Tribunal: TJMT
Processo: 0001439-88.2019.8.11.0037
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2022-01-31
Data de publicação: 2022-01-31

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe – Processo Judicial eletrônico
Recurso Especial na Apelação Criminal no 0001439-88.2019.811.0037
Recorrente: RONALDO ALVES XAVIER
Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por RONALDO ALVES XAVIER, com fundamento no art. 105, III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão da Terceira Câmara Criminal deste Sodalício, que negou provimento ao seu recurso de apelação, conforme a seguinte ementa (id. 107570451):
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGA (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06) – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. APLICAÇÃO DAS ATENUANTES DA CONFISSÃO E ESPONTÂNEA E MENORIDADE RELATIVA NA 2a FASE DA DOSIMETRIA – IMPOSSIBILIDADE – PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – SÚMULA 231 DO STJ – CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF – 2. ESPECIAL DIMINUTIVA DE PENA DO ART. 33, § 4o DA LEI DE DROGAS – APLICAÇÃO – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS – APLICAÇÃO DO ART. 239 DO CPP – 3. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – PEDIDO PREJUDICADO – 4. RECURSO DESPROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER. 1. Se na primeira fase da dosimetria a pena é estabelecida no mínimo legal, devem ser desconsideradas, na segunda, as atenuantes da confissão e da menoridade relativa, pois, neste momento de individualização, não se admite a fixação da reprimenda aquém do mínimo legal, conforme entendimento já consolidado na Súmula 231 do STJ que inclusive já foi considerada constitucional pelo STF; 2. Não há que se falar em reconhecimento do Tráfico privilegiado quando o exame concatenado dos vários indícios existentes nos autos, neles se destacando, a ausência de comprovação de exercício de atividade lícita; a comprovação de que na casa do agente funcionava uma “boca de fumo” e a existência em seu desfavor de outra ação penal também pela autoria do delito ínsito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, redunde em um juízo de certeza de que ele se dedica à atividades criminosas, fazendo do crime seu meio de vida. 3. Não reconhecido o privilégio e inalterada a sanção aplicada, resta prejudicado o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. (RACrim n° 0001439-88.2019.811.0037, Rel. RONDON BASSIL DOWER FILHO, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, j. em 27/10/2021)”.
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação ao art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, ao argumento de que o recorrente preenche os requisitos para a causa especial de diminuição de pena. Justifica que a alegada dedicação do recorrente à pratica de atividade criminosa não passa de suposição e que a obstrução da benesse decorreu, também de suposta existência de uma ação penal que sequer encontra-se com trânsito em julgado, não sendo suficiente, pois, para afastar a causa especial de diminuição de pena (id. 112965999).
Recurso tempestivo (id. 113177958).
Contrarrazões (id. 113874961).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
Constam do acórdão as seguintes ponderações adotadas nas razoes de decidir:
“(...) tem-se que Ronaldo Alves Xavier não comprou exercer atividade lícita, restando comprovado, por outro lado, que em sua casa funcionava uma “boca de fumo” (o que denota a constância da atividade).
Se não bastasse, há nos autos, notícia de que ele integra o polo passivo de outra ação penal na qual também lhe é atribuída a prática do comércio de entorpecentes.
Analisando conjuntamente todos esses indícios, é impossível não concluir que o apelante se dedica a atividades criminosas. Aliás, por amor ao princípio da presunção de inocência, esclareço que, por si só, o outro processo criminal de Ronaldo não tem o condão de obstar a aplicação do benefício em questão, porém, visto junto com os outros elementos já citados, não se pode ignorá-lo”. (grifei) (id. 107570451).
No caso, a tese de violação ao art. 33, § 4o, da Lei n°. 11.343/2006, por ausência da incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do Superior Tribunal de Justiça. A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ. (...) 4. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020)” (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O afastamento da figura do tráfico privilegiado se deu pela demonstração de que o recorrente exercia atividade criminosa, não só com base na quantidade de droga, mas em razão da dinâmica dos fatos e na incompatibilidade dos rendimentos financeiros do agravante e o montante apurado nos autos. 1.1. Revisão da decisão proferida pelo Tribunal a quo que demandaria incursão no acervo probatório dos autos, inviável, em razão do enunciado da Súmula n. 7/STJ. 2 . Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1912213/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, j. em 19/10/2021, DJe 25/10/2021)” (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL E PENAL. OMISSÕES. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO EM RAZÃO DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. (...) HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE LÍCITA. NÃO DESCONFIGURAÇÃO DA PRÁTICA DELITUOSA. (...) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 2. A figura do tráfico privilegiado foi afastada em razão da conclusão de que o recorrente se dedica à atividade criminosa, assim, a revisão do entendimento firmado pela instância ordinária, a fim de acolher a pretensão de incidência da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, demanda, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula n. 7/STJ. (...) 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1924031/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, j. em 19/10/2021, DJe 25/10/2021)” (grifei).
Assim, insuscetível de revisão o entendimento firmado pelo Tribunal por demandar a necessidade de incursão no acervo fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ quanto a alegada violação ao art. 33, § 4o, da Lei n° 11.343/2006.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, V, do CPC.
Intime-se. Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
PJe – Processo Judicial eletrônico
Recurso Especial na Apelação Criminal no 0001439-88.2019.811.0037
Recorrente: RONALDO ALVES XAVIER
Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto por RONALDO ALVES XAVIER, com fundamento no art. 105, III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão da Terceira Câmara Criminal deste Sodalício, que negou provimento ao seu recurso de apelação, conforme a seguinte ementa (id. 107570451):
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGA (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06) – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. APLICAÇÃO DAS ATENUANTES DA CONFISSÃO E ESPONTÂNEA E MENORIDADE RELATIVA NA 2a FASE DA DOSIMETRIA – IMPOSSIBILIDADE – PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – SÚMULA 231 DO STJ – CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF – 2. ESPECIAL DIMINUTIVA DE PENA DO ART. 33, § 4o DA LEI DE DROGAS – APLICAÇÃO – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS – APLICAÇÃO DO ART. 239 DO CPP – 3. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – PEDIDO PREJUDICADO – 4. RECURSO DESPROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER. 1. Se na primeira fase da dosimetria a pena é estabelecida no mínimo legal, devem ser desconsideradas, na segunda, as atenuantes da confissão e da menoridade relativa, pois, neste momento de individualização, não se admite a fixação da reprimenda aquém do mínimo legal, conforme entendimento já consolidado na Súmula 231 do STJ que inclusive já foi considerada constitucional pelo STF; 2. Não há que se falar em reconhecimento do Tráfico privilegiado quando o exame concatenado dos vários indícios existentes nos autos, neles se destacando, a ausência de comprovação de exercício de atividade lícita; a comprovação de que na casa do agente funcionava uma “boca de fumo” e a existência em seu desfavor de outra ação penal também pela autoria do delito ínsito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, redunde em um juízo de certeza de que ele se dedica à atividades criminosas, fazendo do crime seu meio de vida. 3. Não reconhecido o privilégio e inalterada a sanção aplicada, resta prejudicado o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. (RACrim n° 0001439-88.2019.811.0037, Rel. RONDON BASSIL DOWER FILHO, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, j. em 27/10/2021)”.
Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação ao art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, ao argumento de que o recorrente preenche os requisitos para a causa especial de diminuição de pena. Justifica que a alegada dedicação do recorrente à pratica de atividade criminosa não passa de suposição e que a obstrução da benesse decorreu, também de suposta existência de uma ação penal que sequer encontra-se com trânsito em julgado, não sendo suficiente, pois, para afastar a causa especial de diminuição de pena (id. 112965999).
Recurso tempestivo (id. 113177958).
Contrarrazões (id. 113874961).
É o relatório.
Passo ao juízo de admissibilidade
Do exame dos autos, observa-se que o recurso especial atende aos pressupostos genéricos de admissibilidade, quais sejam: tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não é o caso de se aplicar a sistemática de precedentes qualificados no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Do reexame de matéria fática (Súmula 7 do STJ)
Nos termos do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, o exame de matéria fático-probatória.
Constam do acórdão as seguintes ponderações adotadas nas razoes de decidir:
“(...) tem-se que Ronaldo Alves Xavier não comprou exercer atividade lícita, restando comprovado, por outro lado, que em sua casa funcionava uma “boca de fumo” (o que denota a constância da atividade).
Se não bastasse, há nos autos, notícia de que ele integra o polo passivo de outra ação penal na qual também lhe é atribuída a prática do comércio de entorpecentes.
Analisando conjuntamente todos esses indícios, é impossível não concluir que o apelante se dedica a atividades criminosas. Aliás, por amor ao princípio da presunção de inocência, esclareço que, por si só, o outro processo criminal de Ronaldo não tem o condão de obstar a aplicação do benefício em questão, porém, visto junto com os outros elementos já citados, não se pode ignorá-lo”. (grifei) (id. 107570451).
No caso, a tese de violação ao art. 33, § 4o, da Lei n°. 11.343/2006, por ausência da incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 07 do Superior Tribunal de Justiça. A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. No presente caso, a Corte de origem concluiu que a agravante se dedica a atividade criminosa. Assim, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ. (...) 4. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp 1895973/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020)” (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O afastamento da figura do tráfico privilegiado se deu pela demonstração de que o recorrente exercia atividade criminosa, não só com base na quantidade de droga, mas em razão da dinâmica dos fatos e na incompatibilidade dos rendimentos financeiros do agravante e o montante apurado nos autos. 1.1. Revisão da decisão proferida pelo Tribunal a quo que demandaria incursão no acervo probatório dos autos, inviável, em razão do enunciado da Súmula n. 7/STJ. 2 . Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1912213/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, j. em 19/10/2021, DJe 25/10/2021)” (grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL E PENAL. OMISSÕES. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO EM RAZÃO DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. (...) HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE LÍCITA. NÃO DESCONFIGURAÇÃO DA PRÁTICA DELITUOSA. (...) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 2. A figura do tráfico privilegiado foi afastada em razão da conclusão de que o recorrente se dedica à atividade criminosa, assim, a revisão do entendimento firmado pela instância ordinária, a fim de acolher a pretensão de incidência da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, demanda, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula n. 7/STJ. (...) 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1924031/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, j. em 19/10/2021, DJe 25/10/2021)” (grifei).
Assim, insuscetível de revisão o entendimento firmado pelo Tribunal por demandar a necessidade de incursão no acervo fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ quanto a alegada violação ao art. 33, § 4o, da Lei n° 11.343/2006.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1.030, V, do CPC.
Intime-se. Publique-se. Cumpra-se.
Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça