Tribunal: TJMT
Processo: 0006778-29.2013.8.11.0040
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2022-01-17
Data de publicação: 2022-01-17

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0006778-29.2013.8.11.0000
RECORRENTE: ANDREY COSTA BEBER
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por ANDREY COSTA BEBER, com fundamento no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 91266460):
“APELAÇÃO CRIMINAL – PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E RESTRITO – COMPROVADA POTENCIALIDADE LESIVA – REALIZAÇÃO DE AUTO DE EXAME NA FASE INQUISITORIAL – PROVA ANTECIPADA – DESNECESSIDADE DE REFAZIMENTO EM JUÍZO – DEFESA QUE NÃO IMPUGNOU O LAUDO OU QUESTIONOU A CAPACIDADE DOS PERITOS NOMEADOS – INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – CRIME DE PERIGO ABSTRATO – DEMONSTRAÇÃO DO EFETIVO CARÁTER OFENSIVO – IRRELEVÂNCIA – ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 37 – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA IMPUTADA A ANDREY DA COSTA BEBER – APREENSÃO DE UMA PISTOLA SEMIAUTOMÁTICA GLOCK – CALIBRE 9MM – ARTEFATO LISTADO COMO DE USO PERMITIDO – PORTARIA N. 1.222/2019 DO COMANDO DO EXÉRCITO – NOVATIO LEGIS IN MELLIUS – REDIMENSIONAMENTO DA REPRIMENDA IMPOSTA – REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA – INADMISSIBILIDADE – SÚMULA 231 DO STJ – RECURSO DESPROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
“O porte ilegal de arma de fogo é delito de mera conduta ou de perigo abstrato, sendo irrelevante a demonstração de seu efetivo caráter ofensivo” [Enunciado Orientativo n. 37].
Por cuidar de crime de mera conduta ou de perigo abstrato, irrelevante a demonstração do caráter ofensivo do material bélico apreendido, sendo a potencialidade lesiva um dado dispensável para a tipificação do delito de porte ilegal de arma de fogo, não se exigindo a ocorrência de nenhum resultado naturalístico para sua consumação.
Apesar de desnecessário, consta da ação penal o auto de exame de eficiência de arma de fogo elaborado por dois peritos nomeados e compromissados, informando que as armas apreendidas mostraram eficiência para deflagração de disparos.
O próprio contexto fático no qual as armas de fogo foram apreendidas, durante a caça de animais, evidencia que os artefatos apresentavam potencialidade lesiva.
As armas e as munições de calibre .9mm deixaram de ser consideradas de uso restrito após a edição do Decreto Presidencial n. 9.847/2019 e a Portaria n. 1.222/2019 do Comando do Exército, razão pela qual a conduta imputada deve ser desclassificada de porte de arma de fogo de uso restrito para uso permitido, com a aplicação da norma mais favorável ao réu.
“Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3o, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal” [STF, RE 597270 QO-RG, Relator(a): CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458].
Não obstante o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea pelo magistrado sentenciante, não se mostra plausível a diminuição da pena na segunda fase dosimétrica, por força do teor contido na Súmula 231 do STJ, uma vez que a reprimenda basilar foi estabelecida no mínimo prevista no preceito secundário do tipo penal infringido.”
Os embargos de declaração opostos em face do acórdão em epígrafe foram conhecidos e negado provimento, in verbis:
“EMBARGOS DECLARATÓRIOS – APELAÇÃO CRIMINAL – OBSCURIDADE – PENA SUPERIOR A UM ANO – PRETENDIDA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – PREVISÃO LEGAL – ART. 44, § 2o, DO CÓDIGO PENAL – COMINAÇÃO DE MULTA NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL INFRINGIDO – CABIMENTO DE DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 171 DO STJ –RECURSO DESPROVIDO.
“Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa” [STJ, Súmula 171].
“1. Em caso de condenação criminal em que se impõe pena superior a um ano – e preenchidos os demais requisitos descritos no art. 44 do Código Penal –, a substituição da pena privativa de liberdade pode ser feita por multa e por uma medida restritiva, ou por duas restritivas, cabendo a escolha ao Magistrado sentenciante, desde que mediante apresentação de fundamentação adequada.
2. Conforme orientação jurisprudencial desta Corte, ‘não existe direito subjetivo do réu em optar, na substituição da pena privativa de liberdade, se prefere duas penas restritivas de direitos ou uma restritiva de direitos e uma multa’ (AgRg no HC n. 456.224/SC, Quinta Turma, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 01/04/2019).
3. Na espécie, o acórdão impugnado está em consonância com o entendimento desta Corte de que, ‘[s]e ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, §2o, 2a parte do Código Penal’ (AgRg no HC 415.618/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 04/06/2018) [...]” [STJ, AgRg no HC 631.751/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 25/05/2021].”
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação ao artigo 44, § 2o, do Código Penal, ao argumento de que “o v. acórdão recorrido deixou de averiguar, concreta e fundamentalmente, qual seria a medida que melhor atenderia ao caráter ressocializador, (...), eis que não existe vedação para que seja concedida a substituição da pena privativa de liberdade imposta ao recorrente, por uma restritiva de direitos e multa.” (Id. 98542960)
Recurso tempestivo (Id. 98639986).
Contrarrazões (Id. 100246961).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Pois bem, o recorrente pleiteia a reforma do acórdão combatido, para que seja concedido “o direito à substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito, e multa.”, em atenção ao disposto no artigo 44, § 2o, do Código Penal. (Id. 98542960)
No acórdão impugnado restou consignado que:
“Na hipótese vertente, a pena imposta foi de 2 anos de reclusão.
Nesse diapasão, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.
Portanto, em tese, o juízo da execução penal poderia impor ao embargante uma pena restritiva de direitos mais multa, ou duas restritivas de direitos.
Jamais uma única pena restritiva de direitos.
Contudo, segundo assente entendimento jurisprudencial, “se ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, § 2o, 2a parte do Código Penal”[1] .
A toda a evidência, o tipo penal infringido ao embargante comina a pena de multa cumulativamente com a pena privativa de liberdade, razão pela qual, nesta situação, não se patenteia recomendável a aplicação da pena de multa substitutiva.
Assim, não se põe dúvida de que a pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas restritivas de direitos.
Colho da jurisprudência:
“[...] III - O embargante foi condenado pela prática do crime previsto no art. 16, parágrafo único, inc. I, da Lei n. 10.826/03 à pena de 3 (três) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa (fl. 108). A pena corporal foi substituída por duas medidas restritivas de direitos. O delito em questão já prevê, no seu preceito secundário, a pena autônoma e cumulativa de multa. Desse modo, a decisão da origem está em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte, segundo a qual, se ao tipo penal é cominada pena de multa autônoma e cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva, prevista no art. 44, § 2o, 2a parte, do Código Penal, portanto, não merece qualquer reparo [...]”[2].
“[...] I. Nos casos em que há previsão cumulativa de pena privativa de liberdade e pecuniária, é vedada a substituição da reprimenda corporal pela de multa, sob pena de alteração da própria cominação legal. Incidência da Súmula 171/STJ [...]”[3].
“[...] 1. Nos termos do art. 44, § 2°, primeira parte, do Código Penal, sendo a reprimenda igual ou inferior a 1 ano, é possível a substituição da pena privativa de liberdade por multa ou por uma pena restritiva de direitos, competindo exclusivamente ao julgador decidir, de forma fundamentada, por uma das referidas possibilidades.
[...]
3. Se ao tipo penal incriminador (art. 155, caput, do Código Penal) é cominada pena privativa de liberdade cumulada com multa, não é socialmente recomendável a substituição da prisão por multa (Súmula n. 171 do STJ) [...]”[4].
De mais a mais, “não existe direito subjetivo do réu em optar, na substituição da pena privativa de liberdade, se prefere duas penas restritivas de direitos ou uma restritiva de direitos e uma multa”[5].
Nesse sentido:
“[...] 1. Em caso de condenação criminal em que se impõe pena superior a um ano – e preenchidos os demais requisitos descritos no art. 44 do Código Penal –, a substituição da pena privativa de liberdade pode ser feita por multa e por uma medida restritiva, ou por duas restritivas, cabendo a escolha ao Magistrado sentenciante, desde que mediante apresentação de fundamentação adequada.
2. Conforme orientação jurisprudencial desta Corte, ‘não existe direito subjetivo do réu em optar, na substituição da pena privativa de liberdade, se prefere duas penas restritivas de direitos ou uma restritiva de direitos e uma multa’ (AgRg no HC n. 456.224/SC, Quinta Turma, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 01/04/2019).
3. Na espécie, o acórdão impugnado está em consonância com o entendimento desta Corte de que, ‘[s]e ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, §2o, 2a parte do Código Penal’ (AgRg no HC 415.618/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 04/06/2018) [...]”[6].
À vista do exposto, conheço dos embargos e NEGO-LHES PROVIMENTO, mantendo incólume o acórdão hostilizado.” (Id. 94858959)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal, que negou provimento ao recurso da defesa, está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ, no sentido de que não existe direito subjetivo do réu em optar, na substituição da pena privativa de liberdade, se prefere duas penas restritivas de direitos ou uma restritiva de direitos e uma multa, bem como se ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, § 2o, do Código Penal, consoante estabelecido na Súmula 171 do STJ.
Neste sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS ATACADOS. AFASTAMENTO DA SUM. 182/STJ. FURTO QUALIFICADO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PLEITO DEFENSIVO DE SUBSTITUIÇÃO POR UMA RESTRITIVA E MULTA. MULTA SUBSTITUTIVA QUE NÃO É SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL, QUANDO O PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO CRIMINAL JÁ PREVÊ A PENA AUTÔNOMA E CUMULATIVA DE MULTA. ENUNCIADO 171 DA SÚMULA DESTA CORTE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O agravo regimental é tempestivo e foi impugnada a decisão recorrida. Igualmente foram rebatidos os fundamentos do despacho de inadmissibilidade, razão pela qual afasto a incidência da Súm. n. 182/STJ.
2. O agravante foi condenado pela prática do crime previsto no art. 155, § 1o e § 4o, inciso I, do Código Penal, sendo substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos - prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária.
3. O delito em questão já prevê, no seu preceito secundário, a pena autônoma e cumulativa de multa. Desse modo, a decisão da origem está em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte, segundo a qual, se ao tipo penal é cominada pena de multa autônoma e cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva, prevista no art. 44, § 2o, do Código Penal.
4. Nesse sentido, o enunciado n. 171 da Súmula desta Corte, segundo o qual, cominadas cumulativamente, em Lei Especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa.
5. Agravo regimental a que nega provimento.” (AgRg no AREsp 1924095/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021) (Destaquei)
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. FURTO QUALIFICADO PELO ARROMBAMENTO. DOSIMETRIA. AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA PELO PRIVILÉGIO. INVIABILIDADE. VALOR EXPRESSIVO DO BEM FURTADO E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO MAGISTRADO. PRECEDENTES. PRETENDIDA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA MEDIDA RESTRITIVA DE DIREITOS E MULTA. INVIABILIDADE. PENAS CUMULATIVAS. PREVISÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
- No tocante à modulação da fração a ser aplicada pelo reconhecimento do furto privilegiado, não há parâmetros legais estabelecidos para que se determine o grau de redução a ser dado, de modo que sua aferição deve considerar as particularidades do caso concreto, em um exercício de discricionariedade motivada por parte do magistrado.
- Os fundamentos apresentados pela Corte de origem - o valor da res furtiva, equivalente a 61,81% do salário mínimo vigente à época dos fatos (e-STJ, fl. 233), além de tratar-se da prática de um furto qualificado pelo arrombamento - justificam a aplicação da fração de 1/3 (um terço) em razão do privilégio do art. 155, § 2o, do Código Penal. Precedentes.
- "Nos termos da jurisprudência consolidada por esta Corte Superior, não existe direito subjetivo do réu em optar, na substituição da pena privativa de liberdade, se prefere duas penas restritivas de direitos ou uma restritiva de direitos e uma multa" (AgRg no HC n. 456.224/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 21/3/2019, DJe 1o/4/2019).
- Ademais, "[...] se ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, §2o, 2a parte do Código Penal" (AgRg no HC n. 415.618/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 15/5/2018, DJe 4/6/2018).
- Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC 597.789/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021) (negritei)
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. CRIME DE ESTELIONATO. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR UMA RESTRITIVA DE DIREITO E MULTA. DESCABIMENTO. PRETENSÃO DEDUZIDA EM DESACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE E A SÚMULA 171 DESTA CORTE. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMETNOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMETNAL DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - A decisão está em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte de Justiça, segundo a qual "se ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, § 2o, 2a parte do Código Penal" (AgRg no HC n. 415.618/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 04/06/2018).
III - No mesmo sentido, é a inteligência da Súmula no 171 desta Corte Superior, que assim dispõe: "Cominadas cumulativamente, em Lei Especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa." IV - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício.
Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC 618.539/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)
Desta feita, no que tange a pretensão aventada pelo recorrente, deve ser aplicado o verbete sumular supracitado, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no STJ, o que impede o seguimento do recurso.
Ante todo o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, inc. V, do CPC.
Intime-se. Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No 0006778-29.2013.8.11.0000
RECORRENTE: ANDREY COSTA BEBER
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por ANDREY COSTA BEBER, com fundamento no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (Id. 91266460):
“APELAÇÃO CRIMINAL – PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E RESTRITO – COMPROVADA POTENCIALIDADE LESIVA – REALIZAÇÃO DE AUTO DE EXAME NA FASE INQUISITORIAL – PROVA ANTECIPADA – DESNECESSIDADE DE REFAZIMENTO EM JUÍZO – DEFESA QUE NÃO IMPUGNOU O LAUDO OU QUESTIONOU A CAPACIDADE DOS PERITOS NOMEADOS – INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – CRIME DE PERIGO ABSTRATO – DEMONSTRAÇÃO DO EFETIVO CARÁTER OFENSIVO – IRRELEVÂNCIA – ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 37 – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA IMPUTADA A ANDREY DA COSTA BEBER – APREENSÃO DE UMA PISTOLA SEMIAUTOMÁTICA GLOCK – CALIBRE 9MM – ARTEFATO LISTADO COMO DE USO PERMITIDO – PORTARIA N. 1.222/2019 DO COMANDO DO EXÉRCITO – NOVATIO LEGIS IN MELLIUS – REDIMENSIONAMENTO DA REPRIMENDA IMPOSTA – REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA – INADMISSIBILIDADE – SÚMULA 231 DO STJ – RECURSO DESPROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
“O porte ilegal de arma de fogo é delito de mera conduta ou de perigo abstrato, sendo irrelevante a demonstração de seu efetivo caráter ofensivo” [Enunciado Orientativo n. 37].
Por cuidar de crime de mera conduta ou de perigo abstrato, irrelevante a demonstração do caráter ofensivo do material bélico apreendido, sendo a potencialidade lesiva um dado dispensável para a tipificação do delito de porte ilegal de arma de fogo, não se exigindo a ocorrência de nenhum resultado naturalístico para sua consumação.
Apesar de desnecessário, consta da ação penal o auto de exame de eficiência de arma de fogo elaborado por dois peritos nomeados e compromissados, informando que as armas apreendidas mostraram eficiência para deflagração de disparos.
O próprio contexto fático no qual as armas de fogo foram apreendidas, durante a caça de animais, evidencia que os artefatos apresentavam potencialidade lesiva.
As armas e as munições de calibre .9mm deixaram de ser consideradas de uso restrito após a edição do Decreto Presidencial n. 9.847/2019 e a Portaria n. 1.222/2019 do Comando do Exército, razão pela qual a conduta imputada deve ser desclassificada de porte de arma de fogo de uso restrito para uso permitido, com a aplicação da norma mais favorável ao réu.
“Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3o, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal” [STF, RE 597270 QO-RG, Relator(a): CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458].
Não obstante o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea pelo magistrado sentenciante, não se mostra plausível a diminuição da pena na segunda fase dosimétrica, por força do teor contido na Súmula 231 do STJ, uma vez que a reprimenda basilar foi estabelecida no mínimo prevista no preceito secundário do tipo penal infringido.”
Os embargos de declaração opostos em face do acórdão em epígrafe foram conhecidos e negado provimento, in verbis:
“EMBARGOS DECLARATÓRIOS – APELAÇÃO CRIMINAL – OBSCURIDADE – PENA SUPERIOR A UM ANO – PRETENDIDA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – PREVISÃO LEGAL – ART. 44, § 2o, DO CÓDIGO PENAL – COMINAÇÃO DE MULTA NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL INFRINGIDO – CABIMENTO DE DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 171 DO STJ –RECURSO DESPROVIDO.
“Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa” [STJ, Súmula 171].
“1. Em caso de condenação criminal em que se impõe pena superior a um ano – e preenchidos os demais requisitos descritos no art. 44 do Código Penal –, a substituição da pena privativa de liberdade pode ser feita por multa e por uma medida restritiva, ou por duas restritivas, cabendo a escolha ao Magistrado sentenciante, desde que mediante apresentação de fundamentação adequada.
2. Conforme orientação jurisprudencial desta Corte, ‘não existe direito subjetivo do réu em optar, na substituição da pena privativa de liberdade, se prefere duas penas restritivas de direitos ou uma restritiva de direitos e uma multa’ (AgRg no HC n. 456.224/SC, Quinta Turma, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 01/04/2019).
3. Na espécie, o acórdão impugnado está em consonância com o entendimento desta Corte de que, ‘[s]e ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, §2o, 2a parte do Código Penal’ (AgRg no HC 415.618/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 04/06/2018) [...]” [STJ, AgRg no HC 631.751/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 25/05/2021].”
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação ao artigo 44, § 2o, do Código Penal, ao argumento de que “o v. acórdão recorrido deixou de averiguar, concreta e fundamentalmente, qual seria a medida que melhor atenderia ao caráter ressocializador, (...), eis que não existe vedação para que seja concedida a substituição da pena privativa de liberdade imposta ao recorrente, por uma restritiva de direitos e multa.” (Id. 98542960)
Recurso tempestivo (Id. 98639986).
Contrarrazões (Id. 100246961).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Pois bem, o recorrente pleiteia a reforma do acórdão combatido, para que seja concedido “o direito à substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito, e multa.”, em atenção ao disposto no artigo 44, § 2o, do Código Penal. (Id. 98542960)
No acórdão impugnado restou consignado que:
“Na hipótese vertente, a pena imposta foi de 2 anos de reclusão.
Nesse diapasão, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.
Portanto, em tese, o juízo da execução penal poderia impor ao embargante uma pena restritiva de direitos mais multa, ou duas restritivas de direitos.
Jamais uma única pena restritiva de direitos.
Contudo, segundo assente entendimento jurisprudencial, “se ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, § 2o, 2a parte do Código Penal”[1] .
A toda a evidência, o tipo penal infringido ao embargante comina a pena de multa cumulativamente com a pena privativa de liberdade, razão pela qual, nesta situação, não se patenteia recomendável a aplicação da pena de multa substitutiva.
Assim, não se põe dúvida de que a pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas restritivas de direitos.
Colho da jurisprudência:
“[...] III - O embargante foi condenado pela prática do crime previsto no art. 16, parágrafo único, inc. I, da Lei n. 10.826/03 à pena de 3 (três) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa (fl. 108). A pena corporal foi substituída por duas medidas restritivas de direitos. O delito em questão já prevê, no seu preceito secundário, a pena autônoma e cumulativa de multa. Desse modo, a decisão da origem está em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte, segundo a qual, se ao tipo penal é cominada pena de multa autônoma e cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva, prevista no art. 44, § 2o, 2a parte, do Código Penal, portanto, não merece qualquer reparo [...]”[2].
“[...] I. Nos casos em que há previsão cumulativa de pena privativa de liberdade e pecuniária, é vedada a substituição da reprimenda corporal pela de multa, sob pena de alteração da própria cominação legal. Incidência da Súmula 171/STJ [...]”[3].
“[...] 1. Nos termos do art. 44, § 2°, primeira parte, do Código Penal, sendo a reprimenda igual ou inferior a 1 ano, é possível a substituição da pena privativa de liberdade por multa ou por uma pena restritiva de direitos, competindo exclusivamente ao julgador decidir, de forma fundamentada, por uma das referidas possibilidades.
[...]
3. Se ao tipo penal incriminador (art. 155, caput, do Código Penal) é cominada pena privativa de liberdade cumulada com multa, não é socialmente recomendável a substituição da prisão por multa (Súmula n. 171 do STJ) [...]”[4].
De mais a mais, “não existe direito subjetivo do réu em optar, na substituição da pena privativa de liberdade, se prefere duas penas restritivas de direitos ou uma restritiva de direitos e uma multa”[5].
Nesse sentido:
“[...] 1. Em caso de condenação criminal em que se impõe pena superior a um ano – e preenchidos os demais requisitos descritos no art. 44 do Código Penal –, a substituição da pena privativa de liberdade pode ser feita por multa e por uma medida restritiva, ou por duas restritivas, cabendo a escolha ao Magistrado sentenciante, desde que mediante apresentação de fundamentação adequada.
2. Conforme orientação jurisprudencial desta Corte, ‘não existe direito subjetivo do réu em optar, na substituição da pena privativa de liberdade, se prefere duas penas restritivas de direitos ou uma restritiva de direitos e uma multa’ (AgRg no HC n. 456.224/SC, Quinta Turma, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 01/04/2019).
3. Na espécie, o acórdão impugnado está em consonância com o entendimento desta Corte de que, ‘[s]e ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, §2o, 2a parte do Código Penal’ (AgRg no HC 415.618/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 04/06/2018) [...]”[6].
À vista do exposto, conheço dos embargos e NEGO-LHES PROVIMENTO, mantendo incólume o acórdão hostilizado.” (Id. 94858959)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal, que negou provimento ao recurso da defesa, está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ, no sentido de que não existe direito subjetivo do réu em optar, na substituição da pena privativa de liberdade, se prefere duas penas restritivas de direitos ou uma restritiva de direitos e uma multa, bem como se ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, § 2o, do Código Penal, consoante estabelecido na Súmula 171 do STJ.
Neste sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS ATACADOS. AFASTAMENTO DA SUM. 182/STJ. FURTO QUALIFICADO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PLEITO DEFENSIVO DE SUBSTITUIÇÃO POR UMA RESTRITIVA E MULTA. MULTA SUBSTITUTIVA QUE NÃO É SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL, QUANDO O PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO CRIMINAL JÁ PREVÊ A PENA AUTÔNOMA E CUMULATIVA DE MULTA. ENUNCIADO 171 DA SÚMULA DESTA CORTE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O agravo regimental é tempestivo e foi impugnada a decisão recorrida. Igualmente foram rebatidos os fundamentos do despacho de inadmissibilidade, razão pela qual afasto a incidência da Súm. n. 182/STJ.
2. O agravante foi condenado pela prática do crime previsto no art. 155, § 1o e § 4o, inciso I, do Código Penal, sendo substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos - prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária.
3. O delito em questão já prevê, no seu preceito secundário, a pena autônoma e cumulativa de multa. Desse modo, a decisão da origem está em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte, segundo a qual, se ao tipo penal é cominada pena de multa autônoma e cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva, prevista no art. 44, § 2o, do Código Penal.
4. Nesse sentido, o enunciado n. 171 da Súmula desta Corte, segundo o qual, cominadas cumulativamente, em Lei Especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa.
5. Agravo regimental a que nega provimento.” (AgRg no AREsp 1924095/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021) (Destaquei)
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. FURTO QUALIFICADO PELO ARROMBAMENTO. DOSIMETRIA. AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA PELO PRIVILÉGIO. INVIABILIDADE. VALOR EXPRESSIVO DO BEM FURTADO E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO MAGISTRADO. PRECEDENTES. PRETENDIDA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA MEDIDA RESTRITIVA DE DIREITOS E MULTA. INVIABILIDADE. PENAS CUMULATIVAS. PREVISÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
- No tocante à modulação da fração a ser aplicada pelo reconhecimento do furto privilegiado, não há parâmetros legais estabelecidos para que se determine o grau de redução a ser dado, de modo que sua aferição deve considerar as particularidades do caso concreto, em um exercício de discricionariedade motivada por parte do magistrado.
- Os fundamentos apresentados pela Corte de origem - o valor da res furtiva, equivalente a 61,81% do salário mínimo vigente à época dos fatos (e-STJ, fl. 233), além de tratar-se da prática de um furto qualificado pelo arrombamento - justificam a aplicação da fração de 1/3 (um terço) em razão do privilégio do art. 155, § 2o, do Código Penal. Precedentes.
- "Nos termos da jurisprudência consolidada por esta Corte Superior, não existe direito subjetivo do réu em optar, na substituição da pena privativa de liberdade, se prefere duas penas restritivas de direitos ou uma restritiva de direitos e uma multa" (AgRg no HC n. 456.224/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 21/3/2019, DJe 1o/4/2019).
- Ademais, "[...] se ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, §2o, 2a parte do Código Penal" (AgRg no HC n. 415.618/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 15/5/2018, DJe 4/6/2018).
- Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC 597.789/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021) (negritei)
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. CRIME DE ESTELIONATO. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR UMA RESTRITIVA DE DIREITO E MULTA. DESCABIMENTO. PRETENSÃO DEDUZIDA EM DESACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE E A SÚMULA 171 DESTA CORTE. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMETNOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMETNAL DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - A decisão está em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte de Justiça, segundo a qual "se ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, § 2o, 2a parte do Código Penal" (AgRg no HC n. 415.618/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 04/06/2018).
III - No mesmo sentido, é a inteligência da Súmula no 171 desta Corte Superior, que assim dispõe: "Cominadas cumulativamente, em Lei Especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa." IV - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício.
Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC 618.539/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)
Desta feita, no que tange a pretensão aventada pelo recorrente, deve ser aplicado o verbete sumular supracitado, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no STJ, o que impede o seguimento do recurso.
Ante todo o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, inc. V, do CPC.
Intime-se. Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça