Tribunal: TJMT
Processo: 0014288-38.2019.8.11.0055
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2022-02-24
Data de publicação: 2022-02-24

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe – Processo Judicial eletrônico
Recurso Especial na Apelação Criminal no 0014288-38.2019.811.0055
Recorrente: VIVANI PEREIRA DA SILVA NOGUEIRA
Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por VIVANI PEREIRA DA SILVA NOGUEIRA, com fundamento no art. 105, III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão da Terceira Câmara Criminal deste Sodalício, que negou provimento ao seu recurso de apelação, conforme a seguinte ementa (id. 90403457):
“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGA, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 33, CAPUT, ART. 35, DA LEI 11.343/06 E ART. 12 DA LEI N. 10.826/03) – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – DOIS APELANTES – 1. – PRELIMINAR (PRIMEIRO APELANTE) – NULIDADE DA SENTENÇA – VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CF – IMPROCEDÊNCIA – MERA DISCORDÂNCIA QUANTO À CONDENAÇÃO – PRELIMINAR REJEITADA. 1. No processo penal, o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, bastando, às partes, que haja clareza na ratio decidendi da sentença. Não se pode confundir inconformismo com o teor da decisão com ausência de fundamentação da decisão. 2. MÉRITO – 2.1. TRÁFICO – ABSOLVIÇÃO/DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA DO TRÁFICO COMPROVADAS DE FORMA IDÔNEA – 2.2. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ABSOLVIÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – ANIMUS ASSOCIATIVO, ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA PERFEITAMENTE COMPROVADOS – APELANTES MÃE E FILHO RESIDENTES NA CASA USADA PARA VENDA DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÕES MANTIDAS – 2.3. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – ABSOLVIÇÃO – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IMPROCEDÊNCIA – CONTEXTO DA APREENSÃO – LESIVIDADE DA CONDUTA – 2.4. SANÇÕES BASILARES DOS CRIMES DA LEI ANTIDROGAS NOS RESPECTIVOS MÍNIMOS – IMPROCEDÊNCIA – APLICAÇÃO DO ART. 42 DA LEI 11.343/06 – 2.5. ESPECIAL DIMINUTIVA DO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06 – IMPERTINÊNCIA – EVIDENTE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 2.6. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL, SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS OU SUSPENSÃO CONDICIONAL DA REPRIMENDA – TESES PREJUDICADAS PELO NÃO REDIMENSIONAMENTO DA PENA – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – 2.7. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA OU SUA FIXAÇÃO EM 10 DIAS-MULTA – IMPROCEDÊNCIA – OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA ESPECIALIDADE – 2.8. ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – INEXISTÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – SUCUMBÊNCIA NÃO EXISTENTE – 2.9. RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS – IMPROCEDÊNCIA – FALTA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA – DICÇÃO DO ART. 63 DA LEI N. 11.343/2006, DO ART. 91 DO CÓDIGO PENAL E DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 243 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – 3. RECURSO DESPROVIDO EM SINTONIA COM O PARECER DA PGJ. 2.1. O contexto fático em que se deu a apreensão da droga aliado às declarações prestadas, em juízo, pelos policiais que efetuaram o flagrante, são provas suficientes para atestar a autoria do crime de Tráfico de droga e afastar a possibilidade de absolvição ou de desclassificação desta conduta para a prevista no art. 28, da Lei 11.343/06; 2.2. A comprovação de que os apelantes (mãe e filho) não tinham atividade laboral lícita e comercializavam drogas na residência em que moravam, denota que ambos estavam associados de forma estável e permanente para o tráfico de entorpecentes de origem ilícita, revelando, por conseguinte, a improcedência da pretendida absolvição da prática do delito de Associação para o tráfico; 2.3. Em linhas gerais, a Corte Cidadã afasta a tipicidade do crime previsto no art. 12 da Lei 10.826/03 mediante a aplicação do princípio da insignificância quando há apreensão de poucas munições desacompanhadas de arma de fogo, porém, refuta a aplicação deste entendimento nos casos em que, no local, também são encontrados drogas ilícitas. Assim entende-se porque, a prática concomitante de vários crimes, denota a periculosidade social do agente, como in casu. 2.4. Nos termos do art. 42 da Lei Antidrogas, é correto o aumento das penas-base dos crimes de Tráfico e de Associação para tal finalidade, fundado na quantidade da droga apreendida (500g de maconha); 2.5. Mantida a condenação pelo delito de associação para o tráfico fica obstada a aplicação da causa de redução de pena estabelecida no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, pois resta evidenciada a dedicação do agente à atividade criminosa. Precedentes do STJ. 2.6. A manutenção da pena privativa de liberdade em quantitativo superior a 8 anos prejudica, por ausência de preenchimento dos requisitos legais, os pleitos de abrandamento do regime prisional, de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e de suspensão condicional da reprimenda; 2.7. Nos delitos de Tráfico e Associação para tal finalidade, a imposição de multa decorre de imposição legal, uma vez que prevista, cumulativamente com a sanção privativa de liberdade nos preceitos secundários desses crimes, não competindo, portanto, ao julgador deixar de aplicá-la; - Pelo princípio da especialidade, aos delitos tipificados pela Lei 11.343/06, não se aplica a regra do art. 49 do CP no tocante à pena de multa mínima (10 dias-multa) e máxima (360 dias-multa). 2.8. Ausente a sucumbência em relação ao pagamento das custas processuais (do qual os apelantes já foram isentados na sentença), não há como conhecer de pedido buscando a respectiva isenção devido à falta de interesse de agir; 2.9. Se inexiste, no processo, prova da origem lícita dos bens e valores apreendidos na Ação Penal em curso, é incabível a reversão do respectivo decreto de perdimento. Escorreita, portanto, a aplicação das regras contidas no art. 63 da Lei no 11.343/2006, no art. 91 do Código Penal e no parágrafo único do art. 243 da Constituição Federal. (RACrim n° 0014288-38.2019.811.0055, Rel. RONDON BASSIL DOWER FILHO, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, j. em 09/06/2021)”.
Interpostos embargos de declaração, estes tiveram o provimento negado, conforme acórdão lançado no id. 98987497.
Nas razões do recurso especial, a recorrente sustenta violação ao art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, ao argumento de que o recorrente preenche os requisitos para a causa especial de diminuição de pena. Justifica que não há provas de dedicação da recorrente à pratica de atividade criminosa. Outrossim, argumenta violação ao art. 5°, XLVI e LVII da CF/88 e necessidade de fixação de regime inicial aberto para cumprimento da reprimenda, bem como a sua substituição por medida restritiva de direitos violando o art. 33 do CP (id. 99294479).
Recurso tempestivo (id. 110853956).
Contrarrazões (id. 112000997).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
Constam do acórdão as seguintes ponderações adotadas nas razoes de decidir:
“Vivani Pereira da Silva Nogueira também não faz jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei de drogas, pois, sua condenação concomitante por tráfico e associação para tal finalidade, aliada à ausência de comprovação do exercício de atividade lícita denota que ela e o filho vivem da mercancia de drogas o que significa dizer que se dedicam às atividades criminosas”. (grifei) (id. 90403457).
No caso, a tese de violação ao art. 33, § 4o, da Lei n°. 11.343/2006, por ausência da incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do Superior Tribunal de Justiça. A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ. (...) 4. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020)” (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O afastamento da figura do tráfico privilegiado se deu pela demonstração de que o recorrente exercia atividade criminosa, não só com base na quantidade de droga, mas em razão da dinâmica dos fatos e na incompatibilidade dos rendimentos financeiros do agravante e o montante apurado nos autos. 1.1. Revisão da decisão proferida pelo Tribunal a quo que demandaria incursão no acervo probatório dos autos, inviável, em razão do enunciado da Súmula n. 7/STJ. 2 . Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1912213/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, j. em 19/10/2021, DJe 25/10/2021)” (grifei).
“(...) TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ART. 6o, § 1o, DA LEI N. 9.296/1996. (...) CRIME DO ART. 35 DA LEI ANTIDROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DE PROVAS. DOSIMETRIA DA PENA. CRIME DE TRÁFICO. (...) CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006). CONDENAÇÃO PELO CRIME PREVISTO NO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA INERENTE AO DELITO. INVIÁVEL O RECONHECIMENTO DA REDUTORA DE PENA. AGRAVO DESPROVIDO. (...) 5. Diante da manutenção da condenação pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, não há possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei Antidrogas. Isso porque a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico obsta o reconhecimento da minorante prevista no § 4o do art. 33 da norma, ante a dedicação à atividade criminosa inerente ao delito. 6. Ademais, o acolhimento da tese da defesa de que o ora paciente não se dedicava a atividades criminosas demandaria o revolvimento de matéria fática, o que é vedado em habeas corpus. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 597.003/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, j.em 16/11/2021, DJe 19/11/2021)” (grifei).
Assim, insuscetível de revisão o entendimento firmado pelo Tribunal por demandar a necessidade de incursão no acervo fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ quanto a alegada violação ao art. 33, § 4o, da Lei n° 11.343/2006.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ, também aplicável nas hipóteses de interposição pela alínea “a” do permissivo constitucional, preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Muito embora o recorrente sustente violação aos arts. 33, § 4°, Lei n° 11.343/06, ao argumento de que não foi levado em consideração o preenchimento dos requisitos para diminuição de pena, afere-se que o órgão fracionário deste Sodalício concluiu pelo afastamento do tráfico privilegiado tendo em vista que a dedicação do recorrente a atividades criminosas, tanto que mantida a condenação pelo crime de associação para o tráfico.
Constam do acórdão as seguintes ponderações adotadas nas razoes de decidir:
“A existência dos delitos de Tráfico e Associação para o Tráfico – materialidade – está comprovada pelo teor do: a) Auto de Prisão em Flagrante (Id. 70566578); b) Boletim de Ocorrência (Id. 70566582); c) Termo de Apreensão (Id. 70566585); d) Laudo de Constatação Definitivo (Id. 70566585), bem como, pelas declarações prestadas pelas testemunhas em ambas as fases da persecução penal, que demonstram, à saciedade, que Wenderson e sua mãe Vivani praticaram os crimes em questão, no dia, hora e local mencionados na denúncia e conforme nela narrado.
[...]
(...) tem-se que ressaindo do caderno processual que Vivani Pereira da Silva Nogueira e Wederson Lima da Silva e Wederson Lima da Silva associaram-se de maneira estável e permanente para o cometimento de tráfico ilícito de drogas, também se revela incogitável a absolvição pretendida por eles em relação à autoria do crime do art. 35 da Lei n. 11.343/06.
É que o conjunto fático probatório torna evidente o liame subjetivo que os unia e, mais ainda, que a associação estabelecida por eles agia de forma sólida e habitual.
Tanto é verdade, que os ambos são mãe e filho, residem na mesma casa e não possuem atividade lícita comprovada.
Portanto, evidenciado o ajuste prévio entre os apelantes, com vínculo duradouro e ação coesa, com a finalidade de praticarem tráfico ilícito de substância entorpecente, é de se manter a sentença condenatória também pela associação para o Tráfico de drogas”. (grifei) (id. 87227450).
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. POSSIBILIDADE. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DO REDUTOR. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 2. Estando a condenação lastreada na prova dos autos, com apreensão de variados tipos de drogas e dinheiro na residência da acusada, e comprovada sua participação para o sucesso da empreitada criminosa, a pretensão absolutória esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. 3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a condenação por associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, uma vez que demanda a existência de animus associativo estável e permanente no narcotráfico, revelando, assim, a dedicação à atividade criminosa. 4. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1234131/RN, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, j. em 15/03/2018, DJe 23/03/2018)” (grifei).
Diante desse quadro, também deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação ao art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Deficiência na fundamentação (Súmula 284 do STF)
Na interposição do recurso especial, é necessário que as razões recursais sejam redigidas com fundamentações precisas, com a devida identificação do suposto dispositivo legal violado, a controvérsia correspondente, bem como as circunstâncias de como teria ocorrido a afronta legal, conforme dispõe a Súmula 284 do STF.
No ponto, vale destacar que a recorrente muito embora registre pedido para readequação do regime inicial de cumprimento de pena, não logrou êxito em demonstrar, de forma clara e precisa, as razões pelas quais o acórdão recorrido teria afrontado o art. 33 do CP.
A propósito:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DA LEI DE IMPROBIDADE AOS PREFEITOS. PRECEDENTES. ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REVISÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. DOSIMETRIA DAS SANÇÕES. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI. SÚMULA 284 DO STF. (...) 6. A admissibilidade do recurso especial reclama a indicação clara dos dispositivos tidos como violados, bem como a exposição das razões pelas quais o acórdão teria afrontado cada um deles, não sendo suficiente a mera alegação genérica. Dessa forma, no tocante à assertiva de que as sanções são desproporcionais, o inconformismo se apresenta deficiente quanto à fundamentação, o que impede a exata compreensão da controvérsia (Súmula 284/STF). 7. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no REsp 1872295/PB, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 17/11/2020)
Ademais, se a parte não infirma os fundamentos do acórdão impugnado, aplica-se, igualmente, o enunciado de súmula acima mencionado. Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 7 E 83 DO STJ E 284 DO STF. DECISÃO MANTIDA. (...) 2. A alegação genérica de violação à lei federal, sem indicar de forma precisa o artigo, parágrafo ou alínea, da legislação tida por violada, tampouco em que medida teria o acórdão recorrido vulnerado a lei federal, bem como em que consistiu a suposta negativa de vigência da lei e, ainda, qual seria sua correta interpretação, ensejam deficiência de fundamentação no recurso especial, inviabilizando a abertura da instância excepcional. Não se revela admissível o recurso excepcional, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia. Incidência da Súmula 284-STF. (...) 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 828.593/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 12/04/2016, DJe 18/04/2016)” (grifei).
Portanto, fica obstada a admissão do recurso, nos termos do enunciado sumular acima indicado no que atine a alegada necessidade de readequação do regime inicial de cumprimento de pena.
Ofensa a dispositivo Constitucional – Inviabilidade
Por fim, em suas razões recursais a recorrente indica a suposta violação ao art. 5°, XLVI e LVII, da CF/88. Entretanto, o recurso especial não se mostra como sede apropriada para apreciar matéria constitucional, ante a competência reservada pela própria Constituição ao STF, “ex vi” do art. 102, III da CF. Nesse sentido:
“PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INVIABILIDADE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NÃO CONFIGURADAS. NÍTIDA INTENÇÃO DE PROMOVER O REJULGAMENTO DA CAUSA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Inviável a apreciação de matéria constitucional por esta Corte Superior, porquanto, por expressa disposição da própria Constituição Federal (art. 102, inciso III), se trata de competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes. (...) (EDcl no AgRg no REsp 1814988/PR, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, j. em 20/02/2020, DJe 28/02/2020)” (grifei).
Diante disso, o recurso não alcança o juízo positivo de admissibilidade quanto a alegada contrariedade ao art. 5°, XLVI e LVII, da CF/88.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, V, do CPC.
Intime-se. Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe – Processo Judicial eletrônico
Recurso Especial na Apelação Criminal no 0014288-38.2019.811.0055
Recorrente: VIVANI PEREIRA DA SILVA NOGUEIRA
Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por VIVANI PEREIRA DA SILVA NOGUEIRA, com fundamento no art. 105, III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão da Terceira Câmara Criminal deste Sodalício, que negou provimento ao seu recurso de apelação, conforme a seguinte ementa (id. 90403457):
“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGA, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 33, CAPUT, ART. 35, DA LEI 11.343/06 E ART. 12 DA LEI N. 10.826/03) – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – DOIS APELANTES – 1. – PRELIMINAR (PRIMEIRO APELANTE) – NULIDADE DA SENTENÇA – VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CF – IMPROCEDÊNCIA – MERA DISCORDÂNCIA QUANTO À CONDENAÇÃO – PRELIMINAR REJEITADA. 1. No processo penal, o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, bastando, às partes, que haja clareza na ratio decidendi da sentença. Não se pode confundir inconformismo com o teor da decisão com ausência de fundamentação da decisão. 2. MÉRITO – 2.1. TRÁFICO – ABSOLVIÇÃO/DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA DO TRÁFICO COMPROVADAS DE FORMA IDÔNEA – 2.2. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ABSOLVIÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – ANIMUS ASSOCIATIVO, ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA PERFEITAMENTE COMPROVADOS – APELANTES MÃE E FILHO RESIDENTES NA CASA USADA PARA VENDA DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÕES MANTIDAS – 2.3. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – ABSOLVIÇÃO – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IMPROCEDÊNCIA – CONTEXTO DA APREENSÃO – LESIVIDADE DA CONDUTA – 2.4. SANÇÕES BASILARES DOS CRIMES DA LEI ANTIDROGAS NOS RESPECTIVOS MÍNIMOS – IMPROCEDÊNCIA – APLICAÇÃO DO ART. 42 DA LEI 11.343/06 – 2.5. ESPECIAL DIMINUTIVA DO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06 – IMPERTINÊNCIA – EVIDENTE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 2.6. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL, SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS OU SUSPENSÃO CONDICIONAL DA REPRIMENDA – TESES PREJUDICADAS PELO NÃO REDIMENSIONAMENTO DA PENA – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – 2.7. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA OU SUA FIXAÇÃO EM 10 DIAS-MULTA – IMPROCEDÊNCIA – OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA ESPECIALIDADE – 2.8. ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – INEXISTÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – SUCUMBÊNCIA NÃO EXISTENTE – 2.9. RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS – IMPROCEDÊNCIA – FALTA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA – DICÇÃO DO ART. 63 DA LEI N. 11.343/2006, DO ART. 91 DO CÓDIGO PENAL E DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 243 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – 3. RECURSO DESPROVIDO EM SINTONIA COM O PARECER DA PGJ. 2.1. O contexto fático em que se deu a apreensão da droga aliado às declarações prestadas, em juízo, pelos policiais que efetuaram o flagrante, são provas suficientes para atestar a autoria do crime de Tráfico de droga e afastar a possibilidade de absolvição ou de desclassificação desta conduta para a prevista no art. 28, da Lei 11.343/06; 2.2. A comprovação de que os apelantes (mãe e filho) não tinham atividade laboral lícita e comercializavam drogas na residência em que moravam, denota que ambos estavam associados de forma estável e permanente para o tráfico de entorpecentes de origem ilícita, revelando, por conseguinte, a improcedência da pretendida absolvição da prática do delito de Associação para o tráfico; 2.3. Em linhas gerais, a Corte Cidadã afasta a tipicidade do crime previsto no art. 12 da Lei 10.826/03 mediante a aplicação do princípio da insignificância quando há apreensão de poucas munições desacompanhadas de arma de fogo, porém, refuta a aplicação deste entendimento nos casos em que, no local, também são encontrados drogas ilícitas. Assim entende-se porque, a prática concomitante de vários crimes, denota a periculosidade social do agente, como in casu. 2.4. Nos termos do art. 42 da Lei Antidrogas, é correto o aumento das penas-base dos crimes de Tráfico e de Associação para tal finalidade, fundado na quantidade da droga apreendida (500g de maconha); 2.5. Mantida a condenação pelo delito de associação para o tráfico fica obstada a aplicação da causa de redução de pena estabelecida no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, pois resta evidenciada a dedicação do agente à atividade criminosa. Precedentes do STJ. 2.6. A manutenção da pena privativa de liberdade em quantitativo superior a 8 anos prejudica, por ausência de preenchimento dos requisitos legais, os pleitos de abrandamento do regime prisional, de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e de suspensão condicional da reprimenda; 2.7. Nos delitos de Tráfico e Associação para tal finalidade, a imposição de multa decorre de imposição legal, uma vez que prevista, cumulativamente com a sanção privativa de liberdade nos preceitos secundários desses crimes, não competindo, portanto, ao julgador deixar de aplicá-la; - Pelo princípio da especialidade, aos delitos tipificados pela Lei 11.343/06, não se aplica a regra do art. 49 do CP no tocante à pena de multa mínima (10 dias-multa) e máxima (360 dias-multa). 2.8. Ausente a sucumbência em relação ao pagamento das custas processuais (do qual os apelantes já foram isentados na sentença), não há como conhecer de pedido buscando a respectiva isenção devido à falta de interesse de agir; 2.9. Se inexiste, no processo, prova da origem lícita dos bens e valores apreendidos na Ação Penal em curso, é incabível a reversão do respectivo decreto de perdimento. Escorreita, portanto, a aplicação das regras contidas no art. 63 da Lei no 11.343/2006, no art. 91 do Código Penal e no parágrafo único do art. 243 da Constituição Federal. (RACrim n° 0014288-38.2019.811.0055, Rel. RONDON BASSIL DOWER FILHO, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, j. em 09/06/2021)”.
Interpostos embargos de declaração, estes tiveram o provimento negado, conforme acórdão lançado no id. 98987497.
Nas razões do recurso especial, a recorrente sustenta violação ao art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, ao argumento de que o recorrente preenche os requisitos para a causa especial de diminuição de pena. Justifica que não há provas de dedicação da recorrente à pratica de atividade criminosa. Outrossim, argumenta violação ao art. 5°, XLVI e LVII da CF/88 e necessidade de fixação de regime inicial aberto para cumprimento da reprimenda, bem como a sua substituição por medida restritiva de direitos violando o art. 33 do CP (id. 99294479).
Recurso tempestivo (id. 110853956).
Contrarrazões (id. 112000997).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
Constam do acórdão as seguintes ponderações adotadas nas razoes de decidir:
“Vivani Pereira da Silva Nogueira também não faz jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei de drogas, pois, sua condenação concomitante por tráfico e associação para tal finalidade, aliada à ausência de comprovação do exercício de atividade lícita denota que ela e o filho vivem da mercancia de drogas o que significa dizer que se dedicam às atividades criminosas”. (grifei) (id. 90403457).
No caso, a tese de violação ao art. 33, § 4o, da Lei n°. 11.343/2006, por ausência da incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do Superior Tribunal de Justiça. A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ. (...) 4. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020)” (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O afastamento da figura do tráfico privilegiado se deu pela demonstração de que o recorrente exercia atividade criminosa, não só com base na quantidade de droga, mas em razão da dinâmica dos fatos e na incompatibilidade dos rendimentos financeiros do agravante e o montante apurado nos autos. 1.1. Revisão da decisão proferida pelo Tribunal a quo que demandaria incursão no acervo probatório dos autos, inviável, em razão do enunciado da Súmula n. 7/STJ. 2 . Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1912213/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, j. em 19/10/2021, DJe 25/10/2021)” (grifei).
“(...) TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ART. 6o, § 1o, DA LEI N. 9.296/1996. (...) CRIME DO ART. 35 DA LEI ANTIDROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DE PROVAS. DOSIMETRIA DA PENA. CRIME DE TRÁFICO. (...) CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006). CONDENAÇÃO PELO CRIME PREVISTO NO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA INERENTE AO DELITO. INVIÁVEL O RECONHECIMENTO DA REDUTORA DE PENA. AGRAVO DESPROVIDO. (...) 5. Diante da manutenção da condenação pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, não há possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei Antidrogas. Isso porque a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico obsta o reconhecimento da minorante prevista no § 4o do art. 33 da norma, ante a dedicação à atividade criminosa inerente ao delito. 6. Ademais, o acolhimento da tese da defesa de que o ora paciente não se dedicava a atividades criminosas demandaria o revolvimento de matéria fática, o que é vedado em habeas corpus. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 597.003/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, j.em 16/11/2021, DJe 19/11/2021)” (grifei).
Assim, insuscetível de revisão o entendimento firmado pelo Tribunal por demandar a necessidade de incursão no acervo fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ quanto a alegada violação ao art. 33, § 4o, da Lei n° 11.343/2006.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ, também aplicável nas hipóteses de interposição pela alínea “a” do permissivo constitucional, preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Muito embora o recorrente sustente violação aos arts. 33, § 4°, Lei n° 11.343/06, ao argumento de que não foi levado em consideração o preenchimento dos requisitos para diminuição de pena, afere-se que o órgão fracionário deste Sodalício concluiu pelo afastamento do tráfico privilegiado tendo em vista que a dedicação do recorrente a atividades criminosas, tanto que mantida a condenação pelo crime de associação para o tráfico.
Constam do acórdão as seguintes ponderações adotadas nas razoes de decidir:
“A existência dos delitos de Tráfico e Associação para o Tráfico – materialidade – está comprovada pelo teor do: a) Auto de Prisão em Flagrante (Id. 70566578); b) Boletim de Ocorrência (Id. 70566582); c) Termo de Apreensão (Id. 70566585); d) Laudo de Constatação Definitivo (Id. 70566585), bem como, pelas declarações prestadas pelas testemunhas em ambas as fases da persecução penal, que demonstram, à saciedade, que Wenderson e sua mãe Vivani praticaram os crimes em questão, no dia, hora e local mencionados na denúncia e conforme nela narrado.
[...]
(...) tem-se que ressaindo do caderno processual que Vivani Pereira da Silva Nogueira e Wederson Lima da Silva e Wederson Lima da Silva associaram-se de maneira estável e permanente para o cometimento de tráfico ilícito de drogas, também se revela incogitável a absolvição pretendida por eles em relação à autoria do crime do art. 35 da Lei n. 11.343/06.
É que o conjunto fático probatório torna evidente o liame subjetivo que os unia e, mais ainda, que a associação estabelecida por eles agia de forma sólida e habitual.
Tanto é verdade, que os ambos são mãe e filho, residem na mesma casa e não possuem atividade lícita comprovada.
Portanto, evidenciado o ajuste prévio entre os apelantes, com vínculo duradouro e ação coesa, com a finalidade de praticarem tráfico ilícito de substância entorpecente, é de se manter a sentença condenatória também pela associação para o Tráfico de drogas”. (grifei) (id. 87227450).
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. POSSIBILIDADE. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DO REDUTOR. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 2. Estando a condenação lastreada na prova dos autos, com apreensão de variados tipos de drogas e dinheiro na residência da acusada, e comprovada sua participação para o sucesso da empreitada criminosa, a pretensão absolutória esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. 3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a condenação por associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, uma vez que demanda a existência de animus associativo estável e permanente no narcotráfico, revelando, assim, a dedicação à atividade criminosa. 4. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1234131/RN, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, j. em 15/03/2018, DJe 23/03/2018)” (grifei).
Diante desse quadro, também deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação ao art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Deficiência na fundamentação (Súmula 284 do STF)
Na interposição do recurso especial, é necessário que as razões recursais sejam redigidas com fundamentações precisas, com a devida identificação do suposto dispositivo legal violado, a controvérsia correspondente, bem como as circunstâncias de como teria ocorrido a afronta legal, conforme dispõe a Súmula 284 do STF.
No ponto, vale destacar que a recorrente muito embora registre pedido para readequação do regime inicial de cumprimento de pena, não logrou êxito em demonstrar, de forma clara e precisa, as razões pelas quais o acórdão recorrido teria afrontado o art. 33 do CP.
A propósito:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DA LEI DE IMPROBIDADE AOS PREFEITOS. PRECEDENTES. ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REVISÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. DOSIMETRIA DAS SANÇÕES. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI. SÚMULA 284 DO STF. (...) 6. A admissibilidade do recurso especial reclama a indicação clara dos dispositivos tidos como violados, bem como a exposição das razões pelas quais o acórdão teria afrontado cada um deles, não sendo suficiente a mera alegação genérica. Dessa forma, no tocante à assertiva de que as sanções são desproporcionais, o inconformismo se apresenta deficiente quanto à fundamentação, o que impede a exata compreensão da controvérsia (Súmula 284/STF). 7. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no REsp 1872295/PB, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 17/11/2020)
Ademais, se a parte não infirma os fundamentos do acórdão impugnado, aplica-se, igualmente, o enunciado de súmula acima mencionado. Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 7 E 83 DO STJ E 284 DO STF. DECISÃO MANTIDA. (...) 2. A alegação genérica de violação à lei federal, sem indicar de forma precisa o artigo, parágrafo ou alínea, da legislação tida por violada, tampouco em que medida teria o acórdão recorrido vulnerado a lei federal, bem como em que consistiu a suposta negativa de vigência da lei e, ainda, qual seria sua correta interpretação, ensejam deficiência de fundamentação no recurso especial, inviabilizando a abertura da instância excepcional. Não se revela admissível o recurso excepcional, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia. Incidência da Súmula 284-STF. (...) 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 828.593/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 12/04/2016, DJe 18/04/2016)” (grifei).
Portanto, fica obstada a admissão do recurso, nos termos do enunciado sumular acima indicado no que atine a alegada necessidade de readequação do regime inicial de cumprimento de pena.
Ofensa a dispositivo Constitucional – Inviabilidade
Por fim, em suas razões recursais a recorrente indica a suposta violação ao art. 5°, XLVI e LVII, da CF/88. Entretanto, o recurso especial não se mostra como sede apropriada para apreciar matéria constitucional, ante a competência reservada pela própria Constituição ao STF, “ex vi” do art. 102, III da CF. Nesse sentido:
“PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INVIABILIDADE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NÃO CONFIGURADAS. NÍTIDA INTENÇÃO DE PROMOVER O REJULGAMENTO DA CAUSA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Inviável a apreciação de matéria constitucional por esta Corte Superior, porquanto, por expressa disposição da própria Constituição Federal (art. 102, inciso III), se trata de competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes. (...) (EDcl no AgRg no REsp 1814988/PR, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, j. em 20/02/2020, DJe 28/02/2020)” (grifei).
Diante disso, o recurso não alcança o juízo positivo de admissibilidade quanto a alegada contrariedade ao art. 5°, XLVI e LVII, da CF/88.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, V, do CPC.
Intime-se. Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça