Tribunal: TJMT
Processo: 1003432-26.2020.8.11.0002
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2022-04-27
Data de publicação: 2022-04-27

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe - Processo Judicial Eletrônico
Recurso Especial na Apelação Cível n. 1003432-26.2020.8.11.0002
RECORRENTES: ORLEANS EMPREENDIMENTOS LTDA e CIPASA VÁRZEA GRANDE VAR1 DESENVOLVIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA
RECORRIDOS: PATRÍCIA DE OLIVEIRA SILVA e ROBERSON DA SILVA ARRUDA
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por ORLEANS EMPREENDIMENTOS LTDA e CIPASA VARZEA GRANDE VAR1 DESENVOLVIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c” da Constituição Federal, contra o acórdão da Quarta Câmara de Direito Privado deste Sodalício, que negou provimento ao recurso das partes recorrentes, assim ementado (ID 104937976):
APELAÇÃO CÍVEL – ATRASO NA ENTREGA DA OBRA – CULPA EXCLUSIVA DO VENDEDOR – DEVOLUÇÃO INTEGRAL – IPTU, CONDOMÍNIO E OUTRAS TAXAS – RESPONSABILIDADE DA VENDEDORA ATÉ A ENTREGA EFETIVA DAS CHAVES – INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL – VIABILIDADE – JUROS DE MORA – INCIDÊNCIA A PARTIR DA CITAÇÃO (ART. 405 DO CC) – DANOS MORAIS – REDUÇÃO INDEVIDA –RECURSO NÃO PROVIDO.
Com a inversão do ônus probatório, incumbe ao réu mostrar que a unidade estava apta para ser utilizada no prazo pactuado, sob pena de ser reconhecido o inadimplemento contratual.
Na rescisão por culpa exclusiva da incorporadora/construtora, a devolução das quantias pagas deve ser integral, sem qualquer desconto (Súmula 543/STJ).
O promitente-vendedor deve arcar com as despesas de IPTU, tarifas de consumo, taxas associativas e taxa de ocupação mensal até a efetiva entrega.
“Havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor” (Tema 971).
As frustrações com o não recebimento do imóvel superam o mero dissabor, e a demora excessiva fere o princípio da boa-fé objetiva nas relações contratuais.
Deve ser mantido o valor da reparação arbitrado com razoabilidade, proporcionalidade e em consonância com o grau de culpa do ofensor, a extensão dos danos e a capacidade econômica das partes.
Em caso de responsabilidade contratual, os juros de mora incidem a partir da citação (art. 405 do Código Civil).
(TJMT – Quarta Câmara de Direito Privado – ApCiv n. 1006045-53.2019.8.11.0002, Relator: Des. Rubens de Oliveira Santos Filho, j. em 06.10.2021).
Os embargos de declaração interpostos pelas partes recorrentes foram rejeitados, conforme acordão de ID 110776454.
As partes recorrentes alegam violação aos artigos 113, 422 e 427 do Código Civil e dissídio jurisprudencial ao argumento de que, ao postular pela rescisão do compromisso de compra e venda, a parte recorrida feriu o princípio do pacta sunt servanda. Nestes termos, por inexistir qualquer abusividade, defende que deve prevalecer a condição contratual que prevê percentual de retenção de 30% do valor pago pela desistente.
Sustentam violação aos artigos 927 e 944 do Código Civil, e novo dissídio jurisprudencial, amparados na tese de que o mero inadimplemento contratual, consubstanciado em mora para entrega da unidade imobiliária, não é passível de indenização, por trata-se de mero dissabor.
Arguem dissídio jurisprudencial, ressaltando que este Sodalício divergiu do entendimento sufragado pelo STJ no Tema 971, tendo em vista que é descabível a inversão da cláusula penal a favor dos adquirentes do imóvel.
Neste trilhar, defendem que “a multa contratual de 30% (trinta por cento) sequer reflete o índice cobrado pelo contrato, o que pode dar origem no enriquecimento sem causa”. Ademais, “a inversão da cláusula penal não pode ter efeito de lucros cessantes, não pode ser cumulada com qualquer outra verba indenizatória e não pode incidir sobre o valor total do negócio.” Por fim, arrematam este tópico afirmando que “todas as condenações se baseiam em suposto (e inexistente) atraso na entrega das obras, de modo que a condenação das Apelantes a restituição das parcelas pagas, pagamento de cláusula penal e danos morais, configura bis in idem.
Asseveram que ocorreu violação aos artigos 952, 346 e 349 do Código Civil no tocante a condenação das construtoras ao pagamento de IPTU, taxas condominiais, dentre outras, tendo em vista que as partes recorridas, para além do fato de estarem na posse do imóvel, assumiram o compromisso contratual quanto ao pagamento destas despesas.
Recurso tempestivo e preparado (IDs 113918478 e 113898984)
Contrarrazões (ID 118088494).
É o relatório.
Decido.
1- Da sistemática de recursos repetitivos – Tema 971 – não aplicação.
O órgão fracionário recorrido aplicou ao caso o Tema 971 do STJ, que preleciona:
“No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.”
Todavia, as partes recorrentes não se insurgem contra a aplicação do tema em si, mas debatem questões fáticas que, em tese, impediriam a aplicação do precedente, invocando que a inversão pura e simples da cláusula penal somada às demais condenações (danos morais e restituição do valor pago pelo imóvel) sem que houvesse sequer atraso na entrega da unidade imobiliária, configuraria bis in idem.
Desta forma, tendo em vista que o órgão fracionário recorrido entendeu pela inversão da cláusula, revolver o decido para concluir pela existência de bis in idem é impossível sem o reexame do acervo probatório dos autos:
Neste trilhar:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATRASO NA ENTREGA DE OBRA. CLÁSULA PENAL INVERTIDA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS VIOLADOS. SÚMULA N. 284/STF. REEXAME DO CONTRATO E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. DECISÃO MANTIDA.
1. A falta de indicação dos dispositivos legais supostamente violados impede o conhecimento do recurso especial (Súmula n. 284/STF).
2. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem interpretação de cláusula contratual ou revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõem as Súmulas n. 5 e 7 do STJ.
3. No caso, sem incorrer nos mencionados óbices, não há como averiguar, em recurso especial, se o montante da cláusula penal invertida seria desproporcional, assim como se haveria bis in idem nos critérios de apuração da referida verba indenizatória. Isso porque, para tanto, haveria necessidade de reinterpretação do contrato, além de nova incursão no conjunto fático-probatório dos autos.
4. Divergência jurisprudencial não comprovada, ante a incidência das Súmulas n. 284 do STF e 5, 7, 13 e 203 do STJ.
5. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp 1927863/MG, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 14/02/2022, DJe 17/02/2022)
Pelo exposto, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos quanto ao Tema 971/STJ, não incidindo, in casu, a previsão do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
2- Violação aos artigos 113, 422, 427, 952, 346 e 349 do Código Civil -Súmula 07.
Em conformidade com o artigo 105, III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, pois, o exame de matéria fático-probatória, ex vi Súmula 7/STJ.
A suposta violação aos artigos 113, 422 e 427 do Código Civil cinge-se ao argumento de que o acordão recorrido agiu error in judicando, por desconsiderar a ausência de atraso na entrega da unidade e a vigência do contrato, em especial a cláusula que previa retenção de valores em caso de rescisão motivada pelos adquirentes.
A Câmara julgadora, soberana na análise do conjunto probatório dos autos, afastou os argumentos lançados pelas partes recorrentes, argumentando, in verbis: (ID 104937976)
“As partes firmaram Promessa de Compra e Venda para entrega futura da unidade autônoma n. 03, quadra n. 22, do Condomínio Verana Várzea Grande I, por R$94.185,13 (Id n. 100287498).
Em virtude do atraso na conclusão da obra, os apelados pleitearam em juízo a rescisão da avença, a devolução dos valores pagos, multa contratual, a restituição da comissão de corretagem e danos morais.
A Ação se submete ao Código de Defesa do Consumidor, como já assinalado na primeira instância.
O STJ, de forma consolidada, autoriza a análise das cláusulas indicadas pelo consumidor como abusivas, bem como a sua revisão se verificada a ilegalidade apontada. Ou seja, ocorre a mitigação do princípio “pacta sunt servanda” (AgRg no REsp 1422547/RS).
Inicialmente cumpre apurar se de fato houve o atraso alegado pelos autores.
A cláusula 1.6 do capítulo 1 da avença estabelece que a entrega seria em 09-2018, prorrogável por mais 180 dias (Id. 100287498).
Desse modo, incluindo os 180 dias, o imóvel deveria estar pronto em 03-2019, o que não ocorreu até a propositura da Ação em 03-02-2020.
Assim, com a inversão do ônus probatório, incumbia às apelantes mostrar que nesse intervalo a unidade estava apta para ser utilizada, o que não fizeram. Logo, é evidente o inadimplemento contratual.
Quanto ao direito de retenção, o STJ já decidiu que, na rescisão por culpa exclusiva da incorporadora/construtora, a devolução das quantias pagas deve ser integral, sem qualquer desconto (Súmula 543/STJ).
Oportuno destacar que, para rever o entendimento firmado no aresto recorrido e infirmar a tese de que a rescisão contratual foi motivada por culpa exclusiva das partes recorrentes, o que só então justificaria eventual percentual de retenção previsto contratualmente, é imprescindível o exame dos fatos e provas dos autos, tendo em vista que a alegada inexistência de atraso para entrega da unidade imobiliária não é premissa fática incontroversa constante do acordão, e sua verificação, nesta etapa processual, atrai o óbice sumular acima mencionado, conforme preconiza o STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. CONTRATO DE PARCERIA.
1. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF. REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA POR MEIO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 2. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC. OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INEXISTÊNCIA. 3. RESCISÃO CONTRATUAL. CULPA. ANÁLISE DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS E CONCLUSÕES FÁTICAS DO TRIBUNAL.
REVER O QUADRO FÁTICO TRAÇADO, REEXAME DE PROVAS E ANALISAR CLÁUSULA CONTRATUAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. 4. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. Os arts. 265, IV, a, do CPC e 9o e 49 da Lei n. 11.101/2005, apontados como violados, não foram analisados pelo Tribunal local, carecendo do necessário prequestionamento para a análise da matéria em recurso especial. Nesse ponto, incidem as Súmulas n. 282 e 356 do STF.
2. Não há que se falar em ofensa ao art. 535 do CPC, uma vez que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos presentes autos.
3. Na hipótese, alterar a conclusão do acórdão recorrido quanto ao não cumprimento das cláusulas contratuais por parte da ré, ora recorrente, ocasionando a rescisão contratual por sua culpa exclusiva, demandaria a interpretação das cláusulas contratuais e o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que não se admite em âmbito de recurso especial, ante o óbice das Súmulas 5 e 7 deste Tribunal.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 816.444/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 29/02/2016).
No que se refere a violação aos artigos 952, 346 e 349 do Código Civil, as partes recorrentes afirmam que os adquirentes estavam na posse do imóvel, razão pela qual devem suportar o ônus das despesas decorrentes da fruição. Todavia, a Câmara Julgadora entendeu que “os autores não estavam na posse do imóvel e a Construtora deve arcar com essas obrigações até o dia da entrega das chaves”. Desta forma, derruir tal conclusão é impossível ante o óbice da súmula 07.
Para ilustrar:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. DESPESAS CONDOMINIAIS. RESPONSABILIDADE DO PROMITENTE COMPRADOR. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
1. A ausência de averbação da promessa de compra e venda no registro imobiliário não obsta a responsabilização do promitente comprador pelas despesas condominiais, desde que preenchidos dois requisitos:
tenha havido a sua imissão na posse e o condomínio tenha sido cientificado acerca da transação (Tema 886).
2. A alteração da conclusão alcançada na origem, no sentido de que a agravante é possuidor do imóvel, demandaria o reexame do acervo fático-probatório, o que é obstado pela Súmula 7 do STJ.
(AgInt no REsp 1902862/AP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/08/2021, DJe 19/08/2021)
Registre-se que está prejudicada a análise dos pressupostos de admissibilidade pertinentes à alínea “c” (art. 105, III, CF), diante da aplicação do verbete sumular 7 do STJ.
A propósito:
“PROCESSUAL CIVIL. FIXAÇÃO IRRISÓRIA DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. DIVERGÊNCIA PREJUDICADA.
(...)
2. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o quantum da verba honorária, em razão da sucumbência processual, está sujeito a critérios de valoração delineados na lei processual. Sua fixação é ato próprio dos juízos das Instâncias ordinárias, e só pode ser alterada em Recurso Especial quando tratar de valor irrisório ou exorbitante, o que não se configura.
3. Dessa forma, modificar o entendimento proferido pelo aresto confrontado implica reexame da matéria fático-probatória, o que é obstado ao STJ, conforme sua Súmula 7: ‘A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial’.
4. A análise do dissídio jurisprudencial fica prejudicada, em virtude da aplicação da Súmula 7 do STJ, porquanto não é possível encontrar similitude fática entre o acórdão combatido e os arestos paradigmas, uma vez que as conclusões díspares ocorreram não em razão de entendimentos diversos, mas de fatos, provas e circunstâncias específicas do caso concreto.
5. Recurso Especial não conhecido”. (REsp 1765987/TO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2018, DJe 23/11/2018). (g.n.)
Dessa forma, sendo insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
3- Violação aos artigos 927 e 944 do Código Civil - Decisão em conformidade com a jurisprudência do STJ (Súmula 83).
A Súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
In casu, as partes recorrentes alegam a impossibilidade de deferimento da pretensão por danos morais, tendo em vista que a jurisprudência do STJ entende que o atraso na entrega da unidade imobiliária configura mero aborrecimento, em especial no caso dos autos, no qual não haveria qualquer prova de ferimento a direito da personalidade.
No acórdão impugnado ficou consignado que: ID 104937976:
“(...) A cláusula 1.6 do capítulo 1 da avença estabelece que a entrega seria em 09-2018, prorrogável por mais 180 dias (Id. 100287498).
Desse modo, incluindo os 180 dias, o imóvel deveria estar pronto em 03-2019, o que não ocorreu até a propositura da Ação em 03-02-2020. (...) Já o dano moral tem de ser provado. No caso concreto, as frustrações com o não recebimento do imóvel superam o mero dissabor, e a demora excessiva fere o princípio da boa-fé objetiva nas relações contratuais.
Observa-se que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ no sentido de que o excessivo atraso na entrega de unidade imobiliária é fato que justifica o arbitramento da verba por danos morais, conforme se extrai das ementas dos julgados abaixo:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. LONGO ATRASO NA ENTREGA. DANO MORAL CONFIGURADO.
INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. INDENIZAÇÃO. JUÍZO DE RAZOABILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. AUSENTE O NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282 DO STF.
1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional, tendo a Corte estadual apreciado todas as questões relevantes alegadas na defesa das teses das partes, não mais dela se exigindo para o devido atendimento ao disposto no art. 489 do CPC. Não há, pois, quaisquer dos vícios do art. 1.022 do CPC.
2. Em sendo demasiado o atraso na entrega da obra, possível o reconhecimento da ocorrência de danos morais. Alterar as conclusões do acórdão impugnado, no tocante à configuração do dano, demandaria a necessária incursão no conjunto fático-probatório dos autos, o que não é permitido na via eleita, conforme teor da Súmula 7/STJ.
3. Inviabilidade de se revisar, no âmbito desta Corte Superior, em razão do óbice da Súmula 7/STJ, o juízo de razoabilidade do Tribunal de origem ao fixar o percentual para a indenização pelos danos materiais.
4. Atrai a incidência analógica do enunciado sumular n. 282 do STF, quando a questão federal suscitada não foi tratada na decisão proferida pelo Tribunal de origem, tampouco foram apresentados embargos de declaração para sanar eventual omissão ou prequestionar a matéria, ante a ausência do indispensável prequestionamento.
5. Agravo interno não provido.
(AgInt no AREsp 1933054/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 15/12/2021)
AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.CPC/2015. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. LONGO PRAZO. AQUISIÇÃO PARA FIM DE MORADIA. OCORRÊNCIA DE DANO MORAL.LUCROS CESSANTES. PRESUNÇÃO. PRECEDENTE ESPECÍFICO. TERMO 'AD QUEM'.DATA DA DISPONIBILIZAÇÃO DAS CHAVES AO ADQUIRENTE. JULGADOS DESTA CORTE SUPERIOR. TAXA CONDOMINIAL. COBRANÇA ANTERIOR À ENTREGA DAS CHAVES. DESCABIMENTO. CASO CONCRETO. QUITAÇÃO INTEGRAL DO PREÇO PELO CONSUMIDOR. RECURSO PROTELATÓRIO. APLICAÇÃO DE MULTA.
1. Controvérsia acerca das consequências do atraso de um ano e seis meses na entrega de um imóvel adquirido para fim de moradia sob o regime da incorporação imobiliária, tendo o consumidor quitado o preço, segundo a moldura fática delineada no acórdão recorrido.
2. Ocorrência de dano moral em virtude do longo período de atraso (um ano e seis meses) na entrega de imóvel adquirido para fim de moradia do próprio adquirente. Julgados desta Corte Superior.
Questão afetada ao Tema 996/STJ, sem determinação de sobrestamento de processos.
3. Presunção de prejuízo ao adquirente, em virtude da privação do uso do imóvel a partir da data contratualmente prevista para a entrega das chaves, sendo devida a condenação da empresa ao pagamento de indenização por lucros cessantes até à data da disponibilização das chaves. Precedente específico e julgados desta Corte Superior.
4. Descabimento da cobrança, pela construtora, de taxa condominial referente ao período anterior à disponibilização das chaves ao adquirente. Julgados desta Corte Superior.
5. Caráter protelatório do presente agravo interno tendo em vista alegação dissociada da realidade dos autos no que tange à quitação do saldo devedor pelo adquirente, sendo cabível a aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4o, do CPC/2015.
6. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO, COM APLICAÇÃO DE MULTA.
(AgInt no REsp 1792742/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/08/2019, DJe 30/08/2019).
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta afronta aos artigos 927 e 944 do CC, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no STJ.
Diante desse quadro, inviável a admissão do recurso neste ponto.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, com fundamento no artigo 1.030, V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe - Processo Judicial Eletrônico
Recurso Especial na Apelação Cível n. 1003432-26.2020.8.11.0002
RECORRENTES: ORLEANS EMPREENDIMENTOS LTDA e CIPASA VÁRZEA GRANDE VAR1 DESENVOLVIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA
RECORRIDOS: PATRÍCIA DE OLIVEIRA SILVA e ROBERSON DA SILVA ARRUDA
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por ORLEANS EMPREENDIMENTOS LTDA e CIPASA VARZEA GRANDE VAR1 DESENVOLVIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c” da Constituição Federal, contra o acórdão da Quarta Câmara de Direito Privado deste Sodalício, que negou provimento ao recurso das partes recorrentes, assim ementado (ID 104937976):
APELAÇÃO CÍVEL – ATRASO NA ENTREGA DA OBRA – CULPA EXCLUSIVA DO VENDEDOR – DEVOLUÇÃO INTEGRAL – IPTU, CONDOMÍNIO E OUTRAS TAXAS – RESPONSABILIDADE DA VENDEDORA ATÉ A ENTREGA EFETIVA DAS CHAVES – INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL – VIABILIDADE – JUROS DE MORA – INCIDÊNCIA A PARTIR DA CITAÇÃO (ART. 405 DO CC) – DANOS MORAIS – REDUÇÃO INDEVIDA –RECURSO NÃO PROVIDO.
Com a inversão do ônus probatório, incumbe ao réu mostrar que a unidade estava apta para ser utilizada no prazo pactuado, sob pena de ser reconhecido o inadimplemento contratual.
Na rescisão por culpa exclusiva da incorporadora/construtora, a devolução das quantias pagas deve ser integral, sem qualquer desconto (Súmula 543/STJ).
O promitente-vendedor deve arcar com as despesas de IPTU, tarifas de consumo, taxas associativas e taxa de ocupação mensal até a efetiva entrega.
“Havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor” (Tema 971).
As frustrações com o não recebimento do imóvel superam o mero dissabor, e a demora excessiva fere o princípio da boa-fé objetiva nas relações contratuais.
Deve ser mantido o valor da reparação arbitrado com razoabilidade, proporcionalidade e em consonância com o grau de culpa do ofensor, a extensão dos danos e a capacidade econômica das partes.
Em caso de responsabilidade contratual, os juros de mora incidem a partir da citação (art. 405 do Código Civil).
(TJMT – Quarta Câmara de Direito Privado – ApCiv n. 1006045-53.2019.8.11.0002, Relator: Des. Rubens de Oliveira Santos Filho, j. em 06.10.2021).
Os embargos de declaração interpostos pelas partes recorrentes foram rejeitados, conforme acordão de ID 110776454.
As partes recorrentes alegam violação aos artigos 113, 422 e 427 do Código Civil e dissídio jurisprudencial ao argumento de que, ao postular pela rescisão do compromisso de compra e venda, a parte recorrida feriu o princípio do pacta sunt servanda. Nestes termos, por inexistir qualquer abusividade, defende que deve prevalecer a condição contratual que prevê percentual de retenção de 30% do valor pago pela desistente.
Sustentam violação aos artigos 927 e 944 do Código Civil, e novo dissídio jurisprudencial, amparados na tese de que o mero inadimplemento contratual, consubstanciado em mora para entrega da unidade imobiliária, não é passível de indenização, por trata-se de mero dissabor.
Arguem dissídio jurisprudencial, ressaltando que este Sodalício divergiu do entendimento sufragado pelo STJ no Tema 971, tendo em vista que é descabível a inversão da cláusula penal a favor dos adquirentes do imóvel.
Neste trilhar, defendem que “a multa contratual de 30% (trinta por cento) sequer reflete o índice cobrado pelo contrato, o que pode dar origem no enriquecimento sem causa”. Ademais, “a inversão da cláusula penal não pode ter efeito de lucros cessantes, não pode ser cumulada com qualquer outra verba indenizatória e não pode incidir sobre o valor total do negócio.” Por fim, arrematam este tópico afirmando que “todas as condenações se baseiam em suposto (e inexistente) atraso na entrega das obras, de modo que a condenação das Apelantes a restituição das parcelas pagas, pagamento de cláusula penal e danos morais, configura bis in idem.
Asseveram que ocorreu violação aos artigos 952, 346 e 349 do Código Civil no tocante a condenação das construtoras ao pagamento de IPTU, taxas condominiais, dentre outras, tendo em vista que as partes recorridas, para além do fato de estarem na posse do imóvel, assumiram o compromisso contratual quanto ao pagamento destas despesas.
Recurso tempestivo e preparado (IDs 113918478 e 113898984)
Contrarrazões (ID 118088494).
É o relatório.
Decido.
1- Da sistemática de recursos repetitivos – Tema 971 – não aplicação.
O órgão fracionário recorrido aplicou ao caso o Tema 971 do STJ, que preleciona:
“No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.”
Todavia, as partes recorrentes não se insurgem contra a aplicação do tema em si, mas debatem questões fáticas que, em tese, impediriam a aplicação do precedente, invocando que a inversão pura e simples da cláusula penal somada às demais condenações (danos morais e restituição do valor pago pelo imóvel) sem que houvesse sequer atraso na entrega da unidade imobiliária, configuraria bis in idem.
Desta forma, tendo em vista que o órgão fracionário recorrido entendeu pela inversão da cláusula, revolver o decido para concluir pela existência de bis in idem é impossível sem o reexame do acervo probatório dos autos:
Neste trilhar:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATRASO NA ENTREGA DE OBRA. CLÁSULA PENAL INVERTIDA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS VIOLADOS. SÚMULA N. 284/STF. REEXAME DO CONTRATO E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. DECISÃO MANTIDA.
1. A falta de indicação dos dispositivos legais supostamente violados impede o conhecimento do recurso especial (Súmula n. 284/STF).
2. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem interpretação de cláusula contratual ou revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõem as Súmulas n. 5 e 7 do STJ.
3. No caso, sem incorrer nos mencionados óbices, não há como averiguar, em recurso especial, se o montante da cláusula penal invertida seria desproporcional, assim como se haveria bis in idem nos critérios de apuração da referida verba indenizatória. Isso porque, para tanto, haveria necessidade de reinterpretação do contrato, além de nova incursão no conjunto fático-probatório dos autos.
4. Divergência jurisprudencial não comprovada, ante a incidência das Súmulas n. 284 do STF e 5, 7, 13 e 203 do STJ.
5. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp 1927863/MG, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 14/02/2022, DJe 17/02/2022)
Pelo exposto, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos quanto ao Tema 971/STJ, não incidindo, in casu, a previsão do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
2- Violação aos artigos 113, 422, 427, 952, 346 e 349 do Código Civil -Súmula 07.
Em conformidade com o artigo 105, III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, pois, o exame de matéria fático-probatória, ex vi Súmula 7/STJ.
A suposta violação aos artigos 113, 422 e 427 do Código Civil cinge-se ao argumento de que o acordão recorrido agiu error in judicando, por desconsiderar a ausência de atraso na entrega da unidade e a vigência do contrato, em especial a cláusula que previa retenção de valores em caso de rescisão motivada pelos adquirentes.
A Câmara julgadora, soberana na análise do conjunto probatório dos autos, afastou os argumentos lançados pelas partes recorrentes, argumentando, in verbis: (ID 104937976)
“As partes firmaram Promessa de Compra e Venda para entrega futura da unidade autônoma n. 03, quadra n. 22, do Condomínio Verana Várzea Grande I, por R$94.185,13 (Id n. 100287498).
Em virtude do atraso na conclusão da obra, os apelados pleitearam em juízo a rescisão da avença, a devolução dos valores pagos, multa contratual, a restituição da comissão de corretagem e danos morais.
A Ação se submete ao Código de Defesa do Consumidor, como já assinalado na primeira instância.
O STJ, de forma consolidada, autoriza a análise das cláusulas indicadas pelo consumidor como abusivas, bem como a sua revisão se verificada a ilegalidade apontada. Ou seja, ocorre a mitigação do princípio “pacta sunt servanda” (AgRg no REsp 1422547/RS).
Inicialmente cumpre apurar se de fato houve o atraso alegado pelos autores.
A cláusula 1.6 do capítulo 1 da avença estabelece que a entrega seria em 09-2018, prorrogável por mais 180 dias (Id. 100287498).
Desse modo, incluindo os 180 dias, o imóvel deveria estar pronto em 03-2019, o que não ocorreu até a propositura da Ação em 03-02-2020.
Assim, com a inversão do ônus probatório, incumbia às apelantes mostrar que nesse intervalo a unidade estava apta para ser utilizada, o que não fizeram. Logo, é evidente o inadimplemento contratual.
Quanto ao direito de retenção, o STJ já decidiu que, na rescisão por culpa exclusiva da incorporadora/construtora, a devolução das quantias pagas deve ser integral, sem qualquer desconto (Súmula 543/STJ).
Oportuno destacar que, para rever o entendimento firmado no aresto recorrido e infirmar a tese de que a rescisão contratual foi motivada por culpa exclusiva das partes recorrentes, o que só então justificaria eventual percentual de retenção previsto contratualmente, é imprescindível o exame dos fatos e provas dos autos, tendo em vista que a alegada inexistência de atraso para entrega da unidade imobiliária não é premissa fática incontroversa constante do acordão, e sua verificação, nesta etapa processual, atrai o óbice sumular acima mencionado, conforme preconiza o STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. CONTRATO DE PARCERIA.
1. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF. REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA POR MEIO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 2. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC. OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INEXISTÊNCIA. 3. RESCISÃO CONTRATUAL. CULPA. ANÁLISE DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS E CONCLUSÕES FÁTICAS DO TRIBUNAL.
REVER O QUADRO FÁTICO TRAÇADO, REEXAME DE PROVAS E ANALISAR CLÁUSULA CONTRATUAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. 4. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. Os arts. 265, IV, a, do CPC e 9o e 49 da Lei n. 11.101/2005, apontados como violados, não foram analisados pelo Tribunal local, carecendo do necessário prequestionamento para a análise da matéria em recurso especial. Nesse ponto, incidem as Súmulas n. 282 e 356 do STF.
2. Não há que se falar em ofensa ao art. 535 do CPC, uma vez que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos presentes autos.
3. Na hipótese, alterar a conclusão do acórdão recorrido quanto ao não cumprimento das cláusulas contratuais por parte da ré, ora recorrente, ocasionando a rescisão contratual por sua culpa exclusiva, demandaria a interpretação das cláusulas contratuais e o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que não se admite em âmbito de recurso especial, ante o óbice das Súmulas 5 e 7 deste Tribunal.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 816.444/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 29/02/2016).
No que se refere a violação aos artigos 952, 346 e 349 do Código Civil, as partes recorrentes afirmam que os adquirentes estavam na posse do imóvel, razão pela qual devem suportar o ônus das despesas decorrentes da fruição. Todavia, a Câmara Julgadora entendeu que “os autores não estavam na posse do imóvel e a Construtora deve arcar com essas obrigações até o dia da entrega das chaves”. Desta forma, derruir tal conclusão é impossível ante o óbice da súmula 07.
Para ilustrar:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. DESPESAS CONDOMINIAIS. RESPONSABILIDADE DO PROMITENTE COMPRADOR. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
1. A ausência de averbação da promessa de compra e venda no registro imobiliário não obsta a responsabilização do promitente comprador pelas despesas condominiais, desde que preenchidos dois requisitos:
tenha havido a sua imissão na posse e o condomínio tenha sido cientificado acerca da transação (Tema 886).
2. A alteração da conclusão alcançada na origem, no sentido de que a agravante é possuidor do imóvel, demandaria o reexame do acervo fático-probatório, o que é obstado pela Súmula 7 do STJ.
(AgInt no REsp 1902862/AP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/08/2021, DJe 19/08/2021)
Registre-se que está prejudicada a análise dos pressupostos de admissibilidade pertinentes à alínea “c” (art. 105, III, CF), diante da aplicação do verbete sumular 7 do STJ.
A propósito:
“PROCESSUAL CIVIL. FIXAÇÃO IRRISÓRIA DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. DIVERGÊNCIA PREJUDICADA.
(...)
2. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o quantum da verba honorária, em razão da sucumbência processual, está sujeito a critérios de valoração delineados na lei processual. Sua fixação é ato próprio dos juízos das Instâncias ordinárias, e só pode ser alterada em Recurso Especial quando tratar de valor irrisório ou exorbitante, o que não se configura.
3. Dessa forma, modificar o entendimento proferido pelo aresto confrontado implica reexame da matéria fático-probatória, o que é obstado ao STJ, conforme sua Súmula 7: ‘A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial’.
4. A análise do dissídio jurisprudencial fica prejudicada, em virtude da aplicação da Súmula 7 do STJ, porquanto não é possível encontrar similitude fática entre o acórdão combatido e os arestos paradigmas, uma vez que as conclusões díspares ocorreram não em razão de entendimentos diversos, mas de fatos, provas e circunstâncias específicas do caso concreto.
5. Recurso Especial não conhecido”. (REsp 1765987/TO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2018, DJe 23/11/2018). (g.n.)
Dessa forma, sendo insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
3- Violação aos artigos 927 e 944 do Código Civil - Decisão em conformidade com a jurisprudência do STJ (Súmula 83).
A Súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
In casu, as partes recorrentes alegam a impossibilidade de deferimento da pretensão por danos morais, tendo em vista que a jurisprudência do STJ entende que o atraso na entrega da unidade imobiliária configura mero aborrecimento, em especial no caso dos autos, no qual não haveria qualquer prova de ferimento a direito da personalidade.
No acórdão impugnado ficou consignado que: ID 104937976:
“(...) A cláusula 1.6 do capítulo 1 da avença estabelece que a entrega seria em 09-2018, prorrogável por mais 180 dias (Id. 100287498).
Desse modo, incluindo os 180 dias, o imóvel deveria estar pronto em 03-2019, o que não ocorreu até a propositura da Ação em 03-02-2020. (...) Já o dano moral tem de ser provado. No caso concreto, as frustrações com o não recebimento do imóvel superam o mero dissabor, e a demora excessiva fere o princípio da boa-fé objetiva nas relações contratuais.
Observa-se que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ no sentido de que o excessivo atraso na entrega de unidade imobiliária é fato que justifica o arbitramento da verba por danos morais, conforme se extrai das ementas dos julgados abaixo:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. LONGO ATRASO NA ENTREGA. DANO MORAL CONFIGURADO.
INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. INDENIZAÇÃO. JUÍZO DE RAZOABILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. AUSENTE O NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282 DO STF.
1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional, tendo a Corte estadual apreciado todas as questões relevantes alegadas na defesa das teses das partes, não mais dela se exigindo para o devido atendimento ao disposto no art. 489 do CPC. Não há, pois, quaisquer dos vícios do art. 1.022 do CPC.
2. Em sendo demasiado o atraso na entrega da obra, possível o reconhecimento da ocorrência de danos morais. Alterar as conclusões do acórdão impugnado, no tocante à configuração do dano, demandaria a necessária incursão no conjunto fático-probatório dos autos, o que não é permitido na via eleita, conforme teor da Súmula 7/STJ.
3. Inviabilidade de se revisar, no âmbito desta Corte Superior, em razão do óbice da Súmula 7/STJ, o juízo de razoabilidade do Tribunal de origem ao fixar o percentual para a indenização pelos danos materiais.
4. Atrai a incidência analógica do enunciado sumular n. 282 do STF, quando a questão federal suscitada não foi tratada na decisão proferida pelo Tribunal de origem, tampouco foram apresentados embargos de declaração para sanar eventual omissão ou prequestionar a matéria, ante a ausência do indispensável prequestionamento.
5. Agravo interno não provido.
(AgInt no AREsp 1933054/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 15/12/2021)
AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.CPC/2015. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. LONGO PRAZO. AQUISIÇÃO PARA FIM DE MORADIA. OCORRÊNCIA DE DANO MORAL.LUCROS CESSANTES. PRESUNÇÃO. PRECEDENTE ESPECÍFICO. TERMO 'AD QUEM'.DATA DA DISPONIBILIZAÇÃO DAS CHAVES AO ADQUIRENTE. JULGADOS DESTA CORTE SUPERIOR. TAXA CONDOMINIAL. COBRANÇA ANTERIOR À ENTREGA DAS CHAVES. DESCABIMENTO. CASO CONCRETO. QUITAÇÃO INTEGRAL DO PREÇO PELO CONSUMIDOR. RECURSO PROTELATÓRIO. APLICAÇÃO DE MULTA.
1. Controvérsia acerca das consequências do atraso de um ano e seis meses na entrega de um imóvel adquirido para fim de moradia sob o regime da incorporação imobiliária, tendo o consumidor quitado o preço, segundo a moldura fática delineada no acórdão recorrido.
2. Ocorrência de dano moral em virtude do longo período de atraso (um ano e seis meses) na entrega de imóvel adquirido para fim de moradia do próprio adquirente. Julgados desta Corte Superior.
Questão afetada ao Tema 996/STJ, sem determinação de sobrestamento de processos.
3. Presunção de prejuízo ao adquirente, em virtude da privação do uso do imóvel a partir da data contratualmente prevista para a entrega das chaves, sendo devida a condenação da empresa ao pagamento de indenização por lucros cessantes até à data da disponibilização das chaves. Precedente específico e julgados desta Corte Superior.
4. Descabimento da cobrança, pela construtora, de taxa condominial referente ao período anterior à disponibilização das chaves ao adquirente. Julgados desta Corte Superior.
5. Caráter protelatório do presente agravo interno tendo em vista alegação dissociada da realidade dos autos no que tange à quitação do saldo devedor pelo adquirente, sendo cabível a aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4o, do CPC/2015.
6. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO, COM APLICAÇÃO DE MULTA.
(AgInt no REsp 1792742/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/08/2019, DJe 30/08/2019).
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta afronta aos artigos 927 e 944 do CC, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no STJ.
Diante desse quadro, inviável a admissão do recurso neste ponto.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, com fundamento no artigo 1.030, V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça