Tribunal: TJMT
Processo: 1009696-94.2022.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-26
Data de publicação: 2022-05-26

Ementa:
Visto.
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela Defensoria Publica contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara da Comarca de São Félix do Araguaia/MT, que nos autos da Ação de Obrigação de Fazer no 1000490-10.2019.8.11.0017, que indeferiu o pedido de tutela antecipada, consistente na condenação da Requerida, ora agravante em proceder com a nomeação e posse das 2o colocadas , respectivamente nos cargos de farmacêutica – Kamilla Gonçalves Machado e técnica em enfermagem – Rosiane dos Santos Milhomem, Concurso Edital 01/2016. 2) assegurar a nomeação sucessiva, respeitando a ordem de classificação dos candidatos aprovados em concurso publico válido Edital 01/2016 e proibindo contratações precárias fora das hipóteses legalmente permitidas.
A Impetrante sustenta que as candidatas se classificaram na 2a (segunda) colocação no concurso público realizado pelo Município de São Félix do Araguaia (Edital no 01/2016), para os cargos de – farmacêutica e téc. de enfermagem, para o qual foi ofertada 1 (uma) vaga.
Argumenta que a Administração Pública se utiliza da contratação de servidores temporários para o exercício da função prevista no concurso público, em detrimento dos candidatos classificados e situados em cadastro de reserva.
Afirma ainda que, desvio de função de 02 (dois) servidores para exercerem o cargo de técnico em enfermagem no Município de São Felix do Araguaia, dentro do prazo de validade do certame, caracteriza a imperiosa necessidade publica de nomeação efetiva para o cargo de técnico em enfermagem.
Assevera que se encontram presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora.
Com base nestes fundamentos, pugna pela reforma da decisão recorrida e concessão da liminar pleiteada.
É o relatório.
Decido.
Trata-se de Ação Civil Pública com cumprimento de obrigação de Fazer interposto pela Agravante, no qual o magistrado a quo indeferiu o pedido liminar e deixou de nomear as candidatas aprovadas, uma vez que foram preenchidas as vagas disponíveis no edital.
Verifica-se da inicial que as agravantes participaram de concurso público regido pelo Edital no 001/2016 para provimento de 01 (uma) vaga para cada cargo, sendo os cargos de Farmacêutica e Téc. de enfermagem. E, as Agravantes restaram classificadas na 2a (segunda) posição.
E ainda, que a Administração Pública se utiliza da contratação de servidores temporários para o exercício da função prevista no concurso público, em detrimento dos candidatos classificados e situados em cadastro de reserva.
Afirma ainda que, desvio de função de 02 (dois) servidores para exercerem o cargo de técnico em enfermagem no Município de São Felix do Araguaia, dentro do prazo de validade do certame, caracteriza a imperiosa necessidade publica de nomeação efetiva para o cargo de técnico em enfermagem.
Em análise acurada aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o pedido de efeito suspensivo não merece acolhimento.
É cediço que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI (Rel. Min. Luiz Fux, DJ 15/12/2015), recurso que teve a repercussão geral reconhecida, sedimentou entendimento no sentido de que "o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima". Este é o caso dos autos.
Depreende-se que as candidatas lograram êxito em se classificarem na 2a (segunda) colocação para os cargos de farmacêutica e téc. de enfermagem, para o qual foram ofertadas uma vaga, para cada cargo.
Como se sabe, a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito à nomeação, ficando este ato condicionado ao surgimento de cargos vacantes e ao interesse / conveniência da Administração, durante o prazo de validade do concurso.
Ademais, no que tange à contratação de servidores, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, a admissão de temporários, com fulcro no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público para suprir necessidade permanente de serviço.
A propósito:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ART. 535 DO CPC/73. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA N. 284/STF. MATÉRIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO STF. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ.
(...) é cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las. (...)
VI - A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.
VII - São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, bem como a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser considerada, por si só, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. (...)” (AgInt no REsp 1741669/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2018, DJe 24/10/2018)
Ante o exposto, indefiro o pedido de concessão de efeito suspensivo.
Comunique-se o Juízo de primeiro grau.
Intime-se para apresentar contrarrazões.
Após, colha-se o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.
Des. Mario Roberto Kono de Oliveira
Relator

Inteiro teor:
Visto.
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela Defensoria Publica contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara da Comarca de São Félix do Araguaia/MT, que nos autos da Ação de Obrigação de Fazer no 1000490-10.2019.8.11.0017, que indeferiu o pedido de tutela antecipada, consistente na condenação da Requerida, ora agravante em proceder com a nomeação e posse das 2o colocadas , respectivamente nos cargos de farmacêutica – Kamilla Gonçalves Machado e técnica em enfermagem – Rosiane dos Santos Milhomem, Concurso Edital 01/2016. 2) assegurar a nomeação sucessiva, respeitando a ordem de classificação dos candidatos aprovados em concurso publico válido Edital 01/2016 e proibindo contratações precárias fora das hipóteses legalmente permitidas.
A Impetrante sustenta que as candidatas se classificaram na 2a (segunda) colocação no concurso público realizado pelo Município de São Félix do Araguaia (Edital no 01/2016), para os cargos de – farmacêutica e téc. de enfermagem, para o qual foi ofertada 1 (uma) vaga.
Argumenta que a Administração Pública se utiliza da contratação de servidores temporários para o exercício da função prevista no concurso público, em detrimento dos candidatos classificados e situados em cadastro de reserva.
Afirma ainda que, desvio de função de 02 (dois) servidores para exercerem o cargo de técnico em enfermagem no Município de São Felix do Araguaia, dentro do prazo de validade do certame, caracteriza a imperiosa necessidade publica de nomeação efetiva para o cargo de técnico em enfermagem.
Assevera que se encontram presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora.
Com base nestes fundamentos, pugna pela reforma da decisão recorrida e concessão da liminar pleiteada.
É o relatório.
Decido.
Trata-se de Ação Civil Pública com cumprimento de obrigação de Fazer interposto pela Agravante, no qual o magistrado a quo indeferiu o pedido liminar e deixou de nomear as candidatas aprovadas, uma vez que foram preenchidas as vagas disponíveis no edital.
Verifica-se da inicial que as agravantes participaram de concurso público regido pelo Edital no 001/2016 para provimento de 01 (uma) vaga para cada cargo, sendo os cargos de Farmacêutica e Téc. de enfermagem. E, as Agravantes restaram classificadas na 2a (segunda) posição.
E ainda, que a Administração Pública se utiliza da contratação de servidores temporários para o exercício da função prevista no concurso público, em detrimento dos candidatos classificados e situados em cadastro de reserva.
Afirma ainda que, desvio de função de 02 (dois) servidores para exercerem o cargo de técnico em enfermagem no Município de São Felix do Araguaia, dentro do prazo de validade do certame, caracteriza a imperiosa necessidade publica de nomeação efetiva para o cargo de técnico em enfermagem.
Em análise acurada aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o pedido de efeito suspensivo não merece acolhimento.
É cediço que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI (Rel. Min. Luiz Fux, DJ 15/12/2015), recurso que teve a repercussão geral reconhecida, sedimentou entendimento no sentido de que "o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima". Este é o caso dos autos.
Depreende-se que as candidatas lograram êxito em se classificarem na 2a (segunda) colocação para os cargos de farmacêutica e téc. de enfermagem, para o qual foram ofertadas uma vaga, para cada cargo.
Como se sabe, a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito à nomeação, ficando este ato condicionado ao surgimento de cargos vacantes e ao interesse / conveniência da Administração, durante o prazo de validade do concurso.
Ademais, no que tange à contratação de servidores, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, a admissão de temporários, com fulcro no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público para suprir necessidade permanente de serviço.
A propósito:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ART. 535 DO CPC/73. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA N. 284/STF. MATÉRIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO STF. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ.
(...) é cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las. (...)
VI - A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.
VII - São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, bem como a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser considerada, por si só, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. (...)” (AgInt no REsp 1741669/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2018, DJe 24/10/2018)
Ante o exposto, indefiro o pedido de concessão de efeito suspensivo.
Comunique-se o Juízo de primeiro grau.
Intime-se para apresentar contrarrazões.
Após, colha-se o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.
Des. Mario Roberto Kono de Oliveira
Relator