Tribunal: TJMT
Processo: 1004529-96.2022.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-04-18
Data de publicação: 2022-04-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1004529-96.2022.8.11.0000
AGRAVANTE: ESTADO DE MATO GROSSO
AGRAVADO: KITCHENS INDUSTRIA E COMERCIO LTDA
Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra a decisão proferida pelo Juízo da Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT que, nos autos do Mandado de Segurança no 1001891-64.2022.8.11.0041, deferiu o pedido liminar pleiteado pelo agravado.
Nas razões recursais, o agravante alega que a competência tributária para a instituição do ICMS-DIFAL em operações interestaduais para consumidor final não-contribuinte já estava posta desde 2015, com a promulgação da Emenda Constitucional 87, que, alterando os incisos VII e VIII do § 2o do art. 155 do texto constitucional, estabeleceu, inclusive, além do critério de destinação do tributo, o sujeito passivo que, para a hipótese em comento, é o remetente da mercadoria.
Assevera que, “a contagem dos noventa dias deve ser feita da data em que haja sido publicada a lei que instituiu/aumentou o tributo, não da data em que houver sido editada lei complementar que dispõe sobre as normas gerais da exação”.
Pontua que, “não há que se falar que a cobrança do ICMS DIFAL deva se dar apenas a partir de 2023, ou apenas após noventa dias da publicação de lei – seja da lei complementar federal, seja da lei estadual que altera, sem aumento da carga tributária, lei estadual anterior para adaptação às terminologias e categorias da então iminente lei complementar federal.”
Menciona que, “as empresas já se encontravam submetidas à exação em comento, vinham recolhendo regularmente o ICMS DIFAL, com base em lei estadual, cuja eficácia foi garantida pelo STF até 2022, no aguardo de lei complementar nacional.”
Destaca que, “se não há objeção legítima acerca da validade da lei mato-grossense que instituiu o ICMS DIFAL, se já está em vigor a lei complementar que garante a eficácia desta lei, se em 05.01.2022 estão satisfeitos os requisitos exigidos pelos princípios da anterioridade geral e nonagesimal, resta apenas tratar do disposto no § 4o do artigo 24-A da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), nela inserido pela Lei Complementar 190/2022, para chegar-se ao termo a quo a partir do qual será legítima a cobrança do DIFAL consumidor final não-contribuinte.”
Ao final pugna pela concessão de efeito suspensivo à decisão objurgada, até seu julgamento em definitivo pelo colegiado.
É o relatório.
Decido.
A decisão recorrida tem natureza interlocutória, logo, atacável via recurso de agravo de instrumento, razão pela qual deve ser conhecida, notadamente por se enquadrar nas hipóteses previstas no art. 1.015do CPC/2015.
Quanto ao pedido de antecipação da tutela recursal, a priori, tem-se que referida medida merece o acolhimento pretendido, visto que restou demonstrado o periculum in mora.
Como é sabido, para a suspensão da eficácia da decisão agravada, em razão da excepcionalidade da medida, deve o agravante demonstrar a presença de “risco concreto (e não hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou prejudicar o direito afirmado pela parte)”. (ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de tutela. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 77).
Com efeito, a cobrança de DIFAL-ICMS nas operações de venda interestadual de mercadoria para consumidor, sabe-se que o Supremo Triunfal Federal, ao julgar, no dia 24/02/2021, a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que "a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais" e, consequentemente, declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal.”
Pela necessidade de Lei Complementar para cobrança do DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, foi editada a Lei no 190, de 4 de janeiro de 2022, publicada em 05/01/2022, que alterou a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança da exação.
Com a publicação da LC n. 190/2002 o Fisco Estadual pretende iniciar de imediato com a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações de comercialização e prestações interestaduais destinadas à consumidor final não contribuinte do imposto, sob o fundamento de que nessa hipótese não houve criação de novo tributo e nem a majoração do tributo já existente, de modo que o princípio da anteriorirade anual e/ou nonagesimal não precisaria ser observado.
Sabe-se que já foram concedidas várias liminares em 1o e 2o Grau, no sentido de obstar a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante o exercício de 2022, de modo a observar aos princípios da anteriorirade.
Não obstante, a Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de mato Grosso, ao analisar a medida de urgências pleiteada pelo Estado de Mato nos autos do “Pedido de Suspensão de Segurança e Antecipação dos Efeitos da Tutela” n.o 1004168-79.2022.8.11.0000, determinou a suspensão de todas as decisões que haviam deferido liminar em mandado de segurança para obstar a cobrança do tributo em questão no ano de 2022, da seguinte forma:
“(...) Demonstra-se, na espécie, presente um dos requisitos para a suspensão da execução da liminar, qual seja: evitar-se grave lesão à economia pública.
Com efeito, não há como se olvidar que as decisões liminares prolatadas pela Instância singular representam risco à ordem econômica do Estado de Mato Grosso, notadamente ao se considerar que as receitas oriundas do recolhimento do ICMS na área do comércio varejista representam expressiva fatia orçamentária do Estado, de forma que sua supressão é passível de provocar a “desarticulação da gestão da política tributária estatal”, como já assentado pelo Supremo Tribunal Federal: [...]
Aliás, infere-se da Informação confeccionada pela Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso (Id. 120730467) que a estimativa de perda direta de arrecadação com o DIFAL, até o final do exercício financeiro, é superior a R$ 300.000.000 (trezentos milhões de reais), evidenciando uma perda significativa para os cofres públicos estaduais, podendo comprometer, inclusive, a prestação dos serviços públicos essenciais.
Para além disso, o potencial efeito multiplicador, consubstanciado na proliferação de demandas e liminares idênticas, com grande impacto nas finanças públicas, resta evidente ao se considerar a existência de 78 decisões proferidas em um intervalo de cerca de apenas dois meses.
Nesse compasso, sabe-se que a probabilidade de efeito multiplicador, como ocorre na espécie, é fundamento suficiente para o deferimento da medida de contracautela, senão vejamos: [...]
Ante o exposto e em sede liminar, defiro o pedido de suspensão da decisão liminar [...] Publique-se. Intime-se. Cumpra-se. Cuiabá/MT, 11 de março de 2022. Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS, Presidente do Tribunal de Justiça”.
In casu, o mandado de segurança foi impetrado na origem de forma preventiva, com vistas que de que a autoridade coatora se abstenha de exigir a cobrança do DIFAL.
Na espécie, cabe ressaltar que embora não conste qualquer menção aos autos de origem na citada decisão, por versarem sobre a mesma matéria, tenho, por ora, que deve ser aplicado na hipótese o mesmo entendimento proferido pela Excelentíssima Desembargadora Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso.
Dessa forma, vislumbra-se a probabilidade do direito invocado nas razões recursais.
Igualmente, verifica-se que a decisão ora recorrida, ao deferir a liminar concedendo a suspensão da cobrança de DIFAL-ICMS nas operações de venda interestadual de mercadoria para consumidor final no ano de 2022 pode ensejar prejuízo irreparável para Fazenda Pública Estadual, bem como para toda coletividade, restando, dessa forma, demonstrado a presença do requisito do “risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação”.
Ante o exposto, defiro o efeito suspensivo recursal vindicado, para suspender a decisão objurgada até o julgamento do mérito do presente recurso.
Comunique-se o juízo de primeiro grau.
Intime-se o agravado para apresentar contrarrazões, facultando-lhe a juntada da documentação que entender necessária para o julgamento do recurso.
Após, dê-se vista a doutra Procuradoria Geral de Justiça, para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Cuiabá, 18 de abril de 2022.
Alexandre Elias Filho
Relator Convocado

Inteiro teor:
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1004529-96.2022.8.11.0000
AGRAVANTE: ESTADO DE MATO GROSSO
AGRAVADO: KITCHENS INDUSTRIA E COMERCIO LTDA
Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra a decisão proferida pelo Juízo da Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT que, nos autos do Mandado de Segurança no 1001891-64.2022.8.11.0041, deferiu o pedido liminar pleiteado pelo agravado.
Nas razões recursais, o agravante alega que a competência tributária para a instituição do ICMS-DIFAL em operações interestaduais para consumidor final não-contribuinte já estava posta desde 2015, com a promulgação da Emenda Constitucional 87, que, alterando os incisos VII e VIII do § 2o do art. 155 do texto constitucional, estabeleceu, inclusive, além do critério de destinação do tributo, o sujeito passivo que, para a hipótese em comento, é o remetente da mercadoria.
Assevera que, “a contagem dos noventa dias deve ser feita da data em que haja sido publicada a lei que instituiu/aumentou o tributo, não da data em que houver sido editada lei complementar que dispõe sobre as normas gerais da exação”.
Pontua que, “não há que se falar que a cobrança do ICMS DIFAL deva se dar apenas a partir de 2023, ou apenas após noventa dias da publicação de lei – seja da lei complementar federal, seja da lei estadual que altera, sem aumento da carga tributária, lei estadual anterior para adaptação às terminologias e categorias da então iminente lei complementar federal.”
Menciona que, “as empresas já se encontravam submetidas à exação em comento, vinham recolhendo regularmente o ICMS DIFAL, com base em lei estadual, cuja eficácia foi garantida pelo STF até 2022, no aguardo de lei complementar nacional.”
Destaca que, “se não há objeção legítima acerca da validade da lei mato-grossense que instituiu o ICMS DIFAL, se já está em vigor a lei complementar que garante a eficácia desta lei, se em 05.01.2022 estão satisfeitos os requisitos exigidos pelos princípios da anterioridade geral e nonagesimal, resta apenas tratar do disposto no § 4o do artigo 24-A da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), nela inserido pela Lei Complementar 190/2022, para chegar-se ao termo a quo a partir do qual será legítima a cobrança do DIFAL consumidor final não-contribuinte.”
Ao final pugna pela concessão de efeito suspensivo à decisão objurgada, até seu julgamento em definitivo pelo colegiado.
É o relatório.
Decido.
A decisão recorrida tem natureza interlocutória, logo, atacável via recurso de agravo de instrumento, razão pela qual deve ser conhecida, notadamente por se enquadrar nas hipóteses previstas no art. 1.015do CPC/2015.
Quanto ao pedido de antecipação da tutela recursal, a priori, tem-se que referida medida merece o acolhimento pretendido, visto que restou demonstrado o periculum in mora.
Como é sabido, para a suspensão da eficácia da decisão agravada, em razão da excepcionalidade da medida, deve o agravante demonstrar a presença de “risco concreto (e não hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou prejudicar o direito afirmado pela parte)”. (ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de tutela. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 77).
Com efeito, a cobrança de DIFAL-ICMS nas operações de venda interestadual de mercadoria para consumidor, sabe-se que o Supremo Triunfal Federal, ao julgar, no dia 24/02/2021, a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que "a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais" e, consequentemente, declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal.”
Pela necessidade de Lei Complementar para cobrança do DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, foi editada a Lei no 190, de 4 de janeiro de 2022, publicada em 05/01/2022, que alterou a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança da exação.
Com a publicação da LC n. 190/2002 o Fisco Estadual pretende iniciar de imediato com a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações de comercialização e prestações interestaduais destinadas à consumidor final não contribuinte do imposto, sob o fundamento de que nessa hipótese não houve criação de novo tributo e nem a majoração do tributo já existente, de modo que o princípio da anteriorirade anual e/ou nonagesimal não precisaria ser observado.
Sabe-se que já foram concedidas várias liminares em 1o e 2o Grau, no sentido de obstar a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante o exercício de 2022, de modo a observar aos princípios da anteriorirade.
Não obstante, a Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de mato Grosso, ao analisar a medida de urgências pleiteada pelo Estado de Mato nos autos do “Pedido de Suspensão de Segurança e Antecipação dos Efeitos da Tutela” n.o 1004168-79.2022.8.11.0000, determinou a suspensão de todas as decisões que haviam deferido liminar em mandado de segurança para obstar a cobrança do tributo em questão no ano de 2022, da seguinte forma:
“(...) Demonstra-se, na espécie, presente um dos requisitos para a suspensão da execução da liminar, qual seja: evitar-se grave lesão à economia pública.
Com efeito, não há como se olvidar que as decisões liminares prolatadas pela Instância singular representam risco à ordem econômica do Estado de Mato Grosso, notadamente ao se considerar que as receitas oriundas do recolhimento do ICMS na área do comércio varejista representam expressiva fatia orçamentária do Estado, de forma que sua supressão é passível de provocar a “desarticulação da gestão da política tributária estatal”, como já assentado pelo Supremo Tribunal Federal: [...]
Aliás, infere-se da Informação confeccionada pela Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso (Id. 120730467) que a estimativa de perda direta de arrecadação com o DIFAL, até o final do exercício financeiro, é superior a R$ 300.000.000 (trezentos milhões de reais), evidenciando uma perda significativa para os cofres públicos estaduais, podendo comprometer, inclusive, a prestação dos serviços públicos essenciais.
Para além disso, o potencial efeito multiplicador, consubstanciado na proliferação de demandas e liminares idênticas, com grande impacto nas finanças públicas, resta evidente ao se considerar a existência de 78 decisões proferidas em um intervalo de cerca de apenas dois meses.
Nesse compasso, sabe-se que a probabilidade de efeito multiplicador, como ocorre na espécie, é fundamento suficiente para o deferimento da medida de contracautela, senão vejamos: [...]
Ante o exposto e em sede liminar, defiro o pedido de suspensão da decisão liminar [...] Publique-se. Intime-se. Cumpra-se. Cuiabá/MT, 11 de março de 2022. Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS, Presidente do Tribunal de Justiça”.
In casu, o mandado de segurança foi impetrado na origem de forma preventiva, com vistas que de que a autoridade coatora se abstenha de exigir a cobrança do DIFAL.
Na espécie, cabe ressaltar que embora não conste qualquer menção aos autos de origem na citada decisão, por versarem sobre a mesma matéria, tenho, por ora, que deve ser aplicado na hipótese o mesmo entendimento proferido pela Excelentíssima Desembargadora Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso.
Dessa forma, vislumbra-se a probabilidade do direito invocado nas razões recursais.
Igualmente, verifica-se que a decisão ora recorrida, ao deferir a liminar concedendo a suspensão da cobrança de DIFAL-ICMS nas operações de venda interestadual de mercadoria para consumidor final no ano de 2022 pode ensejar prejuízo irreparável para Fazenda Pública Estadual, bem como para toda coletividade, restando, dessa forma, demonstrado a presença do requisito do “risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação”.
Ante o exposto, defiro o efeito suspensivo recursal vindicado, para suspender a decisão objurgada até o julgamento do mérito do presente recurso.
Comunique-se o juízo de primeiro grau.
Intime-se o agravado para apresentar contrarrazões, facultando-lhe a juntada da documentação que entender necessária para o julgamento do recurso.
Após, dê-se vista a doutra Procuradoria Geral de Justiça, para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Cuiabá, 18 de abril de 2022.
Alexandre Elias Filho
Relator Convocado