Tribunal: TJMT
Processo: 0001570-19.2016.8.11.0021
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2022-01-25
Data de publicação: 2022-01-25

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe – Processo Judicial eletrônico
Recurso Especial na Apelação Criminal no 0001570-19.2016.811.0021
Recorrente: FERNANDO MASQUIÃO
Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por FERNANDO MASQUIÃO, com fundamento no art. 105, III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão da Terceira Câmara Criminal deste Sodalício, que negou provimento ao seu recurso de apelação criminal, conforme a seguinte ementa (id. 107413480):
“RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – 1) PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA POR AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE – REJEIÇÃO – PRESCINDIBILIDADE DO LAUDO DEFINITIVO – COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA POR LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO ASSINADO POR PERITO CRIMINAL – 2) DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA DO NARCOTRÁFICO COMPROVADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E DA APREENSÃO DOS ENTORPECENTES, CORROBORADAS PELOS TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS MILITARES E DELAÇÃO DO USUÁRIO DE DROGAS EM JUÍZO E DEMAIS PROVAS NOS AUTOS – VALIDADE – PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO – ART. 28, § 2o, DA LEI N.o 11.343/06 – PREQUESTIONAMENTO – APELO DESPROVIMENTO. 1. Na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é possível que, excepcionalmente, a materialidade do delito de tráfico de entorpecentes seja comprovada por laudo de constatação provisório, desde que este permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, por ter sido elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes corroborado ainda com prova testemunhal judicializada (declarações do policial militar responsável pela apreensão das porções de drogas), como ocorre na hipótese, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, tal como prolatado; 2. É inviável cogitar a desclassificação da conduta para a infração penal do art. 28 da Lei n.o 11.343/2006, quando os testemunhos dos policiais militares, do usuário de drogas e as circunstâncias do flagrante demonstram que as substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita, pois, tais depoimentos são válidos como elementos de prova e não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo agente, sobretudo quando harmônicos com as demais provas (Enunciado Orientativo n.o 8 da TCCR do TJMT); 3. A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos constitucionais e infraconstitucionais relacionados com as matérias debatidas nas razões recursais. Apelo desprovido. (RACrim n° 0001570-19.2016.811.0021, Rel. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, j. em 27/10/2021)”.
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação aos arts. 28 e 33, da Lei no 11.34/06. Aduz que houve “error in judicando” exigindo mera revaloração do acervo fático-probatório, com vistas a desclassificação do crime de trafico para figura típica do art. 28 (posse de entorpecente para uso pessoal). Pondera que a quantidade de droga apreendida foi irrisória, o que permite a conclusão de que o entorpecente em questão seria para para uso próprio e não se destinava à venda (id. 111097972).
Recurso tempestivo (id. 111323455).
Contrarrazões (id. 112959972).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Pressupostos satisfeitos.
O órgão fracionário desta Corte, ao negar provimento ao recurso defensivo, consignou que:
“A prova da existência de delito vinculado à Lei de Drogas encontra-se demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (ID 91597737, p. 17); Boletim de Ocorrência no. 2016.98521 (ID 91597737, p. 19-21); Termo de Exibição e Apreensão (ID 91597737, p. 23); Laudo pericial no. 310.2.04.2016.004304 (ID 91597737, p. 27-31), que atestou tratar-se o entorpecente apreendido de: 01 (uma) porção, pesando 0,269g (duzentos e sessenta e nove miligramas) e 01 (uma) porção pesando 0,829g (oitocentos e vinte e nove miligramas), ambas de maconha e 01 (uma) porção com peso de 0,449g (quatrocentos e quarenta e nove miligramas) de cocaína.
Com relação à autoria delitiva, constata-se que tanto perante a autoridade policial quanto durante a instrução criminal, o apelante FERNANDO MASQUIÃO, negou a prática da narcotraficância, sustentando ser apenas usuário de entorpecentes.
De outro lado, sobrelevam-se as declarações judiciais do policial militar Mauri Alberto Moresco Júnior, no sentido de que, após ter sido realizada a abordagem de um usuário de drogas na posse de porções de substâncias ilícitas e indicado que havia adquirido o material ilícito com o ora acusado, foi realizada diligências e localizado Fernando, vulgo “Fernandão”. E, durante busca pessoal apreendido com o ora recorrente mais entorpecentes. (Relatório de mídias, ID 91597745, p. 1).
Embora não se recordasse especificamente do caso em análise, o policial militar Adailton Martins pontuou que o acusado é conhecido no meio policial por realizar “correrias” (sic) de drogas, inclusive para manter seu vício. (Relatório de mídias, ID 91597745, p. 1).
Do mesmo modo, o usuário de drogas Hermeson Araújo de Oliveira, em ambas as fases da persecução criminal, afirmou que naquele fatídico dia, comprou duas porções de drogas com o acusado Fernando, pelo valor de vinte reais e, posteriormente foi abordado por uma equipe policial, momento em que indicou o acusado como vendedor daquelas porções, destacando também que já havia adquirido drogas com o apelante em outras oportunidades. (Relatório de mídias, ID 91597745, p. 1).
Neste ponto, importa consignar que o fato de as testemunhas em questão consistirem nos policiais militares que diligenciaram na fase inquisitiva não retira a credibilidade ou elide a idoneidade dos seus relatos judiciais, os quais foram prestados mediante compromisso legal, especialmente quando estão em consonância com as demais provas coligidas ao feito e quando inexiste nos autos qualquer demonstrativo de que aos agentes estatais interessaria implicar gratuita e injustificadamente o réu no evento ilícito, assim como se dá na hipótese.
[...]
In casu, as declarações prestadas em juízo pelos policiais militares vão ao encontro das próprias peculiaridades do caso concreto de que trata o art. 28, §2.o, da Lei n.o 11.343/06, razão pela qual não prospera o pleito de desclassificação da conduta para o crime de posse de drogas para consumo próprio.
Como se sabe, o art. 28, §2.o, da Lei n.o 11.343/06 determina que a análise da destinação do entorpecente – e, consequentemente, a distinção entre os delitos de narcotráfico e de posse de drogas para consumo próprio – deve ser feita de acordo com a natureza e a quantidade da substância, com o local e as condições em que se desenvolveu a ação, com as circunstâncias sociais e pessoais, bem como com a conduta e os antecedentes do agente.
(...) embora a quantidade de drogas não se revele expressiva e tampouco possa ser caracterizada como vultosa, a priori, chamam a atenção o local e as condições em que ocorreram o flagrante, após a abordagem policial de um dependente químico (Hermeson) que apontou o ora apelante como traficante de drogas.
Logo, as circunstâncias em que se deram a prisão do apelante e a apreensão das drogas apontam para o desiderato mercantil destas, pois, a prova oral constante dos autos aponta que o recorrente foi abordado com entorpecentes após delação de um usuário de drogas que discorreu que havia adquirido as porções de substâncias ilícitas com o vulgo “Fernandão”.
Assim sendo, em que pese a tese defensiva e a alegação do apelante em interrogatório, no sentido de que seria mero usuário de drogas, as provas dos autos e as peculiaridades do caso concreto levam a crer que ele efetivamente comercializava entorpecentes, mesmo porque, como já dito, a alegada condição de usuário não retira do agente a possibilidade de figurar como sujeito ativo no delito de narcotráfico, sendo inclusive comum a figura do traficante-usuário, que executa ou promove o comércio de psicotrópicos a fim de sustentar o próprio vício, consoante prevê o Enunciado Orientativo n.o 03 do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE n.o 9.998, de 11/04/2017.
Diante deste cenário, concluo ser irrelevante à responsabilização criminal do recorrente pelo crime do art. 33 da Lei n.o 11.343/06 a pequena quantidade de drogas confiscada, mesmo porque, é cediço que, “para a caracterização do delito de tráfico de entorpecentes, não se exige que a quantidade de entorpecente seja elevada porque as drogas podem ser ‘distribuídas de modo bastante fragmentado, para alcançar um número maior de vendedores e também de usuários (tráfico formiguinha): é a sistemática do varejo , aplicada ao tráfico ilícito de entorpecentes.’ (...)”. (N.U 0017458-57.2015.8.11.0055, Ap. 54845/2016, MARCOS MACHADO, 1.a CÂMARA CRIMINAL, j. 02/08/2016, DJE 10/08/2016) – Grifei” (grifei) (id. 107413480).
Nesse contexto, ao apontar violação ao art. 28, da Lei no 11.34/06, alega o recorrente que não é traficante, mas sim mero usuário de drogas e que no caso versando a quantidade de droga apreendida foi irrisória.
No caso, observa-se que a matéria acima mencionada, além de ter sido discutida no aresto impugnado, o que impede a incidência das Súmulas 211 do STJ, 282 e 356, do STF, é exclusivamente de direito, porquanto não se pretende reexaminar fatos e provas, (não aplicação da Súmula 07 do STJ), não incidindo, também, no caso concreto, nenhuma outra súmula impeditiva.
Ademais, o STJ já proferiu decisão no seguinte sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 7/STJ. FATOS DELINEADOS E INCONTROVERSOS NA ORIGEM. RECONSIDERAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE DROGA. AUSÊNCIA DE JUÍZO DE CERTEZA SOBRE A DESTINAÇÃO DOS ENTORPECENTES PARA O COMÉRCIO. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. AGRAVO PROVIDO. 1. Tratando-se de fatos incontroversos, possível o reexame jurídico incidente, ficando, assim, afastada a incidência da Súmula 7/STJ, dada a desnecessidade de reexame do material cognitivo dos autos, motivo pelo qual a decisão agravada deve ser reconsiderada para que o recurso especial seja conhecido. 2. O quadro fático dos autos autoriza a conclusão de que, apesar de os depoimentos dos policiais serem merecedores de credibilidade como elementos de convicção, o teor do laudo pericial, acerca de que a droga estava prensada e dividida em porções, não demonstra inequivocamente a sua destinação para a comercialização, além de não afastar a circunstância de ter sido apreendida quantidade não relevante, tratando-se de apenas 5 gramas de maconha, o que não se altera pela forma de embalagem. 3. O fato de o sentenciado já ter sido preso em outra ocasião pelo mesmo delito e o testemunho de um usuário, de que não comprou, mas ganhou a droga do acusado, não são suficientes para demonstrar que a droga apreendida era destinada ao comércio, especialmente por não ter sido o agravante flagrado vendendo ou expondo à venda a droga, bem como por não ter havido a apreensão, em sua residência, de balança de precisão ou de petrechos para a comercialização de drogas. 4. Considerando a apreensão de quantidade não expressiva de droga e a ausência de juízo de certeza quanto aos elementos indicativos da comercialização do entorpecente, afigura-se mais razoável, diante do princípio da presunção de inocência, adotar-se a interpretação mais favorável ao imputado, com a desclassificação da conduta delituosa para o tipo previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. 5. Agravo regimental provido. Desclassificação da conduta imputada ao agravante para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, devendo o Juízo de origem aplicar as sanções nele cominadas, como entender de direito. (AgRg no AREsp 1839960/TO, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021)” (grifei).
Portanto, o recurso especial enseja o juízo positivo de admissibilidade nesse ponto, ficando desnecessário e/ou prejudicado o exame dos demais argumentos atinentes ao outro dispositivo supostamente tido por violado, ante o teor das Súmulas 292 e 528 do STF (aplicáveis por analogia à esta via recursal), o que implica à Corte Superior rever o juízo de admissibilidade do recurso em sua íntegra (exegese também do art. 1.034, parágrafo único, do CPC):
“Súmula 292/STF. Interposto o recurso extraordinário por mais de um dos fundamentos indicados no art. 101, III, da Constituição, a admissão apenas por um deles não prejudica o seu conhecimento por qualquer dos outros.
“Súmula 528/STF. Se a decisão contiver partes autônomas, a admissão parcial, pelo Presidente do Tribunal a quo, de recurso extraordinário que, sobre qualquer delas se manifestar, não limitará a apreciação de todas pelo Supremo Tribunal Federal, independentemente de interposição de agravo de instrumento”.
Ante o exposto, admito o recurso especial com fundamento no art. 1.030, V, “a”, do CPC.
Intime-se. Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe – Processo Judicial eletrônico
Recurso Especial na Apelação Criminal no 0001570-19.2016.811.0021
Recorrente: FERNANDO MASQUIÃO
Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por FERNANDO MASQUIÃO, com fundamento no art. 105, III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão da Terceira Câmara Criminal deste Sodalício, que negou provimento ao seu recurso de apelação criminal, conforme a seguinte ementa (id. 107413480):
“RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – 1) PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA POR AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE – REJEIÇÃO – PRESCINDIBILIDADE DO LAUDO DEFINITIVO – COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA POR LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO ASSINADO POR PERITO CRIMINAL – 2) DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA DO NARCOTRÁFICO COMPROVADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E DA APREENSÃO DOS ENTORPECENTES, CORROBORADAS PELOS TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS MILITARES E DELAÇÃO DO USUÁRIO DE DROGAS EM JUÍZO E DEMAIS PROVAS NOS AUTOS – VALIDADE – PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO – ART. 28, § 2o, DA LEI N.o 11.343/06 – PREQUESTIONAMENTO – APELO DESPROVIMENTO. 1. Na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é possível que, excepcionalmente, a materialidade do delito de tráfico de entorpecentes seja comprovada por laudo de constatação provisório, desde que este permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, por ter sido elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes corroborado ainda com prova testemunhal judicializada (declarações do policial militar responsável pela apreensão das porções de drogas), como ocorre na hipótese, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, tal como prolatado; 2. É inviável cogitar a desclassificação da conduta para a infração penal do art. 28 da Lei n.o 11.343/2006, quando os testemunhos dos policiais militares, do usuário de drogas e as circunstâncias do flagrante demonstram que as substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita, pois, tais depoimentos são válidos como elementos de prova e não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo agente, sobretudo quando harmônicos com as demais provas (Enunciado Orientativo n.o 8 da TCCR do TJMT); 3. A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos constitucionais e infraconstitucionais relacionados com as matérias debatidas nas razões recursais. Apelo desprovido. (RACrim n° 0001570-19.2016.811.0021, Rel. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, j. em 27/10/2021)”.
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação aos arts. 28 e 33, da Lei no 11.34/06. Aduz que houve “error in judicando” exigindo mera revaloração do acervo fático-probatório, com vistas a desclassificação do crime de trafico para figura típica do art. 28 (posse de entorpecente para uso pessoal). Pondera que a quantidade de droga apreendida foi irrisória, o que permite a conclusão de que o entorpecente em questão seria para para uso próprio e não se destinava à venda (id. 111097972).
Recurso tempestivo (id. 111323455).
Contrarrazões (id. 112959972).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Pressupostos satisfeitos.
O órgão fracionário desta Corte, ao negar provimento ao recurso defensivo, consignou que:
“A prova da existência de delito vinculado à Lei de Drogas encontra-se demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (ID 91597737, p. 17); Boletim de Ocorrência no. 2016.98521 (ID 91597737, p. 19-21); Termo de Exibição e Apreensão (ID 91597737, p. 23); Laudo pericial no. 310.2.04.2016.004304 (ID 91597737, p. 27-31), que atestou tratar-se o entorpecente apreendido de: 01 (uma) porção, pesando 0,269g (duzentos e sessenta e nove miligramas) e 01 (uma) porção pesando 0,829g (oitocentos e vinte e nove miligramas), ambas de maconha e 01 (uma) porção com peso de 0,449g (quatrocentos e quarenta e nove miligramas) de cocaína.
Com relação à autoria delitiva, constata-se que tanto perante a autoridade policial quanto durante a instrução criminal, o apelante FERNANDO MASQUIÃO, negou a prática da narcotraficância, sustentando ser apenas usuário de entorpecentes.
De outro lado, sobrelevam-se as declarações judiciais do policial militar Mauri Alberto Moresco Júnior, no sentido de que, após ter sido realizada a abordagem de um usuário de drogas na posse de porções de substâncias ilícitas e indicado que havia adquirido o material ilícito com o ora acusado, foi realizada diligências e localizado Fernando, vulgo “Fernandão”. E, durante busca pessoal apreendido com o ora recorrente mais entorpecentes. (Relatório de mídias, ID 91597745, p. 1).
Embora não se recordasse especificamente do caso em análise, o policial militar Adailton Martins pontuou que o acusado é conhecido no meio policial por realizar “correrias” (sic) de drogas, inclusive para manter seu vício. (Relatório de mídias, ID 91597745, p. 1).
Do mesmo modo, o usuário de drogas Hermeson Araújo de Oliveira, em ambas as fases da persecução criminal, afirmou que naquele fatídico dia, comprou duas porções de drogas com o acusado Fernando, pelo valor de vinte reais e, posteriormente foi abordado por uma equipe policial, momento em que indicou o acusado como vendedor daquelas porções, destacando também que já havia adquirido drogas com o apelante em outras oportunidades. (Relatório de mídias, ID 91597745, p. 1).
Neste ponto, importa consignar que o fato de as testemunhas em questão consistirem nos policiais militares que diligenciaram na fase inquisitiva não retira a credibilidade ou elide a idoneidade dos seus relatos judiciais, os quais foram prestados mediante compromisso legal, especialmente quando estão em consonância com as demais provas coligidas ao feito e quando inexiste nos autos qualquer demonstrativo de que aos agentes estatais interessaria implicar gratuita e injustificadamente o réu no evento ilícito, assim como se dá na hipótese.
[...]
In casu, as declarações prestadas em juízo pelos policiais militares vão ao encontro das próprias peculiaridades do caso concreto de que trata o art. 28, §2.o, da Lei n.o 11.343/06, razão pela qual não prospera o pleito de desclassificação da conduta para o crime de posse de drogas para consumo próprio.
Como se sabe, o art. 28, §2.o, da Lei n.o 11.343/06 determina que a análise da destinação do entorpecente – e, consequentemente, a distinção entre os delitos de narcotráfico e de posse de drogas para consumo próprio – deve ser feita de acordo com a natureza e a quantidade da substância, com o local e as condições em que se desenvolveu a ação, com as circunstâncias sociais e pessoais, bem como com a conduta e os antecedentes do agente.
(...) embora a quantidade de drogas não se revele expressiva e tampouco possa ser caracterizada como vultosa, a priori, chamam a atenção o local e as condições em que ocorreram o flagrante, após a abordagem policial de um dependente químico (Hermeson) que apontou o ora apelante como traficante de drogas.
Logo, as circunstâncias em que se deram a prisão do apelante e a apreensão das drogas apontam para o desiderato mercantil destas, pois, a prova oral constante dos autos aponta que o recorrente foi abordado com entorpecentes após delação de um usuário de drogas que discorreu que havia adquirido as porções de substâncias ilícitas com o vulgo “Fernandão”.
Assim sendo, em que pese a tese defensiva e a alegação do apelante em interrogatório, no sentido de que seria mero usuário de drogas, as provas dos autos e as peculiaridades do caso concreto levam a crer que ele efetivamente comercializava entorpecentes, mesmo porque, como já dito, a alegada condição de usuário não retira do agente a possibilidade de figurar como sujeito ativo no delito de narcotráfico, sendo inclusive comum a figura do traficante-usuário, que executa ou promove o comércio de psicotrópicos a fim de sustentar o próprio vício, consoante prevê o Enunciado Orientativo n.o 03 do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE n.o 9.998, de 11/04/2017.
Diante deste cenário, concluo ser irrelevante à responsabilização criminal do recorrente pelo crime do art. 33 da Lei n.o 11.343/06 a pequena quantidade de drogas confiscada, mesmo porque, é cediço que, “para a caracterização do delito de tráfico de entorpecentes, não se exige que a quantidade de entorpecente seja elevada porque as drogas podem ser ‘distribuídas de modo bastante fragmentado, para alcançar um número maior de vendedores e também de usuários (tráfico formiguinha): é a sistemática do varejo , aplicada ao tráfico ilícito de entorpecentes.’ (...)”. (N.U 0017458-57.2015.8.11.0055, Ap. 54845/2016, MARCOS MACHADO, 1.a CÂMARA CRIMINAL, j. 02/08/2016, DJE 10/08/2016) – Grifei” (grifei) (id. 107413480).
Nesse contexto, ao apontar violação ao art. 28, da Lei no 11.34/06, alega o recorrente que não é traficante, mas sim mero usuário de drogas e que no caso versando a quantidade de droga apreendida foi irrisória.
No caso, observa-se que a matéria acima mencionada, além de ter sido discutida no aresto impugnado, o que impede a incidência das Súmulas 211 do STJ, 282 e 356, do STF, é exclusivamente de direito, porquanto não se pretende reexaminar fatos e provas, (não aplicação da Súmula 07 do STJ), não incidindo, também, no caso concreto, nenhuma outra súmula impeditiva.
Ademais, o STJ já proferiu decisão no seguinte sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 7/STJ. FATOS DELINEADOS E INCONTROVERSOS NA ORIGEM. RECONSIDERAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE DROGA. AUSÊNCIA DE JUÍZO DE CERTEZA SOBRE A DESTINAÇÃO DOS ENTORPECENTES PARA O COMÉRCIO. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. AGRAVO PROVIDO. 1. Tratando-se de fatos incontroversos, possível o reexame jurídico incidente, ficando, assim, afastada a incidência da Súmula 7/STJ, dada a desnecessidade de reexame do material cognitivo dos autos, motivo pelo qual a decisão agravada deve ser reconsiderada para que o recurso especial seja conhecido. 2. O quadro fático dos autos autoriza a conclusão de que, apesar de os depoimentos dos policiais serem merecedores de credibilidade como elementos de convicção, o teor do laudo pericial, acerca de que a droga estava prensada e dividida em porções, não demonstra inequivocamente a sua destinação para a comercialização, além de não afastar a circunstância de ter sido apreendida quantidade não relevante, tratando-se de apenas 5 gramas de maconha, o que não se altera pela forma de embalagem. 3. O fato de o sentenciado já ter sido preso em outra ocasião pelo mesmo delito e o testemunho de um usuário, de que não comprou, mas ganhou a droga do acusado, não são suficientes para demonstrar que a droga apreendida era destinada ao comércio, especialmente por não ter sido o agravante flagrado vendendo ou expondo à venda a droga, bem como por não ter havido a apreensão, em sua residência, de balança de precisão ou de petrechos para a comercialização de drogas. 4. Considerando a apreensão de quantidade não expressiva de droga e a ausência de juízo de certeza quanto aos elementos indicativos da comercialização do entorpecente, afigura-se mais razoável, diante do princípio da presunção de inocência, adotar-se a interpretação mais favorável ao imputado, com a desclassificação da conduta delituosa para o tipo previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. 5. Agravo regimental provido. Desclassificação da conduta imputada ao agravante para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, devendo o Juízo de origem aplicar as sanções nele cominadas, como entender de direito. (AgRg no AREsp 1839960/TO, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021)” (grifei).
Portanto, o recurso especial enseja o juízo positivo de admissibilidade nesse ponto, ficando desnecessário e/ou prejudicado o exame dos demais argumentos atinentes ao outro dispositivo supostamente tido por violado, ante o teor das Súmulas 292 e 528 do STF (aplicáveis por analogia à esta via recursal), o que implica à Corte Superior rever o juízo de admissibilidade do recurso em sua íntegra (exegese também do art. 1.034, parágrafo único, do CPC):
“Súmula 292/STF. Interposto o recurso extraordinário por mais de um dos fundamentos indicados no art. 101, III, da Constituição, a admissão apenas por um deles não prejudica o seu conhecimento por qualquer dos outros.
“Súmula 528/STF. Se a decisão contiver partes autônomas, a admissão parcial, pelo Presidente do Tribunal a quo, de recurso extraordinário que, sobre qualquer delas se manifestar, não limitará a apreciação de todas pelo Supremo Tribunal Federal, independentemente de interposição de agravo de instrumento”.
Ante o exposto, admito o recurso especial com fundamento no art. 1.030, V, “a”, do CPC.
Intime-se. Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça