Tribunal: TJMT
Processo: 0000296-54.2005.8.11.0005
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-05-17
Data de publicação: 2022-05-17

Ementa:
430VICE-PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA APELAÇÃO CRIMINAL No 0000296-54.2005.8.11.0005
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: ADEMIR LUIZ DE FREITAS
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por maioria, negou provimento ao recurso ministerial, nos termos da seguinte ementa (Id. 111331477):
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA – ABSOLVIÇÃO – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PEDIDO CONDENATÓRIO – IMPOSSIBILIDADE – CONSENTIMENTO DA VÍTIMA – PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA RELATIVA – DELITO OCORRIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 12.015/2009 – OFENSOR E OFENDIDA QUE ERAM NAMORADOS – RECURSO DESPROVIDO.
A presunção de violência estampada no art. 224, a, do Código Penal é relativa, devendo, pois, ser analisado a situação do caso concreto. Na espécie, existindo vasto material probatório que confirma a tese de que a vítima tinha condições subjetivas de consentir validamente com o apelado à prática dos atos sexuais narrados na denúncia, a absolvição dele é medida que se impõe. Recurso desprovido.”
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação aos artigos 386, inciso III, do Código de Processo Penal e artigos 213, parágrafo único, e 224, alínea “a”, ambos do Código Penal (redação anterior à Lei n. 12.015/2009), ao argumento de que “fica demonstrado o equívoco do v. acórdão, considerando ser inaceitável a relativização da vulnerabilidade da vítima” (Id. 120628960).
Recurso tempestivo (Id. 124178564).
Contrarrazões (Id. 126816677).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Sistemática de recursos repetitivos (Tema 918)
No julgamento do recurso paradigma REsp. 1.480.881/PI (Tema 918), o Superior Tribunal de Justiça concluiu que, para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime, senão vejamos:
“RECURSO ESPECIAL. PROCESSAMENTO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. FATO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 12.015/09. CONSENTIMENTO DA VÍTIMA. IRRELEVÂNCIA. ADEQUAÇÃO SOCIAL. REJEIÇÃO. PROTEÇÃO LEGAL E CONSTITUCIONAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que, sob a normativa anterior à Lei no 12.015/09, era absoluta a presunção de violência no estupro e no atentado violento ao pudor (referida na antiga redação do art. 224, "a", do CPB), quando a vítima não fosse maior de 14 anos de idade, ainda que esta anuísse voluntariamente ao ato sexual (EREsp 762.044/SP, Rel. Min. Nilson Naves, Rel. para o acórdão Ministro Felix Fischer, 3a Seção, DJe 14/4/2010). 2. No caso sob exame, já sob a vigência da mencionada lei, o recorrido manteve inúmeras relações sexuais com a ofendida, quando esta ainda era uma criança com 11 anos de idade, sendo certo, ainda, que mantinham um namoro, com troca de beijos e abraços, desde quando a ofendida contava 8 anos. 3. Os fundamentos empregados no acórdão impugnado para absolver o recorrido seguiram um padrão de comportamento tipicamente patriarcal e sexista, amiúde observado em processos por crimes dessa natureza, nos quais o julgamento recai inicialmente sobre a vítima da ação delitiva, para, somente a partir daí, julgar-se o réu. 4. A vítima foi etiquetada pelo "seu grau de discernimento", como segura e informada sobre os assuntos da sexualidade, que "nunca manteve relação sexual com o acusado sem a sua vontade". Justificou-se, enfim, a conduta do réu pelo "discernimento da vítima acerca dos fatos e o seu consentimento", não se atribuindo qualquer relevo, no acórdão vergastado, sobre o comportamento do réu, um homem de idade, então, superior a 25 anos e que iniciou o namoro - "beijos e abraços” - com a ofendida quando esta ainda era uma criança de 8 anos. 5. O exame da história das ideias penais - e, em particular, das opções de política criminal que deram ensejo às sucessivas normatizações do Direito Penal brasileiro - demonstra que não mais se tolera a provocada e precoce iniciação sexual de crianças e adolescentes por adultos que se valem da imaturidade da pessoa ainda em formação física e psíquica para satisfazer seus desejos sexuais. 6. De um Estado ausente e de um Direito Penal indiferente à proteção da dignidade sexual de crianças e adolescentes, evoluímos, paulatinamente, para uma Política Social e Criminal de redobrada preocupação com o saudável crescimento, físico, mental e emocional do componente infanto-juvenil de nossa população, preocupação que passou a ser, por comando do constituinte (art. 226 da C.R.), compartilhada entre o Estado, a sociedade e a família, com inúmeros reflexos na dogmática penal. 7. A modernidade, a evolução moral dos costumes sociais e o acesso à informação não podem ser vistos como fatores que se contrapõem à natural tendência civilizatória de proteger certos segmentos da população física, biológica, social ou psiquicamente fragilizados. No caso de crianças e adolescentes com idade inferior a 14 anos, o reconhecimento de que são pessoas ainda imaturas - em menor ou maior grau - legitima a proteção penal contra todo e qualquer tipo de iniciação sexual precoce a que sejam submetidas por um adulto, dados os riscos imprevisíveis sobre o desenvolvimento futuro de sua personalidade e a impossibilidade de dimensionar as cicatrizes físicas e psíquicas decorrentes de uma decisão que um adolescente ou uma criança de tenra idade ainda não é capaz de livremente tomar. 8. Não afasta a responsabilização penal de autores de crimes a aclamada aceitação social da conduta imputada ao réu por moradores de sua pequena cidade natal, ou mesmo pelos familiares da ofendida, sob pena de permitir-se a sujeição do poder punitivo estatal às regionalidades e diferenças socioculturais existentes em um país com dimensões continentais e de tornar írrita a proteção legal e constitucional outorgada a específicos segmentos da população. 9. Recurso especial provido, para restabelecer a sentença proferida nos autos da Ação Penal n. 0001476-20.2010.8.0043, em tramitação na Comarca de Buriti dos Lopes/PI, por considerar que o acórdão recorrido contrariou o art. 217-A do Código Penal, assentando-se, sob o rito do Recurso Especial Repetitivo (art. 543-C do CPC), a seguinte tese: Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime.” (REsp 1480881/PI, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 10/09/2015) (destaquei).
Em relação aos fatos praticados antes da vigência da Lei n. 12.015/2009, o Superior Tribunal de Justiça entende aplicável a Súmula n. 593, que dispõe que, para a configuração do crime de estupro de vulnerável, é irrelevante eventual consentimento da vítima ou a existência de relacionamento anterior com o agente. Senão vejamos:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO SOB O FUNDAMENTO DE QUE A VÍTIMA CONSENTIU COM OS ATOS CRIMINOSOS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 593/STJ. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TESE NÃO APRECIADA PELA CORTE LOCAL. ALEGAÇÕES INFUNDAS. DELITOS COMETIDOS QUANDO O AGENTE POSSUÍA MAIS DE VINTE E UM ANOS. AUSÊNCIA DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUANTO AO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Conforme entendimento consolidado desta Corte Superior de Justiça, materializado com a edição do enunciado de súmula n. 593, para a configuração do crime de estupro de vulnerável é irrelevante eventual consentimento da vítima ou a existência de relacionamento anterior com o Agente.
2. Na estreita e célere via do habeas corpus é vedado o amplo revolvimento do conjunto fático probatório dos autos.
3. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, a despeito de se conferir ao recurso de apelação efeito devolutivo amplo, esse é limitado ao que deduzido nas razões recursais ou nas contrarrazões. Consequentemente, não tendo sido apreciada pelo Tribunal a quo a controvérsia concernente à dosimetria da pena, não pode esta Corte se manifestar sobre a questão, sob pena de indevida supressão de instância. Ademais, o Agente não confessou a prática do delito de estupro de vulnerável e não foi comprovado que a prática do delito ocorreu quando ele tinha menos de 21 (vinte e um) anos de idade.
4. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no HC 722.014/PB, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 03/03/2022).
Por sua vez, o órgão fracionário deste Tribunal, por maioria, assim consignou:
“Como se sabe, os crimes contra dignidade sexual são sempre polêmicos, principalmente porque, à luz do art. 224, a, revogado pela Lei n. 12.015/09, admitia-se uma análise de cada caso concreto e suas peculiaridades, levando-se em consideração os aspectos sociais e morais da menor, acolhendo-se, para fatos ocorridos antes da vigência da citada Lei, a tese de que a violência presumida podia ser relativizada.
Daí por que somente para os delitos praticados após a entrada em vigor da Lei n. 12.015/2009, com a revogação do art. 224 do Código Penal, é que ficou afastada a discussão quanto à relatividade da presunção de violência, uma vez que o art. 217-A do citado Codex ao dispor que ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos estabeleceu um critério objetivo para definir a tipificação penal em referência, isso significando dizer que desde então o crime de estupro de vulnerável configura-se independentemente da existência, ou não, de consentimento do menor ou de seus pais.
Contudo, no caso destes autos o delito foi praticado em janeiro de 2005, quando ainda vigorava o art. 224, a, do Código Penal, motivo pelo qual, trata-se de presunção de violência relativa, que deve ser mitigada diante de provas produzidas em sentido contrário.
Como se sabe, não se pode falar em crime quando não está configurada ofensa ou perigo de dano para o bem jurídico tutelado pela norma penal (princípio da lesividade), motivo pelo o conceito de bem jurídico desempenha papel fundamental na teoria do delito. Entretanto, o princípio da presunção de não culpabilidade impede que se presuma a lesão ao bem tutelado pela norma penal.
Em respeito ao enfoque constitucional consignado no parágrafo anterior (presunção de não culpabilidade), fica claro que a norma do antigo art. 224 do Código Penal não pode consagrar uma presunção absoluta, senão relativa. Caso contrário, admitir-se-ia a condenação do acusado mesmo que a sua conduta seja desprovida de ofensividade em face do mandamento legal e, na dúvida sobre a lesão ao bem jurídico, se resolveria com a prolação de sentença condenatória em seu desfavor.
Logo, na espécie, constatado que o delito atribuído ao apelado ocorreu antes da vigência da Lei n. 12.015/2009, é possível consagrar que a presunção da violência (tipificada no antigo art. 224 do Código Penal), é relativa, admitindo, portanto, prova em sentido contrário, devendo, por essa razão, ser analisado se deve ou não incidir a regra de extensão típica.
Nesse diapasão, infere-se que a materialidade do crime de estupro de vulnerável encontra lastro, entre outros documentos, nos seguintes: no boletim de ocorrência (p. 4/5 – ID 97091104); laudo pericial de conjunção carnal (p. 2/3 – ID 97091105); certidão de nascimento (p. 5 – ID 97091105); bem como nas provas orais produzidas em ambas as fases da persecução penal.
Por sua vez, a autoria surge incontestável da prova oral produzida nestes autos, em especial, da confissão do apelado, que, ao ser interrogado em ambas as oportunidades da persecução penal, afirmou que realmente praticou relação sexual com Patrícia, pois eram namorados e ela consentiu com a relação.
Sendo assim, conquanto o Ministério Público pugne pela condenação de Ademir Luis Freitas, não ficaram caracterizado pela conduta do apelado os núcleos do tipo do delito pelo qual foi denunciado, eis que não há informações nestes autos que a suposta ofendida foi constrangida mediante violência ou grave ameaça à prática de conjunção carnal.
Ao revés, infere-se que Patrícia quando foi ouvido em juízo, narrou que contrariou a mãe dela para namorar com o apelado; e que ele não deveria ser condenado, pois ela também tinha vontade de ter relações sexuais com ele. Patrícia, disse, ainda, que ao tempo das relações sexuais, já tinha plena consciência de suas atitudes; e, que logo após romper com o recorrido, casou-se com o seu atual convivente – quando tinha 14 anos de idade – de modo que não se pode aplicar a presunção de violência ao caso em debate, pois, em todas as oportunidades em que foi ouvida, a adolescente, de forma extremamente lúcida e sensata, asseverou que nunca foi obrigada a se relacionar sexualmente com o insurgido.
Por conta disso, impõe-se reconhecer que o dolo do tipo penal em comento não restou configurado, porque o apelado não constrangeu Patrícia mediante violência ou grave ameaça a praticar conjunção carnal com ele, mas sim com a intenção de manter um relacionamento estável com ela; percebendo-se, também, sem maiores esforços, que a prática de conjunção carnal entre ambos foi realizada sem qualquer coação, tratando-se, na verdade, de fruto de uma relação amorosa entre os dois.
Aliás, acerca da matéria, esta é a doutrina de Alberto Silva Franco e Rui Stoco,:
[...] A presunção legal, contida no art. 224 do CP, não é absoluta, mas relativa. Tem-se entendido, no que tange à idade da vítima que, no caso de erro, em razão de seu porte físico, ou mesmo na hipótese em que a pessoa ofendida for prostituta ou de proclamada corrupção, ou ainda, quando se demonstre, de modo a espancar qualquer dúvida, que tinha maturidade para se autodeterminar no campo sexual, nenhuma vinculação existe entre o fato indiciante (idade não maior de catorze anos) e o fato presumido (violência). Da mesma forma, se houver prova de que o agente não tinha possibilidade de conhecer a alienação ou a debilidade mental da ofendida, ou se houver prova de que sobrava ainda à vítima capacidade de resistir, a presunção legal de violência cairia por terra. Todos os fatos indiciantes, referidos no art. 224 do CP comportam, portanto, prova em contrário.
Num mundo de contínuas, profundas e radicais transformações, não se poderia, realmente, esperar que o direito penal, em matéria sexual, permanecesse numa postura de total indiferença e que continuasse a adotar conceitos (ou preconceitos?) já esgotados de significado. Teve, como é óbvio, de adotar novas posições, de passar por um processo de recomposição e de reavaliação. Antes de tudo, renunciou à tendência de ditar normas em nome da moralidade e declarou sua neutralidade em face das diversas modalidades de orientação ou opção sexual. Como observa Figueiredo dias: “porque o homem deve ser inteiramente livre no seu pensamento, na sua convicção e na sua mundivivência - só deste modo se constituindo uma sociedade verdadeiramente pluralista - ao Estado falece, por inteiro, legitimidade para impor, oficial e coativamente quaisquer concepções morais para tutelar a moral ou uma certa moral: neste campo tudo deve ser deixado à livre decisão individual” (Apud Manoel Costa Andrade. consentimento e acordo em Direito Penal. Coimbra: Coimbra, 1991, p. 387).
Bem por isso, o campo da tutela deve, restringir-se para centrar sua proteção exclusivamente na liberdade sexual e banir presunções que definitivamente não se coadunam com postulados abrigados na Constituição Federal, especialmente os apontados pela vertente constitucional, afastando-se qualquer disposição que conduza, de maneira direta ou tangencial, à responsabilidade penal objetiva. [...] (In Código Penal e sua interpretação: doutrina e jurisprudência. Coordenação: Alberto Silva Franco, Rui Stoco. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 1096-1097).
Assim, ao analisar o acórdão recorrido, observa-se que fora realizada a distinção fática em relação ao caso do REsp 1.480.881/PI (distinguishing), afastando-se o entendimento versado no Tema 918/STJ.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Pressupostos satisfeitos.
O órgão fracionário desta Corte, ao acolher o recurso defensivo, consignou que:
“Destarte, apesar das preocupações que devem nortear o magistrado na busca pela proteção da parte mais desfavorecida, principalmente, quando se trata de menores ou adolescentes, não se deve cerrar os olhos para situações especiais da vida humana que, de certo modo, dificultam o enquadramento típico no caso concreto.
Por derradeiro, é imperioso registrar que, nem para a vítima (por razões pessoais) e nem para o Estado (por razões político-criminais), interessa a condenação do apelado, motivo pelo qual a presunção de violência no caso sob exame deve ser afastada, pelos fundamentos expostos neste voto.”
Nesse contexto, ao apontar a violação aos artigos 386, inciso III, do Código de Processo Penal e artigos 213, parágrafo único e 224, alínea “a”, ambos do Código Penal, sustenta o recorrente que o acórdão se equivocou ao absolver o recorrido, de maneira que a presunção de vulnerabilidade da ofendida é absoluta e independe do consentimento da vítima.
No caso, observa-se que a matéria acima mencionada, além de ter sido discutida no aresto impugnado, o que impede a incidência das Súmulas 211 do STJ, 282 e 356, do STF, é exclusivamente de direito, porquanto não se pretende reexaminar fatos e provas, mas a sua valoração (não aplicação da Súmula 7 do STJ), não incidindo, também, no caso concreto, nenhuma outra súmula impeditiva.
Dessa forma, o presente recurso deve ser admitido pela aduzida afronta legal.
Ante o exposto, preenchidos os requisitos específicos de admissibilidade, admito o recurso especial com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
430VICE-PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA APELAÇÃO CRIMINAL No 0000296-54.2005.8.11.0005
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: ADEMIR LUIZ DE FREITAS
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por maioria, negou provimento ao recurso ministerial, nos termos da seguinte ementa (Id. 111331477):
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA – ABSOLVIÇÃO – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PEDIDO CONDENATÓRIO – IMPOSSIBILIDADE – CONSENTIMENTO DA VÍTIMA – PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA RELATIVA – DELITO OCORRIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 12.015/2009 – OFENSOR E OFENDIDA QUE ERAM NAMORADOS – RECURSO DESPROVIDO.
A presunção de violência estampada no art. 224, a, do Código Penal é relativa, devendo, pois, ser analisado a situação do caso concreto. Na espécie, existindo vasto material probatório que confirma a tese de que a vítima tinha condições subjetivas de consentir validamente com o apelado à prática dos atos sexuais narrados na denúncia, a absolvição dele é medida que se impõe. Recurso desprovido.”
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação aos artigos 386, inciso III, do Código de Processo Penal e artigos 213, parágrafo único, e 224, alínea “a”, ambos do Código Penal (redação anterior à Lei n. 12.015/2009), ao argumento de que “fica demonstrado o equívoco do v. acórdão, considerando ser inaceitável a relativização da vulnerabilidade da vítima” (Id. 120628960).
Recurso tempestivo (Id. 124178564).
Contrarrazões (Id. 126816677).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Sistemática de recursos repetitivos (Tema 918)
No julgamento do recurso paradigma REsp. 1.480.881/PI (Tema 918), o Superior Tribunal de Justiça concluiu que, para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime, senão vejamos:
“RECURSO ESPECIAL. PROCESSAMENTO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. FATO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 12.015/09. CONSENTIMENTO DA VÍTIMA. IRRELEVÂNCIA. ADEQUAÇÃO SOCIAL. REJEIÇÃO. PROTEÇÃO LEGAL E CONSTITUCIONAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que, sob a normativa anterior à Lei no 12.015/09, era absoluta a presunção de violência no estupro e no atentado violento ao pudor (referida na antiga redação do art. 224, "a", do CPB), quando a vítima não fosse maior de 14 anos de idade, ainda que esta anuísse voluntariamente ao ato sexual (EREsp 762.044/SP, Rel. Min. Nilson Naves, Rel. para o acórdão Ministro Felix Fischer, 3a Seção, DJe 14/4/2010). 2. No caso sob exame, já sob a vigência da mencionada lei, o recorrido manteve inúmeras relações sexuais com a ofendida, quando esta ainda era uma criança com 11 anos de idade, sendo certo, ainda, que mantinham um namoro, com troca de beijos e abraços, desde quando a ofendida contava 8 anos. 3. Os fundamentos empregados no acórdão impugnado para absolver o recorrido seguiram um padrão de comportamento tipicamente patriarcal e sexista, amiúde observado em processos por crimes dessa natureza, nos quais o julgamento recai inicialmente sobre a vítima da ação delitiva, para, somente a partir daí, julgar-se o réu. 4. A vítima foi etiquetada pelo "seu grau de discernimento", como segura e informada sobre os assuntos da sexualidade, que "nunca manteve relação sexual com o acusado sem a sua vontade". Justificou-se, enfim, a conduta do réu pelo "discernimento da vítima acerca dos fatos e o seu consentimento", não se atribuindo qualquer relevo, no acórdão vergastado, sobre o comportamento do réu, um homem de idade, então, superior a 25 anos e que iniciou o namoro - "beijos e abraços” - com a ofendida quando esta ainda era uma criança de 8 anos. 5. O exame da história das ideias penais - e, em particular, das opções de política criminal que deram ensejo às sucessivas normatizações do Direito Penal brasileiro - demonstra que não mais se tolera a provocada e precoce iniciação sexual de crianças e adolescentes por adultos que se valem da imaturidade da pessoa ainda em formação física e psíquica para satisfazer seus desejos sexuais. 6. De um Estado ausente e de um Direito Penal indiferente à proteção da dignidade sexual de crianças e adolescentes, evoluímos, paulatinamente, para uma Política Social e Criminal de redobrada preocupação com o saudável crescimento, físico, mental e emocional do componente infanto-juvenil de nossa população, preocupação que passou a ser, por comando do constituinte (art. 226 da C.R.), compartilhada entre o Estado, a sociedade e a família, com inúmeros reflexos na dogmática penal. 7. A modernidade, a evolução moral dos costumes sociais e o acesso à informação não podem ser vistos como fatores que se contrapõem à natural tendência civilizatória de proteger certos segmentos da população física, biológica, social ou psiquicamente fragilizados. No caso de crianças e adolescentes com idade inferior a 14 anos, o reconhecimento de que são pessoas ainda imaturas - em menor ou maior grau - legitima a proteção penal contra todo e qualquer tipo de iniciação sexual precoce a que sejam submetidas por um adulto, dados os riscos imprevisíveis sobre o desenvolvimento futuro de sua personalidade e a impossibilidade de dimensionar as cicatrizes físicas e psíquicas decorrentes de uma decisão que um adolescente ou uma criança de tenra idade ainda não é capaz de livremente tomar. 8. Não afasta a responsabilização penal de autores de crimes a aclamada aceitação social da conduta imputada ao réu por moradores de sua pequena cidade natal, ou mesmo pelos familiares da ofendida, sob pena de permitir-se a sujeição do poder punitivo estatal às regionalidades e diferenças socioculturais existentes em um país com dimensões continentais e de tornar írrita a proteção legal e constitucional outorgada a específicos segmentos da população. 9. Recurso especial provido, para restabelecer a sentença proferida nos autos da Ação Penal n. 0001476-20.2010.8.0043, em tramitação na Comarca de Buriti dos Lopes/PI, por considerar que o acórdão recorrido contrariou o art. 217-A do Código Penal, assentando-se, sob o rito do Recurso Especial Repetitivo (art. 543-C do CPC), a seguinte tese: Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime.” (REsp 1480881/PI, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 10/09/2015) (destaquei).
Em relação aos fatos praticados antes da vigência da Lei n. 12.015/2009, o Superior Tribunal de Justiça entende aplicável a Súmula n. 593, que dispõe que, para a configuração do crime de estupro de vulnerável, é irrelevante eventual consentimento da vítima ou a existência de relacionamento anterior com o agente. Senão vejamos:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO SOB O FUNDAMENTO DE QUE A VÍTIMA CONSENTIU COM OS ATOS CRIMINOSOS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 593/STJ. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TESE NÃO APRECIADA PELA CORTE LOCAL. ALEGAÇÕES INFUNDAS. DELITOS COMETIDOS QUANDO O AGENTE POSSUÍA MAIS DE VINTE E UM ANOS. AUSÊNCIA DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUANTO AO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Conforme entendimento consolidado desta Corte Superior de Justiça, materializado com a edição do enunciado de súmula n. 593, para a configuração do crime de estupro de vulnerável é irrelevante eventual consentimento da vítima ou a existência de relacionamento anterior com o Agente.
2. Na estreita e célere via do habeas corpus é vedado o amplo revolvimento do conjunto fático probatório dos autos.
3. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, a despeito de se conferir ao recurso de apelação efeito devolutivo amplo, esse é limitado ao que deduzido nas razões recursais ou nas contrarrazões. Consequentemente, não tendo sido apreciada pelo Tribunal a quo a controvérsia concernente à dosimetria da pena, não pode esta Corte se manifestar sobre a questão, sob pena de indevida supressão de instância. Ademais, o Agente não confessou a prática do delito de estupro de vulnerável e não foi comprovado que a prática do delito ocorreu quando ele tinha menos de 21 (vinte e um) anos de idade.
4. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no HC 722.014/PB, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 03/03/2022).
Por sua vez, o órgão fracionário deste Tribunal, por maioria, assim consignou:
“Como se sabe, os crimes contra dignidade sexual são sempre polêmicos, principalmente porque, à luz do art. 224, a, revogado pela Lei n. 12.015/09, admitia-se uma análise de cada caso concreto e suas peculiaridades, levando-se em consideração os aspectos sociais e morais da menor, acolhendo-se, para fatos ocorridos antes da vigência da citada Lei, a tese de que a violência presumida podia ser relativizada.
Daí por que somente para os delitos praticados após a entrada em vigor da Lei n. 12.015/2009, com a revogação do art. 224 do Código Penal, é que ficou afastada a discussão quanto à relatividade da presunção de violência, uma vez que o art. 217-A do citado Codex ao dispor que ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos estabeleceu um critério objetivo para definir a tipificação penal em referência, isso significando dizer que desde então o crime de estupro de vulnerável configura-se independentemente da existência, ou não, de consentimento do menor ou de seus pais.
Contudo, no caso destes autos o delito foi praticado em janeiro de 2005, quando ainda vigorava o art. 224, a, do Código Penal, motivo pelo qual, trata-se de presunção de violência relativa, que deve ser mitigada diante de provas produzidas em sentido contrário.
Como se sabe, não se pode falar em crime quando não está configurada ofensa ou perigo de dano para o bem jurídico tutelado pela norma penal (princípio da lesividade), motivo pelo o conceito de bem jurídico desempenha papel fundamental na teoria do delito. Entretanto, o princípio da presunção de não culpabilidade impede que se presuma a lesão ao bem tutelado pela norma penal.
Em respeito ao enfoque constitucional consignado no parágrafo anterior (presunção de não culpabilidade), fica claro que a norma do antigo art. 224 do Código Penal não pode consagrar uma presunção absoluta, senão relativa. Caso contrário, admitir-se-ia a condenação do acusado mesmo que a sua conduta seja desprovida de ofensividade em face do mandamento legal e, na dúvida sobre a lesão ao bem jurídico, se resolveria com a prolação de sentença condenatória em seu desfavor.
Logo, na espécie, constatado que o delito atribuído ao apelado ocorreu antes da vigência da Lei n. 12.015/2009, é possível consagrar que a presunção da violência (tipificada no antigo art. 224 do Código Penal), é relativa, admitindo, portanto, prova em sentido contrário, devendo, por essa razão, ser analisado se deve ou não incidir a regra de extensão típica.
Nesse diapasão, infere-se que a materialidade do crime de estupro de vulnerável encontra lastro, entre outros documentos, nos seguintes: no boletim de ocorrência (p. 4/5 – ID 97091104); laudo pericial de conjunção carnal (p. 2/3 – ID 97091105); certidão de nascimento (p. 5 – ID 97091105); bem como nas provas orais produzidas em ambas as fases da persecução penal.
Por sua vez, a autoria surge incontestável da prova oral produzida nestes autos, em especial, da confissão do apelado, que, ao ser interrogado em ambas as oportunidades da persecução penal, afirmou que realmente praticou relação sexual com Patrícia, pois eram namorados e ela consentiu com a relação.
Sendo assim, conquanto o Ministério Público pugne pela condenação de Ademir Luis Freitas, não ficaram caracterizado pela conduta do apelado os núcleos do tipo do delito pelo qual foi denunciado, eis que não há informações nestes autos que a suposta ofendida foi constrangida mediante violência ou grave ameaça à prática de conjunção carnal.
Ao revés, infere-se que Patrícia quando foi ouvido em juízo, narrou que contrariou a mãe dela para namorar com o apelado; e que ele não deveria ser condenado, pois ela também tinha vontade de ter relações sexuais com ele. Patrícia, disse, ainda, que ao tempo das relações sexuais, já tinha plena consciência de suas atitudes; e, que logo após romper com o recorrido, casou-se com o seu atual convivente – quando tinha 14 anos de idade – de modo que não se pode aplicar a presunção de violência ao caso em debate, pois, em todas as oportunidades em que foi ouvida, a adolescente, de forma extremamente lúcida e sensata, asseverou que nunca foi obrigada a se relacionar sexualmente com o insurgido.
Por conta disso, impõe-se reconhecer que o dolo do tipo penal em comento não restou configurado, porque o apelado não constrangeu Patrícia mediante violência ou grave ameaça a praticar conjunção carnal com ele, mas sim com a intenção de manter um relacionamento estável com ela; percebendo-se, também, sem maiores esforços, que a prática de conjunção carnal entre ambos foi realizada sem qualquer coação, tratando-se, na verdade, de fruto de uma relação amorosa entre os dois.
Aliás, acerca da matéria, esta é a doutrina de Alberto Silva Franco e Rui Stoco,:
[...] A presunção legal, contida no art. 224 do CP, não é absoluta, mas relativa. Tem-se entendido, no que tange à idade da vítima que, no caso de erro, em razão de seu porte físico, ou mesmo na hipótese em que a pessoa ofendida for prostituta ou de proclamada corrupção, ou ainda, quando se demonstre, de modo a espancar qualquer dúvida, que tinha maturidade para se autodeterminar no campo sexual, nenhuma vinculação existe entre o fato indiciante (idade não maior de catorze anos) e o fato presumido (violência). Da mesma forma, se houver prova de que o agente não tinha possibilidade de conhecer a alienação ou a debilidade mental da ofendida, ou se houver prova de que sobrava ainda à vítima capacidade de resistir, a presunção legal de violência cairia por terra. Todos os fatos indiciantes, referidos no art. 224 do CP comportam, portanto, prova em contrário.
Num mundo de contínuas, profundas e radicais transformações, não se poderia, realmente, esperar que o direito penal, em matéria sexual, permanecesse numa postura de total indiferença e que continuasse a adotar conceitos (ou preconceitos?) já esgotados de significado. Teve, como é óbvio, de adotar novas posições, de passar por um processo de recomposição e de reavaliação. Antes de tudo, renunciou à tendência de ditar normas em nome da moralidade e declarou sua neutralidade em face das diversas modalidades de orientação ou opção sexual. Como observa Figueiredo dias: “porque o homem deve ser inteiramente livre no seu pensamento, na sua convicção e na sua mundivivência - só deste modo se constituindo uma sociedade verdadeiramente pluralista - ao Estado falece, por inteiro, legitimidade para impor, oficial e coativamente quaisquer concepções morais para tutelar a moral ou uma certa moral: neste campo tudo deve ser deixado à livre decisão individual” (Apud Manoel Costa Andrade. consentimento e acordo em Direito Penal. Coimbra: Coimbra, 1991, p. 387).
Bem por isso, o campo da tutela deve, restringir-se para centrar sua proteção exclusivamente na liberdade sexual e banir presunções que definitivamente não se coadunam com postulados abrigados na Constituição Federal, especialmente os apontados pela vertente constitucional, afastando-se qualquer disposição que conduza, de maneira direta ou tangencial, à responsabilidade penal objetiva. [...] (In Código Penal e sua interpretação: doutrina e jurisprudência. Coordenação: Alberto Silva Franco, Rui Stoco. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 1096-1097).
Assim, ao analisar o acórdão recorrido, observa-se que fora realizada a distinção fática em relação ao caso do REsp 1.480.881/PI (distinguishing), afastando-se o entendimento versado no Tema 918/STJ.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Pressupostos satisfeitos.
O órgão fracionário desta Corte, ao acolher o recurso defensivo, consignou que:
“Destarte, apesar das preocupações que devem nortear o magistrado na busca pela proteção da parte mais desfavorecida, principalmente, quando se trata de menores ou adolescentes, não se deve cerrar os olhos para situações especiais da vida humana que, de certo modo, dificultam o enquadramento típico no caso concreto.
Por derradeiro, é imperioso registrar que, nem para a vítima (por razões pessoais) e nem para o Estado (por razões político-criminais), interessa a condenação do apelado, motivo pelo qual a presunção de violência no caso sob exame deve ser afastada, pelos fundamentos expostos neste voto.”
Nesse contexto, ao apontar a violação aos artigos 386, inciso III, do Código de Processo Penal e artigos 213, parágrafo único e 224, alínea “a”, ambos do Código Penal, sustenta o recorrente que o acórdão se equivocou ao absolver o recorrido, de maneira que a presunção de vulnerabilidade da ofendida é absoluta e independe do consentimento da vítima.
No caso, observa-se que a matéria acima mencionada, além de ter sido discutida no aresto impugnado, o que impede a incidência das Súmulas 211 do STJ, 282 e 356, do STF, é exclusivamente de direito, porquanto não se pretende reexaminar fatos e provas, mas a sua valoração (não aplicação da Súmula 7 do STJ), não incidindo, também, no caso concreto, nenhuma outra súmula impeditiva.
Dessa forma, o presente recurso deve ser admitido pela aduzida afronta legal.
Ante o exposto, preenchidos os requisitos específicos de admissibilidade, admito o recurso especial com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça