Tribunal: TJMT
Processo: 1005796-40.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-03-30
Data de publicação: 2022-03-30

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 1005796-40.2021.8.11.0000 – PROCESSO DE ORIGEM 1006361-75.2021.8.11.0041 - COMARCA DE CUIABÁ
AGRAVANTE: VULCABRAS AZALEIA - SP, COMERCIO DE ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA.
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos etc.
Cuida-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por VULCABRAS AZALEIA – SP, COMÉRCIO DE ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA, em face do ESTADO DE MATO GROSSO, contra decisão proferida nos autos da Ação Mandamental no 1006361-75.2021.8.11.0041, pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que indeferiu o pedido liminar consubstanciado na suspensão da exigibilidade do ICMS – diferencial de alíquota, em razão de operações mercantis destinadas a consumidores finais no Estado de Mato Grosso.
Irresignado, narra o Recorrente que pretende assegurar o direito de deixar de recolher o DIFAL ao Estado de Mato Grosso, relativamente a operações interestaduais envolvendo mercadorias remetidas ela Impetrante a consumidores finais situados neste Estado, sem ficarem sujeitas à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, enquanto não vierem a ser editadas lei complementar nacional para regulamentar a EC No 87/15 e, posteriormente, lei estadual instituindo o DIFAL em conformidade com a lei complementar, respeitados ainda os princípios da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal.
Enfatiza que o E. STF decidiu que tal exigência é indevida na Unidade Federativa de destino, pois as inovações em matéria de ICMS devem ser, necessariamente, regulamentadas por meio de lei complementar.
Ressalta que, diante da publicação da ata de julgamento do Tema 1.093 em 03.03.2021, apesar da modulação, “a tese fixada excepciona justamente a situação da Agravante, como já demonstrado. Sendo assim, nos termos dos artigos 927, inciso III, 928, inciso II, e 1.035, §11o, do CPC, para os contribuintes que já possuíam ação judicial em curso, a tese fixada em repercussão geral passa a produzir efeitos sobre toda a jurisdição nacional desde a publicação da sua ata de julgamento, o que ocorreu em 3.3.2021.” (Id. no 82537969. P. 5)
Sublinha que não há Lei Complementar que traga regras a possibilitar a exigência do diferencial de alíquota pelos Estados, no caso de aquisição de mercadorias fora do Estado.
Afirma que a decisão do STF, no julgamento da ADI 5469 e do RE 1287019, ratifica o entendimento de necessidade de lei complementar para a instituição do DIFAL, que se deu pela sistemática da Repercussão Geral, modulando os efeitos a partir desta, com aplicação imediata aos contribuintes que estejam discutindo a matéria em juízo.
Aduz que, diante da lei instrumental, a verossimilhança das alegações equivale à probabilidade do direito, e que o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação causará sérios prejuízos à agravante, sendo óbice para obtenção de certidão negativa de débitos, ocasionando apreensão de mercadorias em barreiras fiscais, além de aplicação de penalidades em relação a tais valores, lançamento de cobrança em conta corrente, protesto extrajudicial ou qualquer outro ato de constrição para exigir o DIFAL, e ainda, inclusão no CADIN e SERASA, .
Pugna, assim, pelo deferimento do efeito ativo, ante a presença dos requisitos autorizadores da medida.
A liminar indeferida. Id. no 83168987.
As contrarrazões foram apresentadas, pugnando pela improcedência do recurso. (Id. no 84131607)
Interposto Agravo Interno. (Id. no 84999451)
O Estado de Mato opôs contraminuta ao Agravo Interno. (Id. no 86839484)
Por unanimidade, o recurso de Agravo Interno foi desprovido. (Id. no 106859453)
A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do eminente Procurador de Justiça, Doutor Marcelo Ferra de Carvalho, se manifestou pelo desprovimento do recurso. (Id. 112910977)
É o relatório.
Decido.
Antes de adentrar no cerne da questão, esclareço que a lide comporta o julgamento monocrático, por se amoldar em situação prevista no artigo 932, IV, b, do Código de Processo Civil.
De início, registro que o presente recurso está limitado, legalmente, aos termos e contornos da decisão agravada, não havendo como se examinar questões não apreciadas em primeiro grau, sob pena de supressão de instância.
Transcrevo parte a decisão recorrida:
“(...) Com efeito, os fatos e fundamentos jurídicos do pedido são insuficientes a demonstrar a plausibilidade do direito invocado para fins de concessão de liminar.
O STF já proferiu julgamento sobre o Tema 1093, com o seguinte enunciado:
"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”.
Ocorre, porém, que houve a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta Convênio ICMS no 93/2015, entendendo pela incidência do julgado, para empresas que não se enquadrem como de pequeno porte, como a impetrante e não sejam, portanto, optantes do SIMPLES, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento.
Desse modo, até 31/12/2021 aplica-se o convênio CONFAZ no 93/2015, com a cobrança do DIFAL, a qual deverá ser cessada a partir do primeiro dia de janeiro do exercício financeiro de 2022.
É necessário pontuar, em relação à liminar concedida na ADI n. 5469, arguida pela impetrante como relevante para este writ, que ela está relacionada com a cláusula nona do convênio CONFAZ n. 93/2015, que aplica do DIFAL a microempresas e Empresas de Pequeno Porte, optantes do SIMPLES, o que não corresponde ao caso da impetrante, que tem natureza limitada e não se enquadra nesse regime de tributação, conforme se extrai de seu extrato de consulta ao CNPJ.
Colaciono o trecho da decisão da Corte que trata da modulação do julgado:
“Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF (...)”.
Logo, para o atual momento, permanecem hígidas as normas erigidas no referido convênio e que fundamentam a cobrança do diferencial de alíquota, com o adendo de que a jurisprudência recente do TJMT tem sido pacífica quanto à legalidade do DIFAL:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – EC 87/2015 – CONVÊNIO 93/15 – LIMINAR INDEFERIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. O art. 155, VII da CF, com redação dada pela EC no 87/15, somente equiparou o regime de tributação do ICMS a consumidores finais localizados em outros Estados, independentemente de serem ou não contribuintes do ICMS, não se vislumbrando necessidade de nova regulamentação por meio de lei complementar além da LCF no 87/96, da do Convênio ICMS no 87/15.
2. Ausentes os requisitos do art. 7o, III da LF no 12.016/09, inclusive porque eventual valor recolhido a maior poderá ser restituído pelo Estado, o indeferimento da liminar era mesmo medida de rigor.
3. Recurso desprovido.
(N.U 1001219-87.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/10/2020, Publicado no DJE 05/11/2020)
EMENTA
TRIBUTÁRIO - RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - OPERAÇÕES INTERESTADUAIS CONSUMIDORES FINAIS SITUADOS NO ESTADO DE MATO GROSSO - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE - AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - CONVÊNIO ICMS No. 93/2015 DO CONFAZ - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CONCESSÃO DA LIMINAR – RECURSO DESPROVIDO.
De acordo com o entendimento da jurisprudência pátria, o Convênio ICMS no 93/2015, ao dispor sobre a sistemática de recolhimento da alíquota interestadual nas operações ora em discussão, editado para dar efetiva aplicabilidade ao diferencial de alíquota trazido pela Emenda Constitucional no 87/15, não inovou nos aspectos do ICMS, de modo que, a priori, não se verifica qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade na sua aplicação.
(N.U 1008254-98.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/07/2020, Publicado no DJE 16/07/2020)
Diante do exposto, INDEFIRO o a liminar vindicada.
Notifiquem-se as autoridades coatoras para, no prazo de 10 (dez) dias, prestarem as informações que entenderem convenientes (art. 7o, I, da Lei no. 12.016/2009), devendo ser cumprido, ainda, o disposto no art. 7o, II, da Lei no. 12.016/2009.
Após, remetam-se os autos ao representante do Ministério Público, também pelo prazo de 10 (dez) dias (art. 12, da Lei no. 12.016/2009), expirado o qual, com ou sem o parecer, venham conclusos para sentença (art. 12, parágrafo único).
Intime-se.
Cumpra-se.”. (Id. no 51540337 – autos de base)
Com efeito, a matéria foi discutida no julgamento conjunto do RE 1.287.019, tema 1093, e da ADI 5469, tendo fixado a seguinte tese:
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”
No entanto, a Corte Suprema modulou os efeitos da aludida decisão a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento.
E, no presente caso, sabe-se, que para a concessão de liminar em ação mandamental, é necessário que o Impetrante demonstre, de plano, a presença dos requisitos previstos no art. 7o, inciso III, da Lei 12.016/2009, o que não se verifica dos autos.
Ressalto que os documentos juntados aos autos não são suficientes para, de plano, reconhecer a ilegalidade da cobrança do DIFAL, em especial, por ser a Agravante contribuinte do tributo.
Ademais, não se constata também o periculum in mora, eis que a manutenção do ato impugnado não resultará na ineficácia da medida, se ao final deferida.
Nesse sentido, trago à colação julgados sobre o tema:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL DE ICMS (DIFAL) – RELEVÂNCIA JURÍDICA – NÃO CONFIGURADO – liminar INDEFERIDA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO À concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível que, nos autos, demonstrem-se a relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida. Inexistindo tais requisitos, impõe-se o indeferimento do provimento provisório. O Poder Judiciário não deve expedir salvo-conduto para contribuinte, com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação, para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário. (TJ-MT 10245826920208110000 MT, Relator: MARCIO VIDAL, Data de Julgamento: 19/04/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 02/05/2021)
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL DE ICMS (DIFAL) – RELEVÂNCIA JURÍDICA – NÃO CONFIGURADA – DECISÕES DO STF PROFERIDAS NA ADI N. 5469 MC/DF E RE N. 1287019/DF (TEMA 1093) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022 – AUSÊNCIA DE PERICULUM IN MORA – NÃO DEMONSTRAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DESPROVIDO. 1. À concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível a demonstração de relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida. Inexistindo tais requisitos, impõe-se o indeferimento do provimento provisório. 2. O Poder Judiciário não deve expedir salvo-conduto para contribuinte, com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação, para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário. 3. Não obstante a declaração de inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/2015, a decisão do Supremo Tribunal Federal para o caso em análise somente produzirá efeitos a partir do exercício do 2022
(TJ-MT 10071422620218110000 MT, Relator: ALEXANDRE ELIAS FILHO, Data de Julgamento: 31/08/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 13/09/2021)
Desse modo, não restando caracterizada a probabilidade do direito da Recorrente, tenho que não é possível suspender liminarmente a cobrança do DIFAL.
Frisa-se também que a ação de base foi proposta dias após o julgamento da questão pelo E. STF, em 1o/03/2021, não estando, portanto, a autora/Agravante albergada pela exceção prevista na modulação dos efeitos determinada pelo STF.
Ante o exposto, com fulcro no artigo 932, IV, b, do Código de Processo Civil, NEGO PROVIMENTO ao recurso, para manter a decisão recorrida pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.
Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado e, arquive-se.
Intimem-se.
Cuiabá (MT), data da assinatura digital.
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 1005796-40.2021.8.11.0000 – PROCESSO DE ORIGEM 1006361-75.2021.8.11.0041 - COMARCA DE CUIABÁ
AGRAVANTE: VULCABRAS AZALEIA - SP, COMERCIO DE ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA.
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos etc.
Cuida-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por VULCABRAS AZALEIA – SP, COMÉRCIO DE ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA, em face do ESTADO DE MATO GROSSO, contra decisão proferida nos autos da Ação Mandamental no 1006361-75.2021.8.11.0041, pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que indeferiu o pedido liminar consubstanciado na suspensão da exigibilidade do ICMS – diferencial de alíquota, em razão de operações mercantis destinadas a consumidores finais no Estado de Mato Grosso.
Irresignado, narra o Recorrente que pretende assegurar o direito de deixar de recolher o DIFAL ao Estado de Mato Grosso, relativamente a operações interestaduais envolvendo mercadorias remetidas ela Impetrante a consumidores finais situados neste Estado, sem ficarem sujeitas à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, enquanto não vierem a ser editadas lei complementar nacional para regulamentar a EC No 87/15 e, posteriormente, lei estadual instituindo o DIFAL em conformidade com a lei complementar, respeitados ainda os princípios da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal.
Enfatiza que o E. STF decidiu que tal exigência é indevida na Unidade Federativa de destino, pois as inovações em matéria de ICMS devem ser, necessariamente, regulamentadas por meio de lei complementar.
Ressalta que, diante da publicação da ata de julgamento do Tema 1.093 em 03.03.2021, apesar da modulação, “a tese fixada excepciona justamente a situação da Agravante, como já demonstrado. Sendo assim, nos termos dos artigos 927, inciso III, 928, inciso II, e 1.035, §11o, do CPC, para os contribuintes que já possuíam ação judicial em curso, a tese fixada em repercussão geral passa a produzir efeitos sobre toda a jurisdição nacional desde a publicação da sua ata de julgamento, o que ocorreu em 3.3.2021.” (Id. no 82537969. P. 5)
Sublinha que não há Lei Complementar que traga regras a possibilitar a exigência do diferencial de alíquota pelos Estados, no caso de aquisição de mercadorias fora do Estado.
Afirma que a decisão do STF, no julgamento da ADI 5469 e do RE 1287019, ratifica o entendimento de necessidade de lei complementar para a instituição do DIFAL, que se deu pela sistemática da Repercussão Geral, modulando os efeitos a partir desta, com aplicação imediata aos contribuintes que estejam discutindo a matéria em juízo.
Aduz que, diante da lei instrumental, a verossimilhança das alegações equivale à probabilidade do direito, e que o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação causará sérios prejuízos à agravante, sendo óbice para obtenção de certidão negativa de débitos, ocasionando apreensão de mercadorias em barreiras fiscais, além de aplicação de penalidades em relação a tais valores, lançamento de cobrança em conta corrente, protesto extrajudicial ou qualquer outro ato de constrição para exigir o DIFAL, e ainda, inclusão no CADIN e SERASA, .
Pugna, assim, pelo deferimento do efeito ativo, ante a presença dos requisitos autorizadores da medida.
A liminar indeferida. Id. no 83168987.
As contrarrazões foram apresentadas, pugnando pela improcedência do recurso. (Id. no 84131607)
Interposto Agravo Interno. (Id. no 84999451)
O Estado de Mato opôs contraminuta ao Agravo Interno. (Id. no 86839484)
Por unanimidade, o recurso de Agravo Interno foi desprovido. (Id. no 106859453)
A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do eminente Procurador de Justiça, Doutor Marcelo Ferra de Carvalho, se manifestou pelo desprovimento do recurso. (Id. 112910977)
É o relatório.
Decido.
Antes de adentrar no cerne da questão, esclareço que a lide comporta o julgamento monocrático, por se amoldar em situação prevista no artigo 932, IV, b, do Código de Processo Civil.
De início, registro que o presente recurso está limitado, legalmente, aos termos e contornos da decisão agravada, não havendo como se examinar questões não apreciadas em primeiro grau, sob pena de supressão de instância.
Transcrevo parte a decisão recorrida:
“(...) Com efeito, os fatos e fundamentos jurídicos do pedido são insuficientes a demonstrar a plausibilidade do direito invocado para fins de concessão de liminar.
O STF já proferiu julgamento sobre o Tema 1093, com o seguinte enunciado:
"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”.
Ocorre, porém, que houve a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta Convênio ICMS no 93/2015, entendendo pela incidência do julgado, para empresas que não se enquadrem como de pequeno porte, como a impetrante e não sejam, portanto, optantes do SIMPLES, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento.
Desse modo, até 31/12/2021 aplica-se o convênio CONFAZ no 93/2015, com a cobrança do DIFAL, a qual deverá ser cessada a partir do primeiro dia de janeiro do exercício financeiro de 2022.
É necessário pontuar, em relação à liminar concedida na ADI n. 5469, arguida pela impetrante como relevante para este writ, que ela está relacionada com a cláusula nona do convênio CONFAZ n. 93/2015, que aplica do DIFAL a microempresas e Empresas de Pequeno Porte, optantes do SIMPLES, o que não corresponde ao caso da impetrante, que tem natureza limitada e não se enquadra nesse regime de tributação, conforme se extrai de seu extrato de consulta ao CNPJ.
Colaciono o trecho da decisão da Corte que trata da modulação do julgado:
“Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF (...)”.
Logo, para o atual momento, permanecem hígidas as normas erigidas no referido convênio e que fundamentam a cobrança do diferencial de alíquota, com o adendo de que a jurisprudência recente do TJMT tem sido pacífica quanto à legalidade do DIFAL:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – EC 87/2015 – CONVÊNIO 93/15 – LIMINAR INDEFERIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. O art. 155, VII da CF, com redação dada pela EC no 87/15, somente equiparou o regime de tributação do ICMS a consumidores finais localizados em outros Estados, independentemente de serem ou não contribuintes do ICMS, não se vislumbrando necessidade de nova regulamentação por meio de lei complementar além da LCF no 87/96, da do Convênio ICMS no 87/15.
2. Ausentes os requisitos do art. 7o, III da LF no 12.016/09, inclusive porque eventual valor recolhido a maior poderá ser restituído pelo Estado, o indeferimento da liminar era mesmo medida de rigor.
3. Recurso desprovido.
(N.U 1001219-87.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/10/2020, Publicado no DJE 05/11/2020)
EMENTA
TRIBUTÁRIO - RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - OPERAÇÕES INTERESTADUAIS CONSUMIDORES FINAIS SITUADOS NO ESTADO DE MATO GROSSO - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE - AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - CONVÊNIO ICMS No. 93/2015 DO CONFAZ - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CONCESSÃO DA LIMINAR – RECURSO DESPROVIDO.
De acordo com o entendimento da jurisprudência pátria, o Convênio ICMS no 93/2015, ao dispor sobre a sistemática de recolhimento da alíquota interestadual nas operações ora em discussão, editado para dar efetiva aplicabilidade ao diferencial de alíquota trazido pela Emenda Constitucional no 87/15, não inovou nos aspectos do ICMS, de modo que, a priori, não se verifica qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade na sua aplicação.
(N.U 1008254-98.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/07/2020, Publicado no DJE 16/07/2020)
Diante do exposto, INDEFIRO o a liminar vindicada.
Notifiquem-se as autoridades coatoras para, no prazo de 10 (dez) dias, prestarem as informações que entenderem convenientes (art. 7o, I, da Lei no. 12.016/2009), devendo ser cumprido, ainda, o disposto no art. 7o, II, da Lei no. 12.016/2009.
Após, remetam-se os autos ao representante do Ministério Público, também pelo prazo de 10 (dez) dias (art. 12, da Lei no. 12.016/2009), expirado o qual, com ou sem o parecer, venham conclusos para sentença (art. 12, parágrafo único).
Intime-se.
Cumpra-se.”. (Id. no 51540337 – autos de base)
Com efeito, a matéria foi discutida no julgamento conjunto do RE 1.287.019, tema 1093, e da ADI 5469, tendo fixado a seguinte tese:
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”
No entanto, a Corte Suprema modulou os efeitos da aludida decisão a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento.
E, no presente caso, sabe-se, que para a concessão de liminar em ação mandamental, é necessário que o Impetrante demonstre, de plano, a presença dos requisitos previstos no art. 7o, inciso III, da Lei 12.016/2009, o que não se verifica dos autos.
Ressalto que os documentos juntados aos autos não são suficientes para, de plano, reconhecer a ilegalidade da cobrança do DIFAL, em especial, por ser a Agravante contribuinte do tributo.
Ademais, não se constata também o periculum in mora, eis que a manutenção do ato impugnado não resultará na ineficácia da medida, se ao final deferida.
Nesse sentido, trago à colação julgados sobre o tema:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL DE ICMS (DIFAL) – RELEVÂNCIA JURÍDICA – NÃO CONFIGURADO – liminar INDEFERIDA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO À concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível que, nos autos, demonstrem-se a relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida. Inexistindo tais requisitos, impõe-se o indeferimento do provimento provisório. O Poder Judiciário não deve expedir salvo-conduto para contribuinte, com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação, para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário. (TJ-MT 10245826920208110000 MT, Relator: MARCIO VIDAL, Data de Julgamento: 19/04/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 02/05/2021)
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL DE ICMS (DIFAL) – RELEVÂNCIA JURÍDICA – NÃO CONFIGURADA – DECISÕES DO STF PROFERIDAS NA ADI N. 5469 MC/DF E RE N. 1287019/DF (TEMA 1093) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022 – AUSÊNCIA DE PERICULUM IN MORA – NÃO DEMONSTRAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DESPROVIDO. 1. À concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível a demonstração de relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida. Inexistindo tais requisitos, impõe-se o indeferimento do provimento provisório. 2. O Poder Judiciário não deve expedir salvo-conduto para contribuinte, com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação, para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário. 3. Não obstante a declaração de inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/2015, a decisão do Supremo Tribunal Federal para o caso em análise somente produzirá efeitos a partir do exercício do 2022
(TJ-MT 10071422620218110000 MT, Relator: ALEXANDRE ELIAS FILHO, Data de Julgamento: 31/08/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 13/09/2021)
Desse modo, não restando caracterizada a probabilidade do direito da Recorrente, tenho que não é possível suspender liminarmente a cobrança do DIFAL.
Frisa-se também que a ação de base foi proposta dias após o julgamento da questão pelo E. STF, em 1o/03/2021, não estando, portanto, a autora/Agravante albergada pela exceção prevista na modulação dos efeitos determinada pelo STF.
Ante o exposto, com fulcro no artigo 932, IV, b, do Código de Processo Civil, NEGO PROVIMENTO ao recurso, para manter a decisão recorrida pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.
Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado e, arquive-se.
Intimem-se.
Cuiabá (MT), data da assinatura digital.
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora