Tribunal: TJMT
Processo: 0003221-12.2019.8.11.0044
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2022-03-31
Data de publicação: 2022-03-31

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe – Processo Judicial eletrônico
Recurso Especial na Apelação Criminal no 0003221-12.2019.811.0044
Recorrente: WESLEY PEREIRA JESUS
Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Recurso Especial na Apelação Criminal no 0003221-12.2019.811.0044
Recorrente: TOMAZ ALVES NOGUEIRA PEREIRA NETO
Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Tratam-se de recursos especiais interpostos por WESLEY PEREIRA JESUS e TOMAZ ALVES NOGUEIRA PEREIRA NETO, ambos com fundamento no art. 105, III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão da Primeira Câmara Criminal deste Sodalício, que negou provimento à apelações criminais, conforme a seguinte ementa (id. 95438952):
“APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - PRELIMINAR DE NULIDADE DE INTERROGATÓRIO EXTRADJUCIAL - VIOLAÇÃO DO DIREITO DE SILÊNCIO [PRIMEIRO E TERCEIRO APELANTES] - APELANTES EXPRESSAMENTE CIENTIFICADOS DO DIREITO DE PERMANECEREM EM SILÊNCIO E SEREM ASSISTIDOS POR ADVOGADOS - ASSINATURA DOS APELANTES NAS NOTAS DE CIÊNCIA E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS - INOBSERVÂNCIA AFASTADA - JULGADOS DO STJ E TJMT - VIOLÊNCIA FÍSICA OU COAÇÃO NÃO RETRATADA EM DEFESAS PRELIMINARES - INEXISTÊNCIA DE PROVAS - ARESTO DO TJMT - PRESCINDIBILIDADE DA PRESENÇA DE DEFENSOR NA FASE INQUISITIVA - ENTENDIMENTO DO STJ E TJMT - PRELIMINAR REJEITADA - MÉRITO: INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA AS CONDENAÇÕES, PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PENAS-BASE EXACERBADAS, DIREITO A REGIME DIVERSO DO FECHADO, HIPOSSUFICIÊNCIA PARA PAGAMENTO DE CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS [QUATRO APELANTES], JUS À RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO APREENDIDO [SEGUNDO APELANTE] - PEDIDOS DE ABSOLVIÇÕES, REDUÇÃO DAS PENAS, REGIME MAIS BRANDO, SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS - E RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO - AUTORIAS - INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS REALIZADAS PELA POLÍCIA FEDERAL - APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE CLORIDRATO DE COCAÍNA E PASTA BASE DE COCAÍNA E DINHEIRO - IMAGENS DAS CÂMERAS DE SEGURANÇA - QUEBRA DOS SIGILOS DOS DADOS TELEFÔNICOS - INCONSISTÊNCIAS ENTRE OS INTERROGATÓRIOS DOS APELANTES - TRECHO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA DESTACADO - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS FEDERAIS - TRAFICÂNCIA ATRIBUÍDA AOS APELANTES COMPROVADA - RESPONSABILIZAÇÕES PENAIS MANTIDAS - PENA-BASE - QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA - PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL JUSTIFICADA - ORIENTAÇÃO DO STJ E TJMT - LIÇÃO DOUTRINÁRIA - AUMENTO DA PENA EM 2 (DOIS) ANOS - PROPORCIONALIDADE - ACÓRDÃO DO STJ - TRÁFICO PRIVILEGIADO - MODO DE EXECUÇÃO DO CRIME [TRANSPORTE INTERMUNICIPAL DE DROGAS EM REGIÃO FRONTEIRIÇA] - FORMA DE ACONDICIONAMENTO [48 TABLETES] - OCULTAÇÃO EM COMPARTIMENTO MODIFICADO [“FUNFO FALSO”] - ELEVADO VALOR DE MERCADO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA - DEDICAÇÃO AO TRÁFICO REVELADA - JULGADOS DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT - MINORANTE AFASTADA - REGIME - PENAS IMPOSTAS SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS - CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL - QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA - INICIAL FECHADO JUSTIFICADO - JULGADOS DO STJ - CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS - IMPOSIÇÃO LEGAL - EVENTUAL PARCELAMENTO OU ISENÇÃO POR HIPOSSUFICIÊNCIA - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - ARESTO DO TJMT - DIAS-MULTA - PROPORCIONALIDADE PARA COM A PENA CORPORAL COMINADA - SUBSTITUIÇÃO PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITO - IMPERTINÊNCIA - REPRIMENDA IMPOSTA E VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA - DECISÃO DO TJMT - RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO - INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE PRÓPRIO - PLEITO PENDENTE DE ANÁLISE PELO JUÍZO SINGULAR - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - JULGADO DO TJMT - PREQUESTIONAMENTO - PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO - ARESTO DO TJDF - RECURSOS DO PRIMEIRO, TERCEIRO E QUARTO APELANTES DESPROVIDOS - RECURSO DO SEGUNDO APELANTE CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO - PENA PECUNIÁRIA DO SEGUNDO E O QUARTO APELANTES READEQUADA DE OFICIO.
A assinatura dos apelantes nas notas de ciência e garantias constitucionais “afasta a afirmação de que não teriam sido observadas as garantias de manter-se em silêncio e de se consultar com advogado (STJ, RHC no 25.475/SP; TJMT, AP N.U 1020285-10.2020.8.11.0003).
Afigura-se “incabível o reconhecimento da nulidade do interrogatório extrajudicial sob a alegação de coação moral por parte da polícia militar quando inexistem provas nos autos que demonstrem a suposta prática de maus tratos contra o apelante” (TJMT, N.U 0000749-23.2017.8.11.0007).
Quanto à ausência de advogado durante o interrogatório policial, o c. STJ e este e. Tribunal “acumulam julgados no sentido da prescindibilidade da presença de um defensor, por se tratar o inquérito de procedimento administrativo, de cunho eminentemente inquisitivo, distinto dos atos processuais praticados em juízo” (STJ, HC no 452.353/RS; TJMT, AP N.U 0001714-52.2018.8.11.0108).
A condução de caminhão contendo droga escondida em fundo falso, assim como veículo diverso daquele em que o entorpecente fora apreendido, com a finalidade de guiar e manter vigilância, configura o crime de tráfico de drogas, na modalidade “transportar” (STJ, HC no 119.213/PB; TJMT, AP N.U 0001380-84.2018.8.11.0086).
Na estrutura funcional do tráfico de drogas, a função do “batedor” é conferir e avisar se os postos de fiscalização estão funcionando ou se existe algum tipo de barreira realizada ao longo da rodovia, de modo que o fato da droga não ter sido apreendida no veículo conduzido pelo apelante mostra-se irrelevante para efeitos de responsabilização penal. (TJMT, HC no 119.213/PB).
A apreensão de expressiva quantidade de cloridrato de cocaína e pasta base de cocaína [309,948kg (trezentos e nove quilos, novecentos e quarenta e oito gramas)] e de dinheiro [R$ 7.159,00 (sete mil, cento e cinquenta e nove reais)], as imagens das câmeras de segurança, o conteúdo extraído dos aparelhos telefônicos, os depoimentos dos policiais federais, somadas, mostram-se suficientes para comprovar a traficância atribuída aos apelantes.
A expressiva quantidade [309,948kg] e acentuado grau de nocividade da cocaína, a qual é dotada de alto poder viciante, autorizam, em si, a fixação da pena-base acima do mínimo legal (STJ, AgRg no HC no 489.276/SP; TJMT, N.U 0006720-75.2018.8.11.0064).
A considerável quantidade [309,948kg] e acentuado grau de nocividade da cocaína, a qual é dotada de alto poder viciante, autorizam, em si, a fixação da pena-base em 2 (dois) anos e 200 (duzentos) dias-multa acima do mínimo legal. (STJ, AgRg no HC no 489.276/SP; TJMT, N.U 0006720-75.2018.8.11.0064; AgRg no AREsp 1792930/SP).
O modo de execução do crime [transporte intermunicipal de drogas em região fronteiriça], a forma de acondicionamento [48 tabletes], a ocultação em compartimento modificado, somados ao elevado valor de mercado da substância entorpecente apreendida [aproximadamente R$7.725.000,00], são elementos que revelam a dedicação ao tráfico de drogas e justificam o afastamento da minorante do tráfico privilegiado (Lei no 11.343/2006, art. 33, § 4o). (TJMT, AP NU 0000904-66.2009.8.11.0052; TJMT, AP NU 0000956-60.2016.8.11.0038).
A pena imposta - superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos - e a circunstância judicial desfavorável - quantidade e natureza da droga [309,948kg de cocaína] - justificam o inicial fechado, ex vi do art. 33§ 2o e § 3o do CP (STJ, AgRg no HC 612.929/SP; STJ, AgRg no HC 609.876/SP).
A pena pecuniária “deve manter a proporcionalidade para com a pena corporal cominada” (STJ, AgRg no REsp no 1361945/DF).
A condenação em custas e despesas processuais deriva de imposição legal (CPP, art. 804) e eventual parcelamento ou isenção por hipossuficiência da apelante deve ser comprovada perante o Juízo da Execução Penal (TJMT, Ap no 59844/2018).
A substituição pena corporal por restritiva de direito apresenta-se impertinente diante da reprimenda imposta - superior a 4 (quatro) anos de reclusão – e da valoração negativa da quantidade de droga apreendida (TJMT, AP N.U 0022872-75.2015.8.11.0042).
Se o juiz da causa não decidiu quanto à destinação do veículo apreendido “é inviável qualquer pronunciamento por parte deste juízo ad quem, sob pena de supressão de instância, em evidente afronta ao princípio do duplo grau de jurisdição” (TJMT, N.U 0002223-63.2017.8.11.0028).
Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se “desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão” (TJDF, RSE no 20120510091147). (RACrim n° 0003221-12.2019.8.11.0044, Rel. MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, j. em 20/07/2021)”.
Recurso Especial de WESLEY PEREIRA JESUS
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta negativa de vigência aos arts. 186 e 198 do CPP, c/c art. 5°, LXII, da CF/88, ao fundamento de que não houve garantia do direito ao silêncio, argumentando que a assinatura da nota de ciência das garantias constitucionais não presume o respeito ao aludido regramento e que a autoridade policial determinou que o depoimento fosse refeito, o que se deu mediante ameaça, caracterizando abuso de autoridade. Aduz ainda contrariedade ao art. 20, § 1o, do CPP, ao argumento de erro de tipo, eis que o recorrente foi contratado como ajudante para fazer a mudança do corréu; violação aos arts. 59 do CP e 42, da Lei n o 11.343/2006, ao fundamento de que a pena base não poderia ter sido fixada acima do mínimo legal; ao art. 33, § 4o, da Lei no 11.34/06, ao argumento de necessidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena; aos arts. 33, §§ 2o, “b” e 3o c/c 59 do CP, ao argumento de possibilidade de regime inicial diverso do fechado e, por fim, divergência jurisprudencial (id. 96187457).
Recurso tempestivo (id. 96256975).
Contrarrazões (id. 97509990).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Ofensa a dispositivo Constitucional – Inviabilidade
Em suas razões recursais a recorrente indica a suposta violação ao art. 5°, LXII, da CF/88. Entretanto, o recurso especial não se mostra como sede apropriada para apreciar matéria constitucional, ante a competência reservada pela própria Constituição ao STF, “ex vi” do art. 102, III da CF. Nesse sentido:
“PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INVIABILIDADE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NÃO CONFIGURADAS. NÍTIDA INTENÇÃO DE PROMOVER O REJULGAMENTO DA CAUSA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Inviável a apreciação de matéria constitucional por esta Corte Superior, porquanto, por expressa disposição da própria Constituição Federal (art. 102, inciso III), se trata de competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes. (...) (EDcl no AgRg no REsp 1814988/PR, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, j. em 20/02/2020, DJe 28/02/2020)” (grifei).
Diante disso, o recurso não alcança o juízo positivo de admissibilidade quanto a alegada contrariedade ao art. 5°, LXII, da CF/88.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
Muito embora o recorrente sustente violação aos arts. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, ao argumento de que não foi levado em consideração o preenchimento dos requisitos para diminuição de pena, afere-se que o órgão fracionário deste Sodalício concluiu pelo afastamento do causa especial de diminuição de pena.
Constam do acórdão as seguintes ponderações adotadas nas razoes de decidir:
“No caso, os policiais federais Herculano Tavares de Andrade Jeanclei de Oliveira Lima descreveram, coerentemente, a apreensão de 48 (quarenta e oito) tabletes de cocaína [cloridrato e pasta base], com peso de 309,948kg (trezentos e nove quilos, novecentos e quarenta e oito gramas), que estavam ocultos em um compartimento falso, no baú do caminhão 11.180, marca VW, placas LR-6851, ocupado pelo apelante, cuja droga seria levada de Comodoro para Gaúcha do Norte.
A cocaína transportada possui alto valor comercial, que poderia alcançar, aproximadamente, R$7.725.000,00 (sete milhões, setecentos e vinte e cinco mil reais), (...).
A fronteira seca do Mato Grosso constitui um dos principais corredores e rota de passagem de drogas do País, sendo que o Município de “Comodoro serve de base para as quadrilhas que trazem cocaína da Bolívia” (...).
O modo de execução do crime [transporte intermunicipal de drogas advinda de região fronteiriça], a forma de acondicionamento [48 tabletes], a ocultação em compartimento modificado, somados ao elevado valor de mercado da substância entorpecente apreendida [aproximadamente R$7.725.000,00], são elementos que revelam a dedicação ao tráfico,(...)”. (grifei) (id. 95438952).
No caso, a tese de violação ao art. 33, § 4o, da Lei n°. 11.343/2006, por ausência da incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do Superior Tribunal de Justiça. A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ. (...) 4. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020)” (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O afastamento da figura do tráfico privilegiado se deu pela demonstração de que o recorrente exercia atividade criminosa, não só com base na quantidade de droga, mas em razão da dinâmica dos fatos e na incompatibilidade dos rendimentos financeiros do agravante e o montante apurado nos autos. 1.1. Revisão da decisão proferida pelo Tribunal a quo que demandaria incursão no acervo probatório dos autos, inviável, em razão do enunciado da Súmula n. 7/STJ. 2 . Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1912213/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, j. em 19/10/2021, DJe 25/10/2021)” (grifei).
“(...) TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ART. 6o, § 1o, DA LEI N. 9.296/1996. (...) CRIME DO ART. 35 DA LEI ANTIDROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DE PROVAS. DOSIMETRIA DA PENA. CRIME DE TRÁFICO. (...) CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006). CONDENAÇÃO PELO CRIME PREVISTO NO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA INERENTE AO DELITO. INVIÁVEL O RECONHECIMENTO DA REDUTORA DE PENA. AGRAVO DESPROVIDO. (...) 5. Diante da manutenção da condenação pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, não há possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei Antidrogas. Isso porque a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico obsta o reconhecimento da minorante prevista no § 4o do art. 33 da norma, ante a dedicação à atividade criminosa inerente ao delito. 6. Ademais, o acolhimento da tese da defesa de que o ora paciente não se dedicava a atividades criminosas demandaria o revolvimento de matéria fática, o que é vedado em habeas corpus. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 597.003/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, j.em 16/11/2021, DJe 19/11/2021)” (grifei).
No que atine a negativa de vigência aos arts. 186 e 198 do CPP, ao fundamento de que não houve garantia do direito ao silêncio, afere-se que o acórdão ponderou em suas razões de decidir:
“Ao serem interrogados pelo Delegado de Polícia Federal [Evandro Iwasaki da Silva], tanto o apelante ANDRE NELSON GARCIA quanto o apelante WESLEY PEREIRA JESUS foram expressamente cientificados do direito de permanecerem em silêncio e serem assistidos por advogados, consoante assinatura de ambos, por extenso, nas respectivas Notas de Ciência e Garantias Constitucionais (fls. 26 e 30 - vol. IV).
A assinatura dos apelantes [nas notas de ciência e garantias constitucionais] “afasta a afirmação de que não teriam sido observadas as garantias de manter-se em silêncio e de se consultar com advogado (STJ, RHC no 25.475/SP - Relator: Min. Jorge Mussi - 18.6.2014; TJMT, AP N.U 1020285-10.2020.8.11.0003 - Primeira Câmara Criminal - 7.5.2021).
Ademais, nas respectivas defesas preliminares (fls. 300/311 e 325/337), não fora deduzida qualquer tipo de violência física ou coação para assinarem os termos de depoimentos.
Com efeito, afigura-se “incabível o reconhecimento da nulidade do interrogatório extrajudicial sob a alegação de coação moral por parte da polícia militar quando inexistem provas nos autos que demonstrem a suposta prática de maus tratos contra o apelante” (TJMT, N.U 0000749-23.2017.8.11.0007 - Relator: Des. Luiz Ferreira da Silva - Terceira Câmara Criminal - 5.12.2018).
[...]
Noutro giro, inexistem, nos autos, dois interrogatórios extrajudiciais do apelante WESLEY PEREIRA JESUS, mas apenas um, o qual, “em Juízo, confirmou o depoimento prestado em sede policial”, como bem consignado pela i. Procuradoria de Justiça Criminal (Gerson N. Barbosa, procurador de Justiça - fls. 669/680 - vol. IV)” (grifei)
Desta feita, a ocorrência de ameaça e abuso de autoridade trata-se de mera alegação da defesa, sem conteúdo probatório nos autos (conforme anotado pelo acórdão), o que para desconstituir o julgado nesse sentido, seria imprescindível a incursão em seara fático-probatória, o que é vedado pela Súmula 07/STJ.
O mesmo se diga em relação a alega violação ao art. 20, § 1o, do CPP (erro de tipo). Justifica o recorrente que ele teria sido apenas contratado como ajudante para fazer a mudança do corréu André. Entretanto, in caso não restou demonstrado que o recorrente desconhecia os produtos transportados, conclusão que não pode ser revista pela corte Superior em razão do mesmo disposto sumular.
A propósito:
“PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DE ERRO DE TIPO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. (...). I - O recurso especial não será cabível quando a análise da pretensão recursal exigir o reexame do quadro fático-probatório, sendo vedada a modificação das premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias na via eleita. (Súmula 07/STJ). II - In casu, inviável a modificação da conclusão da existência de dolo, em razão da não configuração da hipótese de erro de tipo, pois esta decorreu de todo o contexto probatório acostado aos autos, mediante a análise concreta dos pormenores da situação pelo eg. Tribunal de origem.(...) Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1240316/PA, Rel. Min. FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, j. em 19/06/2018, DJe 28/06/2018)” (grifei).
Ao exasperar a pena base acima do mínimo, o acórdão deste Sodalício consignou foram apreendidos 309,948kg de cocaína, de maneira que a quantidade e natureza da droga justificam aliados ao “modus operandi” justificam a exasperação.
No caso, a tese de violação aos arts. 42, da Lei n° 11.343/06 e 59 do CP, ao fundamento de que houve indevida exasperação da pena base esbarra no óbice da Súmula 07/STJ, pois demanda a necessária incursão de premissas fático-probatórias. A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO PELA RELEVANTE QUANTIDADE DE DROGA E PELOS MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO ESPECIAL ANTE OS MAUS ANTECEDENTES. ILEGALIDADE INEXISTENTE. REQUISITO LEGAL NÃO ATENDIDO. TESE DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. (...) 3. Nos termos do entendimento desta Corte, salvo hipóteses de flagrante ilegalidade ou patente desproporcionalidade, não é possível o reexame dos critérios de individualização da pena na via do especial, sendo que a exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, sendo admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos elementos concretos dos autos. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1848787/TO, Rel. Min. OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, j. em 19/10/2021, DJe 22/10/2021)” (grifei).
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA ENCONTRADA, NO CASO, QUE JUSTIFICAM O INCREMENTO PUNITIVO. SEGUNDA FASE DO CÁLCULO DOSIMÉTRICO. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A REINCIDÊNCIA. PREPONDERÂNCIA, NA HIPÓTESE, DA MULTIRREINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). Nesse contexto, a exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. (...) - Em se tratando dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59, do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42, da Lei n. 11.343/2006. (...) - Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 662.223/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, j. em 11/05/2021, DJe 14/05/2021)” (grifei).
Assim, insuscetível de revisão o entendimento firmado pelo Tribunal por demandar a necessidade de incursão no acervo fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ quanto a alegada violação aos arts. 33, § 4o e 42, da Lei n° 11.343/2006; arts. 20, § 1o; 186 e 198 do CPP e 59 do CP.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ, também aplicável nas hipóteses de interposição pela alínea “a” do permissivo constitucional, preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
O recorrente sustenta violação ao art. 33, § 2°, “b”, do CP atinente a necessidade de alteração do regime prisional.
No que atine ao regime prisional inicial fechado, atente-se que no caso dos autos foram apreendidos quantidade significativa de entorpecente (mais de 300 kg de cocaína).
Ademais, o acórdão hostilizado ponderou que a “quantidade e natureza da droga [309,948kg de cocaína] – justificam o inicial fechado, ex vi do art. 33§ 2o e § 3o do CP (STJ, AgRg no HC 612.929/SP, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 11.2.2021; STJ, AgRg no HC 609.876/SP, Relator: Min. Ribeiro Dantas - 17.2.2021)”.
A propósito, a Corte Superior já assentou entendimento no seguinte sentido:
“DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. REGIME INICIAL FECHADO. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ÓBICE DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) IV - Regime inicial. (...) V - In casu, a quantidade e a natureza do entorpecente - 297,60 g de maconha - são elementos aptos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2o, "a", e § 3o, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Confira-se: HC n. 488.679/SP, Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 11/06/2019; e AgRg no HC n. 380.021/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 22/3/2017. (...). Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 661.814/SP, Rel. Min. JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, j. em 17/08/2021, DJe 24/08/2021)” (grifei).
Diante desse quadro, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação aos arts. 33, §§ 2o, “b” e 3o c/c 59 do CP, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Portanto, fica obstada a admissão do recurso, nos termos do enunciado sumular acima indicado no que atine a alegada necessidade de readequação do regime inicial de cumprimento de pena.
Ausência de cotejo analítico.
A hipótese prevista no art. 105, III, alínea “c”, da Constituição Federal prescreve a apreciação, pelo STJ, de recurso especial interposto contra acórdão que, em única ou última instância, tenha dado a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.
In casu não foi atendido o comando dos arts. 255, § 1o, do RISTJ c/c 1.029, § 1o, do CPC.
Fundando-se o recurso em dissídio jurisprudencial, este deve ser demonstrado mediante a comparação analítica entre as decisões conflitantes de tribunais, com indicação clara e precisa da semelhança de assuntos e interpretações díspares. Não basta a simples reprodução de ementas, sem que seja realizado o devido cotejo analítico de maneira a evidenciar a similitude fática entre os casos e a dissonância das interpretações entre um e outro tribunal.
Diante desse quadro, inviável também a admissão do recurso com base na alínea “c” do art. 105, III, da CF.
Recurso Especial de JOEL BERNARDO DE OLIVEIRA
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação ao principio do “in dubio pro reo” (art. 5°, LVII da CF/88) ao fundamento de inexistência de provas contra o recorrente; aos arts. 32, § 2°; 59 e 68 do CP e 5°, XLVI, da CF/88, ao fundamento de indevida exasperação da pena base; ao art. 33 § 2°, do CP em razão de necessidade de alterar o regime inicial do cumprimento de pena; ao art. 33, § 4o, da Lei no 11.34/06, ao argumento de estarem presentes os requisitos para a causa especial de diminuição de pena, pugnando ao final pela restituição dos bens apreendidos (id. 97481968).
Recurso tempestivo (id. 97494068).
Contrarrazões (id. 118206964).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Ofensa a dispositivo Constitucional – Inviabilidade
Em suas razões recursais a recorrente indica a suposta violação ao art. 5°, LVII e XLVI, da CF/88. Entretanto, o recurso especial não se mostra como sede apropriada para apreciar matéria constitucional, ante a competência reservada pela própria Constituição ao STF, “ex vi” do art. 102, III da CF. Nesse sentido:
“PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INVIABILIDADE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NÃO CONFIGURADAS. NÍTIDA INTENÇÃO DE PROMOVER O REJULGAMENTO DA CAUSA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Inviável a apreciação de matéria constitucional por esta Corte Superior, porquanto, por expressa disposição da própria Constituição Federal (art. 102, inciso III), se trata de competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes. (...) (EDcl no AgRg no REsp 1814988/PR, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, j. em 20/02/2020, DJe 28/02/2020)” (grifei).
Diante disso, o recurso não alcança o juízo positivo de admissibilidade quanto a alegada contrariedade ao art. 5°, LVII e XLVI, CF/88.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
Muito embora o recorrente sustente violação aos arts. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, ao argumento de que não foi levado em consideração o preenchimento dos requisitos para diminuição de pena, afere-se que o órgão fracionário deste Sodalício concluiu pelo afastamento do causa especial de diminuição de pena.
Constam do acórdão as seguintes ponderações adotadas nas razoes de decidir:
“No caso, os policiais federais Herculano Tavares de Andrade Jeanclei de Oliveira Lima descreveram, coerentemente, a apreensão de 48 (quarenta e oito) tabletes de cocaína [cloridrato e pasta base], com peso de 309,948kg (trezentos e nove quilos, novecentos e quarenta e oito gramas), que estavam ocultos em um compartimento falso, no baú do caminhão 11.180, marca VW, placas LR-6851, ocupado pelo apelante, cuja droga seria levada de Comodoro para Gaúcha do Norte.
A cocaína transportada possui alto valor comercial, que poderia alcançar, aproximadamente, R$7.725.000,00 (sete milhões, setecentos e vinte e cinco mil reais), (...).
A fronteira seca do Mato Grosso constitui um dos principais corredores e rota de passagem de drogas do País, sendo que o Município de “Comodoro serve de base para as quadrilhas que trazem cocaína da Bolívia” (...).
O modo de execução do crime [transporte intermunicipal de drogas advinda de região fronteiriça], a forma de acondicionamento [48 tabletes], a ocultação em compartimento modificado, somados ao elevado valor de mercado da substância entorpecente apreendida [aproximadamente R$7.725.000,00], são elementos que revelam a dedicação ao tráfico,(...)”. (grifei) (id. 95438952).
No caso, a tese de violação ao art. 33, § 4o, da Lei n°. 11.343/2006, por ausência da incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do Superior Tribunal de Justiça. A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ. (...) 4. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020)” (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O afastamento da figura do tráfico privilegiado se deu pela demonstração de que o recorrente exercia atividade criminosa, não só com base na quantidade de droga, mas em razão da dinâmica dos fatos e na incompatibilidade dos rendimentos financeiros do agravante e o montante apurado nos autos. 1.1. Revisão da decisão proferida pelo Tribunal a quo que demandaria incursão no acervo probatório dos autos, inviável, em razão do enunciado da Súmula n. 7/STJ. 2 . Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1912213/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, j. em 19/10/2021, DJe 25/10/2021)” (grifei).
“(...) TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ART. 6o, § 1o, DA LEI N. 9.296/1996. (...) CRIME DO ART. 35 DA LEI ANTIDROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DE PROVAS. DOSIMETRIA DA PENA. CRIME DE TRÁFICO. (...) CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006). CONDENAÇÃO PELO CRIME PREVISTO NO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA INERENTE AO DELITO. INVIÁVEL O RECONHECIMENTO DA REDUTORA DE PENA. AGRAVO DESPROVIDO. (...) 5. Diante da manutenção da condenação pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, não há possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei Antidrogas. Isso porque a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico obsta o reconhecimento da minorante prevista no § 4o do art. 33 da norma, ante a dedicação à atividade criminosa inerente ao delito. 6. Ademais, o acolhimento da tese da defesa de que o ora paciente não se dedicava a atividades criminosas demandaria o revolvimento de matéria fática, o que é vedado em habeas corpus. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 597.003/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, j.em 16/11/2021, DJe 19/11/2021)” (grifei).
Ao exasperar a pena base acima do mínimo, o acórdão deste Sodalício consignou foram apreendidos 309,948kg de cocaína, de maneira que a quantidade e natureza da droga justificam aliados ao “modus operandi” justificam a exasperação.
No caso, a tese de violação aos arts. 32, § 2°; 59 e 68 do CP, ao fundamento de que houve indevida exasperação da pena base esbarra no óbice da Súmula 07/STJ, pois demanda a necessária incursão de premissas fático-probatórias. A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO PELA RELEVANTE QUANTIDADE DE DROGA E PELOS MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO ESPECIAL ANTE OS MAUS ANTECEDENTES. ILEGALIDADE INEXISTENTE. REQUISITO LEGAL NÃO ATENDIDO. TESE DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. (...) 3. Nos termos do entendimento desta Corte, salvo hipóteses de flagrante ilegalidade ou patente desproporcionalidade, não é possível o reexame dos critérios de individualização da pena na via do especial, sendo que a exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, sendo admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos elementos concretos dos autos. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1848787/TO, Rel. Min. OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, j. em 19/10/2021, DJe 22/10/2021)” (grifei).
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA ENCONTRADA, NO CASO, QUE JUSTIFICAM O INCREMENTO PUNITIVO. SEGUNDA FASE DO CÁLCULO DOSIMÉTRICO. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A REINCIDÊNCIA. PREPONDERÂNCIA, NA HIPÓTESE, DA MULTIRREINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). Nesse contexto, a exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. (...) - Em se tratando dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59, do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42, da Lei n. 11.343/2006. (...) - Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 662.223/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, j. em 11/05/2021, DJe 14/05/2021)” (grifei).
Assim, insuscetível de revisão o entendimento firmado pelo Tribunal por demandar a necessidade de incursão no acervo fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ quanto a alegada violação aos arts. 32, § 2°; 59 e 68 do CP.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ, também aplicável nas hipóteses de interposição pela alínea “a” do permissivo constitucional, preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
O recorrente sustenta violação ao art. 33, § 2°, do CP atinente a necessidade de alteração do regime prisional.
No que atine ao regime prisional inicial fechado, atente-se que no caso dos autos foram apreendidos quantidade significativa de entorpecente (mais de 300 kg de cocaína).
Ademais, o acórdão hostilizado ponderou que a “quantidade e natureza da droga [309,948kg de cocaína] – justificam o inicial fechado, ex vi do art. 33§ 2o e § 3o do CP (STJ, AgRg no HC 612.929/SP, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 11.2.2021; STJ, AgRg no HC 609.876/SP, Relator: Min. Ribeiro Dantas - 17.2.2021)”.
A propósito, a Corte Superior já assentou entendimento no seguinte sentido:
“DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. REGIME INICIAL FECHADO. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ÓBICE DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) IV - Regime inicial. (...) V - In casu, a quantidade e a natureza do entorpecente - 297,60 g de maconha - são elementos aptos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2o, "a", e § 3o, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Confira-se: HC n. 488.679/SP, Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 11/06/2019; e AgRg no HC n. 380.021/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 22/3/2017. (...). Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 661.814/SP, Rel. Min. JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, j. em 17/08/2021, DJe 24/08/2021)” (grifei).
Diante desse quadro, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação aos arts. 33, §§ 2o, do CP, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Portanto, fica obstada a admissão do recurso, nos termos do enunciado sumular acima indicado no que atine a alegada necessidade de readequação do regime inicial de cumprimento de pena.
Quanto ao pedido de restituição dos bens apreendidos, o recorrente não indicou qualquer dispositivo legal violado, outrossim, de qualquer forma, como bem ponderou o acórdão:
“O incidente de restituição de coisas apreendidas fora autuado em 3.11.2020 e encontra-se na fase de instrução probatória (PJe N.U 1002600-61.2020.8.11.0044). Se o juiz da causa não decidiu quanto à destinação do veículo apreendido “é inviável qualquer pronunciamento por parte deste juízo ad quem, sob pena de supressão de instância, em evidente afronta ao princípio do duplo grau de jurisdição” (N.U 0002223-63.2017.8.11.0028 - Relator: Des. Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal - 24.3.2021). Logo, nesse ponto, não se conhece do recurso de TOMAZ ALVES NOGUEIRA PEREIRA NETO.” (id. 95438952).
Ausência de cotejo analítico.
A hipótese prevista no art. 105, III, alínea “c”, da Constituição Federal prescreve a apreciação, pelo STJ, de recurso especial interposto contra acórdão que, em única ou última instância, tenha dado a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.
Quanto ao fundamento da alínea “c” do permissivo constitucional, registre-se, a rigor, a impossibilidade do recurso alcançar o juízo positivo de admissibilidade, em razão do não atendimento ao comando dos arts. 255, § 1o, do RISTJ c/c 1.029, § 1o, do CPC.
Diante desse quadro, inviável também a admissão do recurso com base na alínea “c” do art. 105, III, da CF.
Ante o exposto:
a) inadmito o recurso especial interposto por Wesley Pereira Jesus (id. 96187457), com fundamento no artigo 1.030, V, do CPC.
b) inadmito o recurso especial interposto por Tomaz Alves Nogueira Pereira Neto (id. 97481968), com fundamento no art. 1.030, V, do CPC.
Intime-se. Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe – Processo Judicial eletrônico
Recurso Especial na Apelação Criminal no 0003221-12.2019.811.0044
Recorrente: WESLEY PEREIRA JESUS
Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Recurso Especial na Apelação Criminal no 0003221-12.2019.811.0044
Recorrente: TOMAZ ALVES NOGUEIRA PEREIRA NETO
Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Tratam-se de recursos especiais interpostos por WESLEY PEREIRA JESUS e TOMAZ ALVES NOGUEIRA PEREIRA NETO, ambos com fundamento no art. 105, III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão da Primeira Câmara Criminal deste Sodalício, que negou provimento à apelações criminais, conforme a seguinte ementa (id. 95438952):
“APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - PRELIMINAR DE NULIDADE DE INTERROGATÓRIO EXTRADJUCIAL - VIOLAÇÃO DO DIREITO DE SILÊNCIO [PRIMEIRO E TERCEIRO APELANTES] - APELANTES EXPRESSAMENTE CIENTIFICADOS DO DIREITO DE PERMANECEREM EM SILÊNCIO E SEREM ASSISTIDOS POR ADVOGADOS - ASSINATURA DOS APELANTES NAS NOTAS DE CIÊNCIA E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS - INOBSERVÂNCIA AFASTADA - JULGADOS DO STJ E TJMT - VIOLÊNCIA FÍSICA OU COAÇÃO NÃO RETRATADA EM DEFESAS PRELIMINARES - INEXISTÊNCIA DE PROVAS - ARESTO DO TJMT - PRESCINDIBILIDADE DA PRESENÇA DE DEFENSOR NA FASE INQUISITIVA - ENTENDIMENTO DO STJ E TJMT - PRELIMINAR REJEITADA - MÉRITO: INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA AS CONDENAÇÕES, PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PENAS-BASE EXACERBADAS, DIREITO A REGIME DIVERSO DO FECHADO, HIPOSSUFICIÊNCIA PARA PAGAMENTO DE CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS [QUATRO APELANTES], JUS À RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO APREENDIDO [SEGUNDO APELANTE] - PEDIDOS DE ABSOLVIÇÕES, REDUÇÃO DAS PENAS, REGIME MAIS BRANDO, SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS - E RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO - AUTORIAS - INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS REALIZADAS PELA POLÍCIA FEDERAL - APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE CLORIDRATO DE COCAÍNA E PASTA BASE DE COCAÍNA E DINHEIRO - IMAGENS DAS CÂMERAS DE SEGURANÇA - QUEBRA DOS SIGILOS DOS DADOS TELEFÔNICOS - INCONSISTÊNCIAS ENTRE OS INTERROGATÓRIOS DOS APELANTES - TRECHO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA DESTACADO - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS FEDERAIS - TRAFICÂNCIA ATRIBUÍDA AOS APELANTES COMPROVADA - RESPONSABILIZAÇÕES PENAIS MANTIDAS - PENA-BASE - QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA - PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL JUSTIFICADA - ORIENTAÇÃO DO STJ E TJMT - LIÇÃO DOUTRINÁRIA - AUMENTO DA PENA EM 2 (DOIS) ANOS - PROPORCIONALIDADE - ACÓRDÃO DO STJ - TRÁFICO PRIVILEGIADO - MODO DE EXECUÇÃO DO CRIME [TRANSPORTE INTERMUNICIPAL DE DROGAS EM REGIÃO FRONTEIRIÇA] - FORMA DE ACONDICIONAMENTO [48 TABLETES] - OCULTAÇÃO EM COMPARTIMENTO MODIFICADO [“FUNFO FALSO”] - ELEVADO VALOR DE MERCADO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA - DEDICAÇÃO AO TRÁFICO REVELADA - JULGADOS DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT - MINORANTE AFASTADA - REGIME - PENAS IMPOSTAS SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS - CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL - QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA - INICIAL FECHADO JUSTIFICADO - JULGADOS DO STJ - CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS - IMPOSIÇÃO LEGAL - EVENTUAL PARCELAMENTO OU ISENÇÃO POR HIPOSSUFICIÊNCIA - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - ARESTO DO TJMT - DIAS-MULTA - PROPORCIONALIDADE PARA COM A PENA CORPORAL COMINADA - SUBSTITUIÇÃO PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITO - IMPERTINÊNCIA - REPRIMENDA IMPOSTA E VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA - DECISÃO DO TJMT - RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO - INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE PRÓPRIO - PLEITO PENDENTE DE ANÁLISE PELO JUÍZO SINGULAR - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - JULGADO DO TJMT - PREQUESTIONAMENTO - PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO - ARESTO DO TJDF - RECURSOS DO PRIMEIRO, TERCEIRO E QUARTO APELANTES DESPROVIDOS - RECURSO DO SEGUNDO APELANTE CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO - PENA PECUNIÁRIA DO SEGUNDO E O QUARTO APELANTES READEQUADA DE OFICIO.
A assinatura dos apelantes nas notas de ciência e garantias constitucionais “afasta a afirmação de que não teriam sido observadas as garantias de manter-se em silêncio e de se consultar com advogado (STJ, RHC no 25.475/SP; TJMT, AP N.U 1020285-10.2020.8.11.0003).
Afigura-se “incabível o reconhecimento da nulidade do interrogatório extrajudicial sob a alegação de coação moral por parte da polícia militar quando inexistem provas nos autos que demonstrem a suposta prática de maus tratos contra o apelante” (TJMT, N.U 0000749-23.2017.8.11.0007).
Quanto à ausência de advogado durante o interrogatório policial, o c. STJ e este e. Tribunal “acumulam julgados no sentido da prescindibilidade da presença de um defensor, por se tratar o inquérito de procedimento administrativo, de cunho eminentemente inquisitivo, distinto dos atos processuais praticados em juízo” (STJ, HC no 452.353/RS; TJMT, AP N.U 0001714-52.2018.8.11.0108).
A condução de caminhão contendo droga escondida em fundo falso, assim como veículo diverso daquele em que o entorpecente fora apreendido, com a finalidade de guiar e manter vigilância, configura o crime de tráfico de drogas, na modalidade “transportar” (STJ, HC no 119.213/PB; TJMT, AP N.U 0001380-84.2018.8.11.0086).
Na estrutura funcional do tráfico de drogas, a função do “batedor” é conferir e avisar se os postos de fiscalização estão funcionando ou se existe algum tipo de barreira realizada ao longo da rodovia, de modo que o fato da droga não ter sido apreendida no veículo conduzido pelo apelante mostra-se irrelevante para efeitos de responsabilização penal. (TJMT, HC no 119.213/PB).
A apreensão de expressiva quantidade de cloridrato de cocaína e pasta base de cocaína [309,948kg (trezentos e nove quilos, novecentos e quarenta e oito gramas)] e de dinheiro [R$ 7.159,00 (sete mil, cento e cinquenta e nove reais)], as imagens das câmeras de segurança, o conteúdo extraído dos aparelhos telefônicos, os depoimentos dos policiais federais, somadas, mostram-se suficientes para comprovar a traficância atribuída aos apelantes.
A expressiva quantidade [309,948kg] e acentuado grau de nocividade da cocaína, a qual é dotada de alto poder viciante, autorizam, em si, a fixação da pena-base acima do mínimo legal (STJ, AgRg no HC no 489.276/SP; TJMT, N.U 0006720-75.2018.8.11.0064).
A considerável quantidade [309,948kg] e acentuado grau de nocividade da cocaína, a qual é dotada de alto poder viciante, autorizam, em si, a fixação da pena-base em 2 (dois) anos e 200 (duzentos) dias-multa acima do mínimo legal. (STJ, AgRg no HC no 489.276/SP; TJMT, N.U 0006720-75.2018.8.11.0064; AgRg no AREsp 1792930/SP).
O modo de execução do crime [transporte intermunicipal de drogas em região fronteiriça], a forma de acondicionamento [48 tabletes], a ocultação em compartimento modificado, somados ao elevado valor de mercado da substância entorpecente apreendida [aproximadamente R$7.725.000,00], são elementos que revelam a dedicação ao tráfico de drogas e justificam o afastamento da minorante do tráfico privilegiado (Lei no 11.343/2006, art. 33, § 4o). (TJMT, AP NU 0000904-66.2009.8.11.0052; TJMT, AP NU 0000956-60.2016.8.11.0038).
A pena imposta - superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos - e a circunstância judicial desfavorável - quantidade e natureza da droga [309,948kg de cocaína] - justificam o inicial fechado, ex vi do art. 33§ 2o e § 3o do CP (STJ, AgRg no HC 612.929/SP; STJ, AgRg no HC 609.876/SP).
A pena pecuniária “deve manter a proporcionalidade para com a pena corporal cominada” (STJ, AgRg no REsp no 1361945/DF).
A condenação em custas e despesas processuais deriva de imposição legal (CPP, art. 804) e eventual parcelamento ou isenção por hipossuficiência da apelante deve ser comprovada perante o Juízo da Execução Penal (TJMT, Ap no 59844/2018).
A substituição pena corporal por restritiva de direito apresenta-se impertinente diante da reprimenda imposta - superior a 4 (quatro) anos de reclusão – e da valoração negativa da quantidade de droga apreendida (TJMT, AP N.U 0022872-75.2015.8.11.0042).
Se o juiz da causa não decidiu quanto à destinação do veículo apreendido “é inviável qualquer pronunciamento por parte deste juízo ad quem, sob pena de supressão de instância, em evidente afronta ao princípio do duplo grau de jurisdição” (TJMT, N.U 0002223-63.2017.8.11.0028).
Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se “desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão” (TJDF, RSE no 20120510091147). (RACrim n° 0003221-12.2019.8.11.0044, Rel. MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, j. em 20/07/2021)”.
Recurso Especial de WESLEY PEREIRA JESUS
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta negativa de vigência aos arts. 186 e 198 do CPP, c/c art. 5°, LXII, da CF/88, ao fundamento de que não houve garantia do direito ao silêncio, argumentando que a assinatura da nota de ciência das garantias constitucionais não presume o respeito ao aludido regramento e que a autoridade policial determinou que o depoimento fosse refeito, o que se deu mediante ameaça, caracterizando abuso de autoridade. Aduz ainda contrariedade ao art. 20, § 1o, do CPP, ao argumento de erro de tipo, eis que o recorrente foi contratado como ajudante para fazer a mudança do corréu; violação aos arts. 59 do CP e 42, da Lei n o 11.343/2006, ao fundamento de que a pena base não poderia ter sido fixada acima do mínimo legal; ao art. 33, § 4o, da Lei no 11.34/06, ao argumento de necessidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena; aos arts. 33, §§ 2o, “b” e 3o c/c 59 do CP, ao argumento de possibilidade de regime inicial diverso do fechado e, por fim, divergência jurisprudencial (id. 96187457).
Recurso tempestivo (id. 96256975).
Contrarrazões (id. 97509990).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Ofensa a dispositivo Constitucional – Inviabilidade
Em suas razões recursais a recorrente indica a suposta violação ao art. 5°, LXII, da CF/88. Entretanto, o recurso especial não se mostra como sede apropriada para apreciar matéria constitucional, ante a competência reservada pela própria Constituição ao STF, “ex vi” do art. 102, III da CF. Nesse sentido:
“PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INVIABILIDADE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NÃO CONFIGURADAS. NÍTIDA INTENÇÃO DE PROMOVER O REJULGAMENTO DA CAUSA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Inviável a apreciação de matéria constitucional por esta Corte Superior, porquanto, por expressa disposição da própria Constituição Federal (art. 102, inciso III), se trata de competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes. (...) (EDcl no AgRg no REsp 1814988/PR, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, j. em 20/02/2020, DJe 28/02/2020)” (grifei).
Diante disso, o recurso não alcança o juízo positivo de admissibilidade quanto a alegada contrariedade ao art. 5°, LXII, da CF/88.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
Muito embora o recorrente sustente violação aos arts. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, ao argumento de que não foi levado em consideração o preenchimento dos requisitos para diminuição de pena, afere-se que o órgão fracionário deste Sodalício concluiu pelo afastamento do causa especial de diminuição de pena.
Constam do acórdão as seguintes ponderações adotadas nas razoes de decidir:
“No caso, os policiais federais Herculano Tavares de Andrade Jeanclei de Oliveira Lima descreveram, coerentemente, a apreensão de 48 (quarenta e oito) tabletes de cocaína [cloridrato e pasta base], com peso de 309,948kg (trezentos e nove quilos, novecentos e quarenta e oito gramas), que estavam ocultos em um compartimento falso, no baú do caminhão 11.180, marca VW, placas LR-6851, ocupado pelo apelante, cuja droga seria levada de Comodoro para Gaúcha do Norte.
A cocaína transportada possui alto valor comercial, que poderia alcançar, aproximadamente, R$7.725.000,00 (sete milhões, setecentos e vinte e cinco mil reais), (...).
A fronteira seca do Mato Grosso constitui um dos principais corredores e rota de passagem de drogas do País, sendo que o Município de “Comodoro serve de base para as quadrilhas que trazem cocaína da Bolívia” (...).
O modo de execução do crime [transporte intermunicipal de drogas advinda de região fronteiriça], a forma de acondicionamento [48 tabletes], a ocultação em compartimento modificado, somados ao elevado valor de mercado da substância entorpecente apreendida [aproximadamente R$7.725.000,00], são elementos que revelam a dedicação ao tráfico,(...)”. (grifei) (id. 95438952).
No caso, a tese de violação ao art. 33, § 4o, da Lei n°. 11.343/2006, por ausência da incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do Superior Tribunal de Justiça. A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ. (...) 4. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020)” (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O afastamento da figura do tráfico privilegiado se deu pela demonstração de que o recorrente exercia atividade criminosa, não só com base na quantidade de droga, mas em razão da dinâmica dos fatos e na incompatibilidade dos rendimentos financeiros do agravante e o montante apurado nos autos. 1.1. Revisão da decisão proferida pelo Tribunal a quo que demandaria incursão no acervo probatório dos autos, inviável, em razão do enunciado da Súmula n. 7/STJ. 2 . Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1912213/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, j. em 19/10/2021, DJe 25/10/2021)” (grifei).
“(...) TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ART. 6o, § 1o, DA LEI N. 9.296/1996. (...) CRIME DO ART. 35 DA LEI ANTIDROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DE PROVAS. DOSIMETRIA DA PENA. CRIME DE TRÁFICO. (...) CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006). CONDENAÇÃO PELO CRIME PREVISTO NO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA INERENTE AO DELITO. INVIÁVEL O RECONHECIMENTO DA REDUTORA DE PENA. AGRAVO DESPROVIDO. (...) 5. Diante da manutenção da condenação pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, não há possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei Antidrogas. Isso porque a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico obsta o reconhecimento da minorante prevista no § 4o do art. 33 da norma, ante a dedicação à atividade criminosa inerente ao delito. 6. Ademais, o acolhimento da tese da defesa de que o ora paciente não se dedicava a atividades criminosas demandaria o revolvimento de matéria fática, o que é vedado em habeas corpus. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 597.003/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, j.em 16/11/2021, DJe 19/11/2021)” (grifei).
No que atine a negativa de vigência aos arts. 186 e 198 do CPP, ao fundamento de que não houve garantia do direito ao silêncio, afere-se que o acórdão ponderou em suas razões de decidir:
“Ao serem interrogados pelo Delegado de Polícia Federal [Evandro Iwasaki da Silva], tanto o apelante ANDRE NELSON GARCIA quanto o apelante WESLEY PEREIRA JESUS foram expressamente cientificados do direito de permanecerem em silêncio e serem assistidos por advogados, consoante assinatura de ambos, por extenso, nas respectivas Notas de Ciência e Garantias Constitucionais (fls. 26 e 30 - vol. IV).
A assinatura dos apelantes [nas notas de ciência e garantias constitucionais] “afasta a afirmação de que não teriam sido observadas as garantias de manter-se em silêncio e de se consultar com advogado (STJ, RHC no 25.475/SP - Relator: Min. Jorge Mussi - 18.6.2014; TJMT, AP N.U 1020285-10.2020.8.11.0003 - Primeira Câmara Criminal - 7.5.2021).
Ademais, nas respectivas defesas preliminares (fls. 300/311 e 325/337), não fora deduzida qualquer tipo de violência física ou coação para assinarem os termos de depoimentos.
Com efeito, afigura-se “incabível o reconhecimento da nulidade do interrogatório extrajudicial sob a alegação de coação moral por parte da polícia militar quando inexistem provas nos autos que demonstrem a suposta prática de maus tratos contra o apelante” (TJMT, N.U 0000749-23.2017.8.11.0007 - Relator: Des. Luiz Ferreira da Silva - Terceira Câmara Criminal - 5.12.2018).
[...]
Noutro giro, inexistem, nos autos, dois interrogatórios extrajudiciais do apelante WESLEY PEREIRA JESUS, mas apenas um, o qual, “em Juízo, confirmou o depoimento prestado em sede policial”, como bem consignado pela i. Procuradoria de Justiça Criminal (Gerson N. Barbosa, procurador de Justiça - fls. 669/680 - vol. IV)” (grifei)
Desta feita, a ocorrência de ameaça e abuso de autoridade trata-se de mera alegação da defesa, sem conteúdo probatório nos autos (conforme anotado pelo acórdão), o que para desconstituir o julgado nesse sentido, seria imprescindível a incursão em seara fático-probatória, o que é vedado pela Súmula 07/STJ.
O mesmo se diga em relação a alega violação ao art. 20, § 1o, do CPP (erro de tipo). Justifica o recorrente que ele teria sido apenas contratado como ajudante para fazer a mudança do corréu André. Entretanto, in caso não restou demonstrado que o recorrente desconhecia os produtos transportados, conclusão que não pode ser revista pela corte Superior em razão do mesmo disposto sumular.
A propósito:
“PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DE ERRO DE TIPO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. (...). I - O recurso especial não será cabível quando a análise da pretensão recursal exigir o reexame do quadro fático-probatório, sendo vedada a modificação das premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias na via eleita. (Súmula 07/STJ). II - In casu, inviável a modificação da conclusão da existência de dolo, em razão da não configuração da hipótese de erro de tipo, pois esta decorreu de todo o contexto probatório acostado aos autos, mediante a análise concreta dos pormenores da situação pelo eg. Tribunal de origem.(...) Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1240316/PA, Rel. Min. FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, j. em 19/06/2018, DJe 28/06/2018)” (grifei).
Ao exasperar a pena base acima do mínimo, o acórdão deste Sodalício consignou foram apreendidos 309,948kg de cocaína, de maneira que a quantidade e natureza da droga justificam aliados ao “modus operandi” justificam a exasperação.
No caso, a tese de violação aos arts. 42, da Lei n° 11.343/06 e 59 do CP, ao fundamento de que houve indevida exasperação da pena base esbarra no óbice da Súmula 07/STJ, pois demanda a necessária incursão de premissas fático-probatórias. A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO PELA RELEVANTE QUANTIDADE DE DROGA E PELOS MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO ESPECIAL ANTE OS MAUS ANTECEDENTES. ILEGALIDADE INEXISTENTE. REQUISITO LEGAL NÃO ATENDIDO. TESE DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. (...) 3. Nos termos do entendimento desta Corte, salvo hipóteses de flagrante ilegalidade ou patente desproporcionalidade, não é possível o reexame dos critérios de individualização da pena na via do especial, sendo que a exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, sendo admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos elementos concretos dos autos. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1848787/TO, Rel. Min. OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, j. em 19/10/2021, DJe 22/10/2021)” (grifei).
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA ENCONTRADA, NO CASO, QUE JUSTIFICAM O INCREMENTO PUNITIVO. SEGUNDA FASE DO CÁLCULO DOSIMÉTRICO. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A REINCIDÊNCIA. PREPONDERÂNCIA, NA HIPÓTESE, DA MULTIRREINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). Nesse contexto, a exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. (...) - Em se tratando dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59, do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42, da Lei n. 11.343/2006. (...) - Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 662.223/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, j. em 11/05/2021, DJe 14/05/2021)” (grifei).
Assim, insuscetível de revisão o entendimento firmado pelo Tribunal por demandar a necessidade de incursão no acervo fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ quanto a alegada violação aos arts. 33, § 4o e 42, da Lei n° 11.343/2006; arts. 20, § 1o; 186 e 198 do CPP e 59 do CP.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ, também aplicável nas hipóteses de interposição pela alínea “a” do permissivo constitucional, preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
O recorrente sustenta violação ao art. 33, § 2°, “b”, do CP atinente a necessidade de alteração do regime prisional.
No que atine ao regime prisional inicial fechado, atente-se que no caso dos autos foram apreendidos quantidade significativa de entorpecente (mais de 300 kg de cocaína).
Ademais, o acórdão hostilizado ponderou que a “quantidade e natureza da droga [309,948kg de cocaína] – justificam o inicial fechado, ex vi do art. 33§ 2o e § 3o do CP (STJ, AgRg no HC 612.929/SP, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 11.2.2021; STJ, AgRg no HC 609.876/SP, Relator: Min. Ribeiro Dantas - 17.2.2021)”.
A propósito, a Corte Superior já assentou entendimento no seguinte sentido:
“DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. REGIME INICIAL FECHADO. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ÓBICE DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) IV - Regime inicial. (...) V - In casu, a quantidade e a natureza do entorpecente - 297,60 g de maconha - são elementos aptos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2o, "a", e § 3o, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Confira-se: HC n. 488.679/SP, Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 11/06/2019; e AgRg no HC n. 380.021/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 22/3/2017. (...). Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 661.814/SP, Rel. Min. JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, j. em 17/08/2021, DJe 24/08/2021)” (grifei).
Diante desse quadro, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação aos arts. 33, §§ 2o, “b” e 3o c/c 59 do CP, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Portanto, fica obstada a admissão do recurso, nos termos do enunciado sumular acima indicado no que atine a alegada necessidade de readequação do regime inicial de cumprimento de pena.
Ausência de cotejo analítico.
A hipótese prevista no art. 105, III, alínea “c”, da Constituição Federal prescreve a apreciação, pelo STJ, de recurso especial interposto contra acórdão que, em única ou última instância, tenha dado a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.
In casu não foi atendido o comando dos arts. 255, § 1o, do RISTJ c/c 1.029, § 1o, do CPC.
Fundando-se o recurso em dissídio jurisprudencial, este deve ser demonstrado mediante a comparação analítica entre as decisões conflitantes de tribunais, com indicação clara e precisa da semelhança de assuntos e interpretações díspares. Não basta a simples reprodução de ementas, sem que seja realizado o devido cotejo analítico de maneira a evidenciar a similitude fática entre os casos e a dissonância das interpretações entre um e outro tribunal.
Diante desse quadro, inviável também a admissão do recurso com base na alínea “c” do art. 105, III, da CF.
Recurso Especial de JOEL BERNARDO DE OLIVEIRA
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação ao principio do “in dubio pro reo” (art. 5°, LVII da CF/88) ao fundamento de inexistência de provas contra o recorrente; aos arts. 32, § 2°; 59 e 68 do CP e 5°, XLVI, da CF/88, ao fundamento de indevida exasperação da pena base; ao art. 33 § 2°, do CP em razão de necessidade de alterar o regime inicial do cumprimento de pena; ao art. 33, § 4o, da Lei no 11.34/06, ao argumento de estarem presentes os requisitos para a causa especial de diminuição de pena, pugnando ao final pela restituição dos bens apreendidos (id. 97481968).
Recurso tempestivo (id. 97494068).
Contrarrazões (id. 118206964).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Ofensa a dispositivo Constitucional – Inviabilidade
Em suas razões recursais a recorrente indica a suposta violação ao art. 5°, LVII e XLVI, da CF/88. Entretanto, o recurso especial não se mostra como sede apropriada para apreciar matéria constitucional, ante a competência reservada pela própria Constituição ao STF, “ex vi” do art. 102, III da CF. Nesse sentido:
“PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INVIABILIDADE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NÃO CONFIGURADAS. NÍTIDA INTENÇÃO DE PROMOVER O REJULGAMENTO DA CAUSA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Inviável a apreciação de matéria constitucional por esta Corte Superior, porquanto, por expressa disposição da própria Constituição Federal (art. 102, inciso III), se trata de competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes. (...) (EDcl no AgRg no REsp 1814988/PR, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, j. em 20/02/2020, DJe 28/02/2020)” (grifei).
Diante disso, o recurso não alcança o juízo positivo de admissibilidade quanto a alegada contrariedade ao art. 5°, LVII e XLVI, CF/88.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
Muito embora o recorrente sustente violação aos arts. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, ao argumento de que não foi levado em consideração o preenchimento dos requisitos para diminuição de pena, afere-se que o órgão fracionário deste Sodalício concluiu pelo afastamento do causa especial de diminuição de pena.
Constam do acórdão as seguintes ponderações adotadas nas razoes de decidir:
“No caso, os policiais federais Herculano Tavares de Andrade Jeanclei de Oliveira Lima descreveram, coerentemente, a apreensão de 48 (quarenta e oito) tabletes de cocaína [cloridrato e pasta base], com peso de 309,948kg (trezentos e nove quilos, novecentos e quarenta e oito gramas), que estavam ocultos em um compartimento falso, no baú do caminhão 11.180, marca VW, placas LR-6851, ocupado pelo apelante, cuja droga seria levada de Comodoro para Gaúcha do Norte.
A cocaína transportada possui alto valor comercial, que poderia alcançar, aproximadamente, R$7.725.000,00 (sete milhões, setecentos e vinte e cinco mil reais), (...).
A fronteira seca do Mato Grosso constitui um dos principais corredores e rota de passagem de drogas do País, sendo que o Município de “Comodoro serve de base para as quadrilhas que trazem cocaína da Bolívia” (...).
O modo de execução do crime [transporte intermunicipal de drogas advinda de região fronteiriça], a forma de acondicionamento [48 tabletes], a ocultação em compartimento modificado, somados ao elevado valor de mercado da substância entorpecente apreendida [aproximadamente R$7.725.000,00], são elementos que revelam a dedicação ao tráfico,(...)”. (grifei) (id. 95438952).
No caso, a tese de violação ao art. 33, § 4o, da Lei n°. 11.343/2006, por ausência da incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do Superior Tribunal de Justiça. A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ. (...) 4. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020)” (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O afastamento da figura do tráfico privilegiado se deu pela demonstração de que o recorrente exercia atividade criminosa, não só com base na quantidade de droga, mas em razão da dinâmica dos fatos e na incompatibilidade dos rendimentos financeiros do agravante e o montante apurado nos autos. 1.1. Revisão da decisão proferida pelo Tribunal a quo que demandaria incursão no acervo probatório dos autos, inviável, em razão do enunciado da Súmula n. 7/STJ. 2 . Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1912213/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, j. em 19/10/2021, DJe 25/10/2021)” (grifei).
“(...) TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ART. 6o, § 1o, DA LEI N. 9.296/1996. (...) CRIME DO ART. 35 DA LEI ANTIDROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DE PROVAS. DOSIMETRIA DA PENA. CRIME DE TRÁFICO. (...) CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006). CONDENAÇÃO PELO CRIME PREVISTO NO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA INERENTE AO DELITO. INVIÁVEL O RECONHECIMENTO DA REDUTORA DE PENA. AGRAVO DESPROVIDO. (...) 5. Diante da manutenção da condenação pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, não há possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei Antidrogas. Isso porque a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico obsta o reconhecimento da minorante prevista no § 4o do art. 33 da norma, ante a dedicação à atividade criminosa inerente ao delito. 6. Ademais, o acolhimento da tese da defesa de que o ora paciente não se dedicava a atividades criminosas demandaria o revolvimento de matéria fática, o que é vedado em habeas corpus. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 597.003/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, j.em 16/11/2021, DJe 19/11/2021)” (grifei).
Ao exasperar a pena base acima do mínimo, o acórdão deste Sodalício consignou foram apreendidos 309,948kg de cocaína, de maneira que a quantidade e natureza da droga justificam aliados ao “modus operandi” justificam a exasperação.
No caso, a tese de violação aos arts. 32, § 2°; 59 e 68 do CP, ao fundamento de que houve indevida exasperação da pena base esbarra no óbice da Súmula 07/STJ, pois demanda a necessária incursão de premissas fático-probatórias. A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO PELA RELEVANTE QUANTIDADE DE DROGA E PELOS MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO ESPECIAL ANTE OS MAUS ANTECEDENTES. ILEGALIDADE INEXISTENTE. REQUISITO LEGAL NÃO ATENDIDO. TESE DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. (...) 3. Nos termos do entendimento desta Corte, salvo hipóteses de flagrante ilegalidade ou patente desproporcionalidade, não é possível o reexame dos critérios de individualização da pena na via do especial, sendo que a exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, sendo admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos elementos concretos dos autos. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1848787/TO, Rel. Min. OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, j. em 19/10/2021, DJe 22/10/2021)” (grifei).
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA ENCONTRADA, NO CASO, QUE JUSTIFICAM O INCREMENTO PUNITIVO. SEGUNDA FASE DO CÁLCULO DOSIMÉTRICO. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A REINCIDÊNCIA. PREPONDERÂNCIA, NA HIPÓTESE, DA MULTIRREINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). Nesse contexto, a exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. (...) - Em se tratando dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59, do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42, da Lei n. 11.343/2006. (...) - Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 662.223/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, j. em 11/05/2021, DJe 14/05/2021)” (grifei).
Assim, insuscetível de revisão o entendimento firmado pelo Tribunal por demandar a necessidade de incursão no acervo fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ quanto a alegada violação aos arts. 32, § 2°; 59 e 68 do CP.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ, também aplicável nas hipóteses de interposição pela alínea “a” do permissivo constitucional, preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
O recorrente sustenta violação ao art. 33, § 2°, do CP atinente a necessidade de alteração do regime prisional.
No que atine ao regime prisional inicial fechado, atente-se que no caso dos autos foram apreendidos quantidade significativa de entorpecente (mais de 300 kg de cocaína).
Ademais, o acórdão hostilizado ponderou que a “quantidade e natureza da droga [309,948kg de cocaína] – justificam o inicial fechado, ex vi do art. 33§ 2o e § 3o do CP (STJ, AgRg no HC 612.929/SP, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 11.2.2021; STJ, AgRg no HC 609.876/SP, Relator: Min. Ribeiro Dantas - 17.2.2021)”.
A propósito, a Corte Superior já assentou entendimento no seguinte sentido:
“DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. REGIME INICIAL FECHADO. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ÓBICE DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) IV - Regime inicial. (...) V - In casu, a quantidade e a natureza do entorpecente - 297,60 g de maconha - são elementos aptos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2o, "a", e § 3o, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Confira-se: HC n. 488.679/SP, Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 11/06/2019; e AgRg no HC n. 380.021/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 22/3/2017. (...). Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 661.814/SP, Rel. Min. JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, j. em 17/08/2021, DJe 24/08/2021)” (grifei).
Diante desse quadro, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação aos arts. 33, §§ 2o, do CP, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o seguimento do recurso.
Portanto, fica obstada a admissão do recurso, nos termos do enunciado sumular acima indicado no que atine a alegada necessidade de readequação do regime inicial de cumprimento de pena.
Quanto ao pedido de restituição dos bens apreendidos, o recorrente não indicou qualquer dispositivo legal violado, outrossim, de qualquer forma, como bem ponderou o acórdão:
“O incidente de restituição de coisas apreendidas fora autuado em 3.11.2020 e encontra-se na fase de instrução probatória (PJe N.U 1002600-61.2020.8.11.0044). Se o juiz da causa não decidiu quanto à destinação do veículo apreendido “é inviável qualquer pronunciamento por parte deste juízo ad quem, sob pena de supressão de instância, em evidente afronta ao princípio do duplo grau de jurisdição” (N.U 0002223-63.2017.8.11.0028 - Relator: Des. Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal - 24.3.2021). Logo, nesse ponto, não se conhece do recurso de TOMAZ ALVES NOGUEIRA PEREIRA NETO.” (id. 95438952).
Ausência de cotejo analítico.
A hipótese prevista no art. 105, III, alínea “c”, da Constituição Federal prescreve a apreciação, pelo STJ, de recurso especial interposto contra acórdão que, em única ou última instância, tenha dado a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.
Quanto ao fundamento da alínea “c” do permissivo constitucional, registre-se, a rigor, a impossibilidade do recurso alcançar o juízo positivo de admissibilidade, em razão do não atendimento ao comando dos arts. 255, § 1o, do RISTJ c/c 1.029, § 1o, do CPC.
Diante desse quadro, inviável também a admissão do recurso com base na alínea “c” do art. 105, III, da CF.
Ante o exposto:
a) inadmito o recurso especial interposto por Wesley Pereira Jesus (id. 96187457), com fundamento no artigo 1.030, V, do CPC.
b) inadmito o recurso especial interposto por Tomaz Alves Nogueira Pereira Neto (id. 97481968), com fundamento no art. 1.030, V, do CPC.
Intime-se. Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça