Tribunal: TJMT
Processo: 1003245-53.2022.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-02-26
Data de publicação: 2022-02-26

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO — AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1003245-53.2022.8.11.0000 — CLASSE 202 — CNJ — CÍVEL — COMARCA DA CAPITAL
AGRAVANTE: JOÃO FABIO DIAS;
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO.
Vistos etc.
Agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto por João Fabio Dias contra a decisão que, em ação declaratória proposta contra o Estado de Mato Grosso, indeferiu a tutela provisória de urgência.
Assegura que exerce “sua atividade rural nos Estados de Mato Grosso e de Minas Gerais, possuindo estabelecimentos rurais (fazendas) em ambas as unidades federativas do país, nas quais efetivamente desenvolve a pecuária”. Outrossim, “todas as propriedades são estabelecimentos habilitados, com inscrições estaduais próprias, com destinação social principal ligada à criação de bovinos para corte, bem como, de modo secundário, a criação de bovinos para leite”.
Assevera que, “em determinadas épocas do ano, conforme a necessidade, necessita fazer a transferência do rebanho de uma de suas propriedades para a outra, localizadas no Estado de Mato Grosso (Fazenda Rio Manso) e Minas Gerais (Fazenda Morro Preto)”. Ocorre que, “está sendo compelido pelo Estado de Mato Grosso, a destacar e recolher, indevidamente, o ICMS, em operações de mero deslocamento de suas mercadorias entre suas filiais”.
Requer a antecipação de tutela da pretensão recursal para determinar que “o agravado se abstenha de proceder a cobrança de ICMS do agravante nas operações de mero deslocamento / remessa de sua mercadoria (gado bovino) a seu favor, entre suas propriedades localizadas no Estado de Mato Grosso (Fazenda Rio Manso – Novo São Joaquim-MT) para a propriedade localizada no Estado de Minas Gerais (Fazenda Morro Preto – São João da Ponte-MG)”.
É o relatório.
Eis, no ponto de interesse, o teor da decisão:
[...] Assim, o fato de o Fisco outrora tributar bens e mercadorias do Requerente remetidos a estabelecimento próprio situado em outra unidade da federação, não consubstancia em certeza que o ato combatido será novamente perpetrado, restando ausente, portanto, a evidência da probabilidade do direito.
Portanto, ante a ausência dos requisitos ensejadores para a concessão da medida antecipatória, impõe-se o indeferimento da medida.
Isto posto, consoante fundamentação supra, indefiro a tutela provisória de urgência pleiteada.
Cite-se a parte Requerida para, querendo, apresentar a sua defesa, no prazo constante no art. 335 c/c 183 do CPC.
Com a defesa, vistas à parte Requerente para impugnar no prazo legal.
Após, abro vistas ao ilustre representante do Ministério Público para que se manifeste no prazo de 15 (quinze) dias e, por fim, voltem-me os autos conclusos para sentença.
Intimem-se.
Cumpra-se, expedindo-se o necessário. [...]. (Id. 75393538 – fls. 2).
A denominada ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária é uma demanda que assume caráter preventivo, cuja propositura antecede o lançamento do tributo, porquanto sua finalidade principal é declarar que a relação tributária que o Fisco pretende constituir com o contribuinte inexiste, em razão de ser ilegal, abusiva ou inconstitucional.
Por sua vez, o justo receio do agravante consiste na exigência de recolhimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS na mera transferência de rebanhos entre seus estabelecimentos.
De fato, o artigo 3o, I, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, e do Decreto do Estado de Mato Grosso no 2.212, de 20 de março de 2014, preceitua que a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte constitui fato gerador do ICMS:
Art. 3o Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I - da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;
[...]
Art. 3° Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I – da saída da mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; [...].
Daí decorrente, enquanto não existir norma superveniente que disponha de modo diverso, não se mostra admissível o fisco renunciar receita.
Nada obstante, os citados dispositivos contrariam o verbete no 166 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”, bem como a Tese de Repercussão Geral (Tema 1099): “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.
No caso, o agravante apresenta as notas fiscais eletrônicas nos 39 e 1, nas quais que demonstram a incidência do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS nas operações de mera transferência de mercadorias entre estabelecimentos de sua propriedade (Transferência de produção do estabelecimento, Código Fiscal de Operações e de Prestações – CFOP 6151, Primeira Instância, Id. 75812583 e Id. 75812586), bem como o documento de arrecadação – DAM que comprova o recolhimento do tributo (Id. 75812585).
É verdade que, proferi decisões e votos, a exemplo dos agravos de instrumento 1019341-51.2019.8.11.0000 e 1003733-13.2019.8.11.0000, julgados em 21 de julho de 2020 e 20 de agosto de 2019, no sentido de que não é juridicamente admissível o deferimento de tutela provisória de urgência com a finalidade de impedir a autuação do fisco, em caráter genérico, porquanto, importaria em permitir que o contribuinte exerça sua atividade amparada por um verdadeiro salvo-conduto.
No entanto, decorre da própria racionalidade do discurso jurídico que os posicionamentos firmados sejam provisórios, passíveis, portanto, de alteração sempre que um melhor argumento, tal como explicita Habermas, se imponha na prática comunicativa.
No discurso, o convencimento é condicionado pela ‘coação do melhor argumento’, no sentido de que sua racionalidade consiste na submissão racional ao melhor argumento. Não se pode abrir mão do melhor argumento e deixar de acatá-lo sem deixar de ser ‘racional’ no discurso. Só se pode fazê-lo, portanto, recorrendo-se à ação estratégica. A racionalidade da própria argumentação está assentada em se acatar o melhor argumento (ou seja, aquele que possui melhores razões para resistir às críticas opostas), e quem entra em um discurso assume pragmaticamente a obrigação ilocucionária de acatá-lo. Por ‘melhor argumento’ devemos entender aquele que melhor resiste às críticas levantadas pelos outros envolvidos no discurso, o que significa que a determinação de qual seja o melhor argumento só pode ser apresentada no próprio discurso, pragmaticamente, e não de maneira absoluta e prévia à comunicação estabelecida na comunidade real de comunicação. Como lembra Habermas, o que seja uma ‘boa razão’ deverá ser decidido na própria argumentação (Habermas, 1996b: 50). Portanto, não devemos pensar em algo como um idealismo ou uma ontologização do melhor argumento. Os argumentos temporariamente tidos por melhores, sobretudo em uma sociedade pluralista, podem ser revistos diante de novos argumentos que resistam às críticas opostas de maneira ainda melhor. (GALUPPO, Marcelo Campos. Igualdade e diferença: Estado democrático de direito a partir do pensamento de Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 131).
Dessa forma, defiro, em antecipação de tutela, a pretensão recursal para determinar que o agravado se abstenha de exigir o recolhimento de Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) incidente nas operações de transferência de bens ou mercadorias entre os estabelecimentos de João Fabio Dias, desde que não configure ato mercantil e resguardado o direito de fiscalização do Estado de Mato Grosso.
Comuniquem-se o Juízo (Código de Processo Civil, artigo 1.019, I, parte final) e intimem-se o agravado para que responda (Código de Processo Civil, artigo 1.019, II).
Após, à Procuradoria-Geral de Justiça.
Intimem-se.
Às providências.
Cuiabá, 26 de fevereiro de 2022.
Des. Luiz Carlos da Costa
Relator

Inteiro teor:
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO — AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1003245-53.2022.8.11.0000 — CLASSE 202 — CNJ — CÍVEL — COMARCA DA CAPITAL
AGRAVANTE: JOÃO FABIO DIAS;
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO.
Vistos etc.
Agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto por João Fabio Dias contra a decisão que, em ação declaratória proposta contra o Estado de Mato Grosso, indeferiu a tutela provisória de urgência.
Assegura que exerce “sua atividade rural nos Estados de Mato Grosso e de Minas Gerais, possuindo estabelecimentos rurais (fazendas) em ambas as unidades federativas do país, nas quais efetivamente desenvolve a pecuária”. Outrossim, “todas as propriedades são estabelecimentos habilitados, com inscrições estaduais próprias, com destinação social principal ligada à criação de bovinos para corte, bem como, de modo secundário, a criação de bovinos para leite”.
Assevera que, “em determinadas épocas do ano, conforme a necessidade, necessita fazer a transferência do rebanho de uma de suas propriedades para a outra, localizadas no Estado de Mato Grosso (Fazenda Rio Manso) e Minas Gerais (Fazenda Morro Preto)”. Ocorre que, “está sendo compelido pelo Estado de Mato Grosso, a destacar e recolher, indevidamente, o ICMS, em operações de mero deslocamento de suas mercadorias entre suas filiais”.
Requer a antecipação de tutela da pretensão recursal para determinar que “o agravado se abstenha de proceder a cobrança de ICMS do agravante nas operações de mero deslocamento / remessa de sua mercadoria (gado bovino) a seu favor, entre suas propriedades localizadas no Estado de Mato Grosso (Fazenda Rio Manso – Novo São Joaquim-MT) para a propriedade localizada no Estado de Minas Gerais (Fazenda Morro Preto – São João da Ponte-MG)”.
É o relatório.
Eis, no ponto de interesse, o teor da decisão:
[...] Assim, o fato de o Fisco outrora tributar bens e mercadorias do Requerente remetidos a estabelecimento próprio situado em outra unidade da federação, não consubstancia em certeza que o ato combatido será novamente perpetrado, restando ausente, portanto, a evidência da probabilidade do direito.
Portanto, ante a ausência dos requisitos ensejadores para a concessão da medida antecipatória, impõe-se o indeferimento da medida.
Isto posto, consoante fundamentação supra, indefiro a tutela provisória de urgência pleiteada.
Cite-se a parte Requerida para, querendo, apresentar a sua defesa, no prazo constante no art. 335 c/c 183 do CPC.
Com a defesa, vistas à parte Requerente para impugnar no prazo legal.
Após, abro vistas ao ilustre representante do Ministério Público para que se manifeste no prazo de 15 (quinze) dias e, por fim, voltem-me os autos conclusos para sentença.
Intimem-se.
Cumpra-se, expedindo-se o necessário. [...]. (Id. 75393538 – fls. 2).
A denominada ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária é uma demanda que assume caráter preventivo, cuja propositura antecede o lançamento do tributo, porquanto sua finalidade principal é declarar que a relação tributária que o Fisco pretende constituir com o contribuinte inexiste, em razão de ser ilegal, abusiva ou inconstitucional.
Por sua vez, o justo receio do agravante consiste na exigência de recolhimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS na mera transferência de rebanhos entre seus estabelecimentos.
De fato, o artigo 3o, I, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, e do Decreto do Estado de Mato Grosso no 2.212, de 20 de março de 2014, preceitua que a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte constitui fato gerador do ICMS:
Art. 3o Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I - da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;
[...]
Art. 3° Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I – da saída da mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; [...].
Daí decorrente, enquanto não existir norma superveniente que disponha de modo diverso, não se mostra admissível o fisco renunciar receita.
Nada obstante, os citados dispositivos contrariam o verbete no 166 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”, bem como a Tese de Repercussão Geral (Tema 1099): “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.
No caso, o agravante apresenta as notas fiscais eletrônicas nos 39 e 1, nas quais que demonstram a incidência do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS nas operações de mera transferência de mercadorias entre estabelecimentos de sua propriedade (Transferência de produção do estabelecimento, Código Fiscal de Operações e de Prestações – CFOP 6151, Primeira Instância, Id. 75812583 e Id. 75812586), bem como o documento de arrecadação – DAM que comprova o recolhimento do tributo (Id. 75812585).
É verdade que, proferi decisões e votos, a exemplo dos agravos de instrumento 1019341-51.2019.8.11.0000 e 1003733-13.2019.8.11.0000, julgados em 21 de julho de 2020 e 20 de agosto de 2019, no sentido de que não é juridicamente admissível o deferimento de tutela provisória de urgência com a finalidade de impedir a autuação do fisco, em caráter genérico, porquanto, importaria em permitir que o contribuinte exerça sua atividade amparada por um verdadeiro salvo-conduto.
No entanto, decorre da própria racionalidade do discurso jurídico que os posicionamentos firmados sejam provisórios, passíveis, portanto, de alteração sempre que um melhor argumento, tal como explicita Habermas, se imponha na prática comunicativa.
No discurso, o convencimento é condicionado pela ‘coação do melhor argumento’, no sentido de que sua racionalidade consiste na submissão racional ao melhor argumento. Não se pode abrir mão do melhor argumento e deixar de acatá-lo sem deixar de ser ‘racional’ no discurso. Só se pode fazê-lo, portanto, recorrendo-se à ação estratégica. A racionalidade da própria argumentação está assentada em se acatar o melhor argumento (ou seja, aquele que possui melhores razões para resistir às críticas opostas), e quem entra em um discurso assume pragmaticamente a obrigação ilocucionária de acatá-lo. Por ‘melhor argumento’ devemos entender aquele que melhor resiste às críticas levantadas pelos outros envolvidos no discurso, o que significa que a determinação de qual seja o melhor argumento só pode ser apresentada no próprio discurso, pragmaticamente, e não de maneira absoluta e prévia à comunicação estabelecida na comunidade real de comunicação. Como lembra Habermas, o que seja uma ‘boa razão’ deverá ser decidido na própria argumentação (Habermas, 1996b: 50). Portanto, não devemos pensar em algo como um idealismo ou uma ontologização do melhor argumento. Os argumentos temporariamente tidos por melhores, sobretudo em uma sociedade pluralista, podem ser revistos diante de novos argumentos que resistam às críticas opostas de maneira ainda melhor. (GALUPPO, Marcelo Campos. Igualdade e diferença: Estado democrático de direito a partir do pensamento de Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 131).
Dessa forma, defiro, em antecipação de tutela, a pretensão recursal para determinar que o agravado se abstenha de exigir o recolhimento de Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) incidente nas operações de transferência de bens ou mercadorias entre os estabelecimentos de João Fabio Dias, desde que não configure ato mercantil e resguardado o direito de fiscalização do Estado de Mato Grosso.
Comuniquem-se o Juízo (Código de Processo Civil, artigo 1.019, I, parte final) e intimem-se o agravado para que responda (Código de Processo Civil, artigo 1.019, II).
Após, à Procuradoria-Geral de Justiça.
Intimem-se.
Às providências.
Cuiabá, 26 de fevereiro de 2022.
Des. Luiz Carlos da Costa
Relator