Tribunal: TJMT
Processo: 1005135-27.2022.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-03-29
Data de publicação: 2022-03-29

Ementa:
Agravante: MUNICIPIO DE SINOP
Agravado: CLINICA DE TRATAMENTO RENAL DO NORTE DE MATO GROSSO LTDA - EPP
Protocolo: 1005135-27.2022.8.11.0000
LIMINAR
Visto.
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo MUNICIPIO DE SINOP, contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 6a Vara Cível (Especializada da Fazenda Pública) da Comarca de Sinop-MT, nos autos do Mandado de Segurança no 1001546-79.2022.8.11.0015, que deferiu a liminar para o fim de AUTORIZAR que a Impetrante REALIZE o PAGAMENTO de ISSQN de forma FIXA, conforme os moldes dos §§ 1o e 3o do artigo 9o do Decreto-Lei no. 406/68, e não mais por emissão de Nota Fiscal de Serviço (art. 165 e 166 da mesma Lei).
Aduz que a agravada não se enquadra nos requisitos para concessão do tratamento tributário privilegiado previsto dos §§ 1o e 3o do artigo 9o do Decreto-Lei no. 406/68, uma vez que a pessoa jurídica em questão possui características empresariais.
Sustenta que a agravada faz parte de “grupo econômico que desempenha diversas atividades e com o auxílio de terceiros contratados, de diversas áreas, valendo-se de prestadores de serviços com outras habilitações profissionais, estando presente, portanto, o elemento de empresa, o que prontamente desconfigura o regime fiscal do § 1o do art. 165 do CTM”.
Argumenta que o serviço da agravada (de clínica) se subsume ao item 2 da lista de serviços anexa do Decreto no 406/68, não estando contemplado no regime tributário privilegiado do ISSQN/Fixo.
Assegura que a natureza empresarial é possível ser constatada pelo fato de fazer “parte de um grupo econômico com atuação abrangente na região norte do Estado e, também, na própria Capital e arredores”.
Assevera que pelo site da agravada (https://ctrnefro.com.br/) é possível verificar que ela possui equipe multidisciplinar, e conta com diversos outros profissionais, da área da medicina e outras áreas de atuação (enfermeiras, técnicos em enfermagem, nutricionista, assistente social e psicologia).
Argui que diferente do que contou na inicial, no site consta que a “clínica composta por 7 (sete) médicos, enquanto a CTR Sinop se apresenta com um corpo clínico composto por outros 3 (três) médicos, sem prejuízo das demais equipes anunciadas de enfermagem, técnicos de enfermagem, nutricionista, assistente social e psicologia “
Pontua que não seria possível apenas os três sócios atuarem em Cuiabá e Sinop e comandarem toda uma estrutura se forma pessoal, mas sim por meio de uma estrutura empresarial organizada, onde se tem contratado empregados e prestadores de serviço, inclusive para realização da atividade fim da pessoa jurídica.
Verbera que a jurisprudência entende que quando é demonstrada a natureza empresarial da atuação, não se aplica a alíquota fixa de ISSQN como pleiteado na exordial.
Afirma que estão presentes os requisitos necessários para a atribuição do efeito suspensivo recursal.
Com base nestes fundamentos, pugna pela suspensão da decisão proferida pelo Juízo a quo.
No mérito requer que seja reformada a decisão objurgada, para indeferir a liminar pleiteada na inicial.
É o relatório.
Decido.
Para o deferimento da tutela antecipada ou efeito suspensivo no Recurso de Agravo de Instrumento, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, todos do Novo Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Passo a análise dos requisitos necessários para o deferimento ou não do efeito suspensivo recursal.
Pois bem. No caso dos autos, a Agravada arguiu que embora tenha adotado o regime de sociedade por quotas de responsabilidade limitada, o ISSQN incidente sobre a atividade deve se dar na forma fixa, ao fundamento que se trata de sociedade uniprofissional de 3 (três) médicos que atuam na mesma área, de forma pessoal, com responsabilidade pessoal e sem caráter empresarial.
Sobre o assunto, sabe-se que nos termos do artigo 9o, do Decreto n. 406/68, deve ser cobrado ISSQN de forma fixa anual, nos casos de sociedade uniprofissional que possua as seguintes características: uniprofissionalidade, ausência de caráter empresarial e responsabilidade pessoal dos sócios.
Vejamos a legislação:
“Art 9o A base de cálculo do impôsto é o preço do serviço.
§ 1o Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o impôsto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.
[...]
§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável. [...]”.
Para tanto, deve-se examinar seu objeto social da pessoa jurídica, o qual deve coincidir com a atividade correlata à habilitação profissional dos seus sócios, cuja atividade profissional permite que atuem como profissionais liberais, mas resolvem envidar esforços comuns para prover os meios materiais de viabilizar a prestação de serviços e auxiliarem-se mutuamente na formação da clientela.
Cabe ressaltar que para a aplicação do ISSQN Fixo anual, não se admite ainda a realização de atividade diversa daquela correspondente à habilitação profissional dos sócios, impõe-se que todos os sócios desempenhem diretamente a atividade-fim, participando efetivamente na prestação de serviços e respondendo de forma pessoal, bem como que não constitua organização empresarial.
Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022, II, DO CPC/2015. INEXISTENTE. ALEGAÇÃO DE NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 111 DO CTN, BEM COMO AO ART. 9o, §§ 1o E 3o, DO DECRETO-LEI N. 406/1968. SOCIEDADE DE PROFISSIONAIS LEGALMENTE REGULAMENTADOS. POSSIBILIDADE DE SUBMETER À TRIBUTAÇÃO PRIVILEGIADA DE ISSQN ESTABELECIDA EM VALOR FIXO. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO.INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. (...)VII - Conforme o entendimento sedimentado do Superior Tribunal de Justiça, a sociedade de profissionais legalmente regulamentados, ainda que constituída sob a forma de responsabilidade limitada, pode ser submetida à tributação privilegiada de ISSQN estabelecida em valor fixo, nos termos art. 9o, § 3o, do Decreto-Lei n. 406/1968, desde que destituída de caráter empresarial. Acerca do assunto, destaco os seguintes precedentes: AgInt no REsp n. 1.417.214/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 2/5/2017, DJe 16/6/2017; AgInt no AREsp n. 1.226.637/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 23/10/2018, DJe 7/11/2018; AgInt no REsp n. 1.400.942/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 18/9/2018, DJe 22/10/2018.VIII - A análise do acórdão impugnado, quando em confronto com as razões recursais, revela que a irresignação do recorrente, em relação ao regime tributário de ISSQN aplicável à recorrida, vai de encontro às convicções da Corte Julgadora originária que, com lastro no conjunto probatório acostado aos autos, concluiu que a sociedade autora, embora constituída sob a forma de sociedade limitada, não perdeu a sua natureza de sociedade de profissionais, porquanto o seu objeto social compreende a prestação pessoal de serviços contábeis, não podendo ser considerada empresarial apenas em decorrência da forma societária adotada, razão pela qual se submete à tributação fixada pelo art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-Lei n. 406/1968.IX - A revisão do entendimento acima retratado, por meio da reinterpretação dos dispositivos legais federais reputados violados, demanda, necessariamente, o revolvimento de elementos fático-probatórios dos autos, o que é vedado no âmbito estreito do recurso especial, em virtude da incidência do óbice ao conhecimento recursal constante da Súmula n. 7 do STJ, segundo a qual (in verbis): "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".X - Agravo interno improvido”. (STJ - AgInt no REsp 1760627/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 6/6/2019, DJe 14/6/2019)
In casu, analisando os autos de origem, verifica-se que Agravada juntou com a inicial o Contrato Social (Id. 7563943 - 1o Grau), sendo que nesse ato consta expressamente a possibilidade da sociedade abrir filiais e outros estabelecimentos, fatos que demonstram a natureza empresarial desta, por consistir em organização empresarial para intermediar serviços. Veja-se:
“Cláusula 3a: A sociedade poderá a qualquer tempo, abrir ou fechar filial ou outra dependência, mediante alteração contratual, desde que aprovado pelos votos correspondentes dos sócios, no mínimo, a três quartos do capital social, nos termos do art. 1076 da Lei n.o 10.406/2002”.
No contrato social apresentado com a inicial, consta ainda, que a pessoa jurídica possui sede na cidade e Sinop-MT. (endereço Av. dos Flamboyants, 2128 - Jardim Paraiso, Sinop - MT), entretanto, em no sitio eletrônico da agravada (https://ctrnefro.com.br/), é possível constatar que ela possui, também, estabelecimento na cidade de Cuabá-MT, no endereço R. das Orquídeas, 399 - Jardim Cuiaba, Cuiabá - MT, 78043-148.
Além disso, no ato constitutivo e alterações, constam que a pessoa jurídica possui apenas 3 (três) sócios (Luiz Guilherme Baster de Figueiredo, Luiz Gonzada de Figueiredo Filho e Luiz Philippe Baster de Figueiredo), os quais dizem, na inicial, que executam de forma pessoal os serviços médicos.
No entanto, na página eletrônica da agravada, é possível constatar a atuação na clinica de outros 5 (quatro) médicos, vejamos: Rafael Avila Scavinci, Juliana Liberatti Candeias, Michele Andeau, Ana Carolina Dahmer da Silva, Amanda Mara Callejas de Souza, Roberta Peixoto Pedroso Martins e Andreas Nogueiras Sales.
E mais, embora tenha constado na cláusula 4a do no contrato social que o objeto social seria apenas a “exploração da prestação de serviço médicos em nefrologia e depuração extrarenal”, no sitio eletrônico da agravada consta que além dos médicos, a pessoa jurídica conta com uma Equipe Multidisciplinar de Enfermeiras, Técnicas de Enfermagem, Nutricionista, Assistente Social e Psicóloga.
Com efeito, essa situação indica que a recorrida, para o desenvolvimento de suas atividades, possui estrutura complexa e de cunho empresarial, o que afastaria a possibilidade de cobrança de ISSQN de forma fixa.
Na mesma vertente já se pronunciou esta e. Corte de Justiça em casos análogos, in verbis:
“APELAÇÃO – TRIBUTÁRIO – ISSQN – SERVIÇOS MÉDICOS – SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL - ART. 9o, §§ 1o E 3o, DO DECRETO-LEI 406/68 – ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO – CLÁUSULA POSSIBILITANDO A ABERTURA DE FILIAIS E NOVOS ESTABELECIMENTOS – CARÁTER EMPRESARIAL DA ATIVIDADE – RECURSO PROVIDO. O artigo 9o, §§1o e 3o do DL 406/68 não foi revogado pela Lei Complementar no 116/03, tendo sido recepcionado como lei complementa pela Constituição Federal. A sociedade de profissionais legalmente regulamentados, ainda que constituída sob a forma de responsabilidade limitada, pode ser submetida à tributação privilegiada de ISSQN estabelecida em valor fixo, nos termos art. 9o, § 3o, do Decreto-Lei n. 406/1968, desde que destituída de caráter empresarial. Analisando os autos, verifico que a Embargante juntou o seu Contrato Social, sendo que neste expressamente consta a possibilidade da sociedade abrir filiais e outros estabelecimentos, no país ou fora dele, fatos que demonstram a natureza empresarial desta, por consistir em organização empresarial para intermediar serviços”. (TJMT - N.U 0012511-53.2014.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/07/2021, Publicado no DJE 02/08/2021)
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO COMUM – DIREITO TRIBUTÁRIO – ISSQN – REGIME FIXO DE RECOLHIMENTO – DECRETO-LEI N. 406/68 – CARÁTER EMPRESARIAL – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – RECURSO PROVIDO. O Superior Tribunal de Justiça possui pacífico entendimento de que “o tratamento privilegiado previsto no art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-Lei 406/68 somente é aplicável às sociedades uniprofissionais que tenham por objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal dos sócios e sem caráter empresarial. [...]” (AREsp 1523204/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/10/2019, DJe 18/10/2019) Constatado o caráter empresarial da sociedade prestadora do serviço, esta não faz jus a benesse do regime de apuração fixo do ISSQN”. (TJMT - N.U 0011419-49.2012.8.11.0055, , LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/11/2020, Publicado no DJE 27/11/2020)
Deste modo, em sede de cognição sumária, verifica-se a presença do requisito da probabilidade do direito pleiteado nas razões recursais.
Igualmente, consigno que caso não seja suspensa a decisão objurgada, a parte agravante será obrigada será obrigada a modificar a forma de tributação do ISSQN da Agravada, o que implicará em redução na arrecadação dos cofres municipais.
Assim, presentes os requisitos da probabilidade do direito postulado nas razões recursais, bem como o perigo de dano grave, de difícil ou incerta reparação, se mostra possível o deferimento do efeito suspensivo recursal.
Ante o exposto, defiro o pedido de efeito suspensivo recursal para suspender a decisão objurgada até o julgamento do mérito do presente agravo de instrumento.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Intime-se a parte Agravada, para querendo, apresentar resposta no prazo legal.
À Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relato

Inteiro teor:
Agravante: MUNICIPIO DE SINOP
Agravado: CLINICA DE TRATAMENTO RENAL DO NORTE DE MATO GROSSO LTDA - EPP
Protocolo: 1005135-27.2022.8.11.0000
LIMINAR
Visto.
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo MUNICIPIO DE SINOP, contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 6a Vara Cível (Especializada da Fazenda Pública) da Comarca de Sinop-MT, nos autos do Mandado de Segurança no 1001546-79.2022.8.11.0015, que deferiu a liminar para o fim de AUTORIZAR que a Impetrante REALIZE o PAGAMENTO de ISSQN de forma FIXA, conforme os moldes dos §§ 1o e 3o do artigo 9o do Decreto-Lei no. 406/68, e não mais por emissão de Nota Fiscal de Serviço (art. 165 e 166 da mesma Lei).
Aduz que a agravada não se enquadra nos requisitos para concessão do tratamento tributário privilegiado previsto dos §§ 1o e 3o do artigo 9o do Decreto-Lei no. 406/68, uma vez que a pessoa jurídica em questão possui características empresariais.
Sustenta que a agravada faz parte de “grupo econômico que desempenha diversas atividades e com o auxílio de terceiros contratados, de diversas áreas, valendo-se de prestadores de serviços com outras habilitações profissionais, estando presente, portanto, o elemento de empresa, o que prontamente desconfigura o regime fiscal do § 1o do art. 165 do CTM”.
Argumenta que o serviço da agravada (de clínica) se subsume ao item 2 da lista de serviços anexa do Decreto no 406/68, não estando contemplado no regime tributário privilegiado do ISSQN/Fixo.
Assegura que a natureza empresarial é possível ser constatada pelo fato de fazer “parte de um grupo econômico com atuação abrangente na região norte do Estado e, também, na própria Capital e arredores”.
Assevera que pelo site da agravada (https://ctrnefro.com.br/) é possível verificar que ela possui equipe multidisciplinar, e conta com diversos outros profissionais, da área da medicina e outras áreas de atuação (enfermeiras, técnicos em enfermagem, nutricionista, assistente social e psicologia).
Argui que diferente do que contou na inicial, no site consta que a “clínica composta por 7 (sete) médicos, enquanto a CTR Sinop se apresenta com um corpo clínico composto por outros 3 (três) médicos, sem prejuízo das demais equipes anunciadas de enfermagem, técnicos de enfermagem, nutricionista, assistente social e psicologia “
Pontua que não seria possível apenas os três sócios atuarem em Cuiabá e Sinop e comandarem toda uma estrutura se forma pessoal, mas sim por meio de uma estrutura empresarial organizada, onde se tem contratado empregados e prestadores de serviço, inclusive para realização da atividade fim da pessoa jurídica.
Verbera que a jurisprudência entende que quando é demonstrada a natureza empresarial da atuação, não se aplica a alíquota fixa de ISSQN como pleiteado na exordial.
Afirma que estão presentes os requisitos necessários para a atribuição do efeito suspensivo recursal.
Com base nestes fundamentos, pugna pela suspensão da decisão proferida pelo Juízo a quo.
No mérito requer que seja reformada a decisão objurgada, para indeferir a liminar pleiteada na inicial.
É o relatório.
Decido.
Para o deferimento da tutela antecipada ou efeito suspensivo no Recurso de Agravo de Instrumento, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, todos do Novo Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Passo a análise dos requisitos necessários para o deferimento ou não do efeito suspensivo recursal.
Pois bem. No caso dos autos, a Agravada arguiu que embora tenha adotado o regime de sociedade por quotas de responsabilidade limitada, o ISSQN incidente sobre a atividade deve se dar na forma fixa, ao fundamento que se trata de sociedade uniprofissional de 3 (três) médicos que atuam na mesma área, de forma pessoal, com responsabilidade pessoal e sem caráter empresarial.
Sobre o assunto, sabe-se que nos termos do artigo 9o, do Decreto n. 406/68, deve ser cobrado ISSQN de forma fixa anual, nos casos de sociedade uniprofissional que possua as seguintes características: uniprofissionalidade, ausência de caráter empresarial e responsabilidade pessoal dos sócios.
Vejamos a legislação:
“Art 9o A base de cálculo do impôsto é o preço do serviço.
§ 1o Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o impôsto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.
[...]
§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável. [...]”.
Para tanto, deve-se examinar seu objeto social da pessoa jurídica, o qual deve coincidir com a atividade correlata à habilitação profissional dos seus sócios, cuja atividade profissional permite que atuem como profissionais liberais, mas resolvem envidar esforços comuns para prover os meios materiais de viabilizar a prestação de serviços e auxiliarem-se mutuamente na formação da clientela.
Cabe ressaltar que para a aplicação do ISSQN Fixo anual, não se admite ainda a realização de atividade diversa daquela correspondente à habilitação profissional dos sócios, impõe-se que todos os sócios desempenhem diretamente a atividade-fim, participando efetivamente na prestação de serviços e respondendo de forma pessoal, bem como que não constitua organização empresarial.
Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022, II, DO CPC/2015. INEXISTENTE. ALEGAÇÃO DE NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 111 DO CTN, BEM COMO AO ART. 9o, §§ 1o E 3o, DO DECRETO-LEI N. 406/1968. SOCIEDADE DE PROFISSIONAIS LEGALMENTE REGULAMENTADOS. POSSIBILIDADE DE SUBMETER À TRIBUTAÇÃO PRIVILEGIADA DE ISSQN ESTABELECIDA EM VALOR FIXO. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO.INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. (...)VII - Conforme o entendimento sedimentado do Superior Tribunal de Justiça, a sociedade de profissionais legalmente regulamentados, ainda que constituída sob a forma de responsabilidade limitada, pode ser submetida à tributação privilegiada de ISSQN estabelecida em valor fixo, nos termos art. 9o, § 3o, do Decreto-Lei n. 406/1968, desde que destituída de caráter empresarial. Acerca do assunto, destaco os seguintes precedentes: AgInt no REsp n. 1.417.214/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 2/5/2017, DJe 16/6/2017; AgInt no AREsp n. 1.226.637/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 23/10/2018, DJe 7/11/2018; AgInt no REsp n. 1.400.942/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 18/9/2018, DJe 22/10/2018.VIII - A análise do acórdão impugnado, quando em confronto com as razões recursais, revela que a irresignação do recorrente, em relação ao regime tributário de ISSQN aplicável à recorrida, vai de encontro às convicções da Corte Julgadora originária que, com lastro no conjunto probatório acostado aos autos, concluiu que a sociedade autora, embora constituída sob a forma de sociedade limitada, não perdeu a sua natureza de sociedade de profissionais, porquanto o seu objeto social compreende a prestação pessoal de serviços contábeis, não podendo ser considerada empresarial apenas em decorrência da forma societária adotada, razão pela qual se submete à tributação fixada pelo art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-Lei n. 406/1968.IX - A revisão do entendimento acima retratado, por meio da reinterpretação dos dispositivos legais federais reputados violados, demanda, necessariamente, o revolvimento de elementos fático-probatórios dos autos, o que é vedado no âmbito estreito do recurso especial, em virtude da incidência do óbice ao conhecimento recursal constante da Súmula n. 7 do STJ, segundo a qual (in verbis): "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".X - Agravo interno improvido”. (STJ - AgInt no REsp 1760627/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 6/6/2019, DJe 14/6/2019)
In casu, analisando os autos de origem, verifica-se que Agravada juntou com a inicial o Contrato Social (Id. 7563943 - 1o Grau), sendo que nesse ato consta expressamente a possibilidade da sociedade abrir filiais e outros estabelecimentos, fatos que demonstram a natureza empresarial desta, por consistir em organização empresarial para intermediar serviços. Veja-se:
“Cláusula 3a: A sociedade poderá a qualquer tempo, abrir ou fechar filial ou outra dependência, mediante alteração contratual, desde que aprovado pelos votos correspondentes dos sócios, no mínimo, a três quartos do capital social, nos termos do art. 1076 da Lei n.o 10.406/2002”.
No contrato social apresentado com a inicial, consta ainda, que a pessoa jurídica possui sede na cidade e Sinop-MT. (endereço Av. dos Flamboyants, 2128 - Jardim Paraiso, Sinop - MT), entretanto, em no sitio eletrônico da agravada (https://ctrnefro.com.br/), é possível constatar que ela possui, também, estabelecimento na cidade de Cuabá-MT, no endereço R. das Orquídeas, 399 - Jardim Cuiaba, Cuiabá - MT, 78043-148.
Além disso, no ato constitutivo e alterações, constam que a pessoa jurídica possui apenas 3 (três) sócios (Luiz Guilherme Baster de Figueiredo, Luiz Gonzada de Figueiredo Filho e Luiz Philippe Baster de Figueiredo), os quais dizem, na inicial, que executam de forma pessoal os serviços médicos.
No entanto, na página eletrônica da agravada, é possível constatar a atuação na clinica de outros 5 (quatro) médicos, vejamos: Rafael Avila Scavinci, Juliana Liberatti Candeias, Michele Andeau, Ana Carolina Dahmer da Silva, Amanda Mara Callejas de Souza, Roberta Peixoto Pedroso Martins e Andreas Nogueiras Sales.
E mais, embora tenha constado na cláusula 4a do no contrato social que o objeto social seria apenas a “exploração da prestação de serviço médicos em nefrologia e depuração extrarenal”, no sitio eletrônico da agravada consta que além dos médicos, a pessoa jurídica conta com uma Equipe Multidisciplinar de Enfermeiras, Técnicas de Enfermagem, Nutricionista, Assistente Social e Psicóloga.
Com efeito, essa situação indica que a recorrida, para o desenvolvimento de suas atividades, possui estrutura complexa e de cunho empresarial, o que afastaria a possibilidade de cobrança de ISSQN de forma fixa.
Na mesma vertente já se pronunciou esta e. Corte de Justiça em casos análogos, in verbis:
“APELAÇÃO – TRIBUTÁRIO – ISSQN – SERVIÇOS MÉDICOS – SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL - ART. 9o, §§ 1o E 3o, DO DECRETO-LEI 406/68 – ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO – CLÁUSULA POSSIBILITANDO A ABERTURA DE FILIAIS E NOVOS ESTABELECIMENTOS – CARÁTER EMPRESARIAL DA ATIVIDADE – RECURSO PROVIDO. O artigo 9o, §§1o e 3o do DL 406/68 não foi revogado pela Lei Complementar no 116/03, tendo sido recepcionado como lei complementa pela Constituição Federal. A sociedade de profissionais legalmente regulamentados, ainda que constituída sob a forma de responsabilidade limitada, pode ser submetida à tributação privilegiada de ISSQN estabelecida em valor fixo, nos termos art. 9o, § 3o, do Decreto-Lei n. 406/1968, desde que destituída de caráter empresarial. Analisando os autos, verifico que a Embargante juntou o seu Contrato Social, sendo que neste expressamente consta a possibilidade da sociedade abrir filiais e outros estabelecimentos, no país ou fora dele, fatos que demonstram a natureza empresarial desta, por consistir em organização empresarial para intermediar serviços”. (TJMT - N.U 0012511-53.2014.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/07/2021, Publicado no DJE 02/08/2021)
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO COMUM – DIREITO TRIBUTÁRIO – ISSQN – REGIME FIXO DE RECOLHIMENTO – DECRETO-LEI N. 406/68 – CARÁTER EMPRESARIAL – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – RECURSO PROVIDO. O Superior Tribunal de Justiça possui pacífico entendimento de que “o tratamento privilegiado previsto no art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-Lei 406/68 somente é aplicável às sociedades uniprofissionais que tenham por objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal dos sócios e sem caráter empresarial. [...]” (AREsp 1523204/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/10/2019, DJe 18/10/2019) Constatado o caráter empresarial da sociedade prestadora do serviço, esta não faz jus a benesse do regime de apuração fixo do ISSQN”. (TJMT - N.U 0011419-49.2012.8.11.0055, , LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/11/2020, Publicado no DJE 27/11/2020)
Deste modo, em sede de cognição sumária, verifica-se a presença do requisito da probabilidade do direito pleiteado nas razões recursais.
Igualmente, consigno que caso não seja suspensa a decisão objurgada, a parte agravante será obrigada será obrigada a modificar a forma de tributação do ISSQN da Agravada, o que implicará em redução na arrecadação dos cofres municipais.
Assim, presentes os requisitos da probabilidade do direito postulado nas razões recursais, bem como o perigo de dano grave, de difícil ou incerta reparação, se mostra possível o deferimento do efeito suspensivo recursal.
Ante o exposto, defiro o pedido de efeito suspensivo recursal para suspender a decisão objurgada até o julgamento do mérito do presente agravo de instrumento.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Intime-se a parte Agravada, para querendo, apresentar resposta no prazo legal.
À Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relato