Tribunal: TJMT
Processo: 1025556-09.2020.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-04-18
Data de publicação: 2022-04-18

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206) 1025556-09.2020.8.11.0000
AGRAVANTE: DMD ASSOCIADOS ASSESSORIA E PROPAGANDA LTDA - EPP, MARCIA ANTONIA FERREIRA
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos etc.
Vistos etc.
Trata-se de Agravo Interno interposto por DMD Associados Assessoria e Propaganda Ltda. – EPP, e Márcia Antônia Ferreira, em face de decisão proferida nos autos de Recurso de Agravo de Instrumento que negou o pedido liminar de atribuição de efeito suspensivo ao recurso aviado em desfavor do Ministério Público.
Recorre o Agravante sustentando, em síntese, que o deferimento da medida cautelar de indisponibilidade dos bens dos Requeridos foi anterior à citação e antes de ouvir os ora Agravantes.
Destaca que a Agravante Márcia Antonia Ferreira vendeu todas as quotas da empresa DMD Associados Assessoria e Propaganda, em janeiro de 2010, e a alteração contratual na JUCEMAT se deu em 2014, após o registro no Ministério das Comunicações.
Argumenta que resta evidente que os contratos foram cumpridos, sem qualquer reclamação, acentuando que a prorrogação dos contratos é possível se presente o interesse público.
Realça que não há comprovação de dano ao erário, uma vez que os serviços foram prestados o que autoriza o pagamento destes.
Salienta que a manutenção do bloqueio dos seus bens e da totalidade dos seus recursos financeiros obstará a quitação da folha de pagamento, encargos sociais, fornecedores, terceirizados, podendo levar a Recorrente à insolvência.
Ao final, requer pelo provimento do presente agravo para que seja atribuído o efeito suspensivo ao recurso de agravo de instrumento, ou alternativamente “permitir a liberação de todas as contas bancárias e aplicações financeiras, a livre movimentação bancária e para que sejam obstadas novas ordens de bloqueios até o julgamento do mérito do agravo de instrumento, medida necessária para a continuidade das atividades das agravantes e para evitar a insolvência”. (sic Id 73466456)
Intimado, o Agravado apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id 80762971).
Após, sobreveio petição dos Agravantes informando que o Ministério Público de base opinou pelo acolhimento do pedido de exclusão da Agravante Marcia Antônia Ferreira do polo passivo da ação civil público. (Id 84314470)
Encaminhado para julgamento, optei por retirá-lo de pauta em razão das alterações trazidas pela Lei no 14.230/2021, que alterou a Lei de Improbidade Administrativa.
Após, os Agravantes pugnaram pela aplicação retroativa da nova Lei, ressaltando que não se encontram presentes os requisitos autorizadores da medida cautelar de indisponibilidade dos bens, e que “não se pode presumir o dolo, a prescrição já alcançou a pretensão do autor, não há verossimilhança nas alegações do MP e não há periculum in mora”. (sic Id 120330969)
Juntou, ainda, julgado da 2a Câmara de Direito Público, em reforço a sua tese.
É o relatório.
Decido.
Ressalto, de início, que o Juízo singular acolheu a alegação de ilegitimidade passiva da Agravante Márcia Antônia Ferreira, extinguindo a ação em relação a ela.
Em síntese, os Agravantes alegaram a ausência dos requisitos necessários ao deferimento do pleito liminar, e que não houve irregularidade na contratação do serviço por inexigibilidade de licitação, além de não restar demonstrado o dano ao erário, uma vez que os serviços foram prestados.
Ao final, requereu fosse provido o Recurso para “deferir o efeito suspensivo ao recurso de agravo de instrumento, e desta forma suspender os efeitos da decisão de primeira instância que determinou a indisponibilidade dos bens das agravantes e bloqueio de contas correntes/aplicações financeiras, tendo em vista a ausência do requisito da probabilidade do direito e ausência de verossimilhança nas alegações, bem como o grave risco à continuidade das atividades profissionais das agravantes, ante a completa inviabilização de suas atividades, ou, ainda, caso entenda diversamente, deferir o efeito suspensivo parcialmente para permitir a liberação de todas as contas bancárias e aplicações financeiras, a livre movimentação bancária e para que sejam obstadas novas ordens de bloqueios até o julgamento do mérito do agravo de instrumento, medida necessária para a continuidade das atividades das agravantes e para evitar a insolvência”. (sic Id 73466456)
Pugnaram, ao depois, pela aplicação retroativa da Lei no 14.230/2021 e consequentemente a cassação da decisão agravada.
O Agravado, por sua vez, manifestou-se pelo desprovimento do recurso.
A decisão agravada tem o seguinte teor:
“Em princípio, tenho que não é possível afastar, liminarmente, o argumento de que há fortes indícios da prática de ato de improbidade como destacado na decisão recorrida, a par dos aditivos contratuais que renovaram o contrato de prestação de serviço de serviços de publicidade sem a devida licitação, com acréscimo ao valor do contrato original em 249,6%, enquanto que o máximo permitido é de 25% - art. 65, § 1o, da Lei de Licitações.
Além do que as prorrogações se baseiam no disposto no artigo 57, inciso II, da Lei 8.666/93, no entanto essa permissão legal se restringe aos contratos de prestação de serviços contínuos, nos quais não se enquadram os de publicidade, como bem destacado na peça inaugural.
Sublinho, ainda, que o risco à saúde financeira da primeira Recorrente não mais existe, considerando que todos os valores bloqueados foram liberados, para que não houvesse excesso na indisponibilidade, bastando os encontrados nas contas da segunda Recorrente.
Ademais, a questão quanto à saída da segunda agravante da empresa antes dos aditivos da prorrogação contratual, deve ser melhor analisada, tal como ponderado pelo Julgador singular na decisão sobre o pedido de reconsideração.
Assim, nesta fase de cognição sumária, por ora, não me convenci da necessidade de sobrestar a decisão hostilizada até o julgamento do mérito do recurso. Além do mais, a questão será mais bem acurada com a análise de ambas as teses recursais.
Desse modo, INDEFIRO O PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO.” (sic Id 71294976)
Da análise dos autos, verifica-se da decisão agravada, que o Juízo de origem deferiu o pleito de indisponibilidade de bens, sob o argumento de que teria fortes indícios de responsabilidade do Agravante na prática de ato de improbidade acarretando enriquecimento ilícito e dano ao erário, considerando presumido o periculum in mora.
É importante esclarecer que a Lei no. 8.429/92, em 21.10.2021 , foi substancialmente alterada pela Lei no. 14.230, de 25 de outubro de 2021, que entrou em vigor na data da sua publicação ( DOU 26.10.21 ).
Com efeito, as modificações legais tornaram a indisponibilidade de bens medida excepcional, derrogando a construção jurisprudencial que a admitia de forma geral, ser presumido o periculum in mora.
De início, ressalto que embora a ação tenha sido ajuizada antes das alterações promovidas pela Lei no 14.230/2021 na Lei no 8.429/92, as normas de conteúdo processual têm aplicação imediata ao processo, de forma não retroativa, e em relação às normas sancionadoras, é cabível a sua aplicação retroativa para beneficiar o requerido.
Com efeito, a retroatividade da lei mais benéfica em favor do agente constitui princípio fundamental do direito sancionador, conforme art. 5o, inciso XL, da CR/88:
Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;”
Em que pese não se tratar a norma de natureza penal, aplica-se a mesma premissa para as normas penalizadoras de natureza administrativa, sobretudo nas penas por improbidade administrativa.
Sobre o tema, é o entendimento doutrinário:
“A irretroatividade da lei punitiva que agrave a situação do agente, princípio há muito consagrado no Direito Penal, deve prevalecer em qualquer seara na qual o Estado exerça seu poder sancionador, pois a violação e consequente recomposição da ordem jurídica sempre possuem um alicerce comum [...].
De forma correlata, será igualmente aplicável a segunda parte do art. 5o, XL, da Constituição, que consagra a retroatividade da lei mais benéfica.
Assim, violado o preceito proibitivo previsto, de forma implícita ou explícita, na norma, estará o agente sujeito à sanção cominada, cujo conteúdo e intensidade sempre estarão sujeitos aos influxos sociais.
Verificada a severidade de determinada sanção e optando o legislador por atenuá-la, aqueles que praticaram atos sob a égide da lei antiga haverá de ser alcançados pela alteração legislativa. (GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2010. p. 186/187)
Feitas as considerações necessárias, passo à análise da matéria recorrida.
A Lei 14.230/2021 impôs a presença de requisitos para o deferimento da medida cautelar de indisponibilidade, suplantando a interpretação assentada pelos tribunais pátrios no sentido de que ela seria cabível com fundamento na tutela da evidência (artigo 311 do Código de Processo Civil).
A orientação firmada, antes das alterações trazidas pela Lei 14230/2021, pelo Superior Tribunal de Justiça no tema repetitivo no 701, de que para a decretação de indisponibilidade de bens era desnecessária a comprovação de que o réu estivesse dilapidando seu patrimônio ou na iminência de fazê-lo, tinha por fundamento legal o artigo 7o da Lei 8.429/92 em sua redação originária, da qual se extraía a presunção do periculum in mora.
Tal presunção, todavia, não mais existe, e o deferimento da medida de forma irrestrita, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, de regra não é mais possível, sendo reservado apenas para as hipóteses em que existe um substrato muito consistente quanto à procedência da pretensão deduzida pelo titular da ação.
Dessa forma, a partir de então faz-se necessária a demonstração de indícios sérios e concretos quanto à consumação de condutas subsumíveis a um dos dispositivos legais pertinentes (artigos 9o, 10 e 11) da Lei 8.429/92, além da demonstração da dilapidação do patrimônio dos requeridos.
Nesse sentido esta Corte vem se manifestando:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – INDISPONIBILIDADE DE BENS – PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE QUE CAUSA PREJUÍZO AO ERÁRIO E QUE ATENTA CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINSITRAÇÃO PÚBLICA – ALTERAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA LEI No 14. 230/2021 – RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA – PERIGO CONCRETO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO – NÃO COMPROVADO – VALOR DO PREJUÍZO NÃO MENSURADO – INDISPONIBILIDADE LIMITADA AO RESSARCIMENTO DO DANO AO ERÁRIO – IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA SOBRE EVENTUAL MULTA CIVIL OU ACRÉSCIMO PATRIMONIAL – INDISPONIBILIDADE AFASTADA – RECURSO PROVIDO. 1. A Lei no 14.230/2021 alterou diversos dispositivos da Lei no 8.429/92, em especial no que tange à indisponibilidade de bens que visam assegurar o integral ressarcimento ao erário. 2. O sistema da Improbidade Administrativa adotou expressamente os princípios do Direito Administrativo Sancionador, dentre eles o da legalidade, segurança jurídica e retroatividade da lei benéfica. Assim, tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei no 14.230/2021, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5o, XL, da Constituição da Republica, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador. 3. De acordo com o artigo 16, § 3o da Lei de Improbidade Administrativa, incluído pela Lei no 14.230/2021, a indisponibilidade de bens visando a garantia de integral ressarcimento do dano ao erário ou do acréscimo patrimonial resultante de enriquecimento ilícito exige a comprovação de perigo concreto de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo. 4. Na hipótese, não restou comprovado o perigo concreto de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo, a justificar a indisponibilidade de bens, bem como não foi precisado o valor do dano ao erário. 5. Nos termos do artigo 16, § 10o, da Lei 8.429/92 (incluído pela Lei no 14.230/2021), incabível a incidência de indisponibilidade sobre valores a serem eventualmente aplicados a título de multa ou acréscimo patrimonial decorrente de atividade lícita. (TJ-MT 10087725920178110000 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 17/11/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 26/11/2021)
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS –PERICULUM IN MORA PRESUMIDO – DESCABIMENTO - NOVO PARADIGMA NORMATIVO – LEI N. 14. 230/2021 – NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO RISCO DE DANO OU AO RESULTADO DO PROCESSO – PRÉVIA OITIVA DO RÉU COMO REGRA – RECURSO PROVIDO. 1. A partir das modificações produzidas pela Lei n. 14.230/2021 na Lei n. 8.429/92, a medida de indisponibilidade reclama a comprovação do periculum in mora – cuja presunção passou a ser vedada – e a prévia oitiva do réu, ressalvados, nessa última hipótese, os casos em que o contraditório prévio puder justificadamente obstaculizar o cumprimento da decisão cautelar. É possível, ademais, a substituição da medida por caução idônea, nos termos do art. 16, part. 6o, da Lei 8.429/92. (TJ-MT 10003497120218110000 MT, Relator: ALEXANDRE ELIAS FILHO, Data de Julgamento: 08/02/2022, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 14/02/2022)
Também nesse sentido, outros Tribunais de Justiça vem se posicionando:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS DO AGRAVANTE DECRETADA. APLICAÇÃO IMEDIATA DA LEI No. 14.230/21. NECESSÁRIA ADEQUAÇÃO. DECISÃO CASSADA. 1. Aplicam-se às sanções pelos atos de improbidade administrativa as garantias inerentes ao chamado direito administrativo sancionador, dentre as quais se destaca a da retroatividade mais benéfica (inteligência do artigo 2o, § 4o, da Lei no. 14.230/21, art. 5o, XL,CF/88 e jurisprudência concernente). 2. A Lei 14.230/21, alterou as bases fundantes da Lei 8.429/92 com um novo sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa exigindo consideração atenta acerca de textos do Código de Processo Civil, tal como eram aplicados às ações de improbidade administrativa, antes da Lei 14.230/21 inclusive no tocante à determinação de indisponibilidade de bens do réu, trazida a debate nesta instância recursal, que, antes, era considerada por parte da jurisprudência como hipótese em que haveria periculum in mora implícito, revelando-se necessária a cassação da decisão recorrida, com o retorno dos autos à origem para adequação do feito à legislação em vigor. DECISÃO CASSADA DE OFÍCIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO PREJUDICADO. (TJ-GO 53622444320218090000, Relator: DESEMBARGADOR MARCUS DA COSTA FERREIRA - (DESEMBARGADOR), 5a Câmara Cível, Data de Publicação: 22/11/2021)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MEDIDA CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PROBABILIDADE DA OCORRÊNCIA DE ATO ÍMPROBO E PERIGO DE DANO IRREPARÁVEL OU RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Para a concessão da medida cautelar de indisponibilidade de bens, faz-se necessária a demonstração da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na petição inicial e do perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo, os quais não estão evidenciados nos autos. (TJ-MS - AI: 14040499420208120000 MS 1404049-94.2020.8.12.0000, Relator: Des. Odemilson Roberto Castro Fassa, Data de Julgamento: 15/12/2021, 3a Câmara Cível, Data de Publicação: 10/01/2022)
É indispensável, assim, a demonstração da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo mediante a apresentação de provas consistentes, capazes de convencer o juízo acerca da presença desses requisitos, convencimento que não pode ser relegado para fase processual futura, o que não se verifica dos autos, no que se refere ao periculum in mora.
Dessa forma, exerço o juízo de retratação para atribuir efeito suspensivo ao presente recurso.
Intimem-se.
Após, dê-se vista à Procuradoria Geral de Justiça.
Cumpra-se.
Cuiabá, data da assinatura digital.
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relator

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206) 1025556-09.2020.8.11.0000
AGRAVANTE: DMD ASSOCIADOS ASSESSORIA E PROPAGANDA LTDA - EPP, MARCIA ANTONIA FERREIRA
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos etc.
Vistos etc.
Trata-se de Agravo Interno interposto por DMD Associados Assessoria e Propaganda Ltda. – EPP, e Márcia Antônia Ferreira, em face de decisão proferida nos autos de Recurso de Agravo de Instrumento que negou o pedido liminar de atribuição de efeito suspensivo ao recurso aviado em desfavor do Ministério Público.
Recorre o Agravante sustentando, em síntese, que o deferimento da medida cautelar de indisponibilidade dos bens dos Requeridos foi anterior à citação e antes de ouvir os ora Agravantes.
Destaca que a Agravante Márcia Antonia Ferreira vendeu todas as quotas da empresa DMD Associados Assessoria e Propaganda, em janeiro de 2010, e a alteração contratual na JUCEMAT se deu em 2014, após o registro no Ministério das Comunicações.
Argumenta que resta evidente que os contratos foram cumpridos, sem qualquer reclamação, acentuando que a prorrogação dos contratos é possível se presente o interesse público.
Realça que não há comprovação de dano ao erário, uma vez que os serviços foram prestados o que autoriza o pagamento destes.
Salienta que a manutenção do bloqueio dos seus bens e da totalidade dos seus recursos financeiros obstará a quitação da folha de pagamento, encargos sociais, fornecedores, terceirizados, podendo levar a Recorrente à insolvência.
Ao final, requer pelo provimento do presente agravo para que seja atribuído o efeito suspensivo ao recurso de agravo de instrumento, ou alternativamente “permitir a liberação de todas as contas bancárias e aplicações financeiras, a livre movimentação bancária e para que sejam obstadas novas ordens de bloqueios até o julgamento do mérito do agravo de instrumento, medida necessária para a continuidade das atividades das agravantes e para evitar a insolvência”. (sic Id 73466456)
Intimado, o Agravado apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id 80762971).
Após, sobreveio petição dos Agravantes informando que o Ministério Público de base opinou pelo acolhimento do pedido de exclusão da Agravante Marcia Antônia Ferreira do polo passivo da ação civil público. (Id 84314470)
Encaminhado para julgamento, optei por retirá-lo de pauta em razão das alterações trazidas pela Lei no 14.230/2021, que alterou a Lei de Improbidade Administrativa.
Após, os Agravantes pugnaram pela aplicação retroativa da nova Lei, ressaltando que não se encontram presentes os requisitos autorizadores da medida cautelar de indisponibilidade dos bens, e que “não se pode presumir o dolo, a prescrição já alcançou a pretensão do autor, não há verossimilhança nas alegações do MP e não há periculum in mora”. (sic Id 120330969)
Juntou, ainda, julgado da 2a Câmara de Direito Público, em reforço a sua tese.
É o relatório.
Decido.
Ressalto, de início, que o Juízo singular acolheu a alegação de ilegitimidade passiva da Agravante Márcia Antônia Ferreira, extinguindo a ação em relação a ela.
Em síntese, os Agravantes alegaram a ausência dos requisitos necessários ao deferimento do pleito liminar, e que não houve irregularidade na contratação do serviço por inexigibilidade de licitação, além de não restar demonstrado o dano ao erário, uma vez que os serviços foram prestados.
Ao final, requereu fosse provido o Recurso para “deferir o efeito suspensivo ao recurso de agravo de instrumento, e desta forma suspender os efeitos da decisão de primeira instância que determinou a indisponibilidade dos bens das agravantes e bloqueio de contas correntes/aplicações financeiras, tendo em vista a ausência do requisito da probabilidade do direito e ausência de verossimilhança nas alegações, bem como o grave risco à continuidade das atividades profissionais das agravantes, ante a completa inviabilização de suas atividades, ou, ainda, caso entenda diversamente, deferir o efeito suspensivo parcialmente para permitir a liberação de todas as contas bancárias e aplicações financeiras, a livre movimentação bancária e para que sejam obstadas novas ordens de bloqueios até o julgamento do mérito do agravo de instrumento, medida necessária para a continuidade das atividades das agravantes e para evitar a insolvência”. (sic Id 73466456)
Pugnaram, ao depois, pela aplicação retroativa da Lei no 14.230/2021 e consequentemente a cassação da decisão agravada.
O Agravado, por sua vez, manifestou-se pelo desprovimento do recurso.
A decisão agravada tem o seguinte teor:
“Em princípio, tenho que não é possível afastar, liminarmente, o argumento de que há fortes indícios da prática de ato de improbidade como destacado na decisão recorrida, a par dos aditivos contratuais que renovaram o contrato de prestação de serviço de serviços de publicidade sem a devida licitação, com acréscimo ao valor do contrato original em 249,6%, enquanto que o máximo permitido é de 25% - art. 65, § 1o, da Lei de Licitações.
Além do que as prorrogações se baseiam no disposto no artigo 57, inciso II, da Lei 8.666/93, no entanto essa permissão legal se restringe aos contratos de prestação de serviços contínuos, nos quais não se enquadram os de publicidade, como bem destacado na peça inaugural.
Sublinho, ainda, que o risco à saúde financeira da primeira Recorrente não mais existe, considerando que todos os valores bloqueados foram liberados, para que não houvesse excesso na indisponibilidade, bastando os encontrados nas contas da segunda Recorrente.
Ademais, a questão quanto à saída da segunda agravante da empresa antes dos aditivos da prorrogação contratual, deve ser melhor analisada, tal como ponderado pelo Julgador singular na decisão sobre o pedido de reconsideração.
Assim, nesta fase de cognição sumária, por ora, não me convenci da necessidade de sobrestar a decisão hostilizada até o julgamento do mérito do recurso. Além do mais, a questão será mais bem acurada com a análise de ambas as teses recursais.
Desse modo, INDEFIRO O PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO.” (sic Id 71294976)
Da análise dos autos, verifica-se da decisão agravada, que o Juízo de origem deferiu o pleito de indisponibilidade de bens, sob o argumento de que teria fortes indícios de responsabilidade do Agravante na prática de ato de improbidade acarretando enriquecimento ilícito e dano ao erário, considerando presumido o periculum in mora.
É importante esclarecer que a Lei no. 8.429/92, em 21.10.2021 , foi substancialmente alterada pela Lei no. 14.230, de 25 de outubro de 2021, que entrou em vigor na data da sua publicação ( DOU 26.10.21 ).
Com efeito, as modificações legais tornaram a indisponibilidade de bens medida excepcional, derrogando a construção jurisprudencial que a admitia de forma geral, ser presumido o periculum in mora.
De início, ressalto que embora a ação tenha sido ajuizada antes das alterações promovidas pela Lei no 14.230/2021 na Lei no 8.429/92, as normas de conteúdo processual têm aplicação imediata ao processo, de forma não retroativa, e em relação às normas sancionadoras, é cabível a sua aplicação retroativa para beneficiar o requerido.
Com efeito, a retroatividade da lei mais benéfica em favor do agente constitui princípio fundamental do direito sancionador, conforme art. 5o, inciso XL, da CR/88:
Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;”
Em que pese não se tratar a norma de natureza penal, aplica-se a mesma premissa para as normas penalizadoras de natureza administrativa, sobretudo nas penas por improbidade administrativa.
Sobre o tema, é o entendimento doutrinário:
“A irretroatividade da lei punitiva que agrave a situação do agente, princípio há muito consagrado no Direito Penal, deve prevalecer em qualquer seara na qual o Estado exerça seu poder sancionador, pois a violação e consequente recomposição da ordem jurídica sempre possuem um alicerce comum [...].
De forma correlata, será igualmente aplicável a segunda parte do art. 5o, XL, da Constituição, que consagra a retroatividade da lei mais benéfica.
Assim, violado o preceito proibitivo previsto, de forma implícita ou explícita, na norma, estará o agente sujeito à sanção cominada, cujo conteúdo e intensidade sempre estarão sujeitos aos influxos sociais.
Verificada a severidade de determinada sanção e optando o legislador por atenuá-la, aqueles que praticaram atos sob a égide da lei antiga haverá de ser alcançados pela alteração legislativa. (GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2010. p. 186/187)
Feitas as considerações necessárias, passo à análise da matéria recorrida.
A Lei 14.230/2021 impôs a presença de requisitos para o deferimento da medida cautelar de indisponibilidade, suplantando a interpretação assentada pelos tribunais pátrios no sentido de que ela seria cabível com fundamento na tutela da evidência (artigo 311 do Código de Processo Civil).
A orientação firmada, antes das alterações trazidas pela Lei 14230/2021, pelo Superior Tribunal de Justiça no tema repetitivo no 701, de que para a decretação de indisponibilidade de bens era desnecessária a comprovação de que o réu estivesse dilapidando seu patrimônio ou na iminência de fazê-lo, tinha por fundamento legal o artigo 7o da Lei 8.429/92 em sua redação originária, da qual se extraía a presunção do periculum in mora.
Tal presunção, todavia, não mais existe, e o deferimento da medida de forma irrestrita, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, de regra não é mais possível, sendo reservado apenas para as hipóteses em que existe um substrato muito consistente quanto à procedência da pretensão deduzida pelo titular da ação.
Dessa forma, a partir de então faz-se necessária a demonstração de indícios sérios e concretos quanto à consumação de condutas subsumíveis a um dos dispositivos legais pertinentes (artigos 9o, 10 e 11) da Lei 8.429/92, além da demonstração da dilapidação do patrimônio dos requeridos.
Nesse sentido esta Corte vem se manifestando:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – INDISPONIBILIDADE DE BENS – PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE QUE CAUSA PREJUÍZO AO ERÁRIO E QUE ATENTA CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINSITRAÇÃO PÚBLICA – ALTERAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA LEI No 14. 230/2021 – RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA – PERIGO CONCRETO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO – NÃO COMPROVADO – VALOR DO PREJUÍZO NÃO MENSURADO – INDISPONIBILIDADE LIMITADA AO RESSARCIMENTO DO DANO AO ERÁRIO – IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA SOBRE EVENTUAL MULTA CIVIL OU ACRÉSCIMO PATRIMONIAL – INDISPONIBILIDADE AFASTADA – RECURSO PROVIDO. 1. A Lei no 14.230/2021 alterou diversos dispositivos da Lei no 8.429/92, em especial no que tange à indisponibilidade de bens que visam assegurar o integral ressarcimento ao erário. 2. O sistema da Improbidade Administrativa adotou expressamente os princípios do Direito Administrativo Sancionador, dentre eles o da legalidade, segurança jurídica e retroatividade da lei benéfica. Assim, tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei no 14.230/2021, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5o, XL, da Constituição da Republica, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador. 3. De acordo com o artigo 16, § 3o da Lei de Improbidade Administrativa, incluído pela Lei no 14.230/2021, a indisponibilidade de bens visando a garantia de integral ressarcimento do dano ao erário ou do acréscimo patrimonial resultante de enriquecimento ilícito exige a comprovação de perigo concreto de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo. 4. Na hipótese, não restou comprovado o perigo concreto de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo, a justificar a indisponibilidade de bens, bem como não foi precisado o valor do dano ao erário. 5. Nos termos do artigo 16, § 10o, da Lei 8.429/92 (incluído pela Lei no 14.230/2021), incabível a incidência de indisponibilidade sobre valores a serem eventualmente aplicados a título de multa ou acréscimo patrimonial decorrente de atividade lícita. (TJ-MT 10087725920178110000 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 17/11/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 26/11/2021)
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS –PERICULUM IN MORA PRESUMIDO – DESCABIMENTO - NOVO PARADIGMA NORMATIVO – LEI N. 14. 230/2021 – NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO RISCO DE DANO OU AO RESULTADO DO PROCESSO – PRÉVIA OITIVA DO RÉU COMO REGRA – RECURSO PROVIDO. 1. A partir das modificações produzidas pela Lei n. 14.230/2021 na Lei n. 8.429/92, a medida de indisponibilidade reclama a comprovação do periculum in mora – cuja presunção passou a ser vedada – e a prévia oitiva do réu, ressalvados, nessa última hipótese, os casos em que o contraditório prévio puder justificadamente obstaculizar o cumprimento da decisão cautelar. É possível, ademais, a substituição da medida por caução idônea, nos termos do art. 16, part. 6o, da Lei 8.429/92. (TJ-MT 10003497120218110000 MT, Relator: ALEXANDRE ELIAS FILHO, Data de Julgamento: 08/02/2022, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 14/02/2022)
Também nesse sentido, outros Tribunais de Justiça vem se posicionando:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS DO AGRAVANTE DECRETADA. APLICAÇÃO IMEDIATA DA LEI No. 14.230/21. NECESSÁRIA ADEQUAÇÃO. DECISÃO CASSADA. 1. Aplicam-se às sanções pelos atos de improbidade administrativa as garantias inerentes ao chamado direito administrativo sancionador, dentre as quais se destaca a da retroatividade mais benéfica (inteligência do artigo 2o, § 4o, da Lei no. 14.230/21, art. 5o, XL,CF/88 e jurisprudência concernente). 2. A Lei 14.230/21, alterou as bases fundantes da Lei 8.429/92 com um novo sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa exigindo consideração atenta acerca de textos do Código de Processo Civil, tal como eram aplicados às ações de improbidade administrativa, antes da Lei 14.230/21 inclusive no tocante à determinação de indisponibilidade de bens do réu, trazida a debate nesta instância recursal, que, antes, era considerada por parte da jurisprudência como hipótese em que haveria periculum in mora implícito, revelando-se necessária a cassação da decisão recorrida, com o retorno dos autos à origem para adequação do feito à legislação em vigor. DECISÃO CASSADA DE OFÍCIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO PREJUDICADO. (TJ-GO 53622444320218090000, Relator: DESEMBARGADOR MARCUS DA COSTA FERREIRA - (DESEMBARGADOR), 5a Câmara Cível, Data de Publicação: 22/11/2021)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MEDIDA CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PROBABILIDADE DA OCORRÊNCIA DE ATO ÍMPROBO E PERIGO DE DANO IRREPARÁVEL OU RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Para a concessão da medida cautelar de indisponibilidade de bens, faz-se necessária a demonstração da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na petição inicial e do perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo, os quais não estão evidenciados nos autos. (TJ-MS - AI: 14040499420208120000 MS 1404049-94.2020.8.12.0000, Relator: Des. Odemilson Roberto Castro Fassa, Data de Julgamento: 15/12/2021, 3a Câmara Cível, Data de Publicação: 10/01/2022)
É indispensável, assim, a demonstração da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo mediante a apresentação de provas consistentes, capazes de convencer o juízo acerca da presença desses requisitos, convencimento que não pode ser relegado para fase processual futura, o que não se verifica dos autos, no que se refere ao periculum in mora.
Dessa forma, exerço o juízo de retratação para atribuir efeito suspensivo ao presente recurso.
Intimem-se.
Após, dê-se vista à Procuradoria Geral de Justiça.
Cumpra-se.
Cuiabá, data da assinatura digital.
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relator