Tribunal: TJMT
Processo: 1001417-10.2020.8.11.0059
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2022-05-31
Data de publicação: 2022-05-31

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSOS ESPECIAIS INTERPOSTOS NA APELAÇÃO CRIMINAL N. 1001417-10.2020.8.11.0059
RECORRENTES: WAGNER WESLEI DE ARAUJO PADILHA; AMANDA TEXEIRA DE ARAÚJO
RECORRIDO: VIVIANE ELLEN RIBEIRO DE OLIVEIRA E OUTRO
Vistos.
Trata-se de recursos especiais interpostos por WAGNER WESLEI DE ARAUJO PADILHA e AMANDA TEXEIRA DE ARAÚJO, ambos com fundamento no art. 105, inciso III, alínea, “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, que “POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO”, conforme ementa (id. 109645986):
“RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELOS DELITOS TIPIFICADOS NO ART. 33, CAPUT C/C ART. 35, CAPUT, DA LEI DE DROGAS, NA FORMA DO ART. 69, DO CP – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA - 1) PRELIMINAR DE NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO – REJEIÇÃO – JUNTADA DE RELATÓRIO POLICIAL QUE ALÉM DE NÃO CARACTERIZAR SURPRESA NÃO IMPOSSIBILITOU A MANIFESTAÇÃO DEFENSIVA EM SEDE DE MEMORIAIS FINAIS - 2) MÉRITO – 2.1) PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA DA INTEGRALIDADE DAS IMPUTAÇÕES DE AMBOS OS APELANTES – IMPROCEDÊNCIA - MATERIALIDADE E AUTORIA DO NARCOTRÁFICO E DA ASSOCIAÇÃO PARA A MESMA FINALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – FORÇA PROBANTE DA PALAVRA POLICIAL – VERSÃO DEFENSIVA ISOLADA QUE NÃO CONVERGE COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO, DA APREENSÃO DOS ENTORPECENTES, DA SIGNIFICATIVA QUANTIDADE EM ESPÉCIE, DOS COMPROVANTES DE DEPÓSITOS, DO CADERNO DE CONTABILIDADE DO COMÉRCIO MALSÃO E DOS RELATÓRIOS POLICIAIS QUE REPRODUZIRAM O TEOR DAS CONVERSAS DO APLICATIVO DE WHATSAPP DO CELULAR DA APELANTE – REQUISITOS DO TIPO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DEMONSTRADOS – RÉUS EM MANIFESTO LIAME SUBJETIVO – CRITÉRIOS DE ESTABILIDADE, PERMANÊNCIA E HABITUALIDADE AFERIDOS COM SEGURANÇA - 2.2) PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS DE FIXAÇÃO DAS PENAS-BASES NOS PATAMARES MÍNIMOS LEGAIS – PROCEDÊNCIA PARCIAL – RETIFICAÇÃO QUE SE IMPÕE, EMBORA NÃO PARA OS PATAMARES MÍNIMOS LEGAIS – NATUREZA DA DROGA QUE JUSTIFICA A EXASPERAÇÃO DAS SANÇÕES BASILARES – EXEGESE DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS – 2.3) ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA QUE DEVE SER RECONHECIDA EM PROL DA RÉ QUE POSSUÍA 18 ANOS AO TEMPO DO FATO – 2.4) COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA DE UM DOS RÉUS VIABILIZADA COM A AGRAVANTE QUE JÁ SE ENCONTRAVA RECONHECIDA NA SENTENÇA – 2.5) FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADA SEM VIOLAÇÃO AO NOVO ENUNCIADO 52 DA TCCR’S – CONCLUSÃO DE DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS QUE PODE SER EXTRAÍDA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO - 2.6) PENAS DE MULTA JÁ RETIFICADAS PARA GUARDAREM A DEVIDA PROPORCIONALIDADE COM AS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE – VALOR DE CADA DIA-MULTA JÁ ESTABELECIDO NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL – 2.7) MODIFICAÇÃO DOS QUANTA FINAIS DE PENA QUE NÃO ENSEJA READEQUAÇÃO DOS REGIMES INICIAIS DE SEU CUMPRIMENTO, NEM MESMO PELA DETRAÇÃO – 2.8) ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS – IMPERTINÊNCIA – CONDIÇÃO FINANCEIRA QUE NÃO IMPEDE A CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS, NOS TERMOS DO QUE DISPÕE O ARTIGO 804 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
1) Além do artigo 231 do Código de Processo Penal permitir às partes apresentarem documentos em qualquer fase do processo, houve a abertura de prazo para a i. Defesa manifestar-se acerca dos relatórios policiais por ocasião da apresentação dos memoriais, não havendo falar em violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, devendo, portanto, ser refutada a nulidade da audiência de instrução arguida;
2.1) As condições em que se desenvolveram as ações criminosas, as circunstâncias da prisão dos apelantes; da apreensão dos entorpecentes; do numerário em espécie; dos comprovantes de depósitos; do caderno de contabilidade do comércio das substâncias proscritas, aliadas aos relatórios policiais acerca das mensagens de WhatsApp constantes do celular apreendido e aos depoimentos policias em juízo, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria dos crimes de tráfico de entorpecentes e de associação para o tráfico autorizando, por consequência, a manutenção da r. sentença condenatória;
2.2) Irreparável a exasperação da pena-base com fundamento na natureza das drogas apreendidas, conforme exegese do artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006. Entretanto, os motivos e as consequências do delito de tráfico de entorpecentes, desabonados com base em elementos inerentes à mercancia espúria de drogas e em circunstâncias já previstas pelo legislador ao impingir mais severamente a variação abstrata do preceito secundário, não se prestam para amparar a exasperação, merecendo retificação as respectivas sanções basilares, nesse ponto;
2.3) A ré faz jus à atenuante da menoridade relativa [artigo 65, inciso I, do Código Penal] se existe documento nos autos demonstrando que possuía 18 anos na data do cometimento dos crimes;
2.4) Atende-se o pedido subsidiário de compensação da atenuante da confissão espontânea, entretanto assim se procede com relação à agravante do artigo 61, II, j do Código Penal, já reconhecida no bojo da r. sentença. Precedente do STJ;
2.5) Embora não se desconheça a recente alteração de posicionamento materializada no Tema 129 [RE 591.054] pelo Pretório Excelso e que culminou inclusive com a revisão do enunciado de n.o 52 dessa Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas, sacramentando-se que inquéritos e processos em curso realmente são imprestáveis para o afastamento da especial diminutiva do artigo 33, § 4.o da Lei de Drogas, a situação dos autos traz certas peculiaridades que demonstram inequívoca dedicação dos agentes às atividades criminosas;
2.6) Afasta-se a pretensão de simplesmente expurgar a pena de multa do édito condenatório, porquanto a sua fixação decorre de expressa imposição legal, como efeito da condenação, não sendo mera faculdade do sentenciante fixá-la ou não (norma cogente), sob pena de se ferir o princípio da legalidade. Ademais, a pena de multa obedece ao método bifásico, segundo o qual a quantidade de dias-multa encontra-se em patamares que guardam a devida proporcionalidade com as respectivas penas privativas de liberdade, sendo o valor de cada dia-multa que deve guardar relação com as condições econômicas dos apenados, e este, por sua vez, já fora estabelecido no patamar mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, justamente por conta da condição financeira da apelante;
2.7) Mesmo diante da retificação das sanções finais dos apelantes, ambas permanecem em patamares superiores a oito anos de reclusão, de modo que nem mesmo a detração para os fins do artigo 387, § 2.o do CPP, culminaria em regime menos gravoso;
2.8) Eventual suspensão da exigibilidade das custas processuais constitui providência que deve ser requerida ao MM. Juízo da Vara de Execuções Penais, o qual é o órgão jurisdicional competente para aferir a hipossuficiência econômica dos condenados, na acepção legal do termo, sobretudo diante da possibilidade de ser alterada a situação financeira após a condenação”.
Nas razões do recurso especial, a recorrente, Amanda Teixeira Araújo, sustenta que “ao não aplicar o benefício do art. 33, §4o da Lei no 11.343/2006, e ao fixar regime fechado para início do cumprimento da pena exclusivamente por entender tratar-se de crime equiparado a hediondo, contrariou expressamente disposição de lei federal (art. 33, §4o da Lei no 11.343/2006 e artigo 33, §2o, alínea “b” ou “c” do Código Penal)” (id. 118636465).
Em suas razões, o recorrente, Wagner Weslei de Araújo Padilha, pugna pela reforma do acórdão e, consequentemente pela absolvição quanto aos crimes previstos no art. 33, caput, e art. 35, da Lei n. 11.343/06 (id. 120695027).
Recursos tempestivos, consoante certidões (id. 119485957 e 120710967).
Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso (id. 121108474).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do Recurso interposto por Wagner Weslei de Araújo Padilha
Da intempestividade.
Mediante análise do recurso, verifica-se que acórdão foi publicado em 02/02/2022, tendo o recurso especial sido interposto apenas em 09/03/2022.
O recurso é, pois, manifestamente intempestivo, porquanto apresentado após o prazo de 15 (quinze) dias corridos, nos termos do artigo 994, inciso VI, c/c os artigo 1.003, § 5o, e artigo 1.029, todos do Código de Processo Civil, bem como do art. 798 do Código de Processo Penal.
No caso, o termo ad quem do prazo recursal se deu em 17/02/2022.
Denota-se, ainda, que a parte não apresentou “documento idôneo” que comprovasse a inexistência de expediente forense no período.
Nos termos do § 6o do art. 1.003 do CPC, “o recorrente comprovará a ocorrência de feriado local no ato de interposição do recurso”, não havendo a comprovação da ocorrência da suspensão do prazo processual no ato da interposição, é considerado intempestivo o recurso.
Neste sentido:
“PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. INTEMPESTIVIDADE. FERIADO LOCAL. PROVA POR MEIO DE DOCUMENTO IDÔNEO. ATO DE INTERPOSIÇÃO DO RECURSO. COMPROVAÇÃO POSTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. CORPUS CHRISTI NÃO É CONSIDERADO FERIADO NACIONAL. APLICAÇÃO DO CPC/2015.
1. Ação de obrigação de fazer cumulada com reparação por danos morais.
2. É intempestivo o recurso especial interposto fora do prazo recursal de 15 (quinze) dias úteis, a contar da publicação da decisão proferida na origem.
3. O art. 1.003, § 6o, do CPC/2015, estabelece que o recorrente comprovará a ocorrência de feriado local no ato de interposição do recurso, o que impossibilita a regularização posterior.
4. Para efeito de tempestividade, a prova do feriado local ou suspensão do expediente forense deve ser feita pela parte interessada por meio de documento idôneo, não servindo cópia do calendário do judiciário ou notícia extraídos da internet.
Precedentes.
5. O STJ possui o entendimento de que o dia do servidor público (28 de outubro), a segunda-feira de carnaval, a quarta-feira de cinzas, os dias que precedem a sexta-feira da paixão e, também, o dia de Corpus Christi não são feriados nacionais, em razão de não haver previsão em lei federal, de modo que o dever da parte de comprovar a suspensão do expediente forense quando da interposição do recurso, por documento idôneo, não é elidido. Precedentes.
6. Considerando que o recurso especial foi interposto sob a égide do CPC/2015 e que não houve a comprovação do feriado local, quando de sua interposição, não há como ser afastada a intempestividade do apelo nobre.
7. Agravo interno não provido”.
(AgInt no AREsp 1999010/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/02/2022, DJe 24/02/2022).
Do mesmo modo, a Corte Especial do STJ, no julgamento do AREsp 957.821, em 20/11/2017, chegou à conclusão de que, na vigência do Código de Processo Civil de 2015, não é possível a pretensão de comprovação da tempestividade após a interposição do recurso, conforme se confere da ementa do acórdão:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FERIADO LOCAL. COMPROVAÇÃO. ATO DE INTERPOSIÇÃO DO RECURSO.
1. O propósito recursal é dizer, à luz do CPC/15, sobre a possibilidade de a parte comprovar, em agravo interno, a ocorrência de feriado local, que ensejou a prorrogação do prazo processual para a interposição do agravo em recurso especial.
2. O art. 1.003, § 6o, do CPC/15, diferentemente do CPC/73, é expresso no sentido de que “o recorrente comprovará a ocorrência de feriado local no ato de interposição do recurso”.
3. Conquanto se reconheça que o novo Código prioriza a decisão de mérito, autorizando, inclusive, o STF e o STJ a desconsiderarem vício formal, o § 3o do seu art. 1.029 impõe, para tanto, que se trate de “recurso tempestivo”.
4. A intempestividade é tida pelo Código atual como vício grave e, portanto, insanável. Daí porque não se aplica à espécie o disposto no parágrafo único do art. 932 do CPC/15, reservado às hipóteses de vícios sanáveis.
5. Seja em função de previsão expressa do atual Código de Processo Civil, seja em atenção à nova orientação do STF, a jurisprudência construída pelo STJ à luz do CPC/73 não subsiste ao CPC/15: ou se comprova o feriado local no ato da interposição do respectivo recurso, ou se considera intempestivo o recurso, operando-se, em consequência, a coisa julgada. 6. Agravo interno desprovido”.
Sendo assim, manifestamente intempestivo o recurso interposto por Wagner Weslei de Araújo Padilha.
Do Recurso interposto por Amanda Teixeira de Araújo:
Do reexame de matéria fática (Súmula n. 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inciso III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No tocante a alegada violação ao art. 33, §4°, da Lei n. 11.343/06 (tráfico privilegiado), é evidente que a questão demanda reexame fático probatório. Veja-se o que fora consignado no acórdão:
“Isso porque, as circunstâncias concretas do caso demonstram inequívoca dedicação dos agentes às atividades criminosas. Ambos mudaram inclusive de cidade (saíram de Rondonópolis-MT para Confresa-MT) a fim de gerenciarem o tráfico de drogas na região; movimentavam altas cifras em depósitos bancários sem comprovação lícita (para uma única destinatária, no caso Pabla Melo Klauss, totalizou a quantia de R$ 70.402,00 - setenta mil quatrocentos e dois reais), possuíam um controle contábil dessas transações em caderno próprio e também no celular, instrumento que também utilizavam para difundir as regras de conduta da facção e a própria venda dos entorpecentes.
Por esses fundamentos é que se deixa de reconhecer a causa de diminuição de pena prevista no § 4.o do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, cuja razão de ser é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, nos termos do que já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça: "Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida." (STJ – HC n.o 437.178/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5.a Turma, DJe 11/6/2019)”.
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, em caso semelhante, decidiu o seguinte:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A teor do disposto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
2. Os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias para não aplicá-la ao caso concreto estão em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, na medida em que dizem respeito à dedicação do recorrente à atividade criminosa - tráfico de drogas -, evidenciado sobretudo pela quantidade de droga apreendida (23,5 g de cocaína em sua mochila e 861 g de cocaína com a corré), aliada às circunstâncias da prisão.
3. Desse modo, para modificar o entendimento adotado nas instâncias inferiores de que a prática do tráfico de drogas e a dedicação em atividade criminosa estão configuradas e aplicar a minorante prevista na Lei de Drogas, seria necessário reexaminar o conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível, a teor da Súmula 7 do STJ.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp n. 1.922.719/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 2/3/2022).
Sendo assim, insuscetível de revisão o entendimento firmado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso no tocante à aplicação do art. 33, §4°, da Lei n. 11.343/2006, por demandar a necessidade de incursão no acervo fático-probatório dos autos.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Embora a recorrente alegue violação ao art. 33, §§2° e 4°, da Lei n. 11.343/2006, observa-se que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ, a uma porque mantida a pena em patamar superior a 08 (oito) anos, faz-se necessário seu cumprimento em regime inicialmente fechado, a duas pois a condenação pelo crime de associação para o tráfico afasta a benesse vindicada.
A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DELITO DE TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. 4.613,91 KG DE MACONHA ORIGINÁRIA DO PARAGUAI. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. ENVOLVIMENTO DE DIVERSAS PESSOAS. UTILIZAÇÃO DE OUTRO VEÍCULO NA FUNÇÃO DE "BATEDOR". ORGANIZAÇÃO DO GRUPO CRIMINOSO. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO EVIDENCIADORAS DO MAIOR ENVOLVIMENTO DOS AGENTES COM A ATIVIDADE. REEXAME DE PROVAS. PENA ACIMA DE 8 ANOS. REGIME FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. As circunstâncias concretas do delito, devidamente apuradas nas instâncias ordinárias, evidenciam que os ora agravantes não atuaram como simples "mulas" do tráfico, tendo, ambos, elevado envolvimento com a atividade desempenhada pelo grupo criminoso destinado ao tráfico transnacional de drogas, de maneira que, para se aplicar a minorante do § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, é necessário o reexame aprofundado de provas, inviável na via estreita do habeas corpus.
2. Mantida a pena de 9 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, não há ilegalidade na fixação do regime fechado, nos termos do art. 33 do Código Penal.
3 . Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 726.439/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6/5/2022.)
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. COMÉRCIO DE MUNIÇÕES. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBLIDADE DIANTE DA CONDENAÇÃO CONCOMITANTE POR ASSOCIAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Inviável, pela via especial, o acolhimento de pleito absolutório calcado na alegação de insuficiência de provas para condenação pelos crimes de associação ao tráfico e comércio de munições, diante do óbice da Súmula 7/STJ.
2. Nos termos da jurisprudência da Corte, não restam caracterizados os requisitos do art. 33, § 4o, Lei 11.343/2006, quando o recorrente foi concomitantemente condenado pelo delito de associação para o tráfico (art. 35 - idem), incidindo o óbice da Súmula 83/STJ.
3. Agravo regimental improvido”.
(AgRg no AREsp 1787852/PR, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 18/06/2021).
Portanto, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à tese de reconhecimento do tráfico privilegiado, bem como quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, tendo em vista que o entendimento exposto no acórdão se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no STJ, o que impede o seguimento do recurso.
Com essas considerações: a) nego seguimento ao recurso especial interposto por Wagner Weslei de Araújo Padilha, uma vez que manifestamente intempestivo e; b) inadmito o recurso especial interposto por Amanda Teixeira de Araújo, com fundamento no artigo 1.030, inciso V, do CPC.
Intime-se. Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSOS ESPECIAIS INTERPOSTOS NA APELAÇÃO CRIMINAL N. 1001417-10.2020.8.11.0059
RECORRENTES: WAGNER WESLEI DE ARAUJO PADILHA; AMANDA TEXEIRA DE ARAÚJO
RECORRIDO: VIVIANE ELLEN RIBEIRO DE OLIVEIRA E OUTRO
Vistos.
Trata-se de recursos especiais interpostos por WAGNER WESLEI DE ARAUJO PADILHA e AMANDA TEXEIRA DE ARAÚJO, ambos com fundamento no art. 105, inciso III, alínea, “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, que “POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO”, conforme ementa (id. 109645986):
“RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELOS DELITOS TIPIFICADOS NO ART. 33, CAPUT C/C ART. 35, CAPUT, DA LEI DE DROGAS, NA FORMA DO ART. 69, DO CP – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA - 1) PRELIMINAR DE NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO – REJEIÇÃO – JUNTADA DE RELATÓRIO POLICIAL QUE ALÉM DE NÃO CARACTERIZAR SURPRESA NÃO IMPOSSIBILITOU A MANIFESTAÇÃO DEFENSIVA EM SEDE DE MEMORIAIS FINAIS - 2) MÉRITO – 2.1) PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA DA INTEGRALIDADE DAS IMPUTAÇÕES DE AMBOS OS APELANTES – IMPROCEDÊNCIA - MATERIALIDADE E AUTORIA DO NARCOTRÁFICO E DA ASSOCIAÇÃO PARA A MESMA FINALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – FORÇA PROBANTE DA PALAVRA POLICIAL – VERSÃO DEFENSIVA ISOLADA QUE NÃO CONVERGE COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO, DA APREENSÃO DOS ENTORPECENTES, DA SIGNIFICATIVA QUANTIDADE EM ESPÉCIE, DOS COMPROVANTES DE DEPÓSITOS, DO CADERNO DE CONTABILIDADE DO COMÉRCIO MALSÃO E DOS RELATÓRIOS POLICIAIS QUE REPRODUZIRAM O TEOR DAS CONVERSAS DO APLICATIVO DE WHATSAPP DO CELULAR DA APELANTE – REQUISITOS DO TIPO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DEMONSTRADOS – RÉUS EM MANIFESTO LIAME SUBJETIVO – CRITÉRIOS DE ESTABILIDADE, PERMANÊNCIA E HABITUALIDADE AFERIDOS COM SEGURANÇA - 2.2) PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS DE FIXAÇÃO DAS PENAS-BASES NOS PATAMARES MÍNIMOS LEGAIS – PROCEDÊNCIA PARCIAL – RETIFICAÇÃO QUE SE IMPÕE, EMBORA NÃO PARA OS PATAMARES MÍNIMOS LEGAIS – NATUREZA DA DROGA QUE JUSTIFICA A EXASPERAÇÃO DAS SANÇÕES BASILARES – EXEGESE DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS – 2.3) ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA QUE DEVE SER RECONHECIDA EM PROL DA RÉ QUE POSSUÍA 18 ANOS AO TEMPO DO FATO – 2.4) COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA DE UM DOS RÉUS VIABILIZADA COM A AGRAVANTE QUE JÁ SE ENCONTRAVA RECONHECIDA NA SENTENÇA – 2.5) FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADA SEM VIOLAÇÃO AO NOVO ENUNCIADO 52 DA TCCR’S – CONCLUSÃO DE DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS QUE PODE SER EXTRAÍDA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO - 2.6) PENAS DE MULTA JÁ RETIFICADAS PARA GUARDAREM A DEVIDA PROPORCIONALIDADE COM AS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE – VALOR DE CADA DIA-MULTA JÁ ESTABELECIDO NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL – 2.7) MODIFICAÇÃO DOS QUANTA FINAIS DE PENA QUE NÃO ENSEJA READEQUAÇÃO DOS REGIMES INICIAIS DE SEU CUMPRIMENTO, NEM MESMO PELA DETRAÇÃO – 2.8) ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS – IMPERTINÊNCIA – CONDIÇÃO FINANCEIRA QUE NÃO IMPEDE A CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS, NOS TERMOS DO QUE DISPÕE O ARTIGO 804 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
1) Além do artigo 231 do Código de Processo Penal permitir às partes apresentarem documentos em qualquer fase do processo, houve a abertura de prazo para a i. Defesa manifestar-se acerca dos relatórios policiais por ocasião da apresentação dos memoriais, não havendo falar em violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, devendo, portanto, ser refutada a nulidade da audiência de instrução arguida;
2.1) As condições em que se desenvolveram as ações criminosas, as circunstâncias da prisão dos apelantes; da apreensão dos entorpecentes; do numerário em espécie; dos comprovantes de depósitos; do caderno de contabilidade do comércio das substâncias proscritas, aliadas aos relatórios policiais acerca das mensagens de WhatsApp constantes do celular apreendido e aos depoimentos policias em juízo, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria dos crimes de tráfico de entorpecentes e de associação para o tráfico autorizando, por consequência, a manutenção da r. sentença condenatória;
2.2) Irreparável a exasperação da pena-base com fundamento na natureza das drogas apreendidas, conforme exegese do artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006. Entretanto, os motivos e as consequências do delito de tráfico de entorpecentes, desabonados com base em elementos inerentes à mercancia espúria de drogas e em circunstâncias já previstas pelo legislador ao impingir mais severamente a variação abstrata do preceito secundário, não se prestam para amparar a exasperação, merecendo retificação as respectivas sanções basilares, nesse ponto;
2.3) A ré faz jus à atenuante da menoridade relativa [artigo 65, inciso I, do Código Penal] se existe documento nos autos demonstrando que possuía 18 anos na data do cometimento dos crimes;
2.4) Atende-se o pedido subsidiário de compensação da atenuante da confissão espontânea, entretanto assim se procede com relação à agravante do artigo 61, II, j do Código Penal, já reconhecida no bojo da r. sentença. Precedente do STJ;
2.5) Embora não se desconheça a recente alteração de posicionamento materializada no Tema 129 [RE 591.054] pelo Pretório Excelso e que culminou inclusive com a revisão do enunciado de n.o 52 dessa Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas, sacramentando-se que inquéritos e processos em curso realmente são imprestáveis para o afastamento da especial diminutiva do artigo 33, § 4.o da Lei de Drogas, a situação dos autos traz certas peculiaridades que demonstram inequívoca dedicação dos agentes às atividades criminosas;
2.6) Afasta-se a pretensão de simplesmente expurgar a pena de multa do édito condenatório, porquanto a sua fixação decorre de expressa imposição legal, como efeito da condenação, não sendo mera faculdade do sentenciante fixá-la ou não (norma cogente), sob pena de se ferir o princípio da legalidade. Ademais, a pena de multa obedece ao método bifásico, segundo o qual a quantidade de dias-multa encontra-se em patamares que guardam a devida proporcionalidade com as respectivas penas privativas de liberdade, sendo o valor de cada dia-multa que deve guardar relação com as condições econômicas dos apenados, e este, por sua vez, já fora estabelecido no patamar mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, justamente por conta da condição financeira da apelante;
2.7) Mesmo diante da retificação das sanções finais dos apelantes, ambas permanecem em patamares superiores a oito anos de reclusão, de modo que nem mesmo a detração para os fins do artigo 387, § 2.o do CPP, culminaria em regime menos gravoso;
2.8) Eventual suspensão da exigibilidade das custas processuais constitui providência que deve ser requerida ao MM. Juízo da Vara de Execuções Penais, o qual é o órgão jurisdicional competente para aferir a hipossuficiência econômica dos condenados, na acepção legal do termo, sobretudo diante da possibilidade de ser alterada a situação financeira após a condenação”.
Nas razões do recurso especial, a recorrente, Amanda Teixeira Araújo, sustenta que “ao não aplicar o benefício do art. 33, §4o da Lei no 11.343/2006, e ao fixar regime fechado para início do cumprimento da pena exclusivamente por entender tratar-se de crime equiparado a hediondo, contrariou expressamente disposição de lei federal (art. 33, §4o da Lei no 11.343/2006 e artigo 33, §2o, alínea “b” ou “c” do Código Penal)” (id. 118636465).
Em suas razões, o recorrente, Wagner Weslei de Araújo Padilha, pugna pela reforma do acórdão e, consequentemente pela absolvição quanto aos crimes previstos no art. 33, caput, e art. 35, da Lei n. 11.343/06 (id. 120695027).
Recursos tempestivos, consoante certidões (id. 119485957 e 120710967).
Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso (id. 121108474).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade.
Do Recurso interposto por Wagner Weslei de Araújo Padilha
Da intempestividade.
Mediante análise do recurso, verifica-se que acórdão foi publicado em 02/02/2022, tendo o recurso especial sido interposto apenas em 09/03/2022.
O recurso é, pois, manifestamente intempestivo, porquanto apresentado após o prazo de 15 (quinze) dias corridos, nos termos do artigo 994, inciso VI, c/c os artigo 1.003, § 5o, e artigo 1.029, todos do Código de Processo Civil, bem como do art. 798 do Código de Processo Penal.
No caso, o termo ad quem do prazo recursal se deu em 17/02/2022.
Denota-se, ainda, que a parte não apresentou “documento idôneo” que comprovasse a inexistência de expediente forense no período.
Nos termos do § 6o do art. 1.003 do CPC, “o recorrente comprovará a ocorrência de feriado local no ato de interposição do recurso”, não havendo a comprovação da ocorrência da suspensão do prazo processual no ato da interposição, é considerado intempestivo o recurso.
Neste sentido:
“PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. INTEMPESTIVIDADE. FERIADO LOCAL. PROVA POR MEIO DE DOCUMENTO IDÔNEO. ATO DE INTERPOSIÇÃO DO RECURSO. COMPROVAÇÃO POSTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. CORPUS CHRISTI NÃO É CONSIDERADO FERIADO NACIONAL. APLICAÇÃO DO CPC/2015.
1. Ação de obrigação de fazer cumulada com reparação por danos morais.
2. É intempestivo o recurso especial interposto fora do prazo recursal de 15 (quinze) dias úteis, a contar da publicação da decisão proferida na origem.
3. O art. 1.003, § 6o, do CPC/2015, estabelece que o recorrente comprovará a ocorrência de feriado local no ato de interposição do recurso, o que impossibilita a regularização posterior.
4. Para efeito de tempestividade, a prova do feriado local ou suspensão do expediente forense deve ser feita pela parte interessada por meio de documento idôneo, não servindo cópia do calendário do judiciário ou notícia extraídos da internet.
Precedentes.
5. O STJ possui o entendimento de que o dia do servidor público (28 de outubro), a segunda-feira de carnaval, a quarta-feira de cinzas, os dias que precedem a sexta-feira da paixão e, também, o dia de Corpus Christi não são feriados nacionais, em razão de não haver previsão em lei federal, de modo que o dever da parte de comprovar a suspensão do expediente forense quando da interposição do recurso, por documento idôneo, não é elidido. Precedentes.
6. Considerando que o recurso especial foi interposto sob a égide do CPC/2015 e que não houve a comprovação do feriado local, quando de sua interposição, não há como ser afastada a intempestividade do apelo nobre.
7. Agravo interno não provido”.
(AgInt no AREsp 1999010/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/02/2022, DJe 24/02/2022).
Do mesmo modo, a Corte Especial do STJ, no julgamento do AREsp 957.821, em 20/11/2017, chegou à conclusão de que, na vigência do Código de Processo Civil de 2015, não é possível a pretensão de comprovação da tempestividade após a interposição do recurso, conforme se confere da ementa do acórdão:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FERIADO LOCAL. COMPROVAÇÃO. ATO DE INTERPOSIÇÃO DO RECURSO.
1. O propósito recursal é dizer, à luz do CPC/15, sobre a possibilidade de a parte comprovar, em agravo interno, a ocorrência de feriado local, que ensejou a prorrogação do prazo processual para a interposição do agravo em recurso especial.
2. O art. 1.003, § 6o, do CPC/15, diferentemente do CPC/73, é expresso no sentido de que “o recorrente comprovará a ocorrência de feriado local no ato de interposição do recurso”.
3. Conquanto se reconheça que o novo Código prioriza a decisão de mérito, autorizando, inclusive, o STF e o STJ a desconsiderarem vício formal, o § 3o do seu art. 1.029 impõe, para tanto, que se trate de “recurso tempestivo”.
4. A intempestividade é tida pelo Código atual como vício grave e, portanto, insanável. Daí porque não se aplica à espécie o disposto no parágrafo único do art. 932 do CPC/15, reservado às hipóteses de vícios sanáveis.
5. Seja em função de previsão expressa do atual Código de Processo Civil, seja em atenção à nova orientação do STF, a jurisprudência construída pelo STJ à luz do CPC/73 não subsiste ao CPC/15: ou se comprova o feriado local no ato da interposição do respectivo recurso, ou se considera intempestivo o recurso, operando-se, em consequência, a coisa julgada. 6. Agravo interno desprovido”.
Sendo assim, manifestamente intempestivo o recurso interposto por Wagner Weslei de Araújo Padilha.
Do Recurso interposto por Amanda Teixeira de Araújo:
Do reexame de matéria fática (Súmula n. 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inciso III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
No tocante a alegada violação ao art. 33, §4°, da Lei n. 11.343/06 (tráfico privilegiado), é evidente que a questão demanda reexame fático probatório. Veja-se o que fora consignado no acórdão:
“Isso porque, as circunstâncias concretas do caso demonstram inequívoca dedicação dos agentes às atividades criminosas. Ambos mudaram inclusive de cidade (saíram de Rondonópolis-MT para Confresa-MT) a fim de gerenciarem o tráfico de drogas na região; movimentavam altas cifras em depósitos bancários sem comprovação lícita (para uma única destinatária, no caso Pabla Melo Klauss, totalizou a quantia de R$ 70.402,00 - setenta mil quatrocentos e dois reais), possuíam um controle contábil dessas transações em caderno próprio e também no celular, instrumento que também utilizavam para difundir as regras de conduta da facção e a própria venda dos entorpecentes.
Por esses fundamentos é que se deixa de reconhecer a causa de diminuição de pena prevista no § 4.o do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, cuja razão de ser é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, nos termos do que já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça: "Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida." (STJ – HC n.o 437.178/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5.a Turma, DJe 11/6/2019)”.
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, em caso semelhante, decidiu o seguinte:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A teor do disposto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
2. Os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias para não aplicá-la ao caso concreto estão em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, na medida em que dizem respeito à dedicação do recorrente à atividade criminosa - tráfico de drogas -, evidenciado sobretudo pela quantidade de droga apreendida (23,5 g de cocaína em sua mochila e 861 g de cocaína com a corré), aliada às circunstâncias da prisão.
3. Desse modo, para modificar o entendimento adotado nas instâncias inferiores de que a prática do tráfico de drogas e a dedicação em atividade criminosa estão configuradas e aplicar a minorante prevista na Lei de Drogas, seria necessário reexaminar o conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível, a teor da Súmula 7 do STJ.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp n. 1.922.719/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 2/3/2022).
Sendo assim, insuscetível de revisão o entendimento firmado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso no tocante à aplicação do art. 33, §4°, da Lei n. 11.343/2006, por demandar a necessidade de incursão no acervo fático-probatório dos autos.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Embora a recorrente alegue violação ao art. 33, §§2° e 4°, da Lei n. 11.343/2006, observa-se que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ, a uma porque mantida a pena em patamar superior a 08 (oito) anos, faz-se necessário seu cumprimento em regime inicialmente fechado, a duas pois a condenação pelo crime de associação para o tráfico afasta a benesse vindicada.
A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DELITO DE TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. 4.613,91 KG DE MACONHA ORIGINÁRIA DO PARAGUAI. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. ENVOLVIMENTO DE DIVERSAS PESSOAS. UTILIZAÇÃO DE OUTRO VEÍCULO NA FUNÇÃO DE "BATEDOR". ORGANIZAÇÃO DO GRUPO CRIMINOSO. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO EVIDENCIADORAS DO MAIOR ENVOLVIMENTO DOS AGENTES COM A ATIVIDADE. REEXAME DE PROVAS. PENA ACIMA DE 8 ANOS. REGIME FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. As circunstâncias concretas do delito, devidamente apuradas nas instâncias ordinárias, evidenciam que os ora agravantes não atuaram como simples "mulas" do tráfico, tendo, ambos, elevado envolvimento com a atividade desempenhada pelo grupo criminoso destinado ao tráfico transnacional de drogas, de maneira que, para se aplicar a minorante do § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, é necessário o reexame aprofundado de provas, inviável na via estreita do habeas corpus.
2. Mantida a pena de 9 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, não há ilegalidade na fixação do regime fechado, nos termos do art. 33 do Código Penal.
3 . Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 726.439/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6/5/2022.)
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. COMÉRCIO DE MUNIÇÕES. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBLIDADE DIANTE DA CONDENAÇÃO CONCOMITANTE POR ASSOCIAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Inviável, pela via especial, o acolhimento de pleito absolutório calcado na alegação de insuficiência de provas para condenação pelos crimes de associação ao tráfico e comércio de munições, diante do óbice da Súmula 7/STJ.
2. Nos termos da jurisprudência da Corte, não restam caracterizados os requisitos do art. 33, § 4o, Lei 11.343/2006, quando o recorrente foi concomitantemente condenado pelo delito de associação para o tráfico (art. 35 - idem), incidindo o óbice da Súmula 83/STJ.
3. Agravo regimental improvido”.
(AgRg no AREsp 1787852/PR, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 18/06/2021).
Portanto, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à tese de reconhecimento do tráfico privilegiado, bem como quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, tendo em vista que o entendimento exposto no acórdão se encontra em sintonia com a orientação sedimentada no STJ, o que impede o seguimento do recurso.
Com essas considerações: a) nego seguimento ao recurso especial interposto por Wagner Weslei de Araújo Padilha, uma vez que manifestamente intempestivo e; b) inadmito o recurso especial interposto por Amanda Teixeira de Araújo, com fundamento no artigo 1.030, inciso V, do CPC.
Intime-se. Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça