Tribunal: TJMT
Processo: 0005100-06.2017.8.11.0018
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2022-05-27
Data de publicação: 2022-05-27

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CRIMINAL N. 0005100-06.2017.8.11.0018
RECORRENTE: LUCIANO LOPES DE FRANÇA
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por LUCIANO LOPES DE FRANÇA, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 105081474):
“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA [ART.129, §9o DO CP C/C. A LEI No 11.340/2006] – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE – COMPROVAÇÃO – LAUDO PERICIAL QUE CONSTATA ESCORIAÇÕES NA REGIÃO CERVICAL, ABDOMINAL, NOS PÉS E LÁBIO INFERIOR – CONSTATAÇÃO – AUTORIA DELITIVA – PALAVRA DA VÍTIMA EM AMBAS AS FASES – VALOR PROBATÓRIO – ESPECIAL RELEVÂNCIA – SUFICIÊNCIA – TESE DE LEGÍTIMA DEFESA – INADMISSIBILIDADE – INJUSTA AGRESSÃO NÃO COMPROVADA – EXCLUDENTE DE ILICITUDE NÃO CONFIGURADA – DOSIMETRIA – READEQUAÇÃO DA PENA E RECONHECIMENTO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA – IMPOSSIBILIDADE – PENA BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – RECORRENTE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS PARA SURSIS – VEDAÇÃO ART.77, I DO CP – CONDIÇÃO DE REINCIDENTE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Palavra da vítima em ambas as fases em consonância com o laudo pericial que constata lesões.
Considerando que o arcabouço probatório não coaduna com a tese de legítima defesa, em especial por não relatar a existência de injusta agressão, atual ou iminente por parte da vítima, inviável o pleito de absolvição com base na referida excludente de ilicitude.
Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, bem como a suspensão condicional da execução da pena privativa de liberdade, tendo em vista a reincidência do réu em crime doloso, havendo vedação expressa nos artigos 44, inciso II, e 77, inciso I, ambos do Código Penal.”
Nas razões recursais, o recorrente sustenta violação aos artigos 77 do Código Penal e 386, II e V, do Código de Processo Penal, ao argumento de insuficiência de provas para a condenação, subsidiariamente, requer a suspensão condicional da pena (Id. 107747983).
Recurso tempestivo (Id. 111735457).
Contrarrazões (Id. 112696960).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, quanto à tese absolutória de inexistência de fundamento probatório suficiente a alicerçar a condenação, verifica-se que, necessariamente, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do STJ.
A propósito:
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL QUALIFICADA PELA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO, DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FORMA CULPOSA DO DELITO OU DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO § 9o DO ART. 129 DO CP. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. REGIME SEMIABERTO. REINCIDÊNCIA COMPROVADA PELA FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS. VALIDADE.
1. As instâncias de origem reconheceram a existência de elementos de prova suficientes para embasar o decreto condenatório, pela prática do crime de lesão corporal qualificada pela violência doméstica.
Assim, a mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado, de modo a absolver ou desclassificar a conduta por falta de dolo na conduta do agente, exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, uma vez que o Tribunal a quo é soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos (Súmulas n. 7/STJ e 279/STF).
2. Esses óbices também incidem quanto ao pedido de afastamento da qualificadora do § 9o do art. 129 do Código Penal, c/c a Lei n. 11.340/2006. Com base nas circunstâncias nas quais se desenvolveram os fatos, a Corte estadual reconheceu que ficou demonstrada a situação de vulnerabilidade da vítima perante o seu agressor, concluindo que a violência foi motivada na desigualdade de gênero.
Enfatizou a "relação de hospitalidade íntima de afeto, como ocorrida no presente caso, já que vítima e réu nutriam relação amorosa, estando ele na casa daquela momentos antes da prática do delito em apreço", não sendo necessária a coabitação entre os envolvidos.
3. O pedido de aplicação da circunstância atenuante do art. 65, III, alínea c, do Código Penal, à luz das alegações da defesa, também esbarra no óbice prescrito pela Súmula n. 7/STJ, tendo em vista que a instância antecedente consignou que "a atitude supostamente assumida pela ofendida, no sentido de que se recusou a sair do carro de propriedade do réu, não poderia ser enquadrada como injusta provocação suficiente a legitimar a atitude agressiva assumida pelo apelante, o qual, outrossim, deveria estar sob influência de violenta emoção, tal como exige o art. 65, inciso III, alínea c, do CP, o que não se comprovou".
4. A arguida nulidade decorrente da omissão, no acórdão recorrido, em analisar o documento que supostamente comprovaria "o elevado estado de ânimo vingativo da vítima", não foi debatida de forma específica na origem e não houve a oportuna provocação do exame da quaestio por meio de embargos de declaração, sendo patente a falta de prequestionamento. Súmulas n. 282 e 356/STF.
5. Não prospera o pedido de abrandamento do regime semiaberto, pois "a folha de antecedentes criminais é documento apto e suficiente para comprovar os maus antecedentes e a reincidência do agente, sendo prescindível a juntada de certidões exaradas pelos cartórios criminais para a consecução desse desiderato" (HC n. 475.694/SP, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/4/2019, DJe de 30/4/2019).
6. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AgRg no AREsp n. 1.800.543/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 6/5/2022.)
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL DECORRENTE DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E AMEAÇA. LAUDO INDIRETO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO QUE DEMANDA REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA MANTIDA.
I - Esta Corte entende que o exame de corpo de delito indireto está previsto no art. 158 do CPP, bem como o art. 12, § 3o, da Lei n. 11.340/06 admite como meio de prova laudos ou prontuários médicos oferecidos por hospitais. Precedente.
II - A análise da pretensão recursal, pela absolvição, demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, providência inviável em sede de recurso especial, a teor do que dispõe a Súmula n. 7/STJ.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.872.078/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, DJe de 24/8/2021.)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada análise das referidas questões pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
No caso, o recorrente sustenta a violação ao artigo 77 do Código Penal ao argumento de que faz jus à suspensão condicional da pena.
No acórdão impugnado restou consignado que:
Requer o apelante a reforma da pena, a fim de que seja fixada no mínimo legal, bem como, pugna pela suspensão condicional da pena, sob o argumento de que preenche os requisitos necessários previstos no art. 77, do CP.
Para a adequada análise, transcrevo sentença condenatória, na parte a que alude: (Id. 56414969).
“(...) DISPOSITIVO
Diante do exposto, julgo procedente em parte a pretensão punitiva estatal contida na denúncia, para condenar o acusado LUCIANO LOPES DE FRANCA, devidamente qualificado nos autos, por ter cometido o crime previsto no artigo 129, § 9° do Código Penal com as implicações da Lei Maria da Penha. Rejeito a denúncia em relação ao delito de ameaça com fulcro no art. 395, III, do CPP, nos termos da fundamentação, revogando, por conseguinte, a decisão que recebeu a inicial.
Passo, portanto, a dosar a pena em consonância com o critério trifásico estabelecido pelo art. 68 do Código Penal, atento ao princípio da individualização da pena previsto no art. 5°, XLVI da Carta Magna.
DOSIIMETRIA DA PENA EM RELAQAO AO DELITO DE LESAO CORPORAL PRATICADO NO AMBIENTE DOMESTICO
A pena prevista para o crime de lesão corporal praticada no ambiente doméstico e de detenção de 3 (três) meses a 3 (três) anos, nos termos do art. 129, § 9° do CP.
Considerando as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, e atento ao que seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, verifico que a culpabilidade foi normal à espécie; quanto aos antecedentes criminais percebe-se que o acusado possui uma condenação criminal (código 87038), contudo, considerando que tal fato implica em reincidência será valorado na segunda fase da dosimetria da pena; no que se refere a conduta social inexistem nos autos elementos suficientes para aferir; personalidade não há elementos suficientes para analisa-la, razão por que, deixo de valora-la; motivos são próprios do tipo violado; as circunstancias foram normais a espécie; consequências próprias do tipo penal e por fim, o comportamento da vítima não foi decisivo ou mesmo facilitador para a prática do delito.
Nesta perspectiva, como suficiente e necessária a prevenção e reprovação, fixo a pena-base em 3 (três) meses de detenção.
Inexistem circunstancias atenuantes. Por outro lado, observa-se a agravante da reincidência, razão pela qual agravo a reprimenda em 1/6 (um sexto) totalizando, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção.
Ausente causa de aumento ou diminuição da pena, razão pela qual fica o réu condenado definitivamente a pena de 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção.
Ao fim da aplicação do sistema trifásico, fixo a pena definitiva em 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção como medida necessária e suficiente para repreender e prevenir a conduta praticada.
Nos termos do artigo 33, § 2° alínea “c” do Código Penal fixo o regime semiaberto para início do cumprimento da reprimenda.
Ainda, diante da reincidência do réu (art. 44, § 3°, do CP) não cabe a conversão da pena em restritiva de direitos, tampouco a sua suspensão (art. 77, inciso I).(...)”. (Negritou-se)
Verifica-se a pena base do apelante foi fixada no mínimo legal, sendo aumentada na fase dosimétrica seguinte, pela reincidência que ostenta o recorrente.
Ademais, acerca do reconhecimento da suspensão condicional da pena, nos termos do artigo 77 do Código Penal. Assim dispõe:
“[...]Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:
I - o condenado não seja reincidente em crime doloso;
II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;
III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código.[...]”(Negritou-se)
Verifica-se que a sentença objurgada, declarou a impossibilidade da suspensão condicional da pena, regido pelo art. 77 do Código Penal, visto que o inciso II, do referido dispositivo, impõe óbice a concessão de tal benefício.
(...)
Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou a suspensão condicional da execução da pena privativa de liberdade, tendo em vista a reincidência do réu em crime doloso, havendo vedação expressa nos artigos 44, inciso II, e 77, inciso I, ambos do Código Penal.
Dessa forma, a pena, da maneira como aplicada, atende aos critérios da prevenção e repressão, diante das particularidades e peculiaridades do caso concreto.
Por todo o exposto, em consonância com o Parecer Ministerial, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto por Luciano Lopes de França, mantendo inalterada a sentença.
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ no sentido de que a reincidência em crime doloso inviabiliza a concessão do benefício da suspensão condicional da pena (art. 77, I, do CP).
A propósito:
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E RESISTÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. REINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O STJ compreende que o depoimento de policiais é meio idôneo de prova, se indene de dúvida sobre a imparcialidade dos agentes.
Precedente.
2. A pretensão defensiva de que seja reconhecida nesta instância a nulidade da prova testemunhal relativa aos agentes policiais que realizaram a prisão do acusado implica a necessidade de revolvimento fático-probatório dos autos, procedimento vedado em recurso especial pelo óbice consolidado na Súmula n. 7 do STJ.
3. A apreensão do acusado ocorreu em contexto de delito de resistência. O paciente inclusive ameaçou os agentes com uma faca, segundo consta do acórdão recorrido, o que resultou na necessidade do emprego de força para a sua contenção.
4. Essa circunstância, por si só, não retira dos policiais a isenção e a legitimidade para prestar esclarecimentos em juízo, até porque o delito de resistência, em regra, ocorre contra agente público no exercício do seu mister.
5. A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5o, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.
6. A circunstância de o acusado haver empreendido fuga, na contramão e em zigue-zague durante a perseguição colocou em risco a própria vida e a de terceiros, além de ter provocado a queda da motocicleta de um dos policiais e fundamentação idônea e justifica a avaliação desfavorável da vetorial consequências do crime e, portanto, a elevação da pena acima do mínimo legal.
7. A reincidência em crime doloso autoriza a fixação do regime inicial mais gravoso do que aquele previsto em função da pena estabelecida, bem como inviabiliza a concessão do benefício da suspensão condicional da pena (art. 77, § 1o, do CP).
8. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp n. 1.823.580/AC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 4/11/2021.)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ART. 306 DO CTB. ART. 77 DO CP. IMPOSSIBILIDADE DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS NEGATIVAS. LEGALIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES.
1. Os embargos de declaração têm a finalidade simples e única de completar, aclarar ou corrigir uma decisão ambígua, omissa, obscura ou contraditória, conforme dispõe o art. 619 do CPP.
2. Em atenção ao art. 77, incisos I e II, do CP, embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 9 meses de detenção, além de ser reincidente, teve sua pena-base exasperada em razão do desvalor de circunstâncias judicias negativas, fundamentos a justificar a impossibilidade da suspensão condicional da reprimenda.
3. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos infringentes.
(EDcl nos EDcl no AgRg nos EDcl no REsp n. 1.952.203/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 25/10/2021.)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no STJ, o que impede o seguimento do recurso.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, inc. V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CRIMINAL N. 0005100-06.2017.8.11.0018
RECORRENTE: LUCIANO LOPES DE FRANÇA
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por LUCIANO LOPES DE FRANÇA, com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 105081474):
“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA [ART.129, §9o DO CP C/C. A LEI No 11.340/2006] – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE – COMPROVAÇÃO – LAUDO PERICIAL QUE CONSTATA ESCORIAÇÕES NA REGIÃO CERVICAL, ABDOMINAL, NOS PÉS E LÁBIO INFERIOR – CONSTATAÇÃO – AUTORIA DELITIVA – PALAVRA DA VÍTIMA EM AMBAS AS FASES – VALOR PROBATÓRIO – ESPECIAL RELEVÂNCIA – SUFICIÊNCIA – TESE DE LEGÍTIMA DEFESA – INADMISSIBILIDADE – INJUSTA AGRESSÃO NÃO COMPROVADA – EXCLUDENTE DE ILICITUDE NÃO CONFIGURADA – DOSIMETRIA – READEQUAÇÃO DA PENA E RECONHECIMENTO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA – IMPOSSIBILIDADE – PENA BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – RECORRENTE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS PARA SURSIS – VEDAÇÃO ART.77, I DO CP – CONDIÇÃO DE REINCIDENTE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Palavra da vítima em ambas as fases em consonância com o laudo pericial que constata lesões.
Considerando que o arcabouço probatório não coaduna com a tese de legítima defesa, em especial por não relatar a existência de injusta agressão, atual ou iminente por parte da vítima, inviável o pleito de absolvição com base na referida excludente de ilicitude.
Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, bem como a suspensão condicional da execução da pena privativa de liberdade, tendo em vista a reincidência do réu em crime doloso, havendo vedação expressa nos artigos 44, inciso II, e 77, inciso I, ambos do Código Penal.”
Nas razões recursais, o recorrente sustenta violação aos artigos 77 do Código Penal e 386, II e V, do Código de Processo Penal, ao argumento de insuficiência de provas para a condenação, subsidiariamente, requer a suspensão condicional da pena (Id. 107747983).
Recurso tempestivo (Id. 111735457).
Contrarrazões (Id. 112696960).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No caso, quanto à tese absolutória de inexistência de fundamento probatório suficiente a alicerçar a condenação, verifica-se que, necessariamente, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do STJ.
A propósito:
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL QUALIFICADA PELA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO, DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FORMA CULPOSA DO DELITO OU DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO § 9o DO ART. 129 DO CP. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. REGIME SEMIABERTO. REINCIDÊNCIA COMPROVADA PELA FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS. VALIDADE.
1. As instâncias de origem reconheceram a existência de elementos de prova suficientes para embasar o decreto condenatório, pela prática do crime de lesão corporal qualificada pela violência doméstica.
Assim, a mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado, de modo a absolver ou desclassificar a conduta por falta de dolo na conduta do agente, exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, uma vez que o Tribunal a quo é soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos (Súmulas n. 7/STJ e 279/STF).
2. Esses óbices também incidem quanto ao pedido de afastamento da qualificadora do § 9o do art. 129 do Código Penal, c/c a Lei n. 11.340/2006. Com base nas circunstâncias nas quais se desenvolveram os fatos, a Corte estadual reconheceu que ficou demonstrada a situação de vulnerabilidade da vítima perante o seu agressor, concluindo que a violência foi motivada na desigualdade de gênero.
Enfatizou a "relação de hospitalidade íntima de afeto, como ocorrida no presente caso, já que vítima e réu nutriam relação amorosa, estando ele na casa daquela momentos antes da prática do delito em apreço", não sendo necessária a coabitação entre os envolvidos.
3. O pedido de aplicação da circunstância atenuante do art. 65, III, alínea c, do Código Penal, à luz das alegações da defesa, também esbarra no óbice prescrito pela Súmula n. 7/STJ, tendo em vista que a instância antecedente consignou que "a atitude supostamente assumida pela ofendida, no sentido de que se recusou a sair do carro de propriedade do réu, não poderia ser enquadrada como injusta provocação suficiente a legitimar a atitude agressiva assumida pelo apelante, o qual, outrossim, deveria estar sob influência de violenta emoção, tal como exige o art. 65, inciso III, alínea c, do CP, o que não se comprovou".
4. A arguida nulidade decorrente da omissão, no acórdão recorrido, em analisar o documento que supostamente comprovaria "o elevado estado de ânimo vingativo da vítima", não foi debatida de forma específica na origem e não houve a oportuna provocação do exame da quaestio por meio de embargos de declaração, sendo patente a falta de prequestionamento. Súmulas n. 282 e 356/STF.
5. Não prospera o pedido de abrandamento do regime semiaberto, pois "a folha de antecedentes criminais é documento apto e suficiente para comprovar os maus antecedentes e a reincidência do agente, sendo prescindível a juntada de certidões exaradas pelos cartórios criminais para a consecução desse desiderato" (HC n. 475.694/SP, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/4/2019, DJe de 30/4/2019).
6. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AgRg no AREsp n. 1.800.543/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 6/5/2022.)
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL DECORRENTE DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E AMEAÇA. LAUDO INDIRETO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO QUE DEMANDA REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA MANTIDA.
I - Esta Corte entende que o exame de corpo de delito indireto está previsto no art. 158 do CPP, bem como o art. 12, § 3o, da Lei n. 11.340/06 admite como meio de prova laudos ou prontuários médicos oferecidos por hospitais. Precedente.
II - A análise da pretensão recursal, pela absolvição, demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, providência inviável em sede de recurso especial, a teor do que dispõe a Súmula n. 7/STJ.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.872.078/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, DJe de 24/8/2021.)
Dessa forma, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, torna-se insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, impossibilitada análise das referidas questões pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
No caso, o recorrente sustenta a violação ao artigo 77 do Código Penal ao argumento de que faz jus à suspensão condicional da pena.
No acórdão impugnado restou consignado que:
Requer o apelante a reforma da pena, a fim de que seja fixada no mínimo legal, bem como, pugna pela suspensão condicional da pena, sob o argumento de que preenche os requisitos necessários previstos no art. 77, do CP.
Para a adequada análise, transcrevo sentença condenatória, na parte a que alude: (Id. 56414969).
“(...) DISPOSITIVO
Diante do exposto, julgo procedente em parte a pretensão punitiva estatal contida na denúncia, para condenar o acusado LUCIANO LOPES DE FRANCA, devidamente qualificado nos autos, por ter cometido o crime previsto no artigo 129, § 9° do Código Penal com as implicações da Lei Maria da Penha. Rejeito a denúncia em relação ao delito de ameaça com fulcro no art. 395, III, do CPP, nos termos da fundamentação, revogando, por conseguinte, a decisão que recebeu a inicial.
Passo, portanto, a dosar a pena em consonância com o critério trifásico estabelecido pelo art. 68 do Código Penal, atento ao princípio da individualização da pena previsto no art. 5°, XLVI da Carta Magna.
DOSIIMETRIA DA PENA EM RELAQAO AO DELITO DE LESAO CORPORAL PRATICADO NO AMBIENTE DOMESTICO
A pena prevista para o crime de lesão corporal praticada no ambiente doméstico e de detenção de 3 (três) meses a 3 (três) anos, nos termos do art. 129, § 9° do CP.
Considerando as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, e atento ao que seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, verifico que a culpabilidade foi normal à espécie; quanto aos antecedentes criminais percebe-se que o acusado possui uma condenação criminal (código 87038), contudo, considerando que tal fato implica em reincidência será valorado na segunda fase da dosimetria da pena; no que se refere a conduta social inexistem nos autos elementos suficientes para aferir; personalidade não há elementos suficientes para analisa-la, razão por que, deixo de valora-la; motivos são próprios do tipo violado; as circunstancias foram normais a espécie; consequências próprias do tipo penal e por fim, o comportamento da vítima não foi decisivo ou mesmo facilitador para a prática do delito.
Nesta perspectiva, como suficiente e necessária a prevenção e reprovação, fixo a pena-base em 3 (três) meses de detenção.
Inexistem circunstancias atenuantes. Por outro lado, observa-se a agravante da reincidência, razão pela qual agravo a reprimenda em 1/6 (um sexto) totalizando, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção.
Ausente causa de aumento ou diminuição da pena, razão pela qual fica o réu condenado definitivamente a pena de 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção.
Ao fim da aplicação do sistema trifásico, fixo a pena definitiva em 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção como medida necessária e suficiente para repreender e prevenir a conduta praticada.
Nos termos do artigo 33, § 2° alínea “c” do Código Penal fixo o regime semiaberto para início do cumprimento da reprimenda.
Ainda, diante da reincidência do réu (art. 44, § 3°, do CP) não cabe a conversão da pena em restritiva de direitos, tampouco a sua suspensão (art. 77, inciso I).(...)”. (Negritou-se)
Verifica-se a pena base do apelante foi fixada no mínimo legal, sendo aumentada na fase dosimétrica seguinte, pela reincidência que ostenta o recorrente.
Ademais, acerca do reconhecimento da suspensão condicional da pena, nos termos do artigo 77 do Código Penal. Assim dispõe:
“[...]Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:
I - o condenado não seja reincidente em crime doloso;
II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;
III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código.[...]”(Negritou-se)
Verifica-se que a sentença objurgada, declarou a impossibilidade da suspensão condicional da pena, regido pelo art. 77 do Código Penal, visto que o inciso II, do referido dispositivo, impõe óbice a concessão de tal benefício.
(...)
Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou a suspensão condicional da execução da pena privativa de liberdade, tendo em vista a reincidência do réu em crime doloso, havendo vedação expressa nos artigos 44, inciso II, e 77, inciso I, ambos do Código Penal.
Dessa forma, a pena, da maneira como aplicada, atende aos critérios da prevenção e repressão, diante das particularidades e peculiaridades do caso concreto.
Por todo o exposto, em consonância com o Parecer Ministerial, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto por Luciano Lopes de França, mantendo inalterada a sentença.
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ no sentido de que a reincidência em crime doloso inviabiliza a concessão do benefício da suspensão condicional da pena (art. 77, I, do CP).
A propósito:
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E RESISTÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. REINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O STJ compreende que o depoimento de policiais é meio idôneo de prova, se indene de dúvida sobre a imparcialidade dos agentes.
Precedente.
2. A pretensão defensiva de que seja reconhecida nesta instância a nulidade da prova testemunhal relativa aos agentes policiais que realizaram a prisão do acusado implica a necessidade de revolvimento fático-probatório dos autos, procedimento vedado em recurso especial pelo óbice consolidado na Súmula n. 7 do STJ.
3. A apreensão do acusado ocorreu em contexto de delito de resistência. O paciente inclusive ameaçou os agentes com uma faca, segundo consta do acórdão recorrido, o que resultou na necessidade do emprego de força para a sua contenção.
4. Essa circunstância, por si só, não retira dos policiais a isenção e a legitimidade para prestar esclarecimentos em juízo, até porque o delito de resistência, em regra, ocorre contra agente público no exercício do seu mister.
5. A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5o, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.
6. A circunstância de o acusado haver empreendido fuga, na contramão e em zigue-zague durante a perseguição colocou em risco a própria vida e a de terceiros, além de ter provocado a queda da motocicleta de um dos policiais e fundamentação idônea e justifica a avaliação desfavorável da vetorial consequências do crime e, portanto, a elevação da pena acima do mínimo legal.
7. A reincidência em crime doloso autoriza a fixação do regime inicial mais gravoso do que aquele previsto em função da pena estabelecida, bem como inviabiliza a concessão do benefício da suspensão condicional da pena (art. 77, § 1o, do CP).
8. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp n. 1.823.580/AC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 4/11/2021.)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ART. 306 DO CTB. ART. 77 DO CP. IMPOSSIBILIDADE DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS NEGATIVAS. LEGALIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES.
1. Os embargos de declaração têm a finalidade simples e única de completar, aclarar ou corrigir uma decisão ambígua, omissa, obscura ou contraditória, conforme dispõe o art. 619 do CPP.
2. Em atenção ao art. 77, incisos I e II, do CP, embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 9 meses de detenção, além de ser reincidente, teve sua pena-base exasperada em razão do desvalor de circunstâncias judicias negativas, fundamentos a justificar a impossibilidade da suspensão condicional da reprimenda.
3. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos infringentes.
(EDcl nos EDcl no AgRg nos EDcl no REsp n. 1.952.203/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 25/10/2021.)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no STJ, o que impede o seguimento do recurso.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, inc. V, do CPC.
Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça