Tribunal: TJMT
Processo: 1000627-23.2021.8.11.9005
Classe: Cível
Órgão julgador: LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2022-04-18
Data de publicação: 2022-04-18

Ementa:
Mandado de Segurança: 1000627-23.2021.8.11.9005
Origem: n.o 1018583-92.2021.8.11.0003
Comarca de Origem: Primeiro Juizado Especial Cível de Rondonópolis/MT
Agravante: Estado de Mato Grosso
Agravado: Jorge Antonio da Costa Batista e CIA
Juiz Relator: Luís Aparecido Bortolussi Júnior
Vistos etc.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a decisão do Primeiro Juizado Especial Cível de Rondonópolis/MT, que, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Repetição de indébito e Pedido de Tutela de Urgência n. 1005267-79.2021.8.11.0013, proposta por Jose Paulo Adriano, concedeu a antecipação da tutela, consistente em determinar que o agravado se abstenha de cobrar o ICMS obre a tarifa de utilização do sistema de distribuição da energia (TUSD) no sistema de compensação de energia elétrica no âmbito da mini e microgeração de energia.
Em suas razões recursais, o Agravante, preliminarmente, aduz o não cabimento do Mandado de Segurança contra a lei em tese, ao argumento que o Agravado ataca diretamente a regra “prevista no Convênio ICMS 16/2015 e no art. 130-A do Anexo IV do RICMS/2014, não trazendo aos autos nenhum ato concreto que caracterize ofensa a direito líquido e certo”. Convencido que o Mandado de Segurança não é meio idôneo para a declaração de inconstitucionalidade de norma como sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade, pede a extinção do processo sem resolução de mérito.
Assevera que a legislação tributária estadual é taxativa, quanto à incidência do ICMS na produção, ou geração de energia elétrica, e que a geração de energia elétrica, com sua transferência para a concessionária, caracteriza uma operação de saída de produto e, desse modo, pela dicção da Lei 7.098/1998, está sujeita à tributação.
Aduz que haverá incidência do ICMS sobre todas as operações relativas à energia elétrica, praticadas desde a geração até a entrega, pela distribuidora ao consumidor final, e a base de cálculo do imposto será o preço final da energia aposto na fatura mensal.
Defende que o RICMS/2014, reproduzindo a regra do Convênio ICMS 16/2015, veda a concessão da isenção ao custo de disponibilidade, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora.
Aponta a inconstitucionalidade formal e material da Lei Complementar Estadual n. 696/2021.
Sustenta que o TCE/MT, em deliberação preliminar, entendeu que Lei Complementar Estadual n. 696/2021 padece de vícios de inconstitucionalidade.
Afirma que o fumus boni iuris está presente, porque é manifesta a ofensa ao Convênio ICMS 16/2015 e ao art. 130-A, §1o, inciso I e II, do Anexo IV, do RICMS/2014, art. 2o, 3o, 6o e 16, da Lei Estadual n. 7.98/1998, que veda a concessão da isenção ao custo de disponibilidade, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora.
Desse modo, por entender que estão presentes os requisitos autorizadores, requer a concessão do efeito suspensivo ao presente recurso.
É a síntese. Decido.
Analisando os autos, constata-se, neste momento processual, se é o caso de conceder, liminarmente, a antecipação da tutela da pretensão recursal pleiteada, consoante a norma procedimental do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015).
A antecipação da tutela da pretensão recursal somente será concedida nos casos, em que houver probabilidade de provimento do recurso, ou houver risco de dano grave ou de difícil reparação, por aplicação analógica do artigo 1.012, parágrafo 4o.
Extrai-se dos argumentos esposados no presente Agravo e dos documentos que o acompanham, não restou demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.
Isso porque, de acordo com o artigo 151, incisos IV e V, do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, mediante deferimento da liminar em qualquer ação judicial.
Veja-se o disposto no Código Tributário Nacional:
“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela LCP n. 104, de 2001);
VI – o parcelamento”.
Com efeito, a suspensão do crédito tributário, com fulcro no inciso V, do artigo 151, do Código Tributário Nacional, somente é possível se ficar demonstrada a presença dos requisitos necessários para a concessão da liminar, quais sejam: fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo).
Analisando os autos na origem, verifica-se que o Autor propôs ação anulatória de lançamento tributário c/c restituição de indébito, com pedido de liminar, na qual busca, a suspensão da exigibilidade da cobrança do ICMS, incidente sobre o TUSD da unidade UC 6/3182236-4, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia, por meio da placa solar.
Naqueles autos, a Agravada arguiu, em síntese, que a cobrança de ICMS, sobre a TUST e a TUSD, nas Unidades Consumidoras em questão, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia (energia solar), é ilegal.
Sobre o tema, é oportuno salientar que a ANEEL, para incentivar a produção de energia renovável e o consumo consciente, criou, por meio da Resolução Normativa n. 482/2012, o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, que autorizou o consumidor brasileiro a gerar sua própria energia elétrica, a partir de fontes renováveis ou cogeração qualificada, e injetar o excedente para a rede de distribuição de sua localidade, para quando precisar utilizar a energia, anteriormente, fornecida para a concessionária.
Veja-se:
“Art. 1o Estabelecer as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuídas aos sistemas de distribuição de energia elétrica e o sistema de compensação de energia elétrica.
Art. 2o Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:
[...]
III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
[...]
Art. 6o Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
I – com microgeração ou minigeração distribuída; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
II – integrante de empreendimento de múltiplas unidades consumidoras; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
III – caracterizada como geração compartilhada; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
IV – caracterizada como autoconsumo remoto. (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
§1o Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses. (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)”.
Extrai-se da citada legislação, portanto, que, quando a micro ou minigeração de energia do consumidor produz mais energia que a utilizada naquele momento, o montante excedente é cedido para a concessionária, a título de empréstimo gratuito. Em contrapartida, no momento em que o consumo é maior do que o montante que está sendo produzido pela sua micro ou minigeração de energia, a energia injetada (emprestada), anteriormente, é devolvida, por meio de um sistema de compensação.
Assim, em relação ao faturamento dessa energia, a Resolução Normativa n. 482/2012 estabelece que deve ser levantado o valor da energia consumida da Concessionária, subtraindo desse montante o crédito referente à energia gerada pelo micro ou minigerador de energia e emprestada pelo consumidor, veja-se:
Art. 7o No faturamento de unidade consumidora integrante do sistema de compensação de energia elétrica deve ser observados os seguintes procedimentos: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
I - deve ser cobrado, no mínimo, o valor referente ao custo de disponibilidade para o consumidor do grupo B, ou da demanda contratada para o consumidor do grupo A, conforme o caso; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
II – para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída, exceto para aquelas de que trata o inciso II do art. 6o, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos a energia injetada e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
III – para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída a que se refere o inciso II do art. 6o, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos o percentual de energia excedente alocado a essa unidade consumidora e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.) [...].
Dessa feita, constata-se que a isenção de ICMS acoberta somente a energia gerada por microgeração e minigeração de energia, por meio do sol, que for utilizada pelo usuário por intermédio do sistema de compensação, com a companhia de energia elétrica, não se estendendo, em princípio, ao custo de transmissão e distribuição da energia elétrica (TUST e TUSD), geradas por meio de microgeração e minigeração.
No entanto, embora se evidencie possível legalidade na cobrança do TUSD, por ora, deve ser afastada, porque sobre esse custo do sistema de distribuição não deve incidir o Imposto Sobre Circulação de Mercadoria, em relação à energia gerada por placa solar, injetada pelo consumidor e devolvida, posteriormente, pela concessionária, uma vez que nessa operação não ocorre a circulação jurídica do bem (comercialização de energia), o que afastaria a incidência do Tributo Estadual.
Nesse sentido, em recente decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, em sede de controle de constitucionalidade, com a concessão de medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade no 1018481- 79.2021.8.11.0000, o Tribunal decidiu pela incompatibilidade com os ditames da Constituição Estadual da interpretação que possibilita a tributação, por ICMS, do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, ante a ausência de circulação jurídica de mercadorias e, consequentemente, da ocorrência de fato gerador do referido imposto:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - MEDIDA CAUTELAR – LEI ESTADUAL No 7.098/98 – INCIDÊNCIA DE ICMS NO ÂMBITO DO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA REGULAMENTADO PELA RESOLUÇÃO ANEEL No 482/2012 – EXISTÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO QUE POSSIBILITA A TRIBUTAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIAS – REQUISITOS LEGAIS DEMONSTRADOS – REALIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO – MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. 1. Para a concessão de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade é imprescindível a presença cumulativa dos requisitos atinentes à relevância da fundamentação em que se assenta o pedido e ao receio de dano difícil ou incerta reparação, caso a pretensão venha a ser atendida somente por ocasião do exame do mérito da demanda. 2. Em sede de cognição sumária, marcada pela precariedade, revela-se incompatível com os ditames da Constituição Estadual a interpretação dos arts. 2o, I, §1o, III e §4o e 3o, I e XII, e §8o, I e II, da Lei no 7.098/98 que possibilite a tributação, por ICMS, do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, ante a ausência de circulação jurídica de mercadorias e, consequentemente, da ocorrência de fato gerador do referido imposto. (N. U. 1018481-79.2021.8.11.0000, Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, Órgão Especial, Relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, Julgado em 10/02/2022)
Outrossim, com relação ao possível sobrestamento do feito, as evidências se firmam, no sentido de que, embora esteja sendo discutindo o ICMS sobre TUSD, o contexto fático da hipótese é diferente do que será decidido pelo STJ, por meio do REsp n. 1692023/MT, REsp n. 16999851/TO e REsp n. 1163020/RS, que foram afetados pelo rito dos recursos repetitivos (Tema 986), porque, no caso dos autos, ao que tudo indica, está sendo cobrado ICMS sobre a TUSD, referente ao sistema de compensação de energia solar, ou seja, operação em que não houve a comercialização de energia, e, provavelmente, não ocorreu o fato gerador do Tributo Estadual.
Dessa feita, em cognição sumária, vislumbra-se possível ilegalidade na cobrança de ICMS sobre a TUSD, relativa ao sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia, por meio de placa solar, restando presente o requisito da plausibilidade do direito, requerido no writ na instância singela.
Desse modo, a princípio, falece, ao Agravante, fundamento relevante para o deferimento da medida urgente, mormente porque o deferimento da medida pleiteada pode causar lesão grave ou de difícil reparação ao contribuinte, que será obrigado a realizar o recolhimento, imediatamente, do tributo impugnado nas faturas, sob pena suspensão do fornecimento de energia, além da inclusão do crédito na dívida ativa, cartório de protesto e nas empresas de restrição de crédito (Serasa e SPC).
Assim, não se vislumbra, a priori, a probabilidade do provimento do presente Recurso, de modo que a decisão combatida, ao menos nesta fase de cognição não exauriente, merece ser mantida.
Ante o exposto, NÃO CONCEDO o efeito suspensivo pretendido.
Intimem-se os Agravados, nos termos do artigo 1.019, II, do Código de Processo Civil e, após, intime-se o Ministério Público que atua perante esta Turma Recursal para manifestação, nos termos do artigo 1.019, III, do Código de Processo Civil.
Concluída a diligência, retornem-me os autos.
Intimem-se. Cumpra-se.
Luís Aparecido Bortolussi Júnior
Juiz de Direito

Inteiro teor:
Mandado de Segurança: 1000627-23.2021.8.11.9005
Origem: n.o 1018583-92.2021.8.11.0003
Comarca de Origem: Primeiro Juizado Especial Cível de Rondonópolis/MT
Agravante: Estado de Mato Grosso
Agravado: Jorge Antonio da Costa Batista e CIA
Juiz Relator: Luís Aparecido Bortolussi Júnior
Vistos etc.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a decisão do Primeiro Juizado Especial Cível de Rondonópolis/MT, que, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Repetição de indébito e Pedido de Tutela de Urgência n. 1005267-79.2021.8.11.0013, proposta por Jose Paulo Adriano, concedeu a antecipação da tutela, consistente em determinar que o agravado se abstenha de cobrar o ICMS obre a tarifa de utilização do sistema de distribuição da energia (TUSD) no sistema de compensação de energia elétrica no âmbito da mini e microgeração de energia.
Em suas razões recursais, o Agravante, preliminarmente, aduz o não cabimento do Mandado de Segurança contra a lei em tese, ao argumento que o Agravado ataca diretamente a regra “prevista no Convênio ICMS 16/2015 e no art. 130-A do Anexo IV do RICMS/2014, não trazendo aos autos nenhum ato concreto que caracterize ofensa a direito líquido e certo”. Convencido que o Mandado de Segurança não é meio idôneo para a declaração de inconstitucionalidade de norma como sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade, pede a extinção do processo sem resolução de mérito.
Assevera que a legislação tributária estadual é taxativa, quanto à incidência do ICMS na produção, ou geração de energia elétrica, e que a geração de energia elétrica, com sua transferência para a concessionária, caracteriza uma operação de saída de produto e, desse modo, pela dicção da Lei 7.098/1998, está sujeita à tributação.
Aduz que haverá incidência do ICMS sobre todas as operações relativas à energia elétrica, praticadas desde a geração até a entrega, pela distribuidora ao consumidor final, e a base de cálculo do imposto será o preço final da energia aposto na fatura mensal.
Defende que o RICMS/2014, reproduzindo a regra do Convênio ICMS 16/2015, veda a concessão da isenção ao custo de disponibilidade, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora.
Aponta a inconstitucionalidade formal e material da Lei Complementar Estadual n. 696/2021.
Sustenta que o TCE/MT, em deliberação preliminar, entendeu que Lei Complementar Estadual n. 696/2021 padece de vícios de inconstitucionalidade.
Afirma que o fumus boni iuris está presente, porque é manifesta a ofensa ao Convênio ICMS 16/2015 e ao art. 130-A, §1o, inciso I e II, do Anexo IV, do RICMS/2014, art. 2o, 3o, 6o e 16, da Lei Estadual n. 7.98/1998, que veda a concessão da isenção ao custo de disponibilidade, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora.
Desse modo, por entender que estão presentes os requisitos autorizadores, requer a concessão do efeito suspensivo ao presente recurso.
É a síntese. Decido.
Analisando os autos, constata-se, neste momento processual, se é o caso de conceder, liminarmente, a antecipação da tutela da pretensão recursal pleiteada, consoante a norma procedimental do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015).
A antecipação da tutela da pretensão recursal somente será concedida nos casos, em que houver probabilidade de provimento do recurso, ou houver risco de dano grave ou de difícil reparação, por aplicação analógica do artigo 1.012, parágrafo 4o.
Extrai-se dos argumentos esposados no presente Agravo e dos documentos que o acompanham, não restou demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.
Isso porque, de acordo com o artigo 151, incisos IV e V, do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, mediante deferimento da liminar em qualquer ação judicial.
Veja-se o disposto no Código Tributário Nacional:
“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela LCP n. 104, de 2001);
VI – o parcelamento”.
Com efeito, a suspensão do crédito tributário, com fulcro no inciso V, do artigo 151, do Código Tributário Nacional, somente é possível se ficar demonstrada a presença dos requisitos necessários para a concessão da liminar, quais sejam: fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo).
Analisando os autos na origem, verifica-se que o Autor propôs ação anulatória de lançamento tributário c/c restituição de indébito, com pedido de liminar, na qual busca, a suspensão da exigibilidade da cobrança do ICMS, incidente sobre o TUSD da unidade UC 6/3182236-4, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia, por meio da placa solar.
Naqueles autos, a Agravada arguiu, em síntese, que a cobrança de ICMS, sobre a TUST e a TUSD, nas Unidades Consumidoras em questão, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia (energia solar), é ilegal.
Sobre o tema, é oportuno salientar que a ANEEL, para incentivar a produção de energia renovável e o consumo consciente, criou, por meio da Resolução Normativa n. 482/2012, o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, que autorizou o consumidor brasileiro a gerar sua própria energia elétrica, a partir de fontes renováveis ou cogeração qualificada, e injetar o excedente para a rede de distribuição de sua localidade, para quando precisar utilizar a energia, anteriormente, fornecida para a concessionária.
Veja-se:
“Art. 1o Estabelecer as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuídas aos sistemas de distribuição de energia elétrica e o sistema de compensação de energia elétrica.
Art. 2o Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:
[...]
III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
[...]
Art. 6o Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
I – com microgeração ou minigeração distribuída; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
II – integrante de empreendimento de múltiplas unidades consumidoras; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
III – caracterizada como geração compartilhada; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
IV – caracterizada como autoconsumo remoto. (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
§1o Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses. (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)”.
Extrai-se da citada legislação, portanto, que, quando a micro ou minigeração de energia do consumidor produz mais energia que a utilizada naquele momento, o montante excedente é cedido para a concessionária, a título de empréstimo gratuito. Em contrapartida, no momento em que o consumo é maior do que o montante que está sendo produzido pela sua micro ou minigeração de energia, a energia injetada (emprestada), anteriormente, é devolvida, por meio de um sistema de compensação.
Assim, em relação ao faturamento dessa energia, a Resolução Normativa n. 482/2012 estabelece que deve ser levantado o valor da energia consumida da Concessionária, subtraindo desse montante o crédito referente à energia gerada pelo micro ou minigerador de energia e emprestada pelo consumidor, veja-se:
Art. 7o No faturamento de unidade consumidora integrante do sistema de compensação de energia elétrica deve ser observados os seguintes procedimentos: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
I - deve ser cobrado, no mínimo, o valor referente ao custo de disponibilidade para o consumidor do grupo B, ou da demanda contratada para o consumidor do grupo A, conforme o caso; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
II – para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída, exceto para aquelas de que trata o inciso II do art. 6o, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos a energia injetada e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
III – para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída a que se refere o inciso II do art. 6o, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos o percentual de energia excedente alocado a essa unidade consumidora e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.) [...].
Dessa feita, constata-se que a isenção de ICMS acoberta somente a energia gerada por microgeração e minigeração de energia, por meio do sol, que for utilizada pelo usuário por intermédio do sistema de compensação, com a companhia de energia elétrica, não se estendendo, em princípio, ao custo de transmissão e distribuição da energia elétrica (TUST e TUSD), geradas por meio de microgeração e minigeração.
No entanto, embora se evidencie possível legalidade na cobrança do TUSD, por ora, deve ser afastada, porque sobre esse custo do sistema de distribuição não deve incidir o Imposto Sobre Circulação de Mercadoria, em relação à energia gerada por placa solar, injetada pelo consumidor e devolvida, posteriormente, pela concessionária, uma vez que nessa operação não ocorre a circulação jurídica do bem (comercialização de energia), o que afastaria a incidência do Tributo Estadual.
Nesse sentido, em recente decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, em sede de controle de constitucionalidade, com a concessão de medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade no 1018481- 79.2021.8.11.0000, o Tribunal decidiu pela incompatibilidade com os ditames da Constituição Estadual da interpretação que possibilita a tributação, por ICMS, do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, ante a ausência de circulação jurídica de mercadorias e, consequentemente, da ocorrência de fato gerador do referido imposto:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - MEDIDA CAUTELAR – LEI ESTADUAL No 7.098/98 – INCIDÊNCIA DE ICMS NO ÂMBITO DO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA REGULAMENTADO PELA RESOLUÇÃO ANEEL No 482/2012 – EXISTÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO QUE POSSIBILITA A TRIBUTAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIAS – REQUISITOS LEGAIS DEMONSTRADOS – REALIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO – MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. 1. Para a concessão de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade é imprescindível a presença cumulativa dos requisitos atinentes à relevância da fundamentação em que se assenta o pedido e ao receio de dano difícil ou incerta reparação, caso a pretensão venha a ser atendida somente por ocasião do exame do mérito da demanda. 2. Em sede de cognição sumária, marcada pela precariedade, revela-se incompatível com os ditames da Constituição Estadual a interpretação dos arts. 2o, I, §1o, III e §4o e 3o, I e XII, e §8o, I e II, da Lei no 7.098/98 que possibilite a tributação, por ICMS, do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, ante a ausência de circulação jurídica de mercadorias e, consequentemente, da ocorrência de fato gerador do referido imposto. (N. U. 1018481-79.2021.8.11.0000, Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, Órgão Especial, Relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, Julgado em 10/02/2022)
Outrossim, com relação ao possível sobrestamento do feito, as evidências se firmam, no sentido de que, embora esteja sendo discutindo o ICMS sobre TUSD, o contexto fático da hipótese é diferente do que será decidido pelo STJ, por meio do REsp n. 1692023/MT, REsp n. 16999851/TO e REsp n. 1163020/RS, que foram afetados pelo rito dos recursos repetitivos (Tema 986), porque, no caso dos autos, ao que tudo indica, está sendo cobrado ICMS sobre a TUSD, referente ao sistema de compensação de energia solar, ou seja, operação em que não houve a comercialização de energia, e, provavelmente, não ocorreu o fato gerador do Tributo Estadual.
Dessa feita, em cognição sumária, vislumbra-se possível ilegalidade na cobrança de ICMS sobre a TUSD, relativa ao sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia, por meio de placa solar, restando presente o requisito da plausibilidade do direito, requerido no writ na instância singela.
Desse modo, a princípio, falece, ao Agravante, fundamento relevante para o deferimento da medida urgente, mormente porque o deferimento da medida pleiteada pode causar lesão grave ou de difícil reparação ao contribuinte, que será obrigado a realizar o recolhimento, imediatamente, do tributo impugnado nas faturas, sob pena suspensão do fornecimento de energia, além da inclusão do crédito na dívida ativa, cartório de protesto e nas empresas de restrição de crédito (Serasa e SPC).
Assim, não se vislumbra, a priori, a probabilidade do provimento do presente Recurso, de modo que a decisão combatida, ao menos nesta fase de cognição não exauriente, merece ser mantida.
Ante o exposto, NÃO CONCEDO o efeito suspensivo pretendido.
Intimem-se os Agravados, nos termos do artigo 1.019, II, do Código de Processo Civil e, após, intime-se o Ministério Público que atua perante esta Turma Recursal para manifestação, nos termos do artigo 1.019, III, do Código de Processo Civil.
Concluída a diligência, retornem-me os autos.
Intimem-se. Cumpra-se.
Luís Aparecido Bortolussi Júnior
Juiz de Direito