Tribunal: TJMT
Processo: 1019761-35.2016.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2022-03-24
Data de publicação: 2022-03-24

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Recurso Especial na Apelação Cível n. 1019761-35.2016.8.11.0041
RECORRENTE: CALCENTER - CALÇADOS CENTRO-OESTE LTDA
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Recurso Extraordinário na Apelação Cível n. 1019761-35.2016.8.11.0041
RECORRENTE: CALCENTER - CALÇADOS CENTRO-OESTE LTDA
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Do Recurso Extraordinário na Apelação Cível n. 1019761-35.2016.8.11.0041
Cuida-se de Recurso Extraordinário interposto pela CALCENTER - CALÇADOS CENTRO-OESTE LTDA com fundamento no artigo 102, III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, que possui a seguinte ementa (id. 45814954):
“RECURSO DE APELAÇÃO— AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ALÍQUOTA DE ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA– APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – DISCRICIONARIEDADE CONFERIDA AO LEGISLADOR – IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO – PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – MATÉRIA JÁ ANALISADA PELO TRIBUNAL PLENO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso decidiu em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 87002/2010), que a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é faculdade conferida ao legislador, sujeita ao seu juízo discricionário de conveniência e oportunidade, quanto à melhor política fiscal, não podendo o Poder Judiciário substituí-lo e determinar qual a alíquota aplicável nas operações de energia elétrica, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes.
Recurso desprovido”.
(N.U: 1019761-35.2016.8.11.0041, RELATOR: MARCIO APARECIDO GUEDES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/06/2020)”.
Como causa de pedir recursal sustenta a violação ao art. 155, §2o, III, da Constituição Federal.
Certidão da tempestividade do recurso (id. 60277485)
Contrarrazões no id. 67051491.
É o relatório.
Decido.
Sistemática de repercussão geral – artigo 1.030, III, do CPC
No caso, discute a parte recorrente a afronta ao princípio da seletividade/essencialidade, por violação ao artigo 155, §2o, da Constituição Federal, sob a alegação que acabou por tratar diferentemente situações/produtos igualmente essenciais à vida humana.
A questão abordada encontra-se afetada pela sistemática de recursos repetitivos, razão pela qual se faz necessária a sua aplicação no caso.
No julgamento do recurso paradigma (RE 714139/SC, Tema 745), de relatoria do Ministro Marco Aurélio, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese:
"Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços"
Ademais, em continuidade de julgamento, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), nos termos do voto ora reajustado do Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão.
Por sua vez, o órgão fracionário deste Tribunal, entendeu, in verbis:
No caso da energia elétrica, muito embora não se olvide a essencialidade do serviço prestado, não se tem encontrado relevante divergência jurisprudencial, quer neste Tribunal, quer no Superior Tribunal de Justiça, quanto à viabilidade de incidência da alíquota máxima do ICMS sobre as operações do serviço público e, por conseguinte, de não ofensa ao princípio da seletividade tributária, segundo a essencialidade do bem objeto da tributação.
Portanto, ao que parece, e, a contrário sensu do articulado nas razões iniciais, a medida constitui circunstância que atende aos princípios da seletividade (art. 155, § 2o, inciso III da CF/88), da capacidade contributiva ou da capacidade econômica (art. 145, §1o da CF/88) e da própria igualdade genérica ou tributária (arts. 5o, caput e inciso I, e 150, inciso II, da CRFB).
Da leitura do art. 155, § 2o, e incisos, da CRFB, está evidenciado que expressões como “poderá” ou “será admitida” denotam claramente que a ponderação sobre a magnitude da alíquota é faculdade concedida ao legislador.
A seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é, portanto, faculdade conferida ao legislador, e não uma obrigação, In verbis:
A parte recorrente, por sua vez, alega violação ao artigo 155, §2o, da CF, sob a assertiva que as alíquotas para serviços essenciais, como é o serviço de energia elétrica, jamais poderia ser superiores à geral.
Diante desse quadro, a fim de que esta Vice-Presidência possa aplicar, no presente caso, a tese firmada no paradigma RE 714139/SC, Tema 745, apresenta-se, necessário, s.m.j., o retorno do feito à Câmara julgadora, para que esta delibere sobre possível desconformidade do acórdão recorrido com o entendimento do STF firmado por meio da sistemática de recursos repetitivos.
Por fim, importante ressaltar que o entendimento adotado no referido tema terá repercussão no presente recurso especial.
Ante o exposto, com fundamento no artigo 1.030, II, do CPC, determino a devolução dos autos à Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, para a verificação de um possível juízo de conformidade – retratação -.
Por conseguinte, suspendo a análise do recurso especial para após a análise do possível juízo de retratação.
Procedam-se às devidas anotações atinentes ao NUGEP.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Recurso Especial na Apelação Cível n. 1019761-35.2016.8.11.0041
RECORRENTE: CALCENTER - CALÇADOS CENTRO-OESTE LTDA
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Recurso Extraordinário na Apelação Cível n. 1019761-35.2016.8.11.0041
RECORRENTE: CALCENTER - CALÇADOS CENTRO-OESTE LTDA
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Do Recurso Extraordinário na Apelação Cível n. 1019761-35.2016.8.11.0041
Cuida-se de Recurso Extraordinário interposto pela CALCENTER - CALÇADOS CENTRO-OESTE LTDA com fundamento no artigo 102, III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, que possui a seguinte ementa (id. 45814954):
“RECURSO DE APELAÇÃO— AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ALÍQUOTA DE ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA– APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – DISCRICIONARIEDADE CONFERIDA AO LEGISLADOR – IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO – PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – MATÉRIA JÁ ANALISADA PELO TRIBUNAL PLENO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso decidiu em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 87002/2010), que a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é faculdade conferida ao legislador, sujeita ao seu juízo discricionário de conveniência e oportunidade, quanto à melhor política fiscal, não podendo o Poder Judiciário substituí-lo e determinar qual a alíquota aplicável nas operações de energia elétrica, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes.
Recurso desprovido”.
(N.U: 1019761-35.2016.8.11.0041, RELATOR: MARCIO APARECIDO GUEDES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/06/2020)”.
Como causa de pedir recursal sustenta a violação ao art. 155, §2o, III, da Constituição Federal.
Certidão da tempestividade do recurso (id. 60277485)
Contrarrazões no id. 67051491.
É o relatório.
Decido.
Sistemática de repercussão geral – artigo 1.030, III, do CPC
No caso, discute a parte recorrente a afronta ao princípio da seletividade/essencialidade, por violação ao artigo 155, §2o, da Constituição Federal, sob a alegação que acabou por tratar diferentemente situações/produtos igualmente essenciais à vida humana.
A questão abordada encontra-se afetada pela sistemática de recursos repetitivos, razão pela qual se faz necessária a sua aplicação no caso.
No julgamento do recurso paradigma (RE 714139/SC, Tema 745), de relatoria do Ministro Marco Aurélio, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese:
"Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços"
Ademais, em continuidade de julgamento, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), nos termos do voto ora reajustado do Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão.
Por sua vez, o órgão fracionário deste Tribunal, entendeu, in verbis:
No caso da energia elétrica, muito embora não se olvide a essencialidade do serviço prestado, não se tem encontrado relevante divergência jurisprudencial, quer neste Tribunal, quer no Superior Tribunal de Justiça, quanto à viabilidade de incidência da alíquota máxima do ICMS sobre as operações do serviço público e, por conseguinte, de não ofensa ao princípio da seletividade tributária, segundo a essencialidade do bem objeto da tributação.
Portanto, ao que parece, e, a contrário sensu do articulado nas razões iniciais, a medida constitui circunstância que atende aos princípios da seletividade (art. 155, § 2o, inciso III da CF/88), da capacidade contributiva ou da capacidade econômica (art. 145, §1o da CF/88) e da própria igualdade genérica ou tributária (arts. 5o, caput e inciso I, e 150, inciso II, da CRFB).
Da leitura do art. 155, § 2o, e incisos, da CRFB, está evidenciado que expressões como “poderá” ou “será admitida” denotam claramente que a ponderação sobre a magnitude da alíquota é faculdade concedida ao legislador.
A seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é, portanto, faculdade conferida ao legislador, e não uma obrigação, In verbis:
A parte recorrente, por sua vez, alega violação ao artigo 155, §2o, da CF, sob a assertiva que as alíquotas para serviços essenciais, como é o serviço de energia elétrica, jamais poderia ser superiores à geral.
Diante desse quadro, a fim de que esta Vice-Presidência possa aplicar, no presente caso, a tese firmada no paradigma RE 714139/SC, Tema 745, apresenta-se, necessário, s.m.j., o retorno do feito à Câmara julgadora, para que esta delibere sobre possível desconformidade do acórdão recorrido com o entendimento do STF firmado por meio da sistemática de recursos repetitivos.
Por fim, importante ressaltar que o entendimento adotado no referido tema terá repercussão no presente recurso especial.
Ante o exposto, com fundamento no artigo 1.030, II, do CPC, determino a devolução dos autos à Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, para a verificação de um possível juízo de conformidade – retratação -.
Por conseguinte, suspendo a análise do recurso especial para após a análise do possível juízo de retratação.
Procedam-se às devidas anotações atinentes ao NUGEP.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça.