Tribunal: TJMT
Processo: 1013308-63.2020.8.11.0015
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2022-01-27
Data de publicação: 2022-01-27

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe – Processo Judicial eletrônico
Recurso Especial na Apelação Criminal no 1013308-63.2020.811.0015
Recorrente: PAULO JOÃO PEREIRA DA SILVA
Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por PAULO JOÃO PEREIRA DA SILVA, com fundamento no art. 105, III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão da Terceira Câmara Criminal deste Sodalício, que negou provimento ao seu recurso de apelação e deu parcial provimento ao recurso do recorrido, conforme a seguinte ementa (id. 101575951):
“APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS – EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – PRÁTICA DE DOIS NÚCLEOS DO TIPO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – AUMENTO DA PENA-BASE EM RAZÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DOS ENTORPECENTES – VIABILIDADE – AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – APETRECHO E CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS – PEDIDOS DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITO – NÃO CABIMENTO – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO DA DEFESA NÃO PROVIDO.
Mantém-se a condenação do acusado pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes diante da existência de provas robustas da materialidade e da autoria delitiva, merecendo destaque as circunstâncias do flagrante, bem como os depoimentos dos policiais que participaram da prisão e da apreensão dos entorpecentes.
Embora os réus tenham praticado as condutas de transportar e de ter em depósito, ambas as ações configuram apenas um crime de tráfico, o que não significa necessariamente o aumento da basilar quanto à culpabilidade, pois as ações não transcenderam a normalidade do tipo penal.
Mostra-se viável o aumento da pena-base em razão da quantidade e da natureza de entorpecentes.
Em razão da localização de uma balança de precisão e dadas às circunstâncias fáticas em que se desenrolou a prisão, agregada ao fato de o réu confessar o valor de comercialização dos entorpecentes, deve ser afastada a causa especial de diminuição de pena do § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06. Indicativos de que os réus não eram meros traficantes ocasionais.
Se os réus foram condenados à pena superior a 4 (quatro) anos, não preenchem o requisito do artigo 33, § 2o, alínea ‘b’, do Código Penal, para a alteração do regime de cumprimento de pena para o aberto, nem mesmo para a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direito, nos moldes do artigo 44, inciso I, do Código Penal. (RACrim n° 1013308-63.2020.8.11.0015, Rel. PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, j. em 07/09/2021)”.
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação ao art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, ao argumento de que o recorrente, preenche os requisitos para a causa especial de diminuição de pena. Justifica que condenações não definitivas não servem de fundamento para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado previsto no aludido dispositivo legal (id. 104277987).
Recurso tempestivo (id. 104429452).
Contrarrazões (id. 107693965).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ, também aplicável nas hipóteses de interposição pela alínea “a” do permissivo constitucional, preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Muito embora o recorrente sustente violação ao art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, ao argumento de que não foi levado em consideração o preenchimento dos requisitos para diminuição de pena, afere-se que o órgão fracionário deste Sodalício concluiu pelo afastamento do tráfico privilegiado tendo em vista a dedicação do recorrente a atividades criminosas.
Constam do acórdão, alem da informação de que foram encontrados apetrechos e quantidade significativa de entorpecente, as seguintes ponderações adotadas nas razões de decidir:
“(...) malgrado Paulo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, tenha dito ser usuário de maconha e já tenha sido preso uma vez na posse de duas porções de maconha e de dinheiro (...), o contexto probatório evidencia o envolvimento de Paulo, juntamente com Adelson, na ação criminosa.
[...]
Para a caracterização do crime descrito no artigo 33, caput, da Lei n. 11.434/06, não é necessário, para a sua consumação, a realização do comércio por parte de quem detém a droga em seu poder no momento da apreensão, por tratar-se de delito de ação múltipla, bastando, tão somente, a concretização de qualquer dos núcleos do tipo penal. Confira-se: HC 373.375/RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 04/05/2017, DJe 11/05/2017.
Nesse contexto, é crível dizer que todo o arcabouço fático- probatório trazido aos autos nos dá sinais contundentes do destino mercantil da droga, não cabendo falar, como pretende o apelante em absolvição pela insuficiência de provas, razão pela qual refuto a tese defendida.
[...]
Em relação a Paulo João Pereira da Silva, o juiz de primeiro grau registrou que “quanto às circunstâncias do crime, na residência de Paulo João, segundo consta, fora apreendida 01 (uma) porção, em formato de tablete, acondicionado em embalagem plástica, com aproximadamente 1kg (um quilograma), de substância entorpecente denominada cocaína e aproximadamente 100g de maconha, quantidade que, embora justifique a elevação da pena base acima do mínimo legal, não será considerada nesta fase da dosimetria”.
Na terceira fase, não deve incidir a causa especial de diminuição do § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, posto que, em virtude das circunstâncias que se deram os fatos (a prisão em flagrante delito e a confissão do comparsa Adelson de que recebeu a droga para revender e o lucro repassar para Paulo, admitindo, inclusive, que o quilo da pasta-base seria vendido por R$ 30,00), conclui-se que Paulo não é um traficante eventual, mas que faz da comercialização de drogas seu meio de vida”. (grifei).
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é possível a aferição da quantidade e natureza da droga na terceira fase da dosimetria, supletivamente e desde que conjugado com outros elementos, para justificar o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n° 11.343/2006, evidenciado assim envolvimento habitual no tráfico ilícito de entorpecentes. Nesse sentido:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. PROVA LÍCITA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONDENAÇÃO FUNDADA EM OUTROS ELEMENTOS. INAPLICABILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) 3. De acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. (...) 8. Esta Corte tem posicionamento firme de que é possível a aferição da quantidade e da natureza da substância entorpecente, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 - quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes - sendo tal hipótese distinta da julgada, em repercussão geral, pela Suprema Corte no ARE 666.334/AM. (...) 10. Habeas corpus não conhecido. (HC 467.133/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, j. em 02/10/2018, DJe 09/10/2018)” (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. NECESSIDADE DE INCIDÊNCIA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS EVIDENCIADORES DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMININOSA OU DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 3. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual. 4. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena. 5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1o/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base. 6. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. 7. A natureza e quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 687.767/SC, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, j. em 23/11/2021, DJe 26/11/2021)” (grifei).
Diante desse quadro, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação aos arts. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de violação ao art. 33, § 4o, da Lei n°. 11.343/2006, por ausência da incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do Superior Tribunal de Justiça. A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ. (...) 4. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020)” (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 42, DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE DENOTA A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE ELEVOU A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTES AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) III - Em relação a causa especial de diminuição do tráfico de drogas, entendo que houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não somente em função da quantidade e diversidade de drogas apreendidas (centenas de porções de "maconha" e "crack"), mas também em razão das circunstâncias em que se deu a prisão do paciente, bem como constatarem indícios sérios de seu envolvimento com a criminalidade. Situação que corrobora a conclusão de que se dedicava às atividades ilícitas, o que justifica o afastamento da redutora do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. (...) (AgRg no HC 670.462/SP, Rel. Min. JESUÍNO RISSATO (DES. CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, j. em 24/08/2021, DJe 30/08/2021)” (grifei).
Assim, insuscetível de revisão o entendimento firmado pelo Tribunal por demandar a necessidade de incursão no acervo fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ quanto a alegada violação ao art. 33, § 4o, da Lei n° 11.343/2006.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, V, do CPC.
Intime-se. Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe – Processo Judicial eletrônico
Recurso Especial na Apelação Criminal no 1013308-63.2020.811.0015
Recorrente: PAULO JOÃO PEREIRA DA SILVA
Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por PAULO JOÃO PEREIRA DA SILVA, com fundamento no art. 105, III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão da Terceira Câmara Criminal deste Sodalício, que negou provimento ao seu recurso de apelação e deu parcial provimento ao recurso do recorrido, conforme a seguinte ementa (id. 101575951):
“APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS – EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – PRÁTICA DE DOIS NÚCLEOS DO TIPO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – AUMENTO DA PENA-BASE EM RAZÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DOS ENTORPECENTES – VIABILIDADE – AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – APETRECHO E CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS – PEDIDOS DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITO – NÃO CABIMENTO – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO DA DEFESA NÃO PROVIDO.
Mantém-se a condenação do acusado pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes diante da existência de provas robustas da materialidade e da autoria delitiva, merecendo destaque as circunstâncias do flagrante, bem como os depoimentos dos policiais que participaram da prisão e da apreensão dos entorpecentes.
Embora os réus tenham praticado as condutas de transportar e de ter em depósito, ambas as ações configuram apenas um crime de tráfico, o que não significa necessariamente o aumento da basilar quanto à culpabilidade, pois as ações não transcenderam a normalidade do tipo penal.
Mostra-se viável o aumento da pena-base em razão da quantidade e da natureza de entorpecentes.
Em razão da localização de uma balança de precisão e dadas às circunstâncias fáticas em que se desenrolou a prisão, agregada ao fato de o réu confessar o valor de comercialização dos entorpecentes, deve ser afastada a causa especial de diminuição de pena do § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06. Indicativos de que os réus não eram meros traficantes ocasionais.
Se os réus foram condenados à pena superior a 4 (quatro) anos, não preenchem o requisito do artigo 33, § 2o, alínea ‘b’, do Código Penal, para a alteração do regime de cumprimento de pena para o aberto, nem mesmo para a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direito, nos moldes do artigo 44, inciso I, do Código Penal. (RACrim n° 1013308-63.2020.8.11.0015, Rel. PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, j. em 07/09/2021)”.
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação ao art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, ao argumento de que o recorrente, preenche os requisitos para a causa especial de diminuição de pena. Justifica que condenações não definitivas não servem de fundamento para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado previsto no aludido dispositivo legal (id. 104277987).
Recurso tempestivo (id. 104429452).
Contrarrazões (id. 107693965).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ, também aplicável nas hipóteses de interposição pela alínea “a” do permissivo constitucional, preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Muito embora o recorrente sustente violação ao art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, ao argumento de que não foi levado em consideração o preenchimento dos requisitos para diminuição de pena, afere-se que o órgão fracionário deste Sodalício concluiu pelo afastamento do tráfico privilegiado tendo em vista a dedicação do recorrente a atividades criminosas.
Constam do acórdão, alem da informação de que foram encontrados apetrechos e quantidade significativa de entorpecente, as seguintes ponderações adotadas nas razões de decidir:
“(...) malgrado Paulo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, tenha dito ser usuário de maconha e já tenha sido preso uma vez na posse de duas porções de maconha e de dinheiro (...), o contexto probatório evidencia o envolvimento de Paulo, juntamente com Adelson, na ação criminosa.
[...]
Para a caracterização do crime descrito no artigo 33, caput, da Lei n. 11.434/06, não é necessário, para a sua consumação, a realização do comércio por parte de quem detém a droga em seu poder no momento da apreensão, por tratar-se de delito de ação múltipla, bastando, tão somente, a concretização de qualquer dos núcleos do tipo penal. Confira-se: HC 373.375/RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 04/05/2017, DJe 11/05/2017.
Nesse contexto, é crível dizer que todo o arcabouço fático- probatório trazido aos autos nos dá sinais contundentes do destino mercantil da droga, não cabendo falar, como pretende o apelante em absolvição pela insuficiência de provas, razão pela qual refuto a tese defendida.
[...]
Em relação a Paulo João Pereira da Silva, o juiz de primeiro grau registrou que “quanto às circunstâncias do crime, na residência de Paulo João, segundo consta, fora apreendida 01 (uma) porção, em formato de tablete, acondicionado em embalagem plástica, com aproximadamente 1kg (um quilograma), de substância entorpecente denominada cocaína e aproximadamente 100g de maconha, quantidade que, embora justifique a elevação da pena base acima do mínimo legal, não será considerada nesta fase da dosimetria”.
Na terceira fase, não deve incidir a causa especial de diminuição do § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, posto que, em virtude das circunstâncias que se deram os fatos (a prisão em flagrante delito e a confissão do comparsa Adelson de que recebeu a droga para revender e o lucro repassar para Paulo, admitindo, inclusive, que o quilo da pasta-base seria vendido por R$ 30,00), conclui-se que Paulo não é um traficante eventual, mas que faz da comercialização de drogas seu meio de vida”. (grifei).
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é possível a aferição da quantidade e natureza da droga na terceira fase da dosimetria, supletivamente e desde que conjugado com outros elementos, para justificar o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n° 11.343/2006, evidenciado assim envolvimento habitual no tráfico ilícito de entorpecentes. Nesse sentido:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. PROVA LÍCITA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONDENAÇÃO FUNDADA EM OUTROS ELEMENTOS. INAPLICABILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) 3. De acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. (...) 8. Esta Corte tem posicionamento firme de que é possível a aferição da quantidade e da natureza da substância entorpecente, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 - quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes - sendo tal hipótese distinta da julgada, em repercussão geral, pela Suprema Corte no ARE 666.334/AM. (...) 10. Habeas corpus não conhecido. (HC 467.133/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, j. em 02/10/2018, DJe 09/10/2018)” (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. NECESSIDADE DE INCIDÊNCIA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS EVIDENCIADORES DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMININOSA OU DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 3. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual. 4. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena. 5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1o/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base. 6. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. 7. A natureza e quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 687.767/SC, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, j. em 23/11/2021, DJe 26/11/2021)” (grifei).
Diante desse quadro, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação aos arts. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, a tese de violação ao art. 33, § 4o, da Lei n°. 11.343/2006, por ausência da incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do Superior Tribunal de Justiça. A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ. (...) 4. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020)” (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 42, DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE DENOTA A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE ELEVOU A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTES AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) III - Em relação a causa especial de diminuição do tráfico de drogas, entendo que houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não somente em função da quantidade e diversidade de drogas apreendidas (centenas de porções de "maconha" e "crack"), mas também em razão das circunstâncias em que se deu a prisão do paciente, bem como constatarem indícios sérios de seu envolvimento com a criminalidade. Situação que corrobora a conclusão de que se dedicava às atividades ilícitas, o que justifica o afastamento da redutora do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. (...) (AgRg no HC 670.462/SP, Rel. Min. JESUÍNO RISSATO (DES. CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, j. em 24/08/2021, DJe 30/08/2021)” (grifei).
Assim, insuscetível de revisão o entendimento firmado pelo Tribunal por demandar a necessidade de incursão no acervo fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ quanto a alegada violação ao art. 33, § 4o, da Lei n° 11.343/2006.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, V, do CPC.
Intime-se. Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça