Tribunal: TJMT
Processo: 1000022-92.2022.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-01-04
Data de publicação: 2022-01-04

Ementa:
PLANTÃO JUDICIÁRIO
AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 1000022-92.2022.8.11.0000
Vistos.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal interposto em plantão judiciário pela empresa Banco Itaucard S.A., desafiando a decisão prolatada no dia 1o de dezembro de2021 nos autos da Ação de Busca e Apreensão em Alienação Fiduciária n. 1011976-04.2021.8.11.0055, em trâmite na 3a Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra-MT, movida pela referida empresa em desfavor de Euzébio José da Silva, em cuja ação o magistrado deixou de deferir a busca e apreensão em razão da não comprovação da constituição em mora do devedor fiduciante, facultando àquela: “emendar a inicial para, comprovar o recebimento da carta registrada ou a realização de protesto, no prazo de 15 (quinze) dias, isso sob pena de indeferimento da inicial e cancelamento da distribuição.”
A agravante alega que, por força da Cédula de Crédito Bancário n. 673913992.30410, o agravado obteve daquela um crédito, a ser pago em prestações mensais fixas; todavia, este não fez o pagamento das parcelas contratadas, disso resultando o ingresso da ação de busca e apreensão acima citada.
Assevera que, mesmo estando a mora do devedor fiduciante configurada e comprovada, o juízo de primeiro grau deixou de deferir a busca e apreensão almejada e determinou à empresa que emendasse a inicial, e juntasse a prova do recebimento da carta registrada endereçada ao agravado ou o protesto da dívida.
Consigna que, ao contrário do que determinou o magistrado, não é necessária a emenda da petição inicial, pois comprovou a constituição em mora, nos termos do art. 2o, § 2o do Decreto-Lei n. 911/1969, segundo o qual a mora do devedor fiduciante decorre do simples vencimento da obrigação e pode ser comprovada por carta registrada, sendo exigido, nesta hipótese, apenas que seja enviada para o endereço constante no contrato, o que foi realizado na espécie, motivo pelo qual é prescindível a assinatura do destinatário da correspondência.
Forte nas razões acima consignadas, postula a concessão de liminar para antecipar os efeitos da tutela recursal, a fim de afastar a determinação de emenda da petição inicial e recebê-la, nos termos do art. 320 do Código de Processo Civil; bem como deferir a busca e apreensão do veículo marca Mitsubishi, modelo L-200 CD Triton Sport, Chassi n. 93XXJKL1TLCK23740, fabricação 2019, modelo 2020, cor prata, placas QCV-0229, com fundamento no art. 3o do Decreto-Lei n. 911/1969.
É o breve relato. Decido.
Nos termos do art. 1.019, I, do Código de Processo Civil, no âmbito do Tribunal de Justiça, o relator do agravo de instrumento poderá conceder efeito suspensivo ao recurso, ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, desde que demonstrada à plausibilidade do direito invocado e, ainda, o perigo de dano ou o risco de afetar o resultado útil do processo.
O parágrafo único do art. 995 do Código de Processo Civil, por sua vez, estabelece que a eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se dá imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Todavia, não se pode olvidar que em matéria de agravo de instrumento a análise é restrita ao acerto, ou desacerto, do ato objurgado, sob pena de caracterizar supressão de instância, isso sem descurar do caráter de cognição não exauriente que impera nesta fase processual.
Conforme relatado, a controvérsia diz respeito à constituição em mora do agravado, em relação à obrigação por ele assumida na Cédula de Crédito Bancário n. 673913992.30410, cuja obrigação, segundo a agravante, não foi adimplida nos termos contratados.
A notificação extrajudicial visando a constituição em mora do agravado foi enviada pelos Correios para o endereço dele registrado no contrato. No entanto, a notificação foi frustrada, após três tentativas de entrega da carta (22.10.2021 às 13h11; 26.10.2021 às 10h08; e 28.10.2021 - 13h38), sempre pelo motivo: ausente.
Assim, com base no comprovante de devolução da referida carta, a agravante, na condição de credora fiduciária, ajuizou a ação de busca e apreensão que deu origem ao presente recurso. Contudo, o juízo de primeiro grau, por entender que a correspondência devolvida não se prestaria a comprovar a mora do agravado, deixou de deferir a busca e apreensão e facultou à agravante emendar a inicial, em decisão vazada nos seguintes termos:
[...] Compulsando aos autos, verifico que a notificação extrajudicial juntada em Id. n.o 71370772 demonstra que a parte requerida não recebeu a notificação, uma vez que consta como motivo da devolução “ausente”.
Nesse sentido, nos termos do art. 2, § 2o, do Decreto Lei 911/69, a mora poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, ou ainda pelo protesto do título, o que não houve na presente lide.
Desse modo, com fulcro no art. 321 do Código de Processo Civil, faculto a parte requerente emendar a inicial para, comprovar o recebimento da carta registrada ou a realização de protesto, no prazo de 15 (quinze) dias, isso sob pena de indeferimento da inicial e cancelamento da distribuição. [...] (ID 114091953)
Por sua vez, nas razões do presente recurso, a agravante argumentou que a mora estaria comprovada pelo simples envio da notificação ao endereço informado pelo devedor fiduciante no momento da contratação; asseverando, outrossim, que a frustração da entrega da carta se deu por fato alheio à vontade daquela.
Sobre a matéria, o art. 2o, § 2o, do Decreto-Lei n. 911/1969, preconiza:
Art. 2o No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver, com a devida prestação de contas. (Redação dada pela Lei no 13.043, de 2014)
[...]
§ 2o A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário. (Redação dada pela Lei no 13.043, de 2014) Destacamos
Analisando-se a redação do citado dispositivo legal, percebe-se que foi dispensado “que a assinatura constante do referido aviso [A.R. - aviso de recebimento] seja a do próprio destinatário”. É dizer: não foi dispensada a entrega, mas somente a assinatura do devedor fiduciante no A.R; inferindo-se, além disso, que a entrega da carta pode ser dispensada quando se verificar que o próprio devedor fiduciante deu causa à frustração da notificação, aplicando-se, em casos que tais, a teoria dos atos próprios. Exemplo típico dessa hipótese é o caso de mudança de endereço do devedor no curso da relação contratual, sem atualização cadastral perante a credora.
Aliás, acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. DL 911/69. CONSTITUIÇÃO EM MORA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. AVISO DE RECEBIMENTO (AR) COM INFORMAÇÃO DE QUE O DEVEDOR MUDOU-SE. COMPROVAÇÃO DO RECEBIMENTO PESSOAL. DESNECESSIDADE. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. INDEVIDA.
1. Ação de busca e apreensão da qual se extrai este recurso especial, interposto em 16/5/19 e concluso ao gabinete em 1o/8/19.
2. O propósito recursal consiste em definir se é imprescindível a comprovação simultânea do encaminhamento de notificação ao endereço constante no contrato e do seu recebimento pessoal, para a constituição do devedor em mora nos contratos de alienação fiduciária.
3. O prévio encaminhamento de notificação ao endereço informado no contrato pelo Cartório de Títulos e Documentos é suficiente para a comprovação da mora, tornando-se desnecessário ao ajuizamento da ação de busca e apreensão que o credor fiduciário demonstre o efetivo recebimento da correspondência pela pessoa do devedor.
4. O retorno da carta com aviso de recebimento no qual consta que o devedor "mudou-se" não constitui, por si só, fundamento para dizer que não foi constituído em mora.
5. A bem dos princípios da probidade e boa-fé, não é imputável ao credor fiduciário a desídia do devedor que deixou de informar a mudança do domicílio indicado no contrato, frustrando, assim, a comunicação entre as partes.
6. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem extinguiu o processo sem resolução de mérito, por ausência de comprovação da mora para o ajuizamento da ação de busca e apreensão, sob o fundamento de o AR constar a mudança do devedor. Esse entendimento não se alinha à jurisprudência do STJ. 7. Recurso especial conhecido e provido.
(STJ - REsp: 1828778 RS 2019/0221724-5, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 27/08/2019, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/08/2019) Destacamos
Diferente, porém, é o caso discutido nestes autos, no qual a entrega da notificação foi frustrada porque o agravado estava ausente, porquanto a simples ausência do devedor fiduciante em sua residência não denota violação à boa-fé objetiva. Ademais, depreende-se que as três tentativas de entrega da carta foram realizadas em dias próximos e durante o horário comercial, de modo que é bastante plausível, a julgar pelo que ordinariamente acontece, que ele estivesse, ou em viagem de férias, ou em seu local de trabalho, não sendo possível afirmar, nessas circunstâncias, que a ausência dele em sua casa pudesse configurar violação à boa-fé objetiva.
A propósito, em relação ao assunto, o Superior Tribunal de Justiça firmou o seguinte entendimento:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. DECRETO-LEI 911/1969. COMPROVAÇÃO DA MORA. NOTIFICAÇÃO FRUSTRADA PELO MOTIVO "AUSENTE". VIOLAÇÃO À BOA-FÉ OBJETIVA PELO DEVEDOR. NÃO OCORRÊNCIA. CONSOLIDAÇÃO PROPRIEDADE EM FAVOR DO CREDOR FIDUCIÁRIO. DESCABIMENTO.
1. Controvérsia acerca da comprovação da mora na ação de busca e apreensão fundada no Decreto-Lei 911/1969 na hipótese em que a notificação enviada ao endereço do devedor frustrou-se pelo motivo "Ausente".
2. Nos termos do art. 2o, § 2o, do Decreto-Lei no 911/1969, "A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário".
3. Existência de divergência na jurisprudência desta Corte Superior acerca da necessidade, ou não, de efetiva entrega da notificação no endereço cadastral do devedor, para se comprovar a mora.
4. Caso concreto em que a notificação sofreu três tentativas de entrega, todas frustradas pelo motivo "Ausente".
5. Inviabilidade de se extrair do simples fato da ausência do devedor de sua residência qualquer conduta contrária à boa-fé objetiva.
6. Existência de recente precedente desta turma acerca da validade da notificação frustrada pelo motivo "Mudou-se".
7. Inaplicabilidade das razões de decidir daquele precedente ao caso dos autos, pois a mudança de endereço do devedor, sem comunicação à credora fiduciária, importa violação à boa-fé objetiva, diversamente da mera ausência do devedor de sua residência.
8. Invalidade da notificação no caso em tela.
9. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
(STJ - REsp: 1848836 RS 2019/0343200-8, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 24/11/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/11/2020) Destacamos
Por sua vez, esta Corte de Justiça, julgando a matéria, seguiu a mesma linha intelectiva, consoante se infere dos julgados abaixo ementados:
APELAÇÃO CÍVEL - BUSCA E APREENSÃO - NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL - CARTA COM AVISO DE RECEBIMENTO – DEVOLUÇÃO - OBSERVAÇÃO DOS CORREIOS DE QUE A DESTINATÁRIA, POR TRÊS VEZES, ESTAVA AUSENTE – CONSTITUIÇÃO EM MORA NÃO CONFIGURADA - DETERMINAÇÃO DE EMENDA – TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL – TESE AFASTADA PELO STJ – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Considera-se entregue a notificação extrajudicial quando efetivamente remetida e recebida no endereço indicado no contrato, ainda que por meio de terceiro.
Todavia, havendo devolução da carta, por três vezes, com observação dos Correios de que a destinatária estava ausente, entende-se, que o documento não foi entregue e, logo, não se efetivou a medida de constituição em mora da devedora.
Por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.622.555/MG, decidiu pela impossibilidade de se aplicar a teoria do adimplemento substancial aos contratos firmados com base no Decreto-Lei n. 911/1969, considerando a sua manifesta incompatibilidade com a respectiva legislação de regência sobre alienação fiduciária.
(TJ-MT - EMBDECCV: 10003768820208110000 MT, Relator: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Data de Julgamento: 03/03/2020, Primeira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 12/03/2020) Destacamos
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL – AVISO DE RECEBIMENTO DEVOLVIDO PELO MOTIVO AUSENTE – PROTESTO DO TÍTULO NÃO PROVIDENCIADO – MORA NÃO CONSTITUÍDA – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO
I - A rigor do § 2o do artigo 2o do Decreto-Lei de no 911/69, bem como da Súmula de no 72 do Superior Tribunal de Justiça, a comprovação da mora é requisito indispensável à busca e apreensão e será comprovada, por carta registrada expedida por intermédio de cartório extrajudicial ou pelo protesto do título quando esgotado todos os meios de notificação do devedor.
II - Na espécie, apesar de a instituição financeira agravante ter procedido ao envio da comunicação ao endereço do devedor, o qual foi devolvido pelo motivo “Ausente”, não houve o posterior protesto do devedor.
(TJ-MT 10035697720218110000 MT, Relator: SERLY MARCONDES ALVES, Data de Julgamento: 12/05/2021, Quarta Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 13/05/2021) Destacamos
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL – AVISO DE RECEBIMENTO DEVOLVIDO PELO MOTIVO AUSENTE – PROTESTO DO TÍTULO NÃO PROVIDENCIADO – MORA NÃO CONSTITUÍDA – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO
I - A rigor do § 2o do artigo 2o do Decreto-Lei de no 911/69, bem como da Súmula de no 72 do Superior Tribunal de Justiça, a comprovação da mora é requisito indispensável à busca e apreensão e será comprovada, por carta registrada expedida por intermédio de cartório extrajudicial ou pelo protesto do título quando esgotado todos os meios de notificação do devedor.
II - Na espécie, apesar de a instituição financeira agravante ter procedido ao envio da comunicação ao endereço do devedor, o qual foi devolvido pelo motivo “Ausente”, não houve o posterior protesto do devedor.
(TJ-MT 10035697720218110000 MT, Relator: SERLY MARCONDES ALVES, Data de Julgamento: 14/04/2021, Quarta Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 22/04/2021) Destacamos
Por esse motivo, a priori, está correto o prolator da decisão recorrida quando determinou à agravante que emendasse à inicial e juntasse o comprovante da constituição da mora do agravado.
Com relação ao segundo critério, cuja demonstração também é exigível para o deferimento de liminar, isto é, “o perigo de dano ou o risco de afetar o resultado útil do processo”, não foram apresentados pela agravante argumentos suficientes – na medida em que, nesse sentido, apenas fez estas afirmações: “a parte Agravada, que está em atraso com as obrigações contratuais e enquanto permanecer em sua posse usufruindo do mesmo, poderá danificá-lo, ocultá-lo ou até mesmo transferi-lo para terceiros, sem comunicar o credor, esvaziando a garantia, pela suas próprias características”; isso sem qualquer comprovação de que o agravado esteja pretendendo frustrar eventual cumprimento de mandado de busca e apreensão do veículo –, circunstâncias essas que, por óbvio, não demonstram que a credora fiduciária não pode aguardar o julgamento de mérito deste recurso para que a sua pretensão seja examinada.
Posto isso, ausentes os requisitos autorizadores para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela recursal acima arrolados, indefiro o pleito de urgência; determinando que, após o término do recesso forense, sejam os presentes autos encaminhados ao Departamento Judiciário Auxiliar–Dejaux para a devida distribuição, ficando as demais diligências necessárias ao processamento deste recurso a cargo do(a) desembargador(a) que assumirá a sua relatoria.
Intime-se. Cumpra-se.
Cuiabá, 4 de janeiro de 2022.
Desembargador LUIZ FERREIRA DA SILVA
Plantonista

Inteiro teor:
PLANTÃO JUDICIÁRIO
AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 1000022-92.2022.8.11.0000
Vistos.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal interposto em plantão judiciário pela empresa Banco Itaucard S.A., desafiando a decisão prolatada no dia 1o de dezembro de2021 nos autos da Ação de Busca e Apreensão em Alienação Fiduciária n. 1011976-04.2021.8.11.0055, em trâmite na 3a Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra-MT, movida pela referida empresa em desfavor de Euzébio José da Silva, em cuja ação o magistrado deixou de deferir a busca e apreensão em razão da não comprovação da constituição em mora do devedor fiduciante, facultando àquela: “emendar a inicial para, comprovar o recebimento da carta registrada ou a realização de protesto, no prazo de 15 (quinze) dias, isso sob pena de indeferimento da inicial e cancelamento da distribuição.”
A agravante alega que, por força da Cédula de Crédito Bancário n. 673913992.30410, o agravado obteve daquela um crédito, a ser pago em prestações mensais fixas; todavia, este não fez o pagamento das parcelas contratadas, disso resultando o ingresso da ação de busca e apreensão acima citada.
Assevera que, mesmo estando a mora do devedor fiduciante configurada e comprovada, o juízo de primeiro grau deixou de deferir a busca e apreensão almejada e determinou à empresa que emendasse a inicial, e juntasse a prova do recebimento da carta registrada endereçada ao agravado ou o protesto da dívida.
Consigna que, ao contrário do que determinou o magistrado, não é necessária a emenda da petição inicial, pois comprovou a constituição em mora, nos termos do art. 2o, § 2o do Decreto-Lei n. 911/1969, segundo o qual a mora do devedor fiduciante decorre do simples vencimento da obrigação e pode ser comprovada por carta registrada, sendo exigido, nesta hipótese, apenas que seja enviada para o endereço constante no contrato, o que foi realizado na espécie, motivo pelo qual é prescindível a assinatura do destinatário da correspondência.
Forte nas razões acima consignadas, postula a concessão de liminar para antecipar os efeitos da tutela recursal, a fim de afastar a determinação de emenda da petição inicial e recebê-la, nos termos do art. 320 do Código de Processo Civil; bem como deferir a busca e apreensão do veículo marca Mitsubishi, modelo L-200 CD Triton Sport, Chassi n. 93XXJKL1TLCK23740, fabricação 2019, modelo 2020, cor prata, placas QCV-0229, com fundamento no art. 3o do Decreto-Lei n. 911/1969.
É o breve relato. Decido.
Nos termos do art. 1.019, I, do Código de Processo Civil, no âmbito do Tribunal de Justiça, o relator do agravo de instrumento poderá conceder efeito suspensivo ao recurso, ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, desde que demonstrada à plausibilidade do direito invocado e, ainda, o perigo de dano ou o risco de afetar o resultado útil do processo.
O parágrafo único do art. 995 do Código de Processo Civil, por sua vez, estabelece que a eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se dá imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Todavia, não se pode olvidar que em matéria de agravo de instrumento a análise é restrita ao acerto, ou desacerto, do ato objurgado, sob pena de caracterizar supressão de instância, isso sem descurar do caráter de cognição não exauriente que impera nesta fase processual.
Conforme relatado, a controvérsia diz respeito à constituição em mora do agravado, em relação à obrigação por ele assumida na Cédula de Crédito Bancário n. 673913992.30410, cuja obrigação, segundo a agravante, não foi adimplida nos termos contratados.
A notificação extrajudicial visando a constituição em mora do agravado foi enviada pelos Correios para o endereço dele registrado no contrato. No entanto, a notificação foi frustrada, após três tentativas de entrega da carta (22.10.2021 às 13h11; 26.10.2021 às 10h08; e 28.10.2021 - 13h38), sempre pelo motivo: ausente.
Assim, com base no comprovante de devolução da referida carta, a agravante, na condição de credora fiduciária, ajuizou a ação de busca e apreensão que deu origem ao presente recurso. Contudo, o juízo de primeiro grau, por entender que a correspondência devolvida não se prestaria a comprovar a mora do agravado, deixou de deferir a busca e apreensão e facultou à agravante emendar a inicial, em decisão vazada nos seguintes termos:
[...] Compulsando aos autos, verifico que a notificação extrajudicial juntada em Id. n.o 71370772 demonstra que a parte requerida não recebeu a notificação, uma vez que consta como motivo da devolução “ausente”.
Nesse sentido, nos termos do art. 2, § 2o, do Decreto Lei 911/69, a mora poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, ou ainda pelo protesto do título, o que não houve na presente lide.
Desse modo, com fulcro no art. 321 do Código de Processo Civil, faculto a parte requerente emendar a inicial para, comprovar o recebimento da carta registrada ou a realização de protesto, no prazo de 15 (quinze) dias, isso sob pena de indeferimento da inicial e cancelamento da distribuição. [...] (ID 114091953)
Por sua vez, nas razões do presente recurso, a agravante argumentou que a mora estaria comprovada pelo simples envio da notificação ao endereço informado pelo devedor fiduciante no momento da contratação; asseverando, outrossim, que a frustração da entrega da carta se deu por fato alheio à vontade daquela.
Sobre a matéria, o art. 2o, § 2o, do Decreto-Lei n. 911/1969, preconiza:
Art. 2o No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver, com a devida prestação de contas. (Redação dada pela Lei no 13.043, de 2014)
[...]
§ 2o A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário. (Redação dada pela Lei no 13.043, de 2014) Destacamos
Analisando-se a redação do citado dispositivo legal, percebe-se que foi dispensado “que a assinatura constante do referido aviso [A.R. - aviso de recebimento] seja a do próprio destinatário”. É dizer: não foi dispensada a entrega, mas somente a assinatura do devedor fiduciante no A.R; inferindo-se, além disso, que a entrega da carta pode ser dispensada quando se verificar que o próprio devedor fiduciante deu causa à frustração da notificação, aplicando-se, em casos que tais, a teoria dos atos próprios. Exemplo típico dessa hipótese é o caso de mudança de endereço do devedor no curso da relação contratual, sem atualização cadastral perante a credora.
Aliás, acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. DL 911/69. CONSTITUIÇÃO EM MORA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. AVISO DE RECEBIMENTO (AR) COM INFORMAÇÃO DE QUE O DEVEDOR MUDOU-SE. COMPROVAÇÃO DO RECEBIMENTO PESSOAL. DESNECESSIDADE. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. INDEVIDA.
1. Ação de busca e apreensão da qual se extrai este recurso especial, interposto em 16/5/19 e concluso ao gabinete em 1o/8/19.
2. O propósito recursal consiste em definir se é imprescindível a comprovação simultânea do encaminhamento de notificação ao endereço constante no contrato e do seu recebimento pessoal, para a constituição do devedor em mora nos contratos de alienação fiduciária.
3. O prévio encaminhamento de notificação ao endereço informado no contrato pelo Cartório de Títulos e Documentos é suficiente para a comprovação da mora, tornando-se desnecessário ao ajuizamento da ação de busca e apreensão que o credor fiduciário demonstre o efetivo recebimento da correspondência pela pessoa do devedor.
4. O retorno da carta com aviso de recebimento no qual consta que o devedor "mudou-se" não constitui, por si só, fundamento para dizer que não foi constituído em mora.
5. A bem dos princípios da probidade e boa-fé, não é imputável ao credor fiduciário a desídia do devedor que deixou de informar a mudança do domicílio indicado no contrato, frustrando, assim, a comunicação entre as partes.
6. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem extinguiu o processo sem resolução de mérito, por ausência de comprovação da mora para o ajuizamento da ação de busca e apreensão, sob o fundamento de o AR constar a mudança do devedor. Esse entendimento não se alinha à jurisprudência do STJ. 7. Recurso especial conhecido e provido.
(STJ - REsp: 1828778 RS 2019/0221724-5, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 27/08/2019, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/08/2019) Destacamos
Diferente, porém, é o caso discutido nestes autos, no qual a entrega da notificação foi frustrada porque o agravado estava ausente, porquanto a simples ausência do devedor fiduciante em sua residência não denota violação à boa-fé objetiva. Ademais, depreende-se que as três tentativas de entrega da carta foram realizadas em dias próximos e durante o horário comercial, de modo que é bastante plausível, a julgar pelo que ordinariamente acontece, que ele estivesse, ou em viagem de férias, ou em seu local de trabalho, não sendo possível afirmar, nessas circunstâncias, que a ausência dele em sua casa pudesse configurar violação à boa-fé objetiva.
A propósito, em relação ao assunto, o Superior Tribunal de Justiça firmou o seguinte entendimento:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. DECRETO-LEI 911/1969. COMPROVAÇÃO DA MORA. NOTIFICAÇÃO FRUSTRADA PELO MOTIVO "AUSENTE". VIOLAÇÃO À BOA-FÉ OBJETIVA PELO DEVEDOR. NÃO OCORRÊNCIA. CONSOLIDAÇÃO PROPRIEDADE EM FAVOR DO CREDOR FIDUCIÁRIO. DESCABIMENTO.
1. Controvérsia acerca da comprovação da mora na ação de busca e apreensão fundada no Decreto-Lei 911/1969 na hipótese em que a notificação enviada ao endereço do devedor frustrou-se pelo motivo "Ausente".
2. Nos termos do art. 2o, § 2o, do Decreto-Lei no 911/1969, "A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário".
3. Existência de divergência na jurisprudência desta Corte Superior acerca da necessidade, ou não, de efetiva entrega da notificação no endereço cadastral do devedor, para se comprovar a mora.
4. Caso concreto em que a notificação sofreu três tentativas de entrega, todas frustradas pelo motivo "Ausente".
5. Inviabilidade de se extrair do simples fato da ausência do devedor de sua residência qualquer conduta contrária à boa-fé objetiva.
6. Existência de recente precedente desta turma acerca da validade da notificação frustrada pelo motivo "Mudou-se".
7. Inaplicabilidade das razões de decidir daquele precedente ao caso dos autos, pois a mudança de endereço do devedor, sem comunicação à credora fiduciária, importa violação à boa-fé objetiva, diversamente da mera ausência do devedor de sua residência.
8. Invalidade da notificação no caso em tela.
9. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
(STJ - REsp: 1848836 RS 2019/0343200-8, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 24/11/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/11/2020) Destacamos
Por sua vez, esta Corte de Justiça, julgando a matéria, seguiu a mesma linha intelectiva, consoante se infere dos julgados abaixo ementados:
APELAÇÃO CÍVEL - BUSCA E APREENSÃO - NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL - CARTA COM AVISO DE RECEBIMENTO – DEVOLUÇÃO - OBSERVAÇÃO DOS CORREIOS DE QUE A DESTINATÁRIA, POR TRÊS VEZES, ESTAVA AUSENTE – CONSTITUIÇÃO EM MORA NÃO CONFIGURADA - DETERMINAÇÃO DE EMENDA – TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL – TESE AFASTADA PELO STJ – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Considera-se entregue a notificação extrajudicial quando efetivamente remetida e recebida no endereço indicado no contrato, ainda que por meio de terceiro.
Todavia, havendo devolução da carta, por três vezes, com observação dos Correios de que a destinatária estava ausente, entende-se, que o documento não foi entregue e, logo, não se efetivou a medida de constituição em mora da devedora.
Por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.622.555/MG, decidiu pela impossibilidade de se aplicar a teoria do adimplemento substancial aos contratos firmados com base no Decreto-Lei n. 911/1969, considerando a sua manifesta incompatibilidade com a respectiva legislação de regência sobre alienação fiduciária.
(TJ-MT - EMBDECCV: 10003768820208110000 MT, Relator: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Data de Julgamento: 03/03/2020, Primeira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 12/03/2020) Destacamos
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL – AVISO DE RECEBIMENTO DEVOLVIDO PELO MOTIVO AUSENTE – PROTESTO DO TÍTULO NÃO PROVIDENCIADO – MORA NÃO CONSTITUÍDA – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO
I - A rigor do § 2o do artigo 2o do Decreto-Lei de no 911/69, bem como da Súmula de no 72 do Superior Tribunal de Justiça, a comprovação da mora é requisito indispensável à busca e apreensão e será comprovada, por carta registrada expedida por intermédio de cartório extrajudicial ou pelo protesto do título quando esgotado todos os meios de notificação do devedor.
II - Na espécie, apesar de a instituição financeira agravante ter procedido ao envio da comunicação ao endereço do devedor, o qual foi devolvido pelo motivo “Ausente”, não houve o posterior protesto do devedor.
(TJ-MT 10035697720218110000 MT, Relator: SERLY MARCONDES ALVES, Data de Julgamento: 12/05/2021, Quarta Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 13/05/2021) Destacamos
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL – AVISO DE RECEBIMENTO DEVOLVIDO PELO MOTIVO AUSENTE – PROTESTO DO TÍTULO NÃO PROVIDENCIADO – MORA NÃO CONSTITUÍDA – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO
I - A rigor do § 2o do artigo 2o do Decreto-Lei de no 911/69, bem como da Súmula de no 72 do Superior Tribunal de Justiça, a comprovação da mora é requisito indispensável à busca e apreensão e será comprovada, por carta registrada expedida por intermédio de cartório extrajudicial ou pelo protesto do título quando esgotado todos os meios de notificação do devedor.
II - Na espécie, apesar de a instituição financeira agravante ter procedido ao envio da comunicação ao endereço do devedor, o qual foi devolvido pelo motivo “Ausente”, não houve o posterior protesto do devedor.
(TJ-MT 10035697720218110000 MT, Relator: SERLY MARCONDES ALVES, Data de Julgamento: 14/04/2021, Quarta Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 22/04/2021) Destacamos
Por esse motivo, a priori, está correto o prolator da decisão recorrida quando determinou à agravante que emendasse à inicial e juntasse o comprovante da constituição da mora do agravado.
Com relação ao segundo critério, cuja demonstração também é exigível para o deferimento de liminar, isto é, “o perigo de dano ou o risco de afetar o resultado útil do processo”, não foram apresentados pela agravante argumentos suficientes – na medida em que, nesse sentido, apenas fez estas afirmações: “a parte Agravada, que está em atraso com as obrigações contratuais e enquanto permanecer em sua posse usufruindo do mesmo, poderá danificá-lo, ocultá-lo ou até mesmo transferi-lo para terceiros, sem comunicar o credor, esvaziando a garantia, pela suas próprias características”; isso sem qualquer comprovação de que o agravado esteja pretendendo frustrar eventual cumprimento de mandado de busca e apreensão do veículo –, circunstâncias essas que, por óbvio, não demonstram que a credora fiduciária não pode aguardar o julgamento de mérito deste recurso para que a sua pretensão seja examinada.
Posto isso, ausentes os requisitos autorizadores para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela recursal acima arrolados, indefiro o pleito de urgência; determinando que, após o término do recesso forense, sejam os presentes autos encaminhados ao Departamento Judiciário Auxiliar–Dejaux para a devida distribuição, ficando as demais diligências necessárias ao processamento deste recurso a cargo do(a) desembargador(a) que assumirá a sua relatoria.
Intime-se. Cumpra-se.
Cuiabá, 4 de janeiro de 2022.
Desembargador LUIZ FERREIRA DA SILVA
Plantonista