Tribunal: TJMT
Processo: 1011846-82.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-03-30
Data de publicação: 2022-03-30

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 1011846-82.2021.8.11.0000
AGRAVANTE: TELLERINA COMERCIO DE PRESENTES E ARTIGOS PARA DECORACAO S.A.
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos etc.
Cuida-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por TELLERINA COMÉRCIO DE PRESENTES E ARTIGOS PARA DECORAÇÃO S.A e FILIAIS, em face do ESTADO DE MATO GROSSO, contra decisão proferida nos autos da Ação Ordinária no 1006753-15.2021.8.11.0041, pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que indeferiu o pedido liminar consubstanciado na suspensão da exigibilidade do ICMS – diferencial de alíquota, em razão de operações mercantis destinadas a consumidores finais no Estado de Mato Grosso, e ainda, do adicional de alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza.
Irresignado, narra o Recorrente que “(...) O Plenário do STF reconheceu, em 24.02.2021, nos julgamentos do Tema 1093 e da ADI 5469, a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL previsto na EC 87/2015 sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes enquanto não editada a necessária lei complementar veiculando as normas gerais da exação, fixando-se no Tema 1093(...)” (Sic. Id. no 93111461, p. 5)
Ressalta que “(...) Inobstante a modulação preconizada em ambos os julgamentos, a fim de seus efeitos sejam produzidos a partir de 2022, houve ressalva expressa em ambos os julgamentos a tal modulação para as ações em curso. Diante do contexto e da posição do STF sobreo tema, as ações ajuizadas até a data da publicação da ata de julgamento são consideradas como “ações em curso” para fins de aplicação ou não da modulação de efeitos preconizada nos citados precedentes. (...)” (Sic Id. no 93111461, p. 8)
Enfatiza que o E. STF decidiu ser indevida aludida exigência na Unidade Federativa de destino, pois as inovações em matéria de ICMS devem ser, necessariamente, regulamentadas por meio de lei complementar.
Pondera ser inadequada a regulamentação da matéria por meio de convênio, através do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).
Sublinha que não há Lei Complementar que traga regras a possibilitar a exigência do diferencial de alíquota pelos Estados, no caso de aquisição de mercadorias fora do Estado.
Afirma que a decisão do STF, no julgamento da ADI 5469 e do RE 1287019, ratifica o entendimento de necessidade de lei complementar para a instituição do DIFAL, que se deu pela sistemática da Repercussão Geral, modulando os efeitos a partir desta, com aplicação imediata aos contribuintes com discussão em juízo.
Elenca que o adicional do FECP, é vinculado nos termos do ADCT, à preexistência de uma alíquota de ICMS, no caso o DIFAL cobrado pelo Estado de destino de mercadoria, uma vez, que o DIFAL é inconstitucional, não haveria alíquota da qual derivará o adicional do FECP.
Aduz a presença da verossimilhança das alegações, e que o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação causará sérios prejuízos às agravantes, sendo óbice para obtenção de certidão negativa de débitos, ocasionando apreensão de mercadorias em barreiras fiscais, além de aplicação de penalidades em relação a tais valores, inclusão no CADIN, etc.
Por fim, aponta não existir perigo de dano reverso na concessão da liminar, visto que a cobrança é ilegítima, já definida como inconstitucional em controle concentrado de constitucionalidade pelo e. STF no julgamento da ADI 5469 e o Tema 1093.
Pugna, assim, pela concessão da tutela de evidência ao presente recurso, na forma do artigo 311, inciso II, do CPC, alternativamente, o deferimento de tutela de urgência, para declarar suspensa a exigibilidade do DIFAL e do Adicional do FECP, sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias praticadas pela agravante, que venham a ocorrer destinadas a não contribuintes do ICMS situado em Mato Grosso, nos termos do artigo 151, Inciso V, do CTN, até posterior julgamento do recurso.
Ao final, pugna seja conhecido e provido para reformar a r. decisão agravada, suspendendo a exigibilidade dos créditos tributários de DIFAL.
Liminar indeferida. (Id 93583968)
As contrarrazões foram apresentadas, pelo desprovimento do recurso. (Id. 99323972)
Sem manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça.
É o relatório.
Decido.
Antes de adentrar no cerne da questão, esclareço que a lide comporta o julgamento monocrático, por se amoldar em situação prevista no artigo 932, IV, b, do Código de Processo Civil.
De início, registro que o presente recurso está limitado, legalmente, aos termos e contornos da decisão agravada, não havendo como se examinar questões não apreciadas em primeiro grau, sob pena de supressão de instância.
Transcrevo parte a decisão recorrida:
“A tutela de urgência possui caráter excepcional e sua concessão está condicionada à efetiva demonstração de probabilidade do direito da postulante e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300/CPC).
Antes de passar a análise dos requisitos essenciais relativos ao fummus boni iuris e o periculum in mora, impõe ressaltar que no Direito Tributário, vigora o princípio in dúbio pró-fisco.
Portanto, uma vez constituído o crédito tributário, sua exigibilidade só pode ser suspensa ou excluída nos casos previstos em lei, ou, ainda, mediante depósito do montante integral do débito, que não se confunde com o pagamento da dívida.
A exceção à regra depene de inequívoca demonstração da irregularidade fiscal (art. 151, IV ou V/CTN).
Nestas condições, após análise do conjunto fático-probatório, concluo que os argumentos averbados pelo requerente não podem e não devem ser de pronto atendido.
O ponto nevrálgico do presente mandamus está relacionado à eventual (i) legalidade da exigência do DIFAL – Diferencial de Alíquota pela ausência de Lei Complementar.
O STF, ao julgar no dia 24/02/2021 a Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário no 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese que “a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", e declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”.
Portanto, embora tenha sido declarada a inconstitucionalidade da cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, a suprema corte modulou para produzir efeito a decisão para o caso descrito na cláusula nona (contribuintes inscritos no simples nacional) à partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Para os demais casos os efeitos foram modulados a partir do ano de 2022.
Na vertente hipótese, não se verifica dos documentos acostados com a inicial que a pessoa jurídica ora postulante é enquadrada no regime unificado de arrecadação.
Com efeito, os indícios se pairam no sentido de que a inconstitucionalidade reconhecida pela Suprema Corte somente produzirá efeito em relação ao ora recorrente com relação aos fatos geradores ocorridos a partir do ano de 2022.
O entendimento deste Juízo está em consonância com o. e. TJMT (Precedente: AI 1003387-91.2021.8.11.0000, 12/3/2021).
Ante o exposto, ausentes os requisitos legais, na forma do artigo 300/CPC, INDEFIRO o pedido liminar..” (sic decisão recorrida)
Da análise do caderno processual, verifica-se que a Agravante tem como atividade econômica principal o comércio de presentes e artigos para decoração.
Com efeito, em sede de antecipação de tutela em Recurso de Agravo de Instrumento interposto contra decisão liminar proferida na Ação Ordinária, não há espaço para exercício de presunções, ou seja, a prova da ilegalidade deve ser palmar, não sendo suficientes meras alegações.
Com efeito, para que se possa conceder a tutela postulada, conforme o Código de Processo Civil, no seu artigo 311, a tutela de evidência poderá ser concedida para a parte que a pedir independente da demonstração de risco ou de dano em relação à demora da análise e julgamento do mérito, porque ela é uma tutela “não urgente”.
Segundo Luiz Guilherme Marinoni ao lecionar sobre a matéria destaca: “Se o fato constitutivo é incontroverso não há racionalidade em obrigar o autor a esperar o tempo necessário à produção da prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, uma vez que o autor já se desincumbiu do ônus da prova e a demora inerente à prova dos fatos cuja prova incumbe ao réu certamente o beneficia.” (in Tutela de Urgência e Tutela da Evidência. Editora RT, 2017. p. 284)
Assim, para que uma tutela de evidência seja concedida é preciso demonstrar que, independentemente da urgência, há um direito tão evidente que os trâmites processuais podem ser encurtados.
Além da necessidade de verificação da presença de determinados requisitos estabelecido pelo artigo 311 do CPC, sendo eles: I) prova documental pré-constituída; II) abuso do direito de defesa; III) súmula vinculante; IV) tese firmada em julgamentos repetitivos; V) manifesto propósito protelatório da parte; VI) prova pré-constituída a que o réu não apresentou outra prova capaz de gerar dúvida razoável; VII) pedido reipersecutório com base em prova documental adequada do contrato de depósito, o que, em princípio, não se verifica no presente caso.
Com efeito, a matéria foi discutida no julgamento conjunto do RE 1.287.019, tema 1093, e da ADI 5469, tendo fixado a seguinte tese:
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”
No entanto, a Corte Suprema modulou os efeitos da aludida decisão a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento.
Ressalto que os documentos juntados aos autos não são suficientes para reconhecer a ilegalidade da cobrança do DIFAL, em especial, por ser a Agravante é contribuinte do tributo, não sendo possível verificar quais os produtos adquiridos e se estes foram utilizados para integrar seu ativo, ou ainda, se a empresa os adquiriu como destinatária final na relação jurídica.
Ademais, não se constata também o periculum in mora, eis que a manutenção do ato impugnado não resultará na ineficácia da medida, se ao final deferida.
Nesse sentido, trago à colação julgados sobre o tema:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL DE ICMS (DIFAL) – RELEVÂNCIA JURÍDICA – NÃO CONFIGURADO – liminar INDEFERIDA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO À concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível que, nos autos, demonstrem-se a relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida. Inexistindo tais requisitos, impõe-se o indeferimento do provimento provisório. O Poder Judiciário não deve expedir salvo-conduto para contribuinte, com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação, para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário. (TJ-MT 10245826920208110000 MT, Relator: MARCIO VIDAL, Data de Julgamento: 19/04/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 02/05/2021)
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL DE ICMS (DIFAL) – RELEVÂNCIA JURÍDICA – NÃO CONFIGURADA – DECISÕES DO STF PROFERIDAS NA ADI N. 5469 MC/DF E RE N. 1287019/DF (TEMA 1093) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022 – AUSÊNCIA DE PERICULUM IN MORA – NÃO DEMONSTRAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DESPROVIDO. 1. À concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível a demonstração de relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida. Inexistindo tais requisitos, impõe-se o indeferimento do provimento provisório. 2. O Poder Judiciário não deve expedir salvo-conduto para contribuinte, com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação, para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário. 3. Não obstante a declaração de inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/2015, a decisão do Supremo Tribunal Federal para o caso em análise somente produzirá efeitos a partir do exercício do 2022
(TJ-MT 10071422620218110000 MT, Relator: ALEXANDRE ELIAS FILHO, Data de Julgamento: 31/08/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 13/09/2021)
Frisa-se também que a ação de base foi proposta dias após o julgamento da questão pelo E. STF, em 03/03/2021, não estando, portanto, a autora/Agravante albergada pela exceção prevista na modulação dos efeitos determinada pelo STF.
Desse modo, não restando caracterizada a probabilidade do direito da Recorrente, tenho que não é possível suspender liminarmente a cobrança do DIFAL.
Ante o exposto, com fulcro no artigo 932, IV, b, do Código de Processo Civil, NEGO PROVIMENTO ao recurso, para manter a decisão recorrida pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.
Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado e, arquive-se.
Intimem-se.
Cuiabá (MT), data da assinatura digital.
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 1011846-82.2021.8.11.0000
AGRAVANTE: TELLERINA COMERCIO DE PRESENTES E ARTIGOS PARA DECORACAO S.A.
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos etc.
Cuida-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por TELLERINA COMÉRCIO DE PRESENTES E ARTIGOS PARA DECORAÇÃO S.A e FILIAIS, em face do ESTADO DE MATO GROSSO, contra decisão proferida nos autos da Ação Ordinária no 1006753-15.2021.8.11.0041, pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que indeferiu o pedido liminar consubstanciado na suspensão da exigibilidade do ICMS – diferencial de alíquota, em razão de operações mercantis destinadas a consumidores finais no Estado de Mato Grosso, e ainda, do adicional de alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza.
Irresignado, narra o Recorrente que “(...) O Plenário do STF reconheceu, em 24.02.2021, nos julgamentos do Tema 1093 e da ADI 5469, a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL previsto na EC 87/2015 sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes enquanto não editada a necessária lei complementar veiculando as normas gerais da exação, fixando-se no Tema 1093(...)” (Sic. Id. no 93111461, p. 5)
Ressalta que “(...) Inobstante a modulação preconizada em ambos os julgamentos, a fim de seus efeitos sejam produzidos a partir de 2022, houve ressalva expressa em ambos os julgamentos a tal modulação para as ações em curso. Diante do contexto e da posição do STF sobreo tema, as ações ajuizadas até a data da publicação da ata de julgamento são consideradas como “ações em curso” para fins de aplicação ou não da modulação de efeitos preconizada nos citados precedentes. (...)” (Sic Id. no 93111461, p. 8)
Enfatiza que o E. STF decidiu ser indevida aludida exigência na Unidade Federativa de destino, pois as inovações em matéria de ICMS devem ser, necessariamente, regulamentadas por meio de lei complementar.
Pondera ser inadequada a regulamentação da matéria por meio de convênio, através do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).
Sublinha que não há Lei Complementar que traga regras a possibilitar a exigência do diferencial de alíquota pelos Estados, no caso de aquisição de mercadorias fora do Estado.
Afirma que a decisão do STF, no julgamento da ADI 5469 e do RE 1287019, ratifica o entendimento de necessidade de lei complementar para a instituição do DIFAL, que se deu pela sistemática da Repercussão Geral, modulando os efeitos a partir desta, com aplicação imediata aos contribuintes com discussão em juízo.
Elenca que o adicional do FECP, é vinculado nos termos do ADCT, à preexistência de uma alíquota de ICMS, no caso o DIFAL cobrado pelo Estado de destino de mercadoria, uma vez, que o DIFAL é inconstitucional, não haveria alíquota da qual derivará o adicional do FECP.
Aduz a presença da verossimilhança das alegações, e que o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação causará sérios prejuízos às agravantes, sendo óbice para obtenção de certidão negativa de débitos, ocasionando apreensão de mercadorias em barreiras fiscais, além de aplicação de penalidades em relação a tais valores, inclusão no CADIN, etc.
Por fim, aponta não existir perigo de dano reverso na concessão da liminar, visto que a cobrança é ilegítima, já definida como inconstitucional em controle concentrado de constitucionalidade pelo e. STF no julgamento da ADI 5469 e o Tema 1093.
Pugna, assim, pela concessão da tutela de evidência ao presente recurso, na forma do artigo 311, inciso II, do CPC, alternativamente, o deferimento de tutela de urgência, para declarar suspensa a exigibilidade do DIFAL e do Adicional do FECP, sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias praticadas pela agravante, que venham a ocorrer destinadas a não contribuintes do ICMS situado em Mato Grosso, nos termos do artigo 151, Inciso V, do CTN, até posterior julgamento do recurso.
Ao final, pugna seja conhecido e provido para reformar a r. decisão agravada, suspendendo a exigibilidade dos créditos tributários de DIFAL.
Liminar indeferida. (Id 93583968)
As contrarrazões foram apresentadas, pelo desprovimento do recurso. (Id. 99323972)
Sem manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça.
É o relatório.
Decido.
Antes de adentrar no cerne da questão, esclareço que a lide comporta o julgamento monocrático, por se amoldar em situação prevista no artigo 932, IV, b, do Código de Processo Civil.
De início, registro que o presente recurso está limitado, legalmente, aos termos e contornos da decisão agravada, não havendo como se examinar questões não apreciadas em primeiro grau, sob pena de supressão de instância.
Transcrevo parte a decisão recorrida:
“A tutela de urgência possui caráter excepcional e sua concessão está condicionada à efetiva demonstração de probabilidade do direito da postulante e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300/CPC).
Antes de passar a análise dos requisitos essenciais relativos ao fummus boni iuris e o periculum in mora, impõe ressaltar que no Direito Tributário, vigora o princípio in dúbio pró-fisco.
Portanto, uma vez constituído o crédito tributário, sua exigibilidade só pode ser suspensa ou excluída nos casos previstos em lei, ou, ainda, mediante depósito do montante integral do débito, que não se confunde com o pagamento da dívida.
A exceção à regra depene de inequívoca demonstração da irregularidade fiscal (art. 151, IV ou V/CTN).
Nestas condições, após análise do conjunto fático-probatório, concluo que os argumentos averbados pelo requerente não podem e não devem ser de pronto atendido.
O ponto nevrálgico do presente mandamus está relacionado à eventual (i) legalidade da exigência do DIFAL – Diferencial de Alíquota pela ausência de Lei Complementar.
O STF, ao julgar no dia 24/02/2021 a Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário no 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese que “a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", e declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”.
Portanto, embora tenha sido declarada a inconstitucionalidade da cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, a suprema corte modulou para produzir efeito a decisão para o caso descrito na cláusula nona (contribuintes inscritos no simples nacional) à partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Para os demais casos os efeitos foram modulados a partir do ano de 2022.
Na vertente hipótese, não se verifica dos documentos acostados com a inicial que a pessoa jurídica ora postulante é enquadrada no regime unificado de arrecadação.
Com efeito, os indícios se pairam no sentido de que a inconstitucionalidade reconhecida pela Suprema Corte somente produzirá efeito em relação ao ora recorrente com relação aos fatos geradores ocorridos a partir do ano de 2022.
O entendimento deste Juízo está em consonância com o. e. TJMT (Precedente: AI 1003387-91.2021.8.11.0000, 12/3/2021).
Ante o exposto, ausentes os requisitos legais, na forma do artigo 300/CPC, INDEFIRO o pedido liminar..” (sic decisão recorrida)
Da análise do caderno processual, verifica-se que a Agravante tem como atividade econômica principal o comércio de presentes e artigos para decoração.
Com efeito, em sede de antecipação de tutela em Recurso de Agravo de Instrumento interposto contra decisão liminar proferida na Ação Ordinária, não há espaço para exercício de presunções, ou seja, a prova da ilegalidade deve ser palmar, não sendo suficientes meras alegações.
Com efeito, para que se possa conceder a tutela postulada, conforme o Código de Processo Civil, no seu artigo 311, a tutela de evidência poderá ser concedida para a parte que a pedir independente da demonstração de risco ou de dano em relação à demora da análise e julgamento do mérito, porque ela é uma tutela “não urgente”.
Segundo Luiz Guilherme Marinoni ao lecionar sobre a matéria destaca: “Se o fato constitutivo é incontroverso não há racionalidade em obrigar o autor a esperar o tempo necessário à produção da prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, uma vez que o autor já se desincumbiu do ônus da prova e a demora inerente à prova dos fatos cuja prova incumbe ao réu certamente o beneficia.” (in Tutela de Urgência e Tutela da Evidência. Editora RT, 2017. p. 284)
Assim, para que uma tutela de evidência seja concedida é preciso demonstrar que, independentemente da urgência, há um direito tão evidente que os trâmites processuais podem ser encurtados.
Além da necessidade de verificação da presença de determinados requisitos estabelecido pelo artigo 311 do CPC, sendo eles: I) prova documental pré-constituída; II) abuso do direito de defesa; III) súmula vinculante; IV) tese firmada em julgamentos repetitivos; V) manifesto propósito protelatório da parte; VI) prova pré-constituída a que o réu não apresentou outra prova capaz de gerar dúvida razoável; VII) pedido reipersecutório com base em prova documental adequada do contrato de depósito, o que, em princípio, não se verifica no presente caso.
Com efeito, a matéria foi discutida no julgamento conjunto do RE 1.287.019, tema 1093, e da ADI 5469, tendo fixado a seguinte tese:
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”
No entanto, a Corte Suprema modulou os efeitos da aludida decisão a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento.
Ressalto que os documentos juntados aos autos não são suficientes para reconhecer a ilegalidade da cobrança do DIFAL, em especial, por ser a Agravante é contribuinte do tributo, não sendo possível verificar quais os produtos adquiridos e se estes foram utilizados para integrar seu ativo, ou ainda, se a empresa os adquiriu como destinatária final na relação jurídica.
Ademais, não se constata também o periculum in mora, eis que a manutenção do ato impugnado não resultará na ineficácia da medida, se ao final deferida.
Nesse sentido, trago à colação julgados sobre o tema:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL DE ICMS (DIFAL) – RELEVÂNCIA JURÍDICA – NÃO CONFIGURADO – liminar INDEFERIDA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO À concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível que, nos autos, demonstrem-se a relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida. Inexistindo tais requisitos, impõe-se o indeferimento do provimento provisório. O Poder Judiciário não deve expedir salvo-conduto para contribuinte, com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação, para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário. (TJ-MT 10245826920208110000 MT, Relator: MARCIO VIDAL, Data de Julgamento: 19/04/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 02/05/2021)
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL DE ICMS (DIFAL) – RELEVÂNCIA JURÍDICA – NÃO CONFIGURADA – DECISÕES DO STF PROFERIDAS NA ADI N. 5469 MC/DF E RE N. 1287019/DF (TEMA 1093) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022 – AUSÊNCIA DE PERICULUM IN MORA – NÃO DEMONSTRAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DESPROVIDO. 1. À concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível a demonstração de relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida. Inexistindo tais requisitos, impõe-se o indeferimento do provimento provisório. 2. O Poder Judiciário não deve expedir salvo-conduto para contribuinte, com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação, para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário. 3. Não obstante a declaração de inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/2015, a decisão do Supremo Tribunal Federal para o caso em análise somente produzirá efeitos a partir do exercício do 2022
(TJ-MT 10071422620218110000 MT, Relator: ALEXANDRE ELIAS FILHO, Data de Julgamento: 31/08/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 13/09/2021)
Frisa-se também que a ação de base foi proposta dias após o julgamento da questão pelo E. STF, em 03/03/2021, não estando, portanto, a autora/Agravante albergada pela exceção prevista na modulação dos efeitos determinada pelo STF.
Desse modo, não restando caracterizada a probabilidade do direito da Recorrente, tenho que não é possível suspender liminarmente a cobrança do DIFAL.
Ante o exposto, com fulcro no artigo 932, IV, b, do Código de Processo Civil, NEGO PROVIMENTO ao recurso, para manter a decisão recorrida pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.
Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado e, arquive-se.
Intimem-se.
Cuiabá (MT), data da assinatura digital.
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora