Tribunal: TJMT
Processo: 1001298-15.2020.8.11.0038
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-04-29
Data de publicação: 2022-04-29

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728) 1001298-15.2020.8.11.0038
APELANTE: MUNICIPIO DE ARAPUTANGA
APELADO: EDNA MARIA CAMARGO
DECISÃO MONOCRÁTICA.
Trata-se de Recurso de Apelação Cível c/c Reexame Necessário interposto pelo MUNICÍPIO DE ARAPUTANGA contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Araputanga, que nos autos da Ação de Mandado de Segurança no 1001298-15.2020.811.0038, concedeu a ordem, cuja pretensão era a nomeação do Impetrante no cargo de Professor Pedagogo, sob o fundamento de ter ocorrido contratação temporária suficiente a atingir a classificação do Impetrante.
Em suas razões recursais (Id. 99794065), em sede preliminar, suscita a ilegitimidade passiva do Município.
No mérito, argumenta acerca da discricionariedade da Administração Pública em nomear candidatos dentro do prazo de validade, que o Apelado foi classificado fora do número de vagas e legalidade da contratação temporária.
Contrarrazões apresentadas no Id. 99794069.
Instada a se manifestar, a d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento recursal, conforme parecer anexado no Id. 102691451.
É o relatório.
Fundamento. Decido.
A causa comporta julgamento monocrático, pois atende ao disposto no artigo 932, do CPC.
Com relação à preliminar de ilegitimidade passiva do Município, faço a seguinte ponderação.
De acordo com o art. 1o, “caput”, da Lei no 12.016/09, o Mandado de Segurança é impetrado contra ato de autoridade coatora, independente da função que exerça ou seja qual for a sua categoria, cuja redação está assim disposta, in verbis:
Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça (NEGRITEI)
Quando se fala em autoridade coatora, esta somente pode ser pessoa física, pois é a pessoa física que pratica o ato como se fosse a própria Administração Pública (teoria do órgão).
Logo, o Mandado de Segurança é impetrado contra a pessoa física e não contra a pessoa jurídica a que se vincula.
No entanto, quem suporta o ônus da decisão judicial é a pessoa jurídica vinculado à autoridade coatora.
É por tal motivo que o Mandado de Segurança deve ser impetrado contra a pessoa física, bem contra à pessoa jurídica a ela vinculada, a teor do que dispõe o art. 6o, “caput”, da Lei no 12.016/09.
Nesse sentido a doutrina, in verbis:
O mandado de segurança é impetrado contra a autoridade coatora, pessoa física, e não contra a pessoa jurídica a que aquela se vincula. Embora o legitimado passivo – o impetrado – no mandado de segurança seja a autoridade coatora, quem suporta o ônus da decisão final é a pessoa jurídica a que o impetrado está vinculado. Por tal razão, já na petição inicial o impetrante deve indicar, ‘além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições’ (art. 6o, “caput”). (ALEXANDRINO, Marcelo, in Direito Administrativo Descomplicado / Marcelo Alexandrino, Vicente Paulo – 22a ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense: São Paulo: METODO, 2014, pág.: 929)
No mesmo sentido é a jurisprudência, in verbis:
EMENTA: AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA - PUBLICAÇÃO DE APOSENTADORIA- AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA - ILEGITMIDADE - DENEGAÇÃO DA ORDEM - RECURSO NÃO PROVIDO. - Para fins de Mandado de Segurança, considera-se autoridade coatora a pessoa física que, em nome da entidade pública a que se subordina, responde diretamente pelo ato que supostamente lesa o alegado direito líquido e certo do administrado. - Se o impetrante não apontou corretamente a autoridade coatora, deve ser mantida a decisão que denegou a ordem, por ilegitimidade passiva. (TJ/MG - Agravo Interno Cv 1.0000.20.528772-5/002, Relator(a): Des.(a) Elias Camilo, 3a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 05/07/2021, publicação da súmula em 06/07/2021) (NEGRITEI)
Assim, rejeito a preliminar, uma vez que a Apelada impetrou ação mandamental em conformidade com a lei (contra a pessoa física e a pessoa jurídica a ele vinculado).
Não havendo matérias preliminares, passo à análise do mérito recursal.
Ao analisar a documentação acostada na exordial, verifica-se que a Apelada foi classificada em 35o lugar para o cargo de Professor Pedagogo, conforme resultado final do certame acostado no Id. 99794009.
No entanto, o edital do certame previa a existência de apenas 3 (três) vagas para o referido cargo na zona urbana e 2 (duas) vagas para a zona rural, conforme item 2.1 e Anexo I do Edital no 01/2018, anexado no Id. 99794008.
Diante da situação fática acima exposta, comprova-se que a Apelada tem apenas mera expectativa de direito, haja vista que foi classificada fora do número de vagas previstas em edital.
Tal expectativa somente se convalida em direito subjetivo quando demonstrado, de forma cabal, robusta, inconteste e inquestionável ato imotivado ou arbitrário da Administração Pública.
Assim, eventual surgimento de novas vagas, por si só, não é fato a convalidar em direito subjetivo a mera expectativa.
A questão de concurso público e a discricionariedade da Administração Pública foi objeto de repercussão geral no STF, por meio do RE 837311, de Relatoria do Min. Luiz Fux, onde houve a reafirmação de impossibilidade de atuação do Poder Judiciário como administrador positivo.
Na mesma repercussão geral, ficou assentada a discricionariedade da Administração Pública em optar entre os candidatos classificados remanescentes, durante a validade do concurso anterior, ou os primeiros aprovados do novo certame, ressalvados os casos de abusos do poder público.
Assim restou ementado o referido Recurso Extraordinário, in verbis:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.(STF – Tribunal Pleno – RE no 837311 – Min. Luiz Fux – Data Julgamento: 09/12/2015 – Data Publicação: 18/04/2016) (NEGRITEI)
Assim, a alegação externada na exordial não tem o condão de transformar a expectativa de direito em direito subjetivo.
No que tange à contratação temporária, ressalto que, ao contrário do que sustentado pela Apelada e na sentença prolatada pelo juízo a quo, esta não tem o condão de, por si só, gerar direito subjetivo à Impetrante.
Para que seja caracterizado direito subjetivo, é necessário que a contratação temporária seja manifestamente ilegal, o que não restou evidenciado no presente feito, mormente em se tratando de Ação de Mandado de Segurança, onde a prova deve ser, necessariamente, pré constituída, por ser inadmissível a dilação probatória.
Insta consignar que a renovação sucessiva de contratos temporários durante a vigência do concurso sem vinculá-las a quaisquer circunstâncias que as tornem ilegítimas, não é fato a transformar mera expectativa em direito subjetivo à nomeação.
Nesse sentido a jurisprudência, in verbis:
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - RECURSO DA PARTE AUTORA - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CONCURSO PÚBLICO - CARGO DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL – ASSISTENTE SOCIAL – CANDIDATA CLASSIFICADA – EXPECTATIVA DE DIREITO – NOMEAÇÕES ACIMA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL - SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME - DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO -CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – POSSIBILIDADE - PRETERIÇÃO DO DIREITO SUBJETIVO À POSSE – NÃO DEMONSTRAÇÃO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837311/PI), fixou a orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas, ou a abertura de novo concurso , para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anteriormente realizado, não geram, de maneira automática, o direito à nomeação, para os candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital. A mera expectativa se convola em direito subjetivo à nomeação, apenas, se comprovada a preterição , de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, dos candidatos, habilitados em concurso público, o que se revela pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, a sinalizar a necessidade da nomeação, substituída, no entanto, por exemplo, pela renovação sucessiva de contratos temporários, sem que o seja para o fim de substituir servidores efetivos, no interregno de seus afastamentos regulares. Entrementes, a demonstração quanto à existência de contratações temporárias, durante o prazo de validade de determinado concurso, sem as vincular a quaisquer circunstâncias que as tornem ilegítimas, não é motivo hábil, pois, a transformar, em direito subjetivo à nomeação, a mera expectativa do candidato habilitado em concurso público, porém, fora do número de vagas anunciado no edital. (TJ/MT - N.U 0030863-08.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020)
Os documentos acostados na exordial não demonstram a patente ilegalidade, situação jurídica esta que, teria, em tese, a possibilidade de gerar direito subjetivo.
Não se desconhece a existência de desistências expressas e formais de candidatos melhores classificados que a Apelada (5 no total), cujos Termo de Renúncia/Desistência Concurso Público 01/2018 estão anexados nos Id’s 99794073 e 99794074.
Entretanto tais desistência expressas não alcançam a classificação da Apelada, haja vista que classificada em 35o lugar e o edital previu apenas 5 vagas (incluindo zona urbana e rural).
Diante do acima exposto, DOU PROVIMENTO ao presente Recurso de Apelação e, em sede de REEXAME NECESSÁRIO, RETIFICO a sentença para denegar a ordem.
Transitada em julgada e não havendo manifestação das partes, o que deverá ser certificado, remeta os autos à Comarca de origem.
Intimem-se e cumpra-se, expedindo o necessário.
Cuiabá-MT, data da assinatura digital.
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728) 1001298-15.2020.8.11.0038
APELANTE: MUNICIPIO DE ARAPUTANGA
APELADO: EDNA MARIA CAMARGO
DECISÃO MONOCRÁTICA.
Trata-se de Recurso de Apelação Cível c/c Reexame Necessário interposto pelo MUNICÍPIO DE ARAPUTANGA contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Araputanga, que nos autos da Ação de Mandado de Segurança no 1001298-15.2020.811.0038, concedeu a ordem, cuja pretensão era a nomeação do Impetrante no cargo de Professor Pedagogo, sob o fundamento de ter ocorrido contratação temporária suficiente a atingir a classificação do Impetrante.
Em suas razões recursais (Id. 99794065), em sede preliminar, suscita a ilegitimidade passiva do Município.
No mérito, argumenta acerca da discricionariedade da Administração Pública em nomear candidatos dentro do prazo de validade, que o Apelado foi classificado fora do número de vagas e legalidade da contratação temporária.
Contrarrazões apresentadas no Id. 99794069.
Instada a se manifestar, a d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento recursal, conforme parecer anexado no Id. 102691451.
É o relatório.
Fundamento. Decido.
A causa comporta julgamento monocrático, pois atende ao disposto no artigo 932, do CPC.
Com relação à preliminar de ilegitimidade passiva do Município, faço a seguinte ponderação.
De acordo com o art. 1o, “caput”, da Lei no 12.016/09, o Mandado de Segurança é impetrado contra ato de autoridade coatora, independente da função que exerça ou seja qual for a sua categoria, cuja redação está assim disposta, in verbis:
Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça (NEGRITEI)
Quando se fala em autoridade coatora, esta somente pode ser pessoa física, pois é a pessoa física que pratica o ato como se fosse a própria Administração Pública (teoria do órgão).
Logo, o Mandado de Segurança é impetrado contra a pessoa física e não contra a pessoa jurídica a que se vincula.
No entanto, quem suporta o ônus da decisão judicial é a pessoa jurídica vinculado à autoridade coatora.
É por tal motivo que o Mandado de Segurança deve ser impetrado contra a pessoa física, bem contra à pessoa jurídica a ela vinculada, a teor do que dispõe o art. 6o, “caput”, da Lei no 12.016/09.
Nesse sentido a doutrina, in verbis:
O mandado de segurança é impetrado contra a autoridade coatora, pessoa física, e não contra a pessoa jurídica a que aquela se vincula. Embora o legitimado passivo – o impetrado – no mandado de segurança seja a autoridade coatora, quem suporta o ônus da decisão final é a pessoa jurídica a que o impetrado está vinculado. Por tal razão, já na petição inicial o impetrante deve indicar, ‘além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições’ (art. 6o, “caput”). (ALEXANDRINO, Marcelo, in Direito Administrativo Descomplicado / Marcelo Alexandrino, Vicente Paulo – 22a ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense: São Paulo: METODO, 2014, pág.: 929)
No mesmo sentido é a jurisprudência, in verbis:
EMENTA: AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA - PUBLICAÇÃO DE APOSENTADORIA- AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA - ILEGITMIDADE - DENEGAÇÃO DA ORDEM - RECURSO NÃO PROVIDO. - Para fins de Mandado de Segurança, considera-se autoridade coatora a pessoa física que, em nome da entidade pública a que se subordina, responde diretamente pelo ato que supostamente lesa o alegado direito líquido e certo do administrado. - Se o impetrante não apontou corretamente a autoridade coatora, deve ser mantida a decisão que denegou a ordem, por ilegitimidade passiva. (TJ/MG - Agravo Interno Cv 1.0000.20.528772-5/002, Relator(a): Des.(a) Elias Camilo, 3a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 05/07/2021, publicação da súmula em 06/07/2021) (NEGRITEI)
Assim, rejeito a preliminar, uma vez que a Apelada impetrou ação mandamental em conformidade com a lei (contra a pessoa física e a pessoa jurídica a ele vinculado).
Não havendo matérias preliminares, passo à análise do mérito recursal.
Ao analisar a documentação acostada na exordial, verifica-se que a Apelada foi classificada em 35o lugar para o cargo de Professor Pedagogo, conforme resultado final do certame acostado no Id. 99794009.
No entanto, o edital do certame previa a existência de apenas 3 (três) vagas para o referido cargo na zona urbana e 2 (duas) vagas para a zona rural, conforme item 2.1 e Anexo I do Edital no 01/2018, anexado no Id. 99794008.
Diante da situação fática acima exposta, comprova-se que a Apelada tem apenas mera expectativa de direito, haja vista que foi classificada fora do número de vagas previstas em edital.
Tal expectativa somente se convalida em direito subjetivo quando demonstrado, de forma cabal, robusta, inconteste e inquestionável ato imotivado ou arbitrário da Administração Pública.
Assim, eventual surgimento de novas vagas, por si só, não é fato a convalidar em direito subjetivo a mera expectativa.
A questão de concurso público e a discricionariedade da Administração Pública foi objeto de repercussão geral no STF, por meio do RE 837311, de Relatoria do Min. Luiz Fux, onde houve a reafirmação de impossibilidade de atuação do Poder Judiciário como administrador positivo.
Na mesma repercussão geral, ficou assentada a discricionariedade da Administração Pública em optar entre os candidatos classificados remanescentes, durante a validade do concurso anterior, ou os primeiros aprovados do novo certame, ressalvados os casos de abusos do poder público.
Assim restou ementado o referido Recurso Extraordinário, in verbis:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.(STF – Tribunal Pleno – RE no 837311 – Min. Luiz Fux – Data Julgamento: 09/12/2015 – Data Publicação: 18/04/2016) (NEGRITEI)
Assim, a alegação externada na exordial não tem o condão de transformar a expectativa de direito em direito subjetivo.
No que tange à contratação temporária, ressalto que, ao contrário do que sustentado pela Apelada e na sentença prolatada pelo juízo a quo, esta não tem o condão de, por si só, gerar direito subjetivo à Impetrante.
Para que seja caracterizado direito subjetivo, é necessário que a contratação temporária seja manifestamente ilegal, o que não restou evidenciado no presente feito, mormente em se tratando de Ação de Mandado de Segurança, onde a prova deve ser, necessariamente, pré constituída, por ser inadmissível a dilação probatória.
Insta consignar que a renovação sucessiva de contratos temporários durante a vigência do concurso sem vinculá-las a quaisquer circunstâncias que as tornem ilegítimas, não é fato a transformar mera expectativa em direito subjetivo à nomeação.
Nesse sentido a jurisprudência, in verbis:
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - RECURSO DA PARTE AUTORA - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CONCURSO PÚBLICO - CARGO DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL – ASSISTENTE SOCIAL – CANDIDATA CLASSIFICADA – EXPECTATIVA DE DIREITO – NOMEAÇÕES ACIMA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL - SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME - DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO -CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – POSSIBILIDADE - PRETERIÇÃO DO DIREITO SUBJETIVO À POSSE – NÃO DEMONSTRAÇÃO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837311/PI), fixou a orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas, ou a abertura de novo concurso , para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anteriormente realizado, não geram, de maneira automática, o direito à nomeação, para os candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital. A mera expectativa se convola em direito subjetivo à nomeação, apenas, se comprovada a preterição , de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, dos candidatos, habilitados em concurso público, o que se revela pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, a sinalizar a necessidade da nomeação, substituída, no entanto, por exemplo, pela renovação sucessiva de contratos temporários, sem que o seja para o fim de substituir servidores efetivos, no interregno de seus afastamentos regulares. Entrementes, a demonstração quanto à existência de contratações temporárias, durante o prazo de validade de determinado concurso, sem as vincular a quaisquer circunstâncias que as tornem ilegítimas, não é motivo hábil, pois, a transformar, em direito subjetivo à nomeação, a mera expectativa do candidato habilitado em concurso público, porém, fora do número de vagas anunciado no edital. (TJ/MT - N.U 0030863-08.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020)
Os documentos acostados na exordial não demonstram a patente ilegalidade, situação jurídica esta que, teria, em tese, a possibilidade de gerar direito subjetivo.
Não se desconhece a existência de desistências expressas e formais de candidatos melhores classificados que a Apelada (5 no total), cujos Termo de Renúncia/Desistência Concurso Público 01/2018 estão anexados nos Id’s 99794073 e 99794074.
Entretanto tais desistência expressas não alcançam a classificação da Apelada, haja vista que classificada em 35o lugar e o edital previu apenas 5 vagas (incluindo zona urbana e rural).
Diante do acima exposto, DOU PROVIMENTO ao presente Recurso de Apelação e, em sede de REEXAME NECESSÁRIO, RETIFICO a sentença para denegar a ordem.
Transitada em julgada e não havendo manifestação das partes, o que deverá ser certificado, remeta os autos à Comarca de origem.
Intimem-se e cumpra-se, expedindo o necessário.
Cuiabá-MT, data da assinatura digital.
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora