Tribunal: TJMT
Processo: 1007340-29.2022.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-04-29
Data de publicação: 2022-04-29

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA No. 1007340-29.2022.8.11.0000
IMPETRANTE: ANNA FLÁVIA DE JORGE DOS SANTOS
IMPETRADO: EXMO. SR. GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Mandado de Segurança com pedido de liminar, impetrado por Anna Flávia de Jorge dos Santos contra ato imputado ao Exmo. Sr. Governador do Estado de Mato Grosso, objetivando a sua nomeação e posse no cargo de Professora da Educação Básica - Pedagogia, Município de Cuiabá-MT.
Relata a Impetrante que, participou do certame público regido por meio do Edital no. 01/2017-SEDUC, publicado em 4-7-2017, cujo objetivo visa ao preenchimento de cargo de Professor da Educação Básica - Pedagogia, o qual previa a existência de 93 (noventa e três) vagas, sendo 90 (noventa) para Ampla Concorrência e 3 (três) vagas reservadas para PCD, restando, classificada em 131a (Centésima Trigésima Primeira) colocação, no cadastro de reserva.
Conta que, após a homologação do certame, todos os aprovados foram convocação e nomeação, porém, tiveram 4 (quatro) candidatos que não tomaram posse, sendo eles: Geovana Menezes Comachio; Michelli Sampaio Tunes Porto; Patrícia Aparecida Soares e Celio Bento De Oliveira, conforme lista de convocação e exoneração chamada (Lista Azul), bem como houveram mais de 44 (quarenta e quatro) aposentadorias, passando assim a figurar entre os classificados para tomar posse. Contudo, alega que ainda não foi convocada para ocupar sua vaga.
Diz que, a autoridade pública deveria fazer as convocações para a posse imediata. Porém, preferiu contratar professores temporários e precariamente (contrato livre), para a vaga destinada a impetrante.
Informa que, o prazo de validade do certame expirou na data de 1o-2-2022.
Assim, requer a concessão de medida liminar, a fim de determinar a posse da Impetrante no cargo de Professor da Educação Básica - Pedagogia, no município de Cuiabá.
No mérito, requer a concessão da ordem.
É o relatório.
Decido.
À vista da legislação que passou a disciplinar o mandado de segurança (art. 7o, III, da Lei no. 12.016/2009), para a concessão de medida liminar, mister a presença dos requisitos cumulativos e necessários, a saber: que os fundamentos da impetração sejam relevantes (fumus boni iuris) e que a possibilidade do ato impugnado resulte na ineficácia da medida, caso seja deferida apenas ao final (periculum in mora).
Na hipótese dos autos, como consignado no relatório, pretende a Agravante a concessão de liminar para que seja nomeada no cargo público, o qual foi classificada em 131a colocação, regulado por meio do Edital no 01/2017, de 3 de julho de 2017, para o cargo de Professor da Educação Básica - Pedagogia, que previa a existência de 90 (noventa) vagas (Ampla Concorrência), cujo concurso foi homologado na data de 31 de janeiro de 2018.
Conta que, após a homologação do certame, todos os aprovados foram convocação e nomeados, porém, tiveram 4 (quatro) candidatos que não tomaram posse, sendo eles: Geovana Menezes Comachio; Michelli Sampaio Tunes Porto; Patrícia Aparecida Soares e Celio Bento De Oliveira, conforme lista de convocação e exoneração chamada (Lista Azul), e, ainda, que houveram mais de 44 (quarenta e quatro) aposentadorias.
Afirma que, por essa razão a agravante está apta a ocupar umas das vagas existentes, posto que, passou a figurar entre os números de vagas ofertadas no edital.
Inicialmente, observa-se que a classificação da Agravante se deu fora do número de vagas imediatas previstas no edital.
A propósito, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anterior, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação aos candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital.
Portanto, em princípio, a Agravante não possui direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito, sendo ato discricionário do agente público convocar para provimento de eventual vaga durante o prazo de validade do certame, conforme ordem de classificação dos aprovados (artigo 37, IV, da Constituição Federal).
No mesmo julgamento, a Suprema Corte consignou a existência de tal direito diante da cabal comprovação pelo candidato quanto à ocorrência de sua preterição pela Administração, de forma arbitrária e imotivada, revelada pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, a sinalizar a necessidade da pretendida nomeação.
A questão posta ficou bem sedimentada, firmando o Supremo Tribunal Federal a seguinte tese, sob o tema 784:
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
In casu, o concurso público regido pelo Edital no 01/2017-SEDUC, publicado em 4-7-2017, foi homologado na data de 31 de janeiro de 2018, sendo que houve a convocação e nomeação de todos os candidatos aprovados, porém, 4 (quatro) não tomaram posse, conforme lista de nomeação - também identificada como lista azul, (Id. 125076691).
Pois bem.
Quanto a impetrante, não obstante a expiração do prazo do edital (1o-2-2022), a nomeação desta encontra obstáculo no entendimento firmado por este Colegiado quanto à inadmissibilidade de “desistência expressa” diante do não comparecimento dos candidatos que, nomeados pela Administração, deixaram de tomar posse.
No caso dos autos, infere-se que a Apelante foi classificada fora do número de vagas previstas no Edital, não comprovando, documentalmente, de que a Administração Pública tenha se valido de todos os meios necessários para alcançar, com êxito, a ciência da nomeação daqueles candidatos cuja posição pretende ocupar.
Nesse sentido, transcrevo trecho do voto proferido pela Exma. Desa. Maria Aparecida Ribeiro:
[...] Inobstante o impetrante tenha demonstrado a existência de vaga, mediante a ausência de posse de candidatos convocados em quantidade suficiente para
alcançar a sua ordem classificatória, tem-se que sua nomeação esbarra na ausência de prova de desistências expressas, e, ainda, na ausência de preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. Isto porque não existe renúncia tácita ao direito de nomeação pelo simples fato de os aprovados não terem judicializado a questão ou não terem comparecido perante a Administração para serem empossados no cargo, sendo necessária a prova de que o Estado comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes se mantiveram silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência, o que não é o caso dos autos.
Sobre o tema, veja-se o entendimento jurisprudencial:
[...]
VII. Ainda que superada a preliminar de decadência,
o suposto direito líquido e certo à nomeação e posse, pleiteado pela parte impetrante, não pode atrelar-se à mera presunção de que houve a " desistência tácita "de candidata melhor classificada no concurso público, uma vez que a concessão de mandado de segurança pressupõe a existência de prova pré-constituída do direito alegado, com a inicial da impetração. O que inocorre, in casu, inadmitindo-se dilação probatória. VIII. Agravo regimental improvido.
(STJ; AgRg-MS 22.297; Proc. 2015/0310845-4; DF; Primeira Seção; Rela Mina Assusete Magalhães; DJE 25/4/2016); [...]” (MS 1002206-89.2020.8.11.0000)
No mesmo sentido:
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – NOMEAÇÃO – CANDIDATOS NOMEADOS ADMINISTRATIVAMENTE NO CURSO DA AÇÃO – PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE PROCESSUAL – DENEGAÇÃO DA ORDEM. CANDIDATOS CLASSIFICADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS – NOMEAÇÃO – ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME – AUSÊNCIA DE COMPARECIMENTO DOS NOMEADOS – RENÚNCIA TÁCITA - INADMISSIBILIDADE – NECESSIDADE DE DESISTÊNCIA EXPRESSA – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – ORDEM DENEGADA.
1. Constatada a nomeação e posse de alguns dos Impetrantes administrativamente no curso da ação mandamental, caracteriza a perda superveniente do objeto da ação, impondo a denegação da ordem, por ausência de interesse processual.
2. Durante o prazo de validade do certame, é ato discricionário da Administração a nomeação de candidatos classificados fora do número de vagas previstas no Edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.
3. O não comparecimento de candidatos regularmente nomeados para o ato de posse não caracteriza, por si só, renúncia tácita à nomeação, sendo indispensável a apresentação de desistência expressa.
4. É imprescindível a prova pré-constituída de ofensa a direito líquido e certo para interposição do mandado de segurança, sendo que a ausência desta impõe a denegação da ordem.
5. Ordem denegada.
(TJ-MT 10130974320188110000 MT, Relator: MARIA EROTIDES KNEIP, Data de Julgamento: 1/7/2021, Vice-Presidência, Data de Publicação: 22/7/2021)
Assim, não obstante o alegado, constata-se que não há prova pré-constituída da desistência dos candidatos aprovados dentro do número de vagas – ao cargo de Professor da Educação Básica - Pedagogia para o Município de Cuiabá, mas tão somente a chamada lista azul, conforme se vê por meio do (Id. 125076691).
De igual modo, não restou demonstrado que a Administração Pública se valeu de todos os meios necessários para promover a nomeação destes candidatos que, nomeados, em tese, não compareceram, o que coloca em xeque a validade da publicidade dos meios utilizados.
Ademais, no que concerne à alegação de que há farta documentação comprovando o interesse manifesto e inequívoco da Administração Pública ante a vacância do cargo a que a impetrante tem direito por classificação em concurso público, decorrentes de aposentadoria, não deve prosperar.
Isso porque, o direito à nomeação de aprovados em concurso público, perpassa pela observância de três situações especificas, quais sejam:
1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
A propósito:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. PROCESSO MANDAMENTAL.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, pelo regime da repercussão geral, do RE 837.311/PI, relator o Em. Ministro Luiz Fux, fixou a respeito da temática referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."
2. Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.
3. O referido julgado do Supremo Tribunal Federal não impede por completo o reconhecimento do direito no caso de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital, mas apenas exige em tal situação uma atuação processual mais robusta do candidato, impondo-lhe o ônus de provar de modo rigoroso a situação arbitrária e imotivada de preterição.
4. A mera superveniência de lei criando vagos adicionais não configura por si o aventado direito ao provimento de cargo, à luz do aludido precedente judicial, sobremaneira porque o art. 169, § 1.o, incisos I e II, da Constituição da República, condiciona esse ato à observância de prévia dotação orçamentária e de autorização específica da lei de diretrizes orçamentárias.
5. Nesse sentido, aliás, é o teor da própria Lei 13.057/2014, que em seus arts. 3.o e 5.o condiciona o implemento dessa criação adicional de cargos à observância desse art. 169 e das normas pertinentes da Lei Complementar 101/2000, assim como o provimento havendo de considerar a expressa autorização em anexo próprio da lei orçamentária anual com a respectiva dotação suficiente, de sorte que a impetração havia de produzir prova em tal sentido, inexistindo, contudo, essa quadra.
6. Por outro lado, bastante claro, a partir das provas coligidas, que as desistências não eram em número suficiente para alcançar a classificação final da candidata, de sorte que tampouco isso foi evidenciado de forma cabal, como propugna a repercussão geral assentada no RE 837.311/PI.
7. O art. 25 da Lei 12.016/2009 estabelece regra de descabimento de condenação em honorários advocatícios "no processo mandamental", expressão que reúne a ideia de ação e do procedimento subjacente, com a petição inicial, as informações da autoridade coatora, a intervenção do Ministério Público, a prolação de provimento judicial e, ainda, os recursos consequentes, de maneira a afastar a incidência do regime do art. 85, § 11, do CPC/2015.
8. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.”
(RMS 52170/DF RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2016/0260783-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 8/11/2016, Publicado: 19/12/2016) ” [Destaquei].
Além do mais, o surgimento de novas vagas, durante o prazo de validade do certame, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.
Esse também é o entendimento dos tribunais pátrios. Confira-se:
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO - PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – REJEITADA – MÉRITO – NOMEAÇÃO – CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – APOSENTADORIAS – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO – DISCRICIONARIEADE E INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA – SEGURANÇA DENEGADA.
1. Preliminar de falta de interesse de agir suscitada pela autoridade coatora rejeitada. A impetrante detém interesse processual em razão da alegação de ocorrência de preterição arbitrária ante o surgimento de novas vagas, de modo que se torna necessária e útil a prestação da tutela jurisdicional. Com efeito, a alegação de ausência de interesse processual se constitui em matéria de mérito e com ele deverá ser analisado.
2. Mérito. A aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital não implica em direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito. O surgimento de novas vagas decorrentes de aposentadorias, por si só, não configura motivo suficiente para impor a contratação de novos profissionais, o que resta condicionado ao interesse e conveniência da Administração. Edital que constou que as nomeações atenderiam ao interesse e necessidade da Administração. Inexistência de comprovação de preterição arbitrária e imotivada.
3. Ausência de direito líquido e certo a ser tutelado. Com o parecer, segurança denegada.
(TJ-MS - MS: 14137193020188120000 MS 1413719-30.2018.8.12.0000, Relator: Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques, Data de Julgamento: 9/5/2019, Órgão Especial, Data de Publicação: 13/5/2019). [Destaquei]
Logo, o fato de haver aposentadorias e Servidor em exercício de outro cargo inacumulável, não implicam em dever da Administração Pública a repor referidas vagas no período de validade do referido concurso, inexistindo direito líquido e certo da Impetrante em ser nomeada, posto que, como já dito, foi aprovado fora do número de vagas previstas.
A respeito da inexistência de direito à nomeação de candidato aprovado fora do número previsto no edital ante o surgimento de novas vagas, também já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICOPARA PERITO CRIMINAL DO ESTADO DA BAHIA. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. AUSÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL PRÉ-CONSTITUÍDA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
1. Cuida-se de irresignação contra a decisão do Tribunal de origem que denegou a ordem em Mandado de Segurança em que o impetrante, aprovado em concurso público, requereu a sua nomeação e posse no cargo, ainda que sua classificação esteja fora do número de vagas previstas no edital do certame.
2. O recorrente aduz ter direito à nomeação porque foi classificado em 5o lugar no concurso para o cargo de perito criminal -região de Feira de Santana, regido pelo Edital SAEB/01/2014 -, para o qual foram oferecidas três vagas e após a convocação dos três primeiros surgiram novas vagas decorrentes de aposentadorias, que foram preenchidas irregularmente por terceirizados e estagiários.
3. É assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas sobrevenham no período de validade do concurso - por criação de Lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração.
4. Os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação. Ademais, o aparecimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva.
5. Acrescente-se que a contratação temporária de terceiros não constitui pura e simplesmente ato ilegal, tampouco é indicativo necessário da existência de cargo vago, pois, para a primeira hipótese, deve ser provado o não atendimento às prescrições do RE 658.026/MG, Rel. Min. Dias Toffoli.
6. Ademais, o impetrante não apresentou a prova pré-constituída no writ, qual seja a demonstração de que houve preterição arbitrária e imotivada pela Administração e a não observância da ordem de classificação.
7. Acha-se evidente a ausência de um dos requisitos ensejadores da impetração do Mandamus, a comprovação do direito líquido e certo do impetrante por meio de prova pré-constituída.
8. Recurso Ordinário não provido.
(STJ; RMS 58.741; Proc. 2018/0243001-4; BA; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; Julg. 8/11/2018; DJE 19/11/2018) [Destaquei]
Desse modo, como no caso dos autos, não restou demonstrada a ocorrência de preterição de candidatos aprovados fora do número de vagas ou de nomeação a título precário para preenchimento de vagas ofertadas em concurso público que alcance a colocação da Impetrante para o qual foi classificado, não há falar-se em direito líquido e certo.
Dessa forma, considerando os pressupostos recursais para o deferimento do pedido liminar, entendo que, no caso da Agravante, estes se fazem ausentes, sobretudo porque, a probabilidade de provimento do recurso mostra-se duvidosa.
Dessa forma, INDEFIRO o pleito liminar.
Notifique-se a autoridade Impetrada a fim de que, no prazo legal, preste as informações que entenda devida.
Cumpra-se o disposto no artigo 7o, inciso II, da Lei 12.016/2009, cientificando-se o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, para, querendo, ingressar no feito.
Prestadas as informações ou transcorrido o prazo, dê-se vistas à Procuradoria-Geral de Justiça.
Cuiabá, 29 de abril de 2022.
Desa. Helena Maria Bezerra Ramos
Relatora

Inteiro teor:
MANDADO DE SEGURANÇA No. 1007340-29.2022.8.11.0000
IMPETRANTE: ANNA FLÁVIA DE JORGE DOS SANTOS
IMPETRADO: EXMO. SR. GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Mandado de Segurança com pedido de liminar, impetrado por Anna Flávia de Jorge dos Santos contra ato imputado ao Exmo. Sr. Governador do Estado de Mato Grosso, objetivando a sua nomeação e posse no cargo de Professora da Educação Básica - Pedagogia, Município de Cuiabá-MT.
Relata a Impetrante que, participou do certame público regido por meio do Edital no. 01/2017-SEDUC, publicado em 4-7-2017, cujo objetivo visa ao preenchimento de cargo de Professor da Educação Básica - Pedagogia, o qual previa a existência de 93 (noventa e três) vagas, sendo 90 (noventa) para Ampla Concorrência e 3 (três) vagas reservadas para PCD, restando, classificada em 131a (Centésima Trigésima Primeira) colocação, no cadastro de reserva.
Conta que, após a homologação do certame, todos os aprovados foram convocação e nomeação, porém, tiveram 4 (quatro) candidatos que não tomaram posse, sendo eles: Geovana Menezes Comachio; Michelli Sampaio Tunes Porto; Patrícia Aparecida Soares e Celio Bento De Oliveira, conforme lista de convocação e exoneração chamada (Lista Azul), bem como houveram mais de 44 (quarenta e quatro) aposentadorias, passando assim a figurar entre os classificados para tomar posse. Contudo, alega que ainda não foi convocada para ocupar sua vaga.
Diz que, a autoridade pública deveria fazer as convocações para a posse imediata. Porém, preferiu contratar professores temporários e precariamente (contrato livre), para a vaga destinada a impetrante.
Informa que, o prazo de validade do certame expirou na data de 1o-2-2022.
Assim, requer a concessão de medida liminar, a fim de determinar a posse da Impetrante no cargo de Professor da Educação Básica - Pedagogia, no município de Cuiabá.
No mérito, requer a concessão da ordem.
É o relatório.
Decido.
À vista da legislação que passou a disciplinar o mandado de segurança (art. 7o, III, da Lei no. 12.016/2009), para a concessão de medida liminar, mister a presença dos requisitos cumulativos e necessários, a saber: que os fundamentos da impetração sejam relevantes (fumus boni iuris) e que a possibilidade do ato impugnado resulte na ineficácia da medida, caso seja deferida apenas ao final (periculum in mora).
Na hipótese dos autos, como consignado no relatório, pretende a Agravante a concessão de liminar para que seja nomeada no cargo público, o qual foi classificada em 131a colocação, regulado por meio do Edital no 01/2017, de 3 de julho de 2017, para o cargo de Professor da Educação Básica - Pedagogia, que previa a existência de 90 (noventa) vagas (Ampla Concorrência), cujo concurso foi homologado na data de 31 de janeiro de 2018.
Conta que, após a homologação do certame, todos os aprovados foram convocação e nomeados, porém, tiveram 4 (quatro) candidatos que não tomaram posse, sendo eles: Geovana Menezes Comachio; Michelli Sampaio Tunes Porto; Patrícia Aparecida Soares e Celio Bento De Oliveira, conforme lista de convocação e exoneração chamada (Lista Azul), e, ainda, que houveram mais de 44 (quarenta e quatro) aposentadorias.
Afirma que, por essa razão a agravante está apta a ocupar umas das vagas existentes, posto que, passou a figurar entre os números de vagas ofertadas no edital.
Inicialmente, observa-se que a classificação da Agravante se deu fora do número de vagas imediatas previstas no edital.
A propósito, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anterior, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação aos candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital.
Portanto, em princípio, a Agravante não possui direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito, sendo ato discricionário do agente público convocar para provimento de eventual vaga durante o prazo de validade do certame, conforme ordem de classificação dos aprovados (artigo 37, IV, da Constituição Federal).
No mesmo julgamento, a Suprema Corte consignou a existência de tal direito diante da cabal comprovação pelo candidato quanto à ocorrência de sua preterição pela Administração, de forma arbitrária e imotivada, revelada pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, a sinalizar a necessidade da pretendida nomeação.
A questão posta ficou bem sedimentada, firmando o Supremo Tribunal Federal a seguinte tese, sob o tema 784:
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
In casu, o concurso público regido pelo Edital no 01/2017-SEDUC, publicado em 4-7-2017, foi homologado na data de 31 de janeiro de 2018, sendo que houve a convocação e nomeação de todos os candidatos aprovados, porém, 4 (quatro) não tomaram posse, conforme lista de nomeação - também identificada como lista azul, (Id. 125076691).
Pois bem.
Quanto a impetrante, não obstante a expiração do prazo do edital (1o-2-2022), a nomeação desta encontra obstáculo no entendimento firmado por este Colegiado quanto à inadmissibilidade de “desistência expressa” diante do não comparecimento dos candidatos que, nomeados pela Administração, deixaram de tomar posse.
No caso dos autos, infere-se que a Apelante foi classificada fora do número de vagas previstas no Edital, não comprovando, documentalmente, de que a Administração Pública tenha se valido de todos os meios necessários para alcançar, com êxito, a ciência da nomeação daqueles candidatos cuja posição pretende ocupar.
Nesse sentido, transcrevo trecho do voto proferido pela Exma. Desa. Maria Aparecida Ribeiro:
[...] Inobstante o impetrante tenha demonstrado a existência de vaga, mediante a ausência de posse de candidatos convocados em quantidade suficiente para
alcançar a sua ordem classificatória, tem-se que sua nomeação esbarra na ausência de prova de desistências expressas, e, ainda, na ausência de preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. Isto porque não existe renúncia tácita ao direito de nomeação pelo simples fato de os aprovados não terem judicializado a questão ou não terem comparecido perante a Administração para serem empossados no cargo, sendo necessária a prova de que o Estado comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes se mantiveram silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência, o que não é o caso dos autos.
Sobre o tema, veja-se o entendimento jurisprudencial:
[...]
VII. Ainda que superada a preliminar de decadência,
o suposto direito líquido e certo à nomeação e posse, pleiteado pela parte impetrante, não pode atrelar-se à mera presunção de que houve a " desistência tácita "de candidata melhor classificada no concurso público, uma vez que a concessão de mandado de segurança pressupõe a existência de prova pré-constituída do direito alegado, com a inicial da impetração. O que inocorre, in casu, inadmitindo-se dilação probatória. VIII. Agravo regimental improvido.
(STJ; AgRg-MS 22.297; Proc. 2015/0310845-4; DF; Primeira Seção; Rela Mina Assusete Magalhães; DJE 25/4/2016); [...]” (MS 1002206-89.2020.8.11.0000)
No mesmo sentido:
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – NOMEAÇÃO – CANDIDATOS NOMEADOS ADMINISTRATIVAMENTE NO CURSO DA AÇÃO – PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE PROCESSUAL – DENEGAÇÃO DA ORDEM. CANDIDATOS CLASSIFICADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS – NOMEAÇÃO – ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME – AUSÊNCIA DE COMPARECIMENTO DOS NOMEADOS – RENÚNCIA TÁCITA - INADMISSIBILIDADE – NECESSIDADE DE DESISTÊNCIA EXPRESSA – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – ORDEM DENEGADA.
1. Constatada a nomeação e posse de alguns dos Impetrantes administrativamente no curso da ação mandamental, caracteriza a perda superveniente do objeto da ação, impondo a denegação da ordem, por ausência de interesse processual.
2. Durante o prazo de validade do certame, é ato discricionário da Administração a nomeação de candidatos classificados fora do número de vagas previstas no Edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.
3. O não comparecimento de candidatos regularmente nomeados para o ato de posse não caracteriza, por si só, renúncia tácita à nomeação, sendo indispensável a apresentação de desistência expressa.
4. É imprescindível a prova pré-constituída de ofensa a direito líquido e certo para interposição do mandado de segurança, sendo que a ausência desta impõe a denegação da ordem.
5. Ordem denegada.
(TJ-MT 10130974320188110000 MT, Relator: MARIA EROTIDES KNEIP, Data de Julgamento: 1/7/2021, Vice-Presidência, Data de Publicação: 22/7/2021)
Assim, não obstante o alegado, constata-se que não há prova pré-constituída da desistência dos candidatos aprovados dentro do número de vagas – ao cargo de Professor da Educação Básica - Pedagogia para o Município de Cuiabá, mas tão somente a chamada lista azul, conforme se vê por meio do (Id. 125076691).
De igual modo, não restou demonstrado que a Administração Pública se valeu de todos os meios necessários para promover a nomeação destes candidatos que, nomeados, em tese, não compareceram, o que coloca em xeque a validade da publicidade dos meios utilizados.
Ademais, no que concerne à alegação de que há farta documentação comprovando o interesse manifesto e inequívoco da Administração Pública ante a vacância do cargo a que a impetrante tem direito por classificação em concurso público, decorrentes de aposentadoria, não deve prosperar.
Isso porque, o direito à nomeação de aprovados em concurso público, perpassa pela observância de três situações especificas, quais sejam:
1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
A propósito:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. PROCESSO MANDAMENTAL.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, pelo regime da repercussão geral, do RE 837.311/PI, relator o Em. Ministro Luiz Fux, fixou a respeito da temática referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."
2. Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.
3. O referido julgado do Supremo Tribunal Federal não impede por completo o reconhecimento do direito no caso de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital, mas apenas exige em tal situação uma atuação processual mais robusta do candidato, impondo-lhe o ônus de provar de modo rigoroso a situação arbitrária e imotivada de preterição.
4. A mera superveniência de lei criando vagos adicionais não configura por si o aventado direito ao provimento de cargo, à luz do aludido precedente judicial, sobremaneira porque o art. 169, § 1.o, incisos I e II, da Constituição da República, condiciona esse ato à observância de prévia dotação orçamentária e de autorização específica da lei de diretrizes orçamentárias.
5. Nesse sentido, aliás, é o teor da própria Lei 13.057/2014, que em seus arts. 3.o e 5.o condiciona o implemento dessa criação adicional de cargos à observância desse art. 169 e das normas pertinentes da Lei Complementar 101/2000, assim como o provimento havendo de considerar a expressa autorização em anexo próprio da lei orçamentária anual com a respectiva dotação suficiente, de sorte que a impetração havia de produzir prova em tal sentido, inexistindo, contudo, essa quadra.
6. Por outro lado, bastante claro, a partir das provas coligidas, que as desistências não eram em número suficiente para alcançar a classificação final da candidata, de sorte que tampouco isso foi evidenciado de forma cabal, como propugna a repercussão geral assentada no RE 837.311/PI.
7. O art. 25 da Lei 12.016/2009 estabelece regra de descabimento de condenação em honorários advocatícios "no processo mandamental", expressão que reúne a ideia de ação e do procedimento subjacente, com a petição inicial, as informações da autoridade coatora, a intervenção do Ministério Público, a prolação de provimento judicial e, ainda, os recursos consequentes, de maneira a afastar a incidência do regime do art. 85, § 11, do CPC/2015.
8. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.”
(RMS 52170/DF RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2016/0260783-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 8/11/2016, Publicado: 19/12/2016) ” [Destaquei].
Além do mais, o surgimento de novas vagas, durante o prazo de validade do certame, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.
Esse também é o entendimento dos tribunais pátrios. Confira-se:
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO - PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – REJEITADA – MÉRITO – NOMEAÇÃO – CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – APOSENTADORIAS – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO – DISCRICIONARIEADE E INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA – SEGURANÇA DENEGADA.
1. Preliminar de falta de interesse de agir suscitada pela autoridade coatora rejeitada. A impetrante detém interesse processual em razão da alegação de ocorrência de preterição arbitrária ante o surgimento de novas vagas, de modo que se torna necessária e útil a prestação da tutela jurisdicional. Com efeito, a alegação de ausência de interesse processual se constitui em matéria de mérito e com ele deverá ser analisado.
2. Mérito. A aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital não implica em direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito. O surgimento de novas vagas decorrentes de aposentadorias, por si só, não configura motivo suficiente para impor a contratação de novos profissionais, o que resta condicionado ao interesse e conveniência da Administração. Edital que constou que as nomeações atenderiam ao interesse e necessidade da Administração. Inexistência de comprovação de preterição arbitrária e imotivada.
3. Ausência de direito líquido e certo a ser tutelado. Com o parecer, segurança denegada.
(TJ-MS - MS: 14137193020188120000 MS 1413719-30.2018.8.12.0000, Relator: Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques, Data de Julgamento: 9/5/2019, Órgão Especial, Data de Publicação: 13/5/2019). [Destaquei]
Logo, o fato de haver aposentadorias e Servidor em exercício de outro cargo inacumulável, não implicam em dever da Administração Pública a repor referidas vagas no período de validade do referido concurso, inexistindo direito líquido e certo da Impetrante em ser nomeada, posto que, como já dito, foi aprovado fora do número de vagas previstas.
A respeito da inexistência de direito à nomeação de candidato aprovado fora do número previsto no edital ante o surgimento de novas vagas, também já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICOPARA PERITO CRIMINAL DO ESTADO DA BAHIA. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. AUSÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL PRÉ-CONSTITUÍDA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
1. Cuida-se de irresignação contra a decisão do Tribunal de origem que denegou a ordem em Mandado de Segurança em que o impetrante, aprovado em concurso público, requereu a sua nomeação e posse no cargo, ainda que sua classificação esteja fora do número de vagas previstas no edital do certame.
2. O recorrente aduz ter direito à nomeação porque foi classificado em 5o lugar no concurso para o cargo de perito criminal -região de Feira de Santana, regido pelo Edital SAEB/01/2014 -, para o qual foram oferecidas três vagas e após a convocação dos três primeiros surgiram novas vagas decorrentes de aposentadorias, que foram preenchidas irregularmente por terceirizados e estagiários.
3. É assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas sobrevenham no período de validade do concurso - por criação de Lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração.
4. Os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação. Ademais, o aparecimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva.
5. Acrescente-se que a contratação temporária de terceiros não constitui pura e simplesmente ato ilegal, tampouco é indicativo necessário da existência de cargo vago, pois, para a primeira hipótese, deve ser provado o não atendimento às prescrições do RE 658.026/MG, Rel. Min. Dias Toffoli.
6. Ademais, o impetrante não apresentou a prova pré-constituída no writ, qual seja a demonstração de que houve preterição arbitrária e imotivada pela Administração e a não observância da ordem de classificação.
7. Acha-se evidente a ausência de um dos requisitos ensejadores da impetração do Mandamus, a comprovação do direito líquido e certo do impetrante por meio de prova pré-constituída.
8. Recurso Ordinário não provido.
(STJ; RMS 58.741; Proc. 2018/0243001-4; BA; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; Julg. 8/11/2018; DJE 19/11/2018) [Destaquei]
Desse modo, como no caso dos autos, não restou demonstrada a ocorrência de preterição de candidatos aprovados fora do número de vagas ou de nomeação a título precário para preenchimento de vagas ofertadas em concurso público que alcance a colocação da Impetrante para o qual foi classificado, não há falar-se em direito líquido e certo.
Dessa forma, considerando os pressupostos recursais para o deferimento do pedido liminar, entendo que, no caso da Agravante, estes se fazem ausentes, sobretudo porque, a probabilidade de provimento do recurso mostra-se duvidosa.
Dessa forma, INDEFIRO o pleito liminar.
Notifique-se a autoridade Impetrada a fim de que, no prazo legal, preste as informações que entenda devida.
Cumpra-se o disposto no artigo 7o, inciso II, da Lei 12.016/2009, cientificando-se o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, para, querendo, ingressar no feito.
Prestadas as informações ou transcorrido o prazo, dê-se vistas à Procuradoria-Geral de Justiça.
Cuiabá, 29 de abril de 2022.
Desa. Helena Maria Bezerra Ramos
Relatora