Tribunal: TJMT
Processo: 1001745-49.2022.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-02-17
Data de publicação: 2022-02-17

Ementa:
AGRAVANTE(S):
PET SHOP SCOBAR GOMES LTDA - ME
AGRAVADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
Protocolo: 1001745-49.2022.8.11.0000
LIMINAR
Visto.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de tutela antecipada recursal interposto por PET SHOP SCOBAR GOMES LTDA - ME, contra decisão proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazendária Pública da Capital, nos autos do Mandado de Segurança no 1003426-28.2022.8.11.0041, que indeferiu a liminar pleiteada na inicial, para o fim de suspender a cobrança de Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) sobre operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários não contribuintes do ICMS situados nesta Unidade Federativa no ano-calendário de 2022.
Aduz que é pessoa jurídica de direito privado com sede em Assis-SSP, cuja sua atividade principal é comércio varejista de artigos e produtos de pet shop.
Sustenta que para o desenvolvimento de suas atividades realiza venda de mercadorias para consumidores finais, não contribuintes do ICMS, situados no Estado do Mato Grosso.
Argumenta que o Estado de Mato Grosso vinha exigindo o pagamento de Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS mesmo sem a existência de Lei Complementar para regulamentar essa cobrança.
Assevera que o STF entendeu pela necessidade formal e material de Lei Complementar para regulamentar a matéria e possibilitar que as Unidades da Federação instituam validamente o DIFAL nesses casos, sendo, inclusive, reconhecida a repercussão geral da matéria (Tema 1093).
Assegura que no corrente ano foi instituída a Lei Complementar n.o 190, de 04 de janeiro de 2022, que altera a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir) para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.
Argui que, considerando a publicação da Lei Complementar no curso do ano-calendário de 2022, deve ser observado pelo Ente Estadual o princípio da anterioridade anual e nonagesimal, de modo que o DIFAL na venda par consumidor final somente poderá ser exigido a partir de 1o de janeiro de 2023.
Pontua que, em 18/01/2022, ao emitir uma nota fiscal de venda de mercadoria para consumidor final domiciliado em Mato Grosso, constou nas informações complementares do documento fiscal o valor correspondente ao DIFAL da operação.
Verbera que diante das informações complementares constantes na Nota Fiscal, a impetrante possui justo receio de que o DIFAL instituído pela Lei Complementar n.o 190/2022 seja cobrado de imediato, sem que seja observado o princípio da anterioridade anual e nonagesimal.
Afirma que estão presentes os requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora, necessários para o deferimento de liminar.
Ao final pugna pelo deferimento da tutela antecipada recursal, para o fim de determinar que o Fisco Estadual não exija o DIFAL-ICMS nas operações de venda de mercadoria para consumidor final residente em Mato Grosso, não contribuinte do tributo estadual, até a data de 01/01/2023, garantindo a emissão de certidão de regularidade fiscal.
No mérito requer o deferimento da liminar pleiteada na exordial.
É o relatório.
Decido.
Para a atribuição do efeito suspensivo e/ou deferimento da tutela antecipada recursal, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, todos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Passo a análise da presença ou não dos requisitos da probabilidade do direito e do fundado receio de dano grave e de difícil reparação.
Pois bem. Em relação a cobrança de DIFAL-ICMS nas operações de venda interestadual de mercadoria para consumidor final, sabe-se que o Supremo Triunfal Federal, ao julgar, no dia 24/02/2021, a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que "a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais" e, consequentemente, declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”, vejamos as decisões:
“O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”. (STF - ADI 5469 MC/DF, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)
“O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (STF - RE 1287019/DF - Repercussão Geral - Tema 1093 – Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)
Diante da necessidade de Lei Complementar para que os Estados possam cobrar DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, foi editada a Lei Complementar no 190, de 4 de janeiro de 2022, publicada em 05/01/2022, que alterou a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança da exação.
Ocorre que, embora já tenha sido editada a Lei Complementar que regulamente a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações de comercialização e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, a parte ora recorrente argumenta que para o início da cobrança da exação deve ser cumprido o princípio da anterioridade.
Afirma, também, a recorrente, que possui justo receio de que o princípio da anterioridade relativo ao DIFAL-ICMS não seja cumprida pelo Fiscal Estadual, posto que na nota fiscal de venda, emitida em 18/01/2022, foi discriminado nas informações complementares o valor dessa exação.
No entanto, embora na NF-e n.o 039370 apresentada nos autos conste no campo “dados adicionais” o suposto valor da DIFAL-ICMS, esse espaço do documento fiscal têm a finalidade apenas de indicar elementos de interesse do Fisco e as demais informações de interesse do contribuinte, não correspondendo, dessa forma, a um lançamento tributário.
Destarte, uma vez que não foi apresentado outro documento probatório pela Agravante (notificações e/ou autuação da autoridade fazendária cobrando a exação), não se mostra possível constatar que o Fisco Estadual, com a publicação da Lei Complementar 190/2022, passou a cobrar, de forma imediata, DIFAL-ICMS nas operações de comercialização interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto.
Igualmente, não se evidencia dos documentos colacionados com a exordial que a ameaça ao direito líquido e certo direito esteja na eminência de se concretizar, com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa.
Além disso, conforme mencionado na decisão objurgada, a jurisprudência não tem admitido a concessão de liminar em mandado de segurança que tenha a finalidade de se obter um salvo conduto para prática de eventos futuros e incertos, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.
A propósito:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – LIMINAR DEFERIDA PELO JUÍZO A QUO – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE GADO BOVINO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – SÚMULA 166/STJ – EVENTO FUTURO E INCERTO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA NÃO DEMONSTRADA – RECURSO PROVIDO. Não deve o Poder Judiciário expedir salvo-conduto para o contribuinte com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário”. (TJMT - N.U 1007152-41.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020)
“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - REMESSA DE MERCADORIA DESTINADA À DEMONSTRAÇÃO E À TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR - AUSÊNCIA DE COMERCIALIZAÇÃO - SÚMULA 166 DO STJ - NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR - EVENTO FUTURO E INCERTO - PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO - IMPOSSIBILIDADE - CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA - NÃO DEMONSTRAÇÃO - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.1. Não constitui fato gerador do ICMS a mera transferência física de bens, ainda que interestadual, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, porquanto, nessa hipótese, não se tem configurada a atividade mercante, que culmina na transferência de titularidade (Súmula 166 do STJ). 2. O Mandado de Segurança não alcança atos futuros e incertos, sob pena de inibir o Poder de Polícia do Estado e obstar a fiscalização por parte do agente, caracterizando verdadeiro salvo-conduto para as empresas contribuintes, o que não é admissível.3. Cabe Mandado de Segurança Preventivo contra a ameaça iminente, desde que demonstrada a tangibilidade da hipótese propalada, mediante a apresentação de provas das autuações sistemáticas do Fisco Estadual em operações de transferência de ativos permanentes entre as filiais da Impetrante em tempo pretérito.4. Se a verificação da cobrança indevida de ICMS demandar dilação probatória, não se mostra viável a utilização da Ação Mandamental”. (TJMT - N.U 0000871-70.2013.8.11.0041, Des. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/08/2019, Publicado no DJE 21/08/2019)
Por esses motivos não se vislumbra a presença do requisito da probabilidade do direito e nem do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso seja indeferida a tutela antecipada recursal almejada, requisitos esses que se mostram necessário para o deferimento da medida pleiteada na seara recursal.
Ante o exposto, indefiro a tutela antecipada recursal vindicada.
Comunique-se o juízo de primeiro grau.
Intime-se o Agravado, para, querendo, apresentar contrarrazões.
Após, dê-se vista a doutra Procuradoria Geral de Justiça, para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relator

Inteiro teor:
AGRAVANTE(S):
PET SHOP SCOBAR GOMES LTDA - ME
AGRAVADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
Protocolo: 1001745-49.2022.8.11.0000
LIMINAR
Visto.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de tutela antecipada recursal interposto por PET SHOP SCOBAR GOMES LTDA - ME, contra decisão proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazendária Pública da Capital, nos autos do Mandado de Segurança no 1003426-28.2022.8.11.0041, que indeferiu a liminar pleiteada na inicial, para o fim de suspender a cobrança de Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) sobre operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários não contribuintes do ICMS situados nesta Unidade Federativa no ano-calendário de 2022.
Aduz que é pessoa jurídica de direito privado com sede em Assis-SSP, cuja sua atividade principal é comércio varejista de artigos e produtos de pet shop.
Sustenta que para o desenvolvimento de suas atividades realiza venda de mercadorias para consumidores finais, não contribuintes do ICMS, situados no Estado do Mato Grosso.
Argumenta que o Estado de Mato Grosso vinha exigindo o pagamento de Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS mesmo sem a existência de Lei Complementar para regulamentar essa cobrança.
Assevera que o STF entendeu pela necessidade formal e material de Lei Complementar para regulamentar a matéria e possibilitar que as Unidades da Federação instituam validamente o DIFAL nesses casos, sendo, inclusive, reconhecida a repercussão geral da matéria (Tema 1093).
Assegura que no corrente ano foi instituída a Lei Complementar n.o 190, de 04 de janeiro de 2022, que altera a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir) para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.
Argui que, considerando a publicação da Lei Complementar no curso do ano-calendário de 2022, deve ser observado pelo Ente Estadual o princípio da anterioridade anual e nonagesimal, de modo que o DIFAL na venda par consumidor final somente poderá ser exigido a partir de 1o de janeiro de 2023.
Pontua que, em 18/01/2022, ao emitir uma nota fiscal de venda de mercadoria para consumidor final domiciliado em Mato Grosso, constou nas informações complementares do documento fiscal o valor correspondente ao DIFAL da operação.
Verbera que diante das informações complementares constantes na Nota Fiscal, a impetrante possui justo receio de que o DIFAL instituído pela Lei Complementar n.o 190/2022 seja cobrado de imediato, sem que seja observado o princípio da anterioridade anual e nonagesimal.
Afirma que estão presentes os requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora, necessários para o deferimento de liminar.
Ao final pugna pelo deferimento da tutela antecipada recursal, para o fim de determinar que o Fisco Estadual não exija o DIFAL-ICMS nas operações de venda de mercadoria para consumidor final residente em Mato Grosso, não contribuinte do tributo estadual, até a data de 01/01/2023, garantindo a emissão de certidão de regularidade fiscal.
No mérito requer o deferimento da liminar pleiteada na exordial.
É o relatório.
Decido.
Para a atribuição do efeito suspensivo e/ou deferimento da tutela antecipada recursal, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, todos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Passo a análise da presença ou não dos requisitos da probabilidade do direito e do fundado receio de dano grave e de difícil reparação.
Pois bem. Em relação a cobrança de DIFAL-ICMS nas operações de venda interestadual de mercadoria para consumidor final, sabe-se que o Supremo Triunfal Federal, ao julgar, no dia 24/02/2021, a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que "a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais" e, consequentemente, declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”, vejamos as decisões:
“O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”. (STF - ADI 5469 MC/DF, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)
“O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (STF - RE 1287019/DF - Repercussão Geral - Tema 1093 – Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)
Diante da necessidade de Lei Complementar para que os Estados possam cobrar DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, foi editada a Lei Complementar no 190, de 4 de janeiro de 2022, publicada em 05/01/2022, que alterou a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança da exação.
Ocorre que, embora já tenha sido editada a Lei Complementar que regulamente a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações de comercialização e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, a parte ora recorrente argumenta que para o início da cobrança da exação deve ser cumprido o princípio da anterioridade.
Afirma, também, a recorrente, que possui justo receio de que o princípio da anterioridade relativo ao DIFAL-ICMS não seja cumprida pelo Fiscal Estadual, posto que na nota fiscal de venda, emitida em 18/01/2022, foi discriminado nas informações complementares o valor dessa exação.
No entanto, embora na NF-e n.o 039370 apresentada nos autos conste no campo “dados adicionais” o suposto valor da DIFAL-ICMS, esse espaço do documento fiscal têm a finalidade apenas de indicar elementos de interesse do Fisco e as demais informações de interesse do contribuinte, não correspondendo, dessa forma, a um lançamento tributário.
Destarte, uma vez que não foi apresentado outro documento probatório pela Agravante (notificações e/ou autuação da autoridade fazendária cobrando a exação), não se mostra possível constatar que o Fisco Estadual, com a publicação da Lei Complementar 190/2022, passou a cobrar, de forma imediata, DIFAL-ICMS nas operações de comercialização interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto.
Igualmente, não se evidencia dos documentos colacionados com a exordial que a ameaça ao direito líquido e certo direito esteja na eminência de se concretizar, com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa.
Além disso, conforme mencionado na decisão objurgada, a jurisprudência não tem admitido a concessão de liminar em mandado de segurança que tenha a finalidade de se obter um salvo conduto para prática de eventos futuros e incertos, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.
A propósito:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – LIMINAR DEFERIDA PELO JUÍZO A QUO – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE GADO BOVINO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – SÚMULA 166/STJ – EVENTO FUTURO E INCERTO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA NÃO DEMONSTRADA – RECURSO PROVIDO. Não deve o Poder Judiciário expedir salvo-conduto para o contribuinte com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário”. (TJMT - N.U 1007152-41.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020)
“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - REMESSA DE MERCADORIA DESTINADA À DEMONSTRAÇÃO E À TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR - AUSÊNCIA DE COMERCIALIZAÇÃO - SÚMULA 166 DO STJ - NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR - EVENTO FUTURO E INCERTO - PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO - IMPOSSIBILIDADE - CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA - NÃO DEMONSTRAÇÃO - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.1. Não constitui fato gerador do ICMS a mera transferência física de bens, ainda que interestadual, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, porquanto, nessa hipótese, não se tem configurada a atividade mercante, que culmina na transferência de titularidade (Súmula 166 do STJ). 2. O Mandado de Segurança não alcança atos futuros e incertos, sob pena de inibir o Poder de Polícia do Estado e obstar a fiscalização por parte do agente, caracterizando verdadeiro salvo-conduto para as empresas contribuintes, o que não é admissível.3. Cabe Mandado de Segurança Preventivo contra a ameaça iminente, desde que demonstrada a tangibilidade da hipótese propalada, mediante a apresentação de provas das autuações sistemáticas do Fisco Estadual em operações de transferência de ativos permanentes entre as filiais da Impetrante em tempo pretérito.4. Se a verificação da cobrança indevida de ICMS demandar dilação probatória, não se mostra viável a utilização da Ação Mandamental”. (TJMT - N.U 0000871-70.2013.8.11.0041, Des. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/08/2019, Publicado no DJE 21/08/2019)
Por esses motivos não se vislumbra a presença do requisito da probabilidade do direito e nem do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso seja indeferida a tutela antecipada recursal almejada, requisitos esses que se mostram necessário para o deferimento da medida pleiteada na seara recursal.
Ante o exposto, indefiro a tutela antecipada recursal vindicada.
Comunique-se o juízo de primeiro grau.
Intime-se o Agravado, para, querendo, apresentar contrarrazões.
Após, dê-se vista a doutra Procuradoria Geral de Justiça, para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relator