Tribunal: TJMT
Processo: 1001772-60.2020.8.11.0078
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2022-06-29
Data de publicação: 2022-06-29

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA APELAÇÃO CRIMINAL N. 1001772-60.2020.8.11.0078
RECORRENTE: GUILHERME PINTO CONCEIÇÃO
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por GUILHERME PINTO CONCEIÇÃO, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, que “POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO”, conforme ementa (id. 121267486):
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA DITA LEX – ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DAS DROGAS APREENDIDAS – DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO AO APELANTE – INACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA SUA CONCESSÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 3. ALMEJADA A FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO E A DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – NÃO ACOLHIMENTO DA MINORANTE – PRETENSÃO PREJUDICADA – 4. RECURSO DESPROVIDO.
1. É inviável o acolhimento da pretensão do apelante almejando a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais militares que efetuaram sua prisão em flagrante, devendo, pois, ser mantida sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecente.
2. Em sintonia com a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é possível considerar inquéritos policiais e ações penais em andamento para afastar o tráfico privilegiado, previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
3. Diante do não acolhimento da pretensão de aplicação da aludida minorante, fica prejudicada a análise da fixação do regime aberto e a da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
4. Recurso desprovido”.
Nas razões recursais, a recorrente sustenta violação ao art. 33, §4°, da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista que o “Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade” (id. 126244181).
Recurso tempestivo, consoante certidão (id. 126555162).
Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso (id. 129953694).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Pressupostos satisfeitos.
O Órgão Colegiado desta Corte, ao negar provimento ao recurso defensivo, consignou que:
“No caso em apreciação, o juízo de primeiro grau, ao justificar a não aplicação da minorante em favor do apelante, asseverou que ele se dedica “as atividades criminosas, pois responde a ação penal em curso por furto de Cód. 286459, na Comarca de Tangará da Serra/MT”, o que já seria o suficiente para a negativa do benefício pleiteado, cumprindo asseverar que, se isso não bastasse, ainda existe registros de outros envolvimentos com a prática do crime de receptação, furto e tráfico de drogas na comarca de Sapezal (1914-81.2020.811.0078, 1000549-38.2021.8.11.0078 e 1001326-23.2021.8.11.0078), conforme se infere do sistema Primus e Siap deste Tribunal de Justiça, demonstrando que o apelante induvidosamente se dedica a atividade criminosa.
Na linha intelectiva sustentada pelo sentenciante, este Tribunal de Justiça comungava do entendimento externado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do EREsp n. 1.431.091/SP, na sessão realizada no dia 14 de dezembro de 2016, segundo o qual era possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o condenado se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343 /2006. Aliás, não foi por outra razão que a Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou o Enunciado n. 52, com a seguinte redação:
É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).
No entanto, o Supremo Tribunal Federal passou a se manifestar que inquéritos e ações em curso não deviam ser aferidos em desfavor do condenado na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. E, apoiado nesse entendimento, vinha decidindo ser inadmissível a utilização dessas circunstâncias para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, no que foi acompanhado pelas duas turmas criminais do Superior Tribunal de Justiça.
Por conseguinte, diante da alteração da jurisprudência das Cortes Superiores, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça modificou o texto do referido Enunciado n. 52, acrescentando no início do verbete o advérbio de negação não, passando a ter a seguinte redação: Não é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).” [...]
Nesse contexto, revejo meu entendimento para acompanhar, uma vez mais, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, seja em prol da segurança jurídica, seja porque sempre compreendi que basta para a configuração da dedicação à atividade criminosa a demonstração da habitualidade da prática de atividade ilícita, uma vez que esse requisito tem natureza residual, congregando tudo que não caracterize maus antecedentes ou reincidência, deixando registrado, por importante, que na sessão por videoconferência realizada no dia 17 de fevereiro de 2022 a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça decidiu por suspender o seu Enunciado n. 52 para que, acompanhando o entendimento do Pretório Excelso, seja possível usar ações penais ou inquérito em andamento para afastar o privilégio no crime de tráfico.
Diante disso, impõe-se reconhecer que não assiste razão ao apelante, porquanto o magistrado agiu com acerto ao deixar de aplicar a benesse em alusão, visto que ele já foi preso em outra ocasião e responde a outras ações penais, além de ter sido flagrado com grande e variedade de quantidade fracionada de droga na sua residência (cocaína e maconha), além de ter sua república conhecida como boca de fumo, tendo sido encontrado, ademais, dinheiro e aparelho celular de um usuário que foi empenhado como garantia de pagamento de droga, denotando, assim, sua dedicação à atividade criminosa, razão pela qual não se pode admitir a aplicação a seu favor da aludida causa de diminuição de pena, diante do não preenchimento dos requisitos descritos no citado § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas.
Por derradeiro, com o não acolhimento da pretensão de aplicação da aludida minorante, fica prejudicada a análise da fixação do regime aberto e a da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Posto isso, em sintonia com o parecer ministerial, nego provimento ao recurso de apelação interposto por Guilherme Pinto Conceição, mantendo inalterado o édito condenatório.
É como voto” (id. 1211267485).
Nesse contexto, ao apontar afronta ao artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/20064, o recorrente defende que a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado não pode ser afastada com fundamento em investigações ou processos criminais em andamento.
No caso, observa-se que a matéria acima mencionada, além de ter sido discutida no aresto impugnado, o que impede a incidência das Súmulas 211 do STJ, 282 e 356, do STF, é exclusivamente de direito, porquanto não se pretende reexaminar fatos e provas (inaplicabilidade da Súmula 7 do STJ), não incidindo, também, no caso concreto, nenhuma outra súmula impeditiva.
Sendo assim, presentes as condições processuais necessárias, deve ser admitido o recurso especial interposto pela afronta legal supracitada.
Com essas considerações, admito o recurso especial interposto (id. 126244181), com fundamento no artigo 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil.
Intime-se. Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA APELAÇÃO CRIMINAL N. 1001772-60.2020.8.11.0078
RECORRENTE: GUILHERME PINTO CONCEIÇÃO
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por GUILHERME PINTO CONCEIÇÃO, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, que “POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO”, conforme ementa (id. 121267486):
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA DITA LEX – ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DAS DROGAS APREENDIDAS – DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO AO APELANTE – INACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA SUA CONCESSÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 3. ALMEJADA A FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO E A DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – NÃO ACOLHIMENTO DA MINORANTE – PRETENSÃO PREJUDICADA – 4. RECURSO DESPROVIDO.
1. É inviável o acolhimento da pretensão do apelante almejando a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais militares que efetuaram sua prisão em flagrante, devendo, pois, ser mantida sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecente.
2. Em sintonia com a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é possível considerar inquéritos policiais e ações penais em andamento para afastar o tráfico privilegiado, previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
3. Diante do não acolhimento da pretensão de aplicação da aludida minorante, fica prejudicada a análise da fixação do regime aberto e a da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
4. Recurso desprovido”.
Nas razões recursais, a recorrente sustenta violação ao art. 33, §4°, da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista que o “Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade” (id. 126244181).
Recurso tempestivo, consoante certidão (id. 126555162).
Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso (id. 129953694).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Pressupostos satisfeitos.
O Órgão Colegiado desta Corte, ao negar provimento ao recurso defensivo, consignou que:
“No caso em apreciação, o juízo de primeiro grau, ao justificar a não aplicação da minorante em favor do apelante, asseverou que ele se dedica “as atividades criminosas, pois responde a ação penal em curso por furto de Cód. 286459, na Comarca de Tangará da Serra/MT”, o que já seria o suficiente para a negativa do benefício pleiteado, cumprindo asseverar que, se isso não bastasse, ainda existe registros de outros envolvimentos com a prática do crime de receptação, furto e tráfico de drogas na comarca de Sapezal (1914-81.2020.811.0078, 1000549-38.2021.8.11.0078 e 1001326-23.2021.8.11.0078), conforme se infere do sistema Primus e Siap deste Tribunal de Justiça, demonstrando que o apelante induvidosamente se dedica a atividade criminosa.
Na linha intelectiva sustentada pelo sentenciante, este Tribunal de Justiça comungava do entendimento externado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do EREsp n. 1.431.091/SP, na sessão realizada no dia 14 de dezembro de 2016, segundo o qual era possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o condenado se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343 /2006. Aliás, não foi por outra razão que a Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou o Enunciado n. 52, com a seguinte redação:
É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).
No entanto, o Supremo Tribunal Federal passou a se manifestar que inquéritos e ações em curso não deviam ser aferidos em desfavor do condenado na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. E, apoiado nesse entendimento, vinha decidindo ser inadmissível a utilização dessas circunstâncias para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, no que foi acompanhado pelas duas turmas criminais do Superior Tribunal de Justiça.
Por conseguinte, diante da alteração da jurisprudência das Cortes Superiores, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça modificou o texto do referido Enunciado n. 52, acrescentando no início do verbete o advérbio de negação não, passando a ter a seguinte redação: Não é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).” [...]
Nesse contexto, revejo meu entendimento para acompanhar, uma vez mais, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, seja em prol da segurança jurídica, seja porque sempre compreendi que basta para a configuração da dedicação à atividade criminosa a demonstração da habitualidade da prática de atividade ilícita, uma vez que esse requisito tem natureza residual, congregando tudo que não caracterize maus antecedentes ou reincidência, deixando registrado, por importante, que na sessão por videoconferência realizada no dia 17 de fevereiro de 2022 a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça decidiu por suspender o seu Enunciado n. 52 para que, acompanhando o entendimento do Pretório Excelso, seja possível usar ações penais ou inquérito em andamento para afastar o privilégio no crime de tráfico.
Diante disso, impõe-se reconhecer que não assiste razão ao apelante, porquanto o magistrado agiu com acerto ao deixar de aplicar a benesse em alusão, visto que ele já foi preso em outra ocasião e responde a outras ações penais, além de ter sido flagrado com grande e variedade de quantidade fracionada de droga na sua residência (cocaína e maconha), além de ter sua república conhecida como boca de fumo, tendo sido encontrado, ademais, dinheiro e aparelho celular de um usuário que foi empenhado como garantia de pagamento de droga, denotando, assim, sua dedicação à atividade criminosa, razão pela qual não se pode admitir a aplicação a seu favor da aludida causa de diminuição de pena, diante do não preenchimento dos requisitos descritos no citado § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas.
Por derradeiro, com o não acolhimento da pretensão de aplicação da aludida minorante, fica prejudicada a análise da fixação do regime aberto e a da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Posto isso, em sintonia com o parecer ministerial, nego provimento ao recurso de apelação interposto por Guilherme Pinto Conceição, mantendo inalterado o édito condenatório.
É como voto” (id. 1211267485).
Nesse contexto, ao apontar afronta ao artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/20064, o recorrente defende que a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado não pode ser afastada com fundamento em investigações ou processos criminais em andamento.
No caso, observa-se que a matéria acima mencionada, além de ter sido discutida no aresto impugnado, o que impede a incidência das Súmulas 211 do STJ, 282 e 356, do STF, é exclusivamente de direito, porquanto não se pretende reexaminar fatos e provas (inaplicabilidade da Súmula 7 do STJ), não incidindo, também, no caso concreto, nenhuma outra súmula impeditiva.
Sendo assim, presentes as condições processuais necessárias, deve ser admitido o recurso especial interposto pela afronta legal supracitada.
Com essas considerações, admito o recurso especial interposto (id. 126244181), com fundamento no artigo 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil.
Intime-se. Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça