Tribunal: TJMT
Processo: 1001096-77.2020.8.11.0025
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2022-02-09
Data de publicação: 2022-02-09

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL No 1001096-77.2020.8.11.0025 – COMARCA DE
APELANTE(S):
ELIAS LEAL RODRIGUES
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO
Vistos,
Embargos Infringentes opostos por ELIAS LEAL RODRIGUES contra o acórdão proferido pela e. Primeira Câmara Criminal, nos autos da Apelação Criminal no 1001096-77.2020.8.11.0025, por maioria, manteve o regime fechado, nos termos do voto do Revisor (ID 111732954).
Ao relator, cabe o exame de admissibilidade (CPP, art. 609, parágrafo único).
O recurso é tempestivo (CPP, art. 609, parágrafo único).
A lide recomenda um breve histórico para se estabelecer os limites da divergência.
No voto vencido, consignei que:
“Em relação ao regime, os maus antecedentes e a reincidência autorizam o inicial fechado, por expressa previsão legal (CP, arts. 33, § 2o, ‘b’, § 3o, 59 e 63).
Ocorre que, no caso, foram apreendidas apenas 12 (doze) porções de pasta-base de cocaína, cujo peso totalizou 2,23g (dois gramas e vinte e três centigramas). Essa quantidade de droga [aproximadamente dois gramas] revela-se ínfima, segundo interpretação do c. STJ (AgRg no HC 643481/SP – Relator: Mi n. Antonio Saldanha Palheiro – 17.6.2021; HC 660930/SP – Relator: Min. Sebastião Reis Júnior – 21.9.2021; HC 681680/SP – Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz – 21.9.2021).
Consigne-se que não há circunstâncias adicionais como inserção do apelante em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvimento de adolescente, utilização de instrumentos de refino de droga, entre outras, as quais poderiam evidenciar maior desvalor da conduta imputada.
A aplicação do regime inicial fechado ao condenado por tráfico de pequena quantidade de entorpecente, cuja resposta penal deveria ser, por óbvio, menos acentuada em relação àquele responsabilizado pela traficância em larga escala, confere igual rigor punitivo de um integrante de organização criminosa, que comercializa vultuosa quantidade de drogas.
Atente-se que a individualização da sanção penal (CF, art. 5o, XLVI) não se limita à quantidade de pena; o regime e a modalidade da reprimenda imposta também compõem essa ideia, que carrega em si a proporcionalidade da pena (STJ, HC 596603/SP – Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz – 22.9.2020).
A imposição aos pequenos traficantes do mesmo regime que se costuma impingir a quem é condenado por outros crimes, ou mesmo por tráfico, por mais de 8 (oito) anos de reclusão, com base exclusivamente nas condições pessoais do agente [antecedentes e reincidência], sem levar em conta as circunstâncias objetivas do delito, não condiz com a racionalidade punitiva, ínsita a um Estado Democrático de Direito (GOMES, Luiz Flávio. SOUSA, Áurea Maria Ferraz de. Agravantes e atenuantes: preponderância das circunstâncias subjetivas. Críticas. Disponível em http://www.lfg.com.br).
Note-se que, entre os crimes cometidos que mais ensejaram o encarceramento no Brasil, o tráfico de drogas corresponde a considerável percentual do total de presos. Conforme dados fornecidos pelo Sistema de Informações do Departamento Penitenciário Nacional (Sisdepen), no período de julho a dezembro de 2019, a população carcerária por crime de tráfico de drogas (art. 12 da Lei n. 6.368/1976 e art. 33 da Lei n. 11.343/2006) totalizou 169.093 indivíduos. Se incluirmos também os delitos de associação para o tráfico de drogas (art. 14 da Lei n. 6.368/1976 e 35 da Lei n. 11.343/2006) e os de tráfico transnacional de drogas (art. 18 da Lei n. 6.368/1976 e 33, c/c o art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006), a população carcerária por tal ilicitude salta para 200.583 presos.
Enfim, a atual crise do sistema penitenciário brasileiro e o fato do nosso país possuir, hoje, uma das maiores populações carcerárias do mundo, justificam uma ponderação mais ampla do cabimento de regime inicial diverso do fechado, mesmo na hipótese de reincidência e maus antecedentes (STJ, HC 681680/SP – Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz – 21.9.2021).
Sopesadas a apreensão de aproximadamente 2g (dois gramas) de pasta-base de cocaína e a pena imposta [inferior a oito anos de reclusão], mostra-se recomendável estabelecer o regime inicial semiaberto ao apelante.” (ID 105460987)
O d. Revisor, Des. Orlando de Almeida Perri, desproveu o recurso para manter o regime fechado, nos seguintes termos:
“Apesar de aquiescer com a conclusão exarada pelo eminente Relator, Des. Marcos Machado, no atinente ao redimensionamento da reprimenda imposta, ouso divergir apenas no que tange à modificação do regime prisional inicial imposto ao apelante, passando do fechado para o semiaberto.
Não obstante os relevantes argumentos aduzidos pelo conspícuo Relator, entendo que a pequena quantidade de droga apreendida[1] pode ser utilizada como fundamento para, dentre outros: 1) desclassificar o delito de tráfico para posse de droga para consumo pessoal; 2) autorizar o recrudescimento da reprimenda basilar; 3) modular a fração atinente ao tráfico privilegiado; e 4) fixação de regime prisional mais gravoso.
Entretanto, data maxima venia, a quantidade do entorpecente apreendido, por menor que seja, não pode ser empregada como fundamento para, contrario legis, abrandar o regime prisional imposto ao réu condenado pelo crime de tráfico de drogas.
A lei é clara ao estabelecer que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 anos e que não exceda a 8 poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto[2].
O eminente Relator, Des. Marcos Machado, após escorreita revisão da dosimetria imposta, fixou ao apelante, Elias Leal Rodrigues, a reprimenda definitiva de 6 anos e 3 meses de reclusão.
Entretanto, estabeleceu o regime semiaberto para início de seu cumprimento, porquanto, a seu entender, “a atual crise do sistema penitenciário brasileiro e o fato do nosso país possuir, hoje, uma das maiores populações carcerárias do mundo, justificam uma ponderação mais ampla do cabimento de regime inicial diverso do fechado, mesmo na hipótese de reincidência e maus antecedentes”.
Ocorre, porém, que o apelante ostenta cinco condenações definitivas, sendo elas:
a) processo n. 0001934-40.2001.8.11.0013. Crime de latrocínio. Pena: 21 anos de reclusão. Trânsito em julgado: 28/8/2007;
b) processo n. 0003283-73.2004.8.11.0013. Crime de furto. Pena: 1 ano e 10 meses de reclusão. Trânsito em julgado: 8/5/2006.
c) processo n. 0000044-32.2011.8.11.0105. Crime de furto. Pena: 2 anos de reclusão. Trânsito em julgado: 21/6/2011;
d) processo n. 0001267-54.2010.8.11.0105. Crime de estelionato. Pena: 1 ano de reclusão. Trânsito em julgado: 21/1/2011;
e) processo n. 0000910-06.2012.8.11.0105. Crime de homicídio qualificado tentado. Pena: 9 anos de reclusão. Trânsito em julgado: 16/5/2013.
As penas do apelante foram unificadas no Processo Executivo de Pena n. 0012945-40.2013.8.11.0015, registrando-se o cumprimento, até a presente data, de 37%, ou seja, de 16 anos, 4 meses e 5 dias, restando pendente o total de 27 anos, 5 meses e 5 dias.
Neste viés, não obstante a pequena quantidade encontrada, ouso divergir do eminente Relator, Des. Marcos Machado, no sentido de modificar o regime inicial de cumprimento da pena do fechado para o semiaberto, contrariando, assim, a previsão legal que impõe, nessas circunstâncias, o mais gravoso.
Colho da jurisprudência:
“[...] 1. O Agravante foi condenado à pena de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, é reincidente e possui maus antecedentes, razão pela qual, nos termos do art. 33, §§ 2.o e 3.o, do Código Penal e da jurisprudência desta Corte, revela-se adequado o regime inicial fechado [...]”[3].
“[...] 7. Mantido o quantum da reprimenda imposta em patamar superior a 4 anos e não superior a 8 anos e considerando a reincidência do réu, é incabível a alteração do regime prisional para o aberto ou semiaberto, a teor do art. 33, § 2o, ‘b’, do CP, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal) [...]”[4].
“[...] Embora a reprimenda tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, no caso, 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses, mantém-se o regime inicial fechado por se tratar de réu reincidente, em observância ao disposto no art. 33, § 2o, “b”, do Código Penal [...]”[5].
“[...] Na hipótese dos autos, muito embora a reprimenda seja inferior a 8 (oito) anos de reclusão, trata-se de réu reincidente e possuidor de maus antecedentes, assim, não há que se falar em ilegalidade na imposição do regime inicial fechado, nos ternos do art. 33, § 2o, "b" e § 3o, do Código Penal [...]”[6].
À vista do exposto, divirjo em parte do eminente Relator, Des. Marcos Machado, apenas no que tange à modificação do regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto, e o acompanho no sentido de prover parcialmente o apelo defensivo para redimensionar a reprimenda imposta.” (ID 106658629).
O d. Vogal, Des. Paulo da Cunha, acompanhou o voto revisor (ID 107654955).
Nesse contexto, reconhece-se divergência quanto ao regime inicial de cumprimento da pena do embargante.
Com essas considerações, ADMITE-SE estes Embargos Infringentes e determina-se a distribuição a um dos membros da Turma das Câmaras Criminais Reunidas (RITJMT, 19, III, “d” e 254, § 5o).
Cumpra-se.
Cuiabá, 7 de fevereiro de 2022.
Des. MARCOS MACHADO

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL No 1001096-77.2020.8.11.0025 – COMARCA DE
APELANTE(S):
ELIAS LEAL RODRIGUES
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO
Vistos,
Embargos Infringentes opostos por ELIAS LEAL RODRIGUES contra o acórdão proferido pela e. Primeira Câmara Criminal, nos autos da Apelação Criminal no 1001096-77.2020.8.11.0025, por maioria, manteve o regime fechado, nos termos do voto do Revisor (ID 111732954).
Ao relator, cabe o exame de admissibilidade (CPP, art. 609, parágrafo único).
O recurso é tempestivo (CPP, art. 609, parágrafo único).
A lide recomenda um breve histórico para se estabelecer os limites da divergência.
No voto vencido, consignei que:
“Em relação ao regime, os maus antecedentes e a reincidência autorizam o inicial fechado, por expressa previsão legal (CP, arts. 33, § 2o, ‘b’, § 3o, 59 e 63).
Ocorre que, no caso, foram apreendidas apenas 12 (doze) porções de pasta-base de cocaína, cujo peso totalizou 2,23g (dois gramas e vinte e três centigramas). Essa quantidade de droga [aproximadamente dois gramas] revela-se ínfima, segundo interpretação do c. STJ (AgRg no HC 643481/SP – Relator: Mi n. Antonio Saldanha Palheiro – 17.6.2021; HC 660930/SP – Relator: Min. Sebastião Reis Júnior – 21.9.2021; HC 681680/SP – Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz – 21.9.2021).
Consigne-se que não há circunstâncias adicionais como inserção do apelante em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvimento de adolescente, utilização de instrumentos de refino de droga, entre outras, as quais poderiam evidenciar maior desvalor da conduta imputada.
A aplicação do regime inicial fechado ao condenado por tráfico de pequena quantidade de entorpecente, cuja resposta penal deveria ser, por óbvio, menos acentuada em relação àquele responsabilizado pela traficância em larga escala, confere igual rigor punitivo de um integrante de organização criminosa, que comercializa vultuosa quantidade de drogas.
Atente-se que a individualização da sanção penal (CF, art. 5o, XLVI) não se limita à quantidade de pena; o regime e a modalidade da reprimenda imposta também compõem essa ideia, que carrega em si a proporcionalidade da pena (STJ, HC 596603/SP – Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz – 22.9.2020).
A imposição aos pequenos traficantes do mesmo regime que se costuma impingir a quem é condenado por outros crimes, ou mesmo por tráfico, por mais de 8 (oito) anos de reclusão, com base exclusivamente nas condições pessoais do agente [antecedentes e reincidência], sem levar em conta as circunstâncias objetivas do delito, não condiz com a racionalidade punitiva, ínsita a um Estado Democrático de Direito (GOMES, Luiz Flávio. SOUSA, Áurea Maria Ferraz de. Agravantes e atenuantes: preponderância das circunstâncias subjetivas. Críticas. Disponível em http://www.lfg.com.br).
Note-se que, entre os crimes cometidos que mais ensejaram o encarceramento no Brasil, o tráfico de drogas corresponde a considerável percentual do total de presos. Conforme dados fornecidos pelo Sistema de Informações do Departamento Penitenciário Nacional (Sisdepen), no período de julho a dezembro de 2019, a população carcerária por crime de tráfico de drogas (art. 12 da Lei n. 6.368/1976 e art. 33 da Lei n. 11.343/2006) totalizou 169.093 indivíduos. Se incluirmos também os delitos de associação para o tráfico de drogas (art. 14 da Lei n. 6.368/1976 e 35 da Lei n. 11.343/2006) e os de tráfico transnacional de drogas (art. 18 da Lei n. 6.368/1976 e 33, c/c o art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006), a população carcerária por tal ilicitude salta para 200.583 presos.
Enfim, a atual crise do sistema penitenciário brasileiro e o fato do nosso país possuir, hoje, uma das maiores populações carcerárias do mundo, justificam uma ponderação mais ampla do cabimento de regime inicial diverso do fechado, mesmo na hipótese de reincidência e maus antecedentes (STJ, HC 681680/SP – Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz – 21.9.2021).
Sopesadas a apreensão de aproximadamente 2g (dois gramas) de pasta-base de cocaína e a pena imposta [inferior a oito anos de reclusão], mostra-se recomendável estabelecer o regime inicial semiaberto ao apelante.” (ID 105460987)
O d. Revisor, Des. Orlando de Almeida Perri, desproveu o recurso para manter o regime fechado, nos seguintes termos:
“Apesar de aquiescer com a conclusão exarada pelo eminente Relator, Des. Marcos Machado, no atinente ao redimensionamento da reprimenda imposta, ouso divergir apenas no que tange à modificação do regime prisional inicial imposto ao apelante, passando do fechado para o semiaberto.
Não obstante os relevantes argumentos aduzidos pelo conspícuo Relator, entendo que a pequena quantidade de droga apreendida[1] pode ser utilizada como fundamento para, dentre outros: 1) desclassificar o delito de tráfico para posse de droga para consumo pessoal; 2) autorizar o recrudescimento da reprimenda basilar; 3) modular a fração atinente ao tráfico privilegiado; e 4) fixação de regime prisional mais gravoso.
Entretanto, data maxima venia, a quantidade do entorpecente apreendido, por menor que seja, não pode ser empregada como fundamento para, contrario legis, abrandar o regime prisional imposto ao réu condenado pelo crime de tráfico de drogas.
A lei é clara ao estabelecer que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 anos e que não exceda a 8 poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto[2].
O eminente Relator, Des. Marcos Machado, após escorreita revisão da dosimetria imposta, fixou ao apelante, Elias Leal Rodrigues, a reprimenda definitiva de 6 anos e 3 meses de reclusão.
Entretanto, estabeleceu o regime semiaberto para início de seu cumprimento, porquanto, a seu entender, “a atual crise do sistema penitenciário brasileiro e o fato do nosso país possuir, hoje, uma das maiores populações carcerárias do mundo, justificam uma ponderação mais ampla do cabimento de regime inicial diverso do fechado, mesmo na hipótese de reincidência e maus antecedentes”.
Ocorre, porém, que o apelante ostenta cinco condenações definitivas, sendo elas:
a) processo n. 0001934-40.2001.8.11.0013. Crime de latrocínio. Pena: 21 anos de reclusão. Trânsito em julgado: 28/8/2007;
b) processo n. 0003283-73.2004.8.11.0013. Crime de furto. Pena: 1 ano e 10 meses de reclusão. Trânsito em julgado: 8/5/2006.
c) processo n. 0000044-32.2011.8.11.0105. Crime de furto. Pena: 2 anos de reclusão. Trânsito em julgado: 21/6/2011;
d) processo n. 0001267-54.2010.8.11.0105. Crime de estelionato. Pena: 1 ano de reclusão. Trânsito em julgado: 21/1/2011;
e) processo n. 0000910-06.2012.8.11.0105. Crime de homicídio qualificado tentado. Pena: 9 anos de reclusão. Trânsito em julgado: 16/5/2013.
As penas do apelante foram unificadas no Processo Executivo de Pena n. 0012945-40.2013.8.11.0015, registrando-se o cumprimento, até a presente data, de 37%, ou seja, de 16 anos, 4 meses e 5 dias, restando pendente o total de 27 anos, 5 meses e 5 dias.
Neste viés, não obstante a pequena quantidade encontrada, ouso divergir do eminente Relator, Des. Marcos Machado, no sentido de modificar o regime inicial de cumprimento da pena do fechado para o semiaberto, contrariando, assim, a previsão legal que impõe, nessas circunstâncias, o mais gravoso.
Colho da jurisprudência:
“[...] 1. O Agravante foi condenado à pena de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, é reincidente e possui maus antecedentes, razão pela qual, nos termos do art. 33, §§ 2.o e 3.o, do Código Penal e da jurisprudência desta Corte, revela-se adequado o regime inicial fechado [...]”[3].
“[...] 7. Mantido o quantum da reprimenda imposta em patamar superior a 4 anos e não superior a 8 anos e considerando a reincidência do réu, é incabível a alteração do regime prisional para o aberto ou semiaberto, a teor do art. 33, § 2o, ‘b’, do CP, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal) [...]”[4].
“[...] Embora a reprimenda tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, no caso, 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses, mantém-se o regime inicial fechado por se tratar de réu reincidente, em observância ao disposto no art. 33, § 2o, “b”, do Código Penal [...]”[5].
“[...] Na hipótese dos autos, muito embora a reprimenda seja inferior a 8 (oito) anos de reclusão, trata-se de réu reincidente e possuidor de maus antecedentes, assim, não há que se falar em ilegalidade na imposição do regime inicial fechado, nos ternos do art. 33, § 2o, "b" e § 3o, do Código Penal [...]”[6].
À vista do exposto, divirjo em parte do eminente Relator, Des. Marcos Machado, apenas no que tange à modificação do regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto, e o acompanho no sentido de prover parcialmente o apelo defensivo para redimensionar a reprimenda imposta.” (ID 106658629).
O d. Vogal, Des. Paulo da Cunha, acompanhou o voto revisor (ID 107654955).
Nesse contexto, reconhece-se divergência quanto ao regime inicial de cumprimento da pena do embargante.
Com essas considerações, ADMITE-SE estes Embargos Infringentes e determina-se a distribuição a um dos membros da Turma das Câmaras Criminais Reunidas (RITJMT, 19, III, “d” e 254, § 5o).
Cumpra-se.
Cuiabá, 7 de fevereiro de 2022.
Des. MARCOS MACHADO