Tribunal: TJMT
Processo: 1000702-77.2022.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-02-08
Data de publicação: 2022-02-08

Ementa:
AGRAVANTE: LUCIETTO E CIA LTDA
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por LUCIETTO E CIA LTDA, contra a decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1043742-20.2021.8.11.0041, indeferiu o pedido liminar, consubstanciado na suspensão da cobrança de ICMS sobre TUST e TUSD nas Unidades Consumidoras 6/3132143-3, 6/547361-6, 6/281385-2, 6/2808623-9, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia (energia solar).
Em suas razões recursais, o Agravante alega, em síntese,
que para fins jurídico-tributários, a energia elétrica é considerada como mercadoria sujeita à incidência do ICMS, segundo dispõe o artigo 116, do CTN, o artigo 12, da Lei Complementar no 87/66, e artigo 155, inciso II, §3o, da Constituição Federal e o fato gerador deste imposto só pode ocorrer quando da entrega da energia ao consumidor, decorrente de negócio jurídico oneroso que implique transferência de propriedade de um bem tido por mercadoria, em direção ao consumidor final, o que não ocorre na hipótese,
Sustenta que não pratica nenhum ato mercantil, nem mesmo quando faz uso do sistema de distribuição no que se refere a energia injetada, sucedendo apenas e tão somente o empréstimo de coisa fungível que, segundo a Constituição Federal e a legislação tributária, não constitui fato gerador do ICMS.
Afirma que a ANEEL, para incentivar a produção de energia renovável e o consumo consciente criou, por meio da Resolução Normativa no 482/2012, o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, a qual autorizou o consumidor brasileiro a gerar sua própria energia elétrica a partir de fontes renováveis ou cogeração qualificada, injetar o excedente para a rede de distribuição de sua localidade, e quando precisar utilizar a energia anteriormente fornecia para a concessionária.
Realça que a Resolução Normativa no 482/2012 estabelece que deve ser levantado o valor da energia consumida da Concessionária, subtraindo desse montante o crédito referente a energia gerada pelo micro ou mini gerador de energia e emprestada pelo consumidor e ainda, no âmbito estadual, verbera que por meio da Lei Complementar no 631/2019, o Estado do Mato Grosso, igualmente referendou a isenção do ICMS nas operações de circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento no âmbito do sistema de compensação de que tratou a resolução da Aneel.
Com essas considerações, pugna, liminarmente, pela antecipação da tutela recursal, para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário ora contestado, determinando, por conseguinte, que a autoridade coatora se abstenha de cobrar o ICMS sobre a parcela TUSD nas operações com energia elétrica na unidade consumidora 6/3132143-3, 6/547361-6, 6/2813859-2 e 6/2808623-9. No mérito, requer o provimento do recurso, para confirmar a liminar.
É a síntese.
Decido.
A decisão recorrida tem natureza interlocutória, logo, atacável via recurso de agravo de instrumento, razão pela qual deve ser conhecida, notadamente por se enquadrar nas hipóteses previstas no art. 1.015 do CPC/2015.
Quanto ao pedido de antecipação de tutela recursal, após análise acurada aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o merece acolhimento, face a presença dos pressupostos autorizadores para o seu deferimento, constantes dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, todos do Código de Processo Civil.
Extrai-se dos autos que na ação mandamental ajuizada pela parte agravada, foi requerido em sede liminar a suspensão da cobrança de ICMS sobre TUST e TUSD nas Unidades Consumidoras 6/3132143-3, 6/547361-6, 6/281385-2, 6/2808623-9, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia (energia solar), o que foi indeferido pelo Magistrado a quo.
É cediço que a ANEEL criou, por meio da Resolução Normativa n. 482/2012, o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, o qual autorizou os consumidores a possibilidade de gerar sua própria energia a partir de fontes renováveis ou cogeração qualificada em suas unidades consumidoras e injetar o excedente para a rede de distribuição de sua localidade, sendo abatido os valores em compensação.
Veja-se:
“Art. 1o Estabelecer as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuídas aos sistemas de distribuição de energia elétrica e o sistema de compensação de energia elétrica.
Art. 2o Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:
[...]
III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
[...]
Art. 6o Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
I – com microgeração ou minigeração distribuída; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
II – integrante de empreendimento de múltiplas unidades consumidoras; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
III – caracterizada como geração compartilhada; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
IV – caracterizada como autoconsumo remoto. (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
§1o Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses. (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015).”
Ainda, em relação ao faturamento dessa energia, a supracitada Resolução estabelece que deve ser levantado o valor da energia consumida da Concessionária, subtraindo desse montante o crédito referente a energia gerada pelo micro ou mini gerador de energia e emprestada pelo consumidor, como cito:
“Art. 7o No faturamento de unidade consumidora integrante do sistema de compensação de energia elétrica devem ser observados os seguintes procedimentos: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
I - deve ser cobrado, no mínimo, o valor referente ao custo de disponibilidade para o consumidor do grupo B, ou da demanda contratada para o consumidor do grupo A, conforme o caso; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
II – para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída, exceto para aquelas de que trata o inciso II do art. 6o, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos a energia injetada e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
III – para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída a que se refere o inciso II do art. 6o, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos o percentual de energia excedente alocado a essa unidade consumidora e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.) [...]”.
Logo, de ver que a Resolução prevê também que quando crédito de energia gerada for superior à energia consumida, deve ser cobrado do consumidor, no mínimo o valor referente ao custo de disponibilidade para o consumidor (TUSD).
Nesse sentido, entendo que não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.
O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”.
No caso, é importante destacar o disposto na ementa proferida no Embargos de Declaração oposto no REsp 1.163.020. Veja-se:
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRESSUPOSTOS. INEXISTÊNCIA. 1. Os embargos de declaração têm por escopo sanar decisão judicial eivada de obscuridade, contradição, omissão ou erro material (art. 1.022 do CPC/2015). 2. Hipótese em que o acórdão embargado, ao decidir pela inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS, foi claro ao assentar que as fases de geração, de transmissão e de distribuição formam o conjunto de elementos essenciais e indissociáveis que compõem o aspecto material do fato gerador concernente ao fornecimento de energia elétrica, integrando o preço total da operação tributável pelo ICMS, não podendo nenhuma dessas etapas ser decotada da base de cálculo do imposto. 3. Embargos de declaração rejeitados”.
Isto posto, resta claro que o Tema 986 do STJ não discute o tema relacionado a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.
Em casos análogos, o TJMS entendeu que o ICMS deve incidir somente sobre a energia da concessionária utilizada pelo consumidor, que excedeu o crédito de energia a ser compensado, in verbis:
“APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER – DIREITO TRIBUTÁRIO - ENERGIA ELÉTRICA – ICMS – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA PELA CONCESSIONÁRIA ENERGISA – ACOLHIDA – MÉRITO – ICMS – MICROGERADORES DE ENERGIA – CÁLCULO DO TRIBUTO – AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO À ÉPOCA DOS FATOS – DO VALOR DA OPERAÇÃO DEVEM SER ABATIDOS OS QUILOWATTS PRODUZIDOS – INCIDÊNCIA APENAS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA – RECURSO DA ENERGISA PROVIDO PARA RECONHECER SUA ILEGITIMIDADE PASSIVA – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. [...] 2. Norteando-se o Direito Tributário pelo princípio da legal idade estrita, a ausência de regulamentação quanto à incidência do ICMS sobre o total da energia elétrica disponibilizada ao microgerador, deve ser excluída desse valor a energia produzida pelo consumidor e remetida à distribuidora de energia elétrica 3. Havendo o reconhecimento da ilegalidade na cobrança de ICMS incidente sobre o valor total da energia elétrica disponibilizada aos microgeradores dos autores sem excluir os quilowatts por eles produzidos, é devida a restituição total do tributo, nos termos do disposto pelo ar t . 165, I, do CTN. 4. 5. [ . . . ]”. (TJ-MS - APL: 08288523720138120001 MS 0828852 - 37.2013.8.12.0001, Relator: Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, Data de Julgamento: 16/10/2019, 2a Câmara Cível, Publicação: 18/10/2019)
Ademais, a Lei Complementar Estadual No 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, in verbis:
“Art. 1o Fica alterado o caput do art. 37 da Lei Complementar no 631, de 31 de julho de 2019, que passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 37 Ficam isentas do ICMS, até 31 de dezembro de 2027, as operações de circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa no 482/2012-ANEEL”.
Outrossim, embora esteja sendo discutindo na demanda ICMS sobre TUSD, o contexto fático da hipótese é diferente do que será decidido pelo STJ, por meio do REsp n. 1692023/MT, REsp n. 16999851/TO e REsp n. 1163020/RS os quais foram afetados pelo rito dos recursos repetitivos (Tema 986), restando claro a distinção entre a questão tratada no Tema 986 do STJ e neste processo, visto que no caso dos autos está sendo cobrado ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, ou seja, operação em que não houve a comercialização de energia.
A propósito:
“APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA – REJEITADA – MÉRITO – ICMS – DEMANDA DE ENERGIA ELÉTRICA CONTRATADA- CONSUMIDOR FINAL – INCIDÊNCIA DO TRIBUTO – INDEVIDA – AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE – VALOR DA ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDO – ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF No 593.824 PELO RITO DE REPERCUSSÃO GERAL – RECURSO DESPROVIDO. (...) O fato gerador do ICMS, incidente sobre operação de energia elétrica, apenas se observa no instante em que há a efetiva transferência de titularidade do bem, com a saída da energia do estabelecimento fornecedor e a entrada no estabelecimento consumidor. Não havendo a efetiva tradição da mercadoria (energia elétrica), da concessionária para o consumidor final, não há que se falar em incidência do ICMS sobre demanda reservada de potência. (...)” (TJ-MG – AC: 10145084783755001 Juiz de Fora, Relator: Roberto Apolinário de Castro, 5a Câmara Cível, Publicação: 11/05/2021).
Diante disso, a princípio, verifica-se a presença do requisito da probabilidade do direito pleiteado nas razões recursais.
Ante o exposto, defiro a antecipação de tutela recursal, para que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário ora contestado e determino que a autoridade coatora se abstenha de cobrar o ICMS sobre a parcela TUSD nas operações com energia elétrica na unidade consumidora 6/3132143-3, 6/547361-6, 6/2813859-2 e 6/2808623-9, no sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia.
Notifique-se o juízo a quo sobre esta decisão.
Intime-se o Agravado, para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, nos termos do art. 1.019, inciso II, do Código de Processo Civil.
Dê-se vista a Procuradoria-Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Cuiabá, 08 de fevereiro de 2022.
Alexandre Elias Filho
Relator Convocado

Inteiro teor:
AGRAVANTE: LUCIETTO E CIA LTDA
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por LUCIETTO E CIA LTDA, contra a decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1043742-20.2021.8.11.0041, indeferiu o pedido liminar, consubstanciado na suspensão da cobrança de ICMS sobre TUST e TUSD nas Unidades Consumidoras 6/3132143-3, 6/547361-6, 6/281385-2, 6/2808623-9, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia (energia solar).
Em suas razões recursais, o Agravante alega, em síntese,
que para fins jurídico-tributários, a energia elétrica é considerada como mercadoria sujeita à incidência do ICMS, segundo dispõe o artigo 116, do CTN, o artigo 12, da Lei Complementar no 87/66, e artigo 155, inciso II, §3o, da Constituição Federal e o fato gerador deste imposto só pode ocorrer quando da entrega da energia ao consumidor, decorrente de negócio jurídico oneroso que implique transferência de propriedade de um bem tido por mercadoria, em direção ao consumidor final, o que não ocorre na hipótese,
Sustenta que não pratica nenhum ato mercantil, nem mesmo quando faz uso do sistema de distribuição no que se refere a energia injetada, sucedendo apenas e tão somente o empréstimo de coisa fungível que, segundo a Constituição Federal e a legislação tributária, não constitui fato gerador do ICMS.
Afirma que a ANEEL, para incentivar a produção de energia renovável e o consumo consciente criou, por meio da Resolução Normativa no 482/2012, o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, a qual autorizou o consumidor brasileiro a gerar sua própria energia elétrica a partir de fontes renováveis ou cogeração qualificada, injetar o excedente para a rede de distribuição de sua localidade, e quando precisar utilizar a energia anteriormente fornecia para a concessionária.
Realça que a Resolução Normativa no 482/2012 estabelece que deve ser levantado o valor da energia consumida da Concessionária, subtraindo desse montante o crédito referente a energia gerada pelo micro ou mini gerador de energia e emprestada pelo consumidor e ainda, no âmbito estadual, verbera que por meio da Lei Complementar no 631/2019, o Estado do Mato Grosso, igualmente referendou a isenção do ICMS nas operações de circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento no âmbito do sistema de compensação de que tratou a resolução da Aneel.
Com essas considerações, pugna, liminarmente, pela antecipação da tutela recursal, para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário ora contestado, determinando, por conseguinte, que a autoridade coatora se abstenha de cobrar o ICMS sobre a parcela TUSD nas operações com energia elétrica na unidade consumidora 6/3132143-3, 6/547361-6, 6/2813859-2 e 6/2808623-9. No mérito, requer o provimento do recurso, para confirmar a liminar.
É a síntese.
Decido.
A decisão recorrida tem natureza interlocutória, logo, atacável via recurso de agravo de instrumento, razão pela qual deve ser conhecida, notadamente por se enquadrar nas hipóteses previstas no art. 1.015 do CPC/2015.
Quanto ao pedido de antecipação de tutela recursal, após análise acurada aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o merece acolhimento, face a presença dos pressupostos autorizadores para o seu deferimento, constantes dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, todos do Código de Processo Civil.
Extrai-se dos autos que na ação mandamental ajuizada pela parte agravada, foi requerido em sede liminar a suspensão da cobrança de ICMS sobre TUST e TUSD nas Unidades Consumidoras 6/3132143-3, 6/547361-6, 6/281385-2, 6/2808623-9, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia (energia solar), o que foi indeferido pelo Magistrado a quo.
É cediço que a ANEEL criou, por meio da Resolução Normativa n. 482/2012, o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, o qual autorizou os consumidores a possibilidade de gerar sua própria energia a partir de fontes renováveis ou cogeração qualificada em suas unidades consumidoras e injetar o excedente para a rede de distribuição de sua localidade, sendo abatido os valores em compensação.
Veja-se:
“Art. 1o Estabelecer as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuídas aos sistemas de distribuição de energia elétrica e o sistema de compensação de energia elétrica.
Art. 2o Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:
[...]
III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
[...]
Art. 6o Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
I – com microgeração ou minigeração distribuída; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
II – integrante de empreendimento de múltiplas unidades consumidoras; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
III – caracterizada como geração compartilhada; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
IV – caracterizada como autoconsumo remoto. (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
§1o Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses. (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015).”
Ainda, em relação ao faturamento dessa energia, a supracitada Resolução estabelece que deve ser levantado o valor da energia consumida da Concessionária, subtraindo desse montante o crédito referente a energia gerada pelo micro ou mini gerador de energia e emprestada pelo consumidor, como cito:
“Art. 7o No faturamento de unidade consumidora integrante do sistema de compensação de energia elétrica devem ser observados os seguintes procedimentos: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
I - deve ser cobrado, no mínimo, o valor referente ao custo de disponibilidade para o consumidor do grupo B, ou da demanda contratada para o consumidor do grupo A, conforme o caso; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
II – para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída, exceto para aquelas de que trata o inciso II do art. 6o, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos a energia injetada e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
III – para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída a que se refere o inciso II do art. 6o, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos o percentual de energia excedente alocado a essa unidade consumidora e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.) [...]”.
Logo, de ver que a Resolução prevê também que quando crédito de energia gerada for superior à energia consumida, deve ser cobrado do consumidor, no mínimo o valor referente ao custo de disponibilidade para o consumidor (TUSD).
Nesse sentido, entendo que não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.
O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”.
No caso, é importante destacar o disposto na ementa proferida no Embargos de Declaração oposto no REsp 1.163.020. Veja-se:
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRESSUPOSTOS. INEXISTÊNCIA. 1. Os embargos de declaração têm por escopo sanar decisão judicial eivada de obscuridade, contradição, omissão ou erro material (art. 1.022 do CPC/2015). 2. Hipótese em que o acórdão embargado, ao decidir pela inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS, foi claro ao assentar que as fases de geração, de transmissão e de distribuição formam o conjunto de elementos essenciais e indissociáveis que compõem o aspecto material do fato gerador concernente ao fornecimento de energia elétrica, integrando o preço total da operação tributável pelo ICMS, não podendo nenhuma dessas etapas ser decotada da base de cálculo do imposto. 3. Embargos de declaração rejeitados”.
Isto posto, resta claro que o Tema 986 do STJ não discute o tema relacionado a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.
Em casos análogos, o TJMS entendeu que o ICMS deve incidir somente sobre a energia da concessionária utilizada pelo consumidor, que excedeu o crédito de energia a ser compensado, in verbis:
“APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER – DIREITO TRIBUTÁRIO - ENERGIA ELÉTRICA – ICMS – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA PELA CONCESSIONÁRIA ENERGISA – ACOLHIDA – MÉRITO – ICMS – MICROGERADORES DE ENERGIA – CÁLCULO DO TRIBUTO – AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO À ÉPOCA DOS FATOS – DO VALOR DA OPERAÇÃO DEVEM SER ABATIDOS OS QUILOWATTS PRODUZIDOS – INCIDÊNCIA APENAS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA – RECURSO DA ENERGISA PROVIDO PARA RECONHECER SUA ILEGITIMIDADE PASSIVA – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. [...] 2. Norteando-se o Direito Tributário pelo princípio da legal idade estrita, a ausência de regulamentação quanto à incidência do ICMS sobre o total da energia elétrica disponibilizada ao microgerador, deve ser excluída desse valor a energia produzida pelo consumidor e remetida à distribuidora de energia elétrica 3. Havendo o reconhecimento da ilegalidade na cobrança de ICMS incidente sobre o valor total da energia elétrica disponibilizada aos microgeradores dos autores sem excluir os quilowatts por eles produzidos, é devida a restituição total do tributo, nos termos do disposto pelo ar t . 165, I, do CTN. 4. 5. [ . . . ]”. (TJ-MS - APL: 08288523720138120001 MS 0828852 - 37.2013.8.12.0001, Relator: Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, Data de Julgamento: 16/10/2019, 2a Câmara Cível, Publicação: 18/10/2019)
Ademais, a Lei Complementar Estadual No 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, in verbis:
“Art. 1o Fica alterado o caput do art. 37 da Lei Complementar no 631, de 31 de julho de 2019, que passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 37 Ficam isentas do ICMS, até 31 de dezembro de 2027, as operações de circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa no 482/2012-ANEEL”.
Outrossim, embora esteja sendo discutindo na demanda ICMS sobre TUSD, o contexto fático da hipótese é diferente do que será decidido pelo STJ, por meio do REsp n. 1692023/MT, REsp n. 16999851/TO e REsp n. 1163020/RS os quais foram afetados pelo rito dos recursos repetitivos (Tema 986), restando claro a distinção entre a questão tratada no Tema 986 do STJ e neste processo, visto que no caso dos autos está sendo cobrado ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, ou seja, operação em que não houve a comercialização de energia.
A propósito:
“APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA – REJEITADA – MÉRITO – ICMS – DEMANDA DE ENERGIA ELÉTRICA CONTRATADA- CONSUMIDOR FINAL – INCIDÊNCIA DO TRIBUTO – INDEVIDA – AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE – VALOR DA ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDO – ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF No 593.824 PELO RITO DE REPERCUSSÃO GERAL – RECURSO DESPROVIDO. (...) O fato gerador do ICMS, incidente sobre operação de energia elétrica, apenas se observa no instante em que há a efetiva transferência de titularidade do bem, com a saída da energia do estabelecimento fornecedor e a entrada no estabelecimento consumidor. Não havendo a efetiva tradição da mercadoria (energia elétrica), da concessionária para o consumidor final, não há que se falar em incidência do ICMS sobre demanda reservada de potência. (...)” (TJ-MG – AC: 10145084783755001 Juiz de Fora, Relator: Roberto Apolinário de Castro, 5a Câmara Cível, Publicação: 11/05/2021).
Diante disso, a princípio, verifica-se a presença do requisito da probabilidade do direito pleiteado nas razões recursais.
Ante o exposto, defiro a antecipação de tutela recursal, para que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário ora contestado e determino que a autoridade coatora se abstenha de cobrar o ICMS sobre a parcela TUSD nas operações com energia elétrica na unidade consumidora 6/3132143-3, 6/547361-6, 6/2813859-2 e 6/2808623-9, no sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia.
Notifique-se o juízo a quo sobre esta decisão.
Intime-se o Agravado, para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, nos termos do art. 1.019, inciso II, do Código de Processo Civil.
Dê-se vista a Procuradoria-Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Cuiabá, 08 de fevereiro de 2022.
Alexandre Elias Filho
Relator Convocado