS ANTECEDENTES, NÃO SE DEDICAR A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, DESCONSIDERAÇÃO DA NATUREZA HEDIONDA DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS E DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, REDUÇÃO AS PENAS, DETRAÇÃO DO PREVENTIVA PARA MODIFICAÇÃO O REGIME INICIAL E RESTITUIÇÃO DE BENS - [TERCEIRO APELANTE] - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS NÃO DEMONSTRADA, ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, ALTERAÇÃO DE REGIME E DETRAÇÃO - PRETENSÃO RECURSAL DE ABSOLVIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, REDUÇÃO DAS PENAS DO TRÁFICO E REGIME SEMIABERTO OU ABERTO - PRELIMINAR - INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL - TRANSPORTE DE DROGAS ENTRE MUNICÍPIOS - HOMOLOGAÇÃO DO FLAGRANTE E CONVERSÃO DA PRISÃO EM PREVENTIVA - COMPETÊNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR A AÇÃO PENAL - CRIMES PERMANENTES - PREVENÇÃO - ENTENDIMENTO DO STJ - JULGADO DO TJMT - NULIDADE APTA A DESCONSTITUIR OS ATOS PRATICADOS PROCESSUAIS NÃO VERIFICADA - APREENSÃO DE 275,330KG (DUZENTOS E SETENTA E CINCO QUILOGRAMAS E TREZENTOS E TRINTA GRAMAS) DE COCAÍNA - 253 (DUZENTOS E CINQUENTA E TRÊS) TABLETES - INDICAÇÃO ESPECÍFICA DA PLACA DO VEÍCULO E LOCAL - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES - DROGA OCULTA EM COMPARTIMENTO DE CARGA MODIFICADO - SOLDA E PINTURA RECENTE - PRIMEIRO E SEGUNDO APELANTES - BATEDORES - TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE “TRANSPORTAR” - JULGADOS DO STJ E TJMT - ENUNCIADO CRIMINAL 7 DO TJMT - ENVOLVIMENTO DOS APELANTES NO TRÁFICO DE DROGAS DEMONSTRADO - CONTEXTO DAS APREENSÕES [ATUAÇÃO COMO BATEDORES VISUALIZADA POR POLICIAIS MILITARES] - DEPOIMENTOS DOS AGENTES POLICIAIS - PROVA IDÔNEA - ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT - ACÓRDÃO DO TJMT - RESPONSABILIZAÇÕES PENAIS DOS APELANTES POR TRÁFICO DE DROGAS MANTIDAS - DILIGÊNCIAS POLICIAIS REALIZADAS - ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO VÍNCULO ASSOCIATIVO PARA FINS DE TRAFICÂNCIA ENTRE OS APELANTES NÃO DEMONSTRADOS - ENUNCIADO CRIMINAL 5 DO TJMT - ARESTOS DO TJMT - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - QUANTIDADE - 275,330KG (DUZENTOS E SETENTA E CINCO QUILOGRAMAS E TREZENTOS E TRINTA GRAMAS) - E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA [COCAÍNA] - PENA-BASE - PROPORCIONALIDADE - LIÇÃO DOUTRINARIA - ENTENDIMENTO DO STJ E TJMT - EXPROPRIAÇÃO DO BEM UTILIZADO EM TRÁFICO DE DROGAS - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO PROPRIETÁRIO - PERDIMENTO PRESERVADO - JULGADOS DO STJ E TJMT - CONFISSÃO ESPONTÂNEA - TRANSPORTE DAS DROGAS NÃO ADMITIDO - ASSERTIVAS DO APELANTE NÃO UTILIZADAS PARA FINS DE FORMAÇÃO DA CONVICÇÃO DO MAGISTRADO - RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA INVIÁVEL - ACÓRDÃOS DO STJ - MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - MODO DE EXECUÇÃO DO CRIME [TRANSPORTE INTERMUNICIPAL DE DROGAS EM CAMINHÃO ACOMPANHADO DE BATEDOR] - FORMA DE ACONDICIONAMENTO [253 TABLETES] - OCULTAÇÃO EM COMPARTIMENTO MODIFICADO - ELEVADO VALOR MERCANTIL DA DROGA APREENDIDA - PREMISSA DO TJMT - INAPLICABILIDADE - REGIME INICIAL FECHADO - PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS E INFERIOR A 8 (OITO) - EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL - QUANTIDADE [275,330KG ] E NATUREZA DA DROGA [COCAÍNA] - PREMISSA DO STJ - DEDUÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO PREVENTIVA NÃO ENSEJA ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL [FECHADO] - REPRIMENDA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS - CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL - DETRAÇÃO RESERVADA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - JULGADO DO STJ - RECURSOS PROVIDOS PARCIALMENTE PARA ABSOLVER OS APELANTES DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
O tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, dentre as quais “transportar” substância entorpecente para fins de mercancia. (TJMT, Enunciado Criminal 7).
“Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.” (TJMT, AP NU 0005380-73.2018.8.11.0007).
O reconhecimento da associação para o tráfico pressupõe: 1) cometimento de tráfico por duas ou mais pessoas; 2) comprovação do liame subjetivo; 3) conjugação de vontades; 4) estabilidade e permanência do agrupamento. Em outras palavras, “impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância” (TJMT, Enunciado Criminal 5).
A responsabilização penal somente deve ser imposta quando houver, no conjunto probatório, juízo de certeza quanto à autoria do crime. (TJMT, AP NU 0011162-58.2011.8.11.0055).
“Para a configuração do tipo penal previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 é indispensável a existência de estabilidade, permanência ou habitualidade dos envolvidos na prática do tráfico de drogas, não bastando para a sua configuração a ocorrência de um evento ocasional. Inexistindo provas substancialmente convencíveis aclarando o envolvimento dos apelados, de forma habitual e convergente, em verdadeira estrutura criminosa voltada ao narcotráfico, inadmissível a condenação no delito de associação para o tráfico.” (TJMT, AP NU 0024157-74.2013.8.11.0042).
A expressiva quantidade [275,330kg] e acentuado grau de nocividade da cocaína, a qual é dotada de alto poder viciante, autorizam, em si, a fixação da pena-base em 2 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa acima do mínimo legal. (STJ, AgRg no HC no 489.276/SP; STJ, AgRg no AREsp 1792930/SP TJMT, AP NU 0006720-75.2018.8.11.0064).
“A Lei de Drogas baseia-se, principalmente, na punição de crimes de perigo abstrato, o que justifica destacar, como elementos preponderantes na individualização da pena, dentre outros, a natureza e a quantidade da substância ou do produto. É natural supor que, quanto maior for a quantidade de drogas ilícitas em circulação, maior será o perigo em relação à saúde pública. Ademais, quanto mais forte for a droga ilícita, igualmente, mais grave será a consequência em virtude da sua utilização. Esses fatores, portanto, podem e devem ser levados em conta pelo magistrado” (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. vol. I, GEN/Forense: Rio de Janeiro, 8a Ed., 2014, p. 379).
O c. STF firmou, em repercussão geral, assertiva de que “as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena” (STF, ARE no 666334/AM). Em outras palavras, não se admite a utilização concomitante/simultânea da natureza e quantidade de droga para elevar a pena-base e afastar o tráfico privilegiado ou modular sua fração redutora (STF, HC no 109193/MG; STJ, AgRg nos EDcl no HC no 500.739-SP).
O modo de execução do crime [transporte intermunicipal de drogas em caminhão acompanhado de batedor], a forma de acondicionamento [253 tabletes], a ocultação em compartimento modificado [com solda e pintura recentes], somados ao elevado valor de mercado da substância entorpecente apreendida - aproximadamente R$6.875.000,00 (seis milhões, oitocentos e setenta e cinco mil reais) - revelam a dedicação ao tráfico. (AP NU 0000956-60.2016.8.11.0038).
“Embora o paciente seja primário e a pena reclusiva tenha sido fixada em patamar inferior a 8 anos de reclusão, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da aferição desfavorável de circunstâncias judiciais (quantidade, [...] e natureza dos entorpecentes), nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.” (STJ, AgRg no HC 609.876/SP).
A expropriação do bem utilizado em tráfico de drogas resulta em responsabilidade objetiva do proprietário, haja vista que o art. 243 da CF não reconhece a figura do terceiro prejudicado, nem disciplina ressalva de restituição, sendo o perdimento decorrência da condenação, nos termos do art. 63 da Lei no 11.343/2006. (STJ, AgRg no AREsp no 1147673/PR).
“Preservado o édito condenatório nesta instância ad quem e, considerando que a motocicleta apreendida estava sendo utilizada para a prática de crimes, seu subsequente perdimento decorre de expressa disposição constitucional [art. 243, parágrafo único da CRFB/88] e legal, tanto geral [art. 91, inc. II, alíneas a e b, do CP] como especial [artigo 63, I da Lei n.o 11.343/2006].” (TJMT, AP NU 0003234-48.2019.8.11.0064).
O reconhecimento da confissão espontânea afigura-se inviável, se o apelante não admitiu o transporte das drogas, mas apenas a condução do veículo automotor, cuja assertiva sequer foi utilizada para fins de formação da convicção do magistrado. (STJ, AgRg no HC 608.884/SP; HC no 410.323/SP; AgRg no HC 626.728/SP).
A pena-imposta - superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) - e a existência de circunstância judicial desfavorável - quantidade [275,330kg ] e natureza da droga [cocaína] - justificam o regime inicial fechado (CP, art. 33, art. 33§ 2o e § 3o). (STJ, AgRg no HC 612.388/SP; STJ, AgRg no HC 609.876/SP).
“Na hipótese, foi reconhecida circunstância judicial desfavorável ao agravante, consistente na grande quantidade e diversidade do material entorpecente apreendido. Assim, a despeito de a quantidade da reprimenda final imposta - 5 anos de reclusão - e a primariedade do agravante recomendarem o regime prisional inicial semiaberto, a existência de vetor desfavorecido autoriza a manutenção da modalidade carcerária mais gravosa. - A detração, quando não aplicada pelo juiz sentenciante, deverá ser pleiteada e analisada pelo juiz da execução, conforme autorização prevista no art. 66, inciso III, alínea 'c', da Lei de Execução Penal, pois ele terá mais elementos para computar o tempo efetivamente cumprido pelo condenado em prisão provisória e avaliar se o desconto desse tempo do total da pena fixada modificará o regime prisional inicial recomendado pela lei.” (STJ, AgRg no HC 673.125/MG) . (RACrim n° 0004121-25.2020.811.0055, Rel. MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, j. em 10/08/2021)”.
Interpostos embargos de declaração, estes tiveram o provimento negado, conforme acórdão lançado no id. 107703952.
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação aos arts. 619 e 620 do CPP e 489, § 1o, IV e V, do CPC, ao argumento de omissão e contradição no acórdão, eis que deixou de analisar tese de defesa que comprova a sua inocência e que diante da dúvida, haveria de prevalecer o princípio do “in dubio pro reo”. Aduz que no caso versando não há provas de autoria do recorrente bem mesmo de seu envolvimento na prática de crimes, pois no momento da prisão, o recorrente estava no veículo apenas na condição de passageiro. Diante disso, justifica que a decisão não enfrentou todos os argumentos deduzidos, revelando-se carente de fundamentação.
Outrossim, sustenta que o acórdão deste Sodalício afrontou o art. 386, V e VII do CPP, eis que diante da ausência de provas, a absolvição do réu é medida que se impõe, imperando-se a presunção de inocência; bem como violação ao art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, ao argumento de que o recorrente, ao contrário do que entendeu o acórdão, preenche os requisitos para a causa especial de diminuição de pena, não ostentando ele qualidade de traficante e nem se dedica a atividade criminosa (id. 110155455).
Recurso tempestivo (id. 110476496).
Contrarrazões (id. 111863485).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Da alegada violação aos arts. 619 e 620 do CPP e 489, § 1o, IV e V, do CPC.
A partir da suposta ofensa aos arts. 619 e 620 do CPP e 489, § 1o, IV e V, do CPC, o recorrente alega omissão e contradição no acórdão ao fundamento que não teria realizado a devida análise quanto a ausência de provas e a presunção de sua inocência, justificando que só foi preso em razão de que, no momento da prisão, estava no veículo, todavia, apenas na condição de passageiro.
Extrai-se do acórdão hostilizado que o órgão fracionário deste Sodalício assim consignou em suas razoes de decidir:
“A diligência policial que culminou na apreensão de 275,330kg (duzentos e setenta e cinco quilogramas e trezentos e trinta gramas) de cocaína, divididos em 253 (duzentos e cinquenta e três) tabletes, decorreu de informação, repassada pela Polícia Rodoviária Federal ao serviço de inteligência da Polícia Militar de Tangará da Serra, sobre o transporte de drogas em um caminhão, com indicação específica da placa do veículo e local onde estaria [“estrada de chão que dá acesso à Itamaraty Norte”, região da Reserva do Cabaçal/São José dos Quatro Marcos].
Os policiais militares [Arildo Marques, Mayko Aparecido de Souza Almeida e Jamys da Silva Mota] descreveram, coerentemente, a apreensão das drogas que estavam ocultas em um compartimento de carga do caminhão FORD Cargo 712, placa ETV4D37 [modificado para o transporte da droga, com solda e pintura recente na cor branca], conduzido pelo apelante SIDMAR HENRIQUE CONTARDI PENHA, cuja substância entorpecente seria levada de ‘São José dos Quatro Marcos sentido Tangará da Serra’.
As narrativas dos referidos agentes públicos demonstram, ainda, que os apelantes ABEL CORDEIRO NUNES e BRAYAN ALEX DELLA LIBERA, utilizando a caminhonte Toyota Hilux, placas PIE 8119, atuaram como batedores, no trecho que antecede o município de Campo Novo do Parecis, tendo sido realizado sinal de luz, retorno e acompanhamento do caminhão, bem como terem sido encontradas, no veículo dos batedores, tinta spray de cor branca e faixas reflexivas “para iluminação de veículos”, semelhante as instaladas no caminhão.
As assertivas dos apelantes ABEL CORDEIRO NUNES e BRAYAN ALEX DELLA LIBERA, em Juízo, de que seguiram o caminhão, em razão de um pedido de ajuda do apelante SIDMAR HENRIQUE CONTARDI PENHA, apresenta-se inverossímil, sobretudo porque os policiais militares [Arildo Marques, Mayko Aparecido de Souza Almeida e Jamys da Silva Mota] foram uníssonos em afirmar que a caminhonete vinha em sentido contrário, deu sinal de luz, parou na pista contrária, realizou retorno e acompanhou o caminhão até o posto de combustível, onde a droga foi descoberta e os apelantes presos em flagrante.
A condução de veículo diverso daquele em que a droga fora apreendida, com a finalidade de guiar o transportador e manter vigilância, configura o crime de tráfico de drogas, na modalidade “transportar” (STJ, HC no 119.213/PB - Relatora: Min.a Maria Thereza de Assis Moura - 24.10.2011/TJMT, AP NU 0001380-84.2018.8.11.0086 - Relator: Des. Orlando De Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 16.7.2019; TJMT, AP NU 0000101-84.2016.8.11.0037 – Relator: Des. Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal - 30.6.2017).
Frise-se que o tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, dentre as quais ‘transportar’ substância entorpecente para fins de mercancia (TJMT, Enunciado Criminal 7).
[...]
Enfim, registre-se que a cocaína apreendida possui alto valor comercial, que poderia alcançar, aproximadamente, R$6.875.000,00 (seis milhões, oitocentos e setenta e cinco mil reais), utilizando-se como referência o valor de R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais) o quilo, consoante investigações realizadas pelo Delegado de Polícia Hoffman D'Ávila Cândido e Sousa, da Delegacia Especializada de Repressão ao Narcotráfico - DENAR, de Campo Grande/MT (“Mais escassa” no mercado ilegal, cocaína teve alta de preço neste ano. Disponível em: https://www.campograndenews.com.br – acesso em 8.1.2021).
No caso, o envolvimento dos apelantes ABEL CORDEIRO NUNES e BRAYAN ALEX DELLA LIBERA no tráfico de drogas resulta demonstrado pelo contexto das apreensões [atuação como batedores visualizada por policiais militares], forma de acondicionamento da cocaína [tabletes escondidos em compartimento modificado], apreensão em poder dos apelantes de materiais e equipamentos semelhantes aos utilizados no caminhão [tinta branca e faixas reflexivas] e provas testemunhais produzidas, sobretudo os depoimentos dos agentes policiais, os quais afiguram-se “idôneos para sustentar a condenação criminal” (TJMT, Enunciado Criminal 8).
Em situação análoga, esta e. Câmara assim decidiu:
‘Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.’ (AP NU 0005380-73.2018.8.11.0007 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 24.7.2020)
Nesse quadro, as responsabilizações penais dos apelantes ABEL CORDEIRO NUNES e BRAYAN ALEX DELLA LIBERA por tráfico de drogas (Lei no 11.343/2006, art. 33, caput) devem ser mantidas.” (ID 97566471)
No caso, não se ignorou que o embargante ABEL CORDEIRO NUNES era o passageiro da Toyota Hilux, placas PIE 8119, conduzida pelo corréu BRAYAN ALEX DELLA LIBERA, a existência de algumas divergências das declarações dos policiais militares sobre o local da abordagem, bem como que os equipamentos apreendidos no interior do referido veículo poderiam ser utilizados no exercício da atividade lícita do embargante BRAYAN ALEX DELLA LIBERA, mas preservou-se as condenações, diante do envolvimento, de ambos, no tráfico de drogas demonstrado pelo contexto das apreensões [atuação como batedores visualizada por policiais militares], forma de acondicionamento da cocaína [tabletes escondidos em compartimento modificado], apreensão em poder dos apelantes de materiais e equipamentos semelhantes aos utilizados no caminhão [tinta branca e faixas reflexivas] e provas testemunhais produzidas, sobretudo os depoimentos judiciais dos agentes policiais militares [Arildo Marques, Mayko Aparecido de Souza Almeida e Jamys da Silva Mota]”. (grifei).
Diante desse quadro, não há evidência de violação aos arts. arts. 619 e 620 do CPP e 489, § 1o, IV e V, do CPC, o que conduz à inadmissão do recurso neste ponto.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ, também aplicável nas hipóteses de interposição pela alínea “a” do permissivo constitucional, preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Muito embora o recorrente sustente violação ao art. 33, § 4° e 42, da Lei n° 11.343/06, ao argumento de que não foi levado em consideração o preenchimento dos requisitos para diminuição de pena, afere-se que o órgão fracionário deste Sodalício concluiu pelo afastamento do tráfico privilegiado tendo em vista a dedicação do recorrente a atividades criminosas, dado ao “modus operandi” para prática delituosa, o elevado valor de mercado da substancia apreendida (o que enseja não se tratar de operação amadora), já que organização criminosa não confia mercadoria de elevado valor à iniciantes.
Constam do acórdão as seguintes ponderações adotadas nas razoes de decidir:
“O juiz da causa não reconheceu a minorante do tráfico privilegiado (Lei no 11343/206, art. 33, § 4o) “por se tratar de elevadíssima quantidade de entorpecente apreendido, 253 (duzentos e cinquenta e três) tabletes de cocaína, com massa bruta de 275,330kg (duzentos e setenta e cinco quilogramas e trezentos e trinta gramas), aliada ao modus operandi para a prática do crime, envolvendo deslocamento intermunicipal, com prévia contratação e planejamento, para o transporte de expressiva quantidade de narcótico, de grande valor comercial, que estavam escondidos em compartimento previamente preparado no caminhão, as quais revelam a efetiva dedicação dos réus às atividades criminosas”, bem como por ser “narcótico este de altíssima periculosidade e de alto valor comercial, em compartimento veicular confeccionado com o único escopo de acondicionar o entorpecente, de modo a ludibriar eventual abordagem policial no trajeto, cujo qual foi acompanhado de veículo ‘batedor’ de estrada”.
Na hipótese, a quantidade e natureza da cocaína foram utilizados para exasperação da pena-base, na primeira fase.
O c. STF firmou, em repercussão geral, assertiva de que “as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena” (STF, ARE no 666334/AM - Relator: Min. Gilmar Mendes - 6.5.2014). Em outras palavras, não se admite a utilização concomitante/simultânea da natureza e quantidade de droga para elevar a pena-base e afastar o tráfico privilegiado ou modular sua fração redutora (STF, HC no 109193/MG - Relator: Min. Teori Zavascki - 30.10.2014; STJ, AgRg nos EDcl no HC no 500.739-SP - Relator: Min. Sebastião Reis Junior - 28.5.2019).
De toda sorte, persistem o modo de execução do crime [transporte intermunicipal de drogas em caminhão acompanhado de batedor], a forma de acondicionamento [253 tabletes], a ocultação em compartimento modificado [com solda e pintura recentes], somados ao elevado valor de mercado da substância entorpecente apreendida - aproximadamente R$6.875.000,00 (seis milhões, oitocentos e setenta e cinco mil reais) -, cujos elementos revelam a dedicação ao tráfico, consoante julgado desta e. Primeira Câmara Criminal, in verbis:
“A dedicação dos réus às atividades criminosas [evidenciada pela expressiva quantidade de droga apreendida (avaliada em significativo valor monetário), pela forma de acondicionamento no veículo (mocós) [...] não autoriza a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.” (AP NU 0000956-60.2016.8.11.0038, Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 30.11.2018).
Nesse contexto, o apelante ABEL CORDEIRO NUNES não faz jus à referida minorante, razão pela qual impõe-se conservar a pena definitiva do tráfico de drogas em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa”. (grifei).
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é possível a aferição da quantidade e natureza da droga na terceira fase da dosimetria, supletivamente e desde que conjugado com outros elementos, para justificar o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n° 11.343/2006, evidenciado assim envolvimento habitual no tráfico ilícito de entorpecentes. Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. NECESSIDADE DE INCIDÊNCIA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS EVIDENCIADORES DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA OU DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 3. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual. 4. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena. 5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1o/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base. 6. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. 7. A natureza e quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 687.767/SC, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, j. em 23/11/2021, DJe 26/11/2021)” (grifei).
Outrossim, tem-se que “segundo entendimento assente deste Tribunal Superior, a quantidade, a natureza e/ou diversidade da droga apreendida, podem ser utilizadas tanto na primeira fase de fixação das penas, como circunstância judicial desfavorável prevalente, ex vi do art. 42 da Lei n.o 11.343/2006, ou na terceira etapa, para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006, por denotarem, com base nas peculiariedades do caso concreto, efetiva e inequívoca dedicação habitual do Agente à prática de atividades criminosas ou sua atuação como membro de organização de tal natureza” (AgRg no AREsp 1412648/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, j. em 10/12/2019, DJe 17/12/2019).
Diante desse quadro, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação aos arts. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de violação aos arts. 33, § 4o, da Lei n°. 11.343/2006 e 386, V e VII, do CPP, por ausência da incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, bem como a incidência da presunção de inocência diante da alegada ausência de provas são questões que demandam o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula 07 do Superior Tribunal de Justiça. A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ. (...) 4. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020)” (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 42, DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE DENOTA A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE ELEVOU A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTES AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) III - Em relação a causa especial de diminuição do tráfico de drogas, entendo que houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não somente em função da quantidade e diversidade de drogas apreendidas (centenas de porções de "maconha" e "crack"), mas também em razão das circunstâncias em que se deu a prisão do paciente, bem como constatarem indícios sérios de seu envolvimento com a criminalidade. Situação que corrobora a conclusão de que se dedicava às atividades ilícitas, o que justifica o afastamento da redutora do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. (...) (AgRg no HC 670.462/SP, Rel. Min. JESUÍNO RISSATO (DES. CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, j. em 24/08/2021, DJe 30/08/2021)” (grifei).
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS ACLARATÓRIOS NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. (...) 4. AFRONTA AO ART. 386, II, IV, V E VII, DO CPP. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. NÃO CABIMENTO NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME FÁTICO. SÚMULA 7/STJ. (...) 7. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) 4. A análise de eventual violação da norma infraconstitucional não pode demandar o revolvimento fático-probatório, porquanto as instâncias ordinárias são soberanas no exame do acervo carreado aos autos. Dessarte, não é dado a esta Corte Superior se imiscuir nas conclusões alcançadas pelas instâncias ordinárias, com base no conjunto probatório trazido aos autos, acerca da configuração do dolo, da adequada tipificação e da existência de provas suficientes para a condenação. Inteligência do enunciado 7/STJ. (...) 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 1769549/PR, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, j. em 17/08/2021, DJe 20/08/2021)” (grifei).
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. (...) 8. OFENSA AOS ARTS. 381, III, E 386, V, DO CPP. AUSÊNCIA DE PROVAS. SENTENÇA HÍGIDA E MOTIVADA. PLEITO QUE ESBARRA NA SÚMULA 7/STJ. (...) 18. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. (...) 8. Não se verifica violação do 381, III, do CPP, encontrando-se a sentença condenatória hígida e devidamente motivada, dentro do livre convencimento motivado do Magistrado que teve contato com todo o arcabouço probatório juntado aos autos. Ademais, não se pode descurar que o exame de eventual afronta ao art. 386, V, do CPP, com a finalidade de aferir se existem provas de que o recorrente concorreu para ação, demanda revolvimento fático e probatório dos autos, o que não é possível na via eleita, conforme dispõe o verbete n. 7/STJ. (...) 18. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1322181/SC, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, j. em 12/12/2017, DJe 18/12/2017)” (grifei)
Assim, insuscetível de revisão o entendimento firmado pelo Tribunal por demandar a necessidade de incursão no acervo fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ quanto a alegada violação aos arts. 33, § 4o, da Lei n° 11.343/2006 e 386, V e VII, do CPP.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, V, do CPC.
Intime-se. Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça