Tribunal: TJMT
Processo: 1005714-80.2021.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2022-05-24
Data de publicação: 2022-05-24

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL – AUTOS No. 1005714-80.2021.8.11.0041 – COMARCA DE CUIABÁ/MT.
Apelante: Shop Grupo S/A e outros
Apelado: Estado de Mato Grosso
DECISÃO MONOCRÁTICA:
Trata-se de reexame necessário com recurso de apelação cível interposto por Shop Grupo S/A e outros em face de sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que, nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato supostamente ilegal do Secretário Adjunto da Receita Pública da Sefaz e do Superintendente de Fiscalização da Secretaria da Fazenda do Estado do Mato Grosso, concedeu, em parte, a segurança pleiteada, para determinar que as autoridades impetradas se abstenham de exigir o recolhimento do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, até a edição de lei complementar nacional a regulamentar a matéria, respeitados ainda os princípios da anterioridade de exercício e/ou da anterioridade nonagesimal.
Inconformadas, as agravantes buscam a reforma da sentença recorrida, ao argumento de que, embora tenha sido afastada a cobrança do DIFAL, a decisão manteve a exigência do FECP, pontuando que o Supremo Tribunal Federal decidiu ser válida a incidência de adicionais instituídos pelos Estados para custear fundos de combate à pobreza.
Defendem que não é possível sustentar a validade da exigência do FECP nas operações interestaduais que destinam mercadorias a consumidores finais não contribuintes neste Estado, uma vez que “a exigência do recolhimento de quantia destinada ao FECP, nas operações interestaduais, tem natureza de adicional de alíquota em relação à cobrança do DIFAL. Reconhecida a inexigibilidade do DIFAL, o FECP também deve ser afastado, tendo em vista que o FECP é um acessório à cobrança principal (DIFAL).”
Aduzem que “se o Estado de destino somente estará autorizado a cobrar o DIFAL (principal) após a edição de uma lei complementar regulamentadora da EC no 87/2015, de igual modo, o FECP, enquanto acessório, deve seguir o curso da cobrança principal, sendo indevida a sua exigência antes da referida lei complementar nacional sobre o DIFAL.”
Pontuam que “ainda que a decisão do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 1093, não tenha expressamente se referido ao FECP, não se mostra razoável exigir a cobrança do acessório, quando se reconhece ser inconstitucional a cobrança do principal.”
Realçam que, com o afastamento do substrato legal para cobrança do DIFAL/ICMS, seria incompatível reconhecer a constitucionalidade da cobrança apenas para fins de cálculo do adicional ao FECP, impondo-se o reconhecimento da inconstitucionalidade do adicional calculado sobre o ICMS/DIFAL, diante da já reconhecida inconstitucionalidade do tributo principal.
Alegam que se fazem presentes os requisitos necessários para antecipação da tutela recursal, quais sejam a probabilidade do direito, bem como o perigo de dano, haja vista que, caso as empresas não efetuem o recolhimento do FECP, estarão correndo o risco de cancelamento da inscrição estadual, apreensão de mercadorias, impossibilidade de obtenção/ renovação de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa.
Com fulcro nestas considerações, as recorrentes postulam a concessão da tutela recursal, a fim de que seja declarada suspensa a exigibilidade do FECP, determinando que o apelado se abstenha da prática de quaisquer atos de sanção em desfavor das apelantes.
No mérito, requerem a confirmação da tutela provisória recursal e o provimento do presente recurso, com a reforma da sentença recorrida, na parte relativa ao FECP.
Devidamente intimado, o Estado de Mato Grosso deixou de apresentar contrarrazões no prazo legal (Id. 102831458).
A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do douto Procurador de Justiça Roosevelt Pereira Cursine, manifesta pelo desprovimento do recurso (Id. 118667481).
É o relatório.
Decido.
Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do recurso de apelação interposto.
Inicialmente, em que pese o pedido de antecipação da tutela recursal formulado pelas apelantes nas suas razões recursais, à luz do princípio da primazia da solução do mérito e encontrando-se o recurso pronto para julgamento, passa-se, de imediato, ao exame do mérito recursal.
Além disso, registra-se que, de acordo com o artigo 932, incisos IV e V, do Código de Processo Civil, o relator poderá julgar monocraticamente, desprovendo ou provendo um recurso, a fim de conferir maior coesão e celeridade ao sistema de julgamento monocrático, com base em precedentes dos tribunais, súmulas ou derivados de enunciados de julgamentos de casos repetitivos, jurisprudência pacificada ou dominante acerca do tema.
Pois bem.
Sabe-se que a questão relativa à necessidade de lei complementar para a cobrança do DIFAL, no que diz respeito à operação interestadual envolvendo consumidor final não contribuinte do ICMS, foi debatida no julgamento paradigma relativo ao Tema 1093 (RE no 1287019/DF), em que o Supremo Tribunal Federal decidiu favoravelmente à tese da necessidade de edição de lei complementar para a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL, no que diz respeito à operação interestadual envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, em decisão modulada, com efeitos a partir do exercício fiscal de 2022, ressalvando, entretanto, os casos objeto de medida cautelar garantidora da não aplicação da Cláusula Nona do Convênio ICMS no 93/15.
Aliás, está assim ementado o aludido acórdão, publicado em 25/05/21:
“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade.
1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.
2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15.
3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.
4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.
6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25- 05-2021).
Como já mencionado, o Supremo Tribunal Federal, embora tenha modulado os efeitos da referida decisão, estabelecendo que somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento irá produzir efeitos, com vistas a garantir a segurança jurídica e evitar maiores prejuízos aos Estados, expressamente excepcionou da modulação as “ações judiciais em curso”.
Isso significa que a tese fixada no Tema no 1.093 de Repercussão Geral já deve ser aplicada àquelas ações ajuizadas antes da data do seu julgamento, que ocorreu em 24 de fevereiro de 2021.
Na presente hipótese, verifica-se que o protocolo da ação mandamental originária se deu no dia 24 de fevereiro de 2021, ou seja, na mesma data da sessão de julgamento do Tema no 1.093, às 16h15min, razão pela qual devem os efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança serem produzidos de imediato no caso vertente, conforme decidido pelo magistrado de piso.
Por seu turno, concernente ao Fundo de Combate à Pobreza, instituído pela Lei Complementar do Estado de Mato Grosso no 144, de 22 de dezembro de 2003, sabe-se que a incidência nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte está prevista na Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, que dispõe:
“Art. 49-A Para efeito do disposto nos incisos XIII-A e XIV-A do Art. 3°, em combinação com o § 5° do Art. 15, e, ainda, na hipótese da alínea ‘e’ do inciso II do Art. 14, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, não contribuinte do ICMS, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre as unidades federadas de origem e de destino, cabendo à unidade federada: [...]
§ 2o O adicional devido ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, nos termos do § 1° do Art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal, será recolhido integralmente para a unidade federada de destino.
§ 3o Quando o destinatário do bem, mercadoria ou serviço, consumidor final, não contribuinte do imposto, estiver localizado neste Estado, para fins do cálculo do valor devido ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, deverão ser observadas as disposições dos incisos I e II do § 6° do Art. 15.”
Além disso, diga-se que era mesmo o caso de se denegar a ordem nesse ponto, como bem decidiu o magistrado, considerando-se que o Supremo Tribunal Federal vem decidindo no sentido da legalidade da cobrança:
“DIREITO TRIBUTÁRIO. EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTOSOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 25 E 155, § 2o, III E XII, DA CONSTITUIÇÃO DAREPÚBLICA. ICMS. FUNDO ESTADUAL DE ERRADICAÇÃODA POBREZA. VALIDADE. PRECEDENTES. ACO 1.039/MS E STP 107/GO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDACOM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMOTRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO MANEJADO SOB AVIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. O entendimento assinalado na decisão agravada não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza. Validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha a lei complementar federal. Precedentes do Plenário: ACO 1.039/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, e STP 107/GO, Rel. Min. Dias Toffoli. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Majoração, em 10% (dez por cento), dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2o, 3o e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 4. Agravo interno conhecido e não provido.” (RE 1.258.477 AgR/MG, Rela. Mina. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 29.06.2020).
A jurisprudência do TJMT tem sido firme quanto à legalidade da cobrança do FECP:
“APELAÇÃO CIVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA – EMENDA CONSTITUCIONAL N° 31/2000 – ACRÉSCIMO DOS ARTS. 79 A 83 AO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS - DETERMINAÇÃO DA CRIAÇÃO DOS RESPECTIVOS FUNDOS NOS ÂMBITOS ESTADUAIS, DISTRITAL E MUNICIPAIS – LEI COMPLEMENTAR N. 144/2003 - INSTITUIÇÃO DO FUNDO ESTADUAL DE MATO GROSSO - DEFINIÇÃO DE PRODUTOS E SERVIÇOS SUPÉRFLUOS POR MEIO DE LEI FEDERAL – § 1°, DO ART. 80, DO ADCT - PERCENTUAL MÁXIMO DE 2% - DESTINAÇÃO DE RECURSOS ADICIONAIS DO ICMS – LIBERALIDADE DO ESTADO – AUMENTO DA ALÍQUOTA DO ICMS – PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – ESSENCIALIDADE DAS MERCADORIAS E SERVIÇOS – INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE E/OU INCONSTITUCIONALIDADE – RECURSO DESPROVIDO.
A Emenda Constitucional n. 31/2000, que alterou o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), para acrescentar os artigos 79 ao 83, culminou na instituição do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza no âmbito federal e, ao mesmo tempo, conferiu competência aos Estados, Distrito Federal e Municípios para instituírem os respectivos fundos regionais, que, em relação aos Estados e do Distrito Federal deveria corresponder ao acréscimo de até 2%, na alíquota do ICMS, e alcançar, especialmente, os produtos e serviços supérfluos, os quais seriam definidos em lei federal.
A EC n. 42/2003 excluiu a citada necessidade de lei federal, para a definição dos produtos supérfluos, atinente ao âmbito Estadual, e, após sucessivas Emendas, postergando o prazo de vigência do adicional do ICMS em referência, foi, enfim, editada a EC n. 67/2010, que prorrogou, por tempo indeterminado, a cobrança do acréscimo.
Não há falarem vinculação indevida da destinação de valores originários da arrecadação de Imposto, no caso, haja vista que o artigo 80, § 1°, do ADCT, apregoa que, aos recursos que compõem o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, não se aplicam as disposições dos artigos 159 e 167, IV, da Constituição Federal.
Quaisquer controvérsias inerentes à constitucionalidade e legalidade desta cobrança foram superadas por ocasião do julgamento, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, da ADI no 2.869/RJ, quando firmado o entendimento de que o "art. 4o da Emenda Constitucional no 42/03 convalidou os adicionais da alíquota do ICMS, referentes à instituição do Fundos de Combate à Pobreza, criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o disposto na Emenda Constitucional no 31/2000."
O Estado de Mato Grosso, mediante a LCE n. 144/2003, apenas, implementou, na legislação estadual, a autorização para a criação do adicional de até 2% (dois pontos percentuais), na alíquota do ICMS, para ao citado Fundo.
É facultada, ao Ente Estadual, a estipulação de alíquota diferenciada de ICMS, à vista da regra constitucional da seletividade, e, assim, ao verter parte, maior que os 2% previstos para Fundo de Combate à Pobreza, a Fazenda denota estar se utilizando de uma liberalidade, com respaldado no excepcionamento à vinculação de receita oriunda de imposto incidente sobre a hipótese, de modo a contribuir, complementarmente, com o Fundo em referência, sobretudo, por ser este alimentado, não por fonte única, mas múltiplas, a teor do que dispõe o artigo 5°, da LCE 144/2003.” (N.U 0059049-12.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/06/2021, Publicado no DJE 25/08/2021).
Na hipótese em apreço, não obstante a alegação das apelantes no sentido de que seria incompatível sustentar a validade da exigência do FECP diante do afastamento do substrato legal para cobrança do DIFAL/ICMS, verifica-se que não houve discussão a respeito do Fundo de Combate à Pobreza (FECP) no julgamento do Tema no 1.093/STF, razão pela qual sua exigência merece ser mantida.
Nestes termos, em consonância com o parecer ministerial, nego provimento ao recurso interposto e, em reexame, ratifico integralmente a sentença vindicada por seus próprios fundamentos.
Publique-se.
Intime-se.
Cumpra-se.
Cuiabá, 23 de maio de 2022.
Alexandre Elias Filho
Relator Convocado

Inteiro teor:
REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL – AUTOS No. 1005714-80.2021.8.11.0041 – COMARCA DE CUIABÁ/MT.
Apelante: Shop Grupo S/A e outros
Apelado: Estado de Mato Grosso
DECISÃO MONOCRÁTICA:
Trata-se de reexame necessário com recurso de apelação cível interposto por Shop Grupo S/A e outros em face de sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que, nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato supostamente ilegal do Secretário Adjunto da Receita Pública da Sefaz e do Superintendente de Fiscalização da Secretaria da Fazenda do Estado do Mato Grosso, concedeu, em parte, a segurança pleiteada, para determinar que as autoridades impetradas se abstenham de exigir o recolhimento do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, até a edição de lei complementar nacional a regulamentar a matéria, respeitados ainda os princípios da anterioridade de exercício e/ou da anterioridade nonagesimal.
Inconformadas, as agravantes buscam a reforma da sentença recorrida, ao argumento de que, embora tenha sido afastada a cobrança do DIFAL, a decisão manteve a exigência do FECP, pontuando que o Supremo Tribunal Federal decidiu ser válida a incidência de adicionais instituídos pelos Estados para custear fundos de combate à pobreza.
Defendem que não é possível sustentar a validade da exigência do FECP nas operações interestaduais que destinam mercadorias a consumidores finais não contribuintes neste Estado, uma vez que “a exigência do recolhimento de quantia destinada ao FECP, nas operações interestaduais, tem natureza de adicional de alíquota em relação à cobrança do DIFAL. Reconhecida a inexigibilidade do DIFAL, o FECP também deve ser afastado, tendo em vista que o FECP é um acessório à cobrança principal (DIFAL).”
Aduzem que “se o Estado de destino somente estará autorizado a cobrar o DIFAL (principal) após a edição de uma lei complementar regulamentadora da EC no 87/2015, de igual modo, o FECP, enquanto acessório, deve seguir o curso da cobrança principal, sendo indevida a sua exigência antes da referida lei complementar nacional sobre o DIFAL.”
Pontuam que “ainda que a decisão do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 1093, não tenha expressamente se referido ao FECP, não se mostra razoável exigir a cobrança do acessório, quando se reconhece ser inconstitucional a cobrança do principal.”
Realçam que, com o afastamento do substrato legal para cobrança do DIFAL/ICMS, seria incompatível reconhecer a constitucionalidade da cobrança apenas para fins de cálculo do adicional ao FECP, impondo-se o reconhecimento da inconstitucionalidade do adicional calculado sobre o ICMS/DIFAL, diante da já reconhecida inconstitucionalidade do tributo principal.
Alegam que se fazem presentes os requisitos necessários para antecipação da tutela recursal, quais sejam a probabilidade do direito, bem como o perigo de dano, haja vista que, caso as empresas não efetuem o recolhimento do FECP, estarão correndo o risco de cancelamento da inscrição estadual, apreensão de mercadorias, impossibilidade de obtenção/ renovação de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa.
Com fulcro nestas considerações, as recorrentes postulam a concessão da tutela recursal, a fim de que seja declarada suspensa a exigibilidade do FECP, determinando que o apelado se abstenha da prática de quaisquer atos de sanção em desfavor das apelantes.
No mérito, requerem a confirmação da tutela provisória recursal e o provimento do presente recurso, com a reforma da sentença recorrida, na parte relativa ao FECP.
Devidamente intimado, o Estado de Mato Grosso deixou de apresentar contrarrazões no prazo legal (Id. 102831458).
A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do douto Procurador de Justiça Roosevelt Pereira Cursine, manifesta pelo desprovimento do recurso (Id. 118667481).
É o relatório.
Decido.
Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do recurso de apelação interposto.
Inicialmente, em que pese o pedido de antecipação da tutela recursal formulado pelas apelantes nas suas razões recursais, à luz do princípio da primazia da solução do mérito e encontrando-se o recurso pronto para julgamento, passa-se, de imediato, ao exame do mérito recursal.
Além disso, registra-se que, de acordo com o artigo 932, incisos IV e V, do Código de Processo Civil, o relator poderá julgar monocraticamente, desprovendo ou provendo um recurso, a fim de conferir maior coesão e celeridade ao sistema de julgamento monocrático, com base em precedentes dos tribunais, súmulas ou derivados de enunciados de julgamentos de casos repetitivos, jurisprudência pacificada ou dominante acerca do tema.
Pois bem.
Sabe-se que a questão relativa à necessidade de lei complementar para a cobrança do DIFAL, no que diz respeito à operação interestadual envolvendo consumidor final não contribuinte do ICMS, foi debatida no julgamento paradigma relativo ao Tema 1093 (RE no 1287019/DF), em que o Supremo Tribunal Federal decidiu favoravelmente à tese da necessidade de edição de lei complementar para a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL, no que diz respeito à operação interestadual envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, em decisão modulada, com efeitos a partir do exercício fiscal de 2022, ressalvando, entretanto, os casos objeto de medida cautelar garantidora da não aplicação da Cláusula Nona do Convênio ICMS no 93/15.
Aliás, está assim ementado o aludido acórdão, publicado em 25/05/21:
“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade.
1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.
2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15.
3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.
4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.
6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25- 05-2021).
Como já mencionado, o Supremo Tribunal Federal, embora tenha modulado os efeitos da referida decisão, estabelecendo que somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento irá produzir efeitos, com vistas a garantir a segurança jurídica e evitar maiores prejuízos aos Estados, expressamente excepcionou da modulação as “ações judiciais em curso”.
Isso significa que a tese fixada no Tema no 1.093 de Repercussão Geral já deve ser aplicada àquelas ações ajuizadas antes da data do seu julgamento, que ocorreu em 24 de fevereiro de 2021.
Na presente hipótese, verifica-se que o protocolo da ação mandamental originária se deu no dia 24 de fevereiro de 2021, ou seja, na mesma data da sessão de julgamento do Tema no 1.093, às 16h15min, razão pela qual devem os efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança serem produzidos de imediato no caso vertente, conforme decidido pelo magistrado de piso.
Por seu turno, concernente ao Fundo de Combate à Pobreza, instituído pela Lei Complementar do Estado de Mato Grosso no 144, de 22 de dezembro de 2003, sabe-se que a incidência nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte está prevista na Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, que dispõe:
“Art. 49-A Para efeito do disposto nos incisos XIII-A e XIV-A do Art. 3°, em combinação com o § 5° do Art. 15, e, ainda, na hipótese da alínea ‘e’ do inciso II do Art. 14, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, não contribuinte do ICMS, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre as unidades federadas de origem e de destino, cabendo à unidade federada: [...]
§ 2o O adicional devido ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, nos termos do § 1° do Art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal, será recolhido integralmente para a unidade federada de destino.
§ 3o Quando o destinatário do bem, mercadoria ou serviço, consumidor final, não contribuinte do imposto, estiver localizado neste Estado, para fins do cálculo do valor devido ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, deverão ser observadas as disposições dos incisos I e II do § 6° do Art. 15.”
Além disso, diga-se que era mesmo o caso de se denegar a ordem nesse ponto, como bem decidiu o magistrado, considerando-se que o Supremo Tribunal Federal vem decidindo no sentido da legalidade da cobrança:
“DIREITO TRIBUTÁRIO. EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTOSOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 25 E 155, § 2o, III E XII, DA CONSTITUIÇÃO DAREPÚBLICA. ICMS. FUNDO ESTADUAL DE ERRADICAÇÃODA POBREZA. VALIDADE. PRECEDENTES. ACO 1.039/MS E STP 107/GO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDACOM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMOTRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO MANEJADO SOB AVIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. O entendimento assinalado na decisão agravada não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza. Validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha a lei complementar federal. Precedentes do Plenário: ACO 1.039/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, e STP 107/GO, Rel. Min. Dias Toffoli. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Majoração, em 10% (dez por cento), dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2o, 3o e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 4. Agravo interno conhecido e não provido.” (RE 1.258.477 AgR/MG, Rela. Mina. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 29.06.2020).
A jurisprudência do TJMT tem sido firme quanto à legalidade da cobrança do FECP:
“APELAÇÃO CIVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA – EMENDA CONSTITUCIONAL N° 31/2000 – ACRÉSCIMO DOS ARTS. 79 A 83 AO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS - DETERMINAÇÃO DA CRIAÇÃO DOS RESPECTIVOS FUNDOS NOS ÂMBITOS ESTADUAIS, DISTRITAL E MUNICIPAIS – LEI COMPLEMENTAR N. 144/2003 - INSTITUIÇÃO DO FUNDO ESTADUAL DE MATO GROSSO - DEFINIÇÃO DE PRODUTOS E SERVIÇOS SUPÉRFLUOS POR MEIO DE LEI FEDERAL – § 1°, DO ART. 80, DO ADCT - PERCENTUAL MÁXIMO DE 2% - DESTINAÇÃO DE RECURSOS ADICIONAIS DO ICMS – LIBERALIDADE DO ESTADO – AUMENTO DA ALÍQUOTA DO ICMS – PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – ESSENCIALIDADE DAS MERCADORIAS E SERVIÇOS – INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE E/OU INCONSTITUCIONALIDADE – RECURSO DESPROVIDO.
A Emenda Constitucional n. 31/2000, que alterou o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), para acrescentar os artigos 79 ao 83, culminou na instituição do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza no âmbito federal e, ao mesmo tempo, conferiu competência aos Estados, Distrito Federal e Municípios para instituírem os respectivos fundos regionais, que, em relação aos Estados e do Distrito Federal deveria corresponder ao acréscimo de até 2%, na alíquota do ICMS, e alcançar, especialmente, os produtos e serviços supérfluos, os quais seriam definidos em lei federal.
A EC n. 42/2003 excluiu a citada necessidade de lei federal, para a definição dos produtos supérfluos, atinente ao âmbito Estadual, e, após sucessivas Emendas, postergando o prazo de vigência do adicional do ICMS em referência, foi, enfim, editada a EC n. 67/2010, que prorrogou, por tempo indeterminado, a cobrança do acréscimo.
Não há falarem vinculação indevida da destinação de valores originários da arrecadação de Imposto, no caso, haja vista que o artigo 80, § 1°, do ADCT, apregoa que, aos recursos que compõem o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, não se aplicam as disposições dos artigos 159 e 167, IV, da Constituição Federal.
Quaisquer controvérsias inerentes à constitucionalidade e legalidade desta cobrança foram superadas por ocasião do julgamento, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, da ADI no 2.869/RJ, quando firmado o entendimento de que o "art. 4o da Emenda Constitucional no 42/03 convalidou os adicionais da alíquota do ICMS, referentes à instituição do Fundos de Combate à Pobreza, criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o disposto na Emenda Constitucional no 31/2000."
O Estado de Mato Grosso, mediante a LCE n. 144/2003, apenas, implementou, na legislação estadual, a autorização para a criação do adicional de até 2% (dois pontos percentuais), na alíquota do ICMS, para ao citado Fundo.
É facultada, ao Ente Estadual, a estipulação de alíquota diferenciada de ICMS, à vista da regra constitucional da seletividade, e, assim, ao verter parte, maior que os 2% previstos para Fundo de Combate à Pobreza, a Fazenda denota estar se utilizando de uma liberalidade, com respaldado no excepcionamento à vinculação de receita oriunda de imposto incidente sobre a hipótese, de modo a contribuir, complementarmente, com o Fundo em referência, sobretudo, por ser este alimentado, não por fonte única, mas múltiplas, a teor do que dispõe o artigo 5°, da LCE 144/2003.” (N.U 0059049-12.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/06/2021, Publicado no DJE 25/08/2021).
Na hipótese em apreço, não obstante a alegação das apelantes no sentido de que seria incompatível sustentar a validade da exigência do FECP diante do afastamento do substrato legal para cobrança do DIFAL/ICMS, verifica-se que não houve discussão a respeito do Fundo de Combate à Pobreza (FECP) no julgamento do Tema no 1.093/STF, razão pela qual sua exigência merece ser mantida.
Nestes termos, em consonância com o parecer ministerial, nego provimento ao recurso interposto e, em reexame, ratifico integralmente a sentença vindicada por seus próprios fundamentos.
Publique-se.
Intime-se.
Cumpra-se.
Cuiabá, 23 de maio de 2022.
Alexandre Elias Filho
Relator Convocado