Tribunal: TJMT
Processo: 1004035-93.2020.8.11.0004
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2022-05-23
Data de publicação: 2022-05-23

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe – Processo Judicial eletrônico
Recurso Especial na Apelação Criminal no 1004035-93.2020.811.0004
Recorrente: TIAGO RAFAEL SILVA PEREIRA
Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Recurso Extraordinário na Apelação Criminal no 1004035-93.2020.811.0004
Recorrente: TIAGO RAFAEL SILVA PEREIRA
Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Recurso Especial na Apelação Criminal no 1004035-93.2020.811.0004
Recorrente: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Recorridos: TIAGO RAFAEL SILVA PEREIRA
Vistos.
Tratam-se de recursos especiais interpostos por TIAGO RAFAEL SILVA PEREIRA e MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, ambos com fundamento no art. 105, III, alínea “a”, da Constituição Federal e recurso extraordinário interposto por TIAGO RAFAEL SILVA PEREIRA, com fundamento no art. 102, III, alínea “a”, da Constituição Federal contra acórdão da Primeira Câmara Criminal deste Sodalício, que deu parcial provimento ao recurso de apelação criminal do primeiro recorrente, conforme ementa lançada no id. 112817461:
“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PROVAS INSUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO, PENA-BASE ELEVADA MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA E DE FORMA EXACERBADA, FARIA JUS À MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO; SUBSIDIARIAMENTE, REDUÇÃO DAS PENAS, ESTABELECIMENTO DO REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO E SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – APREENSÃO DE COCAÍNA E MACONHA – DROGAS OCULTADAS EM COMPARTIMENTO MODIFICADO NO INTERIOR DE VEÍCULO CONDUZIDO PELO APELANTE – DEPOIMENTOS DE POLICIAIS RODOVIÁRIOS FEDERAIS – CONFISSÃO DO APELANTE EM AMBAS AS FASES DA PERSECUÇÃO PENAL – CONSUMAÇÃO DO TRÁFICO – JULGADO DO TJMT – ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT – PLEITO ABSOLUTÓRIO IMPROCEDENTE – DOSIMETRIA – DIVERSIDADE DE DROGAS E CONSIDERÁVEL QUANTIDADE APREENDIDA – EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE AUTORIZADA – ARESTO DO STJ E LIÇÃO DOUTRINÁRIA – AUMENTO EM METADE – PROPORCIONALIDADE – POSIÇÃO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – INTERMUNICIPALIDADE DO TRÁFICO E OCULTAÇÃO EM COMPARTIMENTO MODIFICADO [“MOCÓ”] SOPESADOS PARA AFASTAR A MINORANTE DO PRIVILÉGIO – BIS IN IDEM – PENA BASILAR REDIMENSIONADA – MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – MODO DE EXECUÇÃO DO CRIME [TRANSPORTE INTERMUNICIPAL DE DROGAS] – FORMA DE ACONDICIONAMENTO [22 TABLETES] – OCULTAÇÃO EM COMPARTIMENTO MODIFICADO – ELEVADO VALOR MERCANTIL DAS DROGAS APREENDIDAS – ENTENDIMENTO DO TJMT – INAPLICABILIDADE – REGIME INICIAL FECHADO – PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS E INFERIOR A 8 (OITO) – EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – DIVERSIDADE E QUANTIDADE DE DROGAS – PREMISSA DO STJ – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS DO APELANTE.
O tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, dentre as quais “transportar” substâncias entorpecentes para fins de mercancia (TJMT, Ap no 133912/2017).
Nos processos de intermediação da droga, a rede do tráfico é composta por diversas articulações [produção, transporte, armazenamento, dentre outros] pelos seus operadores até se chegar ao comércio varejista, o qual, por sua vez, possui o seu próprio lucro, riscos e mecanismos de negociação (GRILLO, Carolina Christoph. O “morro” e a “pista”: Um estudo comparado de dinâmicas do comércio ilegal de drogas. Disponível em: revistas.ufrj.br).
“Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.” (TJMT, AP NU 0005380-73.2018.8.11.0007).
A diversidade de drogas e considerável quantidade apreendida [aproximadamente 18kg de cocaína e 3kg de maconha] autorizam, em si, o aumento da pena-base na fração metade (TJMT, AP N.U 1013482-09.2020.8.11.0015).
Se a intermunicipalidade do tráfico de drogas e a ocultação em compartimento modificado [“mocó”] foram sopesadas, na terceira fase, para afastar a minorante do tráfico privilegiado, estes fundamentos não podem justificar a depreciação das circunstâncias do crime, pois “não há como a mesma fundamentação levar a um incremento punitivo, na primeira fase e na terceira fase da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem” (STJ, AGRG no HC 455.454/ES).
O modo de execução do crime [transporte intermunicipal de drogas], a forma de acondicionamento [18 tabletes de cocaína e 4 de maconha], a ocultação dos entorpecentes em compartimento modificado [fundo falso criado mediante encaixe de placa metálica no porta-luvas, popularmente denominado como “mocó”], somados ao elevado valor de mercado das substâncias entorpecentes apreendidas, especialmente da cocaína - avaliada em aproximadamente R$450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais) -, são elementos que revelam a dedicação ao tráfico, de modo a obstar a aplicação da minorante do privilégio (TJMT, AP NU 0000956-60.2016.8.11.0038; AP NU 1000738-87.2020.8.11.0098).
A pena imposta - superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos - e a existência de circunstância judicial desfavorável - diversidade e quantidade das drogas [aproximadamente 18kg de cocaína e 3kg de maconha] - justificam o regime inicial fechado, ex vi do art. 33 § 2o e § 3o do CP (STJ, AgRg no HC 612.929/SP). (RACrim n° 1004035-93.2020.811.0004, Rel. MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, j. em 07/12/2021”.
Interpostos embargos de declaração, estes foram rejeitados, conforme acórdão lançado no id. 117089453.
Recurso Especial de TIAGO RAFAEL SILVA PEREIRA
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação aos arts. 33; 59 e 68 do CP; 33, § 4o e 42 da Lei no 11.34/06, ao argumento de que a quantidade e natureza de drogas não poderiam constituir fundamento idôneo para elevar a pena-base, ainda mais de forma desproporcional; bem como para negar a causa especial de diminuição de pena. Outrossim, aduz violação ao art. 386, VII, do CPP (id. 118638986).
Recurso tempestivo (id. 118957479).
Contrarrazões (id. 119427451).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não obstante o recorrente sustente em suas razões que a quantidade e natureza da droga não poderiam justificar o afastamento do tráfico privilegiado, não se vislumbra a incidência do Tema 1154/STJ, eis que neste último a questão submetida a julgamento verificará se “isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado” (grifei).
In casu, afere-se que o acordão afastou a causa especial de diminuição de pena não apenas pela natureza e quantidade da droga, mas também em razão da intermunicipalidade e o modo de ocultação em compartimento modificado para tanto no veículo, a ensejar a conclusão de dedicação ao tráfico.
Assim, não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de violação ao art. 33, § 4o, da Lei n°. 11.343/2006, por ausência da incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do Superior Tribunal de Justiça. A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ. (...) 4. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020)” (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O afastamento da figura do tráfico privilegiado se deu pela demonstração de que o recorrente exercia atividade criminosa, não só com base na quantidade de droga, mas em razão da dinâmica dos fatos e na incompatibilidade dos rendimentos financeiros do agravante e o montante apurado nos autos. 1.1. Revisão da decisão proferida pelo Tribunal a quo que demandaria incursão no acervo probatório dos autos, inviável, em razão do enunciado da Súmula n. 7/STJ. 2 . Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1912213/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, j. em 19/10/2021, DJe 25/10/2021)” (grifei).
Quanto a tese de violação aos arts. 42, da Lei n° 11.343/06 e 59 e 68 do CP ao fundamento de que houve indevida exasperação da pena base esbarra também no óbice da Súmula 07/STJ, pois demanda a necessária incursão de premissas fático-probatórias. A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO PELA RELEVANTE QUANTIDADE DE DROGA E PELOS MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO ESPECIAL ANTE OS MAUS ANTECEDENTES. ILEGALIDADE INEXISTENTE. REQUISITO LEGAL NÃO ATENDIDO. TESE DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. (...) 3. Nos termos do entendimento desta Corte, salvo hipóteses de flagrante ilegalidade ou patente desproporcionalidade, não é possível o reexame dos critérios de individualização da pena na via do especial, sendo que a exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, sendo admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos elementos concretos dos autos. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1848787/TO, Rel. Min. OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, j. em 19/10/2021, DJe 22/10/2021)” (grifei).
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA ENCONTRADA, NO CASO, QUE JUSTIFICAM O INCREMENTO PUNITIVO. SEGUNDA FASE DO CÁLCULO DOSIMÉTRICO. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A REINCIDÊNCIA. PREPONDERÂNCIA, NA HIPÓTESE, DA MULTIRREINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). Nesse contexto, a exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. (...) - Em se tratando dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59, do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42, da Lei n. 11.343/2006. (...) - Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 662.223/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, j. em 11/05/2021, DJe 14/05/2021)” (grifei).
Assim, insuscetível de revisão o entendimento firmado pelo Tribunal por demandar a necessidade de incursão no acervo fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ quanto a alegada violação aos arts. 33, § 4o e 42, da Lei n° 11.343/2006; e 59 e 68 do CP.
Deficiência na fundamentação (Súmula 284 do STF)
Na interposição do recurso especial, é necessário que as razões recursais sejam redigidas com fundamentações precisas, com a devida identificação do suposto dispositivo legal violado, a controvérsia correspondente, bem como as circunstâncias de como teria ocorrido a afronta legal, conforme dispõe a Súmula 284 do STF.
No ponto, vale destacar que os recorrentes muito embora questionem a violação aos arts. 386, VII do CPP; 33 do CP e 42 da Lei 11.343/06, afere-se que não foi demonstrado nas razoes de recurso, de forma clara e efetiva, como restaram violados os aludidos dispositivos legais, o que não permite a exata compreensão da controvérsia.
A propósito:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DA LEI DE IMPROBIDADE AOS PREFEITOS. PRECEDENTES. ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REVISÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. DOSIMETRIA DAS SANÇÕES. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI. SÚMULA 284 DO STF. (...) 6. A admissibilidade do recurso especial reclama a indicação clara dos dispositivos tidos como violados, bem como a exposição das razões pelas quais o acórdão teria afrontado cada um deles, não sendo suficiente a mera alegação genérica. Dessa forma, no tocante à assertiva de que as sanções são desproporcionais, o inconformismo se apresenta deficiente quanto à fundamentação, o que impede a exata compreensão da controvérsia (Súmula 284/STF). 7. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no REsp 1872295/PB, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 17/11/2020)” (grifei).
Diante desse quadro fica obstada a admissão do recurso, nos termos do enunciado sumular acima indicado quanto aos arts. 386, VII do CPP; 33 do CP e 42 da Lei 11.343/06.
Recurso Extraordinário de TIAGO RAFAEL SILVA PEREIRA
Nas razões do recurso extraordinário, o recorrente sustenta violação aos arts. 93, IX, da CF/88, ao argumento de que o acordão utilizou fundamentos inidôneos para afastar o tráfico privilegiado, exacerbando a pena de forma desproporcional (id. 118638988).
Recurso tempestivo (id. 118957479).
Contrarrazões (id. 119427457).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Sistemática de repercussão geral (TEMA 339/STF) – Obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais.
No julgamento do AI 791292 QO-RG/PE (TEMA 339), a Suprema Corte concluiu que a Constituição Federal não exige a fundamentação exaustiva na decisão, mas que o julgador aponte de forma clara as razões de seu convencimento. Outrossim, não há exigência do exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. Vejamos o julgado:
“EMENTA. Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5o e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral”. (AI 791292 QO-RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 23/06/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-149 DIVULG 12-08-2010 PUBLIC 13-08-2010 EMENT VOL-02410-06 PP-01289 RDECTRAB v. 18, n. 203, 2011, p. 113-118). (grifei)
Verifica-se nas razões recursais que o recorrente alega a suposta violação ao art. 93, IX, da CF em razão de não ter sido suficientemente fundamentada a decisão.
Na hipótese dos autos, o seu recurso de apelação criminal foi parcialmente provido pela Primeira Câmara Criminal deste Sodalício, oportunidade em que, inclusive, foi redimensionada a pena ante o reconhecimento de atenuante da confissão espontânea.
Do exame do acórdão hostilizado, verifica-se que foram ponderadas as razões de decidir quanto ao enfrentamento da matéria de fato e de direito rechaçando parcialmente a tese defensiva.
Ao julgar os aclaratórios, consignou-se:
“No julgamento da Apelação Criminal N.U 1004035-93.2020.8.11.0004, a matéria relativa à ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena foi apreciada expressamente por esta e. Primeira Câmara Criminal nos seguintes termos:
‘Na primeira fase, o Juízo singular fixou a pena-base em 9 (nove) anos e 2 (dois) meses de reclusão ao sopesar a quantidade e diversidade de drogas apreendidas e valorar negativamente as circunstâncias do crime.
[...]
Por sua vez, a intermunicipalidade do tráfico de drogas [substâncias entorpecentes seriam transportadas de Sapezal/MT até Barra do Garças/MT] e a ocultação em compartimento modificado [“mocó”] foram sopesadas, na terceira fase, para afastar a minorante do tráfico privilegiado, de modo que não podem justificar a depreciação das circunstâncias do crime, pois “não há como a mesma fundamentação levar a um incremento punitivo, na primeira fase e na terceira fase da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem” (STJ, AGRG no HC 455.454/ES, Relator: Mini. Reynaldo Soares da Fonseca - 31.10.2018).
Consequentemente, a avaliação desfavorável das circunstâncias do crime deve ser afastada.
Por efeito, redimensiona-se a pena-base para 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias multa.
Na segunda fase, mantém-se a atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, III, ‘d’), devidamente reconhecida pelo juiz da causa, na fração paradigma de 1/6 (um sexto), para tornar provisória a reprimenda de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, considerada a ausência de circunstâncias agravantes.
Na terceira fase, não há causas de aumento de pena.
Em relação ao tráfico privilegiado, o modo de execução do crime [transporte intermunicipal de drogas], a forma de acondicionamento [18 tabletes de cocaína e 4 de maconha], a ocultação dos entorpecentes em compartimento modificado [fundo falso criado mediante encaixe de placa metálica no porta-luvas, popularmente denominado como “mocó”], somados ao elevado valor de mercado das substâncias entorpecentes apreendidas, especialmente da cocaína - avaliada em aproximadamente R$450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais) -, são elementos que revelam a dedicação ao tráfico, consoante entendimento desta e. Primeira Câmara Criminal, in verbis: [...]
Nesse contexto, o apelante não faz jus à referida minorante.
Por conseguinte, totaliza-se a pena definitiva em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. [...]” (ID 112817461)
Julgam-se os embargos conjuntamente por terem o mesmo objeto de impugnação [bis in idem na dosimetria da pena].
No caso, o juiz da causa considerou os mesmos fundamentos [intermunicipalidade do tráfico e ocultação das substâncias entorpecentes em compartimento modificado] para depreciar as circunstâncias do crime e fundamentar a inaplicabilidade da minorante do tráfico privilegiado, tanto na primeira quanto na terceira fases da dosimetria, de modo a caracterizar bis in idem, razão pela qual optou-se por afastar a valoração negativa na primeira fase e utilizar esses argumentos na última etapa da dosimetria, para demonstrar que o embargante se dedicava à atividade criminosa e, consequentemente, não incidir a referida causa de diminuição, à luz da jurisprudência dos tribunais superiores.
Isso porque o c. STF e o c. STJ possuem entendimento de que “cabe ao órgão julgador, com fundamento no princípio da individualização da pena, escolher em qual etapa os fundamentos serão utilizados” (STF, RE com Agravo no 666.334-RG – Relator: Min. Gilmar Mendes – 5.5.2014; STJ, AgInt no HC 476.398/MG – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 27.5.2019; STJ, AgRg no HC 509796/PR – Relator: Min. Jorge Mussi – 25.10.2019), notadamente o tribunal de apelação.
No mesmo sentido, recentemente, esta e. Câmara decidiu:
“Cabe ao juiz escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai ser levada em conta, seja na primeira, seja na terceira, observando sempre a vedação ao bis in idem. Para não caracterizar bis in idem, afasta-se a valoração negativa [...] na primeira fase, postergando-a para a última fase da dosimetria da pena.” (AP N.U 0002523-09.2020.8.11.0064 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 18.6.2021).
Quanto ao regime, foi mantido o inicial fechado em razão da pena imposta - superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos - e da existência de circunstância judicial desfavorável - diversidade e quantidade das drogas apreendidas [18,032kg de cocaína e 3,152kg de maconha] -, nos termos do art. 33, § 2o e § 3o, do CP”. (grifei) (id. 117089453).
Portanto, verifica-se que o este Sodalício decidiu com fundamentação suficiente, sem desrespeitar o entendimento previamente fixado pela Suprema Corte sobre o tema.
Nesse contexto, constata-se que o acórdão recorrido está em conformidade com a orientação do Supremo Tribunal Federal, o que obsta o seguimento do recurso nesse ponto, por aplicação da sistemática de precedentes.
Assim, nos termos do art. 1.030, I, “a”, do CPC, diante do reconhecimento da existência de repercussão geral (TEMA 339) pelo Supremo Tribunal Federal, impõe-se a negativa de seguimento ao recurso extraordinário pela sistemática de precedentes.
Desse modo, sendo insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal, por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise pelo STF, o que obsta a admissão recursal quanto a alegada afronta ao art. 93, IX, da CF/88.
Recurso Especial do MINISTERIO PÚBLICO
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação aos arts. 59 do CP, ao fundamento de que que houve equívoco do Tribunal ao redimensionar a pena base ao entendimento de “bis in idem”. Salienta que juízo singular exasperou corretamente a pena-base (diante da quantidade da droga e das circunstâncias do crime), bem como ao afastou a aplicação da causa de diminuição (diante da existência de elementos demonstrativos da dedicação do recorrido a atividades criminosas) (id. 119421492).
Recurso tempestivo (id. 119431475).
Contrarrazões (id. 119809482).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Pressupostos satisfeitos
Ao retificar a exasperação da pena base para o recorrido, o acórdão deste Sodalício ponderou as seguintes razões:
“(...) a intermunicipalidade do tráfico de drogas [substâncias entorpecentes seriam transportadas de Sapezal/MT até Barra do Garças/MT] e a ocultação em compartimento modificado [“mocó”] foram sopesadas, na terceira fase, para afastar a minorante do tráfico privilegiado, de modo que não podem justificar a depreciação das circunstâncias do crime, pois “não há como a mesma fundamentação levar a um incremento punitivo, na primeira fase e na terceira fase da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem” (STJ, AGRG no HC 455.454/ES, Relator: Mini. Reynaldo Soares da Fonseca - 31.10.2018).
Consequentemente, a avaliação desfavorável das circunstâncias do crime deve ser afastada”. (grifei) (id. 111026960).
Sustenta o recorrente a inocorrência do “bis in idem”, porquanto eis que o julgador utilizou as circunstâncias do crime para exasperar a pena-base ao passo que a inaplicabilidade do tráfico privilegiado se escorou na evidência de dedicação do recorrido à atividades criminosas.
Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é no sentido de que é possível a aferição da quantidade e natureza da droga na terceira fase da dosimetria, supletivamente e desde que conjugado com outros elementos, para justificar o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n° 11.343/2006, evidenciando assim envolvimento habitual no tráfico ilícito de entorpecentes. A propósito:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. PROVA LÍCITA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONDENAÇÃO FUNDADA EM OUTROS ELEMENTOS. INAPLICABILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) 3. De acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. (...) 8. Esta Corte tem posicionamento firme de que é possível a aferição da quantidade e da natureza da substância entorpecente, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 - quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes - sendo tal hipótese distinta da julgada, em repercussão geral, pela Suprema Corte no ARE 666.334/AM. (...) 10. Habeas corpus não conhecido. (HC 467.133/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, j. em 02/10/2018, DJe 09/10/2018)” (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. NECESSIDADE DE INCIDÊNCIA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS EVIDENCIADORES DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMININOSA OU DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 3. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual. 4. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena. 5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1o/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base. 6. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. 7. A natureza e quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 687.767/SC, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, j. em 23/11/2021, DJe 26/11/2021)” (grifei).
Diante desse quadro, o recurso especial enseja o juízo positivo de admissibilidade.
Ante o exposto:
a) inadmito o recurso especial interposto por Tiago Rafael Silva Pereira (id. 118638986), com fundamento no artigo 1.030, V, do CPC.
b) inadmito o recurso extraordinário interposto por Tiago Rafael Silva Pereira (id. 118638988), com fundamento no art. 1.030, I, “a”, do CPC (Tema 339).
b) admito o recurso especial interposto pelo Ministério Público (id. 119421492), com fundamento no art. 1.030, V, “a”, do CPC.
Intime-se. Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe – Processo Judicial eletrônico
Recurso Especial na Apelação Criminal no 1004035-93.2020.811.0004
Recorrente: TIAGO RAFAEL SILVA PEREIRA
Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Recurso Extraordinário na Apelação Criminal no 1004035-93.2020.811.0004
Recorrente: TIAGO RAFAEL SILVA PEREIRA
Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Recurso Especial na Apelação Criminal no 1004035-93.2020.811.0004
Recorrente: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Recorridos: TIAGO RAFAEL SILVA PEREIRA
Vistos.
Tratam-se de recursos especiais interpostos por TIAGO RAFAEL SILVA PEREIRA e MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, ambos com fundamento no art. 105, III, alínea “a”, da Constituição Federal e recurso extraordinário interposto por TIAGO RAFAEL SILVA PEREIRA, com fundamento no art. 102, III, alínea “a”, da Constituição Federal contra acórdão da Primeira Câmara Criminal deste Sodalício, que deu parcial provimento ao recurso de apelação criminal do primeiro recorrente, conforme ementa lançada no id. 112817461:
“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PROVAS INSUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO, PENA-BASE ELEVADA MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA E DE FORMA EXACERBADA, FARIA JUS À MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO; SUBSIDIARIAMENTE, REDUÇÃO DAS PENAS, ESTABELECIMENTO DO REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO E SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – APREENSÃO DE COCAÍNA E MACONHA – DROGAS OCULTADAS EM COMPARTIMENTO MODIFICADO NO INTERIOR DE VEÍCULO CONDUZIDO PELO APELANTE – DEPOIMENTOS DE POLICIAIS RODOVIÁRIOS FEDERAIS – CONFISSÃO DO APELANTE EM AMBAS AS FASES DA PERSECUÇÃO PENAL – CONSUMAÇÃO DO TRÁFICO – JULGADO DO TJMT – ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT – PLEITO ABSOLUTÓRIO IMPROCEDENTE – DOSIMETRIA – DIVERSIDADE DE DROGAS E CONSIDERÁVEL QUANTIDADE APREENDIDA – EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE AUTORIZADA – ARESTO DO STJ E LIÇÃO DOUTRINÁRIA – AUMENTO EM METADE – PROPORCIONALIDADE – POSIÇÃO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – INTERMUNICIPALIDADE DO TRÁFICO E OCULTAÇÃO EM COMPARTIMENTO MODIFICADO [“MOCÓ”] SOPESADOS PARA AFASTAR A MINORANTE DO PRIVILÉGIO – BIS IN IDEM – PENA BASILAR REDIMENSIONADA – MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – MODO DE EXECUÇÃO DO CRIME [TRANSPORTE INTERMUNICIPAL DE DROGAS] – FORMA DE ACONDICIONAMENTO [22 TABLETES] – OCULTAÇÃO EM COMPARTIMENTO MODIFICADO – ELEVADO VALOR MERCANTIL DAS DROGAS APREENDIDAS – ENTENDIMENTO DO TJMT – INAPLICABILIDADE – REGIME INICIAL FECHADO – PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS E INFERIOR A 8 (OITO) – EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – DIVERSIDADE E QUANTIDADE DE DROGAS – PREMISSA DO STJ – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS DO APELANTE.
O tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, dentre as quais “transportar” substâncias entorpecentes para fins de mercancia (TJMT, Ap no 133912/2017).
Nos processos de intermediação da droga, a rede do tráfico é composta por diversas articulações [produção, transporte, armazenamento, dentre outros] pelos seus operadores até se chegar ao comércio varejista, o qual, por sua vez, possui o seu próprio lucro, riscos e mecanismos de negociação (GRILLO, Carolina Christoph. O “morro” e a “pista”: Um estudo comparado de dinâmicas do comércio ilegal de drogas. Disponível em: revistas.ufrj.br).
“Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.” (TJMT, AP NU 0005380-73.2018.8.11.0007).
A diversidade de drogas e considerável quantidade apreendida [aproximadamente 18kg de cocaína e 3kg de maconha] autorizam, em si, o aumento da pena-base na fração metade (TJMT, AP N.U 1013482-09.2020.8.11.0015).
Se a intermunicipalidade do tráfico de drogas e a ocultação em compartimento modificado [“mocó”] foram sopesadas, na terceira fase, para afastar a minorante do tráfico privilegiado, estes fundamentos não podem justificar a depreciação das circunstâncias do crime, pois “não há como a mesma fundamentação levar a um incremento punitivo, na primeira fase e na terceira fase da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem” (STJ, AGRG no HC 455.454/ES).
O modo de execução do crime [transporte intermunicipal de drogas], a forma de acondicionamento [18 tabletes de cocaína e 4 de maconha], a ocultação dos entorpecentes em compartimento modificado [fundo falso criado mediante encaixe de placa metálica no porta-luvas, popularmente denominado como “mocó”], somados ao elevado valor de mercado das substâncias entorpecentes apreendidas, especialmente da cocaína - avaliada em aproximadamente R$450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais) -, são elementos que revelam a dedicação ao tráfico, de modo a obstar a aplicação da minorante do privilégio (TJMT, AP NU 0000956-60.2016.8.11.0038; AP NU 1000738-87.2020.8.11.0098).
A pena imposta - superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos - e a existência de circunstância judicial desfavorável - diversidade e quantidade das drogas [aproximadamente 18kg de cocaína e 3kg de maconha] - justificam o regime inicial fechado, ex vi do art. 33 § 2o e § 3o do CP (STJ, AgRg no HC 612.929/SP). (RACrim n° 1004035-93.2020.811.0004, Rel. MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, j. em 07/12/2021”.
Interpostos embargos de declaração, estes foram rejeitados, conforme acórdão lançado no id. 117089453.
Recurso Especial de TIAGO RAFAEL SILVA PEREIRA
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação aos arts. 33; 59 e 68 do CP; 33, § 4o e 42 da Lei no 11.34/06, ao argumento de que a quantidade e natureza de drogas não poderiam constituir fundamento idôneo para elevar a pena-base, ainda mais de forma desproporcional; bem como para negar a causa especial de diminuição de pena. Outrossim, aduz violação ao art. 386, VII, do CPP (id. 118638986).
Recurso tempestivo (id. 118957479).
Contrarrazões (id. 119427451).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não obstante o recorrente sustente em suas razões que a quantidade e natureza da droga não poderiam justificar o afastamento do tráfico privilegiado, não se vislumbra a incidência do Tema 1154/STJ, eis que neste último a questão submetida a julgamento verificará se “isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado” (grifei).
In casu, afere-se que o acordão afastou a causa especial de diminuição de pena não apenas pela natureza e quantidade da droga, mas também em razão da intermunicipalidade e o modo de ocultação em compartimento modificado para tanto no veículo, a ensejar a conclusão de dedicação ao tráfico.
Assim, não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de violação ao art. 33, § 4o, da Lei n°. 11.343/2006, por ausência da incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do Superior Tribunal de Justiça. A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ. (...) 4. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020)” (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O afastamento da figura do tráfico privilegiado se deu pela demonstração de que o recorrente exercia atividade criminosa, não só com base na quantidade de droga, mas em razão da dinâmica dos fatos e na incompatibilidade dos rendimentos financeiros do agravante e o montante apurado nos autos. 1.1. Revisão da decisão proferida pelo Tribunal a quo que demandaria incursão no acervo probatório dos autos, inviável, em razão do enunciado da Súmula n. 7/STJ. 2 . Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1912213/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, j. em 19/10/2021, DJe 25/10/2021)” (grifei).
Quanto a tese de violação aos arts. 42, da Lei n° 11.343/06 e 59 e 68 do CP ao fundamento de que houve indevida exasperação da pena base esbarra também no óbice da Súmula 07/STJ, pois demanda a necessária incursão de premissas fático-probatórias. A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO PELA RELEVANTE QUANTIDADE DE DROGA E PELOS MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO ESPECIAL ANTE OS MAUS ANTECEDENTES. ILEGALIDADE INEXISTENTE. REQUISITO LEGAL NÃO ATENDIDO. TESE DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. (...) 3. Nos termos do entendimento desta Corte, salvo hipóteses de flagrante ilegalidade ou patente desproporcionalidade, não é possível o reexame dos critérios de individualização da pena na via do especial, sendo que a exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, sendo admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos elementos concretos dos autos. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1848787/TO, Rel. Min. OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, j. em 19/10/2021, DJe 22/10/2021)” (grifei).
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA ENCONTRADA, NO CASO, QUE JUSTIFICAM O INCREMENTO PUNITIVO. SEGUNDA FASE DO CÁLCULO DOSIMÉTRICO. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A REINCIDÊNCIA. PREPONDERÂNCIA, NA HIPÓTESE, DA MULTIRREINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). Nesse contexto, a exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. (...) - Em se tratando dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59, do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42, da Lei n. 11.343/2006. (...) - Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 662.223/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, j. em 11/05/2021, DJe 14/05/2021)” (grifei).
Assim, insuscetível de revisão o entendimento firmado pelo Tribunal por demandar a necessidade de incursão no acervo fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ quanto a alegada violação aos arts. 33, § 4o e 42, da Lei n° 11.343/2006; e 59 e 68 do CP.
Deficiência na fundamentação (Súmula 284 do STF)
Na interposição do recurso especial, é necessário que as razões recursais sejam redigidas com fundamentações precisas, com a devida identificação do suposto dispositivo legal violado, a controvérsia correspondente, bem como as circunstâncias de como teria ocorrido a afronta legal, conforme dispõe a Súmula 284 do STF.
No ponto, vale destacar que os recorrentes muito embora questionem a violação aos arts. 386, VII do CPP; 33 do CP e 42 da Lei 11.343/06, afere-se que não foi demonstrado nas razoes de recurso, de forma clara e efetiva, como restaram violados os aludidos dispositivos legais, o que não permite a exata compreensão da controvérsia.
A propósito:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DA LEI DE IMPROBIDADE AOS PREFEITOS. PRECEDENTES. ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REVISÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. DOSIMETRIA DAS SANÇÕES. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI. SÚMULA 284 DO STF. (...) 6. A admissibilidade do recurso especial reclama a indicação clara dos dispositivos tidos como violados, bem como a exposição das razões pelas quais o acórdão teria afrontado cada um deles, não sendo suficiente a mera alegação genérica. Dessa forma, no tocante à assertiva de que as sanções são desproporcionais, o inconformismo se apresenta deficiente quanto à fundamentação, o que impede a exata compreensão da controvérsia (Súmula 284/STF). 7. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no REsp 1872295/PB, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 17/11/2020)” (grifei).
Diante desse quadro fica obstada a admissão do recurso, nos termos do enunciado sumular acima indicado quanto aos arts. 386, VII do CPP; 33 do CP e 42 da Lei 11.343/06.
Recurso Extraordinário de TIAGO RAFAEL SILVA PEREIRA
Nas razões do recurso extraordinário, o recorrente sustenta violação aos arts. 93, IX, da CF/88, ao argumento de que o acordão utilizou fundamentos inidôneos para afastar o tráfico privilegiado, exacerbando a pena de forma desproporcional (id. 118638988).
Recurso tempestivo (id. 118957479).
Contrarrazões (id. 119427457).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Sistemática de repercussão geral (TEMA 339/STF) – Obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais.
No julgamento do AI 791292 QO-RG/PE (TEMA 339), a Suprema Corte concluiu que a Constituição Federal não exige a fundamentação exaustiva na decisão, mas que o julgador aponte de forma clara as razões de seu convencimento. Outrossim, não há exigência do exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. Vejamos o julgado:
“EMENTA. Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5o e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral”. (AI 791292 QO-RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 23/06/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-149 DIVULG 12-08-2010 PUBLIC 13-08-2010 EMENT VOL-02410-06 PP-01289 RDECTRAB v. 18, n. 203, 2011, p. 113-118). (grifei)
Verifica-se nas razões recursais que o recorrente alega a suposta violação ao art. 93, IX, da CF em razão de não ter sido suficientemente fundamentada a decisão.
Na hipótese dos autos, o seu recurso de apelação criminal foi parcialmente provido pela Primeira Câmara Criminal deste Sodalício, oportunidade em que, inclusive, foi redimensionada a pena ante o reconhecimento de atenuante da confissão espontânea.
Do exame do acórdão hostilizado, verifica-se que foram ponderadas as razões de decidir quanto ao enfrentamento da matéria de fato e de direito rechaçando parcialmente a tese defensiva.
Ao julgar os aclaratórios, consignou-se:
“No julgamento da Apelação Criminal N.U 1004035-93.2020.8.11.0004, a matéria relativa à ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena foi apreciada expressamente por esta e. Primeira Câmara Criminal nos seguintes termos:
‘Na primeira fase, o Juízo singular fixou a pena-base em 9 (nove) anos e 2 (dois) meses de reclusão ao sopesar a quantidade e diversidade de drogas apreendidas e valorar negativamente as circunstâncias do crime.
[...]
Por sua vez, a intermunicipalidade do tráfico de drogas [substâncias entorpecentes seriam transportadas de Sapezal/MT até Barra do Garças/MT] e a ocultação em compartimento modificado [“mocó”] foram sopesadas, na terceira fase, para afastar a minorante do tráfico privilegiado, de modo que não podem justificar a depreciação das circunstâncias do crime, pois “não há como a mesma fundamentação levar a um incremento punitivo, na primeira fase e na terceira fase da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem” (STJ, AGRG no HC 455.454/ES, Relator: Mini. Reynaldo Soares da Fonseca - 31.10.2018).
Consequentemente, a avaliação desfavorável das circunstâncias do crime deve ser afastada.
Por efeito, redimensiona-se a pena-base para 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias multa.
Na segunda fase, mantém-se a atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, III, ‘d’), devidamente reconhecida pelo juiz da causa, na fração paradigma de 1/6 (um sexto), para tornar provisória a reprimenda de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, considerada a ausência de circunstâncias agravantes.
Na terceira fase, não há causas de aumento de pena.
Em relação ao tráfico privilegiado, o modo de execução do crime [transporte intermunicipal de drogas], a forma de acondicionamento [18 tabletes de cocaína e 4 de maconha], a ocultação dos entorpecentes em compartimento modificado [fundo falso criado mediante encaixe de placa metálica no porta-luvas, popularmente denominado como “mocó”], somados ao elevado valor de mercado das substâncias entorpecentes apreendidas, especialmente da cocaína - avaliada em aproximadamente R$450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais) -, são elementos que revelam a dedicação ao tráfico, consoante entendimento desta e. Primeira Câmara Criminal, in verbis: [...]
Nesse contexto, o apelante não faz jus à referida minorante.
Por conseguinte, totaliza-se a pena definitiva em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. [...]” (ID 112817461)
Julgam-se os embargos conjuntamente por terem o mesmo objeto de impugnação [bis in idem na dosimetria da pena].
No caso, o juiz da causa considerou os mesmos fundamentos [intermunicipalidade do tráfico e ocultação das substâncias entorpecentes em compartimento modificado] para depreciar as circunstâncias do crime e fundamentar a inaplicabilidade da minorante do tráfico privilegiado, tanto na primeira quanto na terceira fases da dosimetria, de modo a caracterizar bis in idem, razão pela qual optou-se por afastar a valoração negativa na primeira fase e utilizar esses argumentos na última etapa da dosimetria, para demonstrar que o embargante se dedicava à atividade criminosa e, consequentemente, não incidir a referida causa de diminuição, à luz da jurisprudência dos tribunais superiores.
Isso porque o c. STF e o c. STJ possuem entendimento de que “cabe ao órgão julgador, com fundamento no princípio da individualização da pena, escolher em qual etapa os fundamentos serão utilizados” (STF, RE com Agravo no 666.334-RG – Relator: Min. Gilmar Mendes – 5.5.2014; STJ, AgInt no HC 476.398/MG – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 27.5.2019; STJ, AgRg no HC 509796/PR – Relator: Min. Jorge Mussi – 25.10.2019), notadamente o tribunal de apelação.
No mesmo sentido, recentemente, esta e. Câmara decidiu:
“Cabe ao juiz escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai ser levada em conta, seja na primeira, seja na terceira, observando sempre a vedação ao bis in idem. Para não caracterizar bis in idem, afasta-se a valoração negativa [...] na primeira fase, postergando-a para a última fase da dosimetria da pena.” (AP N.U 0002523-09.2020.8.11.0064 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 18.6.2021).
Quanto ao regime, foi mantido o inicial fechado em razão da pena imposta - superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos - e da existência de circunstância judicial desfavorável - diversidade e quantidade das drogas apreendidas [18,032kg de cocaína e 3,152kg de maconha] -, nos termos do art. 33, § 2o e § 3o, do CP”. (grifei) (id. 117089453).
Portanto, verifica-se que o este Sodalício decidiu com fundamentação suficiente, sem desrespeitar o entendimento previamente fixado pela Suprema Corte sobre o tema.
Nesse contexto, constata-se que o acórdão recorrido está em conformidade com a orientação do Supremo Tribunal Federal, o que obsta o seguimento do recurso nesse ponto, por aplicação da sistemática de precedentes.
Assim, nos termos do art. 1.030, I, “a”, do CPC, diante do reconhecimento da existência de repercussão geral (TEMA 339) pelo Supremo Tribunal Federal, impõe-se a negativa de seguimento ao recurso extraordinário pela sistemática de precedentes.
Desse modo, sendo insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal, por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise pelo STF, o que obsta a admissão recursal quanto a alegada afronta ao art. 93, IX, da CF/88.
Recurso Especial do MINISTERIO PÚBLICO
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação aos arts. 59 do CP, ao fundamento de que que houve equívoco do Tribunal ao redimensionar a pena base ao entendimento de “bis in idem”. Salienta que juízo singular exasperou corretamente a pena-base (diante da quantidade da droga e das circunstâncias do crime), bem como ao afastou a aplicação da causa de diminuição (diante da existência de elementos demonstrativos da dedicação do recorrido a atividades criminosas) (id. 119421492).
Recurso tempestivo (id. 119431475).
Contrarrazões (id. 119809482).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Pressupostos satisfeitos
Ao retificar a exasperação da pena base para o recorrido, o acórdão deste Sodalício ponderou as seguintes razões:
“(...) a intermunicipalidade do tráfico de drogas [substâncias entorpecentes seriam transportadas de Sapezal/MT até Barra do Garças/MT] e a ocultação em compartimento modificado [“mocó”] foram sopesadas, na terceira fase, para afastar a minorante do tráfico privilegiado, de modo que não podem justificar a depreciação das circunstâncias do crime, pois “não há como a mesma fundamentação levar a um incremento punitivo, na primeira fase e na terceira fase da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem” (STJ, AGRG no HC 455.454/ES, Relator: Mini. Reynaldo Soares da Fonseca - 31.10.2018).
Consequentemente, a avaliação desfavorável das circunstâncias do crime deve ser afastada”. (grifei) (id. 111026960).
Sustenta o recorrente a inocorrência do “bis in idem”, porquanto eis que o julgador utilizou as circunstâncias do crime para exasperar a pena-base ao passo que a inaplicabilidade do tráfico privilegiado se escorou na evidência de dedicação do recorrido à atividades criminosas.
Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é no sentido de que é possível a aferição da quantidade e natureza da droga na terceira fase da dosimetria, supletivamente e desde que conjugado com outros elementos, para justificar o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n° 11.343/2006, evidenciando assim envolvimento habitual no tráfico ilícito de entorpecentes. A propósito:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. PROVA LÍCITA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONDENAÇÃO FUNDADA EM OUTROS ELEMENTOS. INAPLICABILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) 3. De acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. (...) 8. Esta Corte tem posicionamento firme de que é possível a aferição da quantidade e da natureza da substância entorpecente, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 - quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes - sendo tal hipótese distinta da julgada, em repercussão geral, pela Suprema Corte no ARE 666.334/AM. (...) 10. Habeas corpus não conhecido. (HC 467.133/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, j. em 02/10/2018, DJe 09/10/2018)” (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. NECESSIDADE DE INCIDÊNCIA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS EVIDENCIADORES DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMININOSA OU DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 3. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual. 4. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena. 5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1o/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base. 6. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. 7. A natureza e quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 687.767/SC, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, j. em 23/11/2021, DJe 26/11/2021)” (grifei).
Diante desse quadro, o recurso especial enseja o juízo positivo de admissibilidade.
Ante o exposto:
a) inadmito o recurso especial interposto por Tiago Rafael Silva Pereira (id. 118638986), com fundamento no artigo 1.030, V, do CPC.
b) inadmito o recurso extraordinário interposto por Tiago Rafael Silva Pereira (id. 118638988), com fundamento no art. 1.030, I, “a”, do CPC (Tema 339).
b) admito o recurso especial interposto pelo Ministério Público (id. 119421492), com fundamento no art. 1.030, V, “a”, do CPC.
Intime-se. Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça