Tribunal: TJMT
Processo: 1005673-42.2021.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-03-29
Data de publicação: 2022-03-29

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 1005673-42.2021.8.11.0000
AGRAVANTE: PRINCIPIA ES COMERCIO DE COSMETICOS EIRELI, PRINCIPIA COMERCIO DE COSMETICOS LTDA
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos etc.
Cuida-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por PRINCIPIA ES COMÉRCIO DE COSMÉTICOS EIRELI e OUTROS, contra decisão proferida nos autos da Ação Declaratória pelo Rito Ordinário no 1006090-662021.8.11.0041 (cód. 12188233), proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que indeferiu o pedido liminar consubstanciado na suspensão da exigibilidade do ICMS – diferencial de alíquota, em razão de operações mercantis destinadas a consumidores finais no Estado de Mato Grosso.
Irresignado, narra os Recorrentes que pretendem assegurar o direito de deixar de recolher o DIFAL ao Estado de Mato Grosso, relativamente a operações interestaduais envolvendo mercadorias remetidas pelas Impetrantes a consumidores finais situados neste Estado, sem ficarem sujeitas à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, enquanto não vier a ser editada lei complementar nacional para regulamentar a EC No 87/15 e, posteriormente, lei estadual instituindo o DIFAL em conformidade com a lei complementar.
Enfatiza que o E. STF decidiu que tal exigência é indevida na Unidade Federativa de destino, pois as inovações em matéria de ICMS devem ser, necessariamente, regulamentadas por meio de lei complementar.
Ressalta que, diante da publicação da ata de julgamento do Tema 1.093 em 03.03.2021, apesar da modulação, a tese fixada excepciona justamente a situação das Agravantes, como já demonstrado. Sendo assim, para os contribuintes que já possuíam ação judicial em curso, a tese fixada em repercussão geral passa a produzir efeitos sobre toda a jurisdição nacional desde a publicação da sua ata de julgamento, o que ocorreu em 3.3.2021.
Assevera que a ação foi distribuída em 25.02.2021, anteriormente à publicação da Ata de Julgamento que ocorreu em 03.03.2021.
Sublinha que não há Lei Complementar que traga regras a possibilitar a exigência do diferencial de alíquota pelos Estados, no caso de aquisição de mercadorias fora do Estado.
Afirma que a decisão do STF, no julgamento da ADI 5469 e do RE 1287019, ratifica o entendimento de necessidade de lei complementar para a instituição do DIFAL, que se deu pela sistemática da Repercussão Geral, modulando os efeitos a partir desta, com aplicação imediata aos contribuintes que estejam discutindo a matéria em juízo.
Aduz que, diante da lei instrumental, a verossimilhança das alegações equivale à probabilidade do direito, e que o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, pois, continuará a efetuar o pagamento indevido do tributo, constrição indevida de seus bens, e impedimento para a manutenção de sua regularidade fiscal (CND), documento essencial para o exercício de suas atividades sociais e econômicas.
Pugna, assim, pelo deferimento do efeito ativo, ante a presença dos requisitos autorizadores da medida, afastando-se qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos contra as agravantes, tais como a retenção de mercadorias em barreiras fiscais, a inscrição dos débitos no CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento e/ou indeferimento de regimes especiais, a recusa à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa, a inscrição dos débitos em dívida ativa, e a cobrança dos débitos em juízo.
Ao final, pugna seja conhecido e provido para reformar a r. decisão agravada, suspendendo a exigibilidade dos créditos tributários de DIFAL.
As contrarrazões foram apresentadas, pelo desprovimento do recurso. (Id. 97102498)
A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer
É o relatório.
Decido.
Antes de adentrar no cerne da questão, esclareço que a lide comporta o julgamento monocrático, por se amoldar em situação prevista no artigo 932, IV, b, do Código de Processo Civil.
De início, registro que o presente recurso está limitado, legalmente, aos termos e contornos da decisão agravada, não havendo como se examinar questões não apreciadas em primeiro grau, sob pena de supressão de instância.
Transcrevo parte a decisão recorrida:
“Dispõe o artigo 300 do Código de Processo Civil que a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia [§ 2o], bem como não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão [§ 3o].
Ao discorrer sobre o tema Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero asseveram que seu pressuposto ‘é a probabilidade do direito, isto é, de uma convicção judicial formada a partir de uma cognição sumária das alegações da parte’ [Novo Curso de Processo Civil, v. II, p. 202].
Esses autores também afirmam que ‘a probabilidade do direito que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação desses elementos’ [obra citada, p. 203].
No caso dos autos, após análise dos documentos anexados com a inicial, observo a ausência de elementos para o deferimento da tutela.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, na data de 24.2.2021, julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços [Difal/ICMS], introduzida pela Emenda Constitucional n. 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação. A matéria foi discutida no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário n. 1.287.019, com repercussão geral [Tema 1093], e da Ação Direta de Inconstitucionalidade [ADI] 5469, conforme se vê:
Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
Nesse sentido, constata-se que os ministros aprovaram, por nove votos a dois, a modulação do resultado para que a decisão, nos dois processos, produza efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ou seja, as cláusulas do convênio continuam em vigência até dezembro de 2021, exceto em relação à cláusula 9a, em que o efeito retroage a fevereiro de 2016, quando foi deferida, em medida cautelar na ADI n. 5464, sua suspensão.
A decisão da Suprema Corte, em repercussão geral, tem efeito erga omnes e deve ser observada por todo o Poder Judiciário, sendo certo que:
O Supremo Tribunal desempenha duas funções essenciais: resolve as controvérsias específicas que o antecederam e fornece orientação para os tribunais inferiores. Na decisão de casos semelhantes no futuro. Embora essas duas funções sejam servidas em certa medida pela mera emissão de uma sentença, elas são melhor servidas quando o Tribunal estabelece uma lógica clara e persuasiva, aprovada pela maioria dos juízes. Uma justificativa majoritária não apenas justifica a sentença alcançada no caso em particular, mas também oferece princípios jurídicos mais amplos e considerações políticas sobre as quais os tribunais inferiores podem recorrer [NOVAK, Linda. O valor precedente das decisões de pluralidade da Suprema Corte. Columbia Law Review, vol. n. 4. p. 757, maio de 1980]
Sobre o tema, Luiz Guilherme Marinoni assevera:
As decisões acerca da repercussão geral tem eficácia vinculante horizontal, embora o Supremo possa, excepcionalmente e mediante a devida argumentação, rever as suas teses e critérios para a aferição da repercussão. [Precedentes Obrigatórios, 5a edição, ed. RT, p. 508]
Lord Halsbury no julgamento do caso London Tramways v. London Conty Council, em 1898, afirmou:
É claro que não nego que casos particularmente difíceis possam surgir no futuro e que na atualidade a comunidade jurídica pode considerar que esta ou aquela decisão estava errada, mas qual a importância desse eventual inconveniente diante do inconveniente - o inconveniente desastroso - de deixar em aberto a possibilidade de que cada questão possa ser reavaliada e que todas as relações entre os homens se tornam duvidosas como consequência da existência de decisões judiciais divergentes, o que também implicaria que, na realidade, não haveria tribunal para finalizar os recursos. Senhoras e Senhores, existe um interesse público em que haja o fim do litígio em algum momento, e é claro que não haveria fim do litígio se fosse admitido que cada caso pode ser reavaliado porque ‘não é um caso comum’, o que quer que isso signifique.
Conclui-se, portanto, que decisão proferida em repercussão geral dá unidade ao direito e assegura a universalidade mediante a formação de precedente, sendo certo que constitui evidente arbitrariedade o seu descumprimento.
Posto isso, indefiro a tutela provisória de urgência.” (sic decisão recorrida)
Com efeito, a matéria foi discutida no julgamento conjunto do RE 1.287.019, tema 1093, e da ADI 5469, tendo fixado a seguinte tese:
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”
No entanto, a Corte Suprema modulou os efeitos da aludida decisão a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento.
E, no presente caso, sabe-se, que para a concessão de liminar, é necessário que o autor demonstre, de plano, a presença dos requisitos previstos no art. 300 do CPC, o que não se verifica dos autos.
Ressalto que os documentos juntados aos autos não são suficientes para, de plano, reconhecer a ilegalidade da cobrança do DIFAL, em especial, por ser as Agravantes são contribuintes do tributo, não sendo possível verificar quais os produtos adquiridos e se estes foram utilizados para integrar seu ativo, ou ainda, se a empresa os adquiriu como destinatária final na relação jurídica.
Ademais, não se constata também o periculum in mora, eis que a manutenção do ato impugnado não resultará na ineficácia da medida, se ao final deferida.
Nesse sentido, trago à colação julgados sobre o tema:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL DE ICMS (DIFAL) – RELEVÂNCIA JURÍDICA – NÃO CONFIGURADO – liminar INDEFERIDA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO À concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível que, nos autos, demonstrem-se a relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida. Inexistindo tais requisitos, impõe-se o indeferimento do provimento provisório. O Poder Judiciário não deve expedir salvo-conduto para contribuinte, com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação, para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário. (TJ-MT 10245826920208110000 MT, Relator: MARCIO VIDAL, Data de Julgamento: 19/04/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 02/05/2021)
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL DE ICMS (DIFAL) – RELEVÂNCIA JURÍDICA – NÃO CONFIGURADA – DECISÕES DO STF PROFERIDAS NA ADI N. 5469 MC/DF E RE N. 1287019/DF (TEMA 1093) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022 – AUSÊNCIA DE PERICULUM IN MORA – NÃO DEMONSTRAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DESPROVIDO. 1. À concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível a demonstração de relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida. Inexistindo tais requisitos, impõe-se o indeferimento do provimento provisório. 2. O Poder Judiciário não deve expedir salvo-conduto para contribuinte, com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação, para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário. 3. Não obstante a declaração de inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/2015, a decisão do Supremo Tribunal Federal para o caso em análise somente produzirá efeitos a partir do exercício do 2022
(TJ-MT 10071422620218110000 MT, Relator: ALEXANDRE ELIAS FILHO, Data de Julgamento: 31/08/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 13/09/2021)
Frisa-se também que a ação de base foi proposta em, exatamente, dois dias após o julgamento da questão pelo E. STF, não estando, portanto, as autoras/Agravantes albergadas pela exceção prevista na modulação dos efeitos determinada pelo STF.
Desse modo, não restando caracterizada a probabilidade do direito da Recorrente, tenho que não é possível suspender liminarmente a cobrança do DIFAL.
Ante o exposto, com fulcro no artigo 932, IV, b, do Código de Processo Civil, NEGO PROVIMENTO ao recurso, para manter a decisão recorrida pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.
Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado e, arquive-se.
Intimem-se.
Cuiabá (MT), data da assinatura digital.
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 1005673-42.2021.8.11.0000
AGRAVANTE: PRINCIPIA ES COMERCIO DE COSMETICOS EIRELI, PRINCIPIA COMERCIO DE COSMETICOS LTDA
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos etc.
Cuida-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por PRINCIPIA ES COMÉRCIO DE COSMÉTICOS EIRELI e OUTROS, contra decisão proferida nos autos da Ação Declaratória pelo Rito Ordinário no 1006090-662021.8.11.0041 (cód. 12188233), proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que indeferiu o pedido liminar consubstanciado na suspensão da exigibilidade do ICMS – diferencial de alíquota, em razão de operações mercantis destinadas a consumidores finais no Estado de Mato Grosso.
Irresignado, narra os Recorrentes que pretendem assegurar o direito de deixar de recolher o DIFAL ao Estado de Mato Grosso, relativamente a operações interestaduais envolvendo mercadorias remetidas pelas Impetrantes a consumidores finais situados neste Estado, sem ficarem sujeitas à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, enquanto não vier a ser editada lei complementar nacional para regulamentar a EC No 87/15 e, posteriormente, lei estadual instituindo o DIFAL em conformidade com a lei complementar.
Enfatiza que o E. STF decidiu que tal exigência é indevida na Unidade Federativa de destino, pois as inovações em matéria de ICMS devem ser, necessariamente, regulamentadas por meio de lei complementar.
Ressalta que, diante da publicação da ata de julgamento do Tema 1.093 em 03.03.2021, apesar da modulação, a tese fixada excepciona justamente a situação das Agravantes, como já demonstrado. Sendo assim, para os contribuintes que já possuíam ação judicial em curso, a tese fixada em repercussão geral passa a produzir efeitos sobre toda a jurisdição nacional desde a publicação da sua ata de julgamento, o que ocorreu em 3.3.2021.
Assevera que a ação foi distribuída em 25.02.2021, anteriormente à publicação da Ata de Julgamento que ocorreu em 03.03.2021.
Sublinha que não há Lei Complementar que traga regras a possibilitar a exigência do diferencial de alíquota pelos Estados, no caso de aquisição de mercadorias fora do Estado.
Afirma que a decisão do STF, no julgamento da ADI 5469 e do RE 1287019, ratifica o entendimento de necessidade de lei complementar para a instituição do DIFAL, que se deu pela sistemática da Repercussão Geral, modulando os efeitos a partir desta, com aplicação imediata aos contribuintes que estejam discutindo a matéria em juízo.
Aduz que, diante da lei instrumental, a verossimilhança das alegações equivale à probabilidade do direito, e que o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, pois, continuará a efetuar o pagamento indevido do tributo, constrição indevida de seus bens, e impedimento para a manutenção de sua regularidade fiscal (CND), documento essencial para o exercício de suas atividades sociais e econômicas.
Pugna, assim, pelo deferimento do efeito ativo, ante a presença dos requisitos autorizadores da medida, afastando-se qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos contra as agravantes, tais como a retenção de mercadorias em barreiras fiscais, a inscrição dos débitos no CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento e/ou indeferimento de regimes especiais, a recusa à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa, a inscrição dos débitos em dívida ativa, e a cobrança dos débitos em juízo.
Ao final, pugna seja conhecido e provido para reformar a r. decisão agravada, suspendendo a exigibilidade dos créditos tributários de DIFAL.
As contrarrazões foram apresentadas, pelo desprovimento do recurso. (Id. 97102498)
A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer
É o relatório.
Decido.
Antes de adentrar no cerne da questão, esclareço que a lide comporta o julgamento monocrático, por se amoldar em situação prevista no artigo 932, IV, b, do Código de Processo Civil.
De início, registro que o presente recurso está limitado, legalmente, aos termos e contornos da decisão agravada, não havendo como se examinar questões não apreciadas em primeiro grau, sob pena de supressão de instância.
Transcrevo parte a decisão recorrida:
“Dispõe o artigo 300 do Código de Processo Civil que a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia [§ 2o], bem como não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão [§ 3o].
Ao discorrer sobre o tema Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero asseveram que seu pressuposto ‘é a probabilidade do direito, isto é, de uma convicção judicial formada a partir de uma cognição sumária das alegações da parte’ [Novo Curso de Processo Civil, v. II, p. 202].
Esses autores também afirmam que ‘a probabilidade do direito que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação desses elementos’ [obra citada, p. 203].
No caso dos autos, após análise dos documentos anexados com a inicial, observo a ausência de elementos para o deferimento da tutela.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, na data de 24.2.2021, julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços [Difal/ICMS], introduzida pela Emenda Constitucional n. 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação. A matéria foi discutida no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário n. 1.287.019, com repercussão geral [Tema 1093], e da Ação Direta de Inconstitucionalidade [ADI] 5469, conforme se vê:
Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
Nesse sentido, constata-se que os ministros aprovaram, por nove votos a dois, a modulação do resultado para que a decisão, nos dois processos, produza efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ou seja, as cláusulas do convênio continuam em vigência até dezembro de 2021, exceto em relação à cláusula 9a, em que o efeito retroage a fevereiro de 2016, quando foi deferida, em medida cautelar na ADI n. 5464, sua suspensão.
A decisão da Suprema Corte, em repercussão geral, tem efeito erga omnes e deve ser observada por todo o Poder Judiciário, sendo certo que:
O Supremo Tribunal desempenha duas funções essenciais: resolve as controvérsias específicas que o antecederam e fornece orientação para os tribunais inferiores. Na decisão de casos semelhantes no futuro. Embora essas duas funções sejam servidas em certa medida pela mera emissão de uma sentença, elas são melhor servidas quando o Tribunal estabelece uma lógica clara e persuasiva, aprovada pela maioria dos juízes. Uma justificativa majoritária não apenas justifica a sentença alcançada no caso em particular, mas também oferece princípios jurídicos mais amplos e considerações políticas sobre as quais os tribunais inferiores podem recorrer [NOVAK, Linda. O valor precedente das decisões de pluralidade da Suprema Corte. Columbia Law Review, vol. n. 4. p. 757, maio de 1980]
Sobre o tema, Luiz Guilherme Marinoni assevera:
As decisões acerca da repercussão geral tem eficácia vinculante horizontal, embora o Supremo possa, excepcionalmente e mediante a devida argumentação, rever as suas teses e critérios para a aferição da repercussão. [Precedentes Obrigatórios, 5a edição, ed. RT, p. 508]
Lord Halsbury no julgamento do caso London Tramways v. London Conty Council, em 1898, afirmou:
É claro que não nego que casos particularmente difíceis possam surgir no futuro e que na atualidade a comunidade jurídica pode considerar que esta ou aquela decisão estava errada, mas qual a importância desse eventual inconveniente diante do inconveniente - o inconveniente desastroso - de deixar em aberto a possibilidade de que cada questão possa ser reavaliada e que todas as relações entre os homens se tornam duvidosas como consequência da existência de decisões judiciais divergentes, o que também implicaria que, na realidade, não haveria tribunal para finalizar os recursos. Senhoras e Senhores, existe um interesse público em que haja o fim do litígio em algum momento, e é claro que não haveria fim do litígio se fosse admitido que cada caso pode ser reavaliado porque ‘não é um caso comum’, o que quer que isso signifique.
Conclui-se, portanto, que decisão proferida em repercussão geral dá unidade ao direito e assegura a universalidade mediante a formação de precedente, sendo certo que constitui evidente arbitrariedade o seu descumprimento.
Posto isso, indefiro a tutela provisória de urgência.” (sic decisão recorrida)
Com efeito, a matéria foi discutida no julgamento conjunto do RE 1.287.019, tema 1093, e da ADI 5469, tendo fixado a seguinte tese:
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”
No entanto, a Corte Suprema modulou os efeitos da aludida decisão a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento.
E, no presente caso, sabe-se, que para a concessão de liminar, é necessário que o autor demonstre, de plano, a presença dos requisitos previstos no art. 300 do CPC, o que não se verifica dos autos.
Ressalto que os documentos juntados aos autos não são suficientes para, de plano, reconhecer a ilegalidade da cobrança do DIFAL, em especial, por ser as Agravantes são contribuintes do tributo, não sendo possível verificar quais os produtos adquiridos e se estes foram utilizados para integrar seu ativo, ou ainda, se a empresa os adquiriu como destinatária final na relação jurídica.
Ademais, não se constata também o periculum in mora, eis que a manutenção do ato impugnado não resultará na ineficácia da medida, se ao final deferida.
Nesse sentido, trago à colação julgados sobre o tema:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL DE ICMS (DIFAL) – RELEVÂNCIA JURÍDICA – NÃO CONFIGURADO – liminar INDEFERIDA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO À concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível que, nos autos, demonstrem-se a relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida. Inexistindo tais requisitos, impõe-se o indeferimento do provimento provisório. O Poder Judiciário não deve expedir salvo-conduto para contribuinte, com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação, para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário. (TJ-MT 10245826920208110000 MT, Relator: MARCIO VIDAL, Data de Julgamento: 19/04/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 02/05/2021)
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL DE ICMS (DIFAL) – RELEVÂNCIA JURÍDICA – NÃO CONFIGURADA – DECISÕES DO STF PROFERIDAS NA ADI N. 5469 MC/DF E RE N. 1287019/DF (TEMA 1093) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022 – AUSÊNCIA DE PERICULUM IN MORA – NÃO DEMONSTRAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DESPROVIDO. 1. À concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível a demonstração de relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida. Inexistindo tais requisitos, impõe-se o indeferimento do provimento provisório. 2. O Poder Judiciário não deve expedir salvo-conduto para contribuinte, com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação, para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário. 3. Não obstante a declaração de inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/2015, a decisão do Supremo Tribunal Federal para o caso em análise somente produzirá efeitos a partir do exercício do 2022
(TJ-MT 10071422620218110000 MT, Relator: ALEXANDRE ELIAS FILHO, Data de Julgamento: 31/08/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 13/09/2021)
Frisa-se também que a ação de base foi proposta em, exatamente, dois dias após o julgamento da questão pelo E. STF, não estando, portanto, as autoras/Agravantes albergadas pela exceção prevista na modulação dos efeitos determinada pelo STF.
Desse modo, não restando caracterizada a probabilidade do direito da Recorrente, tenho que não é possível suspender liminarmente a cobrança do DIFAL.
Ante o exposto, com fulcro no artigo 932, IV, b, do Código de Processo Civil, NEGO PROVIMENTO ao recurso, para manter a decisão recorrida pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.
Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado e, arquive-se.
Intimem-se.
Cuiabá (MT), data da assinatura digital.
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora