Tribunal: TJMT
Processo: 1017504-66.2018.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2022-03-28
Data de publicação: 2022-03-28

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Recurso Extraordinário n. 1017504-66.2018.8.11.0041
RECORRENTE: JSL S/A
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso extraordinário interposto por JSL S/A, com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo:
RECURSO DE APELAÇÃO— AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ALÍQUOTA DE ICMS INCIDENTE SOBRE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E ENERGIA ELÉTRICA – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – DISCRICIONARIEDADE CONFERIDA AO LEGISLADOR – IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO – PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – MATÉRIA JÁ ANALISADA PELO TRIBUNAL PLENO – MINORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – IMPOSSIBILIDADE –SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
1.O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso decidiu em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 87002/2010), que a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é faculdade conferida ao legislador, sujeita ao seu juízo discricionário de conveniência e oportunidade, quanto à melhor política fiscal, não podendo o Poder Judiciário substituí-lo e determinar qual a alíquota aplicável nas operações de energia elétrica, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes.
2. Não há que se falar em minoração dos honorários advocatícios, quando o percentual fixado na sentença está em conformidade com o art. 20 do CPC.
Recurso desprovido..
(N.U: 1017504-66.2018.8.11.0041, RELATOR: DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 22/09/2021)”.
A parte recorrente sustenta a violação ao art. 155, § 2o, III, da Constituição Federal ao argumento que afronta ao princípio da seletividade/essencialidade.
Certidão da tempestividade do recurso (id. 107177998) e preparado (id. 107077986).
Contrarrazões no id. 110239482.
É o relatório.
Decido.
No caso, discute a parte recorrente a afronta ao princípio da seletividade/essencialidade, por violação ao artigo 155, §2o, da Constituição Federal, sob a alegação que acabou por tratar diferentemente situações/produtos igualmente essenciais à vida humana.
A questão abordada encontra-se afetada pela sistemática de recursos repetitivos, razão pela qual se faz necessária a sua aplicação no caso.
No julgamento do recurso paradigma (RE 714139/SC, Tema 745), de relatoria do Ministro Marco Aurélio, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese:
"Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços"
Ademais, em continuidade de julgamento, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), nos termos do voto ora reajustado do Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão.
Por sua vez, o órgão fracionário deste Tribunal, entendeu, in verbis:
No caso da energia elétrica e dos serviços de comunicação, muito embora não se olvide a essencialidade do serviço prestado, não se tem encontrado relevante divergência jurisprudencial, quer neste Tribunal, quer no Superior Tribunal de Justiça, quanto à viabilidade de incidência da alíquota máxima do ICMS sobre as operações do serviço público e, por conseguinte, de não ofensa ao princípio da seletividade tributária, segundo a essencialidade do bem objeto da tributação.
Portanto, ao que parece, e, a contrário sensu do articulado nas razões iniciais, a medida constitui circunstância que atende aos princípios da seletividade (art. 155, § 2o, inciso III da CF/88), da capacidade contributiva ou da capacidade econômica (art. 145, §1o da CF/88) e da própria igualdade genérica ou tributária (arts. 5o, caput e inciso I, e 150, inciso II, da CRFB).
Da leitura do art. 155, § 2o, e incisos, da CRFB, está evidenciado que expressões como “poderá” ou “será admitida” denotam claramente que a ponderação sobre a magnitude da alíquota é faculdade concedida ao legislador.
A seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é, portanto, faculdade conferida ao legislador, e não uma obrigação, in verbis:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
(...)
IV - produtos industrializados;
(...)
§ 2 o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços; (negritei)
Nesse sentido, o Tribunal Pleno deste Tribunal, ao julgar a ADI n o 87002/2010, cujo relator foi o Des. Carlos Alberto Alves da Rocha, decidiu que a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é faculdade conferida ao legislador, sujeita ao seu juízo discricionário de conveniência e oportunidade, quanto à melhor política fiscal, não podendo o Poder Judiciário substituí-lo e determinar qual a alíquota aplicável nas operações de energia elétrica, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes.
(...)
Assim, é certo que a instituição das alíquotas do ICMS é uma faculdade, sujeita à discricionariedade do legislador, em observância aos critérios de conveniência e oportunidade, de modo que não deve o Poder Judiciário substituí-lo e determinar qual a alíquota aplicável nas operações de energia elétrica, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes.
A parte recorrente, por sua vez, alega violação ao artigo 155, §2o, da CF, sob a assertiva que as alíquotas para serviços essenciais, como é o serviço de energia elétrica e telefonia, jamais poderia ser superiores à geral.
Diante desse quadro, a fim de que esta Vice-Presidência possa aplicar, no presente caso, a tese firmada no paradigma RE 714139/SC, Tema 745, apresenta-se, necessário, s.m.j., o retorno do feito à Câmara julgadora, para que esta delibere sobre possível desconformidade do acórdão recorrido com o entendimento do STF firmado por meio da sistemática de recursos repetitivos.
Ante o exposto, com fundamento no artigo 1.030, II, do CPC, determino a devolução dos autos ao Tribunal Pleno, para a verificação de um possível juízo de conformidade – retratação -.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Recurso Extraordinário n. 1017504-66.2018.8.11.0041
RECORRENTE: JSL S/A
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso extraordinário interposto por JSL S/A, com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo:
RECURSO DE APELAÇÃO— AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ALÍQUOTA DE ICMS INCIDENTE SOBRE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E ENERGIA ELÉTRICA – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – DISCRICIONARIEDADE CONFERIDA AO LEGISLADOR – IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO – PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – MATÉRIA JÁ ANALISADA PELO TRIBUNAL PLENO – MINORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – IMPOSSIBILIDADE –SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
1.O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso decidiu em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 87002/2010), que a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é faculdade conferida ao legislador, sujeita ao seu juízo discricionário de conveniência e oportunidade, quanto à melhor política fiscal, não podendo o Poder Judiciário substituí-lo e determinar qual a alíquota aplicável nas operações de energia elétrica, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes.
2. Não há que se falar em minoração dos honorários advocatícios, quando o percentual fixado na sentença está em conformidade com o art. 20 do CPC.
Recurso desprovido..
(N.U: 1017504-66.2018.8.11.0041, RELATOR: DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 22/09/2021)”.
A parte recorrente sustenta a violação ao art. 155, § 2o, III, da Constituição Federal ao argumento que afronta ao princípio da seletividade/essencialidade.
Certidão da tempestividade do recurso (id. 107177998) e preparado (id. 107077986).
Contrarrazões no id. 110239482.
É o relatório.
Decido.
No caso, discute a parte recorrente a afronta ao princípio da seletividade/essencialidade, por violação ao artigo 155, §2o, da Constituição Federal, sob a alegação que acabou por tratar diferentemente situações/produtos igualmente essenciais à vida humana.
A questão abordada encontra-se afetada pela sistemática de recursos repetitivos, razão pela qual se faz necessária a sua aplicação no caso.
No julgamento do recurso paradigma (RE 714139/SC, Tema 745), de relatoria do Ministro Marco Aurélio, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese:
"Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços"
Ademais, em continuidade de julgamento, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), nos termos do voto ora reajustado do Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão.
Por sua vez, o órgão fracionário deste Tribunal, entendeu, in verbis:
No caso da energia elétrica e dos serviços de comunicação, muito embora não se olvide a essencialidade do serviço prestado, não se tem encontrado relevante divergência jurisprudencial, quer neste Tribunal, quer no Superior Tribunal de Justiça, quanto à viabilidade de incidência da alíquota máxima do ICMS sobre as operações do serviço público e, por conseguinte, de não ofensa ao princípio da seletividade tributária, segundo a essencialidade do bem objeto da tributação.
Portanto, ao que parece, e, a contrário sensu do articulado nas razões iniciais, a medida constitui circunstância que atende aos princípios da seletividade (art. 155, § 2o, inciso III da CF/88), da capacidade contributiva ou da capacidade econômica (art. 145, §1o da CF/88) e da própria igualdade genérica ou tributária (arts. 5o, caput e inciso I, e 150, inciso II, da CRFB).
Da leitura do art. 155, § 2o, e incisos, da CRFB, está evidenciado que expressões como “poderá” ou “será admitida” denotam claramente que a ponderação sobre a magnitude da alíquota é faculdade concedida ao legislador.
A seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é, portanto, faculdade conferida ao legislador, e não uma obrigação, in verbis:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
(...)
IV - produtos industrializados;
(...)
§ 2 o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços; (negritei)
Nesse sentido, o Tribunal Pleno deste Tribunal, ao julgar a ADI n o 87002/2010, cujo relator foi o Des. Carlos Alberto Alves da Rocha, decidiu que a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é faculdade conferida ao legislador, sujeita ao seu juízo discricionário de conveniência e oportunidade, quanto à melhor política fiscal, não podendo o Poder Judiciário substituí-lo e determinar qual a alíquota aplicável nas operações de energia elétrica, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes.
(...)
Assim, é certo que a instituição das alíquotas do ICMS é uma faculdade, sujeita à discricionariedade do legislador, em observância aos critérios de conveniência e oportunidade, de modo que não deve o Poder Judiciário substituí-lo e determinar qual a alíquota aplicável nas operações de energia elétrica, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes.
A parte recorrente, por sua vez, alega violação ao artigo 155, §2o, da CF, sob a assertiva que as alíquotas para serviços essenciais, como é o serviço de energia elétrica e telefonia, jamais poderia ser superiores à geral.
Diante desse quadro, a fim de que esta Vice-Presidência possa aplicar, no presente caso, a tese firmada no paradigma RE 714139/SC, Tema 745, apresenta-se, necessário, s.m.j., o retorno do feito à Câmara julgadora, para que esta delibere sobre possível desconformidade do acórdão recorrido com o entendimento do STF firmado por meio da sistemática de recursos repetitivos.
Ante o exposto, com fundamento no artigo 1.030, II, do CPC, determino a devolução dos autos ao Tribunal Pleno, para a verificação de um possível juízo de conformidade – retratação -.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça