Tribunal: TJMT
Processo: 0000174-14.2016.8.11.0051
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2022-01-25
Data de publicação: 2022-01-25

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0000174-14.2016.8.11.0051
RECORRENTE: ANTÔNIO CÉSAR DOS SANTOS
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0000174-14.2016.8.11.0051
RECORRENTE: ANTÔNIO CÉSAR DOS SANTOS
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Do recurso especial
Trata-se de recurso especial interposto por ANTÔNIO CÉSAR DOS SANTOS, com fundamento no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 97059477):
APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – (ART. 1o, INCISO II, C/C ART. 11, C/C ART. 12, INCISO I, DA LEI No 8.137/90, NA FORMA DO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINARES – 1) EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE RETROATIVA – INOCORRÊNCIA – SÚMULA VINCULANTE 24 DO STF – CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL A PARTIR DA INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA – LAPSO TEMPORAL NÃO PERCORRIDO – 2) NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA QUANTO A EXPEDIÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE CARTAS PRECATÓRIAS – VIOLAÇÃO ÀS SÚMULAS 273 DO STJ E 523 DO STF – IMPROCEDÊNCIA – APELANTE ASSISTIDO POR ADVOGADO DATIVO EM AUDIÊNCIA – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO – PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO – PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA OU POR AUSÊNCIA DE PROVAS DA MATERIALIDADE DELITIVA – IMPROCEDÊNCIA – AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – ESQUEMA CRIMINOSO ARQUITETADO, PLANEJADO E OPERADO PELO ACUSADO COM O FITO DE FRAUDAR O FISCO – DOSIMETRIA – PEDIDO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO ART. 12, INCISO I, DA LEI No 8.137/90 – IMPOSSIBILIDADE – GRAVE DANO À COLETIVIDADE – PRECEDENTE STJ – DANO TRIBUTÁRIO QUE INCLUI ACRÉSCIMOS DE JUROS E MULTA – PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA OU READEQUAÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO – IMPOSSIBILIDADE – CRIME PRATICADO EM DIVERSAS OPORTUNIDADES (28 VEZES) QUE JUSTIFICAM A CAUSA DE AUMENTO NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – PEDIDO DE SUBSITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS PREJUDICADO ANTE A MANUTENÇÃO DA PENA – ALMEJADO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – PEDIDO NÃO CONHECIDO – RÉU SOLTO – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – PRELIMINARES REJEITADAS E, NO MÉRITO, APELO DESPROVIDO.
Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1o, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo (Súmula Vinculante 24 – Supremo Tribunal Federal).
O termo inicial da prescrição da ação dos crimes materiais previstos no art. 1o, da Lei no 8.137/90 é a data da consumação do delito, que, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, corresponde à data da constituição definitiva do crédito tributário.
Não transcorrido o prazo legal entre a data da constituição do crédito fiscal e o recebimento da denúncia, não há falar-se em extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa.
“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é reiterada no sentido de que a decretação da nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo por aplicação do princípio do pas de nullité sans grief. Não logrou o recorrente apontar quais perguntas deixaram de ser feitas ou quais pontos deixaram de ser esclarecidos na referida audiência e, ainda, de que forma a designação expressa do defensor dativo em nome do recorrente iria interferir na produção da prova testemunhal. Pelo contrário, a defesa apenas insiste na alegação de ausência de defesa técnica (...)” (AgRgno RHC 106.643/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 04/06/2019).
Tendo o conjunto probatório comprovado de maneira cabal tanto a autoria como a materialidade delitiva, impõe-se a manutenção da condenação pela prática do crime contra a ordem tributária em continuidade delitiva descrito na inicial acusatória.
A eventual inexistência de norma da respectiva Fazenda estabelecendo parâmetro de crédito prioritário ou a definição de grande devedor, ou conceitos equivalentes, não impede a aplicação da causa de aumento do art. 12, inciso I, da Lei no 8.137/90, pois não se trata de normal penal em branco.
Se o Juízo de primeiro grau consignou que foram cometidas diversas infrações ao longo dos meses de outubro e dezembro de 2014 e junho de 2015 (28 vezes), mostrou-se adequada a aplicação do aumento pela continuidade delitiva no patamar de 2/3 (dois terços).
Constatado que o apelante respondeu ao processo em liberdade e assim se encontra aguardando o julgamento do recurso, de rigor o reconhecimento da carência de interesse recursal com relação ao pedido de recorrer em liberdade.
Os embargos de declaração opostos contra o acórdão foram rejeitados (Id. 101575962).
O recorrente sustenta violação ao artigo 109, IV, do Código Penal, ao argumento de ocorrência da prescrição (Id. 103227991).
Recurso tempestivo (Id. 103502481).
Contrarrazões (Id. 104630958).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Pois bem, o recorrente pleiteia pela extinção da punibilidade com fundamento na ocorrência da prescrição retroativa.
No acórdão impugnado restou consignado que:
Preliminarmente, arguiu a defesa a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa aduzindo, para tanto, que da data em que supostamente se iniciaram os delitos (outubro de 2004) até o recebimento da denúncia (20/03/2017), transcorreram mais de 08 (oito) anos, lapso temporal este necessário à extinção da punibilidade do crime previsto no art. 1o, inciso II, da Lei no 8.137/90, com fundamento no art. 109, inciso IV, do Código Penal.
Alegou o recorrente que deverá ser levado em conta para fins de cálculo apenas a pena-base, a qual fora fixada pelo magistrado a quo em 02 (dois) anos de reclusão, desconsiderando-se, assim, a majorante prevista no art. 12, inciso I, da Lei no 8.137/90, bem como a causa de aumento em razão da continuidade delitiva.
Por fim, sustenta a defesa a irretroatividade da Súmula Vinculante 24 do Supremo Tribunal Federal, editada em 11/12/2009, vez que os delitos narrados no presente feito ocorreram no ano de 2004, dispodo que “se nem mesmo a lei penal (que está em patamar muito superior a qualquer súmula) não pode retroagir para prejudicar o réu, parece de clareza solar evidente que tampouco enunciado de Súmula poderá fazê-lo, sob pena de violação ao princípio da irretroatividade da lei, que é uma das garantias fundamentais do Estado Democrático de Direito”.
Pois bem.
De proêmio, impende destacar que a prescrição retroativa leva em consideração a pena aplicada, in concreto, na sentença condenatória, contrariamente à prescrição em abstrato, que tem como referência o máximo de pena cominada ao delito.
A prescrição retroativa (igualmente a intercorrente), como subespécie da prescrição da pretensão punitiva, constitui exceção à contagem dos prazos do art. 109, do Código Penal.
Segundo Damásio de Jesus, “tem por fundamento o princípio da pena justa”, significando que, ausente recurso da acusação ou improvido este, a pena aplicada na sentença era, desde a prática do fato, a necessária e suficiente para aquele caso concreto. Por isso, deve servir de parâmetro para a prescrição, desde a consumação do fato, inclusive.
Nesses termos, a prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa pode ser considerada entre a consumação do crime e o recebimento da denúncia, ou entre este e a sentença condenatória (art. 100, §2o, do Código Penal).
Ademais, dever-se-á computar toda a pena aplicada, com exceção da majorante decorrente do concurso formal próprio e do crime continuado, sendo a detração somente aproveitada para a execução da pena, ou para a prescrição da pretensão executória.
Sendo assim, não há falar-se em cálculo da prescrição da pretensão punitiva com base exclusivamente na pena-base estabelecida pelo Juízo de piso ou com a desconsideração da majorante do art. 12, inciso I, da Lei no 8.137/90.
Ademais, padece de plausibilidade jurídica a tese do recorrente de que a observância do enunciado da Súmula Vinculante 24, no caso concreto, importaria interpretação judicial mais gravosa da lei de regência.
É cediço que o Supremo Tribunal Federal, por intermédio da Súmula Vinculante 24, consagrou o entendimento de que os delitos contra a ordem tributária (art. 1o, incisos I a IV, da Lei no 8.137/90) somente se tipificam após o lançamento definitivo.
No caso, a inteligência da súmula abrange, apenas, os delitos fiscais materiais, ou seja, aqueles para os quais o resultado integra o próprio tipo penal (quando, efetivamente, houver supressão ou redução de tributo — dano ao erário).
Assim, conquanto a inscrição na dívida ativa pressuponha a finalização do procedimento administrativo fiscal, é o lançamento definitivo do crédito tributário que torna típica a conduta positivada no art. 1o, incisos I e II, da Lei no 8.137/90, oportunidade, então, em que se inicia a fluência do prazo prescricional.
De fato, não haveria lógica permitir que a prescrição seguisse seu curso normal no período de duração do processo administrativo necessário à consolidação do crédito tributário.
Se assim o fosse, o recurso administrativo, por iniciativa do contribuinte, serviria mais como uma estratégia de defesa para alcançar a prescrição com o decurso do tempo – quando se aposta na morosidade da Justiça –, do que sua real finalidade, que é propiciar a qualquer cidadão questionar, perante o Fisco, a exatidão do lançamento provisório de determinado tributo (HC 81.611/DF, Plenário, DJ de 13-5-2005) (RHC 122.774, voto do rel. min. Dias Toffoli, 1a T, j. 19-5-2015, DJE 111 de 11-6-2015).
Com efeito, a Súmula Vinculante em questão é mera consolidação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, há muito, tem entendido que “a consumação do crime tipificado no art. 1o da Lei 8.137/1990 somente se verifica com a constituição do crédito fiscal, começando a correr, a partir daí, a prescrição” (HC 85.051/MG, Segunda Turma, rel. min. Carlos Velloso, DJ de 1o-7-2005).
Assim, não merece prosperar a alegação defensiva no sentido de que a Súmula Vinculante 24 não se aplica a fatos ocorridos antes de sua edição, pois o STF reconheceu que o seu enunciado tão somente consolidou o entendimento que já vinha sendo adotado nos julgamentos relativos a crimes materiais contra a ordem tributária, não se tratando, portanto, de retroatividade maléfica (ARE 1053709 AgR-ED-EDv-AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 30/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-263 DIVULG 06-12-2018 PUBLIC 07-12-2018); (STJ; EDiv-REsp 1.318.662; Proc. 2012/0084501-5; PR; Terceira Seção;Rel. Min. Felix Fischer; Julg. 28/11/2018; DJE 04/12/2018; Pág. 1740).
Aliás, da edição no 90 da “Jurisprudência em teses” do Superior Tribunal de Justiça, extrai-se o seguinte entendimento sobre crimes contra a ordem tributária econômica e contra as relações de consumo, vejamos:
“(...) 6) É possível a aplicação da súmula vinculante n. 24/STF a fatos ocorridos antes da sua publicação por se tratar de consolidação da interpretação jurisprudencial e não de caso de retroatividade da lei penal mais gravosa”.
Feitas tais considerações, trago o trecho da sentença referente à dosimetria de pena:
“(...) A Lei no. 8.137/90 atribui para o crime previsto no art. 1o, inciso II, a pena de reclusão, de dois (2) a cinco (5) anos e multa.
1a fase – Pena Base:
No que se refere à culpabilidade, que é o grau de reprovabilidade da conduta do agente, entendo que esta é inerente ao tipo legal. Os antecedentes do Acusado lhe são favoráveis. Os demais processos envolvendo o réu, pendentes de condenação transitada em julgado, não podem ser levados em consideração para fins de maus antecedentes em razão do princípio do estado de inocência; A conduta social, que deve ser entendida como o comportamento do agente no meio social, familiar e profissional, não lhe prejudica. Não constam nos autos elementos e provas para analisar a personalidade do agente. As circunstâncias não são desfavoráveis. Os motivos do crime não lhe afetam. O fato praticado não causou consequências. Ressalto que o expressivo montante de imposto que deixou de ser pago será valorado quando da análise das circunstâncias agravantes; No que se refere ao comportamento da vítima, não há prejuízo ao acusado, uma vez que o crime possui como vítima o Estado.
Após análise das circunstâncias judiciais, sopesando uma a uma, fixo a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão.
2a fase – Pena Provisória:
Passando à segunda fase da aplicação da pena, vejo inaplicável qualquer circunstância atenuante. Incide a agravante do art. 12, I, da Lei 8.137/90, já que o crime causou grave dano a coletividade, considerando que o acusado deixou de recolher mais de R$ 1.000.000,00 de reais em tributos. Assim, elevo a pena em 1/2, fixando a pena provisória em 03 (três) anos de reclusão.
3a fase – Pena Definitiva:
Inexistem causas de aumento ou de diminuição a serem consideradas. Assim, à míngua de causas de aumento ou diminuição, após considerar todas as circunstâncias cabíveis, fixo a pena definitiva em 03 (três) anos de reclusão.
Condeno o Acusado, ainda, ao pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, fixados unitariamente no valor de 01 salário mínimo.
Para a fixação do número de dias-multa, foram analisadas as circunstâncias judiciais do art. 59 e art. 8, caput, da Lei 8.137/90, já discriminadas acima, e quanto ao valor do dia-multa, a situação econômica do réu, a teor do explicitado no art. 60, todos do Código Penal.
Conforme ressaltado pela doutrina “diante da extinção da BTN, há duas soluções possíveis para a questão atinente à fixação da pena de multa nos crimes contra a ordem tributária: a) aplicação subsidiária do CP, fixando-se a multa com bases nos limites ali preconizados; b) substituição da BTN por índices oficiais para manutenção da inflação. Aderimos à primeira corrente de pensamento, acreditando que as regras do CP devem prevalecer, ante a impossibilidade de aplicação do BTN”. (Legislação Criminal para Concursos. ALENCAR, Rosmar Rodrigues; ROQUE, Fábio e TÁVORA, Nestor. Juspodivm: 2016, p. 273.
- Continuidade delitiva:
Deflui da análise dos autos que o acusado praticou vários crimes contra a ordem tributária – 28 vezes, no período de outubro e dezembro/2014 e junho de 2015, fazendo incidir a ficção jurídica querida pelo legislador ao estatuir a continuidade delitiva (art. 71, caput, CP), com a caracterização de que o crime subsequente é uma continuação do primeiro.
Assim, uma vez verificada a coincidência de lugar, tempo e modo de execução entre os delitos, impõe-se a aplicação da regra encartada no art. 71, caput, CP.
Tendo em vista que o réu praticou mais de 07 (sete) delitos contra a ordem tributária, nas mesmas condições de tempo, lugar e utilizando da mesma maneira de execução, reconheço a continuidade delitiva e passo a dosar a pena como se um só crime fosse, tomando a pena mais grave (03 anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, fixados unitariamente no valor de 01 salário mínimo). Assim, elevo a pena na 2/3, atingindo a pena privativa de liberdade o montante de 05 (cinco) anos de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, fixados unitariamente no valor de 01 salário mínimo.
Pena final decorrente da continuidade delitiva: Torno definitiva a pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, fixados unitariamente no valor de 01 salário mínimo.
Portanto, CONDENO o Acusado Antônio César dos Santos, vulgo “Cesinha”, a cumprir a pena privativa de liberdade total 05 (cinco) anos de reclusão, devendo ser cumprida em regime semiaberto, em razão do que determina o artigo 33, § 2o, alínea “b”, do Código Penal e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, fixados unitariamente no valor de 01 salário mínimo (...)” (Id. 29530471).
Tomando a pena intermediária de 03 (três) anos de reclusão como base de cálculo, eis que desconsiderado o aumento em razão da continuidade delitiva, tem-se que a prescrição nesse caso se verificaria em 08 (oito) anos, conforme dispõe o art. 109, inciso IV, do Código Penal.
E, sendo o lançamento definitivo do crédito tributário que torna a conduta positivada no art. 1o, incisos I e II, da Lei no 8.137/90, o qual ocorrera em 25/03/2014 (fls. 490/491 – Id. 29517962), oportunidade, então, em que se inicia a fluência do prazo prescricional, verifica-se que da referida data até o recebimento da denúncia, em 20/03/2017, ou entre os demais marcos interruptivos, não transcorrera o período de 08 (oito) anos necessário ao reconhecimento da prescrição, razão pela qual REJEITO A PRELIMINAR arguida pela defesa.
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ no sentido de que "nos termos da Súmula Vinculante n. 24, o termo inicial da prescrição dos crimes materiais tributários é a data do lançamento definitivo, após o encerramento do procedimento administrativo-fiscal, visto que, somente a partir daí, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, está caracterizado o elemento normativo do tipo penal e preenchida a condição objetiva de punibilidade" (AgRg no REsp n. 1.430.892/PB, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/3/2018, DJe 27/3/2018).
A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. SONEGAÇÃO FISCAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. DATA DO LANÇAMENTO DEFINITIVO. SÚMULA VINCULANTE N. 24 DO STF. APLICABILIDADE PARA FATOS COMETIDOS NA DÉCADA DE 2000. LANÇAMENTO DEFINITIVO DO DÉBITO OCORRIDO EM 2014. POSTERIOR À ENTRADA EM VIGOR DA LEI N. 12.234/2010.
1. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, "nos termos da Súmula Vinculante n. 24, o termo inicial da prescrição dos crimes materiais tributários é a data do lançamento definitivo, após o encerramento do procedimento administrativo-fiscal, visto que, somente a partir daí, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, está caracterizado o elemento normativo do tipo penal e preenchida a condição objetiva de punibilidade" (AgRg no REsp n. 1.430.892/PB, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/3/2018, DJe 27/3/2018).
2. Ainda que cometidos os delitos antes da entrada em vigor da Lei n. 12.234/2010, aplica-se ao caso a nova redação do art. 110, § 1o, do Código Penal, que não autoriza o cômputo da prescrição retroativa entre a data do fato e o recebimento da denúncia.
3. Isso, porque a incidência da Súmula Vinculante n. 24 a delitos cometidos antes de sua edição "não se trata de aplicação retroativa de norma penal mais gravosa, o que, como cediço, encontra óbice no texto constitucional, mas de consolidação de entendimento jurisprudencial, que conferiu a correta exegese a dispositivos legais vigentes na data dos fatos, sendo a sua observância cogente para todos os órgãos do Poder Judiciário, não havendo se falar em retroatividade in malam partem. Precedentes (RHC 61.790/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016)". (AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp n. 1.739.913/SC, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 9/3/2021, DJe 24/3/2021).
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no RHC 129.703/SE, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 06/10/2021)
Ademais, está em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o entendimento segundo o qual não representa violação do princípio da irretroatividade da norma penal mais gravosa a aplicação da Súmula Vinculante n.o 24/STF a delitos praticados em momento anterior à edição do citado verbete.
Neste sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 1, I, C/C ART. 12, I, DA LEI 8.137/1990. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. IRRETROATIVIDADE DA SÚMULA VINCULANTE 24. INADMISSIBILIDADE. DOSIMETRIA. ALEGADO BIS IN IDEM. NÃO CONFIGURADO. FUNDAMENTOS DISTINTOS.
1. Consoante a jurisprudência desta Corte "o princípio da irretroatividade só tem aplicação em relação à lei penal, não se exigindo tal regra quanto à inovação jurisprudencial, mesmo que imbuída de força cogente, como no caso das súmulas vinculantes" (EDcl no REsp 1734799/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 14/12/2018).
2. Tendo o Tribunal de origem exasperada a pena-base pela variedade de tributos sonegados, bem como pelo modus operandi empregado, enquanto que, na terceira fase, foi valorado o expressivo valor sonegado, não há falar em bis in idem, em razão da existência de fundamentos distintos.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 1880955/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021)
Desta feita, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação ao art. 109, IV, do CP, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no STJ, o que impede o seguimento do recurso.
Do recurso extraordinário
Trata-se de recurso extraordinário interposto por ANTÔNIO CÉSAR DOS SANTOS, com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 97059477):
APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – (ART. 1o, INCISO II, C/C ART. 11, C/C ART. 12, INCISO I, DA LEI No 8.137/90, NA FORMA DO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINARES – 1) EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE RETROATIVA – INOCORRÊNCIA – SÚMULA VINCULANTE 24 DO STF – CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL A PARTIR DA INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA – LAPSO TEMPORAL NÃO PERCORRIDO – 2) NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA QUANTO A EXPEDIÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE CARTAS PRECATÓRIAS – VIOLAÇÃO ÀS SÚMULAS 273 DO STJ E 523 DO STF – IMPROCEDÊNCIA – APELANTE ASSISTIDO POR ADVOGADO DATIVO EM AUDIÊNCIA – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO – PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO – PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA OU POR AUSÊNCIA DE PROVAS DA MATERIALIDADE DELITIVA – IMPROCEDÊNCIA – AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – ESQUEMA CRIMINOSO ARQUITETADO, PLANEJADO E OPERADO PELO ACUSADO COM O FITO DE FRAUDAR O FISCO – DOSIMETRIA – PEDIDO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO ART. 12, INCISO I, DA LEI No 8.137/90 – IMPOSSIBILIDADE – GRAVE DANO À COLETIVIDADE – PRECEDENTE STJ – DANO TRIBUTÁRIO QUE INCLUI ACRÉSCIMOS DE JUROS E MULTA – PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA OU READEQUAÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO – IMPOSSIBILIDADE – CRIME PRATICADO EM DIVERSAS OPORTUNIDADES (28 VEZES) QUE JUSTIFICAM A CAUSA DE AUMENTO NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – PEDIDO DE SUBSITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS PREJUDICADO ANTE A MANUTENÇÃO DA PENA – ALMEJADO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – PEDIDO NÃO CONHECIDO – RÉU SOLTO – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – PRELIMINARES REJEITADAS E, NO MÉRITO, APELO DESPROVIDO.
Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1o, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo (Súmula Vinculante 24 – Supremo Tribunal Federal).
O termo inicial da prescrição da ação dos crimes materiais previstos no art. 1o, da Lei no 8.137/90 é a data da consumação do delito, que, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, corresponde à data da constituição definitiva do crédito tributário.
Não transcorrido o prazo legal entre a data da constituição do crédito fiscal e o recebimento da denúncia, não há falar-se em extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa.
“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é reiterada no sentido de que a decretação da nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo por aplicação do princípio do pas de nullité sans grief. Não logrou o recorrente apontar quais perguntas deixaram de ser feitas ou quais pontos deixaram de ser esclarecidos na referida audiência e, ainda, de que forma a designação expressa do defensor dativo em nome do recorrente iria interferir na produção da prova testemunhal. Pelo contrário, a defesa apenas insiste na alegação de ausência de defesa técnica (...)” (AgRgno RHC 106.643/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 04/06/2019).
Tendo o conjunto probatório comprovado de maneira cabal tanto a autoria como a materialidade delitiva, impõe-se a manutenção da condenação pela prática do crime contra a ordem tributária em continuidade delitiva descrito na inicial acusatória.
A eventual inexistência de norma da respectiva Fazenda estabelecendo parâmetro de crédito prioritário ou a definição de grande devedor, ou conceitos equivalentes, não impede a aplicação da causa de aumento do art. 12, inciso I, da Lei no 8.137/90, pois não se trata de normal penal em branco.
Se o Juízo de primeiro grau consignou que foram cometidas diversas infrações ao longo dos meses de outubro e dezembro de 2014 e junho de 2015 (28 vezes), mostrou-se adequada a aplicação do aumento pela continuidade delitiva no patamar de 2/3 (dois terços).
Constatado que o apelante respondeu ao processo em liberdade e assim se encontra aguardando o julgamento do recurso, de rigor o reconhecimento da carência de interesse recursal com relação ao pedido de recorrer em liberdade.
Os embargos de declaração opostos contra o acórdão foram rejeitados (Id. 101575962).
Em suas razões recursais, o recorrente sustenta violação ao artigo 5o, incisos II, XXXV, XXXIX e XL, da Constituição Federal, ao argumento de ocorrência da prescrição (Id. 103233953).
Recurso tempestivo (Id. 103502481).
Contrarrazões (Id. 104630960).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso extraordinário atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de repercussão geral.
Não foi encontrado no Supremo Tribunal Federal tema afetado que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de repercussão geral no caso concreto, não incidindo, in casu, a previsão do art. 1.030, I, “a”, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Violação de lei infraconstitucional. Via inadequada. Impossibilidade de análise de ofensa reflexa
Da interpretação conjunta dos artigos 102, III e 105, III, ambos da Constituição Federal, extrai-se que a afronta a dispositivo de lei infraconstitucional não pode ser objeto de análise na via do recurso extraordinário, sob pena de usurpação de competência do STJ, até porque o Supremo Tribunal Federal tem como escopo exclusivo a guarda da Constituição Federal.
Além disso, para que o Supremo Tribunal Federal tenha plenas condições de examinar as controvérsias que lhe são suscitadas, é indispensável que a violação ao postulado constitucional ocorra de forma direta, pois, se for necessária a análise da legislação infraconstitucional, o STF torna-se incompetente, a teor do que expõe o artigo 102 do Texto Constitucional.
Assim, havendo ofensa meramente reflexa à Constituição Federal, não é adequada a utilização do recurso extraordinário para reparar a suposta afronta ao ordenamento jurídico.
Sobre o assunto:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ART. 5°, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FLAGRANTE DELITO. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 603.616-AgR/RO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. II - Nos termos da Constituição Federal, a inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto, comportando exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito. Ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, esta Suprema Corte decidiu, sob o regime de repercussão geral, que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito. É o que enuncia o Tema 280. III - Para dissentir do acórdão impugnado e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos – o que é vedado pela Súmula 279/STF – e das normas infraconstitucionais pertinentes ao caso, sendo certo que eventual ofensa à Constituição seria apenas indireta. IV - Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1281760 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 28/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-241 DIVULG 01-10-2020 PUBLIC 02-10-2020) (negritei)
Desta feita, no que tange a tese de ocorrência de prescrição, verifica-se a necessidade de análise da legislação infraconstitucional pertinente a espécie, procedimento inviável em sede de recurso extraordinário, portanto, obstado também a admissão do recurso neste ponto.
Neste sentido:
DIREITO PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ERRO MÉDICO. MOMENTO DE CONSUMAÇÃO DO CRIME. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE E NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF.
1. A discussão acerca do momento de consumação do crime e, consequentemente, da aplicabilidade dos institutos da prescrição e da decadência passa necessariamente pela análise da legislação infraconstitucional pertinente (Código Penal e Código de Processo Penal), assim como por uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos, procedimentos inviáveis em sede de recurso extraordinário (Súmula 279/STF). Precedente.
2. Agravo interno a que se nega interno.
(ARE 788019 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/09/2016, DJe-208 DIVULG 28-09-2016 PUBLIC 29-09-2016)
Por fim, o acórdão recorrido está em consonância com a orientação do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que é possível a aplicação da Súmula Vinculante 24 a fatos anteriores à sua edição:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MATÉRIA CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1o, IV, DA LEI 8.137/90. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NÃO VERIFICADA. TERMO INICIAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. SÚMULA VINCULANTE 24. APLICABILIDADE A FATOS ANTERIORES À SUA EDIÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Nos crimes contra a ordem tributária, considerando o teor da Súmula Vinculante 24, o prazo prescricional somente tem início com a constituição definitiva do crédito tributário.
2. O acórdão recorrido está em consonância com a orientação deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que é possível a aplicação da Súmula Vinculante 24 a fatos anteriores à sua edição.
3. Os preceitos constitucionais que regem a aplicação benéfica retroativa da norma penal ao acusado e a irretroatividade da regra mais grave ao acusado (art. 5o, XL, da CR) não são aplicáveis na hipótese de precedentes jurisprudenciais, pois se referem às leis penais.
4. Agravo regimental desprovido.
(RE 1192924 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 24/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-231 DIVULG 17-09-2020 PUBLIC 18-09-2020)
O aresto impugnado, com fundamento na legislação ordinária e no substrato fático constante dos autos, manteve a condenação do recorrente pelo delito previsto no art. 1o, inciso II, c/c art. 11, c/c art. 12, inciso I, todos da Lei no 8.137/90, na forma do art. 71, do Código Penal. Trata-se, portanto, de matéria situada no contexto normativo infraconstitucional.
Ante o exposto:
a) inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, inc. V, do CPC;
b) inadmito o recurso extraordinário, com fundamento no artigo 1.030, V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0000174-14.2016.8.11.0051
RECORRENTE: ANTÔNIO CÉSAR DOS SANTOS
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0000174-14.2016.8.11.0051
RECORRENTE: ANTÔNIO CÉSAR DOS SANTOS
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Do recurso especial
Trata-se de recurso especial interposto por ANTÔNIO CÉSAR DOS SANTOS, com fundamento no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 97059477):
APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – (ART. 1o, INCISO II, C/C ART. 11, C/C ART. 12, INCISO I, DA LEI No 8.137/90, NA FORMA DO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINARES – 1) EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE RETROATIVA – INOCORRÊNCIA – SÚMULA VINCULANTE 24 DO STF – CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL A PARTIR DA INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA – LAPSO TEMPORAL NÃO PERCORRIDO – 2) NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA QUANTO A EXPEDIÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE CARTAS PRECATÓRIAS – VIOLAÇÃO ÀS SÚMULAS 273 DO STJ E 523 DO STF – IMPROCEDÊNCIA – APELANTE ASSISTIDO POR ADVOGADO DATIVO EM AUDIÊNCIA – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO – PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO – PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA OU POR AUSÊNCIA DE PROVAS DA MATERIALIDADE DELITIVA – IMPROCEDÊNCIA – AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – ESQUEMA CRIMINOSO ARQUITETADO, PLANEJADO E OPERADO PELO ACUSADO COM O FITO DE FRAUDAR O FISCO – DOSIMETRIA – PEDIDO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO ART. 12, INCISO I, DA LEI No 8.137/90 – IMPOSSIBILIDADE – GRAVE DANO À COLETIVIDADE – PRECEDENTE STJ – DANO TRIBUTÁRIO QUE INCLUI ACRÉSCIMOS DE JUROS E MULTA – PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA OU READEQUAÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO – IMPOSSIBILIDADE – CRIME PRATICADO EM DIVERSAS OPORTUNIDADES (28 VEZES) QUE JUSTIFICAM A CAUSA DE AUMENTO NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – PEDIDO DE SUBSITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS PREJUDICADO ANTE A MANUTENÇÃO DA PENA – ALMEJADO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – PEDIDO NÃO CONHECIDO – RÉU SOLTO – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – PRELIMINARES REJEITADAS E, NO MÉRITO, APELO DESPROVIDO.
Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1o, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo (Súmula Vinculante 24 – Supremo Tribunal Federal).
O termo inicial da prescrição da ação dos crimes materiais previstos no art. 1o, da Lei no 8.137/90 é a data da consumação do delito, que, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, corresponde à data da constituição definitiva do crédito tributário.
Não transcorrido o prazo legal entre a data da constituição do crédito fiscal e o recebimento da denúncia, não há falar-se em extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa.
“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é reiterada no sentido de que a decretação da nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo por aplicação do princípio do pas de nullité sans grief. Não logrou o recorrente apontar quais perguntas deixaram de ser feitas ou quais pontos deixaram de ser esclarecidos na referida audiência e, ainda, de que forma a designação expressa do defensor dativo em nome do recorrente iria interferir na produção da prova testemunhal. Pelo contrário, a defesa apenas insiste na alegação de ausência de defesa técnica (...)” (AgRgno RHC 106.643/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 04/06/2019).
Tendo o conjunto probatório comprovado de maneira cabal tanto a autoria como a materialidade delitiva, impõe-se a manutenção da condenação pela prática do crime contra a ordem tributária em continuidade delitiva descrito na inicial acusatória.
A eventual inexistência de norma da respectiva Fazenda estabelecendo parâmetro de crédito prioritário ou a definição de grande devedor, ou conceitos equivalentes, não impede a aplicação da causa de aumento do art. 12, inciso I, da Lei no 8.137/90, pois não se trata de normal penal em branco.
Se o Juízo de primeiro grau consignou que foram cometidas diversas infrações ao longo dos meses de outubro e dezembro de 2014 e junho de 2015 (28 vezes), mostrou-se adequada a aplicação do aumento pela continuidade delitiva no patamar de 2/3 (dois terços).
Constatado que o apelante respondeu ao processo em liberdade e assim se encontra aguardando o julgamento do recurso, de rigor o reconhecimento da carência de interesse recursal com relação ao pedido de recorrer em liberdade.
Os embargos de declaração opostos contra o acórdão foram rejeitados (Id. 101575962).
O recorrente sustenta violação ao artigo 109, IV, do Código Penal, ao argumento de ocorrência da prescrição (Id. 103227991).
Recurso tempestivo (Id. 103502481).
Contrarrazões (Id. 104630958).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Pois bem, o recorrente pleiteia pela extinção da punibilidade com fundamento na ocorrência da prescrição retroativa.
No acórdão impugnado restou consignado que:
Preliminarmente, arguiu a defesa a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa aduzindo, para tanto, que da data em que supostamente se iniciaram os delitos (outubro de 2004) até o recebimento da denúncia (20/03/2017), transcorreram mais de 08 (oito) anos, lapso temporal este necessário à extinção da punibilidade do crime previsto no art. 1o, inciso II, da Lei no 8.137/90, com fundamento no art. 109, inciso IV, do Código Penal.
Alegou o recorrente que deverá ser levado em conta para fins de cálculo apenas a pena-base, a qual fora fixada pelo magistrado a quo em 02 (dois) anos de reclusão, desconsiderando-se, assim, a majorante prevista no art. 12, inciso I, da Lei no 8.137/90, bem como a causa de aumento em razão da continuidade delitiva.
Por fim, sustenta a defesa a irretroatividade da Súmula Vinculante 24 do Supremo Tribunal Federal, editada em 11/12/2009, vez que os delitos narrados no presente feito ocorreram no ano de 2004, dispodo que “se nem mesmo a lei penal (que está em patamar muito superior a qualquer súmula) não pode retroagir para prejudicar o réu, parece de clareza solar evidente que tampouco enunciado de Súmula poderá fazê-lo, sob pena de violação ao princípio da irretroatividade da lei, que é uma das garantias fundamentais do Estado Democrático de Direito”.
Pois bem.
De proêmio, impende destacar que a prescrição retroativa leva em consideração a pena aplicada, in concreto, na sentença condenatória, contrariamente à prescrição em abstrato, que tem como referência o máximo de pena cominada ao delito.
A prescrição retroativa (igualmente a intercorrente), como subespécie da prescrição da pretensão punitiva, constitui exceção à contagem dos prazos do art. 109, do Código Penal.
Segundo Damásio de Jesus, “tem por fundamento o princípio da pena justa”, significando que, ausente recurso da acusação ou improvido este, a pena aplicada na sentença era, desde a prática do fato, a necessária e suficiente para aquele caso concreto. Por isso, deve servir de parâmetro para a prescrição, desde a consumação do fato, inclusive.
Nesses termos, a prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa pode ser considerada entre a consumação do crime e o recebimento da denúncia, ou entre este e a sentença condenatória (art. 100, §2o, do Código Penal).
Ademais, dever-se-á computar toda a pena aplicada, com exceção da majorante decorrente do concurso formal próprio e do crime continuado, sendo a detração somente aproveitada para a execução da pena, ou para a prescrição da pretensão executória.
Sendo assim, não há falar-se em cálculo da prescrição da pretensão punitiva com base exclusivamente na pena-base estabelecida pelo Juízo de piso ou com a desconsideração da majorante do art. 12, inciso I, da Lei no 8.137/90.
Ademais, padece de plausibilidade jurídica a tese do recorrente de que a observância do enunciado da Súmula Vinculante 24, no caso concreto, importaria interpretação judicial mais gravosa da lei de regência.
É cediço que o Supremo Tribunal Federal, por intermédio da Súmula Vinculante 24, consagrou o entendimento de que os delitos contra a ordem tributária (art. 1o, incisos I a IV, da Lei no 8.137/90) somente se tipificam após o lançamento definitivo.
No caso, a inteligência da súmula abrange, apenas, os delitos fiscais materiais, ou seja, aqueles para os quais o resultado integra o próprio tipo penal (quando, efetivamente, houver supressão ou redução de tributo — dano ao erário).
Assim, conquanto a inscrição na dívida ativa pressuponha a finalização do procedimento administrativo fiscal, é o lançamento definitivo do crédito tributário que torna típica a conduta positivada no art. 1o, incisos I e II, da Lei no 8.137/90, oportunidade, então, em que se inicia a fluência do prazo prescricional.
De fato, não haveria lógica permitir que a prescrição seguisse seu curso normal no período de duração do processo administrativo necessário à consolidação do crédito tributário.
Se assim o fosse, o recurso administrativo, por iniciativa do contribuinte, serviria mais como uma estratégia de defesa para alcançar a prescrição com o decurso do tempo – quando se aposta na morosidade da Justiça –, do que sua real finalidade, que é propiciar a qualquer cidadão questionar, perante o Fisco, a exatidão do lançamento provisório de determinado tributo (HC 81.611/DF, Plenário, DJ de 13-5-2005) (RHC 122.774, voto do rel. min. Dias Toffoli, 1a T, j. 19-5-2015, DJE 111 de 11-6-2015).
Com efeito, a Súmula Vinculante em questão é mera consolidação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, há muito, tem entendido que “a consumação do crime tipificado no art. 1o da Lei 8.137/1990 somente se verifica com a constituição do crédito fiscal, começando a correr, a partir daí, a prescrição” (HC 85.051/MG, Segunda Turma, rel. min. Carlos Velloso, DJ de 1o-7-2005).
Assim, não merece prosperar a alegação defensiva no sentido de que a Súmula Vinculante 24 não se aplica a fatos ocorridos antes de sua edição, pois o STF reconheceu que o seu enunciado tão somente consolidou o entendimento que já vinha sendo adotado nos julgamentos relativos a crimes materiais contra a ordem tributária, não se tratando, portanto, de retroatividade maléfica (ARE 1053709 AgR-ED-EDv-AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 30/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-263 DIVULG 06-12-2018 PUBLIC 07-12-2018); (STJ; EDiv-REsp 1.318.662; Proc. 2012/0084501-5; PR; Terceira Seção;Rel. Min. Felix Fischer; Julg. 28/11/2018; DJE 04/12/2018; Pág. 1740).
Aliás, da edição no 90 da “Jurisprudência em teses” do Superior Tribunal de Justiça, extrai-se o seguinte entendimento sobre crimes contra a ordem tributária econômica e contra as relações de consumo, vejamos:
“(...) 6) É possível a aplicação da súmula vinculante n. 24/STF a fatos ocorridos antes da sua publicação por se tratar de consolidação da interpretação jurisprudencial e não de caso de retroatividade da lei penal mais gravosa”.
Feitas tais considerações, trago o trecho da sentença referente à dosimetria de pena:
“(...) A Lei no. 8.137/90 atribui para o crime previsto no art. 1o, inciso II, a pena de reclusão, de dois (2) a cinco (5) anos e multa.
1a fase – Pena Base:
No que se refere à culpabilidade, que é o grau de reprovabilidade da conduta do agente, entendo que esta é inerente ao tipo legal. Os antecedentes do Acusado lhe são favoráveis. Os demais processos envolvendo o réu, pendentes de condenação transitada em julgado, não podem ser levados em consideração para fins de maus antecedentes em razão do princípio do estado de inocência; A conduta social, que deve ser entendida como o comportamento do agente no meio social, familiar e profissional, não lhe prejudica. Não constam nos autos elementos e provas para analisar a personalidade do agente. As circunstâncias não são desfavoráveis. Os motivos do crime não lhe afetam. O fato praticado não causou consequências. Ressalto que o expressivo montante de imposto que deixou de ser pago será valorado quando da análise das circunstâncias agravantes; No que se refere ao comportamento da vítima, não há prejuízo ao acusado, uma vez que o crime possui como vítima o Estado.
Após análise das circunstâncias judiciais, sopesando uma a uma, fixo a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão.
2a fase – Pena Provisória:
Passando à segunda fase da aplicação da pena, vejo inaplicável qualquer circunstância atenuante. Incide a agravante do art. 12, I, da Lei 8.137/90, já que o crime causou grave dano a coletividade, considerando que o acusado deixou de recolher mais de R$ 1.000.000,00 de reais em tributos. Assim, elevo a pena em 1/2, fixando a pena provisória em 03 (três) anos de reclusão.
3a fase – Pena Definitiva:
Inexistem causas de aumento ou de diminuição a serem consideradas. Assim, à míngua de causas de aumento ou diminuição, após considerar todas as circunstâncias cabíveis, fixo a pena definitiva em 03 (três) anos de reclusão.
Condeno o Acusado, ainda, ao pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, fixados unitariamente no valor de 01 salário mínimo.
Para a fixação do número de dias-multa, foram analisadas as circunstâncias judiciais do art. 59 e art. 8, caput, da Lei 8.137/90, já discriminadas acima, e quanto ao valor do dia-multa, a situação econômica do réu, a teor do explicitado no art. 60, todos do Código Penal.
Conforme ressaltado pela doutrina “diante da extinção da BTN, há duas soluções possíveis para a questão atinente à fixação da pena de multa nos crimes contra a ordem tributária: a) aplicação subsidiária do CP, fixando-se a multa com bases nos limites ali preconizados; b) substituição da BTN por índices oficiais para manutenção da inflação. Aderimos à primeira corrente de pensamento, acreditando que as regras do CP devem prevalecer, ante a impossibilidade de aplicação do BTN”. (Legislação Criminal para Concursos. ALENCAR, Rosmar Rodrigues; ROQUE, Fábio e TÁVORA, Nestor. Juspodivm: 2016, p. 273.
- Continuidade delitiva:
Deflui da análise dos autos que o acusado praticou vários crimes contra a ordem tributária – 28 vezes, no período de outubro e dezembro/2014 e junho de 2015, fazendo incidir a ficção jurídica querida pelo legislador ao estatuir a continuidade delitiva (art. 71, caput, CP), com a caracterização de que o crime subsequente é uma continuação do primeiro.
Assim, uma vez verificada a coincidência de lugar, tempo e modo de execução entre os delitos, impõe-se a aplicação da regra encartada no art. 71, caput, CP.
Tendo em vista que o réu praticou mais de 07 (sete) delitos contra a ordem tributária, nas mesmas condições de tempo, lugar e utilizando da mesma maneira de execução, reconheço a continuidade delitiva e passo a dosar a pena como se um só crime fosse, tomando a pena mais grave (03 anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, fixados unitariamente no valor de 01 salário mínimo). Assim, elevo a pena na 2/3, atingindo a pena privativa de liberdade o montante de 05 (cinco) anos de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, fixados unitariamente no valor de 01 salário mínimo.
Pena final decorrente da continuidade delitiva: Torno definitiva a pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, fixados unitariamente no valor de 01 salário mínimo.
Portanto, CONDENO o Acusado Antônio César dos Santos, vulgo “Cesinha”, a cumprir a pena privativa de liberdade total 05 (cinco) anos de reclusão, devendo ser cumprida em regime semiaberto, em razão do que determina o artigo 33, § 2o, alínea “b”, do Código Penal e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, fixados unitariamente no valor de 01 salário mínimo (...)” (Id. 29530471).
Tomando a pena intermediária de 03 (três) anos de reclusão como base de cálculo, eis que desconsiderado o aumento em razão da continuidade delitiva, tem-se que a prescrição nesse caso se verificaria em 08 (oito) anos, conforme dispõe o art. 109, inciso IV, do Código Penal.
E, sendo o lançamento definitivo do crédito tributário que torna a conduta positivada no art. 1o, incisos I e II, da Lei no 8.137/90, o qual ocorrera em 25/03/2014 (fls. 490/491 – Id. 29517962), oportunidade, então, em que se inicia a fluência do prazo prescricional, verifica-se que da referida data até o recebimento da denúncia, em 20/03/2017, ou entre os demais marcos interruptivos, não transcorrera o período de 08 (oito) anos necessário ao reconhecimento da prescrição, razão pela qual REJEITO A PRELIMINAR arguida pela defesa.
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ no sentido de que "nos termos da Súmula Vinculante n. 24, o termo inicial da prescrição dos crimes materiais tributários é a data do lançamento definitivo, após o encerramento do procedimento administrativo-fiscal, visto que, somente a partir daí, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, está caracterizado o elemento normativo do tipo penal e preenchida a condição objetiva de punibilidade" (AgRg no REsp n. 1.430.892/PB, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/3/2018, DJe 27/3/2018).
A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. SONEGAÇÃO FISCAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. DATA DO LANÇAMENTO DEFINITIVO. SÚMULA VINCULANTE N. 24 DO STF. APLICABILIDADE PARA FATOS COMETIDOS NA DÉCADA DE 2000. LANÇAMENTO DEFINITIVO DO DÉBITO OCORRIDO EM 2014. POSTERIOR À ENTRADA EM VIGOR DA LEI N. 12.234/2010.
1. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, "nos termos da Súmula Vinculante n. 24, o termo inicial da prescrição dos crimes materiais tributários é a data do lançamento definitivo, após o encerramento do procedimento administrativo-fiscal, visto que, somente a partir daí, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, está caracterizado o elemento normativo do tipo penal e preenchida a condição objetiva de punibilidade" (AgRg no REsp n. 1.430.892/PB, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/3/2018, DJe 27/3/2018).
2. Ainda que cometidos os delitos antes da entrada em vigor da Lei n. 12.234/2010, aplica-se ao caso a nova redação do art. 110, § 1o, do Código Penal, que não autoriza o cômputo da prescrição retroativa entre a data do fato e o recebimento da denúncia.
3. Isso, porque a incidência da Súmula Vinculante n. 24 a delitos cometidos antes de sua edição "não se trata de aplicação retroativa de norma penal mais gravosa, o que, como cediço, encontra óbice no texto constitucional, mas de consolidação de entendimento jurisprudencial, que conferiu a correta exegese a dispositivos legais vigentes na data dos fatos, sendo a sua observância cogente para todos os órgãos do Poder Judiciário, não havendo se falar em retroatividade in malam partem. Precedentes (RHC 61.790/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016)". (AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp n. 1.739.913/SC, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 9/3/2021, DJe 24/3/2021).
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no RHC 129.703/SE, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 06/10/2021)
Ademais, está em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o entendimento segundo o qual não representa violação do princípio da irretroatividade da norma penal mais gravosa a aplicação da Súmula Vinculante n.o 24/STF a delitos praticados em momento anterior à edição do citado verbete.
Neste sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 1, I, C/C ART. 12, I, DA LEI 8.137/1990. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. IRRETROATIVIDADE DA SÚMULA VINCULANTE 24. INADMISSIBILIDADE. DOSIMETRIA. ALEGADO BIS IN IDEM. NÃO CONFIGURADO. FUNDAMENTOS DISTINTOS.
1. Consoante a jurisprudência desta Corte "o princípio da irretroatividade só tem aplicação em relação à lei penal, não se exigindo tal regra quanto à inovação jurisprudencial, mesmo que imbuída de força cogente, como no caso das súmulas vinculantes" (EDcl no REsp 1734799/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 14/12/2018).
2. Tendo o Tribunal de origem exasperada a pena-base pela variedade de tributos sonegados, bem como pelo modus operandi empregado, enquanto que, na terceira fase, foi valorado o expressivo valor sonegado, não há falar em bis in idem, em razão da existência de fundamentos distintos.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 1880955/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021)
Desta feita, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação ao art. 109, IV, do CP, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no STJ, o que impede o seguimento do recurso.
Do recurso extraordinário
Trata-se de recurso extraordinário interposto por ANTÔNIO CÉSAR DOS SANTOS, com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 97059477):
APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – (ART. 1o, INCISO II, C/C ART. 11, C/C ART. 12, INCISO I, DA LEI No 8.137/90, NA FORMA DO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINARES – 1) EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE RETROATIVA – INOCORRÊNCIA – SÚMULA VINCULANTE 24 DO STF – CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL A PARTIR DA INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA – LAPSO TEMPORAL NÃO PERCORRIDO – 2) NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA QUANTO A EXPEDIÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE CARTAS PRECATÓRIAS – VIOLAÇÃO ÀS SÚMULAS 273 DO STJ E 523 DO STF – IMPROCEDÊNCIA – APELANTE ASSISTIDO POR ADVOGADO DATIVO EM AUDIÊNCIA – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO – PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO – PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA OU POR AUSÊNCIA DE PROVAS DA MATERIALIDADE DELITIVA – IMPROCEDÊNCIA – AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – ESQUEMA CRIMINOSO ARQUITETADO, PLANEJADO E OPERADO PELO ACUSADO COM O FITO DE FRAUDAR O FISCO – DOSIMETRIA – PEDIDO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO ART. 12, INCISO I, DA LEI No 8.137/90 – IMPOSSIBILIDADE – GRAVE DANO À COLETIVIDADE – PRECEDENTE STJ – DANO TRIBUTÁRIO QUE INCLUI ACRÉSCIMOS DE JUROS E MULTA – PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA OU READEQUAÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO – IMPOSSIBILIDADE – CRIME PRATICADO EM DIVERSAS OPORTUNIDADES (28 VEZES) QUE JUSTIFICAM A CAUSA DE AUMENTO NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – PEDIDO DE SUBSITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS PREJUDICADO ANTE A MANUTENÇÃO DA PENA – ALMEJADO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – PEDIDO NÃO CONHECIDO – RÉU SOLTO – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – PRELIMINARES REJEITADAS E, NO MÉRITO, APELO DESPROVIDO.
Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1o, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo (Súmula Vinculante 24 – Supremo Tribunal Federal).
O termo inicial da prescrição da ação dos crimes materiais previstos no art. 1o, da Lei no 8.137/90 é a data da consumação do delito, que, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, corresponde à data da constituição definitiva do crédito tributário.
Não transcorrido o prazo legal entre a data da constituição do crédito fiscal e o recebimento da denúncia, não há falar-se em extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa.
“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é reiterada no sentido de que a decretação da nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo por aplicação do princípio do pas de nullité sans grief. Não logrou o recorrente apontar quais perguntas deixaram de ser feitas ou quais pontos deixaram de ser esclarecidos na referida audiência e, ainda, de que forma a designação expressa do defensor dativo em nome do recorrente iria interferir na produção da prova testemunhal. Pelo contrário, a defesa apenas insiste na alegação de ausência de defesa técnica (...)” (AgRgno RHC 106.643/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 04/06/2019).
Tendo o conjunto probatório comprovado de maneira cabal tanto a autoria como a materialidade delitiva, impõe-se a manutenção da condenação pela prática do crime contra a ordem tributária em continuidade delitiva descrito na inicial acusatória.
A eventual inexistência de norma da respectiva Fazenda estabelecendo parâmetro de crédito prioritário ou a definição de grande devedor, ou conceitos equivalentes, não impede a aplicação da causa de aumento do art. 12, inciso I, da Lei no 8.137/90, pois não se trata de normal penal em branco.
Se o Juízo de primeiro grau consignou que foram cometidas diversas infrações ao longo dos meses de outubro e dezembro de 2014 e junho de 2015 (28 vezes), mostrou-se adequada a aplicação do aumento pela continuidade delitiva no patamar de 2/3 (dois terços).
Constatado que o apelante respondeu ao processo em liberdade e assim se encontra aguardando o julgamento do recurso, de rigor o reconhecimento da carência de interesse recursal com relação ao pedido de recorrer em liberdade.
Os embargos de declaração opostos contra o acórdão foram rejeitados (Id. 101575962).
Em suas razões recursais, o recorrente sustenta violação ao artigo 5o, incisos II, XXXV, XXXIX e XL, da Constituição Federal, ao argumento de ocorrência da prescrição (Id. 103233953).
Recurso tempestivo (Id. 103502481).
Contrarrazões (Id. 104630960).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso extraordinário atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de repercussão geral.
Não foi encontrado no Supremo Tribunal Federal tema afetado que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de repercussão geral no caso concreto, não incidindo, in casu, a previsão do art. 1.030, I, “a”, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Violação de lei infraconstitucional. Via inadequada. Impossibilidade de análise de ofensa reflexa
Da interpretação conjunta dos artigos 102, III e 105, III, ambos da Constituição Federal, extrai-se que a afronta a dispositivo de lei infraconstitucional não pode ser objeto de análise na via do recurso extraordinário, sob pena de usurpação de competência do STJ, até porque o Supremo Tribunal Federal tem como escopo exclusivo a guarda da Constituição Federal.
Além disso, para que o Supremo Tribunal Federal tenha plenas condições de examinar as controvérsias que lhe são suscitadas, é indispensável que a violação ao postulado constitucional ocorra de forma direta, pois, se for necessária a análise da legislação infraconstitucional, o STF torna-se incompetente, a teor do que expõe o artigo 102 do Texto Constitucional.
Assim, havendo ofensa meramente reflexa à Constituição Federal, não é adequada a utilização do recurso extraordinário para reparar a suposta afronta ao ordenamento jurídico.
Sobre o assunto:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ART. 5°, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FLAGRANTE DELITO. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 603.616-AgR/RO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. II - Nos termos da Constituição Federal, a inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto, comportando exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito. Ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, esta Suprema Corte decidiu, sob o regime de repercussão geral, que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito. É o que enuncia o Tema 280. III - Para dissentir do acórdão impugnado e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos – o que é vedado pela Súmula 279/STF – e das normas infraconstitucionais pertinentes ao caso, sendo certo que eventual ofensa à Constituição seria apenas indireta. IV - Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1281760 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 28/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-241 DIVULG 01-10-2020 PUBLIC 02-10-2020) (negritei)
Desta feita, no que tange a tese de ocorrência de prescrição, verifica-se a necessidade de análise da legislação infraconstitucional pertinente a espécie, procedimento inviável em sede de recurso extraordinário, portanto, obstado também a admissão do recurso neste ponto.
Neste sentido:
DIREITO PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ERRO MÉDICO. MOMENTO DE CONSUMAÇÃO DO CRIME. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE E NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF.
1. A discussão acerca do momento de consumação do crime e, consequentemente, da aplicabilidade dos institutos da prescrição e da decadência passa necessariamente pela análise da legislação infraconstitucional pertinente (Código Penal e Código de Processo Penal), assim como por uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos, procedimentos inviáveis em sede de recurso extraordinário (Súmula 279/STF). Precedente.
2. Agravo interno a que se nega interno.
(ARE 788019 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/09/2016, DJe-208 DIVULG 28-09-2016 PUBLIC 29-09-2016)
Por fim, o acórdão recorrido está em consonância com a orientação do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que é possível a aplicação da Súmula Vinculante 24 a fatos anteriores à sua edição:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MATÉRIA CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1o, IV, DA LEI 8.137/90. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NÃO VERIFICADA. TERMO INICIAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. SÚMULA VINCULANTE 24. APLICABILIDADE A FATOS ANTERIORES À SUA EDIÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Nos crimes contra a ordem tributária, considerando o teor da Súmula Vinculante 24, o prazo prescricional somente tem início com a constituição definitiva do crédito tributário.
2. O acórdão recorrido está em consonância com a orientação deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que é possível a aplicação da Súmula Vinculante 24 a fatos anteriores à sua edição.
3. Os preceitos constitucionais que regem a aplicação benéfica retroativa da norma penal ao acusado e a irretroatividade da regra mais grave ao acusado (art. 5o, XL, da CR) não são aplicáveis na hipótese de precedentes jurisprudenciais, pois se referem às leis penais.
4. Agravo regimental desprovido.
(RE 1192924 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 24/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-231 DIVULG 17-09-2020 PUBLIC 18-09-2020)
O aresto impugnado, com fundamento na legislação ordinária e no substrato fático constante dos autos, manteve a condenação do recorrente pelo delito previsto no art. 1o, inciso II, c/c art. 11, c/c art. 12, inciso I, todos da Lei no 8.137/90, na forma do art. 71, do Código Penal. Trata-se, portanto, de matéria situada no contexto normativo infraconstitucional.
Ante o exposto:
a) inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, inc. V, do CPC;
b) inadmito o recurso extraordinário, com fundamento no artigo 1.030, V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça