Tribunal: TJMT
Processo: 1036400-12.2020.8.11.0002
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2022-05-25
Data de publicação: 2022-05-25

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe – Processo Judicial eletrônico
Recurso Especial na Apelação Criminal no 1036400-12.2020.811.0002
Recorrentes: EMILLY CHRISTIAN GOMES DE CAMPOS
ANGÉLICA BENEDITA DA SILVA VELOSO
Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por EMILLY CHRISTIAN GOMES DE CAMPOS e ANGÉLICA BENEDITA DA SILVA VELOSO, com fundamento no art. 105, III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão da Terceira Câmara Criminal deste Sodalício, que negou provimento ao seu recurso de apelação criminal, conforme a seguinte ementa (id. 117673495):
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 33, CAPUT DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA – 1) PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA DE UMA DAS APELANTES – IMPROCEDÊNCIA – IMPUTAÇÃO DIRIGIDA A AMBAS AS RÉS DEVIDAMENTE COMPROVADA – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO ALIADAS AO TEOR DA PROVA TESTEMUNHAL JUDICIALIZADA, INCLUÍDA A PRÓPRIA CONFISSÃO DA RECORRENTE – MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO QUE SE IMPÕE, NÃO HAVENDO FALAR EM AUSÊNCIA DE ADESÃO À CONDUTA DA CORRÉ – 2) PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS – 2.1) FIXAÇÃO DAS PENAS-BASES NOS PATAMARES MÍNIMOS LEGAIS – IMPROCEDÊNCIA – PENAS-BASES QUE DEVERÃO PERMANECER EM PATAMARES ACIMA DOS PISOS PELA NEGATIVAÇÃO IDÔNEA DA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 42 DA LEI DE DROGAS – 2.2) RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARA AMBAS AS APELANTES NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – ATENUANTE JÁ APLICADA NO BOJO DA SENTENÇA EM PATAMAR QUE OBSERVOU A SÚMULA 231 DO STJ – PENAS INTERMEDIÁRIAS ESCORREITAMENTE RESTABELECIDAS AOS PATAMARES MÍNIMOS – 2.3) APLICAÇÃO DA FIGURA PRIVILEGIADA EM PROL DE AMBAS AS RECORRENTES NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – INVIABILIDADE – ESPECIAL DIMINUTIVA ESCORREITAMENTE AFASTADA EM VIRTUDE DA DEDICAÇÃO DAS RECORRENTES ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – 2.4) DETRAÇÃO PENAL COM MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DAS REPRIMENDAS PARA O SEMIABERTO OU O ABERTO – IMPOSSIBILIDADE – PRESERVAÇÃO DOS QUANTA FINAIS DE PENA QUE NÃO ENSEJA READEQUAÇÃO DOS REGIMES INICIAIS DE SEUS CUMPRIMENTOS, NEM MESMO PELA REGRA DO ART. 387, §2o, DO CPP – 3) REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA DE AMBAS AS APELANTES OU AO MENOS ESTABELECIDA A PRISÃO DOMICILIAR PARA UMA DELAS QUE NÃO COMPORTA ACOLHIMENTO – CUSTÓDIAS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS NA CONCRETA NECESSIDADE DE SALVAGUARDA DA ORDEM PÚBLICA – APELOS DESPROVIDOS. 1) As condições em que se desenvolvera a ação criminosa, bem como as circunstâncias das prisões das apelantes, aliadas à confissão e à prova testemunhal judicializada, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de entorpecentes, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório nessa amplitude, afastando-se o pleito absolutório calcado na suposta ausência de adesão à conduta que teria sido perpetrada exclusivamente por uma das rés; 2.1) Remanesce legítima a fixação das penas-bases pelo crime de tráfico de entorpecentes acima dos patamares mínimos legais, forte na dicção do artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006, pesando em desfavor das apelantes a quantidade de droga apreendida – 34,090 kg (trinta e quatro quilos e noventa gramas) de maconha; 2.2) Na hipótese específica dos autos, já houve a incidência da atenuante da confissão espontânea, não podendo alcançar maior fração de redução em observância à súmula 231 do STJ – “incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”; 2.3) Por mais que os Tribunais Superiores sejam firmes no sentido de que para afastar a causa de diminuição de pena do crime de tráfico de drogas com suporte na dedicação às atividades delituosas não basta a simples invocação da quantidade de drogas, in casu outros elementos concretos justificam a conclusão de que as agentes realmente não fazem jus à benesse em questão, considerando, sobretudo que transformaram a própria residência [onde moravam com seus filhos menores] em verdadeiro ponto de venda de drogas; 2.4) Mesmo diante da ratificação das sanções finais das apelantes em patamares inferiores a oito anos de reclusão, os regimes iniciais fechados também devem permanecer inalterados, ex vi do artigo 33, §3.o do Código Penal e artigo 42 da Lei de Drogas, de modo que nem mesmo a detração para os fins do artigo 387, §2.o do CPP, culminaria em regime menos gravoso; 3) Dada a permanência dos requisitos da custódia preventiva [circunstâncias da prática delitiva e grande quantidade de droga envolvida – 34,090kg de maconha], a demonstrar a necessidade de salvaguardar a ordem pública, ao que se soma a ausência de demonstração da imprescindibilidade da apelante aos cuidados das crianças, é que segue ratificada a medida excepcional decretada, sem que se converta quaisquer delas em domiciliar. (RACrim n° 1036400-12.2020.811.0002, Rel. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, j. em 07/09/2021)”.
Nas razões do recurso especial, as recorrentes sustentam violação ao art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, ao argumento de que preenchem os requisitos para a causa especial de diminuição de pena. Justificam que mera quantidade de entorpecente e a dinâmica constante nos autos não revelam dedicação a ilícitos (id. 118270459).
Recurso tempestivo (id. 118358970).
Contrarrazões (id. 121605963).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ, também aplicável nas hipóteses de interposição pela alínea “a” do permissivo constitucional, preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Muito embora as recorrentes sustentem violação ao art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, ao argumento de que não foi levado em consideração o preenchimento dos requisitos para diminuição de pena, afere-se que o órgão fracionário deste Sodalício concluiu pelo afastamento do tráfico privilegiado tendo em vista a dedicação a atividades criminosas.
Constam do acórdão, além da informação de que foram encontrados apetrechos e quantidade significativa de entorpecente, as seguintes ponderações adotadas nas razões de decidir:
“(...) EMILLY CHRISTIAN GOMES DE CAMPOS e ANGÉLICA BENEDITA DA SILVA VELOSO, em conluio e união de esforços, traziam consigo e mantinham em depósito 34,090 kg (trinta e quatro quilos e noventa gramas) de maconha para posterior venda a consumo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, envolvendo a adolescente Andressa Talita da Silva Correa.
De acordo com a narrativa acusatória, policiais militares receberam informações sobre a prática do tráfico de drogas por duas mulheres, as quais se utilizavam de crianças de colo para tentar ludibriar uma possível abordagem policial. E na posse dessas informações, assim como das características físicas das suspeitas, bem como do respectivo endereço, os policiais diligenciaram a fim de averiguar a situação. No local apontado, visualizaram quando ANGÉLICA, ao avistar a viatura, empreendeu fuga para o interior do imóvel dispensando um objeto.
Nesse ínterim, após realizar a abordagem de ANGÉLICA, identificaram que o objeto descartado se tratava de 01 (um) tablete de maconha. Em entrevista informal, ANGÉLICA declarou que em seu quarto haveria mais entorpecentes. Na sequência, os militares adentraram no cômodo indicado, local em que encontraram EMILLY, a adolescente Andressa Talita da Silva Correa e os infantes Luis Bernardo Gomes dos Santos e Ana Flávia Nascimento Marques da Silva, os quais brincavam próximos a uma caixa de papelão contendo 39 (trinta e nove) tabletes de maconha, idênticos ao encontrado com ANGÉLICA, além de 01 (uma) balança de precisão.
Quando da entrevista informal, ambas as apelantes e a adolescente teriam confessado a prática do tráfico de entorpecentes, apresentando, inclusive, 1 (um) caderno contendo anotações da comercialização das referidas substâncias.
[...]
(...) o afastamento da especial diminutiva do §4.o do art. 33 da Lei no 11.343/2006 foi motivada pelo MM. Juízo a quo nos seguintes termos, in litteris:
“...Da minorante do § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006.
Não se levará em conta a quantidade da droga neste momento, fator este que se prestará ao recrudescimento da reprimenda em momento próprio.
De qualquer sorte a minorante não é cabível. Os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação das rés à atividade criminosa.
Observa-se claramente do feito, pela análise das provas e do contexto dos fatos, que as imputadas se dedicavam ao crime de tráfico de drogas e não de forma isolada.
Veja-se que, além de realizarem atos de comércio (Angélica foi abordada em frente a casa quando iria entregar um tablete de maconha a um comprador), ainda, se prestavam a armazenar drogas em grande quantidade, revelando-se membros ativos e dedicados ao comércio de drogas, o que é possível constatar principalmente pela forma de agir, que demonstra o tráfico em escala superior, com grandes lucros e constante crescimento. Além de agirem ambas em conjunto, informaram ainda que receberam a droga de terceiros para guardarem e venderem e, ainda, aos poucos repassavam o produto em uma atividade que se estendia no tempo.
E é plenamente justificado tal entendimento.
A verdadeira fortuna em droga apreendida revela não apenas a pujança da lesividade concreta de suas condutas a demandar pulso do Estado, mas é também um indicativo do aprofundamento na seara delitiva, revelando o grau de confiança que lhes depositavam seus pares no comércio ilícito, restando evidente o crescimento financeiro dos envolvidos no comércio espúrio em questão, com elevação do volume dos negócios e consequentemente das quantidades de drogas negociadas, à medida em que se aprofundam em tal modalidade delitiva.
Nem se diga que principiantes poderiam agir com tamanho poderio. Assim, observado claramente que as rés se dedicavam sim ao tráfico de drogas em escala considerável e ainda em conjunto com outros elementos, indicando sua participação em um esquema criminoso mais estruturado, incabível se revela a minorante.
(...)
Nem se diga que principiantes poderiam ser cooptados para manter em depósito e distribuir tão valiosa carga.
(...)
Assim, é descabida a minorante...” – grifei – ID 94242514.
Ou seja, por mais que os Tribunais Superiores sejam firmes no sentido de que para afastar a causa de diminuição de pena do crime de tráfico de drogas com suporte na dedicação às atividades delituosas não basta a simples invocação da quantidade de drogas, in casu outros elementos concretos justificam a conclusão de que as agentes realmente não fazem jus à benesse em questão, considerando, sobretudo que transformaram a própria residência [onde moravam com seus filhos menores] em verdadeiro ponto de venda de drogas”. (grifei) (id. 117673495).
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é possível a aferição da quantidade e natureza da droga na terceira fase da dosimetria, supletivamente e desde que conjugado com outros elementos, para justificar o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n° 11.343/2006, evidenciado assim envolvimento habitual no tráfico ilícito de entorpecentes. Nesse sentido:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. PROVA LÍCITA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONDENAÇÃO FUNDADA EM OUTROS ELEMENTOS. INAPLICABILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) 3. De acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. (...) 8. Esta Corte tem posicionamento firme de que é possível a aferição da quantidade e da natureza da substância entorpecente, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 - quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes - sendo tal hipótese distinta da julgada, em repercussão geral, pela Suprema Corte no ARE 666.334/AM. (...) 10. Habeas corpus não conhecido. (HC 467.133/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, j. em 02/10/2018, DJe 09/10/2018)” (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. NECESSIDADE DE INCIDÊNCIA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS EVIDENCIADORES DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMININOSA OU DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 7. A natureza e quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 687.767/SC, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, j. em 23/11/2021, DJe 26/11/2021)” (grifei).
Diante desse quadro, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação aos arts. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de violação ao art. 33, § 4o, da Lei n°. 11.343/2006, por ausência da incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do Superior Tribunal de Justiça. A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ. (...) 4. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020)” (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 42, DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE DENOTA A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE ELEVOU A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTES AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) III - Em relação a causa especial de diminuição do tráfico de drogas, entendo que houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não somente em função da quantidade e diversidade de drogas apreendidas (centenas de porções de "maconha" e "crack"), mas também em razão das circunstâncias em que se deu a prisão do paciente, bem como constatarem indícios sérios de seu envolvimento com a criminalidade. Situação que corrobora a conclusão de que se dedicava às atividades ilícitas, o que justifica o afastamento da redutora do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. (...) (AgRg no HC 670.462/SP, Rel. Min. JESUÍNO RISSATO (DES. CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, j. em 24/08/2021, DJe 30/08/2021)” (grifei).
Assim, insuscetível de revisão o entendimento firmado pelo Tribunal por demandar a necessidade de incursão no acervo fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ quanto a alegada violação ao art. 33, § 4o, da Lei n° 11.343/2006.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, V, do CPC.
Intime-se. Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe – Processo Judicial eletrônico
Recurso Especial na Apelação Criminal no 1036400-12.2020.811.0002
Recorrentes: EMILLY CHRISTIAN GOMES DE CAMPOS
ANGÉLICA BENEDITA DA SILVA VELOSO
Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por EMILLY CHRISTIAN GOMES DE CAMPOS e ANGÉLICA BENEDITA DA SILVA VELOSO, com fundamento no art. 105, III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão da Terceira Câmara Criminal deste Sodalício, que negou provimento ao seu recurso de apelação criminal, conforme a seguinte ementa (id. 117673495):
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 33, CAPUT DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA – 1) PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA DE UMA DAS APELANTES – IMPROCEDÊNCIA – IMPUTAÇÃO DIRIGIDA A AMBAS AS RÉS DEVIDAMENTE COMPROVADA – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO ALIADAS AO TEOR DA PROVA TESTEMUNHAL JUDICIALIZADA, INCLUÍDA A PRÓPRIA CONFISSÃO DA RECORRENTE – MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO QUE SE IMPÕE, NÃO HAVENDO FALAR EM AUSÊNCIA DE ADESÃO À CONDUTA DA CORRÉ – 2) PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS – 2.1) FIXAÇÃO DAS PENAS-BASES NOS PATAMARES MÍNIMOS LEGAIS – IMPROCEDÊNCIA – PENAS-BASES QUE DEVERÃO PERMANECER EM PATAMARES ACIMA DOS PISOS PELA NEGATIVAÇÃO IDÔNEA DA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 42 DA LEI DE DROGAS – 2.2) RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARA AMBAS AS APELANTES NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – ATENUANTE JÁ APLICADA NO BOJO DA SENTENÇA EM PATAMAR QUE OBSERVOU A SÚMULA 231 DO STJ – PENAS INTERMEDIÁRIAS ESCORREITAMENTE RESTABELECIDAS AOS PATAMARES MÍNIMOS – 2.3) APLICAÇÃO DA FIGURA PRIVILEGIADA EM PROL DE AMBAS AS RECORRENTES NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – INVIABILIDADE – ESPECIAL DIMINUTIVA ESCORREITAMENTE AFASTADA EM VIRTUDE DA DEDICAÇÃO DAS RECORRENTES ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – 2.4) DETRAÇÃO PENAL COM MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DAS REPRIMENDAS PARA O SEMIABERTO OU O ABERTO – IMPOSSIBILIDADE – PRESERVAÇÃO DOS QUANTA FINAIS DE PENA QUE NÃO ENSEJA READEQUAÇÃO DOS REGIMES INICIAIS DE SEUS CUMPRIMENTOS, NEM MESMO PELA REGRA DO ART. 387, §2o, DO CPP – 3) REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA DE AMBAS AS APELANTES OU AO MENOS ESTABELECIDA A PRISÃO DOMICILIAR PARA UMA DELAS QUE NÃO COMPORTA ACOLHIMENTO – CUSTÓDIAS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS NA CONCRETA NECESSIDADE DE SALVAGUARDA DA ORDEM PÚBLICA – APELOS DESPROVIDOS. 1) As condições em que se desenvolvera a ação criminosa, bem como as circunstâncias das prisões das apelantes, aliadas à confissão e à prova testemunhal judicializada, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de entorpecentes, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório nessa amplitude, afastando-se o pleito absolutório calcado na suposta ausência de adesão à conduta que teria sido perpetrada exclusivamente por uma das rés; 2.1) Remanesce legítima a fixação das penas-bases pelo crime de tráfico de entorpecentes acima dos patamares mínimos legais, forte na dicção do artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006, pesando em desfavor das apelantes a quantidade de droga apreendida – 34,090 kg (trinta e quatro quilos e noventa gramas) de maconha; 2.2) Na hipótese específica dos autos, já houve a incidência da atenuante da confissão espontânea, não podendo alcançar maior fração de redução em observância à súmula 231 do STJ – “incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”; 2.3) Por mais que os Tribunais Superiores sejam firmes no sentido de que para afastar a causa de diminuição de pena do crime de tráfico de drogas com suporte na dedicação às atividades delituosas não basta a simples invocação da quantidade de drogas, in casu outros elementos concretos justificam a conclusão de que as agentes realmente não fazem jus à benesse em questão, considerando, sobretudo que transformaram a própria residência [onde moravam com seus filhos menores] em verdadeiro ponto de venda de drogas; 2.4) Mesmo diante da ratificação das sanções finais das apelantes em patamares inferiores a oito anos de reclusão, os regimes iniciais fechados também devem permanecer inalterados, ex vi do artigo 33, §3.o do Código Penal e artigo 42 da Lei de Drogas, de modo que nem mesmo a detração para os fins do artigo 387, §2.o do CPP, culminaria em regime menos gravoso; 3) Dada a permanência dos requisitos da custódia preventiva [circunstâncias da prática delitiva e grande quantidade de droga envolvida – 34,090kg de maconha], a demonstrar a necessidade de salvaguardar a ordem pública, ao que se soma a ausência de demonstração da imprescindibilidade da apelante aos cuidados das crianças, é que segue ratificada a medida excepcional decretada, sem que se converta quaisquer delas em domiciliar. (RACrim n° 1036400-12.2020.811.0002, Rel. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, j. em 07/09/2021)”.
Nas razões do recurso especial, as recorrentes sustentam violação ao art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, ao argumento de que preenchem os requisitos para a causa especial de diminuição de pena. Justificam que mera quantidade de entorpecente e a dinâmica constante nos autos não revelam dedicação a ilícitos (id. 118270459).
Recurso tempestivo (id. 118358970).
Contrarrazões (id. 121605963).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ, também aplicável nas hipóteses de interposição pela alínea “a” do permissivo constitucional, preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Muito embora as recorrentes sustentem violação ao art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, ao argumento de que não foi levado em consideração o preenchimento dos requisitos para diminuição de pena, afere-se que o órgão fracionário deste Sodalício concluiu pelo afastamento do tráfico privilegiado tendo em vista a dedicação a atividades criminosas.
Constam do acórdão, além da informação de que foram encontrados apetrechos e quantidade significativa de entorpecente, as seguintes ponderações adotadas nas razões de decidir:
“(...) EMILLY CHRISTIAN GOMES DE CAMPOS e ANGÉLICA BENEDITA DA SILVA VELOSO, em conluio e união de esforços, traziam consigo e mantinham em depósito 34,090 kg (trinta e quatro quilos e noventa gramas) de maconha para posterior venda a consumo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, envolvendo a adolescente Andressa Talita da Silva Correa.
De acordo com a narrativa acusatória, policiais militares receberam informações sobre a prática do tráfico de drogas por duas mulheres, as quais se utilizavam de crianças de colo para tentar ludibriar uma possível abordagem policial. E na posse dessas informações, assim como das características físicas das suspeitas, bem como do respectivo endereço, os policiais diligenciaram a fim de averiguar a situação. No local apontado, visualizaram quando ANGÉLICA, ao avistar a viatura, empreendeu fuga para o interior do imóvel dispensando um objeto.
Nesse ínterim, após realizar a abordagem de ANGÉLICA, identificaram que o objeto descartado se tratava de 01 (um) tablete de maconha. Em entrevista informal, ANGÉLICA declarou que em seu quarto haveria mais entorpecentes. Na sequência, os militares adentraram no cômodo indicado, local em que encontraram EMILLY, a adolescente Andressa Talita da Silva Correa e os infantes Luis Bernardo Gomes dos Santos e Ana Flávia Nascimento Marques da Silva, os quais brincavam próximos a uma caixa de papelão contendo 39 (trinta e nove) tabletes de maconha, idênticos ao encontrado com ANGÉLICA, além de 01 (uma) balança de precisão.
Quando da entrevista informal, ambas as apelantes e a adolescente teriam confessado a prática do tráfico de entorpecentes, apresentando, inclusive, 1 (um) caderno contendo anotações da comercialização das referidas substâncias.
[...]
(...) o afastamento da especial diminutiva do §4.o do art. 33 da Lei no 11.343/2006 foi motivada pelo MM. Juízo a quo nos seguintes termos, in litteris:
“...Da minorante do § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006.
Não se levará em conta a quantidade da droga neste momento, fator este que se prestará ao recrudescimento da reprimenda em momento próprio.
De qualquer sorte a minorante não é cabível. Os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação das rés à atividade criminosa.
Observa-se claramente do feito, pela análise das provas e do contexto dos fatos, que as imputadas se dedicavam ao crime de tráfico de drogas e não de forma isolada.
Veja-se que, além de realizarem atos de comércio (Angélica foi abordada em frente a casa quando iria entregar um tablete de maconha a um comprador), ainda, se prestavam a armazenar drogas em grande quantidade, revelando-se membros ativos e dedicados ao comércio de drogas, o que é possível constatar principalmente pela forma de agir, que demonstra o tráfico em escala superior, com grandes lucros e constante crescimento. Além de agirem ambas em conjunto, informaram ainda que receberam a droga de terceiros para guardarem e venderem e, ainda, aos poucos repassavam o produto em uma atividade que se estendia no tempo.
E é plenamente justificado tal entendimento.
A verdadeira fortuna em droga apreendida revela não apenas a pujança da lesividade concreta de suas condutas a demandar pulso do Estado, mas é também um indicativo do aprofundamento na seara delitiva, revelando o grau de confiança que lhes depositavam seus pares no comércio ilícito, restando evidente o crescimento financeiro dos envolvidos no comércio espúrio em questão, com elevação do volume dos negócios e consequentemente das quantidades de drogas negociadas, à medida em que se aprofundam em tal modalidade delitiva.
Nem se diga que principiantes poderiam agir com tamanho poderio. Assim, observado claramente que as rés se dedicavam sim ao tráfico de drogas em escala considerável e ainda em conjunto com outros elementos, indicando sua participação em um esquema criminoso mais estruturado, incabível se revela a minorante.
(...)
Nem se diga que principiantes poderiam ser cooptados para manter em depósito e distribuir tão valiosa carga.
(...)
Assim, é descabida a minorante...” – grifei – ID 94242514.
Ou seja, por mais que os Tribunais Superiores sejam firmes no sentido de que para afastar a causa de diminuição de pena do crime de tráfico de drogas com suporte na dedicação às atividades delituosas não basta a simples invocação da quantidade de drogas, in casu outros elementos concretos justificam a conclusão de que as agentes realmente não fazem jus à benesse em questão, considerando, sobretudo que transformaram a própria residência [onde moravam com seus filhos menores] em verdadeiro ponto de venda de drogas”. (grifei) (id. 117673495).
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é possível a aferição da quantidade e natureza da droga na terceira fase da dosimetria, supletivamente e desde que conjugado com outros elementos, para justificar o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n° 11.343/2006, evidenciado assim envolvimento habitual no tráfico ilícito de entorpecentes. Nesse sentido:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. PROVA LÍCITA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONDENAÇÃO FUNDADA EM OUTROS ELEMENTOS. INAPLICABILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) 3. De acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. (...) 8. Esta Corte tem posicionamento firme de que é possível a aferição da quantidade e da natureza da substância entorpecente, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 - quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes - sendo tal hipótese distinta da julgada, em repercussão geral, pela Suprema Corte no ARE 666.334/AM. (...) 10. Habeas corpus não conhecido. (HC 467.133/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, j. em 02/10/2018, DJe 09/10/2018)” (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. NECESSIDADE DE INCIDÊNCIA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS EVIDENCIADORES DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMININOSA OU DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 7. A natureza e quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 687.767/SC, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, j. em 23/11/2021, DJe 26/11/2021)” (grifei).
Diante desse quadro, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação aos arts. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de violação ao art. 33, § 4o, da Lei n°. 11.343/2006, por ausência da incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do Superior Tribunal de Justiça. A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ. (...) 4. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020)” (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 42, DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE DENOTA A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE ELEVOU A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTES AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) III - Em relação a causa especial de diminuição do tráfico de drogas, entendo que houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não somente em função da quantidade e diversidade de drogas apreendidas (centenas de porções de "maconha" e "crack"), mas também em razão das circunstâncias em que se deu a prisão do paciente, bem como constatarem indícios sérios de seu envolvimento com a criminalidade. Situação que corrobora a conclusão de que se dedicava às atividades ilícitas, o que justifica o afastamento da redutora do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. (...) (AgRg no HC 670.462/SP, Rel. Min. JESUÍNO RISSATO (DES. CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, j. em 24/08/2021, DJe 30/08/2021)” (grifei).
Assim, insuscetível de revisão o entendimento firmado pelo Tribunal por demandar a necessidade de incursão no acervo fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ quanto a alegada violação ao art. 33, § 4o, da Lei n° 11.343/2006.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, V, do CPC.
Intime-se. Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça