Tribunal: TJMT
Processo: 1005810-95.2021.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2022-04-22
Data de publicação: 2022-04-22

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - APELAÇÃO CÍVEL (198) 1005810-95.2021.8.11.0041
APELANTE: PRIVALIA SERVICOS DE INFORMACAO LTDA., PRIVALIA SERVICOS DE INFORMACAO LTDA., PRIVALIA SERVICOS DE INFORMACAO LTDA., PRIVALIA SERVICOS DE INFORMACAO LTDA.
APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos etc.
Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por PRIVALIA SERVIÇOS DE INFORMAÇÃO LTDA., em face do ESTADO DE MATO GROSSO, contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública, nos autos da Ação Mandamental no 1005810-95.2021.811.0041, que denegou a ordem.
Adoto o relatório lançado no parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça:
“Inconformadas, Privalia Serviços de Informação Ltda. e Outras interpuseram recurso de apelação cível, alegando que a sentença singular merece ser reformada, pelos argumentos que expõe.
Registram que impetraram o mandado de segurança objetivando suspender e exigibilidade do ICMS DIFAL, afastando a exigência do diferencial de alíquota sobre as operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais situados em outros Estados da Federação, bem como, para que seja reconhecido o seu direito ao crédito dos valores que foram indevidamente recolhidos a título de ICMS DIFAL nos últimos 5 (cinco) anos.
Aduzem que foi reconhecida a repercussão geral da matéria debatida na presente ação pelo STF no Tema 1093, que trata da necessidade de edição de lei complementar para a cobrança de Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL, nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto.
Alegam que a sentença guerreada está inovando no julgado do referido tema do STF, pois está limitando (modulando) os efeitos de um julgado em sede de repercussão geral.
Sustentam que a questão já foi submetida ao judiciário em diversos casos, nos quais foi reconhecida a inconstitucionalidade na exigência do DIFAL.
Por fim, requerem o conhecimento e provimento do recurso interposto, nos termos de suas razões apresentadas (Id. no 102574633, págs. 01/21).
Devidamente intimado, Estado de Mato Grosso apresentou contrarrazões, rebatendo os argumentos lançados pela apelante.
Afirma que há dúvida razoável acerca do direito postulado, de modo que o deslinde da questão demanda dilação probatória, incabível na via processual eleita.
Aduz que após a EC no 87/15, o ICMS devido nas operações e prestações interestaduais passou a ser partilhado: o Estado de origem terá direito ao imposto correspondente à alíquota interestadual, enquanto o Estado de destino terá direito ao imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual.
Assevera que não há inconstitucionalidade acerca da cobrança efetuada pelo fisco, posto que devidamente embasado em regulamentação própria e legislação editada pelo Estado de Mato Grosso, permitindo a apuração e recolhimento do ICMS diferencial de alíquotas.
Aponta que com o julgamento da ADI no 5469 e RE no 1287019, e tendo o STF modulado os efeitos a partir de janeiro de 2022, significa dizer que a legislação estadual está "convalidada" até dezembro de 2021, mormente porque estando vigente a legislação sobre a matéria, o Fisco Estadual continuará exigindo o ICMS DIFAL.
Ao final, requer o desprovimento do recurso interposto (Id. no 102574639, págs. 01/15).” (sic Id 93543472)
Por derradeiro, acrescento que o parecer da Procuradoria Geral de Justiça foi pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
Decido.
Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por PRIVALIA SERVIÇOS DE INFORMAÇÃO LTDA., em face do ESTADO DE MATO GROSSO, contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública, nos autos da Ação Mandamental no 1005810-95.2021.811.0041, que denegou a ordem, mantendo a cobrança do DIFAL nas operações mercantis destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS.
Ação ajuizada em 25/02/2021. Sentença proferida em 02/07/2021. Recurso interposto em 03/08/2021.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo interposto pelo Impetrante.
DA OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE 1.287.019/DF (TEMA 1.093)
O Impetrante alega que, no julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral, o E. STF promoveu à modulação dos efeitos, ressalvando as ações em curso na data do julgamento, e que não é devido o recolhimento do ICMS nas operações mercantis interestaduais quando destinada a consumidores finais não contribuinte.
O E. Supremo Tribunal Federal, ao examinar o RE 1.287.019/DF, fixou a seguinte tese de Repercussão Geral (Tema 1.093), in verbis:
“(...) A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. (...).” (RE 1287019, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)
“(...) 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso . (...).” – Grifei
Com a máxima vênia ao entendimento divergente, entendo que o aludido precedente é expresso ao ressalvar da modulação eficacial apenas as ações judiciais em curso (CPC/2015 224 § 2o).
In casu, a Ação Mandamental de base foi ajuizada em 25/02/2021, portanto, após a sessão de julgamento do aludido Tema – 1093 (24/02/2021).
Dessa forma, no que se refere à exceção da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, esta alcança as ações em curso que já existiam no momento da data da sessão de julgamento, e não as que foram intentadas logo após a finalização desta.
Nesse sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS. Decisão agravada que indeferiu a liminar que objetivava obrigar o Estado de São Paulo a se abster da cobrança correspondente ao Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) exigido nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS. TESE DO TEMA 1.093 do STF – A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora. MODULAÇÃO DOS EFEITOS – O STF, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso (Plenário, 24.02.2021). Ocorre que a ação foi proposta após o julgamento supra, tendo a cobrança, destarte, por base as cláusulas do Convênio ICMS no 93/2015 do CONFAZ que continuam em vigência até dezembro de 2021, de maneira que apenas o depósito do montante integral do débito controvertido em questão é que tem o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, a teor do disposto no artigo 151, inciso II, do Código Tributário Nacional. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – Suspensão da exigibilidade do crédito condicionado ao depósito do valor integral, nos termos do art. 151, II, do CTN e Súmula 112 do STJ. Decisão mantida. Recurso não provido. (TJ-SP - AI: 20708683720218260000 SP 2070868-37.2021.8.26.0000, Relator: Leonel Costa, Data de Julgamento: 23/05/2021, 8a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 23/05/2021)
“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS DIFAL. EC 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE SITUADO EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. DISTRITO FEDERAL. CONVÊNIO ICMS 93/2015. INSTRUMENTO INADEQUADO. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. RECURSO EXTRAORDINÁRIO JULGADO SOB REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. INDÉBITO TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. ADMISSIBILIDADE.
1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RE 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida, para fixar a seguinte tese (tema 1.093): "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".
2. Em se tratando de recurso extraordinário julgado sob o regime da repercussão geral, sua eficácia é considerada erga omnes e de observância obrigatória, conforme se extrai do artigo 1.035 do CPC, bem como do artigo 102, parágrafo 3o, da Constituição Federal.
3. Foram modulados os efeitos do julgado vinculante, a fim de produzir eficácia somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento do Recurso Extraordinário, ou seja, no ano de 2022. Contudo, ficaram ressalvados da modulação dos efeitos as ações judiciais em curso na data do julgamento, que foi concluído em 24/02/2021. (...)” (Acórdão 1357235, 07070926420208070018, Relator: ANA CANTARINO, 5a Turma Cível, data de julgamento: 21/7/2021, publicado no DJE: 2/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)
Dessa forma, é inequívoco que, ao tempo do julgamento, esta ação judicial não se encontrava em curso.
A tese de repercussão geral, aí compreendia a sua modulação temporal, possui eficácia erga omnes e caráter vinculante desde a publicação da respectiva ata de julgamento.
A propósito:
“(...) 4. A tese de julgamento que consta em ata de julgamento publicada no Diário Oficial possui força de acórdão, até a publicação deste. Assim, o marco temporal de observância da orientação jurisprudencial para casos futuros ajuizados após o julgamento do paradigma deve ser considerado a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial. (...).” (RE 593849 ED-segundos, Relator (a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 08/11/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-263 DIVULG 20-11-2017 PUBLIC 21-11-2017) – Grifei
“(...) 6. Não é necessário o trânsito em julgado para a aplicação de tese fixada em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, que se torna vinculante a partir da data da publicação da ata de julgamento. (...).” (Acórdão 1356317, 07000823220218070018, Relator: ARNOLDO CAMANHO, 4a Turma Cível, data de julgamento: 15/7/2021, publicado no DJE: 2/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Inconstitucionalidade número 5.469. (...).” (Acórdão 1347191, 07083285120208070018, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 10/6/2021, publicado no DJE: 22/6/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)
Não desconheço a existência de entendimento contrário nesta Corte, mas tenho que não é possível que essa ressalva venha a alcançar as ações apresentadas após a sessão de julgamento, e na maioria das vezes, para obstar a cobrança do DIFAL em operações futuras, eis que a teor da modulação dos efeitos da decisão, mantém-se hígida a cobrança do DIFAL até o exercício financeiro seguinte, portanto, até 2022.
Ante o exposto, com base no art. 936, IV, “b”, do CPC, NEGO PROVIMENTO ao apelo interposto pelas Impetrantes, mantendo a sentença denegatória da ordem.
Intimem-se. Cumpra-se.
Cuiabá, data da assinatura digital.
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - APELAÇÃO CÍVEL (198) 1005810-95.2021.8.11.0041
APELANTE: PRIVALIA SERVICOS DE INFORMACAO LTDA., PRIVALIA SERVICOS DE INFORMACAO LTDA., PRIVALIA SERVICOS DE INFORMACAO LTDA., PRIVALIA SERVICOS DE INFORMACAO LTDA.
APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos etc.
Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por PRIVALIA SERVIÇOS DE INFORMAÇÃO LTDA., em face do ESTADO DE MATO GROSSO, contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública, nos autos da Ação Mandamental no 1005810-95.2021.811.0041, que denegou a ordem.
Adoto o relatório lançado no parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça:
“Inconformadas, Privalia Serviços de Informação Ltda. e Outras interpuseram recurso de apelação cível, alegando que a sentença singular merece ser reformada, pelos argumentos que expõe.
Registram que impetraram o mandado de segurança objetivando suspender e exigibilidade do ICMS DIFAL, afastando a exigência do diferencial de alíquota sobre as operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais situados em outros Estados da Federação, bem como, para que seja reconhecido o seu direito ao crédito dos valores que foram indevidamente recolhidos a título de ICMS DIFAL nos últimos 5 (cinco) anos.
Aduzem que foi reconhecida a repercussão geral da matéria debatida na presente ação pelo STF no Tema 1093, que trata da necessidade de edição de lei complementar para a cobrança de Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL, nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto.
Alegam que a sentença guerreada está inovando no julgado do referido tema do STF, pois está limitando (modulando) os efeitos de um julgado em sede de repercussão geral.
Sustentam que a questão já foi submetida ao judiciário em diversos casos, nos quais foi reconhecida a inconstitucionalidade na exigência do DIFAL.
Por fim, requerem o conhecimento e provimento do recurso interposto, nos termos de suas razões apresentadas (Id. no 102574633, págs. 01/21).
Devidamente intimado, Estado de Mato Grosso apresentou contrarrazões, rebatendo os argumentos lançados pela apelante.
Afirma que há dúvida razoável acerca do direito postulado, de modo que o deslinde da questão demanda dilação probatória, incabível na via processual eleita.
Aduz que após a EC no 87/15, o ICMS devido nas operações e prestações interestaduais passou a ser partilhado: o Estado de origem terá direito ao imposto correspondente à alíquota interestadual, enquanto o Estado de destino terá direito ao imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual.
Assevera que não há inconstitucionalidade acerca da cobrança efetuada pelo fisco, posto que devidamente embasado em regulamentação própria e legislação editada pelo Estado de Mato Grosso, permitindo a apuração e recolhimento do ICMS diferencial de alíquotas.
Aponta que com o julgamento da ADI no 5469 e RE no 1287019, e tendo o STF modulado os efeitos a partir de janeiro de 2022, significa dizer que a legislação estadual está "convalidada" até dezembro de 2021, mormente porque estando vigente a legislação sobre a matéria, o Fisco Estadual continuará exigindo o ICMS DIFAL.
Ao final, requer o desprovimento do recurso interposto (Id. no 102574639, págs. 01/15).” (sic Id 93543472)
Por derradeiro, acrescento que o parecer da Procuradoria Geral de Justiça foi pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
Decido.
Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por PRIVALIA SERVIÇOS DE INFORMAÇÃO LTDA., em face do ESTADO DE MATO GROSSO, contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública, nos autos da Ação Mandamental no 1005810-95.2021.811.0041, que denegou a ordem, mantendo a cobrança do DIFAL nas operações mercantis destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS.
Ação ajuizada em 25/02/2021. Sentença proferida em 02/07/2021. Recurso interposto em 03/08/2021.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo interposto pelo Impetrante.
DA OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE 1.287.019/DF (TEMA 1.093)
O Impetrante alega que, no julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral, o E. STF promoveu à modulação dos efeitos, ressalvando as ações em curso na data do julgamento, e que não é devido o recolhimento do ICMS nas operações mercantis interestaduais quando destinada a consumidores finais não contribuinte.
O E. Supremo Tribunal Federal, ao examinar o RE 1.287.019/DF, fixou a seguinte tese de Repercussão Geral (Tema 1.093), in verbis:
“(...) A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. (...).” (RE 1287019, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)
“(...) 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso . (...).” – Grifei
Com a máxima vênia ao entendimento divergente, entendo que o aludido precedente é expresso ao ressalvar da modulação eficacial apenas as ações judiciais em curso (CPC/2015 224 § 2o).
In casu, a Ação Mandamental de base foi ajuizada em 25/02/2021, portanto, após a sessão de julgamento do aludido Tema – 1093 (24/02/2021).
Dessa forma, no que se refere à exceção da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, esta alcança as ações em curso que já existiam no momento da data da sessão de julgamento, e não as que foram intentadas logo após a finalização desta.
Nesse sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS. Decisão agravada que indeferiu a liminar que objetivava obrigar o Estado de São Paulo a se abster da cobrança correspondente ao Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) exigido nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS. TESE DO TEMA 1.093 do STF – A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora. MODULAÇÃO DOS EFEITOS – O STF, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso (Plenário, 24.02.2021). Ocorre que a ação foi proposta após o julgamento supra, tendo a cobrança, destarte, por base as cláusulas do Convênio ICMS no 93/2015 do CONFAZ que continuam em vigência até dezembro de 2021, de maneira que apenas o depósito do montante integral do débito controvertido em questão é que tem o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, a teor do disposto no artigo 151, inciso II, do Código Tributário Nacional. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – Suspensão da exigibilidade do crédito condicionado ao depósito do valor integral, nos termos do art. 151, II, do CTN e Súmula 112 do STJ. Decisão mantida. Recurso não provido. (TJ-SP - AI: 20708683720218260000 SP 2070868-37.2021.8.26.0000, Relator: Leonel Costa, Data de Julgamento: 23/05/2021, 8a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 23/05/2021)
“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS DIFAL. EC 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE SITUADO EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. DISTRITO FEDERAL. CONVÊNIO ICMS 93/2015. INSTRUMENTO INADEQUADO. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. RECURSO EXTRAORDINÁRIO JULGADO SOB REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. INDÉBITO TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. ADMISSIBILIDADE.
1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RE 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida, para fixar a seguinte tese (tema 1.093): "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".
2. Em se tratando de recurso extraordinário julgado sob o regime da repercussão geral, sua eficácia é considerada erga omnes e de observância obrigatória, conforme se extrai do artigo 1.035 do CPC, bem como do artigo 102, parágrafo 3o, da Constituição Federal.
3. Foram modulados os efeitos do julgado vinculante, a fim de produzir eficácia somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento do Recurso Extraordinário, ou seja, no ano de 2022. Contudo, ficaram ressalvados da modulação dos efeitos as ações judiciais em curso na data do julgamento, que foi concluído em 24/02/2021. (...)” (Acórdão 1357235, 07070926420208070018, Relator: ANA CANTARINO, 5a Turma Cível, data de julgamento: 21/7/2021, publicado no DJE: 2/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)
Dessa forma, é inequívoco que, ao tempo do julgamento, esta ação judicial não se encontrava em curso.
A tese de repercussão geral, aí compreendia a sua modulação temporal, possui eficácia erga omnes e caráter vinculante desde a publicação da respectiva ata de julgamento.
A propósito:
“(...) 4. A tese de julgamento que consta em ata de julgamento publicada no Diário Oficial possui força de acórdão, até a publicação deste. Assim, o marco temporal de observância da orientação jurisprudencial para casos futuros ajuizados após o julgamento do paradigma deve ser considerado a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial. (...).” (RE 593849 ED-segundos, Relator (a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 08/11/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-263 DIVULG 20-11-2017 PUBLIC 21-11-2017) – Grifei
“(...) 6. Não é necessário o trânsito em julgado para a aplicação de tese fixada em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, que se torna vinculante a partir da data da publicação da ata de julgamento. (...).” (Acórdão 1356317, 07000823220218070018, Relator: ARNOLDO CAMANHO, 4a Turma Cível, data de julgamento: 15/7/2021, publicado no DJE: 2/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Inconstitucionalidade número 5.469. (...).” (Acórdão 1347191, 07083285120208070018, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 10/6/2021, publicado no DJE: 22/6/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)
Não desconheço a existência de entendimento contrário nesta Corte, mas tenho que não é possível que essa ressalva venha a alcançar as ações apresentadas após a sessão de julgamento, e na maioria das vezes, para obstar a cobrança do DIFAL em operações futuras, eis que a teor da modulação dos efeitos da decisão, mantém-se hígida a cobrança do DIFAL até o exercício financeiro seguinte, portanto, até 2022.
Ante o exposto, com base no art. 936, IV, “b”, do CPC, NEGO PROVIMENTO ao apelo interposto pelas Impetrantes, mantendo a sentença denegatória da ordem.
Intimem-se. Cumpra-se.
Cuiabá, data da assinatura digital.
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora