Tribunal: TJMT
Processo: 1022409-38.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-01-07
Data de publicação: 2022-01-07

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO — AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1022409-38.2021.8.11.0000 — CLASSE 202 — CNJ — CÍVEL — COMARCA DA CAPITAL
AGRAVANTE: SANTA CRUZ ENERGIA LTDA.;
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO.
Vistos etc.
Agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por Santa Cruz Energia Ltda. contra a decisão não modificada pelos embargos de declaração que, em ação civil pública com pedido liminar de tutela de evidência proposta pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, deferiu, em parte, a liminar.
Assegura que, “desde os idos de 2019, a empresa, antes de iniciar as obras de relevante empreendimento comercial, buscou junto a Prefeitura Municipal obter todas as licenças necessárias”: A primeira delas, licença de localização, concedida em novembro de 2019”; “a segunda, licença de instalação”, “requerida em 05 de novembro de 2019 e, apenas em 08 de agosto de 2020, [...] foi concedida”; e, “por fim, autorizando o início da edificação, restou emitido o alvará de obras, em 24 de fevereiro de 2021.”.
Assevera que, “em paralelo a burocracia municipal, o empreendedor buscou cercar-se de garantias e pareceres para avaliar a viabilidade de seu empreendimento, elaborando ainda em 2014 parecer técnico de viés ambiental elaborado pelo Dr. Elder de Lucena Madruga, parecer técnico ambiental elaborado por Victor Hugo Santos Schurig Siqueira e Edson Viana Massoli Junior, Relatório Técnico n° 002/DIMPDEC/2019, elaborado pela Defesa Civil municipal, atestando a impossibilidade de alagamento e enchentes na região do imóvel.”.
Afiança que, “resta patente que o córrego Gambá encontra-se degradado e suas ‘águas’ não transportam vida, mas sim bactérias danosas a saúde. Ademais, em toda sua extensão não se evidencia observância das áreas de preservação permanente. Pelo contrário! Os pareceres e artigos científicos demonstram inclusive que esgoto in natura é lançado diretamente no curso do mencionado córrego.”. Portanto, “tem-se que não mais existem recursos hídricos, paisagem, estabilidade geológica, biodiversidade e fluxo gênico que necessitem de proteção no Córrego Gambá.”.
Afirma que “os recursos hídricos estão comprometidos pelo aterramento das nascentes e lançamento de efluentes. A paisagem, atualmente, é integralmente urbana, conforme se comprova dos pareceres técnicos”. Além disso, “a deplorável e lamentável situação do Córrego Gambá não tem origem na obra civil em questão. Pelo contrário. São décadas de descaso que resultam nesta quadra.”.
Acentua que, “da narrativa engendrada nos fatos, fácil notar que a revogação das licenças se consubstancia em ato ilegal, afinal, desprovido de fundamentação técnica idônea e associada ao imóvel em questão, além de não ter proporcionado qualquer forma de manifestação, contraditório ou ampla defesa em favor da Agravante”. Assim, “ao contrário do que consta da decisão agravada, in casu, a Administração Pública Municipal não pode utilizar o preceito da autotutela a seu bel prazer, em especial por se tratar de licenças ambientais vinculadas e definitivas.”.
Requer a suspensão da eficácia da decisão agravada.
É o relatório.
De inicio constato que a decisão está muito bem fundamentada:
[...] Imperioso ressaltar que a Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, que disciplina a Ação Civil Pública, legitima, dentre outros, o Ministério Público para o ajuizamento da demanda (art. 5o, inciso I). Tal instrumento processual visa à tutela dos interesses coletivos, notadamente à prevenção e/ou ressarcimento dos danos ocasionados ao meio ambiente; ao consumidor; aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; a qualquer outro interesse difuso ou coletivo; por infração da ordem econômica; e a ordem urbanística (art. 1o).
Aliás, na seara ambiental, essa atribuição já possuía previsão legal na Lei n. 6.938, de 31 de agosto de 1981, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências, ao estabelecer que é o “poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.” (art. 14, §1o). [sem destaque no original]
Tais normas foram recepcionadas pela Constituição Federal de 1988. Confira-se:
“Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
(...);
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;”
Sobreleva mencionar que o art. 225, caput, da CF, alçou o meio ambiente ecologicamente equilibrado a direito fundamental do cidadão. Sendo de uso comum do povo, essencial à sadia qualidade de vida, caracteriza-se, em regra, como de natureza difusa, pois indivisível, tendo em vista que envolve segmentos indeterminados da sociedade.
[...]
Referindo-se ao mencionado dispositivo constitucional, o Ministro Celso de Mello conceituou o direito ao meio ambiente como sendo um “típico direito de terceira geração, que assiste, de modo subjetivamente indeterminado, a todo o gênero humano, circunstância essa que justifica a especial obrigação – que incumbe ao Estado e à própria coletividade – de defendê-lo e de preservá-lo em benefício das presentes e futuras gerações” (STF. MS n. 22.164-0/SP. Julgado em 30-10-1995. DJU em 17-11-1995).
Igualmente, o então Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Luiz Fux, destacou que “o meio ambiente ostenta na modernidade valor inestimável para a humanidade, tendo por isso alcançado a eminência de garantia constitucional. Consectariamente, a preocupação precípua do julgador, nestes casos, é em evitar o dano ao meio ambiente, direito elevado e protegido a nível constitucional, não podendo ser dada interpretação judicial que venha a restringir essa proteção.” (STJ. REsp n. 598.281/MG. Julgado em 02-5-2006. DJe em 01-6-2006).
Sob esse prisma, o Superior Tribunal de Justiça tem frisado que o “direito ambiental atua de forma a considerar, em primeiro plano, a prevenção, seguida da recuperação e, por fim, o ressarcimento” de danos ambientais, atribuindo ao poluidor à obrigação de repará-los. (REsp n. 1115555/MG. Primeira Turma. Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima. Julgado em 15-2-2011).
[...]
Nesses termos, a Ação Civil Pública, na seara ambiental, tem por finalidade precípua a prevenção de danos ao meio ambiente. Ocorrendo o dano, a tutela do interesse coletivo, mediante a mencionada ação coletiva, deverá voltar-se não só para a recuperação do dano, mas também para o seu ressarcimento. Essa é a interpretação que mais coaduna com o atual entendimento dos tribunais pátrios.
No caso, pretende o Ministério Público Estadual com a presente Ação Civil Pública a obtenção de tutela jurisdicional apta a garantir a interrupção da conduta ilícita atribuída à parte requerida e a reparação dos danos ambientais que alega existentes na APP do córrego do Gambá, por meio da concessão de tutela de evidência para determinar que a parte requerida retire imediatamente todos os materiais, resíduos e estruturas existentes na Área de Preservação permanente do córrego do Gambá, assim como a elaboração e execução de Plano de Recuperação de Área de Degradada aprovado pelo órgão ambiental competente.
Imperioso ressaltar que a Constituição Federal reconhece o direito ao meio ambiente sadio e equilibrado como um direito fundamental, impondo, sobretudo ao Poder Público, um elenco de obrigações e deveres, visando à concretização desse direito (art. 225, da CF).
Com efeito, o Código Florestal define a área de preservação permanente como:
“Área protegida, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas” (Lei n. 12.651/2012, art. 3o, inciso II).
Numa análise sumária, própria dessa fase processual, infere-se das razões e documentos apresentados pelo Ministério Público Estadual a indicação de que a parte requerida estaria executando obra em fase de implantação de infraestrutura inserida nas margens do córrego do Gambá, decorrente de autorizações expedidas pelo Município de Cuiabá (MT) ainda em 2019, inteiramente em Área de Preservação Permanente existente no local, fato este que resultou na revogação das referidas autorizações pelo próprio órgão municipal competente.
Em contrapartida, a parte requerida sustentou em sua peça contestatória que antes de iniciar as obras de relevante empreendimento comercial, buscou junto aos órgãos competentes obter todas as licenças necessárias, sendo a primeira delas a licença de localização, concedida em novembro de 2019. A segunda, licença de instalação, foi concedida apenas em agosto de 2020, após 09 (nove) meses de discussão com ao Município. E, por fim, houve a concessão do alvará de obras, autorizando o início da edificação em fevereiro de 2021.
Relata ainda que, em paralelo à burocracia municipal, buscou cercar-se de garantias e pareceres para avaliar a viabilidade de seu empreendimento, elaborando ainda em 2014 parecer técnico de viés ambiental e Relatório Técnico n. 002/DIMPDEC/2019, elaborado pela Defesa Civil municipal, atestando a impossibilidade de alagamento e enchentes na região do imóvel. Sustentou que o córrego do Gambá, objeto da controvérsia, a muito foi canalizado e em determinados trechos enterrado, o que autorizaria a conclusão de que o curso d’água é irrecuperável.
Ademais, aponta que em toda sua extensão – do córrego do Gambá – não se evidencia observância das áreas de preservação permanente, de modo que não mais possui função ambiental relevante, portanto, irrecuperável às suas condições originais.
Nesses termos, conclui que a resolução do problema jurídico ambiental para a área dos autos permite a caracterização de APP deste córrego com condições ambientais específicas à região que já sofreu diversas intervenções pelo poder público ao longo do tempo.
Asseverou a inaplicabilidade do Tema n. 1010, do c. STJ, ao presente caso, assim como a ilegalidade da revogação das licenças e alvará concedidos pelo órgão municipal competente em momento anterior ao início das obras.
Contudo, após considerar as razões e fundamentos supracitados apresentados pelas partes, concluo que estão presentes os requisitos exigidos pelo artigo 311, caput, inciso II, do Código de Processo Civil, especialmente quanto à comprovação documental das alegações de fato contidas na inicial e à existência de tese firmada e julgamento de casos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça.
[...]
Dispensadas, por força de lei, a análise relativa ao perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, tenho que a parte autora demonstrou com os documentos que acompanham a inicial as suas alegações acerca da existência de edificação em construção sobre área de preservação permanente do curso d ́água denominado córrego do Gambá em Cuiabá (MT), de responsabilidade da parte requerida, cujas licenças e alvará anteriormente expedidos pela municipalidade, foram por ela desconstituídos por ato administrativo próprio.
Quanto a esse aspecto, importa mencionar que milita em favor da Administração Pública o princípio da autotutela, podendo ela anular seus próprios atos, quando possuírem vícios de legalidade, ou os revogar, quando se tornarem inconvenientes ou inoportunos frente ao interesse público propriamente dito.
O c. Supremo Tribunal Federal já cimentou o referido princípio com a edição das seguintes Súmulas:
“Súmula 346: “A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.”
Súmula 473: “A Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direito adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”
[...]
De outro lado, sabe-se que o contraditório e a ampla defesa são princípios fundamentais constantes na Carta Magna de 1988, em seu art. 5o, inciso LV, os quais devem ser observados em procedimentos judiciais e administrativos, sob pena de infringir outros princípios com igual status, a exemplo da dignidade da pessoa humana, princípio al do sistema jurídico pátrio.
[...]
O requisito legal relativo à existência de "tese firmada em julgamento de casos repetitivos", de igual forma, está presente, notadamente quando confrontada a situação jurídica e de fato da área sobre a qual a edificação da requerida está sendo construída com a tese estabelecida no Tema 1010 do Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:
Tema 1010/STJ - Tese firmada:
"Na vigência do novo Código Florestal (Lei n. 12.651/2012), a extensão não edificável nas Áreas de Preservação Permanente de qualquer curso d'água, perene ou intermitente, em trechos caracterizados como área urbana consolidada, deve respeitar o que disciplinado pelo seu art. 4o, caput, inciso I, alíneas a, b, c, d e e, a fim de assegurar a mais ampla garantia ambiental a esses espaços territoriais especialmente protegidos e, por conseguinte, à coletividade."
De fato, o Superior Tribunal de Justiça cimentou a tese acerca da aplicabilidade do Código Florestal, quanto a extensão não edificável em APP's urbanas consolidadas, entendimento que, nesta fase processual, autoriza a concessão da tutela de evidência com fundamento no artigo 311, II do CPC, sem prejuízo da continuidade da tramitação e instrução do feito, com dilação probatória adequada, garantindo às partes o direito ao contraditório e ampla defesa para demonstração das suas alegações.
Entretanto, tenho que a tutela de evidência não deve ser acolhida na extensão pleiteada pelo órgão ministerial. Com efeito, ao órgão jurisdicional atribui-se o dever de interpretar o pedido considerando o conjunto da postulação e observando o princípio da boa-fé (CPC, art. 322, §2o), bem assim, concluída a instrução processual, deve proferir sentença e/ou decisão com fundamento nos artigos 485 e 487, ambos do Código de Processo Civil.
Em respeito aos contornos estabelecidos na presente Ação Civil Pública e em prestígio aos princípios do devido processo legal, da congruência e da razoável duração do processo, os quais orientam para um pronunciamento jurisdicional adequado e célere, infere-se dos autos que o MPE-MT almeja a imediata paralisação da obra levada a efeito pela parte requerida com a sua consequente reversão/demolição, assim como a elaboração e execução de PRAD, eis que as licenças e alvará de obra foram revogados pelo órgão municipal competente.
Diante de tais premissas, é possível verificar, nesta fase embrionária do processo, que a continuidade das obras levadas a efeito pela parte requerida na apontada Área de Preservação Permanente do córrego do Gambá poderá prolongar os supostos danos causados ao meio ambiente, tornando mais difícil ou mesmo impossível a sua reversão, situação que impõe a concessão da tutela de evidência, em menor extensão, visando à imediata suspensão/paralisação da obra, até que a parte requerida comprove junto ao Município a sua regularidade, em procedimento administrativo com contraditório diferido, em razão da lavratura do termo de embargo administrativo e/ou julgamento do mérito da presente ação ou contraordem judicial.
Evidentemente que a ocorrência ou não de efetiva degradação/dano ambiental será objeto de apuração no decorrer da instrução, assegurado, como já afirmado, o contraditório e a ampla defesa.
Nesse sentido, consciente de que evitar a incidência de danos ambientais é melhor que remediá-los, e que o interesse e bens coletivos predominam sobre o interesse particular, entendo pela aplicabilidade do princípio da prevenção no presente caso, priorizando a proteção ambiental e evitando nova degradação ou a sua ampliação na apontada Área de Preservação Permanente do córrego do Gambá.
Por fim, não vislumbro perigo de irreversibilidade dos efeitos da presente decisão, visto que visa tão somente dar efetividade ao embargo administrativo já lavrado pelo órgão municipal competente, enquanto se discute a regularidade ou não do empreendimento.
Diante do exposto, defiro em parte a tutela de evidência, com fundamento no artigo 311, II, do CPC, para determinar a imediata paralisação da obra comercial realizada no imóvel localizado na Avenida Fernando Corrêa da Costa, n. 144, Bairro do Poção, em Cuiabá (MT), de matrícula n. 104.434, até julgamento de mérito da presente ação e/ou contraordem judicial.
Em caso de descumprimento da ordem, fixo multa diária no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), nos termos do art. 536, §1o, c/c art. 537, ambos do Código de Processo Civil, sem prejuízo de outras medidas sub-rogatórias, consoante preveem os dispositivos legais supracitados.
Defiro os pedidos constantes nos itens 3, 4 e 7, da inicial.
Às providências. [...]. (Id. 112831476, fls. 56/60). [com negrito e itálico no original].
No essencial, a decisão nos embargos de declaração.
[...] Atendendo ao sistema do livre convencimento motivado, fundamentei a decisão liminar em fatos, circunstâncias e provas até então constantes nos autos, os quais levaram a formação do meu convencimento, o que resultou na concessão em parte do pleito liminar almejado nos autos.
Merece registro que, análises mais detalhadas, com o aprofundamento das razões apresentadas pelas partes, inclusive acerca da alegação da descaracterização da área de preservação permanente do córrego Gambá, são reservadas para momento próprio, após o encerramento da devida e necessária instrução processual.
Ademais, não há que se falar em revogação imotivada das licenças e autorizações concedidas, eis que milita em favor da Administração Pública o princípio da autotutela, podendo ela anular seus próprios atos, quando possuírem vícios de legalidade, ou os revogar, quando se tornarem inconvenientes ou inoportunos frente ao interesse público propriamente dito, sendo certo que, nesses casos, deve prevalecer o contraditório e a ampla defesa diferido.
Por fim, a análise do ingresso do Município ocorrerá em momento oportuno, após sua manifestação nos autos.
Diante do exposto, conheço dos embargos declaratórios interpostos, por serem tempestivos e, no mérito, rejeito, em sua totalidade, os presentes embargos declaratórios, mantendo inalterado o decisum impugnado.
Visando dar regular prosseguimento ao feito, intime-se o MPE-MT para impugnar à contestação, no prazo legal.
Às providências. [...]. (Id. 112831476 – fls. 85).
Quanto à delimitação de área de preservação permanente no entorno de nascentes, a Lei Complementar do Município de Cuiabá no 4, de 24 de dezembro de 1992, que “Institui o Código Sanitário e de Posturas do Município, o Código de Defesa do Meio Ambiente e Recursos Naturais, o Código de Obras e Edificações e dá outras providências”, dispõe que:
Art. 537. Consideram-se áreas de preservação permanente as florestas e demais formas de vegetação situadas:
[...]
III - nas nascentes, ainda que intermitentes e nos chamados "olhos d'água", qualquer que seja a sua situação topográfica, num raio mínimo de 50 m (cinquenta metros);
[...]
Da mesma forma, a Lei no 12.651, de 25 de maio de 2012, com a redação dada pela Lei no 12.727, de 17 de outubro de 2012, estabelece que:
Art. 4o Considera-se Área de Preservação Permanente, em zonas rurais ou urbanas, para os efeitos desta Lei:
[...]
IV - as áreas no entorno das nascentes e dos olhos d’água perenes, qualquer que seja sua situação topográfica, no raio mínimo de 50 (cinquenta) metros; [...].
Além disso, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recursos repetitivos (Tema 1010), decidiu que, “Na vigência do novo Código Florestal (Lei n. 12.651/2012), a extensão não edificável nas Áreas de Preservação Permanente de qualquer curso d’água, perene ou intermitente, em trechos caracterizados como área urbana consolidada, deve respeitar o que disciplinado pelo seu art. 4o, caput, inciso I, alíneas a, b, c, d e e, a fim de assegurar a mais ampla garantia ambiental a esses espaços territoriais especialmente protegidos e, por conseguinte, à coletividade.”. (STJ, Primeira Seção, REsp no 1.770.760/SC, Relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de maio de 2021).
Quanto à alegação de que, “resta patente que o córrego Gambá encontra-se degradado e suas ‘águas’ não transportam vida, mas sim bactérias danosas a saúde”, pelo que “em toda sua extensão não se evidencia observância das áreas de preservação permanente”, a afastar a aplicação do Tema 1010 do Superior Tribunal de Justiça” (Id. 112831451 – fls. 16), é questão a ser mais bem esclarecida na fase de instrução, visto que se confunde com o mérito da ação civil pública.
Por outro lado, em matéria de meio ambiente, “esperar não é saber” (Vandré); logo, não demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, não é juridicamente admissível a suspensão da eficácia da decisão agravada, pelo que determino o processamento do recurso, sem atribuir a ele efeito suspensivo.
Intimem-se o agravado para que responda (Código de Processo Civil, artigo 1.019, II).
Após, à Procuradoria-Geral de Justiça.
Intimem-se.
Às providências.
Cuiabá, 7 de janeiro de 2022.
Des. Luiz Carlos da Costa
Relator

Inteiro teor:
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO — AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1022409-38.2021.8.11.0000 — CLASSE 202 — CNJ — CÍVEL — COMARCA DA CAPITAL
AGRAVANTE: SANTA CRUZ ENERGIA LTDA.;
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO.
Vistos etc.
Agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por Santa Cruz Energia Ltda. contra a decisão não modificada pelos embargos de declaração que, em ação civil pública com pedido liminar de tutela de evidência proposta pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, deferiu, em parte, a liminar.
Assegura que, “desde os idos de 2019, a empresa, antes de iniciar as obras de relevante empreendimento comercial, buscou junto a Prefeitura Municipal obter todas as licenças necessárias”: A primeira delas, licença de localização, concedida em novembro de 2019”; “a segunda, licença de instalação”, “requerida em 05 de novembro de 2019 e, apenas em 08 de agosto de 2020, [...] foi concedida”; e, “por fim, autorizando o início da edificação, restou emitido o alvará de obras, em 24 de fevereiro de 2021.”.
Assevera que, “em paralelo a burocracia municipal, o empreendedor buscou cercar-se de garantias e pareceres para avaliar a viabilidade de seu empreendimento, elaborando ainda em 2014 parecer técnico de viés ambiental elaborado pelo Dr. Elder de Lucena Madruga, parecer técnico ambiental elaborado por Victor Hugo Santos Schurig Siqueira e Edson Viana Massoli Junior, Relatório Técnico n° 002/DIMPDEC/2019, elaborado pela Defesa Civil municipal, atestando a impossibilidade de alagamento e enchentes na região do imóvel.”.
Afiança que, “resta patente que o córrego Gambá encontra-se degradado e suas ‘águas’ não transportam vida, mas sim bactérias danosas a saúde. Ademais, em toda sua extensão não se evidencia observância das áreas de preservação permanente. Pelo contrário! Os pareceres e artigos científicos demonstram inclusive que esgoto in natura é lançado diretamente no curso do mencionado córrego.”. Portanto, “tem-se que não mais existem recursos hídricos, paisagem, estabilidade geológica, biodiversidade e fluxo gênico que necessitem de proteção no Córrego Gambá.”.
Afirma que “os recursos hídricos estão comprometidos pelo aterramento das nascentes e lançamento de efluentes. A paisagem, atualmente, é integralmente urbana, conforme se comprova dos pareceres técnicos”. Além disso, “a deplorável e lamentável situação do Córrego Gambá não tem origem na obra civil em questão. Pelo contrário. São décadas de descaso que resultam nesta quadra.”.
Acentua que, “da narrativa engendrada nos fatos, fácil notar que a revogação das licenças se consubstancia em ato ilegal, afinal, desprovido de fundamentação técnica idônea e associada ao imóvel em questão, além de não ter proporcionado qualquer forma de manifestação, contraditório ou ampla defesa em favor da Agravante”. Assim, “ao contrário do que consta da decisão agravada, in casu, a Administração Pública Municipal não pode utilizar o preceito da autotutela a seu bel prazer, em especial por se tratar de licenças ambientais vinculadas e definitivas.”.
Requer a suspensão da eficácia da decisão agravada.
É o relatório.
De inicio constato que a decisão está muito bem fundamentada:
[...] Imperioso ressaltar que a Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, que disciplina a Ação Civil Pública, legitima, dentre outros, o Ministério Público para o ajuizamento da demanda (art. 5o, inciso I). Tal instrumento processual visa à tutela dos interesses coletivos, notadamente à prevenção e/ou ressarcimento dos danos ocasionados ao meio ambiente; ao consumidor; aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; a qualquer outro interesse difuso ou coletivo; por infração da ordem econômica; e a ordem urbanística (art. 1o).
Aliás, na seara ambiental, essa atribuição já possuía previsão legal na Lei n. 6.938, de 31 de agosto de 1981, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências, ao estabelecer que é o “poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.” (art. 14, §1o). [sem destaque no original]
Tais normas foram recepcionadas pela Constituição Federal de 1988. Confira-se:
“Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
(...);
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;”
Sobreleva mencionar que o art. 225, caput, da CF, alçou o meio ambiente ecologicamente equilibrado a direito fundamental do cidadão. Sendo de uso comum do povo, essencial à sadia qualidade de vida, caracteriza-se, em regra, como de natureza difusa, pois indivisível, tendo em vista que envolve segmentos indeterminados da sociedade.
[...]
Referindo-se ao mencionado dispositivo constitucional, o Ministro Celso de Mello conceituou o direito ao meio ambiente como sendo um “típico direito de terceira geração, que assiste, de modo subjetivamente indeterminado, a todo o gênero humano, circunstância essa que justifica a especial obrigação – que incumbe ao Estado e à própria coletividade – de defendê-lo e de preservá-lo em benefício das presentes e futuras gerações” (STF. MS n. 22.164-0/SP. Julgado em 30-10-1995. DJU em 17-11-1995).
Igualmente, o então Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Luiz Fux, destacou que “o meio ambiente ostenta na modernidade valor inestimável para a humanidade, tendo por isso alcançado a eminência de garantia constitucional. Consectariamente, a preocupação precípua do julgador, nestes casos, é em evitar o dano ao meio ambiente, direito elevado e protegido a nível constitucional, não podendo ser dada interpretação judicial que venha a restringir essa proteção.” (STJ. REsp n. 598.281/MG. Julgado em 02-5-2006. DJe em 01-6-2006).
Sob esse prisma, o Superior Tribunal de Justiça tem frisado que o “direito ambiental atua de forma a considerar, em primeiro plano, a prevenção, seguida da recuperação e, por fim, o ressarcimento” de danos ambientais, atribuindo ao poluidor à obrigação de repará-los. (REsp n. 1115555/MG. Primeira Turma. Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima. Julgado em 15-2-2011).
[...]
Nesses termos, a Ação Civil Pública, na seara ambiental, tem por finalidade precípua a prevenção de danos ao meio ambiente. Ocorrendo o dano, a tutela do interesse coletivo, mediante a mencionada ação coletiva, deverá voltar-se não só para a recuperação do dano, mas também para o seu ressarcimento. Essa é a interpretação que mais coaduna com o atual entendimento dos tribunais pátrios.
No caso, pretende o Ministério Público Estadual com a presente Ação Civil Pública a obtenção de tutela jurisdicional apta a garantir a interrupção da conduta ilícita atribuída à parte requerida e a reparação dos danos ambientais que alega existentes na APP do córrego do Gambá, por meio da concessão de tutela de evidência para determinar que a parte requerida retire imediatamente todos os materiais, resíduos e estruturas existentes na Área de Preservação permanente do córrego do Gambá, assim como a elaboração e execução de Plano de Recuperação de Área de Degradada aprovado pelo órgão ambiental competente.
Imperioso ressaltar que a Constituição Federal reconhece o direito ao meio ambiente sadio e equilibrado como um direito fundamental, impondo, sobretudo ao Poder Público, um elenco de obrigações e deveres, visando à concretização desse direito (art. 225, da CF).
Com efeito, o Código Florestal define a área de preservação permanente como:
“Área protegida, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas” (Lei n. 12.651/2012, art. 3o, inciso II).
Numa análise sumária, própria dessa fase processual, infere-se das razões e documentos apresentados pelo Ministério Público Estadual a indicação de que a parte requerida estaria executando obra em fase de implantação de infraestrutura inserida nas margens do córrego do Gambá, decorrente de autorizações expedidas pelo Município de Cuiabá (MT) ainda em 2019, inteiramente em Área de Preservação Permanente existente no local, fato este que resultou na revogação das referidas autorizações pelo próprio órgão municipal competente.
Em contrapartida, a parte requerida sustentou em sua peça contestatória que antes de iniciar as obras de relevante empreendimento comercial, buscou junto aos órgãos competentes obter todas as licenças necessárias, sendo a primeira delas a licença de localização, concedida em novembro de 2019. A segunda, licença de instalação, foi concedida apenas em agosto de 2020, após 09 (nove) meses de discussão com ao Município. E, por fim, houve a concessão do alvará de obras, autorizando o início da edificação em fevereiro de 2021.
Relata ainda que, em paralelo à burocracia municipal, buscou cercar-se de garantias e pareceres para avaliar a viabilidade de seu empreendimento, elaborando ainda em 2014 parecer técnico de viés ambiental e Relatório Técnico n. 002/DIMPDEC/2019, elaborado pela Defesa Civil municipal, atestando a impossibilidade de alagamento e enchentes na região do imóvel. Sustentou que o córrego do Gambá, objeto da controvérsia, a muito foi canalizado e em determinados trechos enterrado, o que autorizaria a conclusão de que o curso d’água é irrecuperável.
Ademais, aponta que em toda sua extensão – do córrego do Gambá – não se evidencia observância das áreas de preservação permanente, de modo que não mais possui função ambiental relevante, portanto, irrecuperável às suas condições originais.
Nesses termos, conclui que a resolução do problema jurídico ambiental para a área dos autos permite a caracterização de APP deste córrego com condições ambientais específicas à região que já sofreu diversas intervenções pelo poder público ao longo do tempo.
Asseverou a inaplicabilidade do Tema n. 1010, do c. STJ, ao presente caso, assim como a ilegalidade da revogação das licenças e alvará concedidos pelo órgão municipal competente em momento anterior ao início das obras.
Contudo, após considerar as razões e fundamentos supracitados apresentados pelas partes, concluo que estão presentes os requisitos exigidos pelo artigo 311, caput, inciso II, do Código de Processo Civil, especialmente quanto à comprovação documental das alegações de fato contidas na inicial e à existência de tese firmada e julgamento de casos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça.
[...]
Dispensadas, por força de lei, a análise relativa ao perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, tenho que a parte autora demonstrou com os documentos que acompanham a inicial as suas alegações acerca da existência de edificação em construção sobre área de preservação permanente do curso d ́água denominado córrego do Gambá em Cuiabá (MT), de responsabilidade da parte requerida, cujas licenças e alvará anteriormente expedidos pela municipalidade, foram por ela desconstituídos por ato administrativo próprio.
Quanto a esse aspecto, importa mencionar que milita em favor da Administração Pública o princípio da autotutela, podendo ela anular seus próprios atos, quando possuírem vícios de legalidade, ou os revogar, quando se tornarem inconvenientes ou inoportunos frente ao interesse público propriamente dito.
O c. Supremo Tribunal Federal já cimentou o referido princípio com a edição das seguintes Súmulas:
“Súmula 346: “A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.”
Súmula 473: “A Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direito adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”
[...]
De outro lado, sabe-se que o contraditório e a ampla defesa são princípios fundamentais constantes na Carta Magna de 1988, em seu art. 5o, inciso LV, os quais devem ser observados em procedimentos judiciais e administrativos, sob pena de infringir outros princípios com igual status, a exemplo da dignidade da pessoa humana, princípio al do sistema jurídico pátrio.
[...]
O requisito legal relativo à existência de "tese firmada em julgamento de casos repetitivos", de igual forma, está presente, notadamente quando confrontada a situação jurídica e de fato da área sobre a qual a edificação da requerida está sendo construída com a tese estabelecida no Tema 1010 do Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:
Tema 1010/STJ - Tese firmada:
"Na vigência do novo Código Florestal (Lei n. 12.651/2012), a extensão não edificável nas Áreas de Preservação Permanente de qualquer curso d'água, perene ou intermitente, em trechos caracterizados como área urbana consolidada, deve respeitar o que disciplinado pelo seu art. 4o, caput, inciso I, alíneas a, b, c, d e e, a fim de assegurar a mais ampla garantia ambiental a esses espaços territoriais especialmente protegidos e, por conseguinte, à coletividade."
De fato, o Superior Tribunal de Justiça cimentou a tese acerca da aplicabilidade do Código Florestal, quanto a extensão não edificável em APP's urbanas consolidadas, entendimento que, nesta fase processual, autoriza a concessão da tutela de evidência com fundamento no artigo 311, II do CPC, sem prejuízo da continuidade da tramitação e instrução do feito, com dilação probatória adequada, garantindo às partes o direito ao contraditório e ampla defesa para demonstração das suas alegações.
Entretanto, tenho que a tutela de evidência não deve ser acolhida na extensão pleiteada pelo órgão ministerial. Com efeito, ao órgão jurisdicional atribui-se o dever de interpretar o pedido considerando o conjunto da postulação e observando o princípio da boa-fé (CPC, art. 322, §2o), bem assim, concluída a instrução processual, deve proferir sentença e/ou decisão com fundamento nos artigos 485 e 487, ambos do Código de Processo Civil.
Em respeito aos contornos estabelecidos na presente Ação Civil Pública e em prestígio aos princípios do devido processo legal, da congruência e da razoável duração do processo, os quais orientam para um pronunciamento jurisdicional adequado e célere, infere-se dos autos que o MPE-MT almeja a imediata paralisação da obra levada a efeito pela parte requerida com a sua consequente reversão/demolição, assim como a elaboração e execução de PRAD, eis que as licenças e alvará de obra foram revogados pelo órgão municipal competente.
Diante de tais premissas, é possível verificar, nesta fase embrionária do processo, que a continuidade das obras levadas a efeito pela parte requerida na apontada Área de Preservação Permanente do córrego do Gambá poderá prolongar os supostos danos causados ao meio ambiente, tornando mais difícil ou mesmo impossível a sua reversão, situação que impõe a concessão da tutela de evidência, em menor extensão, visando à imediata suspensão/paralisação da obra, até que a parte requerida comprove junto ao Município a sua regularidade, em procedimento administrativo com contraditório diferido, em razão da lavratura do termo de embargo administrativo e/ou julgamento do mérito da presente ação ou contraordem judicial.
Evidentemente que a ocorrência ou não de efetiva degradação/dano ambiental será objeto de apuração no decorrer da instrução, assegurado, como já afirmado, o contraditório e a ampla defesa.
Nesse sentido, consciente de que evitar a incidência de danos ambientais é melhor que remediá-los, e que o interesse e bens coletivos predominam sobre o interesse particular, entendo pela aplicabilidade do princípio da prevenção no presente caso, priorizando a proteção ambiental e evitando nova degradação ou a sua ampliação na apontada Área de Preservação Permanente do córrego do Gambá.
Por fim, não vislumbro perigo de irreversibilidade dos efeitos da presente decisão, visto que visa tão somente dar efetividade ao embargo administrativo já lavrado pelo órgão municipal competente, enquanto se discute a regularidade ou não do empreendimento.
Diante do exposto, defiro em parte a tutela de evidência, com fundamento no artigo 311, II, do CPC, para determinar a imediata paralisação da obra comercial realizada no imóvel localizado na Avenida Fernando Corrêa da Costa, n. 144, Bairro do Poção, em Cuiabá (MT), de matrícula n. 104.434, até julgamento de mérito da presente ação e/ou contraordem judicial.
Em caso de descumprimento da ordem, fixo multa diária no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), nos termos do art. 536, §1o, c/c art. 537, ambos do Código de Processo Civil, sem prejuízo de outras medidas sub-rogatórias, consoante preveem os dispositivos legais supracitados.
Defiro os pedidos constantes nos itens 3, 4 e 7, da inicial.
Às providências. [...]. (Id. 112831476, fls. 56/60). [com negrito e itálico no original].
No essencial, a decisão nos embargos de declaração.
[...] Atendendo ao sistema do livre convencimento motivado, fundamentei a decisão liminar em fatos, circunstâncias e provas até então constantes nos autos, os quais levaram a formação do meu convencimento, o que resultou na concessão em parte do pleito liminar almejado nos autos.
Merece registro que, análises mais detalhadas, com o aprofundamento das razões apresentadas pelas partes, inclusive acerca da alegação da descaracterização da área de preservação permanente do córrego Gambá, são reservadas para momento próprio, após o encerramento da devida e necessária instrução processual.
Ademais, não há que se falar em revogação imotivada das licenças e autorizações concedidas, eis que milita em favor da Administração Pública o princípio da autotutela, podendo ela anular seus próprios atos, quando possuírem vícios de legalidade, ou os revogar, quando se tornarem inconvenientes ou inoportunos frente ao interesse público propriamente dito, sendo certo que, nesses casos, deve prevalecer o contraditório e a ampla defesa diferido.
Por fim, a análise do ingresso do Município ocorrerá em momento oportuno, após sua manifestação nos autos.
Diante do exposto, conheço dos embargos declaratórios interpostos, por serem tempestivos e, no mérito, rejeito, em sua totalidade, os presentes embargos declaratórios, mantendo inalterado o decisum impugnado.
Visando dar regular prosseguimento ao feito, intime-se o MPE-MT para impugnar à contestação, no prazo legal.
Às providências. [...]. (Id. 112831476 – fls. 85).
Quanto à delimitação de área de preservação permanente no entorno de nascentes, a Lei Complementar do Município de Cuiabá no 4, de 24 de dezembro de 1992, que “Institui o Código Sanitário e de Posturas do Município, o Código de Defesa do Meio Ambiente e Recursos Naturais, o Código de Obras e Edificações e dá outras providências”, dispõe que:
Art. 537. Consideram-se áreas de preservação permanente as florestas e demais formas de vegetação situadas:
[...]
III - nas nascentes, ainda que intermitentes e nos chamados "olhos d'água", qualquer que seja a sua situação topográfica, num raio mínimo de 50 m (cinquenta metros);
[...]
Da mesma forma, a Lei no 12.651, de 25 de maio de 2012, com a redação dada pela Lei no 12.727, de 17 de outubro de 2012, estabelece que:
Art. 4o Considera-se Área de Preservação Permanente, em zonas rurais ou urbanas, para os efeitos desta Lei:
[...]
IV - as áreas no entorno das nascentes e dos olhos d’água perenes, qualquer que seja sua situação topográfica, no raio mínimo de 50 (cinquenta) metros; [...].
Além disso, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recursos repetitivos (Tema 1010), decidiu que, “Na vigência do novo Código Florestal (Lei n. 12.651/2012), a extensão não edificável nas Áreas de Preservação Permanente de qualquer curso d’água, perene ou intermitente, em trechos caracterizados como área urbana consolidada, deve respeitar o que disciplinado pelo seu art. 4o, caput, inciso I, alíneas a, b, c, d e e, a fim de assegurar a mais ampla garantia ambiental a esses espaços territoriais especialmente protegidos e, por conseguinte, à coletividade.”. (STJ, Primeira Seção, REsp no 1.770.760/SC, Relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de maio de 2021).
Quanto à alegação de que, “resta patente que o córrego Gambá encontra-se degradado e suas ‘águas’ não transportam vida, mas sim bactérias danosas a saúde”, pelo que “em toda sua extensão não se evidencia observância das áreas de preservação permanente”, a afastar a aplicação do Tema 1010 do Superior Tribunal de Justiça” (Id. 112831451 – fls. 16), é questão a ser mais bem esclarecida na fase de instrução, visto que se confunde com o mérito da ação civil pública.
Por outro lado, em matéria de meio ambiente, “esperar não é saber” (Vandré); logo, não demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, não é juridicamente admissível a suspensão da eficácia da decisão agravada, pelo que determino o processamento do recurso, sem atribuir a ele efeito suspensivo.
Intimem-se o agravado para que responda (Código de Processo Civil, artigo 1.019, II).
Após, à Procuradoria-Geral de Justiça.
Intimem-se.
Às providências.
Cuiabá, 7 de janeiro de 2022.
Des. Luiz Carlos da Costa
Relator